análisis crítico del estatuto jurídico de la minería como barrera para

“ANÁLISIS CRÍTICO DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LA MINERÍA COMO BARRERA
PARA EL DESARROLLO DE LA ENERGÍA SOLAR EN CHILE”
TESIS
PARA OPTAR AL GRADO DE
MAGÍSTER EN POLÍTICAS PÚBLICA
Alumno:
Ximena Insunza Corvalán
Profesores Guías:
Pilar Moraga
Pablo Serra
Santiago, Junio 2015
ÍNDICE
RESUMEN ......................................................................................................................................... 4
INTRODUCCIÓN............................................................................................................................. 6
PRIMER CAPÍTULO: CONTEXTO ENERGETICO DE CHILE Y EL DESARROLLO DE
LAS ENERGÍAS RENOVABLES NO CONVENCIONALES................................................... 12
1.1. Desarrollo de la Energía Solar en Chile ................................................................................. 12
1.1.1. Caracterización de la Matriz Energética ............................................................................. 12
1.2. Evolución y desarrollo de la Energía Solar en Chile ............................................................. 13
1.2.1 Energía Solar en Chile.......................................................................................................... 13
1.2.2 Tipos de Energía Solar ......................................................................................................... 15
1.2.3 Marco Jurídico ..................................................................................................................... 16
1.2.4 Desarrollo de la energía solar en Chile: proyectos presentados al Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental ........................................................................................................................ 20
1.3. Barreras para el desarrollo de los proyectos solares............................................................. 21
SEGUNDO CAPITULO: ROL DEL ESTADO EN EL DESARROLLO DE LOS
PROYECTOS DE ENERGÍA SOLAR ......................................................................................... 24
2.1. Marco general ........................................................................................................................... 24
2.2. Nueva regulación: Órdenes Ministeriales .............................................................................. 25
2.2.1. Orden Ministerial N°1 ......................................................................................................... 25
2.2.2. Orden Ministerial N° 2 ........................................................................................................ 28
2.2.3. Orden Ministerial N° 3 ........................................................................................................ 31
2.2.4. Orden Ministerial N° 4 ........................................................................................................ 33
2.2.5. Orden Ministerial N° 5 ........................................................................................................ 33
2
2.2.6. Orden Ministerial N° 6 ........................................................................................................ 34
2.3. Política de Contingencia .......................................................................................................... 34
TERCER CAPITULO: MARCO REGULATORIO DE LA ACTIVIDAD MINERA ............ 39
3.1. Marco regulatorio .................................................................................................................... 39
3.2. Concesiones mineras ................................................................................................................ 42
3.3. Servidumbres mineras ............................................................................................................. 46
3.4. Denuncia de obra nueva .......................................................................................................... 54
3.5. Delimitación y caracterización del conflicto .......................................................................... 56
CUARTO CAPITULO: CONFLICTOS ENTRE ACTIVIDADES PRODUCTIVAS Y
ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO ENTRE MINERÍA Y ENERGÍA
SOLAR ............................................................................................................................................. 62
4.1. Conflictos entre actividades productivas ............................................................................... 62
4.2. Alternativas de solución ........................................................................................................... 67
CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 78
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 81
3
AGRADECIMIENTO
The
author
acknowledge
the
generous
financial
support
provided
by
CONICYT/FONDAP/15110019 ‘‘Solar Energy Research Center’’ SERC-Chile.
4
RESUMEN
En los últimos años, Chile ha impulsado la diversificación de su matriz energética con el fin
de reducir su dependencia a los combustibles fósiles, proceso en el que una de las líneas de acción
más relevante ha sido la promoción de la generación a partir de energías renovables no
convencionales. Dentro de las fuentes de energías renovables no convencionales, la energía solar
tiene un potencial innegable en el norte de nuestro país. Sin embargo, la preeminencia del
estatuto constitucional que resguarda la actividad minera podría atentar contra el desarrollo
de este tipo de energía. Las causas son básicamente dos: tanto la solicitud y posterior otorgamiento
de concesiones mineras, ya sea de exploración o explotación, así como el régimen de servidumbres
mineras asociadas a ellas incorporan un elemento de incertidumbre difícil de dimensionar para el
inversionista energético, toda vez que se desconoce el real interés del concesionario minero para
ejercer sus derechos reales y, en consecuencia, el acaecimiento de una posible negociación para
asegurar el no entorpecimiento de la ejecución del proyecto energético. La incertidumbre antes
descrita impacta directamente en el financiamiento del proyecto y atenúa el efecto positivo que la
disminución de los costos de estas energías está experimentando, retardando, en consecuencia, su
progreso.
En definitiva, la inestabilidad que detenta el desarrollador energético en el ejercicio de
sus derechos respecto del lugar de emplazamiento de la planta solar podría constituir un
elemento que aumente los costos totales de los proyectos de inversión como consecuencia de su
dificultad de financiamiento, desincentivado, en definitiva, su consolidación.
Dado lo anterior, la presente tesis analiza y explica el régimen jurídico que engloba la
actividad minera, para luego exponer las dificultades que dicho entramado implica en el avance de
la energía solar, proponiendo, finalmente, soluciones de política pública para armonizar el
desarrollo de ambas actividades económicas.
La presente investigación se enmarcar dentro del proyecto Fondap "Solar Energy Research
Center (SERC-Chile)" Nº15110019, Resolución Nº5899 de fecha 07-12-2012.
5
INTRODUCCIÓN
En los últimos años, Chile ha impulsado la diversificación de su matriz energética, cuya
capacidad de generación depende aproximadamente en 60% de combustibles fósiles (gas natural,
carbón, petróleo y sus derivados)1, los que en su mayoría son importados2. Asimismo, el consumo
energético de nuestro país corresponde aproximadamente en un 70% a este tipo de combustibles.3
En el proceso de diversificación de la matriz energética, una de las líneas de acción ha sido
la promoción de la generación de energía a partir de fuentes limpias, también denominadas Energías
Renovables No Convencionales (en adelante ERNC). Las ERNC son “aquellas fuentes energéticas
basadas en la utilización del sol, el viento, el agua o la biomasa vegetal o animal. No utilizan, pues,
como
las
convencionales,
combustibles
fósiles,
sino
recursos
capaces
de
renovarse
ilimitadamente”.4-5
El progreso de este tipo de energía en nuestro país ha ocurrido en los últimos años, en
efecto, la capacidad instalada de las ERNC alcanzó un 5,06% de la matriz eléctrica del país el año
2012, un 5,85% el año 2013 y más de un 10% el año 20146. Al 31 de mayo del año en curso (2015)
ésta ascendía a 2.242 MW equivalente a un 11,17% de la potencia total instalada en los sistemas
eléctricos, destacando la energía eólica y solar por representar casi un 60% de las ERNC instaladas
en el país.7 Otro indicador importante en relación con la evolución y desarrollo de este tipo de
Comisión Nacional de Energía, Nuevos Lineamientos, Transformando la crisis energética en una oportunidad,
2008, Pág. 27 [CNE, Nuevos Lineamientos]
2 PNUD, Energías renovables y generación eléctrica en chile, 2007, Pág. 43.; Banco Interamericano de Desarrollo,
ATACAMATEC, Apoyo a proyectos solares a gran escala en el norte de Chile, Informe componente 2:
Mecanismos legales, regulatorios e incentivos financieros, STA-NIXUS-CDEA, Febrero 2013, Pág. 60 [BID].
Importaciones de combustibles fósiles se quintuplicaron entre 2003 y 2011, El Mercurio, 15 de mayo de 2014, en
línea: http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=96424
3 PASTEN, César. Chile, energía y desarrollo. Obras y Proyectos, 2012, n.1, Págs. 28-39. En línea:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-8132012000100003&lng=es&nrm=iso, Pág. 38
4 Consuelo NAVARRO, El Nuevo Reto de las Energías Alternativas, Medio Ambiente y Derecho, Revista electrónica
de derecho ambiental N° 5, 2001.
5 Existe discusión sobre la inclusión de la energía hidráulica de gran tamaño dentro de las Energías Renovables no
Convencionales, véase ¿ER o ERNC?, en línea: http://www.centralenergia.cl/2010/02/22/%C2%BFer-o-ernc/ . En
todo caso, en nuestro país, la legislación específica no las considera ni para su promoción ni para la
contabilización de las metas.
6 Reporte CER, Resumen Anual, Enero 2015 en línea:
http://www.cifes.gob.cl/reporte/2015/ReporteResumenAnual.pdf [CER Reporte Anual]
http://cifes.gob.cl/blog/2014/01/ernc-en-chile-terminan-2013-con-una-participacion-de-585-en-la-generacion-y631-de-la-capacidad-instalada/
7 Reporte CER, Mayo 2015. en línea:
1
6
energía es el número de proyectos que han ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental (en adelante SEIA). Las siguientes cifras dan cuenta de un incremento constante y
significativo: durante 2013 ingresaron proyectos ERNC por 16.672 MW. A mayo de 2015 habían
ingresado al SEIA un total de 27.368 MW. En particular, la energía solar ya sea fotovoltaica o solar
termoeléctrica8 acumulaban un total de 14.356 MW, sumados los proyectos aprobados (9.481 MW)
o en calificación (4.875 MW)9. El ingreso de proyectos solares en el año 2012 se triplicó respecto al
año 2011, con un total de 32 proyectos ingresados y 28 evaluados de forma favorable10, y en el año
2013 nuevamente se triplicó, ingresando 94 proyectos, sin perjuicio de los 141 proyectos que ya
contaban con resolución de calificación favorable a esa época11. Esta tendencia no solo se ha
mantenido, sino que se ha incrementado el año 2015. Todo esto da cuenta de una positiva e
innegable evolución de estas nuevas fuentes de energía, y en particular de la energía solar, lo que es
natural considerando que Chile posee uno de los valores de irradiancia más altos del planeta12 así
como que los costos han caído más de un 70%, en contraposición al aumento de los precios de la
electricidad.13 Este desarrollo también se encuentra en consonancia con otro tema trascendental: el
cambio climático. A este respecto y en el plano internacional, es preciso señalar que Chile, a pesar
de no ser un gran emisor (aunque existe un aumento considerable), asumió en el marco del
Protocolo de Kioto, un compromiso voluntario de reducir sus emisiones de gases de efecto
invernadero en un 20% al año 2020, a través del fomento de las ERNC, entre otras medidas.14
En el plano normativo, la regulación de las ERNC es de reciente data. Cronológicamente,
destacan las denominadas Leyes Corta I (N°19.940) y Ley Corta II (N°20.018) que fueron las que
permitieron crear algunos incentivos y eliminar ciertas barreras de entrada para generar la coyuntura
http://cifes.gob.cl/wp-content/uploads/2014/06/REPORTE_Mayo20151.pdf [Reporte CER Mayo]
8 Véase clasificación de la energía solar, Pág. 14
9 Reporte CER Mayo, supra nota 7
10 Olivares, Alfredo, Energía Solar Fotovoltaica en Chile, Presentación en el marco del IX Foro Chileno-Alemán de
Energías Renovables, 2013
11 Reporte CER, Mayo, supra nota 7
12 Departamento de Geofísica, Universidad de Chile, para CNE.
13
Véase
Bloomberg,
Clean
Energy
Revolution
Is
Ahead
of
Schedule,
en
línea:
http://www.bloombergview.com/articles/2015-04-08/clean-energy-revolution-is-way-ahead-of-schedule “But as
solar costs fall, we can expect that shift to accelerate. In particular, forecasts are for solar to become the
cheapest source of energy -- at least when the sun is shining -- in many parts of the world in the 2020s. “
14 Rudnick, Andrea, Política Nacional de Cambio Climático, presentación, Junio 2012. El Comité de Ministros
acuerda presentar el Apéndice II del Acuerdo de Copenhague a la Secretaría de la Convención Compromiso
voluntario de Chile en mitigación de gases de efecto invernadero, “Chile will take nationally appropriate
mitigation actions to achieve a 20% deviation below the “Business as Usual” emissions growth trajectory by 2020,
as projected from year 2007. To accomplish this objective Chile will need a relevant level of international support.
Energy efficiency, renewable energy, and Land Use Land Use Change and Forestry measures will be the main
focus of Chile’s nationally appropriate mitigation actions.”
7
apropiada para la dictación de la Ley N°20.257 que trata específicamente la promoción de las
ERNC. Ya vigente este cuerpo legal por un cierto periodo, evaluados sus aspectos positivos y
negativos, se le ha modificado recientemente a través de la dictación de la Ley Nº 20.698, que
profundiza la ampliación de la matriz energética, mediante fuentes renovables no convencionales,
utilizando para ello el mecanismo de licitación. En relación específicamente con la energía solar
sólo existe un único cuerpo legal (Ley N°20.365) que trata sobre este tipo de fuente y lo hace de
manera muy acotada pues se refiere específicamente a una franquicia tributaria otorgada para
sistemas solares térmicos (comúnmente conocidos como CST), tecnología que no tiene por objetivo
inyectar nuevos MW al sistema sino que contribuye al mismo a través del ahorro del uso de energía
derivada de los combustibles fósiles como el gas licuado o el carbón.
Si bien es claro el énfasis actual que desde la arena de las políticas públicas existe respecto
de la necesidad de desarrollar y promover las ERNC, el impulso a la generación en base a estas
energías, y en particular, la solar, presenta una serie de problemas regulatorios entre los cuales se
encuentra justamente el tema de investigación de esta tesis: el estatuto minero como obstáculo
para el desarrollo de la energía solar en nuestro país.
Para entender el problema, es importante tomar como punto de partida la regla general en
materia de propiedad prevista en el artículo 19 N° 23 de nuestra Constitución Política de la
República (en adelante CPR), disposición que “asegura a todas las personas la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes
a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así.”15 Pues bien,
el artículo 19 N° 24 inciso séptimo dispone justamente que las minas son propiedad del Estado,
sin perjuicio del derecho de propiedad que le asiste a los dueños de los predios superficiales,
“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de
carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales,
no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas
estuvieren situadas.” Sin embargo y no obstante la propiedad estatal sobre los recursos minerales,
nuestro ordenamiento jurídico prevé una fórmula para la explotación de estos recursos por parte de
las personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, a saber, las concesiones mineras. Las
concesiones mineras, según lo dispuesto por el artículo 2º Ley Orgánica Constitucional de
Continuación inciso: “Será una ley de quórum calificado, cuando así lo exija el interés nacional, la que puede
establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”.
15
8
Concesiones Mineras (en adelante LOCCM), “son derechos reales e inmuebles; distintos e
independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño”. Las
concesiones mineras, como veremos más adelante detalladamente, entrañan, entre otros, un
beneficio muy importante, cual es que el predio superficial debe soportar un gravamen en su
favor. En efecto, el titular de una concesión minera detenta una serie de derechos para el ejercicio
de su actividad entre los cuales destaca la posibilidad de constituir servidumbres mineras,
entendidas como “derechos reales que impactan el ejercicio del derecho de propiedad del predio
superficial, por cuanto su fundamento es justamente la coexistencia, respecto de un mismo
terreno o lugar del derecho del dueño del suelo con las facultades y derechos que confiere la
legislación minera sobre las sustancias minerales.”16 En el fondo, el objetivo de las servidumbres
mineras es, entonces, facilitar al minero, tal como lo señala el artículo 120 inciso primero del
Código de Minería (en adelante CM), los medios para “la conveniente y cómoda exploración y
explotación minera”. En la medida que no hay una privación de dominio, sino un gravamen, la
doctrina minera coincide en que la servidumbre minera es una limitación al dominio, procediendo,
excepcionalmente, en este caso, una indemnización de perjuicios tanto para el dueño del predio
superficial como para otros terceros afectados.17
En síntesis, el sistema constitucional chileno establece un régimen excepcional para los
recursos minerales, por cuanto no sólo se excluye su dominio privado, siendo, entonces las minas
parte del dominio público (pertenecen al Estado-nación), sino que también, a fin de garantizar su
explotación (a través de un mecanismo establecido en una ley orgánica constitucional: las
concesiones mineras), le otorga cierta preeminencia sobre otras actividades productivas. Se
permite, en consecuencia, la exploración y explotación de sustancias minerales a través de las
concesiones mineras, las que gozan de ciertas prerrogativas -servidumbres mineras- para
asegurar el desarrollo de la actividad, privilegios que podrían eventualmente atentar contra el
incipiente progreso de la energía solar en nuestro país.
En definitiva, el conflicto se producirá sí en un mismo lugar se pretenden desarrollar
dos actividades, una no minera que detenta derechos sobre el suelo superficial, y otra minera
que posee, tal como se ha manifestado, derechos reales para explotar los recursos del subsuelo
Tribunal Constitucional, Sentencia, Rol 1284-2008, 24.09.2009, Requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de Agrícola Bauzá S.A. respecto de los artículos 124 y 125 del Código de Minería, Págs. 2425. [STC, 1284-2008]
17 Ibídem
16
9
(concesión + servidumbre).18 En otras palabras, la minería, por regla general, tendrá mayores
facilidades para desarrollarse, imponiéndole los gravámenes antes referidos tanto al propietario,
arrendatario, como al comodatario del predio superficial. Lo anterior, a todas luces, puede constituir
un problema para el desarrollador energético al momento de tomar la decisión de ejecutar el
proyecto, no sólo porque aumenta los costos de su inversión sino también porque lo
perjudicará a la hora de obtener financiamiento para la implementación del mismo. Si bien la
sola existencia de concesiones mineras bajo los terrenos superficiales no limita el desarrollo de la
actividad económica que el propietario del predio superficial quiera implementar, si constituye un
riesgo que debe ser abordado si se quiere promover de manera efectiva la generación de
energía solar fotovoltaica y de concentración solar de potencia.19
En conclusión, este conflicto puede constituir un problema regulatorio importante20 que
necesita ser estudiado para dimensionar su real alcance, así como para elaborar e implementar
algunas vías de solución, evitando que dos actividades económicas productivas tan importantes para
nuestro país se enfrenten y sólo una se desarrolle cabalmente.
En este contexto, este trabajo de investigación se estructura de la siguiente manera: en el
primer capítulo se contextualizará el problema energético del país y el desarrollo de las ERNC, en
especial la solar, en el segundo capítulo se estudiará el rol del Estado como administrador de bienes
fiscales por la importancia que éstos revisten para el desarrollo de la energía solar en el norte; en el
tercer capítulo, se explicará someramente el marco regulatorio de la actividad minera y sus
consecuencias en relación con los dueños de los predios superficiales; en el cuarto capítulo, se
expondrán una serie de conflictos entre actividades económicas y sus formas de resolución de
controversias o ausencia de ellas, para luego presentar las posibles soluciones al problema central
de esta tesis, las que incluyen, entre otros, la elaboración de un proyecto de ley que otorgue un
estatus especial a los terrenos en los que se instalarán las centrales solares, reduciéndose, de
BID, supra nota 2, Pág. 52. Realizadas 6 entrevistas a actores claves – representantes de proyectos que
contaban con RCA- el 83% estima que el actual régimen de concesiones y servidumbres mineras es una barrera
para el desarrollo de energía solar en Chile. Asimismo, el 67% negoció para solucionar el problema y el 50%
solicitó concesiones mineras para sobre el lugar de emplazamiento.
19 Véase clasificación de la energía solar Pág. 14
20 First Solar proyecta instalar 1.000 MW de energía renovable en Chile de aquí a 2016, El Mercurio, 25 de Agosto
2014, entrevista a Tim Rebhorn, vicepresidente para ejecutivo para Latinoamérica “¿Y cuáles son los obstáculos?
Para First Solar la mayor incertidumbre es el problema entre los derechos de las concesiones de superficie
respecto de los derechos del subsuelo. Ahí se genera un conflicto que puede afectar los costos de desarrollo. Al
firmar una concesión debes firmar una nota de crédito y desarrollar pronto para no perder la concesión. Pero allí
alguien con derechos mineros puede poner problemas y no puedes hacer nada”, en línea:
http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=122565 [First Solar]; véase referencia a entrevista en
supra nota 18.
18
10
esta manera, la incertidumbre sobre el lugar de emplazamiento, lo que redundará en un
mejor acceso al financiamiento y por lo tanto una reducción en los costos para los inversores.
Por último, como acápite final de la tesis se presentarán de manera sistemática las conclusiones de
esta investigación.
11
PRIMER CAPÍTULO: CONTEXTO ENERGETICO DE CHILE Y EL DESARROLLO DE
LAS ENERGÍAS RENOVABLES NO CONVENCIONALES
1.1. Desarrollo de la Energía Solar en Chile
1.1.1. Caracterización de la Matriz Energética
La matriz energética de nuestro país se caracteriza por su alta dependencia de los
combustibles fósiles (gas, petróleo y carbón), los que además en su gran mayoría son importados.21
Esta dependencia produce consecuencias negativas para nuestro país en varios sentidos: i)
subordinación a los precios de los mercados internacionales, los que en los últimos años han sufrido
fluctuaciones considerables (alto nivel de volatilidad)22; ii) incertidumbre respecto del suministro
(interno y externo), cuyo máximo ejemplo fue la crisis del gas acontecida en los años 1997 y
siguientes23; y iii) alta emisión de gases de efectos invernadero (GEI), contribuyendo de esta manera
al fenómeno global del cambio climático24.
Se debe sumar a lo anterior que la demanda interna de energía es cada vez más alta e
imprescindible para mantener el ritmo de crecimiento económico de las últimas décadas. En efecto,
todos los informes elaborados en los últimos años dan cuenta que la tasa de crecimiento de la
demanda presenta una tendencia al alza mayor a la oferta energética por lo que es necesario invertir
a la brevedad en proyectos que permitan dar abasto a esa necesidad a un precio competitivo. El
siguiente cuadro25 ilustra esta demanda creciente y el déficit que se deberá satisfacer.
CNE, Nuevos Lineamientos, supra nota 1, pág. 25
Esta dependencia a los combustibles fósiles importados no variará sustancialmente en los próximos años, y por
lo tanto seguiremos sujetos a la volatilidad de los precios, toda vez que tanto el transporte como otros procesos
productivos dependen de ellos.
23 Cabe destacar que esta incertidumbre hoy en día es mucho menor que en la década anterior en relación a
las importaciones pues se han diversificado los proveedores, situación completamente opuesta a lo acontecido
en el año 2004 cuando Argentina comenzó a restringir las exportaciones de gas natural.
24 BID supra nota 2. “Chile ha estado experimentado un fuerte crecimiento en la emisión de CO2. Durante el
periodo 2008 a 2009 su incremento fue de 78%, ubicándose entre los países con más alta emisión de
Latinoamérica y el Caribe, mientras que en el contexto mundial ocupa el lugar 35”, Pág. 14
25 Rudnick, Hugh. Panel: Energía: Diagnóstico y propuestas de políticas, presentación 13-08-2013, CEP, en línea:
http://www.cepchile.cl/1_5332/doc/panel_energia_diagnostico_y_propuestas_de_politicas.html#.UoFLO-InU-0
21
22
12
Dado este complejo escenario, tanto la Comisión de Energía en el periodo que precedió la
creación del Ministerio de Energía como éste a partir del año 2009 enfocaron su labor en el
mejoramiento u optimización de la matriz energética, lo que conlleva acciones tendientes a facilitar
inversiones, diversificar la matriz, potenciar el desarrollo de las ERNC, entre otros. Este último
punto ha sido recientemente ratificado en la agenda energética presentada por el Ministro Máximo
Pacheco en mayo de 201426. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que hasta la fecha la política
energética ha sido bastante inefectiva, convirtiéndose en uno de los problemas más importantes para
el desarrollo económico de nuestro país.27
1.2. Evolución y desarrollo de la Energía Solar en Chile
1.2.1 Energía Solar en Chile
Dentro de las ERNC se encuentra la energía solar definida por la Ley 20.257 como “aquella
cuya fuente de energía primaria sea obtenida de la radiación solar” o por la literatura como
Gobierno de Chile, Agenda de Energía, Metas y Objetivos de la Agenda de Energía: “Levantar las barreras
existentes para las Energías Renovables No Convencionales (ERNC) del país, comprometiendo que un 45% de la
capacidad de generación eléctrica que se instalará en el país entre los años 2014 a 2025 provenga de este tipo
de fuentes, cumpliendo de esta manera la meta de un 20% de inyección de ERNC en nuestro sistema eléctrico
para
el
año
2025,
conforme
a
la
ley
vigente.”
en
línea:
http://www.minenergia.cl/documentos/estudios/2014/agenda-de-energia-un-desafio-pais.html
27 Arístegui Sierra, Juan Pablo, Energía, Justicia Ambiental y Derechos Humanos, Informe Anual sobre Derechos
Humanos en Chile, 2011, Centro de Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, Págs. 235-236 en línea:
http://www.boletinderecho.udp.cl/docs/informe_dd_HH_2011/energia_justiciaambiental_dd_hh_cap9.pdf; María
Riveros Inostroza, Fernanda, Agencia Chilena de Eficiencia Energética: razones de la adopción del modelo
público-privado y sus implicancias. Análisis crítico del marco institucional. Memoria de grado, Primavera 2011,
Págs. 3-4; Escenarios Energéticos Chile 2030, visiones y temas claves para la matriz eléctrica, Julio 2013
Documento elaborado por el Comité Técnico de la Plataforma Escenarios Energéticos 2030, Pág. 10, en línea:
http://escenariosenergeticos.cl/wp-content/uploads/Escenarios_Energeticos_2013.pdf
26
13
“aquella que mediante conversión solar a calor o a electricidad se aprovecha de la radiación
proveniente del sol”.28
Este tipo de energía destaca en nuestro país en razón de los altos niveles de radiación solar
que experimenta gran parte de nuestro territorio, que tal como se aprecia en la siguiente ilustración
es de los más altos de la región.
