Revista Académica núm. 22

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DE LA U
DE
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LA SALLE
Año XI No. 22 Enero 2014
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UNIVERSIDAD LA SALLE
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Mtro. Jorge Nader Kuri
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CERTIFICADO DE LICITUD DE TÍTULO: 13855
CERTIFICADO DE LICITUD DE CONTENIDO: 11428
ISSN: 1665-8639
Editado e impreso en México por: Impresos Chávez de la Cruz, S.A. de C.V.
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CONTENIDO
EDITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
ARTÍCULOS DE FONDO
El principio pro homine. Su desarrollo en el contexto de la
convencionalidad Internacional y la experiencia mexicana a
partir de su incorporación constitucional
JORGE NADER KURI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
La protección de datos personales en México
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
Algunas consideraciones sobre la declaratoria general de
inconstitucionalidad
RODRIGO SALAZAR MUÑOZ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
El papel del Padroado Portugués en las Misiones en Oriente
como antecedente de la formación del Estado de Asia
CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
La jerarquía constitucional de los tratados internacionales en
materia de Derechos Humanos
EMIR LÓPEZ BADILLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
OPINIÓN
Las gramáticas de la ciudadanía inclusión/exclusión entre
derechos de primera y cuarta generación
FELIPE GAYTÁN ALCALÁ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Hacia la tutela de los derechos laborales en el esquema
de contratación individual
ÓSCAR ZAVALA GAMBOA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
La imparcialidad y el Código Iberoamericano de Ética Judicial
JOSÉ ANTONIO RUMOROSO RODRÍGUEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
El caso Florence Cassez, ciencia y creencia
EMILIO F. PACHECO RAMÍREZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
Comentarios sobre la política económica y la iniciativa de reforma
hacendaria 2014
GIL ALONSO ZENTENO GARCÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
CEREMONIA DE GRADUACIÓN
Un Estado Laico para una Sociedad Plural
MONS. CHRISTOPHE PIERRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
EDITORIAL
Estimado Lector:
Este número de la Revista Acádemica de la Facultad de Derecho, ha sido
preparado con el cuidado y esmero de siempre, pero particularmente con
la intención de ser presentado por primera vez en la Feria Internacional del
Libro, en Guadalajara, Jalisco.
Por lo anterior, el Consejo Local Editorial, ha sido muy celoso y selectivo en la revisión y dictamen de cada uno de los artículos que lo conforman.
Destaca en primer lugar la investigación del Mtro. Jorge Nader Kuri,
titulada: El principio Pro Homine. Su desarrollo en el contexto de la convencionalidad internacional y la experiencia mexicana a partir de su incorporación constitucional.
El segundo artículo de fondo, aborda La protección de los datos personales en México, con un lenguaje fluido y apto para todos los estudiantes de la Licenciatura en Derecho.
El artículo elaborado por el Catedrático Rodrigo Salazar Muñoz, contiene una propuesta interesante que analiza la naturaleza jurídica de la
Declaratoria General de Inconstitucionalidad, en la que aborda el tipo de
normas que pueden ser invalidadas por esta nueva figura jurídica.
No menos importante, es el artículo del Dr. Emir López Badillo, quien
nos pone al día de la última discusión en el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, respecto de la jerarquía constitucional de los Tratados Internacionales.
Por lo que respecta a los artículos de opinión, recomendamos ampliamente las entregas del Dr. Felipe Gaytán Alcalá, Óscar Zavala Gamboa
y José Antonio Rumoroso Rodríguez, cuyo manejo del lenguaje los hace
muy atractivos.
UNIVERSIDAD LA SALLE
11
EDITORIAL
Finalmente, quiero mencionar que el 23 de julio del año en curso, en
la Ceremonia de Graduación de las Licenciaturas en Derecho y Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle,
el Nuncio Apostólico en México, Monseñor Christophe Pierre, dictó una
Conferencia Magistral titulada: Un Estado laico para una sociedad plural,
cuyas palabras hemos decidido registrar en este ejemplar por su trascendencia en esta nueva era de la Iglesia Católica.
DR. CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA
Miembro del Consejo Local Editorial
Noviembre, 2013
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FACULTAD DE DERECHO
ARTÍCULOS DE FONDO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO
EN EL CONTEXTO DE LA CONVENCIONALIDAD
INTERNACIONAL Y LA EXPERIENCIA MEXICANA A
PARTIR DE SU INCORPORACIÓN CONSTITUCIONAL
JORGE NADER KURI*
Resumen
La incorporación del principio pro homine al artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es la aportación más
notable y trascendente del Decreto de junio de 2011, por él se reconoce a la dignidad humana, como la condición y base de todos los demás
derechos fundamentales, no solamente protegido por la Constitución
sino por todos los tratados internacionales aplicables en la materia.
Summary
The addition of pro homine principle to the article 1 of the Constitution
of the United States of Mexico is the most notable contribution and
transcendent of the Decree of June 2011, he recognizes human dignity,
as the condition and basis of all other fundamental rights, not only protected by the Constitution but by all international treaties on the matter.
Palabras clave
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tratados internacionales, principio pro homine, derechos humanos, dignidad humana, control de convencionalidad ex officio.
* Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México), Maestro en Ciencias Penales, con Mención Honorífica, por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y Director General del Centro de Análisis
y Desarrollo del Derecho (CADDE). Correo electrónico: [email protected]
UNIVERSIDAD LA SALLE
13
JORGE NADER KURI
Key words
Constitution of the United States of Mexico, international treaties, pro person
principle, human rights, human dignity, conventionality control ex officio.
Introducción
El 10 de junio de 2011, el Diario Oficial de la Federación publicó un importante Decreto de reformas a diversos artículos de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), al que se le conoce genéricamente como “Reforma constitucional en materia de derechos humanos” y
que, con las salvedades que en su régimen transitorio se establecen, entró
en vigor al día siguiente.
El Decreto transformó la centenaria categorización de los derechos
fundamentales y sus mecanismos de protección y tutela como garantías
individuales, para considerarlos ahora como derechos humanos con distinción de las garantías para su protección. Con ello, quedó cumplido “el
propósito de sistematizar en la Ley Suprema de la Nación el tema radical, principal, decisivo de una Constitución: los derechos del ser humano”;1 se modificó lo que la tradición jurídica mexicana había construido hasta entonces
en torno a la dogmática constitucional y quedaron sentadas las bases para
la edificación de una nueva juridicidad —que ha venido desarrollándose
jurisprudencialmente poco a poco— centrada en el ser humano como
sujeto principal del orden jurídico nacional visto en una perspectiva internacional.
El mencionado Decreto instituyó, además, un sistema manifiesto de
reconocimiento y control de la convencionalidad internacional en materia
de derechos humanos2 e incorporó el principio pro homine o pro personae
para dejar claro que “el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de
la manera que más favorezca a las personas”,3 entendidas éstas como
“todo ser humano titular de iguales derechos y deberes emanados de su
1
García Ramirez, Sergio y Morales Sánchez, Julieta. La reforma constitucional sobre derechos
humanos (2009-2011). Ed. Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, segunda edición,
México, 2012, p. IX.
2
Aunque el proyecto original sólo incluía a los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Constituyente Permanente determinó ampliar la protección constitucional a cualquier tratado
del que se desprendan derechos humanos, aunque tal no sea su objeto principal.
3
Dictamen de las comisiones unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos,
respecto de la minuta de proyecto de reformas constitucionales en materia de derechos humanos, aprobado por el Senado de la República el 8 de marzo de 2011. Puede consultarse en la Gaceta
del Senado visible en la liga http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=28832
14
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
común dignidad y en los casos en que ello sea aplicable … [también] las
personas jurídicas”.4
El propio Constituyente Permanente determinó que “este principio
representa una máxima protección para las personas, ya que se deberá
aplicar la norma contenida en el orden jurídico nacional o en el tratado
internacional que más proteja los derechos de las mismas, con lo cual se
refuerzan las garantías y mecanismos de protección”.5
Otros temas fueron asimismo objeto de reforma o de mejor regulación
constitucional: derecho a que toda autoridad promueva, respete, proteja
y garantice los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad,6 interdependencia,7 indivisibilidad8 y progresividad;9 derecho a la prevención, investigación, sanción y reparación de violaciones a
los derechos humanos; derecho a la no discriminación, a una educación
que fomente el respeto a los derechos humanos, al refugio por causas de
carácter humanitario, a la no ignorancia o alteración de derechos humanos contenidos en tratados internacionales, a la organización del sistema
penitenciario con base en el respeto a los derechos humanos, a la participación del Congreso de la Unión cuando se trate de suspensión del ejercicio de derechos fundamentales, y a mayores condiciones constitucionales
para la promoción y protección de los derechos humanos dadas al órgano
especializado, la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH). Pero
sin duda, la incorporación del principio pro homine en el contexto de un sistema que reconoce, protege y controla los tratados internacionales como
ley suprema, es la aportación más notable y trascendente del Decreto de
junio de 2011.
Llegar a ese estado de cosas, que hoy en día parece cotidiano, no fue
fácil ni rápido. En primer lugar, hubo de evolucionar la forma de entender y
realizar la funcionalidad de los tratados internacionales en el contexto de la
legislación nacional y, en segundo término, debió progresar, poco a poco,
la idea según la cual el centro del orden jurídico nacional es la persona y
no la organización del Estado y sus formas de gobierno. Sentadas esas
4
Ídem.
Ídem.
6
Todos los derechos humanos son inherentes e inalienables para todas las personas que integran la familia humana sin distinción ni discriminación alguna.
7
Todos los derechos humanos están relacionados entre sí, de tal manera que el ejercicio de
un derecho en particular o de un conjunto de derechos dependen del respeto y la protección de otro
derecho o grupo de derechos.
8
Todos los derechos humanos forman una sola unidad; por lo tanto, desde un enfoque holístico,
se encuentran unidos por razones de dependencia y conforman un solo sistema de protección.
9
Todas las autoridades tienen la obligación de asegurar condiciones que, de acuerdo con los
recursos del Estado, permitan avanzar gradual y constantemente hacia la más plena realización de
tales derechos y tienen prohibido cualquier retroceso o involución.
5
UNIVERSIDAD LA SALLE
15
JORGE NADER KURI
bases, la reforma de 2011 —que comenzó a gestarse en 2009— devino
ya en forma natural.
Este cambio de paradigma —en realidad una evolución jurídica de
alto calado y profundas consecuencias— constituye una de las reformas
constitucionales más importantes en México desde su independencia en
1810, no solo porque pone a la nación mexicana a la vanguardia de las
tendencias jurídicas internacionales al destacar el reconocimiento constitucional de los derechos humanos y de las garantías para su protección
contemplados en tratados internacionales, sino también porque se consolida una nueva visión en materia de derechos humanos sustentada en el
control de convencionalidad bajo un sistema de interpretación conforme o
integrador10 y en función del principio pro persona.
Así, todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán conocer y aplicar las normas de derecho internacional
para que cuando existan distintas interpretaciones sepan elegir la que más
beneficie a la persona y con ello den cumplimiento a la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad ya citados.
La evolución constitucional
de la convencionalidad internacional
Desde el siglo XIX, la CPEUM11 se refiere a los tratados internacionales
en diversos artículos;12 pero en cuanto a la jerarquía que le corresponden
10
Implica que una ley no puede declararse nula cuando pueda interpretarse en consonancia
con la Constitución y con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, dada su
presunción de constitucionalidad y convencionalidad. Tal consonancia consiste en que la ley permite
una interpretación compatible con los contenidos de los referidos materiales normativos a partir de
su delimitación mediante los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)
y los criterios —obligatorios cuando el Estado Mexicano fue parte y orientadores en el caso contrario— de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto, la siguiente tesis jurisprudencial
176/2010 aprobada por la Segunda Sala de la SCJN el 27 de octubre de 2010: “PRINCIPIO DE
INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. La aplicación del principio de
interpretación de la ley conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos exige del
órgano jurisdiccional optar por aquella de la que derive un resultado acorde al Texto Supremo, en caso
de que la norma secundaria sea oscura y admita dos o más entendimientos posibles. Así, el Juez constitucional, en el despliegue y ejercicio del control judicial de la ley, debe elegir, de ser posible, aquella
interpretación mediante la cual sea factible preservar la constitucionalidad de la norma impugnada, a
fin de garantizar la supremacía constitucional y, simultáneamente, permitir una adecuada y constante
aplicación del orden jurídico”.
11
Promulgada el 5 de febrero de 1917.
12
1º, 15, 18, 73, 76, 89, 103, 104, 105, 119 y 133.
16
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
dentro del orden jurídico nacional, lo ha hecho en el artículo 133, al establecer lo siguiente:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de
ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces
de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Este precepto enuncia el principio de supremacía constitucional,
según el cual la Constitución, las leyes generales y los tratados internacionales, son ley suprema en México. Al menos así se infiere de la lectura
de su primer enunciado, en el que no distingue niveles o maneras de subordinación entre Constitución, leyes generales y tratados internacionales.
Incluso el verbo rector del primer enunciado —“serán”— está redactado en
plural con evidente referencia a las tres especies normativas que previamente menciona. No obstante, la interpretación doctrinal y jurisprudencial
del principio ha sido reiterada en el sentido de que la Constitución es la
unidad de todo el sistema jurídico mexicano pues de lo contrario se viviría
en la anarquía jurídica ya que tendría que concluirse que existen tres órdenes jurídicos sobre el territorio. De allí que la frase “que estén de acuerdo
con la misma”, incorporada en el texto en comento, no sólo se refiere a los
tratados internacionales sino también a las leyes generales y constituye
una condición sine qua non para la validez de unas y otros. Así entonces,
sólo en tanto dichas normativas estén de acuerdo a la Constitución serán
ley suprema, lo que implica que la Constitución es en stricto sensu la ley
suprema, cúspide de todo el orden jurídico mexicano y, por lo tanto, toda
ley o acto de cualquier especie que le sea contraria, es inexistente.
Lo anterior resuelve uno de los problemas que desde siempre han
derivado de la norma en cita: la necesaria, natural e indiscutible supremacía constitucional. Empero, hay otros más: ¿Se establece supremacía del
derecho federal sobre el local o es un problema de competencia?, ¿cuál
es la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano?, ¿si existe divergencia entre un tratado internacional y el derecho interno, cuál aplicar?,
¿cómo pueden los jueces de los Estados ignorar una norma estatal contraria a la Constitución, leyes federales y tratados internacionales cuenta
habida de que el control de la constitucionalidad de las normas y los actos
es competencia de la Suprema Corte de Justicia?,13 ¿qué significa la palabra “arreglarán” contenida en el segundo enunciado?, ¿sólo los jueces
estatales deben arreglarse a la Constitución, leyes generales y tratados,
no así el resto de autoridades?, ¿los jueces pueden ser castigados por
13
En vía de amparo, controversias constitucionales o de acciones de inconstitucionalidad.
UNIVERSIDAD LA SALLE
17
JORGE NADER KURI
aplicar una ley local vigente y válida en su Estado, aunque la conceptúen
o sea anticonstitucional?
Éstas y otras preguntas hubieron de responderse, al menos parcialmente, en dos etapas: la primera va desde la emisión original del artículo
133 constitucional —con sus reformas— y hasta el 10 de junio de 2011 en
que se promulgó la reforma constitucional en materia de derechos humanos. La segunda etapa corre desde esta última fecha hasta nuestros días.
En el medio, como una transición que dio paso de uno a otro estadio, destacan tres hechos: la reforma penal de junio de 2008 mediante la cual se
incorpora el Sistema de Justicia Penal acusatorio y oral, en vías de implementación, el reconocimiento jurisprudencial de la dignidad humana como
el principio fundante del orden jurídico nacional y el procesamiento de la
sentencia del caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),
específicamente por cuanto a lo que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación (SCJN) estableció como obligaciones concretas que correspondieron al Poder Judicial de la Federación en ejecución de dicho fallo y la
forma de instrumentarlas.
Primera etapa
El texto actual del artículo 133 de la CPEUM encuentra su antecedente
inmediato en el artículo 128 de la Constitución Política de la República
Mexicana promulgada el 11 de marzo de 1857,14 prácticamente de idéntico
contenido. Éste establecía:
Esta Constitución, las leyes del congreso de la Unión que emanen de
ella y todos los tratados hechos ó (sic) que se hicieren por el presidente
de la República, con aprobación del congreso; serán la ley suprema de
toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán á (sic) dicha
Constitución, leyes y tratados, á (sic) pesar de las disposiciones en
contrario que pueda haber en las constituciones ó (sic) leyes de los
Estados.
Ya desde entonces surgió una variedad importante de problemas de
interpretación básicamente porque, a su vez, este artículo fue copiado textualmente de la Constitución de los Estadios Unidos de América, del 17 de
septiembre de 1787, que en su artículo VI, segundo párrafo, señala:
La presente Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud
de ella se aprobaren y todos los tratados celebrados o que se celebraren bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del
14
Cfr. Tena Ramírez, Felipe. Leyes Fundamentales de México 1808-2005, Editorial Porrúa,
S.A. de C.V., 24ª Edición, México, D.F. p. 605.
18
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
país. Los jueces de cada Estado estarán obligados a observaría aun
cuando hubiere alguna disposición en contrario en la Constitución o en
las leyes de cualquier Estado.
Y es que, como relata Jorge Carpizo,15 con la ideología norteamericana
ocurre un fenómeno especial: aunque los preceptos que señalan el principio de supremacía constitucional en las constituciones de México y Norteamérica son gramaticalmente similares, tienen un alcance, un sentido y
una exégesis completamente opuestos: al independizarse las colonias norteamericanas, cada una consideró a su Constitución como ley fundamental
del Estado, y los actos contrarios a ese código supremo eran nulos; pero
cuando se interpretó por primera vez el segundo párrafo de la Constitución
norteamericana,16 se estableció la idea de que la Constitución es la ley superior del orden jurídico, que todo acto legislativo contrario a la carta magna
es inexistente, que los tribunales deben negarse a aplicar cualquier ley que
a su juicio pugne contra la norma fundamental y que en todo caso prevalece
la legislación federal sobre la local.
En cambio, los intérpretes de la Constitución mexicana de 1857 entendieron que si bien la Constitución era la ley suprema y estaba por
encima de las leyes federales17 y los tratados, los jueces locales no podían dejar de aplicar una ley estatal vigente en su jurisdicción aunque la
creyesen inconstitucional pues sólo la SCJN tenía —y sigue teniendo—
facultades para interpretar la Constitución y a partir de ello controlar la
constitucionalidad de las leyes o de los actos de las autoridades, y además
en vía de acción siempre y cuando el individuo afectado promoviere la vía
correspondiente, que en aquel tiempo solo era el juicio de amparo. Incluso,
el criterio prevaleciente, que trascendió con los años, era que los jueces
estatales no podían desconocer las leyes emanadas del Congreso local
correspondiente, es decir, estaban obligados a aplicar la ley que regía en
su jurisdicción y competencia, a como diera lugar.
Al promulgarse la Constitución de 1917 —aún vigente—, la gama de
problemas derivados del artículo 133, substancialmente idéntico al 128
de la Constitución de 1857, continuaron pues evidentemente permanecieron las diferencias en la cultura jurídica, idiosincrasia y sistemas normativos norteamericano —inspirado en el derecho anglosajón— y mexicano
15
Carpizo, Jorge. La interpretación del artículo 133 Constitucional, [en línea]. Boletín Mexicano
de Derecho Comparado, número 4, 1969. Puede consultarse en versión completa en la dirección URL:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/4/art/art1.pdf
16
Marbury vs. Madison.
17
Entonces no existía el concepto de “leyes generales” que se asume en la actualidad. En
adelante, para efectos de precisión, nos referiremos a este último término, por su actualidad y uso
corriente.
UNIVERSIDAD LA SALLE
19
JORGE NADER KURI
—de inspiración itálica, así como las prácticas procesales que impedían a
los jueces dejar de aplicar su legislación.
Así, desde 1857 el sistema jurídico procesal se fue construyendo
para que los jueces locales no pudieran arreglarse a la Constitución, tratados y leyes generales, aún ante la consideración de que las leyes locales
les eran contrarias. Más aún, las codificaciones penales, ya federal, ya estatales, fueron tipificando como delito contra la administración de justicia
el dictar sentencia en contra de un precepto terminante de la ley.18 No
obstante, siempre estuvo clara la idea de que la Constitución es la ley
suprema y que ésta divide la competencia entre federación y entidades federativas, cada una con sus leyes, en planos de coordinación sustentados
en la norma que los origina y les otorga validez: la Constitución.
Con el paso del tiempo, la doctrina y la jurisprudencia fueron dándole
cauce a los problemas de interpretación ya apuntados, bajo las siguientes
afirmaciones que, con las salvedades que se expondrán en este artículo,
prevalecen en la actualidad:
1. La jerarquía de normas establecida en el artículo 133 Constitucional es como sigue:
a) La Constitución es ley suprema y se encuentra en la cúspide del
orden jurídico nacional. Su condición de supremacía no sólo deriva del artículo 133 sino de otros: 41, 128 y 135. Ni por encima,
ni horizontalmente, hay ninguna otra norma formal; únicamente
se reconoce la soberanía del pueblo como acto creador del orden
constitucional.
b) La segunda categoría la forman los tratados internacionales. Respecto a éstos, la SCJN acabó resolviendo que se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución y por encima de las leyes
generales, las federales y las locales. Lo anterior, en virtud de que
el Estado mexicano, al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio
fundamental de derecho internacional consuetudinario pacta sunt
servanda, contrae libremente obligaciones frente a la comunidad
internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas
de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una
responsabilidad de carácter internacional.19
18
Así, p. ej. el artículo 225, fracción VI, del Código Penal Federal.
Tesis número IX/2007, aprobada por el Pleno de la SCJN el 20 de marzo de 2007, bajo el
rubro “TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA
19
20
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
c) Siguen las leyes generales. Éstas son las que material y formalmente emanan de la Constitución y forman parte de la misma al
ser ordenadas por ella misma, o por ser reglamentarias de artículos constitucionales (como la Ley de Amparo), o de órganos constitucionales o de principios constitucionales.20 Sirven también para
distribuir competencias y establecer formas de coordinación entre
Federación, entidades federativas, Distrito Federal y municipios.
En los años recientes, se han expedido leyes generales en materia de seguridad pública y sobre algunos temas de derecho penal
como secuestro, trata de personas y delincuencia organizada.
Además, está en curso la expedición de leyes únicas en materia
procesal penal, justicia alternativa y ejecución de penas.21
d) Por último, están las leyes secundarias, ya federales, ya locales,
según la materia y el órgano que las emita, y que se encuentran
entre ellas en el mismo nivel de jerarquía.22
2. Bajo tal sistema de jerarquía, algunas fórmulas de solución de
problemas de aplicación, son las siguientes:
a) Si existiere alguna aparente contradicción entre normas secundarias federales y locales, se debe apreciar cuál es la autoridad
competente en la materia de que se trate, pues en realidad es un
problema de competencia y no de contradicción de leyes. Esta
misma solución aplicaría en caso de una posible contradicción
entre leyes generales y secundarias, pues la Constitución señala
que las facultades que no estén expresamente dadas a la autoridad federal (que expide las leyes generales y las secundarias
UNIÓN Y SE UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES”.
20
El 20 de marzo de 2007, el Tribunal Pleno de la SCJN aprobó la tesis jurisprudencial número
VII/2007, del siguiente tenor: “Las leyes generales corresponden a aquellas respecto a las cuales
el Constituyente o el Poder Revisor de la Constitución ha renunciado expresamente a su potestad
distribuidora de atribuciones entre las entidades políticas que integran el Estado Mexicano, lo cual se
traduce en una excepción al principio establecido por el artículo 124 constitucional. Además, estas leyes no
son emitidas motu proprio por el Congreso de la Unión, sino que tienen su origen en cláusulas constitucionales que obligan a éste a dictarlas, de tal manera que una vez promulgadas y publicadas, deberán ser
aplicadas por las autoridades federales, locales, del Distrito Federal y municipales”.
21
El 17 de julio de 2013, el Congreso de la Unión aprobó la reforma a la fracción XXI del artículo
73 de la CPEUM y la remitió a las legislaturas estatales para su estudio y, en su caso, aprobación.
Dicha reforma da facultades al Congreso de la Unión para expedir “la legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas,
que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común”.
22
En el siguiente nivel estarían los reglamentos que emiten los titulares de los respectivos
poderes ejecutivos, tanto Federal, como de las entidades federativas, para proveer la exacta aplicación de las leyes objeto de reglamentación, así como el resto de la normatividad que, en su caso y
mediante el ejercicio de atribuciones expresas puedan emitir órganos del Estado.
UNIVERSIDAD LA SALLE
21
JORGE NADER KURI
federales), quedan conferidas a las de los estados. No obstante,
en un caso extremo en el que la solución no sea de competencia,
será elegible la ley general por sobre la secundaria por ser aquélla directamente reglamentaria de la Constitución u ordenada por
ésta.
b) Cualquier conflicto entre tratados internacionales frente a leyes
generales o leyes secundarias federales o locales, debe resolverse prefiriendo la aplicación de aquéllos pues son de jerarquía superior.
c) Finalmente, si un tratado no está de acuerdo a la Constitución o
no fue celebrado por el Presidente de la República con aprobación
del Senado y bajo el procedimiento respectivo, carece de aplicabilidad desde el punto de vista interno pues en México no se ha
proclamado la supremacía del derecho internacional por sobre el
interno, sino todo lo contrario.