Fuente: The Democratization of Energy: Distributed Solar Energy in Chile29
En definitiva, nuestro país posee los niveles de radiación más elevados del mundo ya que
forma parte del llamado “cinturón solar”. Se estima que existirían más de 4.000 Km2 sólo en el área
cubierta por el Sistema Interconectado del Norte Grande con características topográficas,
meteorológicas, de infraestructura vial y de redes eléctricas apropiadas para la instalación de
proyectos solares termoeléctricos.30 La generación de energía solar registra el crecimiento más
rápido en el mundo y se advierte que la construcción es más acelerada en comparación con otros
Energías
Renovables,
Energía
Solar,
2008,
en
línea:
http://www.inti.gob.ar/erenova/erTO/pdf/libro_energia_solar.pdf
29 Maika Nakagawa, Doug Peck, Laura Tilghman y Ben Hamlin, The Democratization of Energy: Distributed Solar
Energy in Chile, Centre for New Development Thinking y la Fundación Chile, 2013
30 Comisión Nacional de Energía, Avances en el desarrollo de la energía solar en Chile, Octubre 2009, en línea:
http://antiguo.minenergia.cl/minwww/export/sites/default/12_Utiles/banners/presentaciones/AvancesenelDesarr
olloSolar.pdf; Revista Minería y Energía, Desarrollo de energía solar está atrasado, Octubre 2011, Págs. 90-92 en
línea: http://www.nuevamineria.com/site/archivos/1317846582nm_octubre_11.pdf
28
14
proyectos. En el año 2008, se estimó que el potencial bruto de capacidad instalable de nuestro país
para generar energía eléctrica a partir del sol era aproximadamente de 100.000 MW.31
Los beneficios que reporta este tipo de energía son innegables, en primer lugar, contribuye a
generar una mayor independencia de los combustibles fósiles importados, pues se trata de una
fuente autóctona; en segundo lugar, colabora con la diversificación de proveedores de electricidad,
pues se trata de un mercado atomizado, al día de hoy existen más de 60 desarrolladores. En tercer
lugar, los costos han presentado una tendencia sostenida a la baja siendo éstos cada vez más
competitivos32. Sumado a lo anterior, otro punto favorable es que el mantenimiento de las plantas
solares no es complejo ni costoso. En cuarto lugar, otra ventaja de la energía solar es que sirve para
abastecer sistemas aislados. Por último, están los innegables beneficios medioambientales, pues se
trata, como se ha señalado, de una energía limpia y renovable, reduciendo las emisiones de CO2.
1.2.2 Tipos de Energía Solar
Existen tres alternativas posibles para realizar la conversión de la energía solar: a) Energía
Solar Fotovoltaica: aquella en la que se produce una conversión directa en energía eléctrica; b)
Energía Solar Termoeléctrica, aquella en la que la energía solar es aprovechada como calor para
generación eléctrica de manera indirecta mediante sistemas de concentración solar de potencia
(comúnmente conocidos como CSP); y c) Energía Solar Térmica, aquella en la que la energía es
utilizada para calentar agua a través de colectores solares (comúnmente conocidos como CST).33
La Energía Solar Fotovoltaica transforma la radiación solar en electricidad mediante
celdas PV que son capaces de convertirla en electricidad de corriente continua. Este tipo de
tecnología puede abastecer demandas considerables e incluso conectarse a la red local de
distribución, pero para todo ello requerirá de grandes extensiones de terreno, los que deberán
estar emplazados en zonas donde haya poca obstrucción a la radiación solar, dos requisitos
que se cumplen a cabalidad en el norte de nuestro país.34
Centro de Energía Renovables, Libro Solar, en línea: http://cifes.gob.cl/tecnologias/files/2011/12/libro_solar.pdf
[CER Solar]
32 Véase: Bloomberg, new energy finance, World Energy Perspective: Cost of Energy Technologies, en línea:
http://about.newenergyfinance.com/about/white-papers/world-energy-perspective-cost-of-energytechnologies/
33 CER Solar, supra nota 31.
34 CER Solar, supra nota 31.
31
15
La Energía Solar Termoeléctrica crea energía eléctrica a través de espejos, los que
concentran la energía solar de modo tal que se genera vapor a partir de un fluido, el que
posteriormente ingresa a una turbina. Esta clase de energía solar tiene como ventaja que dado el
nivel de irradancia del norte de nuestro país, sería posible diseñar y posteriormente instalar plantas
de generación eléctrica que ocupen menores extensiones de terrenos35, pero aún así en este caso
también será necesario contar con una porción considerable de suelo apto y disponible (sin
concesiones mineras) para su instalación.
La Energía Solar Térmica no genera electricidad, pero si calienta el agua, produciendo un
ahorro en la utilización de MW provenientes de otras fuentes, tales como el gas natural, gas licuado,
petróleo, etc. El ahorro dependerá de la capacidad del equipo y de las necesidades del hogar, pero se
ha estimado que asciende, en el caso de los hogares que utilizan gas natural, al 70%. 36
Teniendo en consideración el objeto de investigación de este trabajo solamente son materia
de interés las dos primeras clases de energía, esto es la Energía Solar Fotovoltaica y la Energía
Solar Termoeléctrica, toda vez que sólo ellas necesitan extensiones de terrenos para su operación37
y por lo tanto podrían eventualmente entrar en conflicto con los titulares de concesiones y
servidumbres mineras en los inmuebles en que ambos derechos coexistan38. Asimismo, desde un
punto de vista financiero, estas tecnologías son similares, debiendo enfrentar una gran inversión en
bienes de capitales en comparación con los gastos operativos, impactando los gastos financieros en
el rendimiento económico para el inversor.39
1.2.3 Marco Jurídico
A fin de optimizar la matriz energética, se tramitaron en el Congreso Nacional en la última
década, una serie de cuerpos legales que, entre otros, eliminaron barreras para el desarrollo de las
Ibídem.
Belén Esteves, Análisis Jurídico Institucional Comparado de las energías renovables en la Argentina y la
Alemania, Recomendaciones de Políticas Públicas para su desarrollo. Democratización Energética 100%
Renovable: Energía del futuro, GIZ- Green Lab, 2011. Pág. 26
37 CER Solar, supra nota 31 “Se ha estimado que las plantas solares necesitan aproximadamente 3 ha/MW a 10
ha/MW para su instalación”.
35
36
38
Centro de Energía Renovables, Guía de Gestión, Aspectos Claves en el Desarrollo de Proyectos ERNC, en
línea: http://cer.gob.cl/archivos/2014/febrero/guias/Guia%20de%20Gestion_%2001.pdf, Pág. 62. [CER Guía
Gestión]
39 CER Solar, supra nota 31
16
ERNC o pretendieron mejorar las condiciones para su fomento. Dichos cuerpos legales se analizan
a continuación:
- Ley N° 19.940, que regula el sistema de transporte de energía eléctrica, establece un
nuevo régimen de tarifas para sistemas eléctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica
a la Ley General de Servicios Eléctricos (D.O. 13-03-2004), conocida como Ley Corta I, normó “el
mercado de la transmisión, definiéndole un carácter de servicio público. Su objetivo fue asegurar el
suministro eléctrico.”40 Asimismo, creó el Panel de Expertos, entidad llamada a conocer y resolver
las controversias del sector eléctrico producidas tanto entre empresas como entre éstas y la
autoridad.
- Ley Nº 20.018, que modifica el marco normativo del sector eléctrico (D.O. 19-05-2005),
denominada comúnmente como Ley Corta II, tuvo como objetivo “incentivar la inversión en
generación, definiendo un sistema de licitaciones competitivas que aseguren un precio por un
tiempo determinado. Asimismo, obligó a las empresas de distribución eléctrica a comprar bloques
de potencia para asegurar el suministro eléctrico.”41
De igual manera, se compelía a las
distribuidoras a licitar su suministro y si bien los precios son libres, se establecen ciertos márgenes
con referencia a una banda que puede ser superada hasta en un 20%.42
- Ley N° 20.257 introduce modificaciones a la Ley General de Servicios Eléctricos respecto
de la generación de energía eléctrica con fuentes de ERNC (D.O. 01-04-2008)
A grandes rasgos, esta ley tuvo como objetivo definir que son las ERNC y establecer la
obligación a las empresas generadoras (con contratos validos desde 2007) de incorporar cuotas
mínimas. Se trata de un aporte que iría aumentando gradualmente, partiendo el año 2010 y llegando
a la cuota del 10% el año 2024.43
Biblioteca del Congreso Nacional, Las Leyes Corta I, II y de ERNC: potenciando el mercado de la energía
eléctrica en línea: http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/ley-corta-1-2-electricidad
41 Ibídem.
42 Ibídem.
43 Ley General de Servicios Eléctricos Artículo 150° bis.- Cada empresa eléctrica que efectúe retiros de energía
desde los sistemas eléctricos con capacidad instalada superior a 200 megawatts para comercializarla con
distribuidoras o con clientes finales, estén o no sujetos a regulación de precios, deberá acreditar ante la
Dirección de Peajes del CDEC respectivo, que una cantidad de energía equivalente al 10% de sus retiros en
cada año calendario haya sido inyectada a cualquiera de dichos sistemas, por medios de generación
renovables no convencionales, propios o contratados.
Ley 20.257, Artículo Primero Transitorio, Inciso cuarto “Con todo, la obligación aludida en el inciso primero será de
un 5% para los años 2010 a 2014, aumentándose en un 0,5% anual a partir del año 2015. Este aumento progresivo
40
17
Este cuerpo legal definió a las ERNC de la siguiente manera:
“aa) Medios de generación renovables no convencionales: los que presentan cualquiera de
las siguientes características:
1) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía de la biomasa, correspondiente
a la obtenida de materia orgánica y biodegradable, la que puede ser usada directamente como
combustible o convertida en otros combustibles líquidos, solidos o gaseosos. Se entenderá incluida
la fracción biodegradable de los residuos sólidos domiciliarios y no domiciliarios.
2) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía hidráulica y cuya potencia
máxima sea inferior a 20.000 kilowatts.
3) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía geotérmica, entendiéndose por
tal la que se obtiene del calor natural del interior de la tierra.
4) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía solar, obtenida de la radiación
solar.
5) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía eólica, correspondiente a la
energía cinética del viento.
6) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía de los mares, correspondiente a
toda forma de energía mecánica producida por el movimiento de las mareas, de las olas y de las
corrientes, así como la obtenida del gradiente térmico de los mares.
7) Otros medios de generación determinados fundadamente por la Comisión, que utilicen
energías renovables para la generación de electricidad, contribuyan a diversificar las fuentes de
abastecimiento de energía en los sistemas eléctricos y causen un bajo impacto ambiental, conforme
a los procedimientos que establezca el reglamento.
ab) Energía renovable no convencional: aquella energía eléctrica generada por medios de
generación renovables no convencionales.”
En términos de los impactos que está legislación ha producido, aún no existe evidencia ni
literatura disponible, sin embargo es posible señalar que la generación de ERNC a mayo de 2015
correspondió a 2.273 MW, la que comprende un 40 % de engería eólica, 24% de energía solar, 21%
de bioenergía y 15% hidroelectricidad.
44
No obstante lo anterior, es importante aclarar que el
universo que se considera para cumplir la meta de este cuerpo legal es distinto, en efecto para ser
se aplicará de tal manera que los retiros afectos a la obligación el año 2015 deberán cumplir con un 5,5%, los del
año 2016 con un 6% y así sucesivamente, hasta alcanzar el año 2024 el 10% previsto en el artículo 150º bis.
44 Reporte CER Mayo 2015, en línea: http://cifes.gob.cl/wp-content/uploads/2014/06/REPORTE_Mayo20151.pdf
18
reconocida por la Ley N° 20.257 debe tratarse de empresas eléctricas con capacidad instalada
superior a 200 MW que efectúen retiros de energía desde los sistemas eléctricos con el fin de
comercializarla con distribuidoras o clientes finales, cuyos contratos hayan sido suscritos con
posterioridad al 1 de Enero de 2007. Las inyecciones de ERNC pueden ser hechas el año anterior,
así como puede postergarse la obligación con un tope de hasta un 50% por un año. En este
escenario, la generación reconocida por la Ley ERNC a mayo del año en curso (2015) corresponde
a 399 GWh.45 En el año 2014, la meta fue íntegramente cumplida, pero la proyección de
cumplimiento futuro no es tan optimista.46
- Ley N° 20.365, establece franquicia tributaria respecto de sistemas solares térmicos (D.O.
19-08-2009)
Se trata de un instrumento económico que permitió a las empresas constructoras deducir el
valor de los CST instalados en viviendas nuevas de menos de 4.500 UF, así como en ciertas y
determinadas viviendas sociales. Esta legislación apunta al ahorro de MW provenientes de
combustibles fósiles, tales como gas natural, gas licuado y electricidad, vía sustitución y utilización
de la tecnología solar térmica. La implementación de esta legislación arrojó resultados limitados en
relación con las proyecciones señaladas en la tramitación legislativa47. En efecto, se ha informado
por parte del Ministerio de Energía a la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados que las
viviendas beneficiadas entre 2010 y 2013 ascienden a 21.567. Claramente, la región que más utilizó
este instrumento fue la Metropolitana. En términos económicos, el monto de los créditos otorgados
en el mismo periodo alcanzó la suma aproximada de 24.000 millones de pesos.48
Lamentablemente, la vigencia de este cuerpo legal era acotada, extinguiéndose la
posibilidad de hacer uso de este beneficio el día 31 de diciembre de 2013. Sin embargo, con fecha 1
de octubre de 2014, el Ejecutivo ingresó al Congreso Nacional un proyecto de ley que busca entre
Ibidem
CER Reporte Anual, supra nota 6.
47 Biblioteca Congreso Nacional, Historia de la Ley N° 20.365, Pág. 23., Págs. 2 y 5, respectivamente: “Por otra
parte es necesario destacar que, el impacto de la franquicia para las viviendas de menor valor y sectores
vulnerables no tuvo impacto considerable, a pesar de los diversos beneficios que implica la utilización de este
tipo de sistemas.” “También, hemos constatado que la franquicia contemplada en la ley tuvo muy baja
utilización en viviendas sociales, lo que sin duda restó de este beneficio a familias vulnerables que precisamente
son aquellas que mejor se favorecerían a través de este acceso a agua caliente y de los ahorros en el consumo
de combustibles como consecuencia de la utilización de los sistemas solares térmicos. En ese sentido, hemos
concluido que las razones detrás de esta baja utilización, son inherentes al esquema de franquicia tributaria, ya
que a las empresas que construyen viviendas sociales no les es atractivo su utilización, pues no genera diferencia
para la venta de sus viviendas, por el contrario, sólo les genera costos financieros.”
48 Ministerio de Energía, OF. Ord. N° 759, 28 de Junio de 2013, informe sobre créditos tributarios otorgados en virtud
de la Ley 20.365.
45
46
19
otras cosas extender la vigencia de la franquicia y perfeccionar la ley a objeto de promover su
mayor utilización.49
- Ley Nº 20.698, propicia la ampliación de la matriz energética, mediante fuentes
renovables no convencionales 20% al 2025 (D.O. 22-10-2013). A través de este cuerpo legal se
establece la obligación del Ministerio de Energía de licitar públicamente bloques de energía
provenientes de estas fuentes. El reglamento que fija el procedimiento a través del cual se
materializará la licitación fue publicado en el Diario Oficial el día 6 de diciembre de 2014.50 A la
fecha, este mecanismo aún no ha sido utilizado.
1.2.3 Desarrollo de la energía solar en Chile: proyectos presentados al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental
Una herramienta que nos permite demostrar la evolución y el desarrollo de este tipo de
energía en nuestro país es el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, instrumento de gestión
ambiental que sopesa los impactos ambientales de ciertos y determinados proyectos a efectos de
exigir medidas de compensación, reparación y mitigación.
En el caso de los proyectos de energía solar, éstos ingresarán en virtud de lo establecido en
el artículo 10, letra c) de la Ley N°19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, esto es:
c) Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW;”
Por regla general, los proyectos solares ingresarán mediante una Declaración de Impacto
Ambiental, a menos que se verifique alguno de los supuestos establecidos en el artículo 11 de
LBGM, evento en el cual deberán elaborar y presentar un Estudio de Impacto Ambiental51.
El siguiente cuadro ilustra el estado actual de los proyectos de acuerdo a las cifras del
Ministerio de Energía y el Servicio de Evaluación Ambiental.
Biblioteca del Congreso Nacional, Boletín 9628-08, modifica la ley N° 20.365, que Establece Franquicia Tributaria
respecto de Sistemas Solares Térmicos; la ley General de Servicios Eléctricos y la ley que Crea la ENAP, el que se
encuentra en primer trámite constitucional (Segundo Informe de la Comisión de Minería y Energía).
50 Ministerio de Energía, Reglamentos, en línea: http://www.minenergia.cl/ministerio/reglamentos.html
51 El Parque Fotovoltaico Délano es un ejemplo reciente de una planta solar que ingresó al SEIA a través de un
EIA, ello por cuanto el titular estimó que se producirán efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad
de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire y se está localizado en o próxima a
poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y
glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar
(Letras b) y d) Artículo 11, Ley 19.300)
49
20
MW
Operación Construcción
Biomasa
422
Biogás
43
Eólica
892
Mini Hidráulica 368
Solar - PV
516
Solar - CSP
0
Geotérmica
0
Total
2241
0
0
188
86
1647
110
0
2031
SEIA
Calificación
En
Ambiental
Evaluación
Aprobado
134
72
1
8
5513
2032
337
274
8352
4866
760
370
120
0
15217
7622
Total
628
52
8625
1065
15381
1240
120
27111
Fuente: Reporte CER mayo 2015
Del análisis de los proyectos que han ingresado al SEIA, es posible observar con claridad
como el norte de nuestro país concentra la mayoría de ellos, en particular, la décimo quinta y
primera región. Un ejemplo patente de ello es el hecho que, durante el mes de julio del año 2014, 2
centrales solares fotovoltaicas comenzaron a inyectar en el Sistema Interconectado Central (SIC)
con una capacidad total de 4,8 MW (PSF Pama y PSF Loma Los Colorados, en la Región de
Coquimbo).
No obstante, la tendencia al alza que ha experimentado el ingreso de proyectos solares al
SEIA a lo largo de los últimos 5 años, este progreso no se ha materializado en la ejecución y entrada
en operación de los mismos. Tal cómo se puede apreciar en el cuadro, existen problemas u
obstáculos para la entrada, siendo una señal clara de aquello la cantidad de autorizaciones otorgadas
para funcionar (con resolución de calificación ambiental favorable) sin que lo proyectos hayan sido
ejecutados. Esta situación podría atribuirse a las barreras existentes para el desarrollo de estos
proyectos, entre las que destaca justamente aquélla objeto de esta investigación, la preeminencia
del estatuto minero y su directa consecuencia en la posibilidad de asegurar financiamiento
para el proyecto.
1.3. Barreras para el desarrollo de los proyectos solares
A la fecha, numerosos han sido los informes que han abordado las distintas barreras que
existen para el desarrollo de las ERNC.
21
Según la Comisión Asesora de Energía (CADE), cuyo informe fue dado a conocer el año
2011, los obstáculos que deben enfrentar los desarrolladores de este tipo de energía son: i) Acceso a
financiamiento; ii) Limitaciones de las redes de transmisión; iii) Falencias de Información; iv)
Tiempos de tramitación excesivos; v) Tramitación para el acceso a las redes de transmisión y vi)
Oposición de comunidades locales afectadas.52
Por su parte, el informe de la Organización no Gubernamental Chile Sustentable establece,
entre otros, un riesgo de especulación, el que se presenta sobre los derechos de aguas
(sobreexposición de solicitudes sobre un mismo recurso), los terrenos con potencial eólico (aún
antes de medir), concesiones mineras, concesiones geotérmicas.53 Es justamente este riesgo el
que se aborda en esta tesis y que ha sido graficado de mejor manera por parte de los expertos en la
materia de la siguiente manera: “Hay veces en que se piden concesiones mineras sin la intención de
explotarlas, sino que con un fin especulativo, lo que obviamente perjudica al propietario superficial,
ya que a las empresas generadoras les interesa explotar su parque solar y no andar discutiendo con
un especulador cuánto le tienen que indemnizar”.54
En la actualidad, las barreras más importantes detectadas por los actores claves son
justamente la superposición con las concesiones mineras55 y la conexión a los sistemas eléctricos
(SIC–SING) así como la deficiente regulación de las concesiones y servidumbres eléctricas para
proyectos de ERNC.56
Informe de la Comisión Asesora para el Desarrollo Eléctrico (CADE), Resumen Ejecutivo, Noviembre 2011, Págs.
31-32, en línea: http://www.minenergia.cl/comision-asesora-para-el-desarrollo.html
53 Informe de Chile Sustentable. Análisis de Barreras para el Desarrollo de Energías Renovables No
Convencionales,
Noviembre
2011,
Pág.
10,
en
línea:
http://www.chilesustentable.net/wpcontent/plugins/downloads-manager/upload/Barreras_ERNC_nov2011.pdf
54
Subsole
v/s
subterra,
Revista
Capital,
24
de
Septiembre
2013,
en
línea:
http://www.capital.cl/negocios/2013/09/24/070934-subsole-vs-subterra [Subsole]
55 First Solar, supra nota 20
56 ACESOL, Entrevista a Carolina Seeger, de Fontaine y Cía., 20 de Agosto 2014, “El mayor riesgo -conocido por la
propia industria-, es lograr la conexión al sistema eléctrico, principalmente en las líneas de transmisión
adicionales, pues aunque la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) regula un "régimen de acceso abierto" a
dichas líneas, uno de cuyos requisitos es que exista capacidad técnica de transmisión (hecho que determinada
cada CDEC), de acuerdo a la misma Ley no existe reserva de capacidad, lo que implica para el inversionista
realizar inversiones hasta etapas muy avanzadas sin tener garantía de conexión para el parque fotovoltaico.” En
lo que respecta a herramientas jurídicas para el emplazamiento de parques fotovoltaicos, una evidente
limitación se observa en la Ley General de Servicios Eléctricos debido a que el “sistema de concesiones
eléctricas” -tanto provisionales como definitivas-, fue diseñado únicamente para centrales hidroeléctricas, líneas
de transmisión y subestaciones eléctricas, y no se incluyó la hipótesis que el solicitante de una concesión
eléctrica pueda ser el titular de una central cuya fuente de energía primaria sea la radiación solar, la biomasa,
geotermia y demás fuentes ERNC. Por tanto, aun cuando un parque fotovoltaico puede emplazarse bajo otras
modalidades como compraventas de terreno, usufructos, contratos de arrendamiento a largo plazo y, cuando
se trata de bienes fiscales, mediante Concesiones de Uso Oneroso (CUO) y servidumbres otorgadas por el
Ministerio de Bienes Nacionales, sería útil incluir en el ámbito de la concesión eléctrica al resto de las ERNC, pues
52
22
No obstante, es significativo señalar que las barreras antes mencionadas no son exclusivas
del desarrollo de este tipo de energía en nuestro país, de hecho, lo mismo ha ocurrido en otros
países de Europa lo que queda de manifiesto en el informe final Reduction of bureaucratic barriers
for successful PV deployment in Europe.57
La mayoría de estos informes se centran en esbozar soluciones respecto de los aspectos más
burocráticos tales como otorgamiento de
permisos, duración de los
procedimientos,
institucionalidad, etc., pero ninguno propone una manera de hacerse cargo de las
complicaciones que pudieran surgir respecto del emplazamiento del proyecto, específicamente
por la superposición o existencia de diversos derechos, tales como, concesiones y servidumbres
mineras.