3. El análisis de la constitucionalidad de leyes y tratados no es facultad de los jueces locales y, por tanto, éstos no pueden emitir
declaratorias de inconstitucionalidad, ni siquiera en forma difusa,
pues ello corresponde en exclusiva al Poder Judicial Federal a
través del juicio de amparo, de las controversias constitucionales
o de las acciones de inconstitucionalidad. Así se vino resolviendo
en precedentes aislados y lo hizo en definitiva la jurisprudencia de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante tesis PJ/73/99
y PJ/74/99 aprobadas por el Pleno en su sesión celebrada el 13
de julio de 1999.23
23
PJ/73/99: “CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL
PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. La supremacía constitucional se configura como un principio
consustancial del sistema jurídico-político mexicano, que descansa en la expresión primaria de la soberanía en la expedición de la Constitución, y que por ello coloca a ésta por encima de todas las leyes
y de todas las autoridades, de ahí que las actuaciones de éstas deben ajustarse estrictamente a las
disposiciones de aquélla. En este sentido, más que una facultad, la supremacía constitucional impone
a toda autoridad el deber de ajustar a los preceptos fundamentales, los actos desplegados en ejercicio
de sus atribuciones. Por tanto, si bien es cierto que los tres Poderes de la Unión deben observar la
Ley Suprema, no puede afirmarse que por esta razón, las autoridades puedan, por sí y ante sí, en el
ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales, examinar la constitucionalidad de sus propios
actos o de los ajenos, toda vez que, al respecto, la propia Constitución consagra, en sus artículos 103
y 107, un medio de defensa exprofeso, por vía de acción, como es el juicio de amparo y lo encomienda,
en exclusiva, al Poder Judicial de la Federación, sentando las bases de su procedencia y tramitación”.
PJ/74/99: “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES.
NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN. El texto expreso del artículo 133 de
la Constitución Federal previene que “Los Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”. En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia;
sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este Alto Tribunal, de manera predominante,
22
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
4. Por lo mismo, y porque la cláusula constitucional contenida en el
artículo 89, fracción I de la CPEUM24 es extensiva a toda la administración pública, la autoridad administrativa tampoco puede realizar el análisis de constitucionalidad de leyes o tratados. Incluso,
está obligada a cumplir y aplicar el ordenamiento jurídico en sus
términos, de acuerdo con sus atribuciones y competencias.
Tales afirmaciones fueron construyéndose y reiterándose jurisprudencialmente hasta el punto en que quedaron firmemente arraigadas en la
tradición jurídica mexicana durante decenios. No fue sino hasta la entrada
en vigor del Decreto de reformas constitucionales en materia de derechos
humanos que tales y otros principios fueron revisados y transformados, algunos de ellos por completo.
Transición
Pero antes de llegar al Decreto de 2011 y sus principales consecuencias,
tres hechos marcaron un periodo de transición que preparó primero e hizo
posible después, la profunda transformación cultural y jurídica en materia de derechos fundamentales que caracteriza al orden jurídico nacional
mexicano y a todo el quehacer normativo y jurisdiccional:
1. La reforma penal de junio de 2008 mediante la cual se incorporó
un nuevo Sistema de Justicia Penal de corte acusatorio y oral,
2. El reconocimiento jurisprudencial de la dignidad humana como
derecho fundante del orden jurídico nacional, y
3. El procesamiento de la sentencia del caso Rosendo Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos, pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos humanos, específicamente por cuanto
a lo que la SCJN determinó como las obligaciones concretas que
correspondían cumplir al Poder Judicial de la Federación en ejecución de dicho fallo y la forma de instrumentarlas.
ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación sistemática del precepto y los principios
que conforman nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las
autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son
las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer
unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por la propia
Carta Magna para ese efecto”.
24
“Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes: I. Promulgar y ejecutar las
leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia”.
UNIVERSIDAD LA SALLE
23
JORGE NADER KURI
Se trata de situaciones que, por un lado, se insertan en la idea de la
máxima protección de los derechos humanos y, por otro, en el reconocimiento de la validez y preeminencia de los tratados internacionales y otras
fuentes de derecho internacional, tales y como las sentencias de la CIDH,
su jurisprudencia, y los criterios vinculantes y orientadores que se deriven
de sus fallos.
1. Reforma Penal 2008
Tras una continua propensión de reformar los sistemas penales sustantivos, entre 2000 y 2007 se dio una tendencia generalizada a modificar los
métodos procesales penales. Se estuvo buscando la funcionalidad del sistema y ello provocó un estado de crisis entre el sistema normativo, por un
lado, y las formas de ser y de funcionar de los diferentes operadores de la
interpretación y aplicación de la ley, por el otro. Se reconoció sin ambages
la existencia de una profunda crisis en la justicia mexicana, especialmente la
penal.
Como consecuencia de tales hechos y de otros planteamientos provenientes de diversos sectores relacionados en el tema, en 2008 fueron
reformados los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y
XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del artículo 123, de la CPEUM, básicamente para adoptar el sistema
de juzgamiento penal de corte acusatorio y oral25 en lugar del tradicional de
características mixtas (inquisitivo-acusatorio), aunque la reforma ciertamente se ocupó de todas las fases del concepto lato de la seguridad pública,
a saber: prevención del delito, procuración e impartición de justicia, y ejecución penal.
Las principales características de la reforma penal de 2008, en función de cada una de las fases arriba señaladas, son las siguientes:
En la fase de prevención del delito, la reforma fue predominantemente
policial. Se sigue concibiendo a la seguridad pública como un asunto sólo
de investigación y persecución de delitos e infracciones administrativas26 y
25
Anexo 2.
La prevención del delito es mucho más que policía e infracciones administrativas, según es
unánimemente afirmado. Basta citar, a guisa de ejemplo, la conclusión tercera del segundo informe
especial de la CNDH sobre el ejercicio efectivo del derecho fundamental a la seguridad pública en
México, en la cual se afirma que “en materia de seguridad pública la responsabilidad del Estado mexicano en la prevención del delito abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, económico,
político, administrativo y cultural, que promuevan y protejan el derecho que tienen las personas en su
seguridad…”.
26
24
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
establece que la actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo,
honradez, respeto a los derechos humanos, y que será de carácter civil,
disciplinado y profesional.
También dispone que el Sistema Nacional de Seguridad Pública
será constituido por el Ministerio Público y las instituciones policiales y
sus bases mínimas serán el servicio de carrera, la operación de bases de
datos criminalísticos y de personal, la expresión de políticas públicas de prevención de delitos, las formas de participación ciudadana y la distribución
de fondos específicos para sus fines.
En lo que toca a la segunda fase, la investigación del delito, la reforma establece las bases para la realización de una indagación científica a
cargo del Ministerio Público y las policías bajo su autoridad y mando, con
la participación de jueces de control en lo relativo a anticipo de pruebas,
medidas cautelares, providencias precautorias, autorización de técnicas
de investigación y otras cuestiones que establezca la ley. Se aclara que
en todo caso las investigaciones deberán realizarse bajo el contexto de los
derechos humanos y que el Ministerio Público podrá abstenerse del ejercicio de la acción penal, pero en caso de ejercerla sus actuaciones no tendrán
valor probatorio pleno en el proceso. También se establece el ejercicio de
la acción penal por particulares y otras cuestiones que serán desarrolladas
por la legislación secundaria y la normatividad aplicable.
En la fase de impartición de justicia, cobra relevancia la aplicación de
los mecanismos alternativos de solución de controversias y la adopción
del sistema de justicia acusatorio en general caracterizado por los principios de presunción de inocencia, contradicción, publicidad, concentración,
continuidad, inmediación y oralidad.27
En la última fase, la de imposición y ejecución de sanciones, la reforma constitucional no presenta mayores cambios. La pena será proporcional al delito y al bien jurídico correspondiente y su finalidad será la reinserción y la prevención individual, que podrán lograrse mediante la salud y el
deporte, junto con el trabajo y la capacitación para el mismo. Lo notable,
eso sí, es la incorporación de jueces de ejecución de sanciones que intervendrán en lo relativo a la modificación y duración de las penas.
Como novedad, la Constitución define el tipo penal de delincuencia
organizada y quita de su consideración el mero acuerdo; y para su combate establece algunas medidas especiales, como por ejemplo, que en todos
27
Claro que no todos los casos llegarán a juicio oral, porque el sistema colapsaría y se volvería
inoperante. De allí que, al mismo tiempo, la justicia alternativa y ciertas salidas transversales, como la
terminación anticipada o la suspensión condicional, entre otras, sean característica notable del modelo
acusatorio mexicano.
UNIVERSIDAD LA SALLE
25
JORGE NADER KURI
los casos habrá prisión preventiva, que habrán centros especiales de reclusión preventiva y ejecutiva, que no será posible compurgar penas en
lugar cercano al domicilio y que en todos los casos la delincuencia organizada será de carácter federal, entre otras características de excepción.
Asimismo, establece la procedencia del arraigo durante la averiguación
preliminar en delincuencia organizada.
Una vez mostrados los aspectos generales de la reforma penal de
2008 en las distintas fases del sistema de seguridad pública, conviene
repasar qué es lo que el Constituyente Permanente entendió por proceso
penal acusatorio, pues en éste ya se recogen los principales derechos
humanos establecidos en tratados internacionales aplicables en materia
penal. De allí su consideración como elemento trascendente de transición
en la configuración del principio pro homine, objeto del presente estudio.
Características constitucionales del proceso penal acusatorio mexicano:
La reforma constitucional penal de 2008 no define el proceso acusatorio,
pero sí lo caracteriza. Se refiere a él como el previsto en los artículos 16,
párrafos segundo y décimo tercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto;
19, 20 y 21, párrafo séptimo de la Constitución.28 Según estos preceptos,
las particularidades del proceso penal acusatorio en México son las siguientes:
Antes del ejercicio de la acción penal:
1. Las leyes preverán y privilegiarán mecanismos alternativos de
solución de controversias. En materia penal, regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos
en los que se requerirá supervisión judicial.
2. Los poderes judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata y por cualquier medio, las solicitudes
de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de
investigación de la autoridad que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas y los
ofendidos; deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes; y en toda audiencia preliminar se observarán
los principios del proceso penal.
28
26
Artículos transitorios segundo, tercero y cuarto del Decreto.
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
3. El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad en
el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que
fije la ley.29
Una vez ejercida la acción penal:
1. Toda orden de aprehensión deberá fundamentarse en datos que
establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como
delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió
o participó en su comisión.
2. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo
de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su
disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute, el lugar,
tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como
delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió
o participó en su comisión.
3. El plazo para dictar el auto de vinculación a proceso podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma y por
el plazo que señale la ley. La prolongación de la detención en
su perjuicio será sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre internado
el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba copia
autorizada del auto de vinculación a proceso y del que decrete la
prisión preventiva, o de la solicitud de prórroga del plazo constitucional, deberá llamar la atención del juez sobre dicho particular
en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia
mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondrá al indiciado en libertad.
4. Todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a proceso. Si en la
secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito
distinto del que se persigue, deberá ser objeto de investigación
separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.
5. Si con posterioridad a la emisión del auto de vinculación a proceso por delincuencia organizada el inculpado evade la acción de la
justicia o es puesto a disposición de otro juez que lo reclame en el
29
Sobre los criterios de oportunidad, cfr. con mi artículo El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, en Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle,
Número 12, enero de 2009.
UNIVERSIDAD LA SALLE
27
JORGE NADER KURI
extranjero, se suspenderá el proceso junto con los plazos para la
prescripción de la acción penal.
6. El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo
de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de
la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado
o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito
doloso.
El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de
delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos
cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el
libre desarrollo de la personalidad y de la salud.
La prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en ningún caso
será superior a dos años, salvo que su prolongación se deba al ejercicio
del derecho de defensa del imputado. Si cumplido este término no se ha
pronunciado sentencia, el imputado será puesto en libertad de inmediato
mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares.
En toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el
tiempo de la detención.
La ley determinará los casos en los cuales el juez podrá revocar la
libertad de los individuos vinculados a proceso.
7. El objeto del proceso será el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que
los daños causados por el delito se reparen.
Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista
oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la
ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación
en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La
ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado
cuando acepte su responsabilidad.
8. Todo imputado será presumiblemente inocente mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez
28
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
de la causa. El juez sólo condenará cuando exista convicción de
la culpabilidad del procesado.
La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde
a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las
partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la
defensa, respectivamente. La valoración de las pruebas deberá
realizarse de manera libre y lógica.
Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula.
Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor probatorio.
El imputado tendrá derecho a ofrecer y a que se le reciban los
testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele
para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio
solicite, en los términos que señale la ley.
9. Le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y
que consten en el proceso.
El imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la
investigación cuando el primero se encuentre detenido y cuando
pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo. Asimismo, antes
de su primera comparecencia ante juez podrán consultar dichos
registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A
partir de este momento no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación, salvo los casos excepcionales expresamente señalados en la ley, cuando ello sea imprescindible
para salvaguardar el éxito de la investigación y siempre que sean
oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa.
El imputado tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente, incluso desde el momento de su
detención. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de
haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor público. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de
hacerlo cuantas veces se le requiera.
La Federación, los estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio profesional de
UNIVERSIDAD LA SALLE
29
JORGE NADER KURI
carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no
podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público.
10. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera
desahogo previo.
Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez o tribunal,
sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas.
La publicidad sólo podrá restringirse en los casos de excepción
que determine la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad pública, protección de las víctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas
para justificarlo.
En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase
de investigación podrán tener valor probatorio cuando no puedan
ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas.
Lo anterior, sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o
impugnarlas y aportar pruebas en contra.
11. El juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso
previamente. La presentación de los argumentos y de los elementos probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y
oral.
Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso
con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo momento el principio de contradicción, salvo las
excepciones que establece la Constitución.
El juicio tendrá una duración máxima de cuatro meses si se trata
de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión, y de
un año si la pena excediere de ese tiempo, salvo que el imputado
solicite mayor plazo para su defensa.
En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención por falta
de pago de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación de dinero; por causa de responsabilidad civil o algún otro
motivo análogo.
30
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
Las sentencias que pongan fin a los juicios orales serán explicadas en audiencia pública.
12. Durante la investigación y en el proceso, el imputado tendrá derecho a declarar o a guardar silencio, sin que esta última decisión le
perjudique. Desde el momento de su detención se le harán saber
los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio.
Se le informará, tanto en el momento de su detención como en su
comparecencia ante el Ministerio Público o el Juez, sobre los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Tratándose
de delincuencia organizada, la autoridad judicial podrá autorizar
que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador.
En todo tiempo, tendrá derecho a disfrutar de beneficios cuando
preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos
en materia de delincuencia organizada.
Por su parte, la víctima y el ofendido por el delito tendrán los siguientes derechos:
1. A recibir asesoría jurídica, ser informado de los derechos que en
su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal.
2. A coadyuvar con el Ministerio Público.
3. A que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los
que cuente, tanto en la investigación como en el proceso; a que
se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en
el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la
ley. Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario
el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa.
4. A recibir, desde la comisión del delito, atención médica y
psicológica de urgencia.
5. A que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente,
el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del
daño, sin menoscabo de que la víctima y el ofendido lo puedan
solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño.
6. Al resguardo de su identidad y otros datos personales cuando
sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador
UNIVERSIDAD LA SALLE
31
JORGE NADER KURI
sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso
los derechos de la defensa. El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y, en general,
de todos los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces
deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación.
7. A solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para
la protección y restitución de sus derechos.
8. A impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las
resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción
penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha
la reparación del daño.
9. A ejercer acción penal en los términos que establezca la ley.
Con lo antes expuesto se confirma que la reforma penal de 2008 está
fuertemente influida por los derechos humanos en materia penal y procesal penal contenidos en los tratados internacionales más conocidos. De
hecho, prácticamente no quedó uno solo de esos derechos humanos sin
ser expresado en ella, por lo que, sin lugar a dudas, constituye una revolución jurídica no sólo en el tema procesal penal, sino también en materia
de derechos humanos y de convencionalidad internacional.
2. Dignidad humana
En el lapso de la transición que se expone, la SCJN, en interpretación
del anterior texto del artículo 1º Constitucional,30 estableció a través de
diversas tesis jurisprudenciales, el criterio de que la dignidad humana es la
condición base de los demás derechos fundamentales y sobre ella señaló
lo siguiente:
30
“En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta
Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones
que ella misma establece.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que
entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad,
las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular
o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.
32
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
1. El orden jurídico mexicano reconoce la dignidad humana como
condición y base de todos los demás derechos fundamentales.31
2. La Constitución, junto con los instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el
valor superior de la dignidad humana.32
3. En el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en
todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, y del cual se
desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios
para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad.33
4. Aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian expresamente en la Constitución, están implícitos en los tratados
internacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento al derecho
a la dignidad humana, pues sólo a través de su pleno respeto
podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad.34
5. La dignidad humana es el origen, la esencia y el fin de todos los
derechos humanos.35
31
Tesis P.LXV/2009, aprobada por el Pleno de la SCJN el 6 de enero de 2009 al resolver el
juicio de Amparo Directo 6/2008: DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. El artículo
1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas
son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente
contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el
ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho
absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a
vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos,
en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro
de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor,
a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y
el propio derecho a la dignidad personal. Además, aun cuando estos derechos personalísimos no se
enuncian expresamente en la Constitución General de la República, están implícitos en los tratados
internacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del
reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad.
32
Ídem.
33
Ídem.
34
Ídem.
35
Tesis I.5º.C. J/30, aprobada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito al resolver el Amparo Directo 309/2010, fallado el 10 de junio de 2010. El criterio se volvió
jurisprudencia por reiteración.
UNIVERSIDAD LA SALLE
33
JORGE NADER KURI
6. La dignidad humana es un valor supremo en virtud del cual se
reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano por
el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada
y protegida integralmente sin excepción alguna.36
Reconocer la dignidad humana como condición y base de todos los
demás derechos fundamentales, quitó a la CPEUM su carácter principal de ser la organizadora del Estado y la distribuidora de competencias,
y planteó implícitamente la necesidad primordial de construir al Estado
como mejor convenga al pleno ejercicio de los derechos humanos y no de
los poderosos. Ello imprimió un importante giro de visión sobre la función
principal de la Constitución y consecuentemente del orden jurídico que
emana de ella, ahora en favor de los seres humanos.
3. Sentencia del caso Rosendo Radilla
vs Estados Unidos Mexicanos
El 25 de agosto de 1974, el señor Rosendo Radilla Pacheco fue presunta
víctima de desaparición forzada por elementos del Ejército Mexicano destacados en el municipio de Atoyac de Álvarez, Guerrero. Luego de varias
denuncias interpuestas ante instancias estatales y federales por los familiares del señor Rosendo Radilla, el 15 de noviembre de 2001, la Comisión
Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos y la Asociación de Familiares Detenidos-Desaparecidos y Víctimas de Violaciones
a los Derechos Humanos en México, presentaron una denuncia contra el
Estado mexicano en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Ante el incumplimiento del Estado mexicano respecto de las recomendaciones hechas por la Comisión Interamericana, el 15 de marzo de
2008, ese órgano internacional sometió el caso a la CIDH. El 23 de noviembre de 2009, la CIDH dictó sentencia condenatoria, notificando al Estado mexicano el 9 de febrero de 2010, misma fecha en la que un extracto
de la sentencia se publicó en el Diario Oficial de la Federación.37
Ante tales circunstancias, el 7 de septiembre de 2010 el Pleno de la
SCJN resolvió el expediente de Consulta a Trámite, Varios 489/2010, en el
que de entrada determinó realizar lo siguiente:
36
Tesis I.5º.C. J/31, aprobada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito al resolver el Amparo Directo 309/2010, fallado el 10 de junio de 2010. El criterio se volvió
jurisprudencia por reiteración.
37
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5131043&fecha=09/02/2010
34
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
1. Analizar si se configuraba alguna de las salvedades que condicionaron el reconocimiento de la competencia contenciosa de la
CIDH por parte de México;
2. Interpretar el alcance de las reservas o declaraciones interpretativas
que formuló el Estado mexicano al adherirse a la Convención Americana de Derechos Humanos así como a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, y
3. Definir qué obligaciones concretas le resultan al Poder Judicial de
la Federación y la forma de instrumentarlas
El caso fue resuelto en distintas sesiones celebradas entre el 5 y el 14
de julio de 201138 y al respecto se resolvió lo siguiente:39
1. Frente a las sentencias condenatorias de la CIDH no se pueden revisar las excepciones y salvedades o interpretaciones hechas por el
Estado mexicano.
2. Las sentencias condenatorias de la CIDH son obligatorias para
el Poder Judicial en sus términos, por formar parte del Estado
mexicano.
3. Los criterios interpretativos contenidos en la jurisprudencia de la
CIDH son orientadores para el Poder Judicial de la Federación
cuando México no sea parte de los casos en los que se generó
dicha jurisprudencia.
4. El Poder Judicial de la Federación debe ejercer el control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención
Americana de Derechos Humanos en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes
5. La obligación de realizar el control de convencionalidad es para
todos los jueces del Estado mexicano,40 así como de todo servidor público, en los siguientes términos:
38
Si bien en esas fechas ya era vigente el Decreto de reformas constitucionales en materia de
derechos humanos a partir del cual se abre la segunda etapa a que se refiere este artículo, el cumplimiento del fallo de la CIDH se analiza en una etapa de transición puesto que se refiere a situaciones
y obligaciones anteriores y al desahogo de puntos a resolver que la SCJN planteó antes de la reforma
constitucional. Hay que señalar que, sin embargo, el sentido del fallo ya se apoya en el texto reformado
del artículo 1 Constitucional y su principal principio, el pro homine.
39
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Varios 912/2010. Caso Rosendo Radilla Pacheco.
Dirección URL: http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=121589&SeguimientoID=225
40
“Todos los jueces del Estado mexicano, de conformidad con el artículo 1º constitucional,
están facultados para inaplicar las normas generales que, a su juicio, consideren transgresoras de los
UNIVERSIDAD LA SALLE
35
JORGE NADER KURI
a) Los jueces del Poder Judicial de la Federación, al conocer de
controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar la invalidez de las normas
que contravengan la Constitución Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos.
b) Los demás jueces del país, en los asuntos de su competencia, podrán inaplicar o desaplicar las normas que infrinjan
la Constitución Federal y/o los tratados internacionales que
reconozcan derechos humanos, sólo para efectos del caso
concreto y sin hacer una declaración de invalidez de las disposiciones, y
c) Las autoridades del país que no ejerzan funciones jurisdiccionales deben interpretar los derechos humanos de la manera
que más favorezcan a la persona, sin que estén facultadas
para declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlas
en los casos concretos.
6. Los jueces del Estado mexicano deberán replicar en casos futuros
el criterio de restricción del fuero militar contenido en la sentencia
en caso Radilla, es decir, que frente a situaciones que vulneren
derechos humanos de civiles, bajo ninguna circunstancia puede
operar la jurisdicción militar, sino por un tribunal civil competente. Por tanto, la SCJN deberá reasumir su competencia originaria
para conocer de los conflictos competenciales entre la jurisdicción
militar y la civil para la efectividad del cumplimiento y en aplicación del artículo 1º constitucional.
7. Las medidas a desarrollar por el Poder Judicial de la Federación
en cumplimiento a la sentencia dictada por la CIDH, son las siguientes:
a) Generar cursos para el Poder Judicial Federal sobre: el conocimiento general de la jurisprudencia de la Corte Interamericana y el sistema interamericano; y sobre desaparición
forzada.
b) Garantizar que la averiguación previa del caso Radilla Pacheco permanezca en la jurisdicción ordinaria y no vuelva a la
jurisdicción militar.
c) Señalar expresamente que todos los jueces del Estado mexicano están obligados a inaplicar las normas contrarias a la
derechos humanos contenidos en la propia Constitución Federal y en los Tratados Internacionales de
los que el Estado mexicano es parte”.
36
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
Constitución y a los tratados internacionales en materia de
derechos humanos.
d) El Poder Judicial Federal deberá adecuar sus subsecuentes
interpretaciones constitucionales y legales sobre la competencia material y personal de la jurisdicción militar con los estándares internacionales en materia de derechos humanos.
f) La SCJN deberá garantizar el acceso al expediente y la expedición de copias del mismo para las víctimas. Ésto, desde
luego, en el ámbito de sus competencias, y
g) Comunicar a los tribunales que cuando tengan algún asunto
vinculado a desaparición forzada, informen a la SCJN para
que ésta ejerza su competencia originaria o, en su caso, la
facultad de atracción.
La resolución de la SCJN sobre la sentencia del caso Radilla Pacheco, motivó la aprobación de importantes criterios jurisprudenciales a partir
de los cuales se inauguró una nueva era en el derecho mexicano y que,
por estar ya insertos en la vigencia del Decreto de 2011, han sido referencia en la construcción del sistema interpretativo que deriva de la señalada
reforma constitucional. Los criterios más significativos, son los siguientes:
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO
DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD.
De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del
país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas
a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la
interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo
que se conoce en la doctrina como principio pro persona. Estos mandatos contenidos en el artículo 1o. constitucional, reformado mediante
Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio
de 2011, deben interpretarse junto con lo establecido por el diverso
133 para determinar el marco dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a
cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuarse al modelo de control de constitucionalidad existente en nuestro país. Es en la función
jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 en
relación con el artículo 1o. constitucionales, en donde los jueces están
obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones
en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. Si bien
los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez
UNIVERSIDAD LA SALLE
37
JORGE NADER KURI
o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a
los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados
(como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están
obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a
las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia.41
CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE
PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS
SIEMPRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que derivan de sentencias en donde el Estado Mexicano no intervino como parte
en el litigio son orientadores para todas las decisiones de los jueces
mexicanos, siempre que sean más favorables a la persona, de conformidad con el artículo 1o. constitucional. De este modo, los jueces nacionales deben observar los derechos humanos establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, así como los criterios emitidos por el Poder Judicial
de la Federación al interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte
más favorable y procure una protección más amplia del derecho que
se pretende proteger. Esto no prejuzga la posibilidad de que sean los
criterios internos los que se cumplan de mejor manera con lo establecido por la Constitución en términos de su artículo 1o., lo cual tendrá que
valorarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor protección
de los derechos humanos.42
PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX
OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.
El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde
con el modelo general de control establecido constitucionalmente. El
parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos
los jueces del país, se integra de la manera siguiente: a) todos los
derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida
por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos
contenidos en tratados internacionales en los que el Estado Mexicano
sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado
Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurispru-
41
42
38
Tesis número LXVII/2011(9a.), aprobada el 28 de noviembre de 2011.
Tesis número LXVI/2011 (9a.), aprobada el 28 de noviembre de 2011.
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
dencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano
no haya sido parte.43
PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS.
La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en
ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte
de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de
convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá
realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido
amplio, lo que significa que los jueces del país —al igual que todas las
demás autoridades del Estado Mexicano—, deben interpretar el orden
jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado
Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la
protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto,
lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente
válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los
derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados
internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar
incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo
anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de
poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al
ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de
los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados
internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.44
SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS
CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO.
El Estado Mexicano ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido parte en una
controversia o litigio ante esa jurisdicción, la sentencia que se dicta en
esa sede, junto con todas sus consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondiéndole exclusivamente a ese órgano internacional
evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas por el Estado
Mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión de la competencia de la misma Corte o con las reservas y salvedades formuladas por
aquél. Por ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aun como
43
44
Tesis número LXVIII/2011(9a.), aprobada el 28 de noviembre de 2011.
Tesis número LXIX/2011(9a.), aprobada el 28 de noviembre de 2011.
UNIVERSIDAD LA SALLE
39
JORGE NADER KURI
tribunal constitucional, no es competente para analizar, revisar, calificar
o decidir si una sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si excede en relación con
las normas que rigen su materia y proceso. Por tanto, la Suprema Corte
no puede hacer ningún pronunciamiento que cuestione la validez de lo
resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que para
el Estado Mexicano dichas sentencias constituyen cosa juzgada. Lo
único procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en
sus términos. Así, las resoluciones pronunciadas por aquella instancia
internacional son obligatorias para todos los órganos del Estado Mexicano, al haber figurado como parte en un litigio concreto, siendo
vinculantes para el Poder Judicial no sólo los puntos de resolución
concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos
en ella.45
SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO.
Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control
de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes
con el modelo de control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos a cargo del Poder Judicial. En primer término, el
control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo
término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma
incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes,
esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada.
Ambas vertientes de control se ejercen de manera independiente y la
existencia de este modelo general de control no requiere que todos
los casos sean revisables e impugnables en ambas. Es un sistema
concentrado en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean los
criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de
inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que conozca la Suprema
Corte para que determine cuál es la interpretación constitucional que
finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional. Finalmente,
debe señalarse que todas las demás autoridades del país en el ámbito de
sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona para
lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o
declarar su incompatibilidad.46
Es así que los hechos aquí analizados —la reforma penal de 2008,
el criterio jurisprudencial sobre la dignidad humana, y la notificación, publicación y procesamiento de la sentencia Rosendo Radilla Pacheco— pro45
46
40
Tesis número LXV/2011 (9a.), aprobada el 28 de noviembre de 2011.
Tesis número LXX/2011(9a.), aprobada el 28 de noviembre de 2011.
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
piciaron las condiciones para que concluyera el proceso legislativo —que
había iniciado en 2009— del que derivó la reforma constitucional en derechos humanos cuya promulgación marca el inicio de la segunda etapa en
la evolución del principio pro homine en el contexto de la convencionalidad internacional, al incorporarlo expresamente en el orden constitucional
mexicano.
Segunda etapa
Como ya se había dicho, el 10 de junio de 2011 se publicó un sustancial Decreto de reformas constitucionales en materia de derechos humanos que, entre otras cosas, reformó el artículo 1º Constitucional, para
quedar como sigue:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las
garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni
suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más
amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los
derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Tal reforma introdujo un nuevo sistema de reconocimiento, respeto,
promoción, protección y garantías en materia de derechos humanos y, de
entrada, provocó una favorable y nueva manera de entender el artículo
133 de la CPEUM, al menos en lo que a las leyes generales y tratados internacionales en materia de derechos humanos se refiere, con la adopción
expresa del principio pro homine.
Es importante señalar que la reforma constitucional sigue reconociendo el principio de supremacía constitucional pues dejó intocado el texto
del artículo 133. Por tanto, no se abrió la posibilidad de que las normas
internacionales se conviertan en parámetro de validez de la Constitución,
a la cual, por el contrario, se encuentran sujetas.
UNIVERSIDAD LA SALLE
41
JORGE NADER KURI
Tampoco se transformó el sistema de control de la constitucionalidad
de leyes o actos, toda vez que la señalada reforma no modificó los artículos 103, 105 y 107 constitucionales, en la parte en que permiten someter
al control constitucional tanto el derecho interno, como los tratados internacionales, a través de la acción de inconstitucionalidad, la controversia
constitucional y el juicio de amparo.
No obstante, a partir de la reforma, la jurisprudencia de la SCJN,47,48
reconoció la existencia de dos sistemas de control constitucional en el
orden jurídico mexicano, aunque sólo en tanto el modelo de control de
convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del
Poder Judicial:
1. El control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto, mediante el cual se realiza un juicio de inconstitucionalidad y
en su caso se declara y forma precedente jurisprudencial, y
2. El control difuso por parte del resto de los jueces del país durante
los procesos ordinarios en los que son competentes, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. En este sistema,
los jueces quedan facultados a inaplicar o en su caso a desapli47
Tesis número 1ª/J.18/2012 (10ª), aprobada por la Primera Sala de la SCJN el 18 de enero
de 2012, del siguiente tenor: “CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD
(REFORMA CONSTITUCIONAL DE 10 DE JUNIO DE 2011). Mediante reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, se modificó el artículo 1º de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, rediseñándose la forma en la que los órganos del sistema jurisdiccional mexicano deberán ejercer el control de constitucionalidad. Con anterioridad a la reforma apuntada,
de conformidad con el texto del artículo 103, fracción I, de la Constitución Federal, se entendía que el
único órgano facultado para ejercer un control de constitucionalidad lo era el Poder Judicial de la Federación, a través de los medios establecidos en el propio precepto; no obstante, en virtud del reformado
texto del artículo 1º Constitucional, se da otro tipo de control, ya que se estableció que todas las autoridades del Estado mexicano tienen obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos
reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el propio Estado mexicano
es parte, lo que también comprende el control de convencionalidad. Por tanto, se concluye que en el
sistema jurídico mexicano actual, los jueces nacionales tanto federales como del orden común, están
facultados para emitir pronunciamiento en respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos
por la Constitución Federal y por los tratados internacionales, con la limitante de que los jueces nacionales, en los casos que se sometan a su consideración distintos de las vías directas de control previstas
en la Norma Fundamental, no podrán hacer declaratoria de inconstitucionalidad de normas generales,
pues únicamente los órganos integrantes del Poder Judicial de la Federación, actuando como jueces
constitucionales, podrán declarar la inconstitucionalidad de una norma por no ser conforme con la
Constitución o los tratados internacionales, mientras que las demás autoridades jurisdiccionales del
Estado mexicano sólo podrán inaplicar la norma si consideran que no es conforme a la Constitución
Federal o a los tratados internacionales en materia de derechos humanos”.
48
La aprobación de esta tesis provocó dejar sin efectos las tesis PJ/73/99 y PJ/74/99 (Vid.
Supra 24).
42
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
car la norma que estimen contraria a un dispositivo constitucional (control difuso de constitucionalidad) o un tratado internacional
(control difuso de convencionalidad), sin hacer una declaración en
dicho sentido ni que su criterio forme precedente jurisprudencial,
todo ello bajo un mecanismo o ruta49 y los siguientes parámetros
de análisis:
a) Todos los derechos humanos contenidos en la Constitución,
así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la
Federación;
b) Todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte;
c) Los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el
Estado mexicano haya sido parte, y
d) Los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes
de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido
parte.
Lo anterior, independientemente de la obligación de todas las demás
autoridades del país en el ámbito de sus competencias de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad.
La experiencia mexicana a partir de la incorporación
constitucional del principio pro homine.
Del desarrollo evolutivo ya expuesto y de sus propios postulados esenciales, se tiene que el principio pro persona se erige como una directriz obligatoria mediante la cual se interpretan las normas en materia de derechos
humanos contenidas en la Constitución y en los tratados internacionales,
así como en leyes, resoluciones de organismos o tribunales internacionales, criterios vinculantes, criterios orientadores, jurisprudencia, y cualquier
instrumento o normativa en la materia, a efecto aplicar la que más favorezca a la persona por ser más amplia al reconocerle derechos humanos o
menos restrictiva cuando se trate de establecer limitaciones o suspensión
en su ejercicio.
El principio tiene origen internacional en el artículo 29 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, adoptada en San José Costa
49
Ver Tesis número LXIX/2011(9a.), aprobada el 28 de noviembre de 2011.
UNIVERSIDAD LA SALLE
43
JORGE NADER KURI
Rica el 22 de noviembre de 1969, cuyo Decreto promulgatorio se publicó
en México en el DOF del 7 de mayo de 1981,50 así como en el artículo 5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, abierto a firma en
la ciudad de Nueva York, EUA, el 19 de diciembre de 1966.51
Como se expuso, el principio había venido reconociéndose por su
nombre por la jurisprudencia mexicana en precedentes desde 2004 bajo
el fundamento de estar contenido en tratados internacionales suscritos por
México, pero quedó expresamente incorporado en el Decreto de reformas
constitucionales en materia de derechos humanos, y sirve para garantizar
el respeto y la vigencia de los derechos humanos y estar siempre a favor del
ser humano. No persigue cobijar a toda costa a la persona, sino procurarle
mayor protección, y se materializa en la siguiente forma: 52
1. Los tribunales de amparo, en control concentrado y forma directa,
mediante declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales o interpares.
2. El resto de los tribunales, en control difuso e incidental, mediante
inaplicación o desaplicación de la norma de menor protección a
los derechos humanos, y aplicación de la más favorable independientemente de su jerarquía.
3. Todas las demás autoridades del Estado mexicano, en interpretación más favorable mediante la fundamentación y motivación de
sus actos, y la aplicación efectiva de la norma más favorable a la
persona.
50
“Normas de Interpretación.— Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce
y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que
la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención
en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al
ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar
el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros
actos internacionales de la misma naturaleza”.
51
1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder
derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno
de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de
leyes, convenciones, reglamento o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce
o los reconoce en menor grado”.
52
El 25 de octubre de 2011, la SCJN determinó dejar sin efectos las tesis de rubros “CONTROL
JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN” y “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO
LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”.
44
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
Debe llevarse a cabo ese procedimiento especial porque los derechos fundamentales requieren de una serie de pautas hermenéuticas distintas a las que se pueden aplicar al resto de las normas jurídicas al tener
como como objetivo la mayor y mejor protección de las personas.
La debida aplicación del principio no significa que puedan dejarse de
llevar a cabo las funciones de la autoridad bajo los principios de legalidad,
igualdad, seguridad jurídica, debido proceso, acceso efectivo a la justicia
y cosa juzgada ni desconocerse otros principios también de gran entidad
como, por ejemplo, el orden procesal.
A partir de los elementos señalados, mediante la actividad jurisdiccional se han empezado a emitir criterios de interpretación de algunos tratados internacionales a partir de casos concretos. De los principales criterios
que a la fecha se han emitido, destacan los siguientes aspectos:
1. En la aplicación de los tratados internacionales, los jueces pueden seguir los criterios interpretativos53 que emita la CIDH, si así
lo consideran apropiado para la mejor motivación en la resolución
del caso sujeto a su potestad.54
2. El divorcio incausado55 no atenta contra el derecho humano de
protección a la familia reconocido en los artículos 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.56
3. México cumple con el artículo 3, numeral 4, inciso c), de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Substancias Sicotrópicas,57 en tanto establece casos
en los que no ejercerá acción penal contra un farmacodependiente o consumidor.58
4. El recurso de inconformidad en contra de resoluciones que tengan por cumplida una sentencia de amparo, no está sujeto a un
plazo para su interposición —a pesar de que lo contrario se expresa en la Ley de Amparo— porque se trata de un caso en el
que debe analizarse si un acto violatorio de derechos humanos
fue debida y cabalmente reparado, lo cual no puede estar sujeto a
53
A diferencia de los “criterios vinculantes” cuando éstos derivan de resoluciones de casos en
los que el Estado mexicano fue parte.
54
Pleno de la SCJN, expediente varios 912/2010 (caso Radilla Pacheco).
55
Es el que depende de la voluntad de uno solo de los cónyuges, por lo que no se exige previa
causa legal, y se decreta con la pura solicitud notificada.
56
Tesis CCXXIX72012, Primera Sala de la SCJN, aprobada el 22 de agosto de 2012.
57
Calificar de grave o leve la infracción.
58
Tesis XV.2º.2 P. Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito.
UNIVERSIDAD LA SALLE
45
JORGE NADER KURI
que el reclamo deba hacerse valer en determinado plazo sino que
debe poder analizarse en todo tiempo.59
5. El juicio de amparo es el recurso efectivo al que se refiere el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.60
6. La privación de la libertad de una persona a propósito de un procedimiento de extradición, debe estudiarse como derecho humano aun y cuando se trate de un procedimiento administrativo y no
de uno penal, y en su caso el reo puede quedar sujeto a prisión
preventiva. Lo anterior, de acuerdo con los artículos 7 y 8 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.61
7. Los padres de un adolescente pueden interponer los medios de
defensa legales que puedan auxiliar y proteger los derechos de sus
hijos adolescentes aun y cuando éstos no lo hagan oportunamente, en términos de la Convención sobre los Derechos del Niño.62
8. La ley que proscribe el pago de salarios caídos en caso de cese
injustificado de los miembros de las instituciones policiacas, viola
los artículos 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.63
9. La ley que establece el derecho a cobrar intereses libremente
pactados se considera usuraria y, por tanto, viola el artículo 21 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lo debido
es el cobro de intereses legales.64
Las garantías y mecanismos contenidos en los artículos 8, numeral
1, y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, subyacen
en el derecho fundamental de acceso a la justicia previsto en el artículo 17
de la CPEUM.65
10. El derecho a un recurso efectivo, sencillo y rápido, a que se refiere el artículo 25, numeral 1, de la Convención Americana sobre
59
Tesis II.8º (I Región). Octavo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera
Región.
Ídem..
Tesis I.9º.P.15 P. Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.
62
Tesis XVII.2º.P.A.5 P. Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del
Décimo Séptimo Circuito.
63
Tesis XVI.1º.A.T. Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y del Trabajo del Décimo Sexto Circuito.
64
Tesis I.7º.C.21. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
65
Jurisprudencia VI.1º.A. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito.
60
61
46
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
Derechos Humanos, no significa que deban soslayarse las reglas
de procedencia de los medios de defensa, como, por ejemplo, su
necesaria interposición dentro de un plazo determinado,66 o las
reglas sobre improcedencia y sobreseimiento, en su caso.
11. En todo juicio en el que estén involucrados derechos de menores,
éstos deben ser llamados para que manifiesten lo que a su derecho corresponda y en salvaguarda de sus intereses superiores,
en términos de los artículos 1 a 5 y 7 a 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.67
12. Cualquier norma o medida de orden interno que dificulte de cualquier manera el acceso a los individuos a los tribunales y no esté
justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, es contraria al artículo 8, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.68
13. Del texto de los artículos 7, punto 6; 8, punto 2, inciso h) y 25 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se advierte
el derecho a una segunda instancia en el procedimiento penal a
cargo de un órgano que reúna las características jurisdiccionales
que lo legitimen para revisar la actuación impugnada en términos
tales que sea posible la corrección de decisiones jurisdiccionales
contrarias a derecho.69 70
14. El ofendido o víctima del delito tiene interés jurídico para promover juicio de amparo en contra de la resolución que confirma la
negativa de girar orden de aprehensión contra el inculpado, al
tener la expectativa legal de que se le repare el daño y un interés
directo en que se le respete su derecho humano a la igualdad
procesal, todo ello de conformidad con los artículos 8.1, 8.2, 24 y
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.71
15. El sistema normativo para la formación de jurisprudencia obligatoria para todas las sedes jurisdiccionales inferiores al Pleno de
la SCJN es lento: requiere pronunciamientos del Tribunal Pleno
de la SCJN, decisiones especialmente votadas o criterios reite66
Tesis XVI.1º.A.T.5. Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y del Trabajo del
Décimo Sexto Circuito.
67
Tesis XVII.1 C. Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito.
68
Tesis VIII.2º.P.A.12. Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Octavo Circuito.
69
Jurisprudencia I.9º.P J/3. Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.
70
Este tema es de singular importancia en México pues se discute si en el sistema acusatorio
adversarial es posible la revisión de la legalidad de las sentencias dictada en el juicio oral, o debe
tratarse de una casación.
71
Tesis I.7º.P.1 P. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.
UNIVERSIDAD LA SALLE
47
JORGE NADER KURI
rados. Aun así, hay fórmulas para dirimir contradicciones de tesis
y en general transcurren amplios periodos para la formación de
criterios definitorios y obligatorios. La edad de la reforma constitucional en derechos humanos hace muy difícil que en poco más
de dos años se cuente con definiciones jurisprudenciales en todos
—o al menos, la mayoría de los temas— y lo que abundan son
precedentes que no necesariamente alcanzarán el rango de obligatoriedad que caracteriza a los criterios definidos. Empero, se
trata de importantes antecedentes que, sin duda, irán marcando
la tendencia de la interpretación de los tratados internacionales,
especialmente de los que más han sido objeto de análisis y de allí
la conveniencia de reflejarlos en esta oportunidad.
Consideraciones finales
El artículo 1º debe leerse teniendo presente lo establecido por el diverso artículo 133 de la CPEUM, para determinar el marco dentro del que
debe realizarse este control de convencionalidad, el cual claramente será
distinto al control concentrado que tradicionalmente opera en el sistema
jurídico mexicano. En consecuencia, los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados
internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario establecidas en cualquier norma inferior; y si bien estos impartidores de justicia no
pueden hacer una declaración general sobre su invalidez ni expulsar del
orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados —como sí sucede
en las vías de control directas de amparo, controversias constitucionales
y acciones de inconstitucionalidad— sí están obligados a dejar de aplicar
estas normas inferiores.
Así entonces, algunos ejemplos para entender la forma de aplicación
del principio pro homine en su evolución constitucional, serían los siguientes:
48
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
TÓPICO
PRIMERA ETAPA
Presunción de intencionalidad en códigos
penales.1
Vs.
Presunción de inocencia en tratados internacionales.2
Los jueces locales de Nayarit, Tlaxcala o
Baja California Sur, deben aplicar la ley que
los rige y, por tanto, considerar al imputado
como presumiblemente culpable bajo dolo,
a pesar de que se reconozca el derecho a
la presunción de inocencia en los tratados
internacionales.
SEGUNDA ETAPA
Los señalados jueces y toda autoridad deben
inaplicar o desaplicar, en su caso —sin formular ninguna declaratoria de inconvencionalidad— las normas contenidas en los
códigos penales y considerar inocente al
imputado, hasta en tanto no se demuestre
la culpabilidad por el órgano de la acusación, en un juicio que garantice el debido
proceso y con independencia de que haya
quedado implementada la reforma penal
de 2008.
TÓPICO
PRIMERA ETAPA
Sentencias inapelables, en códigos de procedimientos civiles.3
Vs.
Derecho a un recurso efectivo, sencillo y
rápido en contra de las determinaciones
judiciales que violen la ley; a recurrir fallos
ante juez o tribunal superior, contenido en
tratados internacionales.4,5
Las sentencias en estos juicios causan ejecutoria por ministerio de ley; no son impugnables mediante recurso que pueda analizar su legalidad.
Los jueces ordinarios del Distrito Federal
deben proceder a ejecutar las sentencias
tan pronto sean dictadas.
NOTAS DE TABLA
1
Nayarit, Tlaxcala, Baja California Sur, vigentes.
Arts. 11, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
3
Art. 426 Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.- No son apelables las sentencias que recaigan a juicios ordinarios cuyo monto sea inferior al monto que establezca la ley para
que el juicio sea apelable. Si la sentencia no es apelable, tampoco lo serán las demás resoluciones
dictadas en el juicio.
4
Arts. 8, inciso 2, apartado h) —en materia penal—, y 25, inciso 1, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
5
Este recurso no es el Juicio de Amparo mexicano, pues éste es un proceso autónomo que
se endereza contra la autoridad para revisar la constitucionalidad o convencionalidad de sus actos.
Su objeto no es el análisis de la legalidad de la resolución agraviante ni se dan al juez constitucional
atribuciones para resolver el fondo de la litis. No obstante este es un tema en debate.
2
UNIVERSIDAD LA SALLE
49
JORGE NADER KURI
SEGUNDA ETAPA
Los jueces del Distrito Federal deben
inaplicar lo preceptuado en el artículo en
ejemplo y admitir el recurso que intenten
las partes en contra de las sentencias pronunciadas en juicios inapelables.
En este caso surge un dilema procesal: o
determinan admitir el recurso como apelación y lo mandan substanciar conforme a
sus reglas, o lo admiten como recurso innominado y ordenan el envío de las constancias judiciales al Tribunal de Alzada.
El juez ordinario no puede formular declaratoria de inconvencionalidad de la norma,
sino solo desatenderla —sin dejar de fundar y motivar su decisión.
TÓPICO
PRIMERA ETAPA
Reinserción social como fin de la pena en
la CPEUM.6
Vs.
Reforma y readaptación social como finalidad de la pena, en tratados internacionales.7
Los jueces deben individualizar las penas
en atención a un criterio de reinserción
social, entre otros, pues así lo establece
la CPEUM, no obstante que los tratados
internacionales se ocupen de la readaptación social.
SEGUNDA ETAPA
Dos posturas:
(i) No hay variación con respecto a la primera etapa, en atención a que el criterio
ya expuesto de jerarquía de normas no ha
cambiado, por lo que aun con la reforma
constitucional en materia de derechos humanos, debe prevalecer el texto constitucional, que se refiere a la reinserción, en
lugar de a la readaptación.8
6
Art. 18 CPEUM.
Arts. 10, inciso 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5, inciso 6, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
8
En el pensamiento jurídico mexicano, no es igual readaptación que reinserción. Incluso, la reforma al artículo 18 de la CPEUM reemplazó específicamente la palabra readaptación por la de reinserción.
La primera supone un tratamiento, una curación, para volver a adaptar socialmente a alguien que se
supone lo estuvo y dejó de estarlo. La segunda se refiere a una situación en la que, sin tratamiento
alguno, se establezcan las condiciones óptimas en el cumplimiento de la pena en forma tal que el
reo pueda ajustar su conducta presente y futura a las reglas sociales en uso de su libre albedrío. La
distinción no es menor.
7
50
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
(ii) Si llegare a afirmarse que la reinserción
social, consignada en tratados internacionales, es un derecho humano de mayor beneficio individual frente al de la reinserción
a que se refiere la Constitución, ésta última
debe inaplicarse y seguirse la norma internacional, no porque los tratados tengan
mayor jerarquía que la Constitución, sino
porque tratándose de derechos humanos,
tienen la misma.
En relación con esta última cuestión, la SCJN, aunque por una mayoría
apenas suficiente de 6 votos contra 5, emitió una tesis jurisprudencial en la
que, al interpretar el principio pro persona frente a la propia norma constitucional, desconoce otra disposición constitucional; es decir, deja de observar
una limitación constitucional en contraste con otra norma constitucional bajo
el fundamento de que eso es lo que más favorece a la persona. Lo anterior
no ha estado libre de críticas y cuestionamientos no solo por la escasa mayoría de votos, sino porque de paso desconoce el principio constitucional
según el cual la Constitución puede establecer límites o condiciones al ejercicio de los derechos humanos.72
El caso deriva de la inatacabilidad de las resoluciones del Consejo
de la Judicatura Federal. El artículo 100 de la CPEUM dispone que “las decisiones del Consejo serán definitivas e inatacables y, por lo tanto, no procede
juicio ni recurso alguno, en contra de las mismas, salvo las que se refieran
a la designación, adscripción, ratificación y remoción de magistrados y
jueces, las cuales podrán ser revisadas por la Suprema Corte de Justicia,
únicamente para verificar que hayan sido adoptadas conforme a las reglas
que establezca la ley orgánica respectiva”. Entonces, salvo la señalada
revisión —que borda más bien en aspectos formales— ninguna decisión
del Consejo puede ser impugnada. No obstante, en interpretación del artículo 17 de la CPEUM y frente al principio pro persona, el Pleno de la
SCJN resolvió que si se puede impugnar en amparo cualquier decisión del
Consejo menos las que se refieran a designación, adscripción, ratificación
y remoción de magistrados y jueces —pues para ellas está la revisión ante
la SCJN. Así entonces, se resolvió inaplicar una norma constitucional que
al parecer de los ministros de la mayoría entra en colisión con otra norma
constitucional al imponerle límites.
La tesis es del siguiente tenor:
CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL. LA IMPUGNACIÓN EN AMPARO DE SUS DECISIONES DIVERSAS A LAS EMITIDAS EN MATERIA
72
Art. 1º primer párrafo de la CPEUM.
UNIVERSIDAD LA SALLE
51
JORGE NADER KURI
DE DESIGNACIÓN, ADSCRIPCIÓN, RATIFICACIÓN Y REMOCIÓN
DE MAGISTRADOS DE CIRCUITO Y JUECES DE DISTRITO, NO
ACTUALIZA UN MOTIVO MANIFIESTO E INDUDABLE DE IMPROCEDENCIA.