En síntesis, si bien ha existido tanto a nivel nacional como internacional una intención real
para promover las ERNC, aún persisten una serie de barreras difíciles de enfrentar, y si bien se han
realizado esfuerzos respecto de aquellas que dicen relación con aspectos burocráticos, las relativas a
conflictos entre actividades económicas y fórmulas de solución de controversias no han sido
mayormente tratadas.
se trata de un título de imposición forzosa. Hoy en día obtener servidumbres forzosas para un parque FV es sólo
factible en terrenos fiscales.” En línea:http://www.acesol.cl/index.php/noticias/item/560-entrevista-a-carolinaseeger,-de-fontaine-y-c%C3%ADa.html
57 “The PV Legal consortium, after analyzing the barriers to the development of PV in each of the 12 participating
European countries and confronting their results, has identified four main areas in which the barriers hampering PV
installations in Europe can be classified:
- Barriers in permitting procedures.
- Barriers related to grid connection rules and technical standards.
- Barriers in grid connection procedures
- Barriers related to grid capacity issues.”
23
SEGUNDO CAPITULO: ROL DEL ESTADO EN EL DESARROLLO DE LOS
PROYECTOS DE ENERGÍA SOLAR
2.1. Marco general58
Escoger y determinar el lugar en que se construirá una central solar fotovoltaica o solar
termoeléctrica es una de las tareas más complejas en el proceso de diseño de un proyecto de este
tipo. Confluyen en esta decisión una serie de factores muy variados, entre los que destacan la
disponibilidad del recurso renovable y/o del terreno, entre otros. El desarrollador reunirá
información sobre aspectos críticos que tendrán incidencia en el éxito del proyecto tales como la
existencia de flora, fauna, comunidades indígenas o áreas protegidas, así como evaluará el título a
través del cual (institución jurídica) podrá utilizar el terreno (propiedad, arriendo, servidumbre u
concesión).59 Cabe señalar que esta última-concesión de uso- será el mecanismo más utilizado en el
norte de nuestro país, dada la titularidad del Fisco, situación que se estudia detalladamente a
continuación.
Un porcentaje significativo de los terrenos en los que se emplazarán las centrales solares en
el norte del país son propiedad del Fisco y administrados, en consecuencia, por el Ministerio de
Bienes Nacionales (en adelante MBN). La regulación de esta materia, por excelencia, está recogida
en el Decreto Ley 1939, Ministerio de Bienes Nacionales, (D.O 10.11.1997), que contiene las
normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. En nuestro país, los
principales regímenes de tenencia de bienes fiscales para su aprovechamiento por parte de
particulares son los siguientes: i) Venta ii) Concesiones de uso oneroso; iii) Concesiones de uso
gratuito; iv) Arriendo; v) Servidumbres y vi) Permisos de Uso.
Tal como se analiza con detención más adelante, el mecanismo utilizado por el MBN
para los proyectos ERNC es la concesión de uso onerosa, lo que significa que el conflicto
jurídico objeto de estudio en esta tesis se complejiza pues a lo menos existirán tres sujetos
distintos en relación al lugar de emplazamiento del proyecto de energía solar: i) el
desarrollador solar, ii) el dueño del terreno (Fisco) y iii) el concesionario minero.
El estado también cumple otro rol en esta materia a través de política industrial, el que es llevado a cabo por
la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), véase en línea
http://antiguo.minenergia.cl/minwww/opencms/14_portal_informacion/la_energia/ernc/instrumentos_de_fomen
to.html; http://www.minenergia.cl/ministerio/noticias/generales/gobierno-adjudica-fondo-para-impulsar.html;
http://www.corfo.cl/programas-y-concursos/programas/concurso-de-innovacion-en-energias-renovables .
59 CER Guía de gestión, supra nota 38, Pág. 39.
58
24
Sin embargo, en la actualidad este nuevo actor no juega un rol clave en la solución del
conflicto, por el contrario, tal como se estudia más adelante, las bases de las concesiones de uso
oneroso impuestas por el Estado no prevén las eventuales dificultades que puede producirse
entre el desarrollador del proyecto y el concesionario minero, liberando al Estado-Fisco de
cualquier responsabilidad sobre la información proporcionada sobre esta materia. Este
aspecto se retomará por cuanto pareciera que una de las alternativas de solución al problema
planteado en esta tesis es justamente que el Estado asuma algún tipo de responsabilidad respecto al
no entorpecimiento de la actividad energética en inmuebles de su propiedad.
2.2. Nueva regulación: Órdenes Ministeriales
El MBN, en su calidad de cartera responsable de administrar los inmuebles fiscales, a partir
del año 2012, inició un proceso de actualización-adecuación de la regulación relativa a la utilización
de terrenos fiscales para el desarrollo de proyectos ERNC, que se ha materializado a través de la
dictación de una serie de Órdenes Ministeriales, las que analizaremos sucintamente a continuación:
2.2.1. Orden Ministerial N°1 “Imparte normas en materia de enajenación y administración
de Bienes Raíces Fiscales”, de 27 de septiembre de 2012.
En primer lugar, cabe señalar que esta Orden Ministerial deroga su homónima N° 265, de
fecha 17 de mayo de 2005, que establecía “criterios de política para las decisiones de asignación de
inmuebles fiscales que ordenan los distintos propósitos para los cuales se ofrecen inmuebles fiscales
o se accede a la demanda por éstos”.60
Su fundamentación reconoce que en los últimos años se han producido nuevas necesidades
respecto de los bienes fiscales tanto por el diseño e implementación de nuevas políticas públicas,
como por cambios en las necesidades de los particulares u actividades económicas. Asimismo, se
señala en la Orden Ministerial que detrás de esta nueva regulación existe un afán de uniformar las
decisiones sobre la administración o asignación de inmuebles fiscales, por lo que el contenido de la
Orden Ministerial es obligatorio para los funcionarios de la Administración, salvo en casos
específicos que deberán ser debidamente fundamentados.
La Orden Ministerial en comento fija 14 lineamientos de política ministerial a los que debe
responder la asignación de bienes inmuebles fiscales, a saber:
“1. Preservar, proteger y desarrollar el patrimonio natural, histórico y cultural de Chile en
territorio fiscal.
60
Bienes Nacionales, Orden Ministerial N° 1
25
2. Considerar una mirada integrada del territorio al momento de tomar decisiones sobre los
inmuebles fiscales, a fin de permitir un aprovechamiento integral, equilibrado y armónico de las
localidades en que se emplazan.
3. Ser socio estratégico de otros organismos públicos, apoyando sus políticas públicas y
permitiéndoles acceder a inmuebles fiscales para el normal desarrollo de sus funciones
propias.
4. Contribuir al poblamiento de las zonas más aisladas.
5. Contribuir al desarrollo de las regiones, debiendo el Ministerio tomar la iniciativa
para identificar inmuebles que podrían viabilizar actividades de interés nacional, tales como
la actividad científica o de investigación, el desarrollo de las energías renovables no
convencionales o el turismo sustentable.
6. Responder oportunamente a las solicitudes que formulen particulares respecto de
inmuebles que se encuentren disponibles y que sean requeridos para el desarrollo de actividades
productivas, especialmente en beneficio de pequeños y medianos empresarios.
7. Utilizar las licitaciones públicas como procedimiento prioritario para la venta y
concesión de los inmuebles fiscales, a fin de permitir igualdad de acceso a la propiedad fiscal a
través de procedimientos transparentes.
8. Obtener para el Fisco una contraprestación equivalente a valores de mercado en los
casos en que se enajene la propiedad fiscal o se resuelva permitir su uso a un tercero mediante
un arriendo, concesión u otro acto administrativo oneroso.
9. Evitar la existencia de ocupaciones ilegales o irregulares sobre propiedad fiscal,
adoptando las medidas tendientes a terminar dichas ocupaciones y disponiendo o administrando los
respectivos inmuebles de la forma más conveniente a los intereses fiscales.
10. Evitar la existencia de propiedades fiscales subutilizadas con potencial productivo,
tales como sitios eriazos o construcciones desocupadas.
11. Permitir a la ciudadanía un conocimiento oportuno de la propiedad fiscal y de los actos
de disposición y administración que se encuentren vigentes.
26
12. Dar preferencia a la enajenación por sobre al arriendo, concesión u otra forma de
administración respecto de aquellos inmuebles que son prescindibles y se encuentran disponibles,
especialmente cuando se trate de departamentos, viviendas, construcciones desocupadas o sitios
eriazos ubicados en el radio urbano. Lo mismo aplicará respecto de los inmuebles adquiridos a
través de procesos de herencia vacante.
13. Impedir la construcción de edificaciones por parte de particulares en inmuebles fiscales
que no cuenten con título alguno o cuyo título sea transitorio, como ocurre en los casos de arriendo
o permisos de ocupación.
14. Evitar transferencias de los terrenos de playas fiscales a que se refiere el inciso 3 del
D.L. N° 1939 de 1977, debiendo los interesados obtener las concesiones marítimas que
correspondan. Sin perjuicio de ello, excepcionalmente podrán transferirse los inmuebles cuyas
solicitudes se enmarquen en leyes especiales que tengan por preciso objeto regularizar situaciones
en el Borde Costero, tal como la Ley N° 20.062 (“Ley de Caletas”), o en otros casos autorizados por
el Ministro al inicio del procedimiento.”
Más tarde, la Orden Ministerial define qué se entenderá por bienes no prescindibles, bienes
prescindibles e inmueble fiscal disponible, entre otros. Enseguida, fija un criterio importante: la
regla general será la venta o enajenación por licitación pública. Posteriormente, norma el
arrendamiento y la concesión de uso, esta última reviste vital importancia para los efectos de esta
tesis, por cuanto se señala que éste será el mecanismo prioritario respecto de inmuebles
solicitados para el desarrollo de proyectos de energías renovables no convencionales. Acá
también se define como regla general que las concesiones de uso serán a título oneroso y a través
de procesos de licitación pública (de oficio o a solicitud del interesado). El plazo normal será de
5 años, pero para casos especiales como son los proyectos energéticos, éste puede aumentar a
30 años.
Un aspecto muy relevante es que estas concesiones “se otorgan para el desarrollo de un
proyecto específico que deberá quedar incorporado en el Contrato de Concesión y cuya
ejecución será una obligación del concesionario, en el tiempo que al efecto se fije en el
Contrato de Concesión.” Como método de aseguramiento, el concesionario deberá acompañar una
boleta bancaria de garantía para asegurar la ejecución del proyecto.
27
Es la propia Orden Ministerial la que señala que “Las Concesiones de uso oneroso para el
desarrollo de energía renovables no convencionales se regirán por los lineamientos que
constan en el Instructivo que regule especialmente esa materia”.
Esta Orden Ministerial señala, así mismo, que las servidumbres se regirán por una
instrucción especifica. En relación con los permisos de ocupación, se dispone como regla general
que serán onerosos y durarán 6 meses. Al respecto, cabe consignar que existe una causal específica
atingente a las ERNC puesto que se permitirá la ocupación cuando se solicite para “la realización
de estudios de prospección para el desarrollo de proyectos respecto de pequeñas superficies de
territorio, por ejemplo, el caso de ERNC”.
Finalmente, la Orden Ministerial regula materias tales como la fiscalización y las Rutas
Patrimoniales, cuestiones que no son atingente al objeto de esta investigación.
2.2.2. Orden Ministerial N° 2, “Imparte normas en materia de concesión de inmuebles
fiscales para el desarrollo de proyectos de energías renovables no convencionales”, de 16 de abril de
2013.
Esta Orden Ministerial viene en dar cumplimiento a lo consignado en su predecesora en
términos de dictar una regulación específica para las concesiones de inmuebles en caso de proyectos
de ERNC. En ese contexto, dentro de sus fundamentos se señala que esta regulación se enmarca
dentro del “compromiso del Gobierno de Chile de impulsar el desarrollo de las energías renovables
no convencionales (“ERNC”), según está definido en la Estrategia Nacional de Energía 20122030”, cuya consecuencia directa es que el MBN ha priorizado la instalación de este tipo de
proyectos en propiedades fiscales, ubicadas principalmente en el Norte Grande del país.
De hecho, es la propia Orden Ministerial la que explícitamente indica que “El instrumento
para la asignación de inmuebles fiscales para el desarrollo de proyectos de ERNC será la
concesión de uso oneroso a largo plazo, en el marco de lo dispuesto en el Decreto Ley N° 1939,
del año 1977, y la Ley No 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el
Decreto con Fuerza de Ley No 1/19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia.
La concesión de uso será asignada a través de un proceso de licitación pública,
pudiendo excepcionalmente ser otorgada de manera directa por razones fundadas, las cuales
serán analizadas y determinadas por el Ministerio de acuerdo a sus facultades legales.
28
EI procedimiento de licitación será iniciado de oficio por parte del Ministerio o bien a
petición de los interesados que cumplan con los requisitos establecidos en la presente Orden
Ministerial.”
El procedimiento de licitación contendrá las siguientes etapas:
1. El interesado deberá presentar ante el SEREMI de Bienes Nacionales61 una solicitud señalando
el terreno que le interesa sea licitado, indicando el polígono requerido en coordenadas UTM62.
2. El SEREMI analizará si el inmueble corresponde a un inmueble fiscal disponible y si el
polígono propuesto es coherente con criterios básicos de eficiencia y razonabilidad en la
administración del territorio. El SEREMI podrá denegar fundadamente la petición o bien proponer
modificaciones para hacerla consistente con dichos criterios.
3. Una vez definido el polígono con su respectivo plano y resuelto por el SEREMI dar inicio al
proceso licitatorio, se notificará al interesado, quien deberá, dentro del plazo de 30 días, entregar la
garantía fijada por la autoridad para caucionar su participación en el proceso licitatorio y la
presentación de una oferta que cumpla con los requisitos mínimos establecidos en las respectivas
Bases de Licitación.
4. Presentada por el interesado la referida garantía, el SEREMI confeccionará los antecedentes
necesarios para solicitar a la Comisión Especial de Enajenaciones la fijación del valor comercial
del inmueble y someter la solicitud a consideración del Ministro de Bienes Nacionales.
Artículo 62 de la Ley Nº 19.175: “Los ministerios se desconcentrarán territorialmente mediante secretarías
regionales ministeriales, de acuerdo con sus respectivas leyes orgánicas, con excepción de los Ministerios del
Interior, Secretaría General de la Presidencia, de Defensa Nacional y de Relaciones Exteriores.
Cada secretaría regional ministerial estará a cargo de un secretario regional ministerial, quien, sin perjuicio de su
condición de representante del o de los ministerios respectivos en la región, será colaborador directo del
intendente, al que estará subordinado en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación de las
políticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y demás materias que sean de competencia del
gobierno regional”
62 Sistema de Coordenadas Universal Transversal de Mercator – UTM “El Sistema de Coordenadas Universal
Transversal de Mercator (En inglés Universal Transverse Mercator, UTM) es un sistema que está dentro de las
llamadas proyecciones cilíndricas, por emplear un cilindro situado en una determinada posición espacial de
coordenadas, está basado también en la proyección geográfica transversa de Mercator, pero en vez de
hacerla tangente al Ecuador, se la hace tangente a un meridiano. A diferencia del sistema de coordenadas
tradicional, expresadas en longitud y latitud, las magnitudes en el sistema UTM se expresan en metros
únicamente al nivel del mar que es la base de la proyección del elipsoide de referencia. Esta proyección es
"conforme", es decir, que conserva los ángulos y casi no distorsiona las formas, pero inevitablemente sí lo hace
con distancias y áreas. El sistema UTM implica el uso de escalas no lineales para las coordenadas X e Y (longitud
y latitud cartográficas) para asegurar que el mapa proyectado resulte conforme. El factor de escala en la
dirección del paralelo y en la dirección del meridiano son iguales (h = k). Las líneas loxodrómicas se representan
como líneas rectas sobre el plano.” Véase http://ingecivilcusco.blogspot.com/2009/09/sistema-de-coordenadasuniversal.html
61
29
5. Aprobada la solicitud por el Ministro, se procederá al llamado a una licitación pública de
concesión de uso, publicándose las respectivas bases de licitación.
Esta Orden Ministerial indica que existirá un formato tipo de bases de licitación para ERNC
que contendrá al menos los siguientes elementos:
- Plazo del contrato de concesión: Será de 30 años, contados desde que el contrato quede
completamente perfeccionado.
- Períodos del contrato de concesión: durante el plazo de la concesión, se sucederán 3
períodos: a) Período de Estudios; b) Período de Construcción; y c) Período de Operación.
- Capacidad Instalada (“MW”): El concesionario deberá ejecutar un proyecto de ERNC
cuya capacidad instalada mínima deberá ser igual a 1 MW por cada 6 hectáreas o fracción que
comprenda el inmueble objeto de la concesión.
- Renta concesional: La renta concesional mínima será fijada por el Ministerio, previa
propuesta de la Comisión Especial de Enajenaciones. En el contrato de concesión se establecerán
las siguientes dos rentas: a) Renta concesional para el Período de Estudios, y; b) Renta concesional
para los períodos de Construcción y Operación.
- Factores de Adjudicación, a saber: i) Monto que el concesionario pagará al Ministerio en
caso que decida ejercer la opción de poner término anticipado al contrato durante el Período de
Estudios (“Costo de Salida”) y ii) Renta ofrecida por el concesionario en su oferta económica, para
los períodos de Construcción y Operación. Esta renta deberá ser igual o superior a la renta mínima
establecida en las Bases de Licitación.
- Garantías: se solicitan dos tipos: i) Garantía de Seriedad de la Oferta y ii) Garantías de
Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato, la que a su vez se descompone según los tres periodos
de desarrollo del proyecto.
Otra categoría regulada en esta Orden Ministerial son las Áreas de Reserva, las que
responden al “trabajo conjunto entre los Ministerios de Bienes Nacionales y de Energía” y que
corresponden a ciertos inmuebles fiscales con especial potencial energético. A su respecto se podrá
convocar a licitaciones públicas para el desarrollo de proyectos de ERNC, con características
particulares distintas de las anteriormente señaladas. Lamentablemente, no se consigna mayor
30
información sobre las características específicas de estas áreas y sólo se logró pesquisar la
existencia de 9,7 hectáreas para proyectos eólicos y 1 para solar.63
También se regulan los permisos de prospección, los que se otorgarán a través de Permiso
de Ocupación para Estudios de Prospección y Monitoreo. Sólo pueden ser concedidos para una
superficie máxima de una hectárea. No deben pagar renta y su duración es de 12 meses renovables
por resolución fundada.
2.2.3. Orden Ministerial N° 3, “Establece formatos de bases y contrato para el
otorgamiento de concesiones de inmuebles fiscales para el desarrollo de proyectos de energía
renovable no convencional”, de 17 de mayo de 2013.
Tal como su nombre lo señala, este es el instrumento que fija las bases de licitación de
inmuebles fiscales para el desarrollo de proyectos de ERNC. Asimismo, determina el formato del
contrato de concesión directa para aquellas solicitudes que se encontraban en trámite a la época de
la dictación de la misma. A continuación, se estudiarán los aspectos más relevantes de esta Orden
Ministerial para los efectos de esta tesis.
En primer lugar, se establece expresamente que se trata de una concesión de uso oneroso
para la ejecución de proyectos de ERNC, cuyo mínimo de potencia debe ser de 1MW cada 6
hectáreas de superficie o fracción. En caso de desarrollarse un proyecto con una mayor potencia,
no se requiere autorización del MBN, debiendo sólo informar dicha situación.
En segundo lugar, las propias bases señalan que se acompañarán los planos y sus
respectivas minutas de deslindes, información crucial para determinar más adelante si existen
concesiones y servidumbres mineras.
En tercer lugar, como ya se señaló anteriormente, existen dos tipos de rentas concesionales:
a) Renta concesional para el periodo de Estudio y ii) Renta concesional para los periodos de
construcción y explotación. Las rentas se pagan al contado por año anticipado.
En cuarto lugar, el plazo de vigencia del contrato será de 30 años, contados desde la fecha
de su suscripción, el que se divide en 3 etapas: estudios (máximo 2 años), construcción (máximo 2
años) y explotación u operación.
Energías Renovables No Convencionales, Lineamientos del Ministerio de Bienes Nacionales, Presentación
Rodrigo Calabrán, Mayo 2012, en línea: http://www.ceder.uta.cl/doctos/seminario2012/dia1/PresentacionSr.Rodrigo-Calabran-Bs-Nacionales.pdf
63
31
En quinto lugar, se solicita al desarrollador una serie de garantías, las primeras relativas al
fiel y oportuno cumplimiento: a) Garantía para el periodo de estudios y b) Garantía para el periodo
de construcción; y las segundas para caucionar el pago de las rentas de la concesión, las que a su
vez se subdividen dependiendo de la etapa, esto es: i) garantía pago de renta periodo de estudios; ii)
garantía pago de renta periodo de construcción y iii) garantía pago de renta periodo de explotación.
Por último, se le solicita una garantía de seriedad de la oferta.
En sexto lugar, la Orden Ministerial establece el contenido y forma de presentación de las
ofertas y señala que “El MBN asume como única obligación la de garantizar que ella es la
propietaria exclusiva del Terreno Fiscal dado en Concesión, y que nadie turbará la Concesión de
la Concesionaria amparándose en la calidad de titular del dominio de dichos terrenos fiscales.” Al
respecto sólo cabe recordar que el conflicto estudiado en esta memoria nos demuestra que el
dilema se produce entre el desarrollador energético y el concesionario minero, no obstante, la
titularidad del predio sea fiscal, ello por cuanto el desarrollador energético está haciendo uso
del inmueble en su calidad de concesionario, por lo tanto, la declaración antes transcrita es
inútil respecto del problema expuesto.
En séptimo lugar, se regulan las causales de término del contrato, entre las que destaca para
fines de esta investigación la siguiente: “Ocurrencia de algún hecho o circunstancia que haga
imposible usar o gozar el bien para el objeto de la concesión”. A todas luces, esta causal podría
ser esgrimida por el desarrollador energético, si producto de la constitución de servidumbres
mineras, el proyecto no pudiera desarrollarse, sin embargo, hasta ahora no ha ocurrido una
situación como ésta pues, tal como se señaló, y se ahonda más adelante, la barrera objeto de
estudio en esta memoria se produce temporalmente antes de la ejecución del proyecto, a la
hora de lograr el financiamiento requerido. Una vez ejecutado el proyecto, se aplican las
reglas de la servidumbre que más adelante se estudian, debiendo el concesionario minero
indemnizar tanto al Fisco como al desarrollador energético.
En octavo lugar, se le impone la obligación de proponer un plan de abandono del inmueble,
el que debe ser presentado con a lo menos un año de anticipación a la fecha de restitución del
mismo.
En noveno lugar, se determina la manera en que se resolverán las controversias entre el
concesionario y el MBN con motivo de la interpretación o aplicación del contrato. Sera competente
32
un Tribunal Arbitral designado de conformidad a lo establecido en el artículo 63 del DL 1939, de
1977.64
Por último, esta Orden Ministerial da a conocer el contrato tipo para la concesión directa de
uso oneroso de inmuebles fiscales para la ejecución de proyectos de ERNC. A su respecto, vale la
pena destacar: i) la obligación que tiene el concesionario de presentar un informe de un auditor
certificado, inscrito en el registro de auditores del centro de despacho de carga, o designado de
común acuerdo con el MBN, ante el Seremi, que acredite que el proyecto tiene una capacidad de
instalada equivalente a la mínima establecida en el contrato; ii) la obligación de notificar al MBN en
caso de perturbación de la posesión del inmueble; iii ) la posibilidad del MBN de constituir
servidumbres sobre el inmueble objeto de la concesión para amparar caminos y/o tendidos de
infraestructura, tales como cables eléctricos, cables de telecomunicaciones, cañerías u otros,
siempre que éstos no afecten considerablemente la construcción u operación del proyecto.