Conforme al artículo 100, párrafos primero y penúltimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las decisiones del
Consejo de la Judicatura Federal son definitivas e inatacables y, por
tanto, en su contra no procede juicio ni recurso alguno, salvo las excepciones expresamente consignadas en el indicado precepto. Al respecto, se estima que la inimpugnabilidad de las indicadas decisiones se
traduce en una regla general únicamente para las emitidas en materia
de designación, adscripción, ratificación y remoción de Magistrados de
Circuito y Jueces de Distrito; sin embargo, tratándose de otro tipo de resoluciones, existe un aspecto de razonable opinabilidad en el modo de
entender la regla general, en virtud del nuevo paradigma del orden jurídico nacional surgido con la reforma en materia de derechos humanos
a la Constitución General de la República, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 10 de junio de 2011, acorde con la cual el derecho
fundamental de acceso a la justicia debe considerarse reconocido en
su artículo 17,73 para dilucidar cualquier cuestión relacionada con el
acceso al juicio de amparo, a la luz del principio pro persona, conforme
al cual las instituciones procesales deben interpretarse de la forma más
amplia y flexible posible para favorecer el derecho a la tutela judicial
efectiva de los gobernados. De lo anterior se sigue que la impugnación de las decisiones del Consejo (diversas a las emitidas en materia
de designación, adscripción, ratificación y remoción de Magistrados de
73
“Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su
derecho.
“Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos
para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera
pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las
costas judiciales.
“El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes
determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos.
“Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal
regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se
requerirá supervisión judicial.
“Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes.
“Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la
independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones.
“La Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio profesional
de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a las que
correspondan a los agentes del Ministerio Público.
“Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil”.
52
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
Circuito y Jueces de Distrito), a través del juicio de amparo, no actualiza un motivo manifiesto e indudable de improcedencia que permita
desechar la demanda de plano.74
Aunque lo anterior no implicó la resolución de algún problema de convencionalidad, abrió la puerta a que se pueda consolidar la idea de que
existen en la Constitución dos rangos de normas: las de derechos humanos y las demás; y que aquellas tienen superior jerarquía cuando se trate
de beneficiar a la persona a pesar de las restricciones o suspensiones que
establezca la propia Constitución. Es decir, que pueden existir disposiciones constitucionales contrarias a la constitución. Naturalmente, el tema ha
suscitado un gran debate, todavía pendiente de definición.
En cuanto a la convencionalidad internacional, si bien el reconocimiento de la incorporación de los tratados internacionales al orden jurídico
mexicano es añejo, la reforma en materia de derechos humanos introdujo
una nueva forma cultural y jurídica de apreciar la cuestión, como ya se
expuso. Es ya corriente hablar de inconvencionalidad de leyes y actos, o
de control de la convencionalidad, a la par de los tradicionales controles de
constitucionalidad a través del juicio de amparo y de legalidad a través del
sistema recursivo. Constitucionalidad, convencionalidad y legalidad son
tres categorías diferenciadas y acotadas sobre las que se está construyendo una nueva cultura jurisprudencial que reconoce la importancia del
derecho internacional, especialmente en materia de derechos humanos.
Así, el juicio de amparo es el mecanismo para la realización del control de la constitucionalidad de leyes, tratados internacionales y actos. En
forma adicional, se reconoce un control difuso a cargo de los jueces mediante el cual se encuentran facultados para inaplicar o desaplicar leyes o
actos que sean contrarios a una norma constitucional que establezca derechos humanos o a un tratado internacional o a cualquier otra disposición
normativa en derechos humanos que sea vinculatoria para México, sin formular alguna declaratoria de inconstitucionalidad, o con efectos generales.
Finalmente, en cualquier otro caso en que la autoridad competente deba
aplicar normas jurídicas, sea para determinar alguna situación jurídica o
para ejercer sus atribuciones, debe siempre preferir la que más favorezca
al ser humano,75 pues la obligación no se limita a las autoridades jurisdiccionales, sino que constriñe a todo servidor público, independientemente
de su función o nivel.
En lo que toca a la jerarquía de normas, por un lado, la reforma de
2011 no definió alguna graduación especial de los tratados internacionales
74
Contradicción de tesis 479/2011, aprobada el 17 de enero de 2013 por mayoría de seis votos,
contra cinco.
75
Art. 1, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos humanos.
UNIVERSIDAD LA SALLE
53
JORGE NADER KURI
en derechos humanos y antes bien, en la última parte del primer párrafo
del artículo 1º de la CPEUM dispone que el ejercicio de tales derechos,
sea que estén en la Constitución, o en fuentes internacionales, puede ser
restringido o suspendido en los casos y bajo las condiciones que la Constitución establezca; y por otro, la SCJN, con todo y las importantes determinaciones ya referidas, no modificó la tesis jurisprudencial según la cual la
Constitución es la norma de mayor jerarquía en el orden jurídico nacional
al que le siguen los tratados internacionales, como si lo hizo con respecto a
otras tesis, y por tanto continúa vigente.
Por lo tanto, se discute si los tratados en derechos humanos tienen
inferior jerarquía frente a la Constitución o entre ambas disposiciones existe una igualdad jerárquica que debe apreciarse más bien en términos de
armonización y coordinación bajo una interpretación conforme y pro persona, incluso con respecto a otras normativas tales como jurisprudencia,
criterios obligatorios e interpretativos de la CIDH,76 y cualquier otra fuente
de derecho nacional o internacional en materia de derechos humanos,
todo ello en un bloque77 único e indivisible de constitucionalidad —o, como
diría García Ramírez y Morales Sánchez, un “estatuto contemporáneo del
ser humano”—78 que debe interpretarse en su conjunto y del modo que
más favorezca a la persona. En este caso, sería dable a jueces inaplicar
restricciones constitucionales a derechos humanos —como el arraigo, la
prisión preventiva oficiosa, el trato carcelario diferenciado a la delincuen76
En este sentido, el Considerando Quinto, punto 21, de la resolución pronunciada por la SCJN
al analizar la forma de dar cumplimiento al fallo dictado por la CIDH en el caso Radilla Pacheco, expresa: “21. De este modo, los jueces nacionales deben inicialmente observar los derechos humanos
establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación al interpretarlos y
acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte
más favorecedor y procure una protección más amplia del derecho que se pretende proteger. Esto no
prejuzga sobre la posibilidad de que sean los criterios internos aquellos que cumplan de mejor manera
con lo establecido por la Constitución en términos de su artículo 1º, lo cual tendrá que valorarse caso
por caso a fin de garantizar siempre la mayor protección de los derechos humanos.” Y en el punto
27, señala “De este modo, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias,
se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en los instrumentos
internacionales firmados por el Estado mexicano, sino también por los derechos humanos contenidos en la
Constitución Federal, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate,
lo que se entiende en la doctrina como el principio pro persona.” Lo anterior hace pensar que se
está dando igual jerarquía a la Constitución y a los tratados internacionales y su interpretación, pero
sólo cuando se trate de derechos humanos que más favorezcan a la persona. No obstante, ello no ha
quedado explicitado en alguna norma de carácter positivo, que zanje la cuestión y la defina.
77
La idea de un bloque de constitucionalidad no ha sido aceptada por todos los ministros de
la SCJN; incluso, algunos la rechazan por completo, como también que haya igualdad jerárquica.
Otras ideas han sido asumir la existencia de un “parámetro de control de regularidad constitucional”
compuesto por las normas en derechos humanos de fuente nacional y de fuente internacional constitucionalizada.
78
Op. cit., P. X
54
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
cia organizada, la extinción de dominio, la no reinstalación de policías y
ministerios públicos despedidos y la prohibición de que ministros de culto
ocupen cargos público, entre otros— de considerar que vulneran alguna
norma de fuente internacional.
La discusión no ha sido resuelta plenamente; un primer debate —crucial— se dio en la SCJN los días 26, 27 y 29 de agosto, así como 2 y 3 de
septiembre de 2013, en los que el Pleno de ministros discutió un proyecto
de contradicción de tesis79 para determinar si existe o no igualdad de nivel
o de jerarquía entre normas constitucionales y fuentes internacionales en
derechos humanos. Al respecto, una mayoría de 10 ministros —contra
uno— votó por el criterio de que, si bien las normas constitucionales y las
consensuales en derechos humanos se encuentran en el mismo rango y
por lo tanto entre ellas debe operar un sistema de apreciación conjunta bajo
el principio pro persona, más que una situación de jerarquía, también lo es
que cuando haya una suspensión o restricción constitucional debe estarse
a ella; es decir, la Constitución prevalece pero sólo en tanto la suspensión80
o restricción de derechos humanos, con fundamento en la propia disposición constitucional. Se trata de una definición jurisprudencial de la más notable importancia y trascendencia en el orden jurídico mexicano, aunque
—por su naturaleza— no abarcó, sin embargo, el análisis de las posibles
contradicciones o antinomias plenas —más allá de restricciones o suspensiones— entre unas y otras, que quedó pendiente para otra oportunidad.
De allí que se sostenga que la falta de expresión constitucional clara,
concreta y sin rodeos sobre la jerarquía de los tratados internacionales
en derechos humanos, es “el gran tema ausente de la reforma de 2011”
81
pues, además de dejar a la interpretación deductiva y al debate la existencia de un bloque de constitucionalidad, de paso generó también indefinición acerca de la forma de resolver las posibles tensiones entre norma
constitucional y tratado internacional ante la eventualidad —no tan improbable— de que resulten contrarias, sea porque establezcan disposiciones
incompatibles o entren en colisión aún bajo una interpretación conforme.
79
Número 293/2011.
Sobre la restricción o suspensión de derechos humanos, debe tenerse en cuenta que el
artículo 29 de la CPEUM dispone que, en el caso especial del ejercicio de las atribuciones extraordinarias a que se refiere dicha norma, sin embargo no podrá suspenderse ni restringirse el ejercicio de
los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los
derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna;
el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos. Aquí no se trata de suspensión o restricción
impuesta por la Constitución.
81
García Ramírez y Morales Sánchez. Op. cit., p. 200.
80
UNIVERSIDAD LA SALLE
55
JORGE NADER KURI
Por otro lado, aunque después de la reforma constitucional de 2011
la relación entre el orden jurídico nacional y el derecho internacional en
materia de derechos humanos se enmarca en una nueva relación de pluralismo que pretende fundir a las normas nacionales e internacionales en
materia de derechos humanos en un todo y en un conjunto que debe ser
entendido y aplicado de manera armónica e integral, tomando en cuenta
que los sistemas de reforma a las leyes nacionales —reguladoras de la
realidad del país— son más sencillos —incluso si se trata de constituciones rígidas— que los que pudieran existir para la modificación de tratados
y normativas internacionales ya existentes, aunado a que en México no
existe un sistema de calificación de tratados ex ante que permita objetarlos antes de su firma si entran en colisión con normas constitucionales,
pudiera ocurrir, o una imposibilidad real de modificar normas de fuentes
internacionales ya existentes que sean erróneas o ajenas a la realidad nacional, o bien la generación de nuevas normas internacionales contrarias a
la CPEUM, imposibles de interpretar en un bloque y de conformidad con lo
más favorable a la persona, con las problemáticas consecuentes de incertidumbre jurídica para la definición de casos y de disminución de un orden
jurídico nacional que en cualquier nación debe ser sólido.
En cualquier caso, lo crucial está en decidir si en los casos señalados —normas constitucionales contrarias a tratados internacionales o
normas internacionales futuras contrarias a normas constitucionales—82
seguirá prevaleciendo el derecho nacional o se dará el paso a un orden supranacional en derechos humanos en el que las constituciones cedan jerarquía
frente a normas internacionales de cualquier nivel que se refieran a derechos
humanos.
Adicionalmente y por otro lado, la decisión sobre que los tratados internacionales en derechos humanos tienen igual jerarquía que la CPEUM
genera otra dificultad: asumir que hay dos niveles de tratados internacionales: los que se refieren a derechos humanos, con igual jerarquía a la
Constitución, y los demás, con jerarquía inferior aunque superiores a las
leyes generales y secundarias.
Lo anterior es al menos inquietante pues, a pesar de no estar restringida en el texto constitucional el control de normas y actos que la contravengan a tratados internacionales en materia de derechos humanos,
sin embargo la aplicación del principio pro homine —no limitado a derechos humanos— sería regla a seguir en una gran cantidad de instrumentos internacionales en los que ha participado o se encuentra vinculado el
82
Aquí se discuten además otros temas que tienes relación más bien con aspectos de democracia: ¿puede un tratado internacional reformar una constitución? Ambos tienen procesos de gestación
y reforma diferenciados. Los primeros en formas fáciles: solo intervienen el presidente de la República y
el senado; la segunda en forma rígida: requiere un Constituyente Permanente.
56
FACULTAD DE DERECHO
EL PRINCIPIO PRO HOMINE. SU DESARROLLO EN EL CONTEXTO...
Estado mexicano y en el mismo sentido a una dispersión normativa que
generará enormes esfuerzos interpretativos y de aplicación en el futuro; y
baste tener en cuenta que sólo en materia de protección a la persona se
cuentan 324 instrumentos internacionales sobre protección de la persona
aplicables en México,83 a los que habrá que agregar los demás que se encuentren suscritos independientemente de que no se refieran a derechos
humanos.84
Así y todo, la reforma en derechos humanos es el primer paso del
nuevo paradigma de protección a la persona y, aunque plausible, enfrenta
importantes desafíos, como:
1. Encontrar la forma de modificar prácticas, costumbres, instituciones, conductas de gobierno, despotismos, injusticias e impunidades, para que los principios de la reforma constitucional de 2011
transiten a la realidad de la vida cotidiana, pues es sabido que
reformar la ley no basta para modificar el entorno en su materialidad.
2. Establecer programas permanentes de sensibilización, capacitación y especialización apropiados para formar la nueva cultura
que se incorpora en la reforma de 2011 dado que los valores y
principios vinculados al ser humano no se contraen al desempeño
de las autoridades formales, sino alcanzar la conducta de todas
las personas: la obligación vertical se renueva y engrandece como
obligación horizontal.
En lo que atañe al procedimiento penal, sus operadores deberán
considerar cuidadosamente los alcances y la naturaleza de la reforma en
derechos humanos y ajustar su actuar no solo al sistema penal nacional
acusatorio, sino también a la abundante normativa proveniente de fuentes
internacionales, especialmente las que tienen que ver con los derechos
de los imputados y de las víctimas de delito. Algunas implicaciones de lo
anterior, son las siguientes:
1. La defensa deberá cuidar que el desempeño de los servidores
públicos relacionados con la detención o con la custodia de una
persona detenida, se desarrolle con apego a los criterios sobre
derechos humanos.
83
http://www.scjn.gob.mx/libro/Documents/InstrumentosInternacionales.pdf
Celebrados por el Estado mexicano, aunque hay voces que sugieren que, si se trata de derechos humanos, son vinculantes incluso los que no hayan sido celebrados por México. Esta última
postura se ha criticado calificándola de una suerte de activismo exacerbado de la Corte.
84
UNIVERSIDAD LA SALLE
57
JORGE NADER KURI
2. En las audiencias, alegatos y actos de investigación, las partes
pueden y deben alegar desde una perspectiva de derechos humanos y los jueces deben resolver bajo la misma perspectiva.
3. Todo acto de cualquier servidor público relacionado con la procuración e impartición de justicia, de cualquier fuero o nivel de
gobierno, debe fundar y motivar sus actos bajo el principio pro
persona, y respecto de todos los sujetos, independientemente de
su condición personal o situación jurídica.
4. El Estado investigará y sancionará las violaciones a los derechos
humanos, y los Jueces y autoridades competentes dispondrán
sobre la reparación del daño que proceda.
5. Todas las autoridades, desde las que intervienen en la generación
de políticas públicas en seguridad pública y hasta las que participan en la ejecución de penas, deben promover, respetar, proteger
y garantizar los derechos humanos.
Como ha quedado claro, el Decreto de 2011 en derechos humanos
abre una puerta de oportunidades muy importante para la vigencia del régimen internacional de los derechos humanos en el procedimiento penal,
lo que deberá provocar la implementación de un sistema acusatorio diseñado conforme a las exigencias de orden interno pero en un contexto
internacional en el que se parta del reconocimiento de la dignidad de la
persona humana como centro del orden jurídico en su generalidad y de
la actividad del Estado y sus servidores.
58
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
EN MÉXICO
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN*
Resumen
Este artículo tiene como objetivo presentar al lector un panorama general de la normatividad mexicana en materia de intercambio de datos
personales, indispensable para que un individuo pueda interactuar en
sociedad, cuyo flujo es necesario entre las personas que quieren llevar a
cabo actividades conjuntas o entre quienes requieren recibir o prestar
algún servicio.
Summary
This article aims to present the reader with an overview of the Mexican
regulations for the exchange of personal data, essential for an individual
to interact in society, whose flow is necessary among people who want to
carry out joint activities or between those required to receive or provide
a service.
Palabras clave
Datos personales, privacidad, vida privada, intimidad, Instituto Federal de
Acceso a la Información, Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares.
Key words
Personal data, privacy, private life, intimacy, Federal Institute of Access to
Information, Federal Law of Transparency and Access to Public Govern-
* Maestro en Comercio Electrónico por el ITESM y Catedrático de la Facultad de Derecho de la
Universidad La Salle (México) [email protected].
UNIVERSIDAD LA SALLE
59
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
ment Information, Federal Law of Protection of Personal Data in Possession by Private Parties.
1. Introducción
El tratamiento de datos personales no es una actividad que se haya comenzado recientemente, y que por tanto la regulación haya tenido que actualizarse para abarcar esta nueva actividad del ser humano. El tratamiento de los datos se ha llevado a cabo desde tiempos remotos, sin embargo,
hay una nueva realidad que ha abierto las puertas a vulnerabilidades antes
no conocidas.
El uso de la tecnología ha beneficiado al ser humano en muchas de
las facetas en las que se desenvuelve, por su enorme capacidad de recopilación, almacenamiento, transferencia, explotación y uso de la información. Siendo este último elemento considerado como la materia prima de
las actividades económicas y/o de los servicios gubernamentales.
A pesar de esto, y por la gran concentración, sistematización e instantánea disponibilidad de información concerniente a las personas, se ha
dejado a las mismas a merced de un sin número de posibles situaciones
que afectan sus derechos y garantías fundamentales: discriminación, molestias, persecución, presión, control social y hasta como víctima potencial
de ciertos delitos, como el robo de identidad o el fraude.
Hoy en día a través de la tecnología se puede sin mucho esfuerzo y
costo, y en tiempo real, comparar y contrastar datos sobre uno o varios
individuos, para señalar aquellos que se desvíen y/o cumplan un perfil
establecido. También es posible que a través de una recopilación continua
de datos se cree un perfil de la personalidad que contenga información
sobre la persona incluso desconocido por ella misma.1 Es posible localizar
a personas sin su conocimiento y/o consentimiento. Actualmente dejamos
rastro de todo lo que hacemos o decimos en la red y posiblemente esa
información está siendo recabada, sin que lo sepamos.
Todo lo anterior, provoca que los individuos estén en un estado de
indefensión e impone una peligrosidad cuantitativa y cualitativamente distinta a la del pasado. Hasta antes de la era digital los datos eran tratados
de forma manual, a través de documentos físicos (papel) y procesos mecánicos, la manipulación de la información y su transferencia eran costos y
muchas veces complicados, por lo tanto la posibilidad de que se materializaran los riesgos que se han señalado era menor.
1
Davara, Miguel Ángel, Manual de Derecho Informático, Thomson Aranzadi, 10ª. edición, España 2008, p. 48.
60
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
Es por tal motivo que la revolución tecnológica requirió que el marco
legal contemplará la protección de las personas contra estos riesgos que
nacen y crecen paralelamente al desarrollo tecnológico.2
El objetivo del presente trabajo es dar un panorama general de lo
que es la protección de datos personales, comenzando por su importancia, conceptos relacionados y sistemas utilizados para su protección; para
posteriormente hacer un breve recuento de los antecedentes internacionales que le fueron dando forma a esta figura legal, y como estos se tradujeron en regulación para México. En cuanto a esta última temática se
prevé el análisis de antecedentes y el estatus de la regulación al respecto
en México, donde encontraremos regulación separada para el ámbito público (gobierno) y el ámbito privado, donde se realizará un mayor énfasis; y
concluir con temáticas diversas que se encuentran pendientes por resolver
en la regulación mexicana.
No es objetivo del presente trabajo hacer un análisis detallado y/o
práctico, sino presentar un panorama general de la normatividad mexicana
para que los lectores puedan basar investigaciones futuras sobre la protección de datos personales; y en cuanto a las temáticas que están pendientes, se espera sirva como detonadores para su análisis y desarrollo.
Es innegable que el intercambio de datos personales es necesario
para que un individuo pueda interactuar en sociedad, que son un activo
intangible de las empresas y del gobierno, y que su flujo es necesario entre
personas que quieren llevar a cabo actividades conjuntas o entre quienes
requieren recibir o prestar algún servicio. Sin embargo, ello no quiere decir
que por tal motivo las personas a quienes pertenecen estos datos deban
perder el control sobre los mismos.
Antes de continuar con el presente trabajo es relevante señalar que,
si bien el concepto de protección de datos personales pareciera que refiere a la idea de que se busca mantener una seguridad y defensa para
salvaguardar datos de, la realidad es que el dato no requiere de protección
alguna. El objetivo de este concepto es la protección de las personas, a
través del establecimiento de principios y derechos que regulen un tratamiento de datos controlado por sus titulares.3
Muchos conceptos están relacionados con la protección de datos personales, tales como privacidad, intimidad y vida privada, sin que por ello
2
En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/92 de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos, ley española hoy abrogada y sustituida por otra más precisa, se podrán encontrar mayores argumentos que respaldan el nacimiento de la regulación de protección de los datos personales.
Boletín Oficial Español. Número 262, de 31 de octubre de 1992.
3
Revista IDC en colaboración con Davara Abogados S.C., Edición especial, ¿Y SUS DATOS
ESTAN PROTEGIDOS?, México, enero 2012. p. 2.
UNIVERSIDAD LA SALLE
61
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
sean conceptos equivalentes. Cuando hablamos de intimidad nos referimos a información o a una esfera que buscamos solamente sea conocida
por un número muy pequeño de personas y que bajo ninguna circunstancia proporcionaría un individuo de manera libre y consciente. Este concepto protege la parte más profunda de la personalidad o actitud de una
persona, es decir sentimientos o pensamientos que se reserva el individuo
para él o para sus más allegados, siendo cada uno quien define lo que es
íntimo para él, en función de sus preferencias. De este derecho se desprenden otros derechos como la inviolabilidad de las comunicaciones4 o el
derecho a la propia imagen.
En lo que respecta el concepto de privacidad es posible señalar que
puede ser utilizado desde su definición original como “derecho a ser dejado solo” hasta ya más recientemente como el derecho de mantener control de la propia información y exigir que ésta permanezca en su esfera
interna o privada. En contraste con el concepto de intimidad, la privacidad
es un concepto más amplio.5 No toda la información de una persona puede
ser considerada como íntima en el mismo grado.
La privacidad constituye información de la persona que, de forma aislada, puede carecer de importancia real pero que, en conjunto y enlazadas
con otra, podrían arrojar un retrato de la personalidad del individuo que
debe mantenerse reservado y en control de su titular. La idea del control
es el punto crucial de la privacidad.6 La privacidad implica el derecho para
decidir qué información personal se desea entregar, cuándo y a quién,
conservando el control sobre la misma.
Otro concepto relacionado pero no equivalente es el de vida privada,
el cual es un concepto medio entre intimidad y privacidad. Dentro de privacidad esta la información personal que debemos compartir para llevar
a cabo actividades comerciales, sociales y/o con el gobierno, pero de la
cual se debe mantener un control. Vida privada engloba aquello que no
se quiere sea de general conocimiento y dentro de esta hay una esfera
4
En este aspecto al constitución mexicana prevé en su artículo 16:
(…)
Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean
aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El
juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan información relacionada con
la comisión de un delito. En ningún caso se admitirán comunicaciones que violen el deber de
confidencialidad que establezca la ley. (…)
5
Revista IDC, Op. Cit. P. 3.
6
Piñar, Jose Luis. ¿Existe Privacidad?, en Protección de Datos Personales, Compendio de
Lecturas y Legislación, IFAI, Alonso Editores, 2010, México, p. 17.
62
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
más profunda, la intimidad, que se protege con aun más celo, porque se
entiende como esencial en la configuración de la persona.7
Dentro de la privacidad se encuentra la vida privada y dentro de ésta
se encuentra inserta la intimidad; la privacidad, es lo controlado, la vida
privada es lo genéricamente reservado y la intimidad lo radicalmente vedado, lo más personal. Por lo tanto si se afecta la intimidad, se afecta la
vida privada; si se afectan cualquiera de los dos anteriores se daña la privacidad de la persona; y afectando cualquiera de ellos se estaría afectando el
derecho a la protección de datos personales.
Figura No. 1
El derecho a la protección de datos consiste en un poder de disposición y control sobre toda la información concerniente a la persona. La
protección de datos personales es un derecho más amplio que la intimidad, la vida privada y la privacidad, abarcan cualquier dato vinculado a la
persona, sea o no íntimo privado o público.
Miguel Ángel Davara (2008) define la protección de datos, como el
amparo debido a los individuos contra la posible utilización por terceros, en
forma no autorizada, de sus datos personales susceptibles de tratamientos,
para, de esta forma, confeccionar una información que, identificable con él,
afecte a su entrono personal, social o profesional.8
7
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ahonda en el tema en la resolución al amparo
directo en revisión número 402/2007.
8
Davara, Miguel Ángel, 2008, Op. Cit. P. 49.
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63
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
Esta protección se ve materializada en la protección a la privacidad
(que abarca vida privada e intimidad) y la autodeterminación informativa.9
Es decir, el derecho de las personas a saber quién trata sus datos personales y para qué, y la posibilidad de ejercer ciertos derechos ante dicho
tratamiento. Esta autónoma decisión por parte de los titulares de los datos
debe protegerse tanto del poder del Estado, como de las funciones de
entidades privadas. Debe precisarse que los titulares de los datos son sus
legítimos propietarios, quienes los tratan lo hacen en concepto de posesión, no de propiedad.
Ahora bien, un dato personal es toda información que está vinculada
a la persona. La regulación mexicana señala que será dato personal cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable.10 De lo anterior se desprenden que los datos relacionados con
personas morales o jurídicas no son datos personales, excepto cuando
se vinculan con una persona física, ejemplo: empleados, representantes,
apoderados, etc.
Finalmente, podemos señalar que hay dos sistemas de protección
que los países que han agregado a su regulación la protección de datos
personales aplican: el “Data Protection” y el “Habeas Data”. El primero
de ellos se refiere a que ha sido incorporado en la regulación del país
un conjunto de normas, reglas, principios, procedimientos y deberes que
rigen el tratamiento de datos personales en todas sus etapas (recolección, almacenamiento, circulación, publicación y transferencia nacional e
internacional).11
El “Habeas Data” se considera como una acción legal generalmente
de rango constitucional que de manera específica trata algunos aspectos de
la protección de los datos personales, y tiene un enfoque más reactivo, es
decir busca reparar o modificar las actividades que van en contra de la protección de datos personales, pero no previene el tratamiento ilícito de los
mismos. La acción de “Habeas Data” puede ser definida como el derecho que
asiste a toda persona a solicitar judicialmente la exhibición de los registros, en
9
La autodeterminación es un concepto acuñado por la doctrina alemana, que debe ser comprendido como aquella facultad que tiene una persona para decidir sobre la recolección, difusión y
utilización de sus datos personales, lo cual solo es posible si se impone a terceros deberes para el
tratamiento legal de datos personales. Este punto se abordará con mayor amplitud en el presente trabajo
en el apartado de Antecedente Internacionales.
10
El Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares (RLFPDPPP) en su artículo 2, fracción VIII establece que se entenderá por persona física identificable a “toda persona física cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, mediante
cualquier información. No se considera persona física identificable cuando para lograr la identidad de
ésta se requieran plazos o actividades desproporcionadas”.
11
Ossio, Freddy. Protección de Datos Personales, ¿Habeas Data o Sistema de Data Protection?, Escuela de Juristas, Bolivia, 2010. P. 74.
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LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
los cuales están incluidos sus datos personales, para tomar conocimiento
de su exactitud, requerir su rectificación, o la supresión de datos inexactos
u obsoletos o que impliquen discriminación.12
2. Antecedentes internacionales
Como se señaló anteriormente para enfrentar estos nuevos retos que la
tecnología impuso, el marco regulatorio tuvo que actualizarse para hacerles frente.13 Cabe mencionar que algunos conceptos como el derecho y
respeto a la intimidad o a la vida privada fueron reconocidos como derechos fundamentales e incorporados en un gran número de instrumentos
internacionales desde hace más de medio siglo:
1. Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948, art. 12.14
2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966, art.
17.15
3. Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), 1969, art. 11.16
4. Convención Europea de Derechos Humanos, 1950, art. 8.
5. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
2000, art. 8.17
12
Ibídem. PP. 78-80.
Ornelas, Lina, y Ayllon, Sergio, La recepción del Derecho a la Protección de Datos Personales: Breve descripción de su origen y estatus legislativo en Protección de Datos Personales, Compendio de Lecturas y Legislación, IFAI, Alonso Editores, 2010, México. p. 54.
14
Artículo 12.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
15
Artículo 17.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
16
Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad
Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
17
Artículo 8 Protección de datos de carácter personal
Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan.
Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento
de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona
tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación.
El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente.
13
UNIVERSIDAD LA SALLE
65
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
Sin embargo, solo el último de estos marcos regulatorios supranacionales abarca el derecho de protección de datos personales como tal.
Fue la Ley de Protección de Datos del Estado alemán de Hesse en 1970,
la primera en regular específicamente la materia de protección de datos,
aunque no con aplicación en todo el territorio alemán sino únicamente en
el Estado de Hesse.18
La primera en su tipo con aplicación a nivel nacional fue la “Datalag”
o Ley de Datos sueca de 1973, y la primera en el continente americano
fue la “Privacy Act” de Estados Unidos de América (EUA), en 1974,19 sin
embargo, ésta solo hacía referencia al concepto de vida privada. A estas
regulaciones le siguieron documentos marco para la protección de datos
personales a nivel internacional:
18
19
66
Ossio, Freddy. 2010. Op. cit. P. 60.
Tellez, Julio. Derecho Informático, 3ra edición, Mac Graw Hill, México, 2004. P. 63.
FACULTAD DE DERECHO
Figura No. 2
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
UNIVERSIDAD LA SALLE
67
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
Es importante señalar que el ya comentado derecho a la autodeterminación informativa, fue asentado por primera ocasión en la sentencia de
1983 del Tribunal Constitucional Federal Alemán,20 que provocó que se
declararan inconstitucionales algunos artículos de la Ley del Censo Alemán.21
Como se puede apreciar el derecho a la protección de datos personales encontró mayor desarrollo en Europa, donde, primero, con el Convenio
108 se emitió el primer instrumento internacional de carácter vinculante, en
el que se plasman los principios de la protección de los datos de carácter personal; y posteriormente con la Directiva 95/46 CE, se buscó uniformidad en
la regulación en esta materia por cada país miembro de la Unión Europea,
para evitar obstáculos al flujo de los datos personales entre los mismos.
Cabe señalar, que esta directiva prohíbe la transferencia de datos personales a un tercer país que no tenga un adecuado sistema de protección
de la privacidad. En adición a lo anterior, es en este continente donde se
declara el 28 de enero de cada año como el “Día de la Protección de los
Datos Personales”.22
Por lo que respecta a América muchos de los países latinoamericanos han incorporado esta protección ya sea a través de los sistemas de
“Data Protection” o, a través del “Habeas Data”. En el caso de los EUA
como bien se señaló anteriormente, cuenta con la Privacy Act, pero su
alcance está acotado a la protección de los individuos frente a la afectación de su vida privada por los sistemas electrónicos de recolección, uso
y almacenamiento de datos de las agencias federales de dicho gobierno.
En cuanto al ámbito privado, EUA no cuenta legislación amplia al
respecto, por lo que se basan principalmente en la autorregulación. En
atención a esto y para mantener un flujo de información personal entre divisiones, clientes, proveedores filiales o socios pertenecientes a los EUA y
20
Sentencia sobre el Censo de Población de 1983. Versión traducida al castellano por Manuel
Daranas: “Sentencia de 15 de diciembre de 1983: Ley del Censo. Derecho de la Personalidad y Dignidad Humana”, Boletín de Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Dirección de Estudios y Documentación del Congreso de los Diputados, vol. IV, núm. 3, enero de 1984. PP. 126-170.
21
Al respecto, dicho tribunal definió claramente el derecho a la autodeterminación informativa
como aquella facultad del individuo de decidir básicamente por sí solo sobre la difusión y la utilización
de sus datos personales, y estableció que sólo serían admisibles limitaciones al referido derecho si
existiese un interés superior fundamentado por una normatividad de rango constitucional. La anterior
interpretación ha sido adoptada en muchas de las regulaciones en otros países, incluyendo la mexicana.
22
Esto se llevó a cabo en 2006 cuando a través de una resolución del Comité de Ministros del
Consejo de Europa con motivo del aniversario de la firma del Convenio N° 108 del Consejo de Europa
para la protección de los datos personales con respecto al tratamiento autorizado de datos de carácter
personal. A esta celebración se han unido distintas organizaciones y asociaciones públicas, privadas
y la sociedad civil en Estados Unidos, Canadá y México a través de la organización de sesiones informativas, debates y presentaciones en distintas ciudades para crear conciencia de este derecho.
68
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
a Europa se establecieron los International Safe Harbor Privacy Principles,
suscritos el 21 de julio de 2000 por el Departamento de Comercio de los
Estados Unidos.23 Con base a estos principios las empresas estadounidenses que voluntariamente se adhieran al programa Safe-Harbor contarán con la “presunción” de cumplir con un nivel adecuado de protección de
datos personales exigido por la Directiva 95/46 CE, y podrán continuar o
comenzar a tratar datos personales provenientes de la UE.24
A grandes rasgos estos son los antecedentes y avances más relevantes en materia de datos personales, muchos de los cuales fueron sustento
para el análisis, debate y generación de la regulación mexicana, catalogada como un modelo híbrido de protección de datos personales.
3. Antecedentes nacionales
En México la protección de datos personales inicialmente surgió en contraste con el derecho al acceso la información pública gubernamental. El
11 de julio de 2002, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación
(DOF) la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental (LFTAIPG), la cual contemplaba el derecho a la protección
de datos personales como uno de los límites al derecho de acceso a la
información.25 Esta misma regulación estableció como autoridad garante
del derecho al acceso a la información pública gubernamental y de velar
por sus limitantes a nivel federal, al Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI).26
Al no ser una regulación a nivel nacional, la protección de datos personales en posesión de entidades de gobiernos estatales se regula por lo
que los propios estados establezcan en normas locales al respecto y tienen
sus propios organismos locales de transparencia y acceso a la información
pública.
Retomando la regulación del sector público federal, el IFAI derivado
de las atribuciones ha expedido regulación secundaria en la materia como
los Lineamientos de Protección de Datos Personales (LPDP), el 30 de
23
Téllez, Julio, 2004, Op. Cit. P. 63.
Davara, Isabel. Protección de Datos de carácter personal en México; Problemática Jurídica
y Estatus Normativo en Protección de Datos Personales, Compendio de Lecturas y Legislación, IFAI,
Alonso Editores, 2010, México. P. 94
25
Los límites al derecho de acceso están señalados de manera expresa, en los artículos 12, 14
y 18 de la LFTAIPG.
26
Con la publicación de la LFPDPPP se amplía la esfera de acción del IFAI y se le renombra
como Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos.
24
UNIVERSIDAD LA SALLE
69
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
septiembre de 2005, los cuales tienen por objeto establecer las políticas
generales y los procedimientos que deberán observar únicamente las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal (APF) para
garantizar a la persona la facultad de decisión sobre el uso y destino de
sus datos personales.
Posteriormente el 23 de agosto de 2006, publicó en el DOF las Recomendaciones sobre Medidas de Seguridad Aplicables a los Sistemas de
Datos Personales (RMSASDP). Adicional a los anteriores, se han emitido
otros lineamientos para establecer los procedimientos que deben seguir
las dependencias de la APF en la atención a los derechos de acceso y
corrección de datos por parte de los ciudadanos.27
Finalmente y en este mismo sentido —sector público federal— el 20
de julio de 2007 fue reformado el artículo 6º de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) para establecer como garantía
constitucional el acceso a la información pública, señalando las bases
para el ejercicio de dicha garantía, e incluyendo en su segunda fracción
elementos respecto del ejercicio de derechos relacionados con la protección de datos.28
Posterior a estos avances en el sector público, México enfrentó un intenso debate para adoptar la regulación de protección de datos personales
en el ámbito privado, debido a que debió elegir entre una legislación muy
proteccionista como la europea o una laxa basada en mayor medida en la
autorregulación como la de EUA. Así como, por elegir si esta regulación
debía ser a nivel nacional o debía dejarse como facultad de los estados el
regular este derecho como sucede en el sector público.
Fue el 30 de abril del 2009 cuando se publica en el DOF la reforma
al artículo 73 constitucional donde se adiciona la fracción XXIX-O, que
faculta al Congreso de la Unión a legislar en materia de protección de
datos personales en posesión de particulares, con lo cual se elige que la
regulación en esta materia y sector sea a nivel nacional.29 Complemen27
Pueden ser consultados en el sitio Web del IFAI: http://www.ifai.org.mx/regulacio n/regulacion
CPEUM: Articulo 6.- (…) Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por
los siguientes principios y bases (…)
III. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los
términos y con las excepciones que fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá
acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos. (…)
29
CPEUM: Articulo 73.- (...)El Congreso tiene facultad:
I. a XXIX-M.(...)
XXIX-N. Para legislar en materia de protección datos personales en posesión de particulares.
(…)
28
70
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
tando lo anterior, el 1º de junio de 2010, se publica la reforma al artículo
16 constitucional estableciendo la protección de datos personales como
derecho fundamental.30
Para dar cumplimiento a dichas reformas el 5 de julio de 2010 fue
publicada en el DOF la Ley Federal de Protección de Datos Personales
en Posesión de los Particulares (LFPDPPP), la cual contempla un sistema
híbrido entre el modelo americano y el europeo. En este mismo tenor el 21
de diciembre de 2011 fue público el Reglamento de la LFPDPP con el
objetivo de reglamentar las disposiciones de la ley de la que se desprende.
4. Regulación en sector público
Como ya se mencionó la protección en este sector se desarrolla partir
del derecho al acceso de la información pública gubernamental, el cual
tiene como regla general que toda la información en posesión del gobierno
puede ser accedida por los ciudadanos de manera gratuita y sin dilación
alguna. Sin embargo, esto podría generar un alto riesgo a la privacidad de
toda la población pues muchos de sus datos estaban en posesión de autoridades gubernamentales. Para evitar lo anterior, la LFTAIPG estableció
que la información personal no puede estar sujeta al principio de publicidad, pues pondría en grave riesgo otros derechos fundamentales, como el
de vida privada e inclusive el de intimidad.
La LFTAIPG establece dentro de sus objetivos, la protección de los
datos personales en posesión de los Poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía legal, y cualquier otra entidad
federal,31 y establece como sujetos obligados a:
a) El Poder Ejecutivo Federal, la Administración Pública Federal y la
Procuraduría General de la República;
b) El Poder Legislativo Federal, integrado por la Cámara de Diputados, la Cámara de Senadores, la Comisión Permanente y cualquiera de sus órganos;
c) El Poder Judicial de la Federación y el Consejo de la Judicatura
Federal;
30
CPEUM: Articulo 16.- (…) Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en
los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el
tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y
salud públicas o para proteger los derechos de terceros. (…)
31
LFTAIPG: Artículo 4. Son objetivos de esta Ley: (...)
III. Garantizar la protección de los datos personales en posesión de los sujetos obligados; (…)
UNIVERSIDAD LA SALLE
71
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
d) Los órganos constitucionales autónomos;
e) Los tribunales administrativos federales y,
f) Cualquier otro órgano federal.
Sin embargo, también señala que la regulación secundaria de la LFTAIG emitida por el IFAI solo aplica a la APF. Todos los demás sujetos
obligados en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán
cada uno de ellos mediante reglamentos o acuerdos de carácter general,
los órganos, criterios y procedimientos institucionales para la clasificación
y conservación de los datos personales y los procedimientos de acceso y
rectificación a los mismos.
Por cuestiones de metodología y espacio, la regulación que aplica a
la APF será el único objeto de análisis del presente apartado.
La LFTAIPG clasifica a los datos personales como información confidencial32 y por tanto la exceptúa de su publicidad en el ejercicio del derecho de acceso a la información pública.33 Así mismo, esta ley reconoce los
derechos de acceso y corrección de los datos y establece algunas reglas
en torno a los procedimientos para hacerlos efectivos.
También hace referencia a la necesidad del consentimiento de los
titulares para difundir, distribuir o comercializar sus datos personales, no
así para su recolección y/o uso. Dicho consentimiento debe ser expreso y
por escrito o con un medio de autenticación similar. Se encuentran exceptuados de dicho consentimiento:
a) Los datos necesarios por razones estadísticas, científicas o de
interés general, previstas en ley, previo procedimiento de disociación;
b) Cuando los datos se transmitan entre dependencias y entidades
de la APF, siempre y cuando los datos se utilicen para el ejercicio de
facultades propias de los mismos;
c) Cuando exista una orden judicial y,
d) A terceros cuando se contrate la prestación de un servicio que
requiera el tratamiento de datos personales.
32
LFTAIPG: Artículo 18. Como información confidencial se considerará (…)
II. Los datos personales que requieran el consentimiento de los individuos para su difusión,
distribución o comercialización en los términos de esta Ley.
33
LFTAIPG: Artículo 7.- Con excepción de la información reservada o confidencial prevista en
esta Ley, los sujetos obligados deberán poner a disposición del público y actualizar, en los términos
del Reglamento y los lineamientos que expida el Instituto o la instancia equivalente a que se refiere el
Artículo 61, entre otra, la información siguiente (…)
72
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
Obliga de la misma forma a las dependencias y/o entidades de la
APF, que en caso de mantener un sistema de datos personales,34 deberán
hacerlo del conocimiento del IFAI, quien mantiene un listado actualizado de los mismos. Según esta ley, su reglamento y los LPDP, los principios rectores de la protección de datos son 7, los cuales se describen a
continuación:35
Licitud
La obtención y uso de los datos personales solo puede realizarse con
base en las atribuciones legales o reglamentarias de las dependencias y/o entidades de la APF. Así mismo hace referencia a que solo
pueden tratarse los datos para finalidades determinadas y legitimas.
Calidad
Los datos deben ser exactos, adecuados pertinentes y no excesivos
en atención a las atribuciones legales y reglamentarias correspondientes.
Acceso y
Corrección
En este caso existe correlación entre este principio y los propios derechos de acceso y corrección, los que permiten: a los titulares de los
datos, solicitar al responsable del sistema de datos personales información relativa al tratamiento de sus datos personales, así como su
modificación si son incorrectos.
Información
Se debe informar de manera escrita al ciudadano, al momento de recabarle sus datos, el fundamento legal para ello, y las finalidades para
las cuales serán tratados sus datos.35
Seguridad
Se deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar la integridad, confiabilidad, confidencialidad y disponibilidad de los datos personales mediante acciones que eviten su alteración, pérdida, transmisión y acceso no autorizado.
Custodia
Los datos personales serán debidamente custodiados y se deberá garantizar el manejo cuidadoso en su tratamiento.
34
El artículo 3 de la LFTAIPG define como sistema de datos personales, al conjunto ordenado
de datos personales que estén en posesión de una entidad o dependencia de la APF.
35
En atención a esto los LPDP establecen como obligación el incorporar en sus mecanismos
escritos de recolección de datos la siguiente leyenda (aviso de privacidad) textual:
“Los datos personales recabados serán protegidos y serán incorporados y tratados en el Sistema de datos personales (indicar nombre), con fundamento en (indicar) y cuya finalidad es (describirla),
el cual fue registrado en el Listado de sistemas de datos personales ante el Instituto Federal de Acceso
a la Información Pública, y podrán ser transmitidos a (indicar), con la finalidad de (indicar), además de
otras transmisiones previstas en la Ley. La Unidad Administrativa responsable del Sistema de datos
personales es (indicarlo), y la dirección donde el interesado podrá ejercer los derechos de acceso y
corrección ante la misma es (indicarla). Lo anterior se informa en cumplimiento del Decimoséptimo de
los Lineamientos de Protección de Datos Personales, publicados en el Diario Oficial de la Federación
(incluir fecha).”
UNIVERSIDAD LA SALLE
73
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
Consentimiento
para la
transmisión
Toda transmisión de datos personales deberá contar con el consentimiento libre, expreso e informado del titular.
Cabe señalar que esta normativa no hace distinción alguna entre
clases de datos de carácter personal que por su especial naturaleza requieren de una mayor protección como: los sensibles y los patrimoniales.
Tampoco incluye los derechos de cancelación y oposición los cuales si son
contemplados en la regulación del ámbito privado.
Como complemento los LPDP establecen medidas de seguridad para
la protección de los datos personales que deben cumplir las entidades y
dependencias de la APF como: designar a un Responsable y a un Comité de
Información que velen internamente por la protección de datos, entre otras.
Finalmente la LFTAIPG prevé como causa de responsabilidad administrativa el que los servidores públicos, entreguen y/o traten datos personales en contravención con la propia Ley.36
5. Regulación en el sector privado
Como se comentó la regulación de protección de datos personales en el
ámbito privado está fundamentada en los artículos 16 y 73 constitucional,
de la cual se deprende la LFDPDPPP. A diferencia del sector público la
regulación en este ámbito es a nivel nacional, ya que dejarla en manos de
los estados podría dar lugar a desigualdades de facto y mercados territoriales ilícitos de tratamiento de datos personales.
La LFDPDPPP tiene como objetivo la protección de los datos personales en posesión de los particulares, con la finalidad de regular su tratamiento37 legítimo, controlado e informado, a efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas.
Establece como sujetos regulados a las personas físicas o morales de carácter privado que lleven a cabo el tratamiento de datos personales, y exceptúa
de su aplicación a: a) las sociedades de información crediticia (buros de
crédito) en cuanto al tratamiento que den a los datos personales con esa
36
LFPDPPP Artículo 63. Serán causas de responsabilidad administrativa de los servidores públicos por incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley las siguientes: (…)
V. Entregar información considerada como reservada o confidencial conforme a lo dispuesto
por esta Ley; (…)
37
Por tratamiento la LFPDPPP define: La obtención, uso, divulgación o almacenamiento de
datos personales, por cualquier medio (fisco y/o electrónico). El uso abarca cualquier acción de acceso, manejo, aprovechamiento, transferencia o disposición de datos personales.
74
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
específica finalidad; y,38,39 b) las personas que lleven a cabo la recolección
y almacenamiento de datos personales, es decir sin fines de divulgación o
utilización comercial.
Para cumplir este objetivo la LFPDPPP distingue a las personas que
intervienen en el tratamiento de datos en 4 figuras:
Titular

La persona física o moral a quien corresponden los datos personales, y
controla su tratamiento.
Responsable

Persona física o moral de carácter privado que decide sobre el tratamiento
de datos personales. Son las empresas, asociaciones y personas en general, que recaban los datos y los utilizan para cumplir sus objetivos. Es
la principal figura obligada a cumplir con los establecido por la LFPDPPP,
debiendo respetar todos los principios, atendiendo el ejercicio de los derechos ARCO por el titular, e impuesto a someterse a procedimientos ante el
IFAI y consecuentemente susceptible de sanción.

En caso de utilizar a un Encargado para el tratamiento de los datos deberá
velar y asegurar, que éste cumpla en su nombre la normatividad, para evitar verse sancionado.
38
Es decir, que los tratamientos de datos que estas empresas realicen con finalidades distintas
como: emplear personas, ofrecer y/o contratar otros servicios diferentes con personas físicas, solicitud
de información a través de sitios Web, etc, si deberán apegarse a lo establecido por la LFPDPPP.
39
Este tipo de sociedades tienen una regulación específica que es la Ley para Regular las
Sociedades de información Crediticia y su regulación secundaria. Específicamente el artículo 28 de
esta ley señala:
Artículo 28.- Las Sociedades sólo podrán proporcionar información a un Usuario, cuando éste
cuente con la autorización expresa del Cliente, mediante su firma autógrafa, en donde conste de
manera fehaciente que tiene pleno conocimiento de la naturaleza y alcance de la información que la
Sociedad proporcionará al Usuario que así la solicite, del uso que dicho Usuario hará de tal información y del hecho de que éste podrá realizar consultas periódicas de su historial crediticio, durante el
tiempo que mantenga relación jurídica con el Cliente.
Las Sociedades podrán proporcionar información a los Usuarios que adquieran o administren
cartera de crédito, utilizando para ello la autorización que el Cliente haya dado conforme al presente
artículo al Usuario que otorgó el crédito respectivo originalmente. (…)
Las Sociedades, sus empleados y funcionarios tendrán prohibido proporcionar información
relativa a datos personales de los Clientes para comercialización de productos o servicios que pretendan ofrecer los Usuarios o cualquier tercero, salvo para la realización de consultas relativas al historial
crediticio. Quien proporcione información en contravención a lo establecido en este párrafo, incurrirá
en el delito de revelación de secretos a que se refiere el artículo 210 del Código Penal Federal. (…)
UNIVERSIDAD LA SALLE
75
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
Encargado

La persona física o moral que sola o conjuntamente con otras trate datos
personales por cuenta del responsable. Son aquellas empresas o personas que dan servicios de outsourcing a Responsables, y solo pueden tratar
los datos para aquello que le haya encomendado el Responsable.

Esta figura trata los datos personales como consecuencia de la existencia
de una relación jurídica que le vincula con el Responsable y delimita el
tratamiento de los datos.

Esta figura no tiene capacidad de decisión sobre el tratamiento de los datos
personales. En caso que el encargado utilice los datos para otras finalidades, será considerado Responsable con todas las obligaciones que ello
traiga consigo.
Tercero

La persona física o moral, nacional o extranjera, distinta del titular o del
responsable de los datos.
A diferencia de la LFTAIPG, la LFPDPPP hace una diferenciación
entre 3 tipos de datos: a) datos personales en general; b) datos patrimoniales; y, c) datos sensibles.40 Estas definiciones traen importantes consecuencias para quienes los tratan. En cuanto a los segundos se establece
la necesidad de solicitar el consentimiento expreso del titular para su tratamiento. En cuanto a los datos sensibles se prohíbe la creación de bases
de datos de este tipo sin que se justifique la creación de las mismas para
finalidades lícitas que persiga el responsable,41 se exige consentimiento
expreso y por escrito y se deben realizar esfuerzos razonables para limitar
el periodo de tratamiento de los mismos a efecto de que sea el mínimo
40
En este sentido la ley establece una definición abierta para el concepto de datos sensibles,
siendo estos aquellos que afecten a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda
dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. La propia ley incluye los siguientes
ejemplos:
1. Origen racial o étnico.
2. Estado de salud presente y futuro.
3. Información genética.
4. Creencias religiosas, filosóficas y morales.
5. Afiliación sindical.
6. Opiniones políticas.
7. Preferencia sexual.
41
LFPDPPP: Artículo 9.- Tratándose de datos personales sensibles, el responsable deberá
obtener el consentimiento expreso y por escrito del titular para su tratamiento, a través de su firma
autógrafa, firma electrónica, o cualquier mecanismo de autenticación que al efecto se establezca.
No podrán crearse bases de datos que contengan datos personales sensibles, sin que se justifique la creación de las mismas para finalidades legítimas, concretas y acordes con las actividades o
fines explícitos que persigue el sujeto regulado.
76
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
indispensable y el aviso de privacidad deberá señalar expresamente que
se trata de este tipo de datos. Adicionalmente tratándose de este tipo de
datos las sanciones administrativas y penales se duplican.