2.2.4. Orden Ministerial N° 4, “imparte instrucciones relativa a cambios en el titular de
una solicitud de actos de administración y venta en inmuebles fiscales”, de 2 de julio de 2013. Su
contenido no tiene mayor relevancia para el tema que motiva la presente investigación.
2.2.5. Orden Ministerial N° 5, “imparte instrucciones en materia catastral de inmuebles
fiscales”, de 29 de julio de 2013. Este acto administrativo tampoco tiene mayor incidencia en la
problemática abordada en esta memoria.
DL 1939, de 1977. Artículo 63.- Las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la
interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución, serán resueltas por un
Tribunal Arbitral que estará integrado por un representante designado por el Ministro, un representante
designado por el concesionario y un representante nombrado de común acuerdo entre las partes, quien lo
presidirá. A falta de acuerdo, el Presidente del tribunal será designado por el Presidente de la Corte de
Apelaciones de Santiago.
Los integrantes del Tribunal deberán ser designados al inicio de la respectiva concesión, sin perjuicio de que
puedan ser reemplazados cuando sea procedente, por quien o quienes los hayan designado. Dicho Tribunal
Arbitral actuará siempre en calidad de árbitro arbitrador, de acuerdo a las normas establecidas en los artículos
636 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y sus integrantes deben tener título profesional universitario y
los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código Orgánico de Tribunales para tales árbitros.
Los acreedores que hayan constituido a su favor la prenda establecida en el artículo 62 B de esta ley, serán
admitidos en los procedimientos a que diere lugar el funcionamiento de este Tribunal, siempre que tuvieren
interés y en calidad de terceros independientes.
Solicitada la intervención del Tribunal, éste buscará la conciliación entre las partes. Si ésta no se produce en el
plazo de 30 días, las partes podrán solicitar que se inicie el procedimiento correspondiente, disponiendo, en este
caso, dicho órgano de un plazo de 30 días para fallar, contado desde la fecha de la solicitud. El fallo del Tribunal
será apelable, conforme a las normas generales, ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
64
33
2.2.6. Orden Ministerial N° 6, “Imparte normas en materia de concesión de inmuebles
fiscales para el desarrollo de proyectos de energías renovables no convencionales, y establece
formatos tipos de bases y contrato para el otorgamiento de concesiones de inmuebles fiscales para
el desarrollo de dichos proyectos”, de 28 de agosto de 2013.
La dictación de esta Orden Ministerial fue consecuencia directa, entre otros, de una serie de
sugerencias efectuadas por la Asociación Chilena de Energías Renovables (ACERA) “en atención a
las necesidades técnicas asociadas al desarrollo de proyectos ERNC”65. Asimismo, tuvo como
finalidad contribuir a una mejor comprensión de la ciudadanía por cuanto se refundieron ésta y las
demás órdenes ministeriales en un sólo documento.
Cabe resaltar que en este caso se exige que los proyectos solares generen al menos 1MW
por cada 7 hectáreas de terrenos fiscales concesionados. Otro cambio importante consignado en
esta Orden Ministerial es el establecimiento en los nuevos contratos de un mecanismo que
desincentiva el bloqueo para el desarrollo de otros proyectos por cuanto se debe pagar el monto de 5
UF por hectárea mensuales por atraso, acompañar boletas de garantía de ejecución de obras de
150 UF por hectárea. Todas estas innovaciones han logrado obtener mayor competencia,
transparencia y eficiencia en la asignación de tales inmuebles.66
2.3. Política de Contingencia
Adicionalmente, cabe destacar que, a fines del 2013, con motivo de fortalecer y propiciar el
desarrollo de las ERNC, el MBN diseño e implementó con cooperación del Ministerio de Energía67
Las principales críticas de ACERA a la Orden Ministerial N°2 fueron las siguientes: i) Plazos de construcción y
tamaño de etapas muy reducidos, se deberían establecer caso a caso; ii) Criterios de adjudicación de
inmuebles fiscales: único criterio será la oferta económica es incompleta y deja afuera factores como el trabajo
previo del desarrollador; iii) Boletas de Garantía Período de Estudios, se debería exigir plan de trabajo y para el
periodo de Construcción, se estima que el monto es muy alto; iv) Incorporación de criterios de capacidad
instalada por hectárea, elemento que no debiera estar presente en las bases de licitación; v) Facultad del
Ministerio para poner término al Permiso de Ocupación en cualquier momento sin necesidad de expresar causa,
incorpora un factor de incertidumbre; v) Efecto en el plan de desarrollo en caso de optar por desarrollar el
proyecto en etapas, se aplican requisitos y condiciones de manera retroactiva, perjudicando al inversionista; vi)
Plazos de construcción y tamaño de etapas, 2 años no siempre se condice con la realidad del proyecto; y vii)
Plazos para el Ministerio en relación al Número 5 del Título X de la Orden se incorpora etapa adicional y por lo
tanto demora en la tramitación.
66 Información recabada en entrevista a Carlos Finat, Director Ejecutivo de ACERA.
65
Convenio Marco de Colaboración suscrito entre el Ministerio de Energía y el Ministerio de Bienes Nacionales. 17
de Febrero de 2010 (Instructivo 880 sobre procedimiento para atender solicitudes de terrenos fiscales para
proyectos ERNC).
67
34
una política de contingencia para tramitar las solicitudes de este tipo de terreno, lo que implicó la
contratación de profesionales abogados.68
El estado actual de las solicitudes de concesiones de uso onerosas asociadas a proyectos
ERNC es el siguiente69:
Región/ Tipo de Biocombustible
Eólico
Solar
Energía
En trámite
16
78
y 0
1
15
Atacama
0
0
108
Tarapacá
0
7
14
Antofagasta
Arica
0
Parinacota
Finalizado
2
5
58
y 0
0
4
Atacama
0
0
25
Tarapacá
0
0
19
Total
2
29
321
Antofagasta
Arica
Parinacota
Fuente: Elaboración propia en base a información del MBN
La perspectiva histórica es ilustrada a continuación acumulando el número de proyectos
ERNC, la cantidad MW que representan y su estado por año.
Año Ingreso
Postulaciones
Potencia Proyectada (MW)
En trámite
68
69
2008
2
190
2009
3
21
Respuesta Ley de Transparencia más entrevista a Camila Vásquez (Ministerio de Energía).
Respuesta Ley de Transparencia Bienes Nacionales.
35
2010
1
143
2011
17
1114
2012
58
2681
2013
151
7531
2014
7
506
Finalizado
2009
9
188
2010
8
252
2011
28
780
2012
25
1210
2013
42
3492
2014
1
50
Total
352
18158
Fuente: Elaboración propia en base a información del MBN
En abril del año 2014, el MBN informó que existían 11.538 hectáreas entregadas en
concesión de uso oneroso para proyectos ERNC, las que se desagregan de la siguiente manera:
Arica y Parinacota 262; Tarapacá: 1350, Antofagasta: 9,046 y Atacama 880. Entre enero y agosto
de 2014 un total de 600,9 MW provenientes de ERNC ingresaron al sistema eléctrico,
completándose una capacidad instalada de 1.716 MW, esto es, un 8,9% de la potencia total del
sistema.70 De igual manera, se informó que el MBN otorgó 76 concesiones de uso onerosas de
terrenos para el desarrollo de este tipo de proyectos, las que abarcan aproximadamente 21 mil 368
hectáreas de terreno fiscal con una capacidad potencial de generación de 3.100 MW.71 Del total de
terrenos concesionados, 70 corresponden a proyectos solares fotovoltaicos y 6 a iniciativas eólicas.
Recientemente, se inauguró la planta de energía solar fotovoltaica “María Elena”, que inyectará
Reporte CER Reporte Anual, supra nota 6; CNN, Ministro Osorio profundizó en la entrega de terrenos para
proyectos
de
energías
renovables
no
convencionales,
14
de
agosto
2014,
en
línea:
http://www.cnnchile.com/noticia/2014/08/14/ministro-osorio-profundizo-en-la-entrega-de-terrenos-paraproyectos-de-energias-renovables-no-convencionales
71 Ibídem
70
36
72,8 MW al Sistema Interconectado del Norte Grande, propiedad de la compañía SunEdison Inc, y
que justamente se emplaza en terrenos fiscales. 72
No obstante estos avances, una crítica recurrente en el sector de los desarrolladores de
energía solar es que el trámite requerido para obtener un lugar donde construir las centrales es
engorroso y carece de coordinación entre los diversos actores, “La regulación de permisos para
adquirir estos terrenos no es eficiente. Actualmente, depende de la decisión de un organismo que no
siempre está coordinado con la autoridad ambiental. Por lo tanto, eso genera bastante incertidumbre
a la hora de financiar un proyecto”.73 Resulta prometedor en todo caso que tras el cambio de
gobierno y en virtud de lo señalado precedentemente en relación con la agenda energética se ha
iniciado un proceso de evaluación de esta política de concesión de terrenos para el desarrollo de
proyectos energéticos”.74
Conocida la forma en la que el Estado opera en esta materia, cabe señalar que en relación a
la problemática planteada en esta memoria, se ha señalado que las bases de licitación contemplan
en un anexo la información sobre las concesiones mineras existentes en los terrenos objetos de
dicha subasta. Sin embargo, solicitada la información al Ministerio de Bienes Nacionales vía Ley
de Transparencia, se ha consignado que sólo en una de las licitaciones se proporcionó esta
información.75 No obstante lo anterior, las bases de licitación no se hacen cargo del problema y
más aún señalan expresamente que “Esta información complementaria reviste carácter
meramente informativo, no asumiendo el Ministerio de Bienes Nacionales responsabilidad
alguna en relación con la misma.” De esta forma, es claro que no es el Estado como titular del
dominio del predio el que se hace responsable del potencial conflicto jurídico que pudiera
plantearse ni tampoco asume un rol de mediador al respecto. En el capítulo final de esta memoria,
se propone como una alternativa al problema planteado una modificación respecto de esta carencia
del Estado. Asimismo, se analiza un fallo en la que nuestros Tribunales de Justicia aplicaron el
criterio propuesto, en el sentido que el Estado no puede licitar terrenos para que
Ministerio de Bienes Nacionales, página web, “En terrenos de Bienes Nacionales se inaugura “María Elena”
planta fotovoltaica a gran escala”, en línea: http://www.bienesnacionales.cl/?p=17400
73 Revista Minería y Energía, Los desafíos regulatorios para financiar proyectos ERNC en Chile, 26-03-2012, en línea:
http://www.nuevamineria.com/revista/los-desafios-regulatorios-para-financiar-proyectos-ernc-en-chile/
74 EL Pulso Empresas en alerta. Bienes Nacionales frena licitación de terrenos para eléctricas, 30-04-2014, en línea:
http://www.pulso.cl/noticia/empresa-mercado/empresa/2014/04/11-42630-9-empresas-en-alerta-bienesnacionales-frena-licitacion-de-terrenos-para.shtml
75 Decreto Exento N° 136, 31 de Enero de 2012, Ministerio Bienes Nacionales, en virtud de información otorgada
por el Director Regional del Sernageomin de la Región de Antofagasta. El listado consigna que los titulares de las
concesiones mineras son BHP Biliton, Codelco y una persona natural (Gabriela Orrego Ruz).
72
37
posteriormente por un acto administrativo, esto es emanado del mismo Estado, se impida el
desarrollo de una actividad económica.
Analizados ya los aspectos más importantes de la regulación de la energía solar en nuestro
país, así como el rol del Estado en su calidad de administrador de bienes fiscales, procede referirnos
al estatuto jurídico minero y sus peculiaridades para así estar en condiciones de delimitar
cabalmente el problema objeto de estudio.
38
TERCER CAPITULO: MARCO REGULATORIO DE LA ACTIVIDAD MINERA
Como hemos señalado en innumerables ocasiones, el marco regulatorio de la actividad
minera en nuestro país reviste características particulares, lo que en gran medida se debe a que la
minería es la actividad económica más importante, representando el 11,14% del Producto Interno
Bruto.76 Dado lo anterior y teniendo en consideración variables históricas, es completamente
comprensible no sólo su consagración a nivel constitucional sino que toda la legislación esté
cimentada en aras a promover su desarrollo y eliminar cualquier elemento que pudiere significar
una traba para su ejecución.
3.1. Marco regulatorio
El marco regulatorio de la actividad minera en Chile tiene una serie de características
particulares. En primer lugar, los recursos minerales integran el dominio público, lo que significa
que son propiedad del Estado-Nación. Esta afectación de las minas al dominio público está recogida
en una serie de disposiciones, entre las que destaca el artículo 19 N° 24 inciso 7 de la CPR, “El
Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de
carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales,
no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas
entrañas estuvieren situadas.”77
Banco Central, Base de datos estadisticos, cuentas nacionales, Producto interno bruto por clase de actividad
económica,
a
precios
corrientes,
referencia
2008
(millones
de
pesos),
en
línea:
http://si3.bcentral.cl/siete/secure/cuadros/arboles.aspx
77 En el mismo sentido, artículo 591 del Código Civil, “El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre,
azogue, estaño, piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de
los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas.
Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio para buscar las
minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como
dueños, con los requisitos y bajo las reglas que prescribe el Código de Minería;
Artículo 1 del Código de Minería, “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de
carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la
propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.
Pero toda persona tiene la facultad de catar y cavar para buscar sustancias minerales, con arreglo al párrafo 2°
de este título, y también el derecho de constituir concesión minera de exploración o de explotación sobre las
sustancias que la ley orgánica constitucional declara concesibles, con la sola excepción de las personas
señaladas en el artículo 22.”
76
39
No obstante la propiedad del Estado-Nación sobre los minerales, es la propia carta magna la
que permite que su explotación sea efectuada por terceros (públicos o privados) a través de la
institución de las concesiones mineras. Así lo dispone el artículo 19 N° 24 inciso 8 de la CPR
“Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente,
exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de
exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial
y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese,
la que tendrá el carácter de orgánica constitucional”.
En definitiva, los recursos minerales forman parte del dominio público y la manera en la
que dichos recursos pueden ser explotados es la concesión minera, la que habilita un uso privativo
de un particular sobre una cosa pública, pero la titularidad sobre ese bien sigue siendo estatal,
habilitando a la Administración para ejercer sus potestades a su respecto. Tal como lo señala el
profesor Alejandro Vergara, “la Administración se reserva la potestad de otorgar a los particulares
el título que les permite acceder a la explotación: la concesión. Y es a través de la concesión que se
inician dos efectos muy importantes: a) nacen a través de ella, precisamente, los derechos reales
administrativos, aquí llamados derechos de aprovechamiento; la Administración crea tales derechos,
ex novo, como hemos dicho, pues no existían antes; y b) nace, también, una relación de derecho
público, en donde se ve claramente la gran carga de intervención administrativa; a esta relación se
la denomina relación jurídico-administrativa, y significa que, de aquí en adelante, Administración y
concesionario quedan ligados por especiales vínculos jurídicos, los que especialmente determinan
una mayor potestad para la Administración, frente a las obligaciones que debe cumplir el
concesionario titular del derecho de aprovechamiento”.78
La misma disposición en comento establece la obligación que tienen los concesionarios en
aras a desarrollar la actividad económica, pues sólo eso justifica su otorgamiento, esto es que bienes
que le pertenecen a toda la nación sean explotados por terceros.79
Tan clara es la intención subyacente en pos del desarrollo de la actividad económica que
nuestra carta fundamental establece claramente una relación de subordinación entre el
Vergara Blanco, Alejandro, Principios y Sistema de Derecho Minero, Editorial Jurídica, 1992, Págs. 378-379.
CPR. Artículo 19, N° 24, inciso 8 “La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley,
tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de
caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso
dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.
78
79
40
concesionario minero y el dueño del predio superficial. De esta manera el Artículo 19 N° 24
inciso 7 dispone: “Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la
ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.” Esta
relación asimétrica es profundizada en los artículos 7 y 8 LOCCM80, los que grosso modo regulan
las facultades de catar y cavar en tierras de cualquier dominio, y las servidumbres mineras. Esta
última institución será estudiada detalladamente más adelante.
En definitiva, de la sola lectura de las disposiciones antes señaladas, es claro el interés del
constituyente para estructurar un régimen minero que promueva el desarrollo de la actividad,
liberándolo de obstáculos o barreras, dentro de los que se avizora al dueño del predio superficial
donde se ubica la concesión. Como consecuencia de lo anterior, el dueño del predio superficial, en
términos prácticos, ve limitado el ejercicio de su derecho de dominio, con la única garantía que esas
limitaciones deben estar establecidas siempre por ley81, pero en este caso se eleva la exigencia pues
LOCCM, Artículos 7 y 8: “Todo concesionario minero tiene la facultad exclusiva de catar y cavar en tierras de
cualquier dominio con fines mineros dentro de los límites de la extensión territorial de su concesión. Dicha
facultad se ejercerá de conformidad con las normas de la presente ley y estará sujeta a las limitaciones que se
prescriban en el Código de Minería. Las limitaciones se establecerán siempre con el fin de precaver daños al
dueño del suelo o de proveer a fines de interés público; consistirán en la necesidad de obtener permiso del
dueño del suelo o de la autoridad correspondiente, en su caso, para ejercer la facultad de catar y cavar en
ciertos terrenos. El Código establecerá un procedimiento concentrado, económico y expedito para obtener
dicho permiso en caso de negativa de quien debe otorgarlo.
Sin embargo, sólo el dueño del suelo podrá permitir catar y cavar en casas y sus dependencias o en terrenos
que contengan arbolados o viñedos.”. Por su parte el artículo 8 señala que “Los titulares de concesiones mineras
tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras.
Respecto de esas concesiones, los predios superficiales están sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la
extensión necesaria para trabajos mineros, por canchas y depósitos de minerales, desmontes, relaves y
escorias; por plantas de extracción y de beneficio de minerales; por subestaciones y líneas eléctricas y de
comunicación, canales, tranques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; y a los
gravámenes de tránsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, cañerías, túneles, planos inclinados,
andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que sirva para unir las labores de la concesión con los
caminos públicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y centros de
consumo.
Dichas concesiones están sujetas en favor de otras, y en cuanto les sean aplicables, a los gravámenes
establecidos con relación a los predios superficiales, que, sin impedir o dificultar su explotación, aprovechen a
otras y, también, al gravamen de ser atravesadas por socavones y labores mineras destinados a dar o facilitar
ventilación, desagüe y acceso.
La constitución de las servidumbres, su ejercicio e indemnizaciones correspondientes se determinarán por
acuerdo de los interesados o por resolución judicial en el procedimiento breve especial que la ley contemple o,
si en ésta no se contemplase, en el procedimiento sumario de aplicación general.
Las servidumbres en favor de las concesiones mineras son esencialmente transitorias; no podrán aprovecharse
en fines distintos a aquellos para los cuales han sido constituidas, y cesarán cuando termine su
aprovechamiento. Podrán ampliarse o restringirse de acuerdo con el desarrollo que adquieran las labores
relacionadas con ellas.
Los titulares de concesiones mineras tendrán los derechos de agua que en su favor establezca la ley.
81 CPR. Artículo 19 N° 24º inciso primero, “La Constitución asegura a todas las personas: El derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el
80
41
se trata de una ley orgánica constitucional (requiere de cuatro séptimas partes de los diputados y
senadores en ejercicio). En otras palabras, tal como señala Vergara Blanco “las amplias facultades
que el derecho de dominio confiere al propietario del predio superficial, reconocidas en la
Constitución y en la Ley, no pueden ser limitadas a favor de la industria minera, sino en virtud de
una Ley Orgánica Constitucional”. 82
Teniendo claridad sobre el esquema más general de la regulación minera, a continuación
explicaremos sucintamente qué son las concesiones mineras y las servidumbres mineras por cuanto
son las instituciones primordiales para el objeto de estudio de la presente tesis.
3.2. Concesiones mineras
Las concesiones mineras, según lo dispuesto por el artículo 2º LOCCM, “son derechos
reales e inmuebles; distintos e independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan
un mismo dueño”. Corrobora esta definición lo sostenido reiteradamente por nuestra
jurisprudencia83. Asimismo, en la doctrina se ha señalado que la concesión minera es “el derecho
real inmueble que otorga a su titular las facultades exclusivas de explotar las sustancias minerales
concesibles que existan dentro de sus límites, si es de exploración, y las de explotar dichas
sustancias y hacerse dueño de las que extraiga, si es de explotación.” Estas dos clases de
concesiones se diferencian sustancialmente en sus objetivos, tal como lo explica la propia
definición.84
Dentro de las características de las concesiones mineras, destacan las siguientes: i) sólo
pueden constituirse por una autoridad judicial; ii) Son un derecho real protegido por la garantía
constitucional del derecho de propiedad; iii) son inembargables; iv) de duración indefinida
(explotación); v) condicionales al cumplimiento de su objetivo y vi) divisibles.
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de
su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.”
82 Vergara Blanco, Alejandro, Explotación minera en bosques y arbolados: inconstitucionalidad del artículo 15,
inciso final del Código de Minería, Revista de Derecho de Minas, Vol. IV, 1993, Pág.116. [ Explotación minera en
bosques]
83 Por ejemplo: Corte Suprema, Rol N° 12.734-2013, 10.03.2014;
84 Samuel Lira Ovalle, Curso de Derecho de Minería, 6ª Edición Actualizada, Editorial Jurídica, 2013, Pág. 85. [Lira]
42
Resalta de inmediato el hecho de las concesiones mineras sólo pueden constituirse por
resolución judicial, lo que responde a la necesidad que tuvo el Constituyente de otorgarle la máxima
seguridad jurídica posible al acto de autoridad por el cual nace o se extingue una concesión
minera85, lo que corrobora el espíritu del legislador en torno a su intención positiva de desarrollar
esta actividad.
La siguiente tabla ilustra86 los pasos del procedimiento para la constitución de una
concesión minera de exploración, la que tiene una duración de sólo 2 años:
Ingreso del pedimento al Juzgado de Letras de la comuna donde se ubique el punto de
medio de la zona de interés.
Tribunal ordenará que se inscriba en el Registro de Descubrimientos del Conservador de
Minas respectivo y que se publique en el Boletín Oficial de Minería (30 días contados
desde la fecha de la resolución).
Pago de tasa a beneficio fiscal (dentro de los 30 días, contados desde la fecha de
presentación de ingreso del pedimento al juzgado) y pago primero patente o patente
proporcional.
Peticionario solicita al tribunal que dicte sentencia constitutiva de exploración dentro de 90
días, contados desde la fecha de la resolución que ordena inscribir y publicar el pedimento.
Juez revisará los antecedentes y los remitirá al SERNAGEOMIN para que informe sobre
los aspectos técnicos y los planos presentados para la constitución de la concesión.
Si el informe de SERNAGEOMIN es favorable, el juez dictará la sentencia constitutiva de
exploración.
Extracto de las sentencias será publicado en el Boletín Oficial de Minería el primer día
hábil del mes, dentro del plazo de 120 días, contados desde la fecha de la sentencia
constitutiva.
Sentencia deberá ser inscrita íntegramente en el Registro de Descubrimientos del
Conservador de Minas competente dentro del plazo de 120 días, contado desde la fecha en
que se dictó.
Ibídem
Sernageomin, Guía de constitución de concesiones mineras de exploración y explotación, 2010, en línea:
http://www.sernageomin.cl/pdf/mineria/normativa/guia_constitucion_concesiones.pdf [Guía Sernageomin]
85
86
43
La siguiente tabla87 ilustra las etapas del procedimiento para la constitución de una
concesión minera de explotación, la que tiene duración indefinida:
Ingreso de la manifestación al Juzgado de Letras correspondiente a la comuna donde se
ubica el punto de interés.
Pago de tasa a beneficio fiscal dentro del plazo de 30 días, contados desde la fecha de
presentación de la manifestación al Juzgado.
Juez revisará los antecedentes de la manifestación y ordenará su inscripción en el Registro
de Descubrimientos del Conservador de Minas competente y su publicación en el Boletín
Oficial de Minería.
Pago patente proporcional dentro de los 30 días siguientes contados desde la resolución
que ordena la inscripción y publicación.
Presentación del escrito de mensura, entre 200 y 220 días contados desde la fecha
presentación de la manifestación. Acompañar documentos, entre los cuales deben estar los
comprobantes de pago de la patente y la tasa.