Ahora bien, la estructura general de la normativa está dividida en principios, derechos y procedimientos:
Figura No. 3
Los principios son declaraciones programáticas que deberán guiar
el tratamiento de los datos personales en este ámbito, son los pilares en
los que se basa la protección de datos personales. Es a través de los derechos que se reconoce a los individuos la potestad de exigir a quienes
traten sus datos personales el cumplimiento de los principios.
Los procedimientos son la facultad pública para que una autoridad
independiente, en este caso el IFAI, proteja a los individuos en caso de incumplimiento a los principios y a los derechos contenidos en la Ley.42
42
Davara, Isabel. 2010. Op. Cit. p. 77.
UNIVERSIDAD LA SALLE
77
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
5.1 Principios
Licitud
Señala que se deben tratar y recabar los datos de manera acorde con la
legislación nacional e internacional. Es decir solo recabar y usar los datos
para lo que la ley permite y no tratar datos para actividades ilícitas. Si el
responsable obtiene datos de manera desleal, aunque el individuo haya
manifestado su consentimiento al tratamiento, el tratamiento sería ilícito.
Consentimiento
Eje central de esta regulación que establece que todo tratamiento de datos
personales requiere del consentimiento previo del titular. El consentimiento debe ser libre (sin coerción, error, mala fe, violencia o dolo), inequívoco
(no permita equivocación de la existencia del mismo), específico (referido
a una o varias finalidades determinadas) e informado (conocimiento a través del aviso de privacidad). La ley establece 3 tipos de consentimiento:
a) Tácito, como regla general, el cual se da con la puesta a disposición del aviso de privacidad al titular y su no oposición al mismo.
b) Expreso, para el tratamiento de datos patrimoniales y/o financieros.
c) Expreso y con firma, para el tratamiento de datos sensibles.
El consentimiento debe poder revocarse en cualquier momento sin
que se le atribuyan efectos retroactivos. Se exceptúa del consentimiento
y de su revocación —no de los demás principios de la ley— las siguientes
situaciones:
1. Esté previsto en una ley.
2. Los datos figuren en fuentes de acceso público.
3. Se sometan a un procedimiento previo de disociación.
4. Cumplir obligaciones derivadas de una relación jurídica entre el
titular y el responsable.
5. Situación de emergencia.
6. El titular no esté en condiciones de otorgarlo (solo para casos
de atención médica, la prevención, diagnóstico, la prestación de
asistencia sanitaria).
7. Resolución de autoridad competente.
78
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
Con base a este principio es posible tratar los datos hasta en tanto el
titular no ejerza sus derechos de oposición, cancelación o no revoque su
consentimiento.
Información
El Responsable deberá informar, a los titulares, previo a la obtención o
tratamiento de los datos, cómo se llevará a cabo el tratamiento, su procedencia, uso, finalidades y los derechos que puede ejercer, así como la
identidad del Responsable. Lo anterior se lleva a cabo mediante el Aviso
de Privacidad, entendido este último como: el documento físico, electrónico o en cualquier otro formato generado por el Responsable que es puesto
a disposición del titular, previo al tratamiento de sus datos personales.
El Aviso de Privacidad deberá ser sencillo, claro y comprensible,43
con una estructura y diseño que facilite su entendimiento, y contener al
menos:
ART. LFPDPPP
REQUISITO
8
Mecanismos y procedimientos para que, en su caso, el titular pueda
revocar su consentimiento al tratamiento de sus datos personales.
15
Datos personales recabados.
15 y 16
Finalidades del tratamiento de los datos personales.
16
Identidad y domicilio del responsable que recaba los datos personales.
16
Opciones y medios que el responsable ofrezca a los titulares para
limitar el uso o divulgación de sus datos personales.
16
Medios para ejercer los derechos ARCO.
16
Transferencias de datos que en su caso se efectúen.
36
Cláusula que indique si el titular acepta o no la transferencia de sus
datos personales.
16
Procedimiento y medio por el cual el responsable comunicará a los
titulares de cambios al aviso de privacidad.
16
Señalamiento expreso de los datos personales sensibles que en su
caso se traten, expresión de consentimiento por escrito.
43
Los avisos de privacidad que solamente buscan cumplir con la LFPDPPP y que por tal motivo son largos, con contenido y vocabulario legalista, inhiben el derecho de los titulares a conocer la
información sobre el tratamiento de sus datos- les es difícil dedicar el tiempo suficiente a su lectura,
transfiriéndoles a los titulares una carga excesiva en la protección de su privacidad, y por tanto, no
consiguen alcanzar el propio objetivo de la ley: garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas. Revista IDC, Op. Cit. p. 36.
UNIVERSIDAD LA SALLE
79
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
Este principio no tiene excepciones, es decir los titulares de los datos
tienen que conocer el aviso de privacidad, aun cuando no se necesite su
consentimiento para tratar los datos.
Calidad
Los datos deberán ser pertinentes, correctos y actualizados. Se tendrán
por correctos los proporcionados por el titular hasta que no se manifieste
o se conozca lo contrario.
Finalidad
El Tratamiento debe limitarse al cumplimiento de finalidades determinadas
(no genéricas), explícitas (no confusas) y legítimas (acordes con la ley).
No se debe tratar los datos de forma no compatible con alguna de las finalidades para las que se hubiese recabado (informado y consentido). La
finalidad o finalidades del tratamiento deberán estar previstas en el Aviso
de Privacidad.
Proporcionalidad
Este principio está íntimamente vinculado al de finalidad, y refiere que,
tanto los datos como el tratamiento deben ser necesarios, adecuados, relevantes y no excesivos en relación con las finalidades. Es decir, el Responsable deberá limitar al mínimo necesario los datos personales tratados, de acuerdo a las finalidades.
No se puede recabar más datos de los que se necesitan, ni de los que
se deben recabar, aunque el titular consienta para ello, porque no sería
lícito.
Lealtad
Se debe privilegiar la protección de los intereses del titular y la expectativa razonable de privacidad, entendida como la confianza que deposita
el Titular en el Responsable, respecto de que los datos personales proporcionados no serán tratados en perjuicio del Titular. Se considerarán
desleales aquellos tratamientos que den lugar a una discriminación injusta
o arbitraria contra sus titulares. También refiere a que la obtención de los
datos nunca será de forma fraudulenta o engañosa.
Responsabilidad
El Responsable vela y responde por el cumplimiento de los principios,
adoptando medidas de seguridad para su aplicación inclusive si los trans80
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
fiere a un tercero. Este principio se materializa en el cumplimiento de los
deberes de confidencialidad y de seguridad.
El primero de los deberes requiere que el Responsable mantenga
medidas administrativas, técnicas y físicas que permitan proteger los datos
personales contra daño, pérdida, alteración, destrucción o el uso, acceso o
tratamiento no autorizado.
El segundo de los deberes impone la obligación al Responsable y/o
Terceros a su cargo, que intervienen en cualquier fase del tratamiento, a
guardar confidencialidad respecto de éstos, obligación que subsistirá aún
después de finalizar sus relaciones con el titular o, en su caso, con el responsable.
5.2 Derechos
Los principios analizados requieren del reconocimiento por parte del Estado de ciertos derechos mediante el ejercicio de los cuales las personas pudieran reclamar realmente la protección perseguida. Estos derechos son
ejercidos por el Titular ante el Responsable.
Los derechos de protección de datos personales son comúnmente
conocidos por la doctrina como los derechos ARCO en atención a la primera letra de cada uno de ellos: Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición.
Acceso
Refiere a que el titular podrá en todo momento solicitar al Responsable
que le ponga a su disposición los datos que de él posea, así como, el Aviso
de Privacidad, lo cual podrá hacerse por medios electrónicos, ópticos,
sonoros, visuales o con la expedición de copias simples.
Rectificación
El titular podrá en todo momento solicitar al Responsable la actualización
y/o corrección de sus datos, cuando estos no cumplan con el principio
de calidad, es decir, que sean inexactos o incompletos. Para el ejercicio de este derecho el Titular deberá presentar la documentación
pertinente que permita acreditar la rectificación.
Cancelación
Establece que cuando los datos personales hayan dejado de ser necesarios para el cumplimiento de las finalidades previstas por el aviso de priUNIVERSIDAD LA SALLE
81
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
vacidad y/o las disposiciones legales aplicables, estos deberán ser cancelados. Este derecho puede realizarse de oficio por parte del Responsable
y/o a petición del Titular.
Este derecho no implica la eliminación o supresión de los datos de
forma inmediata, sino el cese en el tratamiento regular de los datos por parte
del Responsable. Es decir, solo se podrán almacenar (tratar) durante el
plazo de prescripción legal, para efectos de mantener la evidencia necesaria en caso de juicos o procedimientos legales.
A este almacenamiento de datos personales posterior al cumplimiento
de finalidades y solo durante el tiempo de prescripción legal, la LFPDPPP
lo define como Bloqueo. Pasado el tiempo de bloqueo, se procede a su
supresión. De forma general se tienen las siguientes prescripciones legales dependiendo del tratamiento, sin embargo, es posible que la regulación
específica de algún sector marque otras:
El titular puede solicitar ante el Responsable el ejercicio de este derecho cuando no se cumplan los principios de proporcionalidad, finalidad
y calidad o quiere revocar su consentimiento, siempre que no haya excepciones para este derecho. En este sentido la LFPDPPP prevé las siguientes excepciones:
III. Se refiera a las partes de un contrato privado, social o administrativo y sean necesarios para su desarrollo y cumplimiento;
III. Deban ser tratados por disposición legal;
III. Obstaculice actuaciones judiciales o administrativas vinculadas a
obligaciones fiscales, la investigación y persecución de delitos o
la actualización de sanciones administrativas;
82
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
IIV. Sean necesarios para proteger los intereses jurídicamente tutelados del titular;
IIV. Sean necesarios para realizar una acción en función del interés
público;
IVI. Sean necesarios para cumplir con una obligación legalmente adquirida por el titular y,
VII. Sean objeto de tratamiento para la prevención o para el diagnóstico médico o la gestión de servicios de salud, siempre que dicho
tratamiento se realice por un profesional de la salud sujeto a un
deber de secreto.
Oposición
Este derecho establece que el titular podrá en todo momento y por causa
legítima oponerse al tratamiento de sus datos, por lo que, si hay oposición
no podrán tratarse los datos de dicha persona. Este derecho se ejerce comúnmente cuando se entrega o conoce el Aviso de Privacidad, pero puede
ser posterior a ello.
Todos los derechos ARCO tienen las siguientes características:
a) Son sencillos, gratuitos y de ágil atención.44
b) Son de ejercicio personalísimo, es decir solo pueden ser ejercidos
por el titular de los datos, o su representante legal.
c) Mantienen independencia entre ellos, ninguno es requisito previo
o impedimento para el ejercicio de otro.
d) Son obligaciones del Responsable y siempre deberá darse respuesta a su solicitud. Aun en el caso de no se traten los datos del
solicitante, el Responsable deberá responder en ese sentido.
En los casos en los que el Responsable no atienda el ejercicio de
los derechos dentro de los plazos establecidos o cuando niegue total o
parcialmente su ejercicio, la persona afectada por dicho comportamiento
tiene la facultad de interponer el procedimiento de protección de datos
contenido en la LFPDPP.
44
En todos ellos se tiene un término de 20 días para dar respuesta, contados a partir de la
fecha en que se recibió dicha solicitud, y si resulta procedente se tiene un nuevo término de 15 días
siguientes a la notificación de la respuesta para hacer efectiva la medida que de atención al derecho
correspondiente. Artículo 20 de la LFPDPPP.
UNIVERSIDAD LA SALLE
83
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
5.3 Procedimientos
Los procedimientos concretan la tutela del Estado a la que los titulares
pueden recurrir cuando se ven lesionados en el ejercicio de su derecho a
la protección de datos personales por el incumplimiento a lo establecido en
la LFPDPPP. La ley contempla 3 procedimientos que son substanciados
ante el IFAI:
Protección de Datos Personales45
Establece el mecanismo para que el Titular que haya ejercido algún derecho ARCO, y no se le haya permitido su ejercicio o estime que dicho ejercicio no fue atendido debidamente —no recibió respuesta alguna, no esté de
acuerdo con la respuesta, o continúe el tratamiento contrario a lo solicitado—,
solicite la protección del Estado.
Verificación46
Este procedimiento puede iniciarse de oficio o a petición de parte, con el
objetivo de comprobar el cumplimiento de la LFPDPPP y la regulación que
de ella emane.
Para que proceda de oficio deberán darse alguno de los siguientes
supuestos:
II.
Se incumplan las resoluciones dictadas por el propio IFAI en materia de procedimientos de protección de derechos.
II.
Se presuma de manera fundada y motivada la violación a algún
precepto de la LFPDPPP o demás normatividad aplicable.
Sanción47
Procede en caso de que el IFAI conozca de un presunto incumplimiento
sancionado por la LFPDPPP, con motivo del desarrollo de cualquiera de
45
Este procedimiento puede ser tramitado ante el IFAI a los quince días contados a partir de
que el Titular haya recibido la respuesta a su solicitud de ejercicio de derechos ARCO por parte
del responsable, o transcurridos 20 días sin recibir respuesta alguna por parte del Responsable.
Este procedimiento tiene un plazo máximo de resolución de 50 días, el cual podrá ampliarse por una
sola vez por el mismo plazo.
46
La duración máxima de este procedimiento es de 180 días, el cual podrá ampliarse una sola
vez hasta por el mismo período.
47
Al igual que el de protección de datos este procedimiento tiene un plazo máximo para su
resolución de 50 días contados a partir de que inició el procedimiento, el cual podrá ampliarse por una
sola vez por el mismo plazo.
84
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
los otros dos procedimientos: protección de derechos o verificación. Las
causales de infracción establecidas por la LFPDPPP son:48
Infracción
Sanción
(cifras aproximadas)48
I.- No cumplir con alguna solicitud de derecho
ARCO.
Apercibimiento
II.- Negligencia o dolo en la atención de derechos ARCO.
III.- Declaración dolosa de inexistencia de
datos.
IV.- Contravención a los principios.
V.- Omitir aviso de privacidad o alguno de sus
elementos.
Multa de 100 a 160,000 Salarios Mínimos Vigentes en el Distrito Federal
(SMVDF)
($6,000.00 a $9,600,000.00)
VI.- Datos inexactos o no efectuar rectificaciones.
VII.- No cumplir apercibimiento.
VIII.- Incumplimiento al deber de Confidencialidad.
IX.- Cambiar finalidad y no solicitar consentimiento.
X.- Transferencia de datos sin consentimiento.
XI.- Vulnerar la seguridad de base de datos,
programas o sistemas.
XII.- Transferencia o cesión de datos fuera de
los casos.
XIII.- Recabar y transferir datos sin consentimiento.
Multa de 200 a 320,000 SMVDF
($12,000.00 a $19,200,000.00)
XIV.- Obstrucción de actos del IFAI.
XV.- Recabar datos de forma engañosa y fraudulenta.
XVI.- Usar datos a pesar de solicitud del IFAI
o titulares.
XVII.- Tratamiento que afecte o impida el ejercicio derechos ARCO.
XVIII.- Bases de datos de datos sensibles sin
causa justificada.
XIX.- Cualquier otra incumplimiento a la Ley.
No se establece sanción
48
En caso de reincidencia el IFAI puede imponer una multa adicional que irá de 100 a 320,000
SMVDF ($12,000.00 a $19, 200,000.00) y tratándose de infracciones cometidas en el tratamiento de
datos sensibles, las sanciones podrán incrementarse hasta por dos veces, los montos establecidos.
UNIVERSIDAD LA SALLE
85
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
Sin perjuicio de la substanciación de los procedimientos antes señalados, cualquier Titular podrá ejercer las acciones civiles y penales que estime pertinente.49 Lo anterior se justifica debido a que la sanción impuesta
por el IFAI se destina al erario público, pero el daño causado al particular
no queda resarcido con ello.
Cabe señalar, que contra de las resoluciones que emita el IFAI para
solventar los procedimientos, se puede interponer el juicio de nulidad ante
el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
5.4 Delitos
La LFPDPP establece dos delitos los cuales se transcriben continuación:
Artículo 67.- Se impondrán de tres meses a tres años de prisión al que
estando autorizado para tratar datos personales, con ánimo de lucro,
provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su
custodia.
Artículo 68.- Se sancionará con prisión de seis meses a cinco años
al que, con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales
mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el
titular o la persona autorizada para transmitirlos.
6. Pendientes
Como se puede apreciar existe regulación sustanciosa en la materia
de protección de datos tanto en el ámbito público, como el privado. Sin
embargo, hay todavía varios pendientes por atender que se desarrollarán conforme vaya madurando la regulación y la cultura de protección de
datos personales.
Como parte de los objetivos de este trabajo se analizarán brevemente
aquellos que por su particularidad consideramos que debieran ser atendidos en un mediano plazo por las autoridades nacionales: regulación sectorial, esquemas de autorregulación y la obtención por parte de la Unión
Europea del reconocimiento de la regulación mexicana como “adecuada”.
49
LFPDPPP: Artículo 58.- Los titulares que consideren que han sufrido un daño o lesión en sus
bienes o derechos como consecuencia del incumplimiento a lo dispuesto en la presente Ley por el
responsable o el encargado, podrán ejercer los derechos que estimen pertinentes para efectos de la
indemnización que proceda, en términos de las disposiciones legales correspondientes.
Artículo 66.- Las sanciones que se señalan en este Capítulo se impondrán sin perjuicio de
la responsabilidad civil o penal que resulte.
86
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
6.1 Regulación sectorial
Existen sectores que por su propia naturaleza requieren que se desarrollen, en las normativas correspondientes, las garantías en el tratamiento
de los datos personales adecuadas de acuerdo con las características de
cada sector. Es posible que existan avances en ciertas normativas en atención a lo que se acaba de señalar, pero deberán en lo futuro ser actualizadas para asegurar el cumplimiento y respeto de los principios y derechos
recogidos en la LTASIPG y la LFPDPPP y sus regulaciones secundarias.
Sector Bancario
El flujo y tratamiento de datos personales en este sector es vital, tanto entre
particulares e instituciones de crédito, como entre estas últimas para las
transacciones interbancarias, y hacia algunas autoridades de este ramo
para cumplir obligaciones de verificación. La Ley de Instituciones de Crédito (LIC) contempla en su articulado al secreto bancario,50 entendido éste
como aquel deber jurídico que tienen los bancos, sus directores, personal,
empleados y personas que tienen relación directa con ellos, de mantener
con carácter de confidencial la información sobre cualquier tipo de operación que se celebre con sus cuentahabientes, y en el entendido que las
operaciones activas o pasivas son información con la cual se identifica
o puede identificar a una persona, estas son datos personales, por lo
tanto son conceptos interrelacionados.
El secreto bancario nace de la necesidad de proteger esta información frente a otros particulares e inclusive frente al Estado. Cabe señalar
50
LIC: Artículo 117.- La información y documentación relativa a las operaciones y servicios a
que se refiere el artículo 46 de la presente Ley, tendrá carácter confidencial, por lo que las instituciones
de crédito, en protección del derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios que en este artículo se
establece, en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, operaciones o servicios,
(…), sino al depositante, deudor, titular, beneficiario, fideicomitente, fideicomisario, comitente o mandante, a sus representantes legales o a quienes tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o
para intervenir en la operación o servicio.
Como excepción a lo dispuesto por el párrafo anterior, las instituciones de crédito estarán obligadas a dar las noticias o información a que se refiere dicho párrafo, cuando lo solicite la autoridad
judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular o, en su caso, el fideicomitente,
fideicomisario, fiduciario, comitente, comisionista, mandante o mandatario sea parte o acusado. Para
los efectos del presente párrafo, la autoridad judicial podrá formular su solicitud directamente a la institución de crédito, o a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
(…)
Las solicitudes a que se refiere el tercer párrafo de este artículo deberán formularse con la debida fundamentación y motivación, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. (…)
Los empleados y funcionarios de las instituciones de crédito serán responsables, en los términos de las disposiciones aplicables, por violación del secreto que se establece y las instituciones
estarán obligadas en caso de revelación indebida del secreto, a reparar los daños y perjuicios que se
causen. (…)
UNIVERSIDAD LA SALLE
87
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
que este secreto tiene excepciones en caso de requerimientos de algunas
autoridades judiciales y/o administrativas.
La protección al secreto bancario establece que los empleados y funcionarios de las instituciones de crédito serán y las instituciones estarán
obligadas en caso de revelación indebida del secreto, a reparar los daños
y perjuicios que se causen. Por su parte la Circular Única de Bancos de la
CNBV, regulación que se desprende de la LIC, establece la definición de
“Información Sensible del Usuario”,51 y obliga a las instituciones bancarias
a implementar medidas para asegurar la transmisión de este tipo de información en forma segura y/o cifrada.
Como se puede apreciar esta regulación reconoce el secreto bancario y el concepto de información sensible de los usuarios, pero no hace
mayor énfasis en complementar la protección de datos derivado de las
circunstancias especiales en las que se encuentran sus integrantes como:
la necesidades de conocer el perfil socioeconómico de sus actuales y potenciales clientes, intercambiar información personal de los clientes entre
las propias instituciones de crédito para la prevención de fraudes o lavado
de dinero,52 así como la posible creación de bases de datos donde se
encuentren personas que presumiblemente hayan intentado abrir cuentas
para cometer ilícitos en dicho sector.
Sector Salud
Como se ha señalado en el sector privado los datos de salud están catalogados como datos sensibles, y por tanto requieren una protección reforzada dado que pueden llegar a afectar la esfera más íntima de las personas.
En este tenor la ley que regula de forma general este sector es la Ley
General de Salud (LGS), la cual no especifica una protección a los datos
personales de los pacientes, e incluso se tiene una problemática mayor
ya que las instituciones que podrían compartir esta información son parte
tanto del sector público, como del privado.53 Aunado a ello, y relacionado
51
Información personal del Usuario que contenga nombres, domicilios, teléfonos o direcciones
de correo electrónico, en conjunto con números de tarjetas bancarias, números de cuenta, límites de
crédito, saldos, Identificadores de Usuarios o información de Autenticación
52
La LIC establece en su artículo 52 que las instituciones de crédito podrán intercambiar información con el fin de fortalecer las medidas para prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones
que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión
de los delitos en contra de su clientela o de la propia institución. Haciendo la especificación que este
intercambio de información implicará trasgresión alguna a lo establecido en el artículo 117 de esta Ley.
53
El Sistema Nacional de Salud está constituido por las dependencias y entidades de la Administración Pública, tanto federal como local, y las personas físicas o morales de los sectores social
y privado, que presten servicios de salud, así como por los mecanismos de coordinación de
acciones, y tiene por objeto dar cumplimiento al derecho a la protección de la salud. Artículo 5º LGS.
88
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
al ejercicio de los derechos de rectificación y cancelación se han planteado conflictos teóricos,54 dado que la información dentro de un expediente
clínico no debiera modificarse y/o borrarse sino siempre adicionarse información, aunque existan diagnósticos que arrojen resultados diferentes.
Como principal garantía, esta regulación debiera contemplar que no
debe tener acceso a los datos de salud ninguna persona que no fuere médico o institución médica para la única finalidad de prestar atención hospitalaria o servicios clínicos en cualquiera de sus modalidades. Si por alguna
razón algunos resultados o datos de salud específicos, son necesarios
para alguna finalidad diferente a la anterior y debieran ser conocidos por
un tercero (empleadores, empresas de seguros, escuelas, gimnasios), las
instituciones y/o los profesionales médicos con el consentimiento expreso
del Titular pondrá a disposición de dicho tercero los resultados concretos
y específicos (positivo o negativo), siempre y cuando el tercero haga del
conocimiento del Titular la finalidad justificada para tratarlos.
Lo anterior, cobra mayor relevancia cuando se llegue a adoptar el
expediente clínico electrónico en México, a través del cual las instituciones
del salud podrán compartir a nivel nacional la información clínica de una
persona en tiempo real, agregando información en cada consulta, análisis y/o operación. Para ello, será necesario establecer las medidas de
seguridad técnica a que debieran sujetarse los sistemas de información
utilizadas para este fin. En este sentido México cuenta con las siguientes
normas oficiales que aún no están implementadas al cien por ciento: la
Norma Oficial Mexicana NOM-168-SSA1-1998 y la Norma Oficial Mexicana NOM-024-SSA3-2010.
Partidos Políticos
De acuerdo al artículo 41 de la CPEUM los partidos políticos son entidades
de interés público y tiene como fin el promover la participación ciudadana,
contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del
poder público. De lo anterior se puede apreciar que no forman parte ni
del sector público ni del sector privado, son entes sui generis que requieren de regulación particular que le establecen sus facultades y limitantes.
Por su parte el Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales (COFIPE),55 señala que los partidos políticos están autorizados a difundir al electorado en general propaganda de campaña con el
propósito de dar a conocer sus propuestas. Lo anterior quiere decir que los
54
Rubí Navarrete, Jesus. Protección de datos Clínicos, en Protección de Datos Personales,
Compendio de Lecturas y Legislación, IFAI, Alonso Editores, 2010, México, p. 200.
55
Artículos 212 y 218 del COFIPE
UNIVERSIDAD LA SALLE
89
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
partidos políticos están autorizados para obtener información del padrón
electoral y hacerles llegar sus propuestas a los ciudadanos. Sin embargo, en muchos casos la excesiva y directa difusión de su información o
recolección de las preferencias electorales llega a invadir la privacidad de
los mismos ciudadanos, generando una evidente molestia y afectando su
derecho a la privacidad.
Dado que, ni la LFTAIPG ni la LFPDPPP le son aplicables a los partidos políticos en materia de protección de datos personales actualmente
no hay garantías suficientes para afirmar que existe una debida protección
de los datos en posesión de los partidos políticos, y tampoco el IFAI cuenta
con facultades para ejercer acción alguna en caso de una violación a dicho
derecho.