Publicación solicitud de mensura en el Boletín Oficial de Minería (Si no hay oposición, se
realizará la mensura por un perito calificado para el efecto.) Con ello, queda constituida la
concesión minera de explotación.
Dentro del plazo de 15 meses contado desde la fecha de presentación de la manifestación
al Juzgado, se debe presentar el acta y plano de mensura (original con dos copias) y el
plano de mensura (original y dos copias).
El Tribunal remite antecedentes al SERNAGEOMIN para que informe favorablemente la
operación de mensura y/o formule observaciones, dentro del plazo de 60 días contado
desde la recepción del expediente.
Si el informe del SERNAGEOMIN es favorable, el juez dictará sentencia constitutiva.
Publicación del extracto en el Boletín Oficial de Minería, dentro de los 120 días
posteriores a la fecha de resolución.
Inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas competente, dentro del
mismo plazo.
87
Guía Sernageomin, supra nota 86.
44
Como ya hemos señalado, nuestra legislación buscar promover el desarrollo de la actividad
minera. Para ello no debe perderse de vista los principios que imperan en esta materia, a saber: i) La
concesión minera es un derecho real e inmueble, distinto al dominio del predio superficial,
aun cuando tengan el mismo dueño y ii) Los predios superficiales están sujetos a las
limitaciones y obligaciones que la ley señala para facilitar la labor minera. Este último
principio es fundamental para comprender el objeto de investigación de esta tesis, y se encuentra,
como ya lo hemos señalado, consagrado a nivel constitucional, dando origen a una relación muy
gravitante entre el concesionario minero y el dueño del predio superficial, la que se materializará a
través de la institución jurídica denominada servidumbre minera. En definitiva, la concesión de
exploración o explotación de sustancias mineras concesibles tiene a su favor la posibilidad cierta de
imponer un gravamen al predio superficial el que lo deberá soportar. Así, además lo ha establecido
la jurisprudencia, “3. Que en conformidad a lo establecido en el inciso 6º del artículo 19 Nº 24 de la
Constitución Política de la República: Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones
y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de las
minas. Por su parte, el artículo 8º de la ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras,
en su inciso 1º dispone: Los titulares de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan
las servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras. Y, finalmente el artículo 109
del Código de Minería señala que El concesionario tendrá derecho a imponer las servidumbres a
que se refieren los párrafos 1º y 2º del Título IX , esto es, los artículos 120 y siguientes del Código
de Minería, que son las disposiciones legales que regulan esta materia.”88 A mayor abundamiento,
“12) Que de acuerdo al art. 19 Nº 24, inc. 6º de la Constitución Política los predios superficiales
estarán sujetos a las limitaciones que la ley señale para facilitar la explotación de las minas a que
hace referencia, las que pertenecen al Estado, según dispone la misma norma, pero algunas de las
cuales pueden ser objeto de concesiones en favor de particulares para su explotación y
exploración. Entre tales limitaciones a sufrir por los predios superficiales en favor de las
concesiones mineras figuran las servidumbres señaladas en los arts. 120 y siguientes del Código de
Minería, las que se constituirán (y se fijarán las indemnizaciones correspondientes) de común
acuerdo por los interesados o por resolución judicial, pero no figura establecido o respaldado por
la ley el proteger o amparar el tránsito de hecho hacia las pertenencias y sin contar con
autorización alguna del dueño del predio superficial”89.
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol 377-2008, 10.06.2008 (CS, Rol 5842-2008, 15.06.2009)
Corte de Apelaciones de La Serena, Rol 26435-2002, 26.02.2002, (CS, Rol 869-2002, 19.03.2002) continuación
“Por otra parte, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al
88
89
45
Comprendida ya la institución de las concesiones mineras, estudiemos ahora las
servidumbres mineras.
3.3. Servidumbres mineras
Como señalábamos, dada la importancia de la relación del concesionario minero y el dueño
del predio superficial, es la propia legislación la que ha creado ciertas herramientas que contribuyen
al óptimo desarrollo de la actividad, puesto que “la titularidad de una concesión minera, ya sea de
exploración u explotación no es suficiente para ingresar al terreno cubierto por la concesión, sino
que es imprescindible solicitar y constituir la respectiva servidumbre”.90 En palabras de Obando
Camino “El desarrollo de labores mineras requiere de ciertas facultades para su mayor rapidez y
eficacia, para lo cual se otorgan derechos especiales al titular de las concesiones mineras y al
establecimiento de beneficio de minerales a objeto que la búsqueda, exploración, explotación y
beneficio de minerales se realicen oportuna y eficazmente. Entre estos derechos especiales se
destacan, por su especial fisonomía y regulación jurídica, las servidumbres legales mineras,
establecidas y reguladas en los arts. 120 ss. CMCh. 1983.”91
En definitiva, “si consideramos que en nuestro país la propiedad del terreno superficial se
encuentra separada de la propiedad del yacimiento minero y dicha separación se puede traducir, en
la práctica, en que los titulares de una y otra especie de propiedad sean no sólo personas distintas,
sino con intereses distintos”92, era necesario crear una institución que resolviera esta contraposición.
La servidumbre, en su calidad de derecho real, está definida en el artículo 568 del Código
Civil como un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.
Constituyen, por ende, “una limitación de la propiedad, un gravamen que afecta el predio y no al
orden público o a la seguridad nacional, según establece el Nº 21 del art. 19 de la Constitución, debe efectuarse
respetando las normas legales que la regulen y entre tales normas en el caso de la explotación de pertenencias
mineras cuando para tal efecto se haga necesario transitar a través del predio superficial en que están situadas,
se hará preciso constituir la correspondiente servidumbre minera de tránsito utilizando para ello el procedimiento
que la ley señala, que es el sumarísimo del art. 235 del Código de Minería, dentro del cual tendrá además la
facultad de hacer uso desde luego de la respectiva servidumbre, según se desprende del art.125 del Código en
referencia.”
90 Vergara Blanco, Alejandro, Conflictos entre concesionarios eléctricos y concesionarios mineros, Revista de
derecho de minas, Vol. V, 1994, Pág. 82. [Conflictos eléctricos]
91 Obando Camino, Iván, La servidumbre legal minera de ocupación de predios superficiales por canales y
cañerías de agua. Notas sobre un conflicto normativo, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, N° 25 (2004), Pág. 270. [Obando Camino]
92 Espinosa Vigueras, Rosa María, El procedimiento sumarísimo de constitución de Servidumbres mineras legales:
una visión crítica, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, 2001,
Pág.18 [Espinosa Vigueras]
46
propietario de éste”93. Las servidumbres mineras específicamente son definidas como “los
gravámenes que se constituyen en virtud de la ley sobre un predio superficial en utilidad de una
concesión minera de un establecimiento de beneficio de minerales o el ejercicio de la facultad de
catar y cavar, o sobre una concesión minera en utilidad de otra o de un establecimiento de
beneficio; siempre el predio dominante y el sirviente deben pertenecer a distinto dueño.”94
El objeto de las servidumbres mineras, según dispone el artículo 120 del CM, es facilitar al
minero los medios necesarios para efectuar una conveniente y cómoda exploración y explotación
así como facilitar el beneficio de los minerales, y por ello puede imponerse en favor de los
establecimientos en los que éstos se procesan.95 Su calidad de gravamen implica que “por una parte
el deber del dueño del predio sirviente de abstenerse de realizar ciertos actos que se derivan del
derecho de propiedad y por la otra, el derecho que nace para el dueño del predio dominante de
ejercer ciertos actos de uso.”96
Una característica bien importante de las servidumbres mineras es su imperatividad, lo que
significa que el propietario del predio dominante puede imponérsela compulsivamente al dueño del
predio sirviente, “incluso en contra de su voluntad y con auxilio de la fuerza pública a través de la
facultad de imperio de nuestros Tribunales de Justicia”.97 Este rasgo distintivo de las servidumbres
ha sido recogido por nuestra jurisprudencia “5. Que tratándose de servidumbres legales, el
propietario del predio sirviente no puede oponerse a su constitución, asistiéndole sólo el derecho
de intervenir en el juicio respectivo cuando no hay acuerdo entre las partes para determinar su
ejercicio y el monto de la indemnización que le debe ser pagado por el propietario del predio
dominante.”98 De igual forma, se garantiza al dueño del predio superficial que no se pueda realizar
actividad alguna si es que no se ha constituido la respectiva servidumbre, “Que si bien hay
justificación por las autorizaciones parciales otorgadas por el Fisco, no es legal la actuación en los
Lira, supra nota 84, Pág. 178
Apuntes de clase Hoffmann-Olivares. Otro concepto doctrinario es el siguiente “Gravamen impuesto por la ley
sobre un predio superficial o sobre una concesión minera, en utilidad de otra concesión minera, establecimiento
de beneficio o el ejercicio de la facultad de catar y cavar, con el fin de facilitar la conveniente y cómoda
exploración y explotación mineras, y el beneficio de los minerales, siendo el predio sirviente y el dominante de
distinto dueño.” Concepto extraído de las clases del Profesor de Derecho de Minería señor Rafael Vergara
Gutiérrez. Este concepto es congruente con el que el señor Juan Luis Ossa B. da respecto de las servidumbres
legales en su obra Derecho de Minería. 2ª edición 1992. Ed. Jurídico. Pag. 193. Espinosa Vigueras, supra nota 91,
Pág. 16.
95 Obando Camino, supra nota 91, Pág. 270
96 Espinosa Vigueras, supra nota 92, Pág. 10
97 Ibídem, Pág. 14
98 Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol 377-2008, 10.06.2008 (CS, Rol 5842-2008, 15.06.2009)
93
94
47
terrenos de las pertenencias que aún no tienen constituidas las servidumbres, pues no se cuenta ni
siquiera con la autorización provisoria que contempla la ley como ya se dijo, por lo cual los
sentenciadores estiman vulnerada la garantía constitucional del Nº 24 del artículo 19 de la Carta
Fundamental, pero no así el Nº 21, ya que los recurrentes no se han visto privados de desarrollar
la actividad que deseen, sino perturbados o amenazados en su dominio.”99
Otra característica relevante y que la diferencia de las servidumbres tradicionales está
consignada en el Artículo 8 inciso 5° de la LOCCM, disposición que señala: “Las servidumbres en
favor de las concesiones mineras son esencialmente transitorias; no podrán aprovecharse en
fines distintos a aquellos para los cuales han sido constituidas, y cesarán cuando termine su
aprovechamiento. Podrán ampliarse o restringirse de acuerdo con el desarrollo que adquieran las
labores relacionadas con ellas”.100 No obstante estas características podrían ser consideradas
atenuantes al problema presentado en esta memoria, la realidad demuestra que la sola posibilidad
de que el concesionario minero solicite la servidumbre es suficiente elemento para incorporar
el factor de incertidumbre, tantas veces mencionado, y que redunda en la dificultad de
financiamiento del proyecto de energía solar o al encarecimiento de las condiciones de
préstamo. En el fondo, el factor temporal en el que presenta el problema corresponde al
Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol 4438-1995, 18.01.1995
En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia: Corte Suprema, Rol 4144-2003, 30.05.2005 “Octavo: Que las
servidumbres mineras legales, como lo es la de ocupación, son derechos y gravámenes reales, inmuebles,
accesorios e indivisibles, pero ellas no son perpetuas e inmutables, sino, por el contrario, transitorias y
modificables.
En efecto, el legislador considerando los cambios propios de la actividad minera dispuso que estas servidumbres
son esencialmente transitorias y cesarán cuando termine su aprovechamiento en los fines para los cuales haya
sido constituida. En la especie, tratándose de un establecimiento de beneficio de minerales, es evidente que la
servidumbre se impone sólo en utilidad de dicha actividad, razón por la cual la temporalidad de la misma es
accesoria a la duración de ella, sin perjuicio de la facultad para ampliarlas o restringirlas, según lo requieran las
actividades del correspondiente predio dominante.”; Corte Suprema, Rol 2178-2003, 14.04.2004 “Séptimo: Que la
transitoriedad de las servidumbres está establecida por la circunstancia de que un yacimiento minero es
agotable y, además, porque el dominio minero es condicional. En efecto, si la mina se agota la servidumbre se
extingue o se pierde, por dejar de cumplirse la condición a que queda sujeta la vigencia de su dominio, de
modo que la servidumbre minera desaparece, debido a su carácter accesorio. En este sentido, el legislador
minero dispuso que estas servidumbres son esencialmente transitorias y cesarán cuando termine su
aprovechamiento en los fines propios del respectivo predio dominante, para los cuales hayan sido constituidas,
artículo 124 del Código de Minería, sin perjuicio de lo que se regula respecto de las servidumbres que favorecen
las facultades de catar y cavar; y agregó que ellas pueden ampliarse o restringirse. Octavo: Que, como se ha
dicho, la temporalidad de la servidumbre minera está determinada por el hecho de verificarse la condición
resolutoria negativa de la cual depende la existencia de la concesión o, por la concurrencia de cualquiera de
las causales de extinción de la concesión y por el agotamiento de la mina, tal como lo establece el artículo 124
del Código de ramo, al señalar que "las servidumbres son esencialmente transitorias, no podrán aprovecharse en
fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesión o del establecimiento y para los cuales hayan sido
constituidas, y cesarán cuando termine ese aprovechamiento. Podrán ampliarse o restringirse, según lo requieran
las actividades propias de la respectiva concesión o del establecimiento. Ley especial, que se aplica a la
materia con preferencia a las reglas generales del derecho común contenidas en el Código Civil.”
99
100
48
momento en que el desarrollador del proyecto debe decidir si lo ejecuta o no, no después. Esto
es sumamente gravitante por cuanto después de ejecutado el proyecto, la constitución de las
servidumbres mineras tendrá otras consecuencias, las que dicen relación con la obligación de
indemnizar al dueño del predio superficial y a los terceros afectados que pesa sobre el concesionario
minero.101
Para entender cómo opera la institución de la servidumbre minera, es de suma importancia
entender que se considera predios dominantes (beneficiados) para efectos de su constitución: La
facultad de catar y cavar (Art. 19 CM); las concesiones de exploración y explotación constituidas
(Art. 120 CM); y el establecimiento de beneficio de minerales (Art. 121 CM). Los titulares de los
predios dominantes deberán indemnizar todo daño causado al propietario del predio sirviente y a los
demás afectados. Por su parte, se consideran predios sirvientes para constituir servidumbres
mineras todos los predios superficiales de la República y las concesiones mineras de exploración y
explotación ya constituidas. Sus titulares siempre tendrán derecho a indemnización por parte del
propietario del predio dominante.102
Las servidumbres mineras sobre los predios superficiales103 son siempre legales y son
clasificables104 de la siguiente forma: i) Servidumbre de ocupación: son aquellas destinadas a ser
ocupadas en toda la extensión necesaria por canteras y depósitos de minerales, por escorias,
desmontes o relaves, plantas de extracción y beneficio de minerales y por canales, tranques,
cañerías, habitaciones y construcciones y demás obras complementarias; y b) Servidumbre de
tránsito: son aquellas destinadas a ser ocupadas por caminos, ferrocarriles, aeródromos, cañerías,
túneles, planos inclinados, cintas transportadoras y todo otro sistema que sirva para unir la
concesión con caminos públicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarriles, puertos,
aeródromos y centros de consumo.
Véase cuadro ilustrativo en Pág. 63
En este sentido, Corte Suprema, Rol 375-2013, 26.08.13, “Que conforme lo dispone el artículo 8° de la Ley
18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras "Los titulares de concesiones mineras tienen derecho
a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras, agregando que en
relación con estas concesiones, los predios superficiales están sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la
extensión necesaria entre otras por plantas de extracción y de beneficio de minerales y otros gravámenes
señalados expresamente en su inciso segundo, sin que se haga alusión alguna a que para el otorgamiento de
dichas servidumbres, deba revisarse más condiciones que las previstas en dicha disposición”.
103 En materia minera existen servidumbres sobre concesiones mineras en contraposición a las sobre predios
superficiales, las que a su vez se clasifican en servidumbre de socavón y servidumbre de camino o utilización de
camino.
104 Se sigue en este apartado los apuntes de los profesores Carlos Olivares y Hoffmann.
101
102
49
La constitución de las servidumbres puede ser de dos formas, en primer lugar, es posible
que exista acuerdo de los interesados, el que debe plasmarse en una escritura pública e inscribirse
en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de Bienes Raíces o en el de Minas, ya se
trate de un predio superficial o de otra concesión, respectivamente. En segundo lugar, en caso de no
existir acuerdo entre las partes, las servidumbres se pueden constituir por vía judicial, caso en el
cual la indemnización se determina por resolución judicial. Es competente el tribunal donde se
encuentre ubicado el punto medio (concesión de exploración) o de interés (concesión de
explotación) del predio dominante.
Cuando estamos ante una constitución judicial de las servidumbres mineras, aplica el
procedimiento sumarísimo establecido en el art 235 del Código de Minería, el que puede ser
descrito de la siguiente manera:
Presentación de la demanda en la que se solicita la constitución del gravamen.
Tribunal cita a audiencia.
Celebración de la audiencia. Eventualmente se puede nombrar un perito para que evacue un
informe.
Dictación de la sentencia
Un aspecto importante que se debe destacar es que las servidumbres mineras, pese a ser una
limitación al dominio, se constituyen previa determinación del monto de la indemnización (no así
el pago de la misma). Así lo consigna el artículo 122 del Código de Minería “Las servidumbres se
constituirán previa determinación del monto de la indemnización por todo perjuicio que se cause al
dueño de los terrenos o al de la concesión sirviente, en su caso, o a cualquiera otra persona.” A su
turno, el artículo 123 permite que la indemnización se pague de una sola vez o en forma periódica.
Esta indemnización equivale al pago por todos los perjuicios que se causen al dueño del predio
superficial, a otro concesionario o a cualquier persona afectada. En definitiva “el gravamen que
importe la constitución y servidumbre sobre un predio o sobre otra concesión debe ser compensado
en su integridad”105. Esta no es más que una expresión del respeto al derecho de dominio de los
titulares del predio sirviente o concesionarios “en su calidad de eventuales sujetos pasivos de una
servidumbre minera”106 en el sentido que “no pueden ser afectados en la esencia del derecho
respectivo”107 pues gozan de protección constitucional (Art. 19 N°s 24 y 26). Sobre este particular,
Ministerio de Minería, Permiso sectorial, en línea https://mineria.sigea.cl/sigea2/pdf2/pdf_single_obra/179
Espinosa Vigueras, supra nota 92. Pág. 9
107 Ibídem
105
106
50
cabe tener presente lo dispuesto por nuestra jurisprudencia constitucional en torno a esta garantía
de indemnización: “Que, a pesar de que la servidumbre minera sólo constituye una limitación al
dominio –ya que permanece el dominio del predio superficial en manos de su dueño y no hay
ningún desplazamiento patrimonial sino sólo la generación de la obligación de soportar la
servidumbre-, y que por lo mismo no sería indemnizable de acuerdo a la regla general dispuesta en
el artículo 19 Nº 24, inciso segundo, de la Constitución, tanto la LOCCM como el Código de
Minería condicionan el establecimiento de la servidumbre a una “previa determinación del monto
de la indemnización por todo perjuicio que se cause al dueño de los terrenos… o a cualquier otra
persona” (artículo 122 del Código de Minería).”108 Al respecto, es importante recalcar que “la
Primera Comisión Legislativa, hizo hincapié en que la indemnización no sólo corresponderá al
dueño del predio sirviente por los perjuicios que se le causen sino que también a cualquier persona a
la que se le cause un detrimento. La determinación de los perjuicios queda entregada al juez
competente considerando, por cierto -y así lo ha dicho la jurisprudencia- el lucro cesante.”109 En
efecto, nuestros Tribunales de Justicia se han pronunciado expresamente respecto del tipo de
perjuicios que se indemnizan, “Que establecida la obligación que se impone al titular de la
concesión dominante, en la especie, la controversia jurídica está circunscrita a determinar la
naturaleza de los perjuicios que debe resarcir, al titular de la concesión sirviente.
Octavo: Que en atención a los términos como el legislador ha regulado tales perjuicios, de
acuerdo con las normas citadas en el motivo sexto, debe concluirse que ellos pueden provenir tanto
del daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) como también del extra patrimonial (daño
moral) que se causen con motivo de la constitución del gravamen, por las actividades que no sólo
dicen relación directa con la explotación de la concesión minera sino también con cualquier otro
tipo de actividades que en ella se realicen, como en el caso en estudio, en que la demandada funda
sus perjuicios en las restricciones que se producirán en las actividades turísticas que ejecuta en la
mina”110.
STC, 1284-2008, supra nota 16. Pág. 31
Espinosa Vigueras, supra nota 92. Pág. 35.
110 Corte Suprema, Rol 157-2010, 08.04.2010 Continuación Noveno: Que el aserto anterior aparece corroborado
por el artículo 124 del Código de Minería, que señala que se debe indemnizar" todo perjuicio", esto es, sin
limitación de ninguna especie. En segundo lugar, porque el artículo 122 del mismo Código reconoce que
pueden reclamar los perjuicios, no sólo el dueño de los terrenos, el titular de la concesión sirviente, sino que
cualquier otra persona que resulte afectada por la constitución de este gravamen. En consecuencia, existiendo
el daño, el puede reclamarse y, eventualmente, indemnizarse si ha sido probado. Décimo: Que, de acuerdo con
lo razonado, se concluye que deben resarcirse los perjuicios de orden patrimonial o extra patrimonial, en la
medida que sean, por aplicación de las normas generales, ciertos, directos y previstos, esto es, que se prueben y
que sean consecuencia directa de la constitución de la servidumbre. Undécimo: Que, conforme a lo expuesto
precedentemente, están excluidos de la obligación de indemnizar los perjuicios de carácter eventual, esto es,
108
109
51
En definitiva, es evidente que existirán conflictos entre el concesionario minero y los
propietarios del suelo cubierto por la concesión, los que “normalmente ceden, vía servidumbres, a
favor del concesionario minero. Pero existen algunos casos en que el conflicto no cede a su favor,
por imperativos de índole constitucional: es el caso de las casas habitaciones y el de la industria
forestal, vitivinícolas y frutícola.”111 En definitiva, nuestro marco regulatorio, sólo prevé un caso en
el cual podría no intervenirse el predio superficial, esto es cuando haya terrenos arbolados, pues en
ese caso siempre será necesario el permiso del dueño, quién puede no concurrir con su
consentimiento, impidiendo el normal desarrollo de la actividad minera. Vergara lo resume
adecuadamente de la siguiente manera “Entonces, de frente, tanto las casas y dependencias, como
arbolados y viñedos tienen un núcleo esencial inviolable, y una total inmunidad frente a la
concesión minera, y sin la voluntad de su dueño no hay posibilidad alguna, ni por juez o autoridad,
para limitar su uso y goce, o legítimo destino económico, ni, con mayor razón aún, existe
posibilidad alguna de establecer servidumbres de ninguna especie, tal como ocurre con la casa
habitación o sus dependencias que, en este caso, tiene el mismo estatuto jurídico que los
arbolados”.112 Este veto se ve materializado en la reciente sentencia de la Corte Suprema, de fecha
16 de junio de 2014, en la que se rechazó un recurso de casación en el fondo, disponiéndose en el
fallo lo siguiente: “De lo que fluye, que la limitación expresa de los predios con árboles frutales
que tiene la facultad de catar y cavar, se hace extensiva en forma expresa a los concesionarios de
explotación y exploración; de lo que también se sigue de que si para ser concesionario de una
pertenencia minera que se ubica dentro de un predio que está plantado con árboles frutales, se
requiere de la autorización única del dueño, también se requerirá dicha autorización para
constituir o ampliar [la] servidumbre minera”.113
En igual sentido se pronunció la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en fallo de fecha 27
de Abril de 2010, por el que desestimó un recurso de casación, “Que con los medios de prueba
allegados a estos autos por la parte demandada, referidos en la sentencia apelada, se encuentra
suficientemente probado que el predio de esa parte se encuentra en la situación prevista en el
artículo 7° de la Ley N° 18.097, es decir contiene una arbolada y, en consecuencia, debe cumplirse
con la limitación establecida en esta disposición legal con el fin de precaver daños al dueño del
meramente hipotéticos, los que sean inciertos en su ocurrencia en el futuro porque no existe una seguridad
razonable que se producirán.