6.2 Esquemas de autorregulación vinculante
Como posible apoyo a la regulación sectorial existen los esquemas de autorregulación, esquemas que son muy relevantes en la actualidad, tanto qué el
sistema americano de protección de datos se encuentra sustentada en ellos.
La autorregulación se configura como una solución complementaria especialmente adecuada al esquema legislativo, y como un modo de hacer y
dirigir los negocios, con respecto a la regulación de la materia.56
La autorregulación debe ser entendida como el conjunto de normas
que se aplican a una pluralidad de responsables del tratamiento que pertenezcan a la misma actividad profesional o al mismo sector industrial,
cuyo contenido haya sido determinado fundamentalmente por miembros
del sector industrial o profesión en cuestión.57 Estos esquemas tienen las
siguientes ventajas:
A) Son un elemento de mayor confianza en la relación Titular-Responsable, ante la insuficiencia de las regulaciones existentes en
los diversos sectores, añadiendo garantías necesarias adicionales.
B) Permiten adaptar la normativa a las características especiales que
presenta el tratamiento de datos en un determinado sector o actividad, facilitando su cumplimiento.
C) Están enfocados a ser preventivos, evitando el tratamiento inadecuado de datos.
56
Davara, Isabel. 2010, Op. Cit. P. 95.
Grupo de Trabajo del Artículo 29. Documento de trabajo DG XV D/5057/97: Evaluación de la
autorregulación industrial: ¿En qué casos realiza una contribución significativa al nivel de protección
de datos de un país tercero? Adoptado el 14 de enero de 1998.
57
90
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
D) Ofrecen soluciones rápidas a los titulares, para atender sus derechos ARCO y/o resolver controversias derivadas del tratamiento
de sus datos, sin tener que acudir a la autoridad estatal.
La LFPDPPP permite el desarrollo de esquemas de autorregulación
vinculante,58 y a la fecha de elaboración del presente trabajo están pendientes de emisión los criterios al respecto por parte del IFAI. Sin embargo,
el reglamento de la ley antes señalada establece que dichos esquemas
deberán:
 Contener mecanismos para medir su eficacia, consecuencias y medidas
correctivas.
 Traducirse en códigos deontológicos o de buena práctica profesional, sellos de confianza u otros mecanismos.
 Facilitar el ejercicio de los derechos de los titulares.
 Ser notificados de manera simultánea a las autoridades sectoriales correspondientes y al IFAI.
Estos esquemas permitirán identificar a aquellas empresas que se
han adherido a un código ética o deontológico, sello de confianza a través
del cual se ha verificado el cumplimento de la normativa, siendo un factor
que el IFAI debe tomar en cuenta para determinar la atenuación de sanciones, en caso de verificarse algún incumplimiento.
Estos esquemas son vinculantes (es decir obligatorios y en caso de
incumplimiento sancionados) para quienes se adhieran a los mismos, no
obstante, la adhesión es de carácter voluntario.
Por la falta de normativa secundaria y específica al respecto, no existen esquemas de autorregulación autorizados en México, por lo que será
uno de los principales retos en los próximos años, no solo el establecimiento de ellos, sino su madurez e implementación, dado que si llegan a
establecerse, y no se cumplen las reglas en ellos contenidos, se puede
caer fácilmente en una mera declaración de principios o intenciones que
no justifique en realidad la existencia del código vinculante.59
58
LFPDPPP: Artículo 44.- Las personas físicas o morales podrán convenir entre ellas o con
organizaciones civiles o gubernamentales, nacionales o extranjeras, esquemas de autorregulación
vinculante en la materia, que complementen lo dispuesto por la presente Ley. Dichos esquemas deberán contener mecanismos para medir su eficacia en la protección de los datos, consecuencias y
medidas correctivas eficaces en caso de incumplimiento.
Los esquemas de autorregulación podrán traducirse en códigos deontológicos o de buena práctica profesional, sellos de confianza u otros mecanismos y contendrán reglas o estándares específicos
que permitan armonizar los tratamientos de datos efectuados por los adheridos y facilitar el ejercicio
de los derechos de los titulares. Dichos esquemas serán notificados de manera simultánea a las autoridades sectoriales correspondientes y al Instituto.
59
Davara, Isabel. 2010, Op. Cit. P. 97.
UNIVERSIDAD LA SALLE
91
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
6.3 Protección adecuada
Como ya se había señalado los artículos 25 y 26 de la Directiva 95/46CE,
establecen un régimen específico para los flujos transfronterizos de datos
personales hacia países distintos de los estados miembros de la Unión
Europea, en los cuales se exige, que el país al que se destinen los datos
ofrezca un nivel adecuado de protección. Este reconocimiento se obtiene
a través de la Comisión Europea y el análisis para ello comprende dos elementos básicos: el contenido de las normas aplicables y los medios para
asegurar su aplicación eficaz.
El concepto de protección adecuada debe ser entendido como la calidad de una regulación de un país que cuenta con un “núcleo” de principios
de “contenido” de protección de datos y de requisitos “de procedimiento/de
aplicación”, cuyo cumplimiento pudiera considerarse un requisito mínimo
para juzgar adecuada la protección.60 Este contenido mínimo es el siguiente:
Requerido por la Unión
Europea
Incluido en la LFPDPPP
Principio de limitación de
Principio de Finalidad
objetivos
Incluido en la LFTAIPG
Principio de Licitud
Principio de proporcionaPrincipios de proporcionalilidad y de calidad de los
Principio de calidad
dad y calidad
datos
Principio de transparencia
Principio de Información
Principio de seguridad
Principio de Responsabili- Principio de seguridad y cusdad y deber de seguridad
todia
Principio de Información
Derechos de acceso, rectiDerechos de acceso, rectiPrincipio de Acceso y Correcficación, cancelación y opoficación y oposición
ción
sición.
Restricciones respecto a
Obligación de informar y Principio de consentimiento
transferencias sucesivas a
consentir la transferencia3
para la transmisión
otros terceros países
Adicionales a los anteriores también deberá contemplarse en la normativa a evaluar que: a) haga referencia a las categorías de datos sensibles asignándole protecciones adicionales; b) para el caso de que el objeti60
Comisión Europea, Dirección General XV, DG XV D/5025/98, WP 12, Grupo de Trabajo del
artículo 29, Documento de Trabajo, Transferencias de datos personales a terceros países: aplicación
de los artículos 25 y 26 de la Directiva sobre protección de datos de la UE. Aprobado el 24 de julio de
1998.
92
FACULTAD DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO
vo de la transferencia de datos sea la mercadotecnia directa, el interesado
deberá tener en cualquier momento la posibilidad de negarse a que sus
datos sean utilizados con dicho; y, c) cuando el objetivo de la transferencia
sea la adopción de una decisión automatizada el interesado deberá tener
derecho a conocer la lógica aplicada a dicha decisión, y deberán adoptarse otras medidas para proteger el interés legítimo de la persona. Estos
puntos son adoptados por la regulación mexicana en el ámbito privado
(LFPDPPP y su reglamento), pero no son del todo claros en el ámbito
público (LFTAIPG).
Lo anterior, sumado a la evaluación de su aplicación eficaz serán los
retos que México tiene pendiente para que la protección de datos personales sea un factor diferenciador y de competitividad del mercado económico
del país, atrayendo con ello inversión y negocios de los países europeos.
7. Conclusiones
Como se pudo a preciar a lo largo de esta investigación México cuenta con
una regulación acorde con su contexto, que paralelamente protege la autodeterminación informativa y la privacidad de las personas; y busca no ser
un obstáculo al libre flujo de datos, tan necesario para el desarrollo de la
economía nacional e internacional y para el avance hacia a una Sociedad
de la información.
Actualmente en México, muchas de las empresas creen haber cumplido con la LFPDPPP dado que cuentan con un aviso de privacidad, han
designado a una persona o departamento de datos personales y en el
mejor de los casos tienen procesos documentados para atender los derechos ARCO, sin embargo, es importante señalar que lo anterior no garantiza que el tratamiento de datos personales que llevan a cabo sea el correcto y/o este conforme a la ley, estos son solo algunos de los elementos
para ello.
Se requiere de un análisis más profundo: conocer que datos personales se manejan en toda la organización (clientes, proveedores, personal,
candidatos a empleados, usuarios del sitio Web, etc.), quienes tienen permisos para accederlos, como se protegen contra mal uso, destrucción o
modificación, entre otros elementos que fortalecen la protección de los
datos y que permiten cumplir cabalmente con la regulación.
Así mismo, para que el derecho a la protección de datos se vuelva
una realidad es necesaria la formación de una cultura de protección de
datos en la que participe el gobierno, la industria y los propios individuos
como titulares del derecho. El primero estableciendo una regulación efiUNIVERSIDAD LA SALLE
93
JONATHAN GABRIEL GARZÓN GALVÁN
caz, clara y flexible, que no genere cargas innecesarias a la industria, así
como mantener una autoridad y/o tribunales ante quienes se pueda substanciar acciones legales en caso de incumplimiento.
Por parte de la industria, cumplir la regulación no solo en busca de
evitar sanciones, sino como una mejor práctica y/o ventaja competitiva
que será reconocida por sus usuarios. Y finalmente los propios usuarios
tomando conciencia sobre el uso y el destino que le dan a su información
personal, los riesgos a que están expuestos por revelarlos sin cuidado;
debiendo siempre exigir sus derechos ante quienes manejan sus datos y
asistir ante las autoridades correspondientes para hacer valer los procedimiento necesarios en caso de algún menoscabo del derecho a la protección de datos personales.
Todo lo anterior, requerirá de trabajos conjuntos de autoridad, industria y sociedad civil, lo cual será el mayor reto. Es por ello que este trabajo concluye exhortando a sus lectores a que en conjunto hagamos en
México y en el mundo de la protección de datos personales un derecho
efectivo y con un alto grado de cumplimiento y respeto, tanto en el sector
público como privado, trabajando siempre en beneficio del ser humano.
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96
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE
LA DECLARATORIA GENERAL DE
INCONSTITUCIONALIDAD
RODRIGO SALAZAR MUÑOZ*
Resumen
El presente extenso constituye una de las primeras aproximaciones a la
Declaratoria General de Inconstitucionalidad y contiene una propuesta
de definición en la que se analiza su naturaleza jurídica mediante el
estudio de sus elementos característicos y de sus principios. También
aborda el tipo de normas que pueden ser invalidadas por esta nueva figura jurídica y los actos procesales y procedimentales que son necesarios para llevarla a cabo. Finalmente, se expresa una proyección sobre
los posibles efectos que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación debe dar a ese nuevo mecanismo de control constitucional.
Summary
This article constitutes one of the first approximations to the General
Declaration of Unconstitutionality and contains an offer of definition in
which his juridical nature is analyzed by the study of his characteristic
elements and of his principles. Also it approaches the type of laws that
can be invalidated by this one new juridical figure and the procedural
acts that are necessary to carry out her. Finally, it presents a projection about the possible effects that the Plenary session of the Supreme
Court of Justice of the Nation must give to this new mechanism of constitutional control.
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]
UNIVERSIDAD LA SALLE
97
RODRIGO SALAZAR MUÑOZ
Palabras clave
Declaratoria General de Inconstitucionalidad, Suprema Corte de Justicia
de la Nación, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ministros, Juicio de Amparo.
Key words
General Declaration of Unconstitutionality, Supreme Court of Justice of the
Nation, Constitution of the United States of Mexico, Ministers, Amparo.
Introducción
La Declaratoria General de Inconstitucionalidad (DGI) fue insertada en el
sistema jurídico mexicano con la reforma constitucional de 2011 y fue reglamentada con la expedición de la Ley de Amparo en abril de 2013. Con
ella se modificaron los paradigmas tradicionales sobre los que se construyó el juicio de garantías, entre los que se encuentra el principio de relatividad de las sentencias.
Gracias a la DGI, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación (SCJN) puede invalidar una norma general considerada violatoria
de la Constitución, cuando se haya impugnado mediante el juicio de amparo indirecto y se haya agotado el procedimiento previsto en los ordenamientos.
El presente extenso constituye una de las primeras aproximaciones a
la figura jurídica recién creada, la cual no se puede entender sin el juicio de
amparo que necesariamente se debe agotar para fijar un precedente o sin la
jurisprudencia que le dará el límite a su contenido. Para los efectos de este
análisis, se estudiará la DGI de manera aislada a las anteriores instituciones, dando énfasis a sus elementos característicos y a sus principios para
poder proyectar una propuesta de definición que nos ayude a establecer
su naturaleza jurídica.
De la misma manera, se analizarán las normas que pueden ser objeto
de una DGI y los actos procesales y procedimentales que eventualmente culminarán con su expedición. Finalmente, se realizará una propuesta
sobre los posibles efectos que el Pleno de la SCJN debe dar a la nueva
figura jurídica.
98
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA DECLARATORIA...
I. Antecedentes
Han sido muchos y muy variados los mecanismos de control constitucional1 que han acompañado a las distintas constituciones mexicanas, como
la facultad otorgada por la Carta Magna de 1824 a la SCJN para conocer
sobre “las infracciones de la Constitución y leyes generales, según se prevenga por la Ley”; 2 la competencia otorgada por la Constitución centralista
de 1836 al Supremo Poder Conservador para declarar nula cualquier ley
que sea contraria a sus disposiciones3 —con un efecto erga omnes—;4 o
la inclusión del control difuso de constitucionalidad, al estilo estadounidense, así como del juicio de amparo en la de 1857.5
Los lineamientos esenciales del juicio de amparo encuentran su fundamento en el proyecto de Constitución Yucateca de 1840, el cual fue
elaborado, principalmente, por Manuel Crescencio Rejón. En el proyecto
se pretendía otorgar “competencia a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación para conocer de todo juicio de amparo contra actos del gobernador
del Estado (Poder Ejecutivo) o leyes de la Legislatura (Poder Legislativo)
que entrañan una violación al Código Fundamental”.6
El también llamado juicio de garantías no se puede entender sin el voto
particular de Mariano Otero en el Acta de Reforma de 1847, que tuvo por
objeto recuperar la vigencia de la Constitución de 1824. Al emitir su voto, estableció que el juicio de amparo debía regirse por el principio de relatividad
de las sentencias, para que sus resoluciones afecten de manera única y
exclusiva a las partes.
El anterior principio no se puede analizar o contemplar de manera
aislada, ya que Otero propuso, en materia de control constitucional, un
sistema mixto en el ordenamiento mexicano, en el que se otorgara al Congreso de la Unión la facultad para declarar nulas aquellas leyes locales o
1
Definiremos a los mecanismos de control constitucional como aquéllos medios de defensa que
prevén, nulifican y reparan las violaciones a la Constitución y que garantizan su efectividad y la del
orden jurídico fundado en ella.
2
Artículo 137, fracción V, Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, México, 1824.
3
Cfr. Arizpe Narro, Enrique. La Primera Sentencia de Amparo, 3ª reimpr., Suprema Corte de
Justicia de la Nación, México, pp. 21-24.
4
Erga omnes (respecto de todos) se refiere al ámbito de aplicación y observancia de una
norma, en el que sus efectos se proyectan de manera indeterminada y general a los sujetos.
5
Se reguló en el artículo 102: “Todos los juicios de que habla el artículo anterior se seguirán,
á (sic) petición de la parte agraviada, por medio de procedimientos y formas del orden jurídico, que
determinará una ley. La sentencia será siempre tal, que solo se ocupe de individuos particulares,
limitándose á (sic) protegerlos y ampararlos en el caso especial sobre que verse el proceso, sin hacer
ninguna declaración general respecto de la ley ó acto que la motivare.” Constitución Política de la
República Mexicana, México, 1857.
6
Burgoa, O., Ignacio. El Juicio de Amparo, 32ª ed., Porrúa, México, 1995, p. 115.
UNIVERSIDAD LA SALLE
99
RODRIGO SALAZAR MUÑOZ
estatales contrarias a la Constitución, mientras que a las legislaturas de
los Estados, la competencia para invalidar las disposiciones expedidas por
el Congreso que violenten la norma fundamental. A la par del anterior mecanismo, el jurista en mención propuso la inclusión del juicio de amparo, el
cual tiene por objeto la salvaguarda de los derechos del hombre y de las
garantías individuales de los gobernados frente a los excesos del Estado,
el cual sería conocido por la SCJN.7
El primer mecanismo de control propuesto por Otero tenía por objeto
que el órgano político competente conociera sobre la constitucionalidad de
leyes, y en caso de existir contradicción, decretara la nulidad de la norma
general contraria a la Constitución mediante la expedición de una norma con
efecto erga omnes. El segundo mecanismo fue concebido de manera distinta: en éste se analiza la constitucionalidad de una determinada norma
o de un acto desde la perspectiva de las violaciones a las garantías individuales de un ciudadano, por lo que las resoluciones del juicio de amparo
tienen un efecto inter partes.8
Por lo que hace a la regulación del juicio de garantías, los textos constitucionales de 1857 y de 1917 fueron inspirados por los postulados de Rejón
y Otero. Aunque no existe consenso sobre quién es el padre de tan memorable institución, lo cierto es que ambos aportaron grandes ideas, planteamientos y razonamientos que sentaron las bases del juicio de amparo.
En el año 2011, se publicaron dos reformas constitucionales que cambiaron los paradigmas del sistema jurídico mexicano: la primera de ellas
en materia de amparo y la segunda en derechos humanos,9 publicadas el
6 y 10 de junio, respectivamente.
La reforma de amparo tuvo por objeto la modificación de los artículos
103 y 107, entre otros, de nuestra Carta Magna, para el efecto de ampliar
la procedencia del juicio hacia aquellos actos de autoridad “que violen los
derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protec7
Cfr. Elías Mussi, Edmundo y Silva Ramírez, Luciano. La fórmula Otero y la declaratoria
general de inconstitucionalidad en el juicio de amparo contra normas, en González Oropeza, Manuel
y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, coord., El Juicio de Amparo, a 160 años de la primera sentencia, Tomo
II, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2011, pp. 29-31.
8
Inter partes (entre las partes) se refiere al ámbito de aplicación y observancia de una norma, en
el que sus efectos se proyectan a una persona o personas determinadas, de manera individualizada.
9
La reforma en derechos humanos tuvo por objeto la modificación de la concepción tradicional de
las garantías individuales que son otorgadas por el Estado para dar paso al reconocimiento de los derechos
humanos y las garantías individuales, al ser inherentes a la naturaleza humana. También se incluyó la
figura de la interpretación conforme al Bloque de Constitucionalidad y al efecto establece que todas las
normas que reconozcan derechos humanos (del rango jerárquico que sean) se deberán interpretar y
aplicar mediante el principio pro personae, es decir, a la luz de la propia Constitución y de los tratados
internacionales, con el mayor beneficio a la persona, Cfr. Art. 1, Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, México, 2013.
100
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA DECLARATORIA...
ción por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los
que el Estado Mexicano sea parte”; 10 así como de extender la legitimación
para promover el juicio a aquellas personas que tengan algún interés legítimo o colectivo; entre otras disposiciones. Uno de los cambios más importantes, consistió en la introducción de la DGI en el ordenamiento mexicano,
por medio de la cual la SCJN puede, en determinados casos y después de
agotar el procedimiento respectivo, expulsar del sistema jurídico aquellas
normas generales que sean contrarias a la norma fundamental.
En el año 2011, ante el inicio de la vigencia de la reforma constitucional y la falta de expedición de la ley reglamentaria por parte del Congreso
de la Unión, la SCJN se vio en la necesidad de expedir el Acuerdo General
11/2011 que reguló los procesos operativos necesarios para perfeccionar
una DGI.11
No fue sino hasta el 3 de abril de 2013 que se promulgó una nueva
y diferente Ley de Amparo para reglamentar los artículos constitucionales
reformados en el año 2011, la cual aportó poco tratándose de la DGI, al
ser prácticamente una copia de lo dispuesto por el artículo 107, fracción
II, segundo y tercer párrafos de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
II. Naturaleza jurídica
En nuestra opinión, podemos definir a la DGI como aquel mecanismo de
control constitucional realizado por órgano jurisdiccional mediante un acto
materialmente legislativo que tiene por objeto la expulsión del sistema jurídico de aquellas normas generales que contravengan la Constitución.
La Constitución es la norma fundamental de todo sistema jurídico12
al ser la base sobre la cual se expiden las disposiciones secundarias y
se construye el ordenamiento, estableciendo su unión y coherencia. Por
ello, en ella se prevén una serie de normas programáticas que se traducen
en mandatos dirigidos a los distintos órganos del Estado para obligarlos
a garantizar las condiciones necesarias para la permanencia del orden
constitucional.
Ya que la Carta Magna puede ser violentada o vulnerada, al tratarse de una norma, es que ésta incluye en su texto distintos mecanismos
10
11
Artículo 103, ídem.
Cfr. Acuerdo General 11/2011, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México,
2011.
12
Cfr. KELSEN, Hans. Teoría General del Estado, trad. LEGAZ, Labor, Barcelona, 1934, pp.
325-327.
UNIVERSIDAD LA SALLE
101
RODRIGO SALAZAR MUÑOZ
que controlan su efectividad y perdurabilidad, los cuales permiten que se
reparen y que se resarzan las afectaciones a las disposiciones constitucionales.
Se afirma que la DGI es un mecanismo de control constitucional por
su efecto, consistente en soslayar del sistema normativo a todas aquellas
disposiciones generales que sean declaradas inconstitucionales por el órgano jurisdiccional competente. Con su expedición, se garantiza que las
normas secundarias sean armónicas con el texto fundamental, asegurando que no existan problemas sistémicos en el ordenamiento jurídico.
La DGI se erige junto con la Acción de Inconstitucionalidad13 y la Controversia Constitucional14 como un mecanismo de control constitucional
que tiene un efecto erga omnes.
Por otro lado, se firma que la DGI es un acto formalmente jurisdiccional atendiendo a la naturaleza del órgano que la genera, ya que la competencia para realizarla fue otorgada al Pleno de la SCJN.
Se trata de un acto materialmente legislativo, ya que se concreta mediante una norma general, abstracta e impersonal, que regula con detalle
y de manera pormenorizada15 la derogación de una disposición, con características afines, que sea contraria al texto constitucional. El anular o
derogar un acto materialmente legislativo equivale a establecer una norma
general, puesto que la anulación de este tipo de actos tiene el mismo carácter de generalidad que el anulado; 16 inclusive para comenzar su vigencia debe revestir el requisito de publicidad que es propio de ese tipo de
disposiciones, al tener que darse a conocer mediante la divulgación que
se realice en el Diario Oficial de la Federación.
13
“De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción
entre una norma de carácter general y esta Constitución. Las resoluciones de la Suprema Corte de
Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas
por una mayoría de cuando menos ocho votos.” Artículo 105, Fracción II, Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, México, 2013.
14
“De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la materia
electoral, se susciten entre: a) La Federación y un Estado o el Distrito Federal; b) La Federación y
un municipio; c) El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera de las Cámaras de
éste o, en su caso, la Comisión Permanente, sean como órganos federales o del Distrito Federal […]
la resolución de la Suprema Corte de Justicia las declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos
generales cuando hubiera sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos” Artículo 105,
Fracción I, Ídem.
15
Cfr. NORMAS OFICIALES MEXICANAS. CONSTITUYEN UN ACTO MATERIALMENTE
LEGISLATIVO, PARA EFECTOS DE SU IMPUGNACIÓN EN EL AMPARO CONTRA LEYES, en
Semanario Judicial de la Federación, 9a. Época, T.C.C., Tomo XXII, México, Agosto de 2005, p. 1695.
16
Cfr. Kelsen, Hans. La Garantía Jurisdiccional de la Constitución, la Justicia Constitucional,
Trad. TAMAYO, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2001, p. 54.
102
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA DECLARATORIA...
III. Principios
Existen diversos principios que dan sentido a la inclusión de la nueva figura jurídica en el ordenamiento mexicano, los cuales han sido abordados
por diversos autores en algunas fuentes, tales como la igualdad ante la
ley o el pleno acceso a la justicia.17 Desde nuestra perspectiva, bastan los
siguientes principios para justificar su existencia:
1. Supremacía Constitucional
El objeto de los mecanismos de control constitucional consiste en vigilar
que las disposiciones contenidas en la norma fundamental sean obedecidas, cumplidas y aplicadas en todo el ordenamiento, al ser la norma de
mayor jerarquía. Por ello, la existencia de esos mecanismos se explica,
principalmente, por el principio de supremacía constitucional, “por medio
del cual se dispone que la Constitución es la ley suprema, es la norma
cúspide de todo el orden jurídico, es el alma y la savia que nutre y unifica el
derecho, es la base de todas las instituciones y el ideario de un pueblo”. 18
Por el principio de supremacía se sitúa a la Constitución en el máximo
nivel jerárquico del sistema jurídico, refiriéndola como la norma de normas,
al establecer las bases sobre las que se construirá el ordenamiento. Por
ello, se debe impedir la vigencia de las normas secundarias que sean contrarias a la Carta Magna, formal o materialmente.
A través de los mecanismos de control se garantiza el efectivo cumplimiento del principio de supremacía constitucional, al ser aquéllos medios reparadores de la arbitrariedad que sirven para garantizar que la
Constitución se respete como ley suprema y que todas las normas secundarias (leyes o actos) sean acordes a ella.
El efecto erga omnes de la DGI resulta fundamental para tutelar el
principio en comento, ya que éste impide la vigencia de las normas secundarias que contravengan la Constitución y permite la unión y coherencia
de todo el sistema.
17
Vid. ZALDIVAR LELO DE LARREA, Arturo. Hacia una nueva Ley de Amparo, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2002, pp. 115-119.
18
CARPIZO, Jorge. Estudios Constitucionales, 8ª. ed., 1ª reimpr., Porrúa, México, 2012, pp.
1-2.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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RODRIGO SALAZAR MUÑOZ
2. Regularidad normativa
El principio de supremacía antes abordado y el de regularidad normativa
están íntimamente relacionados. El primero establece la jerarquía de la
Constitución en el sistema y el segundo determina el nexo que existe entre
las normas secundarias y la Carta Magna.