111 Explotación minera en bosques, supra nota 82, Pág. 115.
112 Explotación minera en bosques, supra nota 81, Pág. 117.
113 Corte Suprema, Rol 9475-2014, 16.06.14
52
suelo, consistente en exigir, para catar y cavar, su manifestación de voluntad en el sentido de
permitir dichas actividades mineras;
8°.- Que no habiéndose probado por la demandante que contaba con dicha autorización
resulta improcedente concederle la servidumbre demandada, motivo por el cual se rechazará su
demanda, sin costas por estimarse que tuvo motivo plausible para litigar;”.114
En todos los demás casos, procederá la constitución de servidumbre previo pago de la
indemnización correspondiente.
Tal como se analiza en el capítulo cuarto, sería interesante explorar el impacto de una
prescripción como la anterior tratándose de servidumbres en predios con centrales solares,
esto es el establecimiento de una condición -autorización del dueño y del generador
energético- como mecanismo de solución del conflicto, una vez construida la instalación solar,
asimilándolo, de esta forma, a los terrenos arbolados. Sin embargo, como hemos señalado, el
problema central de esta memoria tiene un foco temporal anterior a la ejecución del proyecto
energético. En efecto, una vez que ya se ha construido la central solar y ante la voluntad del
concesionario minero de solicitar la constitución de una servidumbre minera, se producirá otro
problema, distinto al estudiado en esta tesis y relativo a la indemnización de perjuicios.115
Por último, cabe destacar que en general los problemas que surgen a propósito de las
concesiones mineras son de difícil solución, de hecho, en una reciente sentencia ha quedado
demostrado que, por ejemplo, el recurso de protección no es la vía idónea para resolver conflictos
entre derechos que se contraponen. Así en el fallo referido, la excelentísima Corte Suprema indica
lo complejo del litigio que se intenta resolver por la acción constitucional, desechándola.116
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Rol 4-2010, 27.04.2010 (CS, Rol 3905-2010, 30.09.10)
En este caso, el concesionario minero podría optar por esperar el transcurso de la vida útil del proyecto o
perseverar. En este último escenario será interesante conocer la opinión de los tribunales en relación a qué es lo
que se deberá indemnizar. Al respecto, se debe recordar que el artículo 123 del Código de Minería es amplio al
señalar que la indemnización procede respecto del dueño de los terrenos o al de la concesión sirviente, en su
caso, o a cualquiera otra persona. Será justamente en este último grupo en el que se encontrará el desarrollador
energético a la hora de poder reclamar la respectiva indemnización tratándose de inmuebles fiscales. Resulta
difícil imaginar cómo se estructurarán estas indemnizaciones (Fisco como dueño del terreno y Desarrollador
energético como titular de una actividad económica).
116 Corte Suprema, Rol Nº 7942-2010, 31.12.2010, “las partes alegan la existencia de derechos contrapuestos con
relación a las arenas y a los denominados bancos areneros, ya que el recurrente estima que en su calidad de
dueño de la mencionada concesión al amparo del Código de Minería de 1932 puede hacerse dueño de las
arenas por estar destinadas para otra aplicación industrial o de ornamentación diversa a la construcción, según
lo preceptuaba dicha normativa, mientras que los recurridos estiman que se encuentran autorizados por el ente
municipal en su calidad de administrador de bienes nacionales de uso público, exhibiendo cada uno de ellos un
título legal vigente; en estas circunstancias no resulta posible resolver dentro del procedimiento del recurso de
protección cuál es el derecho que debe prevalecer, ya que ello es propio de un juicio contradictorio que
114
115
53
3.4. Denuncia de obra nueva
Otra institución relevante, proveniente del derecho civil y que se aplica, entre otros, al
derecho minero, y en particular a este conflicto, es la denuncia de obra nueva. La denuncia de
obra nueva es una acción posesoria especial, cuyo objetivo, en palabras de don Luis Claro Solar, va
más allá de la posesión, pues reguarda el “ejercicio del derecho de propiedad y establece
restricciones o limitaciones a este ejercicio, a fin de evitar los daños o conflictos que la libertad de
goce de los propietarios pudiera ocasionar”117. Esta acción está regulada en los artículos 930 y 931
del Código Civil y 565 a 570 del Código de Procedimiento Civil. Puede ser entablada por el
poseedor del suelo sobre el cual se quiere construir una obra, sin tener título para ello; o por el
titular de una servidumbre en contra de la construcción de la obra que pueda embarazar el
goce de la misma.
En el caso del derecho minero, el titular de una concesión118 o de una servidumbre puede
defender el ejercicio de su derecho a través de esta acción posesoria, siempre y cuando cumpla una
serie de requisitos, entre los que destaca que se esté realizando una labor extractiva efectiva y que se
trata de una obra ilegal denunciable119. Sin embargo, nuestros tribunales no siempre aplican este
criterio.
La mayor complejidad de esta acción radica en que por el sólo hecho de presentarla,
independiente de cuál sea el resultado final del litigio, se paraliza automáticamente cualquier
construcción120, en otras palabras “el juez ordenará como primera resolución la paralización
permita determinar si las arenas en disputa constituyen o no sustancias mineras susceptibles de ser dadas en
concesión; si son aplicables directamente a la construcción; y si para ello deben cumplir los requisitos que
establecen las normas técnicas determinadas por la autoridad.”
117 José Miguel Huerta & Javier Rodríguez Diez, Suspensión interdictal de obras nuevas. Desde la “operis novi
nuntiatio” hasta el Proyecto de Código Procesal Civil y Claro Solar. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso XXXVIII, 2012, 1er Semestre, Pág. 345. [Huerta & Rodríguez]
118 Se discutió en un caso sobre si el manifestante podía ejercer esta acción, resolviendo la Corte de Apelaciones
de San Miguel, Rol 866-2007, 22.09.2008, que eso no era posible: “Cuarto: Que conforme a los antecedentes que
obran en estos autos, la demandante Inversiones Mineras S.A. es sólo manifestante inscrito , calidad que difiere
de la concesionario minero , por cuanto tal derecho no le ha sido otorgado por decisión de un Tribunal de
Justicia; en tal calidad no le asiste, en circunstancia alguna, la posibilidad de requerir una servidumbre legal
minera de las contempladas en los artículos 120 y siguientes del Código de Minería, y por tanto no tiene ni ha
tenido posesión alguna del suelo que comprenden tales manifestaciones susceptibles de protección por la vía
de esta especial acción, cual es el de denuncia de obra nueva, y por tanto la demandante no se encuentra en
ninguna de las situaciones que para ejercer tal acción contempla el artículo 931 del Código Civil.”
119 Morales y Besa, La acción de denuncia de obra nueva en los proyectos de recursos naturales.
120 Código Civil. Artículo 565 “Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez
decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la
obra y que se aperciba al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en
adelante se haga [...]”.
54
provisional de las obras denunciadas, independientemente del mérito o fundamentación de dicha
demanda o de los perjuicios que dicha paralización puedan acarrear para el denunciado”121. Si bien
se tramita en procedimiento sumario y en consecuencia debiera ser breve, la realidad muestra que
esto no se cumple, superando con creces el lapso de un año, en algunos casos. Además, el “único
riesgo que corre el demandante es la condena en costas”122, lo que significa que todos los
incentivos están alineados para aquellos actores que buscan utilizar este mecanismo a fin de
estar en una posición inmejorable para negociar; en definitiva, este instrumento jurídico
puede ser mal utilizado frecuentemente por los especuladores123, los que enfrentaran
consecuencias muy menores a la hora de perder el juicio, evento improbable si es que se llega a un
acuerdo, pues la finalización del mismo (finiquito) será parte del avenimiento o transacción124. El
resultado final de todo esto es grosso modo que el desarrollador del proyecto solar verá afectado su
derecho de manera inmediata125 y no esperará los resultados del juicio, sino que negociará o se
desistirá de su emprendimiento.126
Los problemas suscitados a propósito de la mala utilización de la acción de denuncia de
obra nueva no son nuevos, y no sólo dicen relación con la energía solar, sino que con un sinnúmero
de actividades económicas. En ese contexto, el año 2013 el Ejecutivo ingresó al Congreso Nacional
un proyecto de ley para fomentar la inversión (Boletín N° 9169-08)127, que contemplaba dentro de
Huerta & Rodríguez, supra nota 117, Pág. 344.
Ibídem, Pág. 352.
123 Ibídem, Pág. 381
124 Ibídem, Pág. 344
125 Ibídem, Pág. 352
126 Ibídem, Pág. 388. “Actualmente enfrentamos la elaboración de un nuevo Código Procesal Civil, el cual
promete de por sí mejorar en parte la situación actual del denunciado, ya que el análisis de verosimilitud y
peligro en la demora debiera mitigar el riesgo de suspensiones abusivas. Asimismo, la mayor celeridad de sus
procedimientos evitaría que la suspensión sea tan prolongada como lo es actualmente.”
127 Boletín N°9169-08, modifica textos legales que indica, para impulsar la inversión minera, en línea:
http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php# Fue retirado por el Ejecutivo con fecha
03.06.2014 “Artículo cuarto: Introdúcense las siguientes modificaciones al párrafo 3 del Título IV del Libro III del
Código de Procedimiento Civil, sobre la denuncia de obra nueva:
1)
Para modificar el artículo 565 como se indica:
a)
Sustitúyese la locución que inicia con la expresión “el juez decretará” y termina con la palabra
“citar”, ambas incluidas, por la siguiente:
“el demandante podrá solicitar, en dicho libelo o en cualquier momento, como medida precautoria, la
suspensión provisional e inmediata de la obra, acompañando los antecedentes que justifiquen la existencia del
derecho que reclama y el peligro grave e inminente que entrañare el no otorgamiento de la misma. En la
resolución que provea la demanda, el tribunal mandará a citar”.
b)
Incorpórase el siguiente inciso segundo nuevo:
“Cualquiera sea el caso, y siempre que la naturaleza de la obra lo permita, la suspensión de la misma se limitará
a aquella parte de la obra nueva que se emplace en terrenos cuya posesión o servidumbre invoque el
denunciante, de conformidad a las normas del presente párrafo y a los artículos 930 y 931 del Código Civil.”.
2)
Incorpórase un nuevo artículo 565 bis del siguiente tenor:
121
122
55
sus medidas justamente la modificación de la regulación de la denuncia de obra nueva en los
siguientes términos: i) se elimina la obligación de decretar la suspensión provisional de manera
inmediata y se la sustituye por una solicitud al juez de la suspensión provisional e inmediata de la
obra, como medida precautoria, debiendo el solicitante acompañar los antecedentes que justifiquen
la existencia del derecho que reclama y el peligro grave e inminente que entrañare el no
otorgamiento de la misma y ii) se habilita al Juez para circunscribir la suspensión a la parte del
proyecto que se emplace en los terrenos cuya posesión o servidumbre se invoca por el solicitante
de la paralización.
En palabras del mensaje de proyecto ley, las modificaciones buscan “evitar que esta acción
[denuncia de obra nueva] sea usada, tanto por los poseedores de un inmueble, o por sus dueños en
calidad de poseedores, como por los titulares de derechos de servidumbres, para congelar o retrasar
la ejecución de proyectos de inversión de diversa índole.”128 Como veremos más adelante, a pesar
de haberse retirado este proyecto de ley, en la actualidad, existe otro en materia energética
destinado a cumplir el mismo objetivo.
3.5. Delimitación y caracterización del conflicto
Como hemos venido consignando y tal como lo expone el profesor Vergara “la relación
entre el concesionario minero y el propietario del predio superficial no siempre ha sido
“Artículo 565 bis. La suspensión provisoria de la obra, podrá ser otorgada de plano por el tribunal, sobre la base
de los antecedentes acompañados, o reservar su resolución para la audiencia a que se refiere el artículo
anterior.
El tribunal, al decretar la medida del inciso anterior, dispondrá que se tome razón del estado y circunstancias de
la obra y que se aperciba al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en
adelante se haga.
En cualquier tiempo, el tribunal a petición de parte deberá hacer cesar la medida, en los casos dispuestos por el
artículo 301.”.
3)
Para incorporar un nuevo artículo 568 bis del siguiente tenor:
“En la audiencia referida en el artículo 565, el tribunal se pronunciará sobre el otorgamiento de la medida
precautoria, si esto no ha ocurrido, o bien sobre su mantención, sustitución o alzamiento, si la misma ya hubiere
sido concedida.”.
4)
Para sustituir en el artículo 569 inciso segundo, la expresión “se ratificará la suspensión provisional
decretada o se mandará alzarla” por la siguiente: “el tribunal podrá decretar o ratificar la suspensión de obras u
ordenar el alzamiento de la que ya se hubiere decretado”.
5)
Para modificar el artículo 570 como se indica:
a)
Reemplázase, en el inciso primero, la frase “se ratifica”, por la frase “en definitiva se decreta”.
b)
Intercálase entre el número 3ª y el inciso final, el siguiente inciso:
“Este derecho deberá ser ejercido por el denunciado dentro de los sesenta días de ejecutoriada la sentencia
definitiva que hubiere acogido la denuncia.”.
128 Ibídem.
56
pacífica. Ello se debe a que, no obstante ser diverso el objeto del derecho de cada uno de ellos,
aquél [Concesionario minero] necesita servirse del predio superficial para ejecutar sus labores
mineras, las que a veces chocan contra los legítimos intereses del propietario de esos predios
superficiales.”129 Y esto es precisamente lo que ocurre con los desarrolladores de proyectos
solares. En la práctica, éstos han debido “pagar altas sumas de dinero para acceder a terrenos más
virtuosos en términos de conectividad y radiación, al encontrarse en la búsqueda de una superficie,
con pertenencias mineras inscritas a favor de terceros, aunque éstas no son explotadas”.130-131-132
Asimismo, el financiamiento por parte de las entidades bancarias ha sido condicionado, exigiendo
la constitución o compra de concesiones mineras por parte del propio desarrollador o encargando el
respectivo estudio de títulos para evaluar el riesgo. De hecho, en la actualidad, los agentes
financieros solicitan a los inversores en energía solar realizar un estudio de la situación de la
propiedad minera a la que pudieran estar afectos los terrenos superficiales en que se instalarán y se
les recomienda la constitución de concesiones mineras para protegerse de eventuales amenazas al
ejercicio de su derecho. Se estima que la constitución de dichas concesiones es suficiente para
proteger el sector en el que el proyecto se emplazará puesto que la concesión minera, tal como lo
hemos estudiado, habilita a su titular a obtener las servidumbres mineras pertinentes. En
consecuencia, ser titular de la concesión minera que coexiste con la titularidad del dominio del
predio superficial o de concesionario de uso (terrenos fiscales), refuerza y da mayor seguridad
Rafael Vergara, Relaciones entre mineros y dueños superficiales” Rocky Mountain Mineral Law Foundation
(RMMLF), 2001 y Revista Foro Minero, N°7, 2001. Versión actualizada 2007.
130 Subsole, supra nota 54.
131 GIZ- Ministerio de Energía, Identificación y Análisis de barreras en el desarrollo de proyectos de ERNC, Gescam,
Noviembre 2014 “4.4. Barreras de Recursos Naturales […] 4.4.1. La especulación en los terrenos con alto potencial
para el desarrollo de las ERNC limita su desarrollo dado el alza en el valor del suelo. Una fuente de especulación
para los terrenos de proyectos renovables son las concesiones mineras que, siendo de bajo costo y fácil
obtención, muchos solicitan solamente para poder obstaculizar a los proyectos ERNC, exigiéndoles pagos de
alto valor para traspasar estas concesiones. Esta situación se incentiva ya que las concesiones mineras se
entregan son solicitar estudios que reflejen realmente el potencial minero y con el pago de patentes de valores
mínimos, por lo que esta especulación es un negocio de alta rentabilidad”
132 Shahriyar Nasirov, Carlos Silva & Claudio A. Agostini, Investors´ perspectives on barriers to the deployment of
renewable energy sources in Chile, Energies 2015, 8, 3794-3814, www.mdpi.com/journal/energies, pág, 3802 “In
particular, Chile, as a mining country, has a direct conflict between mining concessions and energy infrastructure
deployment. According to the literature review, this barrier is not present in other countries, probably because
mining activity only thrives in a handful of countries and where the geographic areas with potential for renewable
energies do not coincide with mining areas. Finally, the barriers regarding public awareness and information are
rather common with new technologies in countries with an empowered population.” “The risk of leasing land from
third parties for the development of the renewable projects remains also a serious concern as an alternative. This
is mainly because obtaining a mining concession for extensive territories is a very simple and fast process in a
mining country such as Chile. Given this fact, speculators can request a mining concession with the sole purpose
of trying to sell them to developers of energy projects later on. Mining concessions give property rights only to the
underground land, which is not required for the installation of an energy project, but in the case of open-pit mines
both projects are incompatible.” pág. 3807
129
57
para el desarrollo de proyectos y particularmente a los financistas de dichos proyectos de
energía.133
Si bien el norte de nuestro país dispone de abundante terreno en el que se podrían instalar
plantas de generación solar, hay dos características particulares de dichas extensiones que pueden
contrarrestar dicho desarrollo, una, ya estudiada, tiene relación con la titularidad de la propiedad de
los inmuebles en el norte de nuestro país (Fisco) y la segunda, relativa a la concentración de los
titulares de concesiones mineras.
Esta segunda característica tiene como antecedente la existencia de concesiones mineras
sobre casi el 70% del territorio. De hecho, tal como lo ilustra el siguiente cuadro, en las regiones
con mayores recursos minerales (Arica-Parinacota, Tarapacá, Antofagasta, Atacama y Coquimbo),
los porcentajes de superficie concesionada son significativos y varían entre 29% (Antofagasta) y
58% (Arica-Parinacota):
SUPERFICIE CUBIERTA POR CONCESIONES MINERAS 2012
BID, supra nota 2. “Cabe destacar que la normativa chilena otorga a la actividad minera un alto peso
específico por encima de otras actividades productivas, lo cual le otorga prioridad frente a otras actividades
productivas. A tenor de lo anterior, generalmente ocurre que si en un mismo espacio territorial pretenden
desarrollarse dos actividades, una no minera poseedora de derechos sobre el suelo superficial, y otra minera que
posee derechos sobre el sub–suelo, esta última siempre tendrá mayores facilidades para materializarse, con lo
cual ocurre que en el caso que el ejercicio del derecho sobre el sub–suelo imponga altas restricciones al uso del
suelo superficial, la actividad no minera verá dificultada su opción de ejecutarse, cabe señalar que las
concesiones.
En tal sentido, aquellos proyectos que no están relacionados con la actividad minera requieren tomar ciertos
resguardos para efectos de poder desarrollarse y en este caso se recomienda tomar las siguientes acciones: –
Corroborar ante el Conservador de Minas de cada Región la existencia o no de concesiones y/o servidumbres
mineras en el predio de interés.
– En el caso de no existir concesión es recomendable iniciar las gestiones ante el Gobernador Provincial y/o
Servicio Nacional de Geología y Minería para adquirir la concesión minera del predio a nombre del titular del
proyecto.
– En el caso de existir concesión o servidumbre minera corresponderá identificar a su titular y realizar un proceso
de negociación antes de materializar el proyecto en cuestión.”, Págs. 31-32.
133
58
Fuente: Sernageomin
Pero adicionalmente sobre esta superficie concesionada los actores relevantes son escasos
produciéndose una concentración del mercado minero. En efecto, ya en el año 2011, la mayor parte
de la propiedad de exploración minera se concentraba en solo diez nombres, sumando casi siete
millones de hectáreas, esto es 42% de la superficie concesionada en Chile. El siguiente cuadro
muestra la concentración de los actores del sector minero en el norte de nuestro país.
Dado lo anterior, la posición de los titulares de concesiones y servidumbres mineras para
ejercer sus ya estudiados derechos reales pareciera estar más fortalecida que la de los
desarrolladores energéticos. Sin embargo, en lo factico y según lo reportado por los últimos no han
59
sido los actores consolidados (empresas mineras grandes) quienes han exigido pago a cambio de
facilitar y permitir la instalación de este tipo de proyectos sino más bien otros agentes que buscan
adueñarse de esta renta extra, de manera especulativa, al entablar, por ejemplo, una denuncia de
obra nueva en contra del proyecto solar.134
En relación al soporte económico de los proyectos, tal como se describió, es un hecho en la
actualidad que las instituciones financieras consideran la propiedad minera como un elemento muy
relevante al momento de otorgar financiamiento a un proyecto solar. Las condiciones y
posibilidades de obtener créditos dependerán de cómo se ha abordado el tema de la propiedad
minera, aumentando la dificultad y complejidad en caso de no tenerlo resuelto. En este último
escenario, las entidades financieras exigirán "Condiciones Precedentes" asociadas a un contrato de
financiamiento y el desembolso de futuros pagos. Asimismo, este tema podría ser abordado a través
de los llamados "covenants", en las que se incluyen obligaciones de hacer y no hacer. Por ejemplo,
adquirir una concesión minera en un determinado plazo o no utilizar determinada área del predio
del concesionario minero. Cualquier incumplimiento de estas obligaciones pone en riesgo todo el
financiamiento.135
No obstante lo anterior, e incluso en la hipótesis de que el desarrollador energético sea
titular de las concesiones mineras de exploración en los inmuebles en los que se situará el proyecto
solar, el problema puede persistir y, quizás nunca acabar, considerando que la legislación minera
permite la superposición de concesiones de explotación y otras de exploración. En este escenario,
los concesionarios de exploración también podrían interponer denuncias de obra nueva contra el
desarrollador del proyecto solar.
Por último, tal como hemos señalado, el problema abordado en esta tesis tiene un aspecto
temporal significativo, se presenta antes de la decisión de ejecutar el proyecto, pues una vez
construido, operarán las reglas de indemnización estudiadas.
Consecuencias de la superposición de derechos entre el concesionario minero y desarrollador
energético
Entrevista a Gonzalo Moyano (Pleiades New Energy Ventures), Carlos Finat (Director Ejecutivo Acera) y
Velanok Vásquez (Ministerio de Minería). Subsole, supra nota 54 “En el mercado también se comenta que la
estadounidense SunEdison, que construirá el proyecto fotovoltaico “Amanecer Solar CAP” de 100MW, tuvo que
pagar al dueño de la pertenencia minera donde se emplaza el parque."
134
135
Entrevista a Gonzalo Moyano (Pleiades New Energy Ventures) y Carlos Finat (Director Ejecutivo Acera).
60
ANTES
DESPUÉS
Incertidumbre
Aplica
regulación
sobre
servidumbres mineras
Barrera al financiamiento,
encareciendo
proyecto
y
costos
del
reduciendo
competitividad
Ventana
especuladores
Decisión de realizar el
proyecto
Indemnización
propietario
superficial
para
del
y
a
el
predio
cualquier
tercero afectado
para
los
Indemnización
de
todo
perjuicio
61
CUARTO CAPITULO: CONFLICTOS ENTRE ACTIVIDADES PRODUCTIVAS Y
ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO ENTRE MINERÍA Y ENERGÍA
SOLAR
Conocidos ya los regímenes jurídicos de la minería y de la energía solar, y delimitado el
conflicto jurídico que engloba la superposición de derechos en un mismo predio superficial, a
continuación se listan de manera somera una serie de conflictos jurídicos en los que el desarrollo de
dos actividades económicas en el mismo emplazamiento resulta imposible o dificultoso. Lo anterior
tiene como finalidad ilustrar la complejidad y escasez del elemento suelo/territorio, así como
indagar acerca de la existencia de mecanismos de solución de controversias que puedan orientarnos
a encontrar una salida adecuada al problema de investigación planteado. Luego de ello, se proponen
algunas alternativas de solución al problema central de esta tesis.
4.1. Conflictos entre actividades productivas
El primer tipo de estos conflictos, que ya fue mencionado a propósito de las servidumbres
mineras, es el que se produce entre minería versus agricultura. Se trata de uno de los conflictos más
usuales y sobre el que más literatura y jurisprudencia existe. Una de las razones que explicaría esta
mayor presencia es justamente la existencia de norma expresa al respecto tanto en la LOCCM como
en el CM. Recordemos que el Artículo 15 inciso final LOCCM señala que se necesitará del permiso
del dueño para catar y cavar en el caso de terrenos arbolados o viñedos, “Sin embargo, sólo el
dueño del suelo podrá permitir catar y cavar en casas y sus dependencias o en terrenos que
contengan arbolados o viñedos.” Por su parte, el inciso final del artículo 15 del CM dispone “Con
todo, tratándose de casas y sus dependencias o de terrenos plantados de vides o de árboles frutales,
sólo el dueño podrá otorgar el permiso”.
Para comprender bien como se ha solucionado este conflicto, es menester recordar lo
señalado por nuestros Tribunales de Justicia los que han reconocido el derecho de veto del
propietario superficial. Asimismo, es importante revisar lo consignado en la sentencia del Tribunal
Constitucional en relación a la institución de la servidumbre minera. Este fallo dictado con fecha
24.09.2009, si bien analiza la constitucionalidad en un caso particular, nos ilustra grosso modo
sobre los principios que inspiran el mecanismo de solución previsto por nuestro marco normativo a
la hora de presentarse este conflicto.
62
La sentencia, en términos generales, dispone que el propietario del predio superficial
conserva la titularidad del dominio y tiene cuatro garantías a su favor, que prácticamente eliminan o
reducen al mínimo cualquier arbitrariedad o abuso: i) garantía indemnizatoria que se expresa en el
derecho que tiene el afectado para que se le pague “por todo perjuicio que se cause al dueño de los
terrenos. Con ello, se garantiza una justa compensación, que cubre tanto el daño moral como el
daño patrimonial. Dicha indemnización procede a pesar de que la servidumbre es una limitación al
dominio.”
136
; ii) Garantía de la naturaleza de las servidumbres mineras, las que “son
esencialmente transitorias”, cesando “cuando termine ese aprovechamiento”; y “no podrán
aprovecharse en fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesión”; iii) El dueño de un
terreno plantado con árboles y vides tiene el derecho a “veto”, pues puede oponerse a que se
constituyan servidumbres, sin que su permiso pueda ser suplido por el juez u otra autoridad; y por
último, iv) garantía jurisdiccional, la que tiene relación con el hecho de que “Las servidumbres se
constituyen de común acuerdo; si éste no se logra, es el juez el que la establece. De este modo, el
dueño del predio superficial tiene la posibilidad de hacer valer sus derechos ante un tribunal, con
todas las garantías de un racional y justo procedimiento (bilateralidad, presentar pruebas,
interponer recursos, etc.)”. 137 En otras palabras, la regulación estima como suficiente solución a
este enfrentamiento de actividades tanto la negativa del dueño a otorgar el permiso correspondiente
como el pago de una indemnización por los daños causados. La debilidad de esta forma de
composición radica en que se enfoca en el detrimento o perjuicio individual sin tomar en
consideración las consecuencias que desde el punto de vista del bienestar social acarrea el no
desarrollo de la actividad alternativa a la minera, como sería en la hipótesis planteada en esta
tesis, la energía solar.
El segundo tipo de estos conflictos se puede dar entre concesiones eléctricas y concesiones
mineras. Este caso, además, es interesante pues se trata de dos actos administrativos que permiten la
realización de ciertas y determinadas acciones que de otra manera quedarían en la esfera de la
Administración. No obstante, tal como lo señala el profesor Alejandro Vergara existe una diferencia
crucial entre el concesionario minero y el concesionario eléctrico, cual es la fuente de la
servidumbre, “El concesionario eléctrico posee la potencia de ocupar el suelo privado; y posee tal
facultad, tal derecho, por el sólo hecho de ser concesionario, lo que nace de pleno derecho por
mandato legal, según lo dispuesto en las disposiciones legales analizadas (Arts. 15, 16 y 50 [Ley
General de Servicios Eléctricos])”. En cambio, tal como lo hemos señalado a lo largo de esta tesis,
136
137
STC, 1284-2008, supra nota 16. Pág. 43
Ibídem. Págs. 42-43
63
el concesionario minero constituye la servidumbre ya sea por acuerdo de las partes o por resolución
judicial. En todo caso, en ambos casos rige la garantía de la indemnización del daño causado, el que
tratándose de concesiones eléctricas estará definido por una comisión de hombres buenos138, y en el
caso de las concesiones mineras, tal como lo hemos visto, será de común acuerdo o determinado por
el juez.139 Al igual que en el caso anterior, se asume que la indemnización de los daños causados es
el mecanismo de solución adecuado, desconociéndose nuevamente el efecto en el bienestar social
de la actividad alternativa. Además, al parecer la solución indemnizatoria prevista en este modelo
no fue efectiva, pues recientemente fue necesaria la dictación de una nueva ley de concesiones
eléctricas para abordar este tema desde otra perspectiva, tal como se explica más adelante.
El tercer conflicto entre actividades productivas se produce entre la actividad vitivinícola y
las chancherías. En un caso particular, este conflicto fue canalizado por la legislación
medioambiental. De hecho, nuestro máximo tribunal de justicia (Corte Suprema) conoció una
reclamación interpuesta por la empresa Expo Pork Meat Chile S.A. en contra de la calificación
desfavorable (15 votos en contra de un universo de 16 de la Comisión Regional de Medio Ambiente
de la V Región140) del proyecto Planta Faenadora de Cerdos Expo Pork Meat Chile S.A. El órgano
revisor, a saber, el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, acogió la
reclamación, autorizando la actividad. Como consecuencia de este cambio de criterio, los
recurrentes interpusieron un recurso de protección (acción constitucional) alegando que el acto era
ilegal por cuanto el instrumento de evaluación debía ser un Estudio de Impacto Ambiental, toda vez
Antes de la última modificación que se analiza en el texto más adelante, la Ley General de Servicios Eléctricos
establecía que las servidumbres eléctricas podían constituirse ya sea por un acuerdo de los interesados, ya sea
por resolución judicial. Asimismo, el artículo 51.G señalaba que en caso de controversia en la constitución de una
servidumbre se designará un Tribunal Arbitral colegiado integrado por tres árbitros arbitradores, uno designado
por cada parte y un tercero, que deberá ser abogado, elegido por las partes o por la justicia ordinaria en
subsidio, el que fallará en única instancia. En relación a la garantía de indemnización, se consignaba que, en
caso de no existir acuerdo entre el propietario del terreno y el interesado en la servidumbre, el Ministro del Interior
designará una comisión compuesta por tres Hombres Buenos para que, oyendo a las partes, practique el avalúo
de las indemnizaciones que deban pagarse al propietario del predio sirviente. Aún más, tanto los titulares del
predio sirviente como el interesado en la servidumbre podían reclamar del monto a indemnizar dentro del plazo
de treinta días, contado desde la fecha de la notificación por carta certificada que contiene el avalúo
determinado por la Comisión.
139 Conflictos eléctricos, supra nota 90, Pág. 83. En relación al conflicto mismo, cabe destacar la “superioridad”
de las concesiones eléctricas sobre las mineras en un sentido adicional, cual es que “las obras asociadas a las
concesiones mineras (instalaciones eléctricas) tienen un estatuto de protección adicional, no se pueden
efectuar labores mineras que las pongan en peligro, sin contar con el permiso del dueño o gobernador”.
140 La Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) se desconcentraba territorialmente a través de las
Comisiones Regionales del Medio Ambiente (COREMAS) compuesta por el intendente de la región, quien la
presidía; los gobernadores provinciales de la región, los Seremis de los ministerios que formaban parte del
Consejo Directivo, cuatro consejeros regionales elegidos por el respectivo Consejo y el director regional de la
CONAMA, quien actuaba como secretario.
138
64
que la “Planta que pretende instalarse en la comuna de Casablanca altera significativamente en
términos de magnitud y duración el valor paisajístico y turístico de la zona […]”. Fue justamente
ese el argumento invocado por los jueces para configurar una amenaza al derecho de los recurrentes
a vivir en un medio libre de contaminación, disponiendo que el proyecto debía ingresar
efectivamente al SEIA a través de un Estudio de Impacto Ambiental.141
En este caso, el choque entre actividades productivas fue solucionado en base a la
valoración efectuada por la Corte Suprema respecto de las actividades contrapuestas. El problema
de esta fórmula es que al no existir regulación para resolver los conflictos ni reglas ya sea
procedimentales o sustantivas, la solución judicial será siempre casuística y, por lo tanto, dependerá
de muchos factores, pero por sobre todo de la acción que se intente, por ejemplo, constitucional v/s
ordinaria, de la conformación de los tribunales colegiados, de los recursos que cada parte tenga
disponible, etc. Un ejemplo claro de lo anterior han sido las discordantes sentencias que en materia
de áreas protegidas ha dictado la Corte Suprema en torno a la posibilidad de ejecutar actividades de
hidroelectricidad en su interior.142
El cuarto tipo de conflictos es el que tendrá lugar entre las energías marinas versus la pesca
y/o acuicultura. Si bien en nuestro país el desarrollo de las energías marinas143 es muy reciente, su
potencial es innegable.144 Esta nueva tecnología requiere para su ejecución extensas porciones de
mar, siendo, en consecuencia, previsible que a medida que su ejecución tenga lugar la colisión con
Corte Suprema, Rol Nº 4668-2010, 18.01.2011“Duodécimo: Que teniendo en cuenta lo anterior, existe una alta
probabilidad que el proyecto genere el efecto contemplado en el artículo 11 letra e) de la Ley Nº 19.300 por lo
que ante esa premisa, la autoridad recurrida no pudo acoger la reclamación de que se trata y al hacerlo
incurrió en ilegalidad.
Décimo tercero: Que el acto cuestionado a través de este arbitrio constituye así una amenaza al derecho de los
recurrentes de vivir en un medio libre de contaminación, por lo que esta Corte brindará la cautela requerida,
teniendo además en consideración que el someter el proyecto a un Estudio de Impacto Ambiental permite
asegurar el derecho antes aludido.
142 Insunza, Ximena y Saldivia, Miguel “Derecho de Aprovechamiento de Aguas y Parques nacionales”, XIV
Jornadas de Derecho de Aguas, Actas de Derecho de Aguas Nº 3, LegalPublishing, 2013, Págs. 271 - 292
143 Energías Marinas, Potencial en Chile, Febrero 2014, Fundación Chile, Esta denominación comprende la
energía mareomotriz, undimotriz, los proyectos eólicos offshore, los gradientes térmicos y salinos.
144 Ibídem. “Chile es uno de los países con mejor potencial marítimo para el desarrollo de energía del mundo. A
través del uso de olas, corrientes y mareas, se tiene un potencial mínimo estimado de 165 GW, superando en
unas 10 veces la generación del actual sistema interconectado central”; Un informe encargado por el Ministerio
de Energía y desarrollado por la consultora Garrad Hassan Partners and Limited en mayo de 2009, concluye que
para la utilización de la energía de las olas Chile posee una de las mayores densidades energéticas del mundo.
En tanto, la empresa consultora Baird & Asociados estimó en 2008 que el total de energía disponible sería mayor:
240 GW, es decir 15 veces más que la actual potencia instalada en Chile, que corresponde a 16 GW. - See more
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http://www.futurorenovable.cl/2011/11/tiene-futuro-la-energia-mareomotriz-en-chile/
141
65
otras actividades productivas será inevitable. En efecto, “dado que el mar chileno se caracteriza por
su costa abrupta, la mayoría de los emplazamientos de baja profundidad se encontrarán cerca de
ella, lo que limita su potencial y aumenta la posibilidad de compartir el espacio costero con otras
actividades económicas (pesca industrial y artesanal, turismo, puertos, etc.)”.145 Hasta ahora se ha
precisado que este tipo de tecnología entrará en conflicto, entre otras con las siguientes actividades:
concesiones marítimas, pesca y acuicultura, manejo y explotación de recursos bentónicos.
Asimismo, en términos espaciales, esta energía deberá tener en consideración los espacios costeros
marinos de los pueblos originarios, las áreas protegidas, las áreas costeras reservada para uso
preferentemente turístico así como también las obras portuarias y áreas costeras de uso
preferentemente portuario al igual que el tráfico marítimo.146 Sin embargo, es evidente que el mayor
conflicto se producirá con respecto a la pesca y la acuicultura.147 En efecto, “uno de los
instrumentos jurídicos que más podría entrar en pugna con la instalación de los proyectos ERNC en
el mar territorial, son las concesiones acuícolas establecidas por la Ley General de Pesca y
Acuicultura”.148- 149 En este caso no se admite superposición de concesiones marítimas, pero queda
a salvo la posibilidad de lograr acuerdos con el titular de la concesión, en el caso que las
instalaciones propias de la fuente energética no altere la realización de la actividad pesquera y/o
acuícola.
Es importante destacar que en nuestro país no existe un marco normativo robusto relativo al
borde costero150 sino que éste se rige por un instrumento denominado “Política Nacional Uso del
Borde Costero”, la que establece una serie de usos preferentes, a saber i) puertos; ii) astilleros y
construcción de naves; iii) regularización asentamientos humanos y caletas de pescadores; iv)
recreación y esparcimiento; y v) industrias, actividades económicas y de desarrollo, tales como la
Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brunner Abogados Ltda. Análisis del Marco Regulatorio para incorporar fuentes
de Energías Renovables No Convencionales en el mar Chileno, 2013, en línea: http://www.energiamarina.cl/wpcontent/uploads/2013/06/Marco_Regulatorio_ERNC_Mar_Chileno.pdf, Pág. 4. [Análisis del Marco Regulatorio]
146 Análisis del Marco Regulatorio, supra nota 145, Pág. 12.
147 Ibídem, Pág. 228. “Una de las actividades que puede entrar en mayor conflicto con la instalación y puesta en
marcha de proyectos eléctricos en el mar territorial, es efectivamente la actividad de pesca y acuicultura,
debido a la superposición de áreas de actividad.”
148 Ibídem. Págs. 228-229.
149 También es significativa la pesca artesanal en términos de conflictos entre actividades. Al respecto, cabe
tener presente que el nuevo texto de la Ley de Pesca y Acuicultura, en su artículo 47, establece una “reserva a la
pesca artesanal el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de cinco
millas marinas medidas desde las líneas de base normales, a partir del límite norte de la República y hasta el
paralelo 43° 25' 42" de latitud sur, y alrededor de las islas oceánicas. Asimismo, se reserva a la pesca artesanal el
ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en la playa de mar y en las aguas interiores del país”.
150 A efectos de remediar esta ausencia normativa, en julio de 2012 se presentó en el Congreso un proyecto de
ley sobre administración del borde costero y concesiones marítimas, Boletín 8467-12, el que actualmente se
encuentra en segundo trámite constitucional.
145
66
pesca, el turismo, etc. Lo anterior tiene como consecuencia directa la falta de mecanismos
institucionales para la resolución de conflictos, lo que se agrava con la existencia de ciertas
restricciones, no completamente reguladas ni menos armonizadas, que pueden implicar ciertas y
determinadas barreras para la instalación de actividades económicas a lo largo de nuestra costa.
En definitiva, los desarrolladores de proyectos energéticos cuya fuente sea el mar se
enfrentarán a un escenario incierto, pero que a ciencia cierta implicará, en muchos casos,
complicaciones por la existencia de otros actos administrativos, mayormente concesiones, que
imposibilitarán la instalación y ejecución de estos proyectos, a menos que se negocie con el
concesionario su autorización. Nuevamente, se avizora la eventual actuación descoordinada del
Estado, situación que repercutirá en el desarrollador energético.151-152
En definitiva, este análisis nos permite demostrar empíricamente que los conflictos entre
actividades económicas no son una novedad en nuestro ordenamiento, sin embargo, la regulación
no ha sido lo suficiente eficaz como para establecer mecanismos de solución de controversia,
encontrándose, en consecuencia, en la mayoría de los casos soluciones heterogéneas, casuísticas e
incompletas.
4.2. Alternativas de solución
Delimitado el problema regulatorio que existe entre el desarrollo de la actividad minera y el
de la energía solar y revisados otros conflictos entre actividades económicas, a continuación se
describen posibles alternativas de solución de política pública al problema planteado. Sin perjuicio
de lo anterior, es preciso señalar de manera previa que para los tomadores de decisión que aborden
este desafío será insoslayable, en primer lugar, contar con la información suficiente para conocer el
estado real de cada uno de los territorios de las regiones del norte de nuestro país. Esto significa,
conocer quiénes son los dueños de los predios superficiales, titulares de concesiones y servidumbres
mineras, titulares de concesiones y servidumbres eléctricas, etc. Sólo contando con esa información
será posible efectuar un análisis de impacto regulatorio153 y escoger la mejor alternativa. Sobre este
151Ministerio
de Energía, Energía Mareomotriz, en línea
http://antiguo.minenergia.cl/minwww/opencms/03_Energias/Otros_Niveles/renovables_noconvencionales/Tipos_
Energia/energia_mareomotriz.html
152 No obstante, lo anterior es teórico toda vez que a fecha no se han producido conflictos, puesto que “en Chile
todavía no se han presentado oficialmente proyectos de energía mareomotriz ni de aprovechamiento de las
olas o corrientes.”
153 OECD. Building and institucional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA), 2008. La evaluación de
impacto regulatorio (RIA, por sus siglas en inglés) ha sido promovida por un sinnúmero de entidades
internacionales, destacando aquella construida a finales de la década de los 90s por la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD, por sus siglas en inglés). Para esta organización internacional, la
67
particular, cabe mencionar que esta información fue solicitada en virtud de lo dispuesto en la Ley
20.285 sobre información pública a tres carteras distintas, Ministerio de Energía, Ministerio de
Minería y Ministerio de Bienes Nacionales, sin resultados positivos, constatándose fácticamente la
carencia de esta información y descoordinación entre las diversas instituciones.
Asumiendo, entonces, el déficit que la ausencia de esta información significa, es posible
imaginar las siguientes alternativas de solución:
(A) Elaboración, tramitación y promulgación de una Ley Especial que otorgue a los
terrenos en los que se instalarán las centrales solares un estatus especial en atención a la función
social de la propiedad154, minimizándose los costos para los inversores. En este sentido, lo que se
dispondría en este cuerpo legal es que el MBN elaborará una nómina de inmuebles fiscales con
potencial para el desarrollo de la energía solar ubicados entre las XV y IV regiones del norte de
nuestro país, los que gozarán de un estatuto especial que impedirá la constitución de concesiones y
servidumbres mineras durante la vida útil del proyecto. Respecto de las ya constituidas se elevarán
los requisitos para su ejercicio y se creará un cuerpo colegiado que tendrá por objeto resolver
cualquier disputa entre actividades, determinando cuál de las dos se desarrollará (ver punto
siguiente). Asimismo, en caso de interponerse una denuncia de obra nueva (concesiones ya
constituidas), ésta no podrá ser acogida provisionalmente por el juez si es que no se acompañan
antecedentes suficientes para acreditar la plausibilidad de la pretensión. De igual forma, en caso de
acogerse provisionalmente el interdicto, se podrá dejar esa medida sin efecto mediante la
constitución de una caución. En caso de estimarse que esto es insuficiente, la ley especial podría
contener un veto similar al establecido en la regulación minera respecto de los terrenos con vides y
árboles frutales, esto es que la única posibilidad para realizar actividades mineras sea contar con el
permiso del dueño del terreno. Aplicada dicha regla a nuestro caso, sólo sería posible constituir
concesiones y/o servidumbre si se cuenta con el permiso del Fisco, siendo éste, en consecuencia, el
que decidirá cuál de las dos actividades priorizará.
RIA es un instrumento potentísimo para asegurar la calidad regulatoria, “RIA es una herramienta fundamental
para ayudar a los gobiernos a evaluar los impactos de la regulación. RIA se utiliza para examinar y medir los
beneficios probables, los costos y los efectos de la regulación nueva o existente.
154 García Pino Gonzalo, Contreras Vásquez Pablo, Martínez Placencia Victoria coord., Diccionario Constitucional
Chileno, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Número 55, 2014. “La limitación “de” los derechos alude a límites
que proceden del mismo derecho y, por ende, dan pie a la posibilidad que existan límites inmanentes o
intrínsecos a los derechos, como sería el caso de las limitaciones al derecho de propiedad provenientes de la
realización de su función social, la que comprende “cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”, Págs. 348356.
68
Creemos que esta alternativa en la actualidad podría contar con algún grado de apoyo por
cuanto el MBN está evaluando “dotar a las concesiones de Bienes Nacionales de una categoría
jurídica similar a la de las concesiones mineras o eléctricas”.155 Asimismo, recientemente se ha
confirmado por la Excelentísima Corte Suprema una sentencia muy interesante en este tipo de
conflictos. Este fallo, emanado al conocer la apelación de un recurso de protección tiene dos
particularidades, en primer lugar, se acoge una acción cautelar en contra de una resolución judicial,
y, en segundo lugar, ampara el derecho a ser oído del titular de una concesión eólica (concesión de
uso oneroso en terreno fiscal) respecto de un titular de una servidumbre minera. Si bien el conflicto
jurídico inmerso en este recurso de protección no es idéntico al planteado en esta tesis, hay dos
considerandos muy significativos en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta que nos
permiten entender todo lo que está en juego al enfrentarse estas dos actividades económicas, “Que
además, debe tenerse presente que la recurrente ha sostenido su obligación con el Fisco de Chile
para la construcción del Parque Eólico de Taltal en plazos determinados y perentorios, de acuerdo
a las bases de licitación respectivas de fojas 23 y siguientes, cuestión que conlleva la obligación
del Fisco de permitir el uso y goce de los terrenos dados en concesión, sin que una decisión
jurisdiccional dictada a propósito de la aclaración de una sentencia definitiva en un juicio en el
cual ni siquiera ha sido emplazada, pueda entorpecer, arbitraria e ilegalmente su actividad ya
consolidada, y en tales circunstancias no cabe sino acoger el recurso de protección interpuesto a
fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de la recurrente en cuanto a su
condición de titular de los derechos de uso y goce otorgados por el propio Fisco de Chile a través
de una concesión onerosa, por haberse infringido el derecho de propiedad establecido en el
artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.
Que en todo lo relacionado con el derecho de igualdad ante la ley y la discriminación arbitraria
alegado por el recurrente, debe estarse a los razonamientos precedentes, ya que lo central es que
se ha desconocido el derecho adquirido de la recurrente de explotar y utilizar un predio a
propósito de concesiones onerosas otorgadas por el Fisco de Chile, lo que resulta, como se dijo,
manifiestamente inconducente.156
Subsole, supra nota 54. “Estamos evaluando el asunto, hay distintas vías, como enviar un proyecto de ley que
le dé cierto estatus a las concesiones en terrenos fiscales para asegurar que se pueda desarrollar el proyecto en
forma oportuna. Estamos evaluando cuál es el mejor camino”.
156 Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol 1710-2013, 06.12.2013 (CS, Rol 313-2014, 22.05.14)
155
69
En definitiva, este pronunciamiento pone de manifiesto la contradicción de la
Administración a propósito del desarrollo de las ERNC en inmuebles fiscales, sin solucionar el
conflicto con el desarrollo minero, situación que podría corregirse al dictarse una ley especial.
(B) Diseñar un mecanismo que permita establecer ex ante cuál de las dos actividades
es más rentable. Dada la importancia de ambas actividades, una salida a este conflicto es el
establecimiento de un mecanismo que permita, en caso de conflicto, y antes del desarrollo de
cualquiera de ellas, determinar con una probabilidad significativa cuál de las actividades
contrapuestas es más conveniente desde el punto de vista social (bienestar social), realizando en
consecuencia una evaluación social de impacto ad hoc. La idea es que una vez efectuado dicho
análisis y establecida, en consecuencia, cual es la actividad más rentable, se inicie un proceso de
determinación de indemnización en los casos en que fuera procedente, evitando así conductas
especulativas.
La fortaleza de esta herramienta de solución es que podría dar paso a una institucionalidad
independiente que permita no sólo resolver este tipo de conflicto sino todos los otros que hemos
mencionado anteriormente y aquellos que puedan surgir en el futuro.
(C) Diseñar un mecanismo de solución de controversias que contemple la actuación de
un tercero tanto para determinar qué derecho prima, así como el monto de la indemnización,
cuando ésta corresponda.
Esta solución podría tener como antecedente lo recientemente establecido en la Ley 20.701
sobre concesiones eléctricas. Dicho cuerpo legal contempla un método de solución de controversias
en caso que las concesiones eléctricas se superpongan con concesiones de otra naturaleza, por
ejemplo, mineras. Precisamente el artículo 31º bis dispone que: “Las dificultades que se susciten
entre dos o más titulares de concesiones eléctricas, o entre éstos y titulares de concesiones mineras,
de concesiones de energía geotérmica, de permisos de exploración de aguas subterráneas o de
derechos de aprovechamiento de aguas, de concesiones administrativas o contratos especiales de
operación para el aprovechamiento de sustancias no susceptibles de concesión minera conforme
con el artículo 7º del Código de Minería, con ocasión de su ejercicio o con motivo de sus
respectivas labores, serán sometidas a la decisión de un árbitro de los mencionados en el inciso
final del artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales. En la determinación de las costas a que
el juicio dé lugar, el juez árbitro considerará como criterios para determinar si ha existido motivo
plausible para litigar, entre otros, la existencia de proyectos u obras en ejecución en el área objeto
70
de la concesión, derecho o permiso, o la realización o desarrollo de actividades relacionadas
directamente con las concesiones, los derechos o permisos otorgados, que son objeto del litigio.
En todo caso, no constituirá un obstáculo para el otorgamiento y ejercicio de concesiones
o servidumbres eléctricas la existencia de otros derechos, permisos o concesiones constituidos en
el o los predios por terceros."
Asimismo, dicho cuerpo legal posee una disposición que resuelve la discordia en el monto
de indemnización en caso de no existir acuerdo entre el concesionario energético y el dueño del
suelo, la que podría ser un modelo de referencia, “Artículo 63º.- Si no se produjere acuerdo entre
el concesionario y el dueño de los terrenos sobre el valor de éstos, el Superintendente, a petición
del concesionario o del dueño de los terrenos, designará una o más comisiones tasadoras
compuestas de tres personas, para que, oyendo a las partes, practiquen el o los avalúos de las
indemnizaciones que deban pagarse al dueño del predio sirviente. En estos avalúos no se tomará
en consideración el mayor valor que puedan adquirir los terrenos por las obras proyectadas. Sin
perjuicio de lo anterior, el solicitante podrá requerir la designación de una o más comisiones
tasadoras desde el vencimiento del plazo para presentar observaciones u oposiciones del último
notificado.157
Más aún, este cuerpo legal contempla una disposición que permite hacerle frente a la
paralización decretada en un procedimiento por denuncia de obra nueva, presentando caución
suficiente para garantizar la demolición de la construcción o la indemnización correspondiente, en
caso de ser vencido en el juicio, "Artículo 34º bis.- Toda vez que en un juicio posesorio sumario a
los que se refiere el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, el juez decrete la
suspensión o paralización de las obras que se llevan a cabo en virtud de una concesión eléctrica,
se suspenderán los efectos de dicha orden de paralización o suspensión de obras si el
concesionario consigna en la cuenta corriente del tribunal caución suficiente para responder de
Continuación Artículo 63 “Los honorarios de las comisiones tasadoras serán de cargo del concesionario y serán
fijados por el Superintendente. La comisión tasadora que para cada caso designe el Superintendente, mediante
resolución, deberá estar compuesta por tres profesionales inscritos en el Registro a que se refiere el artículo
siguiente y no podrá ser integrada por más de un miembro que pertenezca a la administración centralizada o
descentralizada del Estado.
Corresponderá al Superintendente designar a los miembros por sorteo en un procedimiento público, bastando
para esto último que el sorteo sea anunciado con cinco días de anticipación en la página web de la
Superintendencia. En el mismo sorteo deberá el Superintendente nombrar a tres miembros suplentes, y
determinar su orden de preferencia, para el caso que alguno de los primeros no acepte el cargo.
Quien siendo designado tasador se encontrare en alguna causal de inhabilidad de las señaladas en el artículo
63º ter deberá declararlo expresamente e inhabilitarse de conformar la comisión tasadora correspondiente.
Dicha declaración deberá entregarse a la Superintendencia en el plazo señalado en el inciso anterior. En tal
caso, la Superintendencia designará, en su remplazo, al tasador suplente."
157
71
la demolición de la obra o de la indemnización de los perjuicios que, de continuarla, pudieran
seguirse al contendor en tales juicios, en caso que a ello sea condenado por sentencia firme,
según corresponda.158
En línea con lo anterior, es preciso destacar que recientemente el Ejecutivo envío un
proyecto de ley (Boletín 9628-08)159 que entre otras cosas extiende la aplicación del 34 bis, esto es
la posibilidad de otorgar una caución cautelar en los juicios posesorios para el caso de proyectos de
ERNC. Lo anterior tiene como fundamento que el concesionario de un proyecto de generación de
ERNC no podía hacer uso de la facultad de caucionar para dejar sin efecto la orden de paralización
o suspensión de obras en el contexto de un juicio posesorio sumario a los que se refiere el título IV
del Libro III del Código de Procedimiento Civil, por cuanto éste debe ser impetrado por el
concesionario eléctrico. El mensaje del proyecto de ley es claro al señalar las razones que motivan
este cambio, “Luego, en virtud del creciente aumento de proyectos de generación de energías
renovables no convencionales que gozan de las concesiones otorgadas por el Ministerio de Bienes
Nacionales según el procedimiento ya referido [DL 1939], y de la necesidad de evitar el retraso de
esas inversiones a causa de eventuales conflictos con concesionarios, particularmente mineros, se
hace necesario extender a ese tipo de proyectos y concesiones la aplicación del artículo 34 bis. Lo
anterior, sin duda será una manifestación más de la voluntad de este gobierno, de promover la
Continuación artículo 34 bis. “Para estos fines, dentro del plazo de tres días a contar de la fecha de la
resolución que decretó la paralización de las obras, o dentro del plazo de tres días a contar de la fecha de la
resolución a que se refiere el artículo 565 del Código de Procedimiento Civil, según corresponda, el juez fijará el
monto de la caución antes referida. La suspensión de los efectos de la orden de paralización o suspensión de
obras tendrá lugar desde el momento en que se consigne el monto de la referida caución en el tribunal.
Las cuestiones que se susciten en relación al monto de la caución fijada por el juez se tramitarán como
incidente, lo que en todo caso no afectará la suspensión de la orden de paralización o suspensión de las obras si
el concesionario hubiere consignado la caución inicialmente fijada por el juez. En caso que en la tramitación del
incidente se solicite el informe de peritos, los gastos y honorarios que en tal caso se originen serán de cargo del
titular de la concesión o permiso, debiendo designar al perito el juez competente. Con todo, si el demandante
ha sido vencido en el juicio, será condenado al pago del peritaje señalado, sin perjuicio del pago de las demás
costas a las que pueda ser condenado conforme las reglas generales.
Si al fallar el incidente se determina que el monto de la caución sea mayor al inicialmente fijado, el
concesionario deberá consignar dentro de los quince días hábiles siguientes la diferencia en el tribunal, so pena
de levantarse la suspensión de la orden de paralización. En caso que el monto de la caución sea menor al
inicialmente fijado por el tribunal, el juez pondrá a disposición del concesionario el excedente, cuando
corresponda, dentro del plazo de tres días contado desde la respectiva resolución."
159 Biblioteca Congreso Nacional, Boletín 9628-08, Proyecto de ley que modifica la ley N° 20.365, que Establece
Franquicia Tributaria respecto de Sistemas Solares Térmicos; la ley General de Servicios Eléctricos y la ley que Crea
la ENAP, ingresó el 1 de Octubre de 2014. Artículo 2 Artículo 2°.-“Intercálase, en el inciso primero del artículo 34°
bis del decreto con fuerza de ley Nº 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción,
que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Servicios Eléctricos, entre la palabra
“eléctrica” y la coma (,) que le sigue, la frase “o bien de las obras que se lleven a cabo para establecer medios
de generación renovables no convencionales, sus líneas de transmisión y caminos de acceso, en bienes fiscales
en virtud de servidumbres constituidas para tal efecto o concesiones otorgadas conforme al Párrafo I del Título III
del decreto ley 1.939 del Ministerio de Tierras y Colonización, de 1977”, antecedida de una coma (,).”
158
72
instalación de proyectos e incorporación a la matriz energética de los medios de generación
renovables no convencionales.” Si bien este proyecto aún se encuentra en primer trámite
constitucional, se trata de un significativo avance completamente en consonancia con lo señalado en
esta tesis, pero lamentablemente no se hace cargo íntegramente del problema.
En definitiva, esta alternativa propone usar copulativamente todos los mecanismos que ya
existen en nuestra normativa y que aplican ciertos y determinados criterios para la solución de
controversias: i) Tercero imparcial (árbitro) en caso de conflictos de actividades, ii) Comisión
Tasadora tratándose de la indemnización y iii) Caución para hacerle frente a la paralización como
resultado de la interposición de una denuncia de obra nueva; y se está buscando que este último
criterio se extienda a los desarrolladores de proyectos de ERNC.
(D) Proponer que el Estado sea garante o aval del desarrollador energético en caso de
conflictos sobreviniente por disputa entre actividades productivas.
Esta vía de resolver el problema planteado consistiría en que el Estado en cuanto dueño de
los inmuebles licitados para la generación de energía solar, debería asegurar al inversor y/o
desarrollador que no será perturbado en su actividad, y en caso de serlo, el mayor costo aparejado
sería asumido por él. Al hacer al Estado responsable de la no perturbación de la actividad se le
incentiva a estudiar muy bien que inmuebles licitará evitando, de esta manera, que el conflicto
ocurra, pero al mismo tiempo también lo estimula a tener la información necesaria para determinar
la existencia de concesiones que no están cumpliendo con la finalidad dispuesta en la normativa, y
proceder, por ejemplo, a solicitar su caducidad, cuando sea procedente. En este sentido, cabe
destacar la propuesta del Ejecutivo en el sentido de modificar el Código Minero para establecer
causales reales de caducidad a fin de evitar las conductas de los especuladores.160
Lamentablemente, esta alternativa tiene el inconveniente que sólo soluciona el aspecto
relativo al financiamiento del generador eléctrico, pero no termina ni menos resuelve
permanentemente el conflicto entre dos o más actividades que pudieran estar en disputa en un
mismo emplazamiento.
Ministerio de Hacienda, medidas para agilizar la inversión, en línea: http://www.hacienda.cl/sala-deprensa/infografias/medidas-para-agilizar-la-inversion.html; Diario Financiero, Gobierno apura su agenda pro
inversión con plan de 30 medidas y proyectos por US$ 6 mil millones, 04 de Noviembre 2014, en línea:
https://www.df.cl/noticias/economia-y-politica/actualidad/gobierno-apura-su-agenda-pro-inversion-con-plande-30-medidas-y-proyectos-por-us-6-mil-millones/2014-11-03/193558.html
160
73
El rol del Estado en esta materia debe ser más gravitante dada la necesidad cierta de contar
con más MW limpios y su responsabilidad como titular de estos inmuebles. Parece razonable
exigirle un estándar de conducta mayor al hasta ahora mostrado que implique la
coordinación de todos los actores involucrados en esta política pública, a saber, Ministerio de
Bienes Nacionales, Ministerio de Energía, Ministerio de Minería, entre otros. No es posible ni
sensato que dos actividades económicas autorizadas por el Estado a través de actos
administrativos entren en disputa, pudiendo haberse previsto dicha situación si es que la
Administración hubiese actuado preventiva y coordinadamente. Asimismo, tampoco parece
adecuado que sean los propios actores los que busquen la solución a dicha controversia y que
el Estado no intervenga.
(E) Abogar por una modificación al régimen de concesiones y servidumbres mineras
tanto cuando éstas produzcan conflicto con otras actividades como cuando sean empleadas para
otros fines. En este sentido, podemos citar como un avance la moción parlamentaria Boletín N°
9357-08161, con fecha 15 de mayo del año 2014, “que modifica duración y extensión territorial de
las concesiones mineras”. Básicamente, esta iniciativa parlamentaria como su nombre lo menciona
persigue dos objetivos: el primero es restringir temporalmente las concesiones de explotación, esto
es que tengan un plazo fijo de vigencia y el segundo es delimitar espacialmente las concesiones de
exploración. El fundamento de lo anterior tal como lo señalan los autores es que “el carácter de
indefinido ha traído un ciento de inconvenientes a quienes, sin tener derecho sobre la concesión,
ven frustradas sus intenciones de acceder a pertenencias mineras que se encuentran inoperables por
sus actuales dueños”. Asimismo, resaltan que la mantención de estas concesiones no significa costo
alguno para los titulares de esos derechos, pues los gastos pueden ser rebajados de la base
imponible. En relación a la esfera espacial, la iniciativa propone modificar la superficie máxima de
la concesión a 2.500 hectáreas, lo que significa reducir en 50% lo actualmente permitido.
Si bien el fundamento es la protección de la pequeña y mediana minería y no el desarrollo
de la energía solar, es posible rescatar las complicaciones que el actual régimen de concesiones
mineras trae aparejado y puede servir de base para iniciar el debate sobre la necesidad de
modificarlo.
Moción presentada en el Congreso Nacional por los Honorables Diputados Señores Lautaro Carmona Soto;
Juan Luis Castro González; Daniella Cicardini Milla; Marcos Espinosa Monardes; Marcela Hernando Pérez; Jorge
Insunza Gregorio de las Heras; Luis Lemus Aracena y Marco Antonio Núñez Lozano.
161
74
Otro antecedente importante es la meta contenida en el programa de gobierno presidencial
que dice relación con la modificación del marco normativo de las concesiones mineras. En efecto,
esta intención fue refrendado en el programa de gobierno de S.E. la Presidenta de la República
Michelle Bachelet, a saber: “Estudiaremos y aplicaremos nuevas normas para el perfeccionamiento
del sistema de concesiones mineras, de forma que este fomente la exploración y no se constituya en
una potencial barrera a la entrada de nuevos actores.”162
(E) Impulsar un Ordenamiento Territorial en el Norte.
Otra alternativa de solución y que es recogida en la actual agenda energética dice relación
con la gestión del territorio a fin de mejorar y determinar los mejores lugares para el desarrollo de
los distintos tipos de energía.
Sobre el particular, es importante tomar en consideración que la Agenda Energética
presentada por el Ministro Pacheco en mayo recién pasado prevé esta alternativa en dos sentidos:
a) Coordinación con otros ministerios para cumplir con el programa de gobierno en orden a
tener un plan de ordenamiento territorial.163
b) Ordenamiento Territorial Energético Regional.164
Un ejemplo interesante para tener como experiencia de gestión de territorio es lo
desarrollado en Argentina, específicamente en la Provincia de Tierra del Fuego para las turberas –
Ordenamiento Para las Turberas- experiencia que es posible dado su régimen político (Estado
Federado) y jurídico (Ley del ambiente es más relevante que la minera). El ordenamiento territorial
en este caso se inició con la declaración de todos los yacimientos de turba ubicados en la
jurisdicción provincial, que no se hubiesen entregado en concesión a agosto del 2008, como parte
del patrimonio del Estado federado. Esta declaración es viable puesto que el Estado Federal, en este
caso la Provincia de Tierra del Fuego, es titular del dominio de todos los recursos naturales,
permitiendo, al igual que en nuestro país, la explotación por otros agentes (públicos y/o privados)
En entrevista con asesor del Ministerio de Minería, Velanok Vásquez se solicitó mayor detalle sobre esta meta
gubernamental, pero dado que aún se está trabajando en la propuesta no se pudo conocer su contenido.
163 Programa de gobierno. Michelle Bachelet “Impulsaremos un Plan de Ordenamiento Territorial, que permita
establecer un nuevo equilibro entre los requerimientos del crecimiento económico, las necesidades de las
comunidades y el respeto y cuidado por el medio ambiente. Equilibrio que debe nacer de la participación y
voluntad de los ciudadanos, de manera descentralizada en el territorio, frente a la localización de
infraestructuras energéticas, plantas agrícolas contaminantes, carreteras o la extensión desmedida de bosques
productivos sobre suelo agrícola y comunidades indígenas.”
164 Agenda Energética. Eje 7: Participación Ciudadana y Ordenamiento Territorial “un sustento para la certeza
social y de las inversiones privadas es lograr un Ordenamiento Territorial Energético Regional, que identifique de
manera indicativa la aptitud de zonas para la instalación de proyectos para cada tipo de tecnología, bajo
estrictas normas y estándares ambientales y que se valide con evaluación ambiental estratégica.”
162
75
por medio de actos administrativos (concesión u otros). El fundamento que tuvo en consideración
los tomadores de decisión para dicha declaración fueron los servicios medioambientales que
prestaban las turberas desde una perspectiva eco-sistémica. La manera de plasmar este
ordenamiento territorial fue simple, creándose tres tipos de zonas: i) zona de protección donde hay
prohibición de explotación de la turba, ii) zonas protegidas donde se prohíbe cualquier intervención
por aproximadamente 30 años, analizándose posteriormente si seguirán siendo zonas de protección
o se convertirán ya se en zonas protegidas o zonas de sacrificio, clasificación que dependerá del
estado en que se encuentre el área en ese momento. Y por último están las iii) zonas de sacrificio
que son aquellas donde se puede explotar la turba, pero no indiscriminadamente, sino que por
medio de la presentación de un estudio de impacto ambiental y una prohibición de no uso de un
40% de la turbera, que tiene relación la restauración de la misma.
Estos lineamientos pueden ser utilizados para gestionar el territorio del norte de nuestro país
de tal manera que aquellas zonas potencialmente adecuadas para el desarrollo de proyectos solares,
pero pobres en riqueza minera165 sean destinados a través de una clasificación especial a la
ejecución de dicha actividad, así como en el sentido inverso, aquellas zonas mineras por excelencia
sean destinadas a dicha actividad y estén vetadas para el desarrollo y emplazamiento de proyectos
solares. Obviamente, será necesario establecer un procedimiento técnico de calificación, así como
una herramienta que permita su revisión cada cierto tiempo, otorgándole flexibilidad a este
ordenamiento territorial.
Es importante señalar que estos mecanismos de solución no son excluyentes, de hecho, es
posible su concurrencia tal como lo demuestra el siguiente cuadro:
165
Dicha evaluación puede realizarse con anterioridad dad la tecnología disponible.
76
(A) Elaboración,
tramitación y
promulgación de una
Ley Especial
(A) Elaboración, tramitación y
promulgación de una Ley Especial
(B) Diseñar un mecanismo que permita
establecer ex ante cuál de las dos
actividades es más rentable
SI
(C) Proponer que el Estado sea garante
o aval del desarrollador energético en
caso de conflictos sobreviniente por
disputa entre actividades productivas.
SI
(D) Abogar por una modificación al
régimen de concesiones y servidumbres
mineras
SI
(E) Impulsar un Ordenamiento
Territorial en el Norte.
SI
(B) Diseñar un
mecanismo que
permita establecer ex
ante cuál de las dos
actividades es más
rentable
(C) Proponer que el
Estado sea garante o
aval del desarrollador
energético
(D) Abogar por una
modificación al
régimen de
concesiones y
servidumbres mineras
(E) Impulsar un
Ordenamiento
Territorial en el
Norte.
SI
SI
SI
SI
NO
SI
NO
NO
NO
NO
SI
NO
NO
NO
SI
SI
77
CONCLUSIONES
La promoción y desarrollo de las ERNC es un objetivo deseado por nuestra sociedad. Desde
hace dos décadas, los distintos gobiernos han implementado políticas públicas en dicho sentido, sin
embargo, en la actualidad, aún existen barreras que impiden un salto tanto cuantitativo como
cualitativo en su progreso.
Esta tesis se ha centrado en la energía solar y en cómo el estatuto minero se ha
transformado en un obstáculo para el financiamiento de los proyectos de este tipo en nuestro
país. Ello por cuanto, existiría un conflicto en el caso que en un mismo lugar se pretenden
desarrollar dos actividades, una no minera que detenta derechos sobre el suelo superficial -energía
solar-, y otra minera que posee derechos reales –concesiones y servidumbres mineras- para explotar
los recursos del subsuelo.
Del estudio y análisis efectuado, es posible concluir lo siguiente:
a) Desde el punto de vista estrictamente jurídico la sola existencia de concesiones mineras
bajo los terrenos superficiales no limita el desarrollo de la actividad económica que el propietario
del predio superficial quiera implementar, en este caso el desarrollo de energía solar, pues el objeto
de los derechos que cada uno detenta es diverso. En efecto, ambos, en teoría, podrían coexistir, y
en caso de haberse construido la central solar, operará el mecanismo previsto en la regulación
analizada sobre servidumbres mineras, esto es, procede el pago de una indemnización.
b) No obstante lo anterior, en esta investigación se ha comprobado que la regulación
minera, en especial, la posibilidad de constituir servidumbres mineras respecto del predio
superficial (en el que se emplaza las concesiones mineras) conlleva un elemento de incertidumbre
que encarece, obstaculiza o impide el financiamiento de los proyectos de desarrollo de energía
solar, esto es, en el periodo de toma de decisión acerca de su ejecución.
c) Adicionalmente, la regulación minera en conjunción con la institución del derecho civil
denominada denuncia de obra nueva representan amenazas plausibles en el proceso de toma de
decisión para la ejecución de un proyecto de energía solar, siendo motivo suficiente para que las
instituciones financieras exijan ciertas condiciones, tales como la constitución o compra de las
concesiones mineras del lugar de emplazamiento, solución que a nuestro juicio, no es óptima ni
desde el punto de vista económico ni jurídico.
78
d) El Estado-Fisco como administrador de los bienes fiscales del norte de nuestro país si
bien promueve el desarrollo de las ERNC no se hace cargo del conflicto que puede generar la
existencia de concesiones mineras en dichos terrenos. Las bases de las concesiones de uso oneroso
impuestas por el Estado no prevén eventuales soluciones a las dificultades que puede producirse
entre el desarrollador del proyecto y el concesionario minero. Lo anterior demuestra una falta de
coordinación en el actuar de la Administración, por cuanto tanto la utilización de los inmuebles
fiscales como las concesiones mineras provienen del actuar del Estado y deberían en consecuencia
operar de manera mancomunada, evitando de esta manera el acaecimiento del problema estudiado,
o precaviendo mecanismos de solución de controversias adecuados, que reduzcan los costos de
transacción de todos los actores.
e) No existe mecanismo de solución de controversia para determinar cuál de las dos
actividades debiera seguir adelante desde el punto de vista del bienestar social, carencia que pudiera
ser suplida por la creación de un mecanismo institucional que pudiera utilizarse no solamente
asociada al conflicto estudiado sino a un sinnúmero de situaciones en las que se producen choques
entre actividades económicas tales como las ejemplificadas en el capítulo cuarto de esta memoria.
f) Las concesiones mineras y las servidumbres asociadas a ellas están siendo utilizadas con
fines diversos para los cuales fueron creadas, provocando una serie de situaciones anómalas. Esto
debería ser un llamado de atención y promover la revisión de su regulación.
De lo anteriormente expuesto, se estima necesario iniciar a la brevedad un proceso de
adecuación normativa para superar la barrera que representa el estatuto minero para el
financiamiento de los proyectos solares. En esta memoria, se presentan como alternativas de
solución diversas herramientas, las que pueden ser implementadas independiente o conjuntamente.
De todas ellas, la que pareciera ser más comprensiva para el objeto de estudio de esta tesis es la
dictación de una ley especial que otorgue un estatus especial a los terrenos en los que se
instalarán las centrales solares, reduciéndose, de esta manera, la incertidumbre sobre el lugar
de emplazamiento, lo que redundará en un mejor acceso al financiamiento y por lo tanto una
reducción en los costos para los inversores. Sin embargo, esta solución ad-hoc para la promoción
de la energía solar es insuficiente para hacerse cargo del problema real, cual es que la actual
regulación de las concesiones mineras se ha convertido en un obstáculo para el desarrollo de
diversas actividades económicas. En definitiva, a propósito de esta investigación, se recomienda
79
abogar por modificar su regulación, incorporando, por ejemplo, nuevas causales de caducidad y
mecanismos de solución de controversias. Afortunadamente y no obstante lo señalado, es
importante recalcar que en el periodo en que se desarrolló esta investigación, se han propuesto
algunos mecanismos de solución, que si bien no son óptimos representan salidas intermedias tanto
desde el punto de vista temporal como sustantivo.
Sin perjuicio de las conclusiones antes mencionada, resulta conveniente señalar que en el
transcurso de la investigación y como resultado de diversas entrevistas realizadas a actores claves,
las concesiones mineras no representan en la actualidad el problema más significativo para los
desarrolladores de proyectos solares, pero potencialmente si lo podría llegar a ser. Claramente, las
condiciones de conexión al sistema eléctrico y las líneas de transmisión son los problemas a los que
la Autoridad y los desarrolladores le asignan mayor responsabilidad en cuanto obstáculo para el
desarrollo de este tipo energía y concentran, en consecuencia, sus recursos, tanto financieros como
humanos, para hacerles frente.
80
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