Hans Kelsen explicó la necesidad del control constitucional desde
la perspectiva de la regularidad normativa, la cual consiste en que todos
los actos jurídicos -normas generales o individualizadas- de un determinado sistema deben ser congruentes con la norma fundamental, so pena
de anulabilidad. Para él, la regularidad “no es, entonces sino la relación
de correspondencia entre un grado inferior y un grado superior del orden
jurídico”.19
Aunado a lo anterior, postuló que para hacer efectivas las “garantías
de la regularidad”20 se debe confiar la anulación de los actos irregulares
a un organismo ad hoc, independiente del Parlamento, ya que así se evita
un eventual conflicto de intereses consistente en la invalidación de las
normas que fueron expedidas por ese mismo órgano, estableciendo así la
necesidad de un Tribunal Constitucional.21
En el sistema jurídico mexicano, la SCJN tiene la facultad de invalidar
de manera generalizada y de expulsar del sistema normativo todas aquellas disposiciones irregulares mediante la Acción de Inconstitucionalidad,
la Controversia Constitucional y la DGI, controlando de esa forma que las
normas secundarias sean acordes a la Constitución, asegurando la regularidad y la uniformidad de todo el sistema.
La creación de la DGI supera un problema de inconsistencia sistémica que subsistió hasta antes de la reforma constitucional de 2011,22 ya
19
Kelsen, Hans. La Garantía Jurisdiccional… op. cit., p.14.
Para Kelsen existen dos tipos de garantías de regularidad, “las garantías preventivas tienden
a advertir la realización de actos irregulares. Las garantías represivas reaccionan contra el acto
irregular una vez realizado, tienden a impedir la reincidencia en el futuro, a reparar el daño que se ha
causado, a hacerlo desaparecer, y eventualmente, a reemplazarlo por un acto regular”, Íbidem, p. 34.
21
Para determinar la naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional se debe atender a dos
criterios, el formal y el material: Por lo que hace al formal, el Tribunal Constitucional se entiende como
aquél órgano creado para conocer de manera especial y exclusiva de los conflictos constitucionales,
situando fuera de tal competencia al aparato jurisdiccional. Mientras que en la material, el Tribunal
Constitucional se entiende como aquél órgano jurisdiccional de mayor jerarquía que posee la
función esencial o exclusiva de establecer la interpretación final de las disposiciones de carácter
fundamental contenidas en la Carta Magna. Cfr. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Los Tribunales
Constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de México”, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo
(coord.). DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, Porrúa, México, 2001, pp. 57-91 y p. 66.
22
El cual no fue resuelto por la jurisprudencia, no obstante que es obligatoria para los órganos
jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la abrogada Ley de Amparo
20
104
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA DECLARATORIA...
que en el ordenamiento mexicano permanecen vigentes aquellas normas
generales irregulares que fueron declaradas inconstitucionales por una
jurisprudencia, al no tener un efecto erga omnes ni de invalidación. Con la introducción de la DGI y su efecto erga omnes se impedirá que las normas que
contravengan el orden constitucional tengan vigencia dentro del sistema,
garantizando así su armonía, unidad y coherencia.
3. Economía procesal / Impartición de justicia pronta y expedita
El principio de economía procesal está íntimamente relacionado con el
de impartición de justicia pronta y expedita. Consiste en la obtención del
máximo resultado posible con el mínimo de esfuerzo, actividades, recursos y tiempo; además, se refiere a los actos procesales, expensas y gastos dentro del procedimiento.
Se trata de un principio de suma importancia en cualquier sistema
jurídico contemporáneo, ya que si se aplica de una manera adecuada en
la impartición de justicia, el Estado podrá reducir los costos que le implica
esta actividad y daría celeridad y rapidez a sus fallos, garantizando de una
mejor manera el acceso a la justicia.
Antes de la incorporación de la DGI, un ciudadano no podía desvincular de su esfera jurídica aquellas normas generales declaradas inconstitucionales por una jurisprudencia, a menos que promoviera un juicio
de amparo en contra de tales disposiciones. Esto resultaba imposible tratándose de actos materialmente legislativos de naturaleza autoaplicativa,
entendiéndose por ésta la capacidad de afectar los derechos de las personas con su sola entrada en vigor, en cuyo caso se entendía que el gobernado
consintió la norma pues debió interponer la demanda de garantías a los treinta
días de haberse publicado en los medios que correspondan.
Por ello, la Cámara de Senadores, a través de sus comisiones, consideró que la integración de la DGI en el sistema jurídico mexicano es de
vital importancia para lograr una mayor eficiencia en la impartición y en el
acceso a la justicia, al afirmar que:
“[…] se llega al absurdo de tener que seguir promoviendo juicios de
amparo contra leyes que han sido declarados (sic) inconstitucionales
un sinnúmero de veces. Esto supone una carga añadida para el Poder
mexicana: “La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en
Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales
Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del
orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales
o federales”.
UNIVERSIDAD LA SALLE
105
RODRIGO SALAZAR MUÑOZ
Judicial Federal que va en detrimento de una pronta y expedita administración de la justicia”.23
IV. Objeto
Tanto la Constitución como la Ley de Amparo prevén que la DGI se configura cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma general que
haya sido impugnada mediante el juicio de amparo indirecto en revisión.24
Si el efecto de ese mecanismo consiste en derogar una norma materialmente legislativa, de naturaleza general y abstracta, esta jamás podrá versar sobre las normas jurídicas individualizadas.
La Ley de Amparo contiene un listado de las normas generales en
contra de las cuales procede el juicio indirecto, entre las que se encuentran los tratados internacionales de los que México sea parte,25 las leyes
federales, los reglamentos federales, las constituciones estatales, el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, las leyes locales, los reglamentos
locales y cualquier decreto, acuerdo o normativa de observancia general
haciendo alusión a los actos administrativos generales.
Para que los actos materialmente legislativos antes mencionados comiencen su vigencia es necesario que sean publicados en el Diario Oficial
de la Federación, en la gaceta local o estatal, o en el medio que la legislación establezca, ya que a diferencia de las normas jurídicas individualizadas, que surten efectos al momento de ser notificadas, las disposiciones
generales lo hacen a partir del momento en el que son dadas a conocer a
todos sus destinatarios.
Es de destacarse que tanto la Constitución como la Ley de Amparo establecen la prohibición de realizar una DGI respecto de las normas
generales en materia tributaria, debido al impacto que provocaría en la
economía del país.
Otra cuestión trascendental respecto del tipo de normas que serán
derogadas por una eventual DGI, es que éstas contravengan la Constitución. Ello implica que el mecanismo de control sujeto a estudio no aplica23
SENADO DE LA REPÚBLICA, Dictamen de las Comisiones Unidas de justicia; de
Gobernación; de Estudios Legislativos, Segunda a la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que
se expide la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, México, 2011, p. 40. Se puede consultar en http://www.cjf.gob.mx/
reformas/boletin/0812/5.2NuevaLeyAmparo.pdf mayo de 2013.
24
Cfr. Artículo 107, Fracción II, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México,
2013 y Artículos 231 y 232, Ley de Amparo, México, 2013.
25
Exceptuando a las normas contenidas en los tratados que reconozcan derechos humanos, ya
que éstas formarán parte del Bloque de Constitucionalidad, en términos del artículo 1º Constitucional.
106
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA DECLARATORIA...
rá en contra de aquellas disposiciones que violenten derechos humanos
reconocidos en tratados internacionales, no obstante que en contra de
este tipo de normas proceda el juicio de amparo indirecto. Por tal razón, el
Pleno estableció que la DGI operará “cuando habiéndose impugnado en
la demanda de amparo normas generales por estimarlas violatorias de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, subsista el problema de su constitucionalidad”.26
V. Procedimiento
Para efectos prácticos, resulta conveniente distinguir dos fases en el procedimiento de la DGI: una previa, que no tiene una relación directa con la
figura sujeta a estudio, y otra propia, que contiene todos los actos procedimentales que culminarán con la expedición de la DGI.
1. Previo: Amparo Indirecto en Revisión en contra de una Norma General
considerada Inconstitucional
Resulta conveniente precisar que la DGI no derivará de los procedimientos de amparo directo, ya que en ese tipo de proceso el acto reclamado
consiste, principalmente, en las “sentencias definitivas, laudos y resoluciones que pongan fin al juicio”.27 Por ello, cuando se impugna alguna de
esas resoluciones por considerar que en ellas se aplicó una norma general
que violenta la Constitución, “ello será materia únicamente del capítulo de
conceptos de violación de la demanda, sin señalar como acto reclamado
la norma general, debiéndose llevar a cabo la calificación de éstos en la
parte considerativa de la sentencia”.28
Para que se configure una DGI se debe agotar un procedimiento previo, sin el que no se podrá fijar un precedente o un criterio jurisprudencial.
Esta fase comienza necesariamente con la interposición de la demanda
de amparo indirecto en contra de disposiciones generales que se estimen
violatorias de la Carta Magna, con las formalidades, requisitos y límites
establecidos para la substanciación del proceso. Esta primera instancia
concluirá con la expedición de la sentencia respectiva, en la que el órgano jurisdiccional competente conceda o niegue la protección de la justicia
federal al quejoso.
Asimismo, se deberá interponer, en contra de la anterior resolución,
un recurso de revisión, para dar inicio a la segunda instancia, el cual será
26
Acuerdo General 11/2011..., op. cit.
Artículo 170, Fracción I, Ley de Amparo, México, 2013.
28
Artículo 175, Fracción IV, Ídem.
27
UNIVERSIDAD LA SALLE
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RODRIGO SALAZAR MUÑOZ
conocido y resuelto por los órganos dotados de competencia para expedir
criterios jurisprudenciales, es decir, los Tribunales Colegiados de Circuito,
el Pleno o las Salas de la SCJN.29
Después de la expedición de la sentencia de segunda instancia, también denominada amparo indirecto en revisión, el órgano que haya resuelto generará un criterio jurisprudencial en el que se contendrán las razones
lógico-jurídicas por las que se consideró que la norma general combatida
contraviene la Constitución.
Resulta conveniente precisar que sólo los criterios jurisprudenciales
que establezcan un precedente de inconstitucionalidad darán como resultado una DGI, ya que ésta tiene por objeto la invalidación de las normas que violenten la Constitución, por lo que si algún criterio determina
la constitucionalidad de las disposiciones, éste no traspasará los límites y
alcances propios de la jurisprudencia.
2. Propio: Declaratoria General de Inconstitucionalidad30
Inicia cuando los Tribunales Colegiados de Circuito, las Salas o el Pleno
de la SCJN, resuelven sobre la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva emitiendo el criterio jurisprudencial
respectivo. En este caso, el Presidente de la Sala o del Pleno de la SCJN
informará a la autoridad emisora de ese segundo precedente.
Ni la Constitución ni la Ley de Amparo establecen la razón de la anterior notificación, ya que sólo imponen a la SCJN la obligación de realizarla.
Tal vez el constituyente y el legislador consideraron esta formalidad para
hacer del conocimiento de la responsable una eventual DGI.
Cuando un Tribunal Colegiado de Circuito integra una jurisprudencia
sobre la inconstitucionalidad de una norma general no tributaria,31 lo comunicará por escrito a la Presidencia de la SCJN con el objeto de certificar
que el criterio jurisprudencial no ha sido analizado anteriormente o, en su
caso, si existe alguna contradicción de tesis pendiente de resolución sobre
la constitucionalidad de la norma general respectiva.32
En el momento en el que se establezca la jurisprudencia por reiteración que determine la inconstitucionalidad de la disposición, es decir,
29
Cfr. Artículo 40, Ídem.
Cfr. Artículos 231 a 235, Ídem.
31
En caso de duda sobre la naturaleza tributaria de la norma general cuya inconstitucionalidad
se haya determinado en jurisprudencia por un Tribunal Colegiado de Circuito, antes de notificar a la
autoridad emisora, el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo consultará al
Tribunal Pleno en sesión privada. Cfr. Acuerdo General 11/2011..., op. cit.
32
Cfr. Ídem.
30
108
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA DECLARATORIA...
después de darse cinco criterios en el mismo sentido por el mismo órgano
jurisdiccional, la Presidencia de la SCJN notificará a la autoridad emisora
para que un plazo máximo de noventa días modifique o derogue la norma
declarada inconstitucional.
Si la autoridad que emitió la norma general es un órgano formalmente legislativo, el plazo referido en el párrafo que antecede se computará
considerando los días útiles de los periodos ordinarios de sesiones que
sean determinados por la Constitución Federal, el Estatuto de Gobierno
del Distrito Federal o la Constitución Local, según corresponda.
Esa situación provoca un problema de inconsistencia sistémica en el
periodo comprendido entre la generación de la jurisprudencia y la expedición de la DGI, ya que en ese lapso se permite la vigencia de una norma
irregular, no obstante que ya existe una declaración jurisprudencial de invalidez en su contra.33
En el supuesto en el que la autoridad emisora no solucione el problema de inconstitucionalidad respecto de la norma irregular en el plazo
mencionado, se turnará el expediente a un ministro de la SCJN para que
éste realice un proyecto de DGI, el cual no podrá, en ningún caso y bajo
ninguna circunstancia, modificar el sentido de la jurisprudencia que le dio
origen y deberá contener la fecha de inicio de vigencia, así como sus alcances y condiciones.
El ministro ponente enviará el proyecto a la Secretaría General de
Acuerdos del Pleno para que ésta designe fecha para su discusión en sesión pública. Para que el Pleno de la SCJN pueda aprobar una DGI debe
hacerlo con una votación mínima de ocho de los once ministros que lo
integran, en cuyo caso, se mandará publicar en el Diario Oficial de la Federación y en el órgano oficial en el que se hubiera dado a conocer la norma
inconstitucional dentro del plazo de siete días hábiles.
De no ser aprobado, el proyecto se desechará y se ordenará el archivo del asunto. Con ello se demuestra que la DGI no es una consecuencia necesaria del juicio de amparo indirecto promovido en contra normas
generales, ya que el Pleno de la SCJN tiene libertad para emitirla o descartarla.
33
El establecimiento de las fechas del periodo ordinario de sesiones del Congreso de la Unión
se regula en el artículo 66 constitucional: “Cada período de sesiones ordinarias durará el tiempo
necesario para tratar todos los asuntos mencionados en el artículo anterior. El primer período no
podrá prolongarse sino hasta el 15 de diciembre del mismo año, excepto cuando el Presidente de la
República inicie su encargo en la fecha prevista por el artículo 83, en cuyo caso las sesiones podrán
extenderse hasta el 31 de diciembre de ese mismo año. El segundo período no podrá prolongarse más
allá del 30 de abril del mismo año.” Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México,
2013.
UNIVERSIDAD LA SALLE
109
RODRIGO SALAZAR MUÑOZ
VI. Efectos
La regulación aplicable establece que los efectos de la DGI serán generales, obligatorios e irretroactivos, bajo los límites y alcances que disponga la
jurisprudencia que le dio origen.
1. Generalidad
Desde el punto de vista del ámbito personal de validez, las normas jurídicas pueden ser genéricas o individualizadas. Las primeras son las que
obligan o facultan a todos los sujetos que se encuadren en una hipótesis
normativa abstracta, mientras que las segundas otorgan derechos o imponen obligaciones a personas determinadas de manera específica.34
El principio de generalidad se asocia a la igualdad en la aplicación
normativa. Ello se traduce en un mandato dirigido al legislador para que,
al tipificar los hechos imponibles o establecer las hipótesis conductuales,
vincule las consecuencias de las disposiciones a todas aquellas personas
que se encuentren dentro de las conductas reguladas.
Así, el principio de generalidad se presenta bajo dos ópticas: la primera, en sentido afirmativo, para que todas las personas que se encuentren en las hipótesis normativas cumplan las leyes o las disposiciones de
carácter general; y la segunda, en sentido negativo, para impedir que a un
cierto grupo de personas se les deje de aplicar ese tipo de normas jurídicas.35
La característica de generalidad que reviste la DGI se hace tangible
con su efecto erga omnes, ya que éste resulta necesario para derogar una
disposición general y abstracta tal y como se explicó anteriormente.
2. Obligatoriedad
El Estado, a través de sus órganos, genera diversas disposiciones encaminadas a establecer e imponer un orden jurídico a la sociedad para garantizar el interés general; por ello, resulta necesario que todos los sujetos
y agentes apliquen y respeten el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Las normas están hechas para respetarse y cumplirse, por lo que
toda disposición tiene un carácter de obligatoriedad. Las normas jurídicas
34
Cfr. García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho, 52ª ed., reimpr., Porrúa,
México, 2011, p. 82.
35
Cfr. PRINCIPIO DE GENERALIDAD TRIBUTARIA. SU ALCANCE EN RELACIÓN CON
LOS CRÉDITOS FISCALES OTORGADOS A TÍTULO DE BENEFICIO, en Semanario Judicial de la
Federación, 9a. Época, 1a. Sala, Tomo XXXII, septiembre de 2010, p. 182.
110
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA DECLARATORIA...
no sólo son imperativos de conducta, sino que en éstas se contienen deberes y derechos que afectan la esfera jurídica de los distintos agentes.
Gracias a ello, se impone a un sujeto la obligación de actuar en una cierta
manera y al mismo tiempo faculta a otro para que exija de ésta el cumplimiento de su obligación.
Toda disposición normativa que contenga una obligación presenta
dos vertientes: por un lado, hace depender la consecución de los efectos
en ella establecidos a la realización de la conducta prevista en tal disposición; y por el otro, engendra un vínculo entre el sujeto obligado y el titular
del derecho subjetivo para que éste pueda exigir del primero el cumplimiento del deber contenido en la norma.36
La DGI se proyecta, al igual que todas las normas generales y abstractas, como una disposición que debe ser obedecida dentro del sistema
jurídico. En especial, genera un derecho para que los particulares o gobernados, sean personas morales o físicas, exijan de los órganos y organismos del Estado el cumplimiento de una obligación, consistente en la
no aplicación de la norma que fue declarada inconstitucional. Tal imperativo vincula a todas las autoridades para que cumplan con la DGI, ya que
“están obligadas a realizar, dentro del ámbito de su competencia, los actos
necesarios para su eficaz cumplimiento”.37
Si alguna autoridad, con posterioridad a la entrada en vigor de una
DGI, aplica la norma general invalidada por el referido mecanismo de control constitucional, le otorgará el derecho al afectado para denunciarlo ante
el juez de distrito competente,38 quien mandará dar vista a las partes y
dictará una resolución en la que, de ser procedente, ordene a la autoridad
aplicadora que deje sin efectos el acto denunciado. De no hacerlo, comenzará un procedimiento que podrá culminar con “la imposición de una pena
de cinco a diez años de prisión, multa de cien a mil días, en su caso destitución e inhabilitación de cinco a diez años para desempeñar otro cargo,
empleo o comisión públicos”.39
3. No retroactividad
Los ordenamientos que regulan la DGI establecen que sus efectos no
serán retroactivos, con excepción de la materia penal. Tal impedimento o
límite no puede analizarse de manera aislada, ya que existe una disposición constitucional que regula la garantía de irretroactividad de los actos
36
Cfr. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XX, Bibliográfica Omeba, Argentina, 1982, p. 616.
Artículo 197, Ley de Amparo, México, 2013.
38
La jurisdicción se determina, por regla general, en el lugar donde el acto deba tener ejecución,
trate de ejecutarse, se esté ejecutando o se haya ejecutado. Cfr. Artículo 201, Ídem.
39
Artículo 267, Ídem.
37
UNIVERSIDAD LA SALLE
111
RODRIGO SALAZAR MUÑOZ
materialmente legislativos, al establecer que “a ninguna ley se dará efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna”.40
Si el anterior derecho fundamental se interpreta a contrario sensu,
en relación con lo dispuesto en el artículo primero constitucional que contiene el de igualdad ante la ley y el principio pro personae,41 se advierte
que la aplicación retroactiva de las normas generales en beneficio de los
individuos constituye una garantía que se traduce en un derecho subjetivo
público, por medio del cual los gobernados podrán exigir de las autoridades que dejen sin efectos aquellas obligaciones y sanciones que les
hayan sido impuestas en materia penal, administrativa o fiscal con motivo
de la aplicación de una norma declarada inconstitucional, siempre y cuando sean derivadas de relaciones jurídicas suscitadas entre el Estado y el
particular que no afecten la esfera jurídica de terceros.42
Por lo anterior, resulta conveniente distinguir las situaciones jurídicas
a las que la DGI les puede dar un efecto retroactivo de las que no se les
puede dar. Por lo que hace a los supuestos en los que se puede aplicar
retroactivamente el mecanismo de control constitucional sujeto a estudio,
se encuentran aquellas obligaciones o sanciones impuestas a los gobernados por la norma declarada inconstitucional; en este caso, se deben excluir aquellas que otorguen a un tercero el derecho correlativo para exigir
el cumplimiento de la obligación o que en general puedan afectar derechos
de terceros.
Por su parte, a los derechos adquiridos por el gobernado y a las situaciones jurídicas concretas celebradas al amparo de la norma general
declarada como inconstitucional no se le podrá dar un efecto retroactivo a
la DGI.
Para estar en posibilidades de comprender lo relativo a la retroactividad de una disposición general resulta necesario establecer previamente
“si una determinada norma tiene vigencia o aplicación respecto de dere-
40
Articulo 14 constitucional.
Vid. nota al pie número 9.
42
El criterio es corroborado en las tesis jurisprudencial APLICACIÓN RETROACTIVA
DE DISPOSICIONES FORMALMENTE ADMINISTRATIVAS QUE ESTABLECEN SANCIONES.
PROCEDE EN BENEFICIO DE LOS PARTICULARES CUANDO AQUÉLLAS REVISTAN LAS
CARACTERÍSTICAS DE GENERALIDAD, ABSTRACCIÓN Y OBLIGATORIEDAD. Emitida por el
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, visible en Semanario
Judicial de la Federación, 9a. Época, T.C.C., Tomo XXIX, junio de 2009, p. 1045., en relación con
la jurisprudencia 2a./J. 8/98, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, de rubro MULTAS FISCALES. DEBEN APLICARSE EN FORMA RETROACTIVA LAS
NORMAS QUE RESULTEN BENÉFICAS AL PARTICULAR. publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, 9ª. Época, Tomo VII, marzo de 1998, p. 333.
41
112
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA DECLARATORIA...
chos adquiridos o situaciones jurídicas acaecidas con anterioridad a su
entrada en vigor”.43
El análisis de la aplicación retroactiva de la DGI, requiere el estudio
de los efectos que ésta pudiera tener sobre las situaciones jurídicas definidas al amparo de la disposición que quedó invalidada, por lo que se debe
comprobar si el acto concreto se celebró dentro del ámbito temporal de
validez de dicha norma.
El ámbito temporal de validez de una disposición se refiere al momento en el que ésta se encuentra vigente dentro del ordenamiento jurídico. La
vigencia se concibe como el periodo comprendido entre el momento en el
que la norma comienza a producir sus efectos jurídicos y el instante en
el que aquéllos cesan.
Para determinar si las situaciones jurídicas se realizaron durante la
vigencia y al amparo de la disposición general materia de la DGI, se debe
considerar que toda norma jurídica contiene un supuesto y una consecuencia, de suerte tal que si el primero se realiza, la segunda se debe producir,
generando los derechos y obligaciones correspondientes. Por lo que si durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan de modo inmediato,
el supuesto y la consecuencia establecidos en ella, la DGI no podrá variar,
suprimir o modificar las situaciones jurídicas celebradas con anterioridad
a su expedición, a menos que se trate de alguno de los casos de excepción antes analizados.
Existen ocasiones en el que el supuesto y la consecuencia normativa
no se suceden de modo inmediato: cuando la hipótesis o los efectos se
dan en actos complejos, compuestos por diversos actos parciales. En este
supuesto se debe analizar el caso concreto a la luz de la teoría general de
las normas,44 pero por regla general no se podrá dar un efecto retroactivo
a los actos o consecuencias parciales celebrados o ejecutados durante la
vigencia de la norma declarada inconstitucional, a menos que se perfeccione una causal de excepción al principio de irretroactividad normativa.
43
RETROACTIVIDAD DE LA LEY Y APLICACIÓN RETROACTIVA. SUS DIFERENCIAS,
visible en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. Época, 1a. Sala, Tomo XXXIII,, abril
de 2011, p. 285.
44
Cfr. RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. SU DETERMINACIÓN CONFORME A LA TEORÍA
DE LOS COMPONENTES DE LA NORMA, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a.
Época, Pleno, Tomo XIV, octubre de 2001, p. 16.
UNIVERSIDAD LA SALLE
113
RODRIGO SALAZAR MUÑOZ
VII. Conclusión
La DGI soluciona algunos problemas que subsistían en el sistema jurídico
mexicano hasta antes de las reformas en materia de amparo. En primer
lugar, rompe con el principio de relatividad de las sentencias dictadas en
el juicio de garantías cuando versan sobre la inconstitucionalidad de normas generales. Si la norma declarada inconstitucional es general y aplica
a todos los gobernados, el efecto de su sanción deberá tener un efecto
erga omnes para evitar que esa disposición se aplique en perjuicio de los
ciudadanos.
De la misma manera, el nuevo mecanismo de control constitucional
supera un problema de inconsistencia sistémica debido a su efecto general, ya que impide la vigencia de todas aquellas normas que contravengan
el orden constitucional, garantizando así la armonía, uniformidad, regularidad, unidad y coherencia de todo el sistema normativo.
Bibliografía
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA DECLARATORIA...
——, Teoría General del Estado, trad. LEGAZ, Labor, Barcelona, 1934.
SENADO DE LA REPÚBLICA, Dictamen de las Comisiones Unidas de justicia; de Gobernación; de Estudios Legislativos, Segunda a la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de Amparo, Reglamentaria de los
artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
México, 2011.
ZALDIVAR LELO DE LARREA, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2002.
Otras fuentes
Acuerdo General 11/2011, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2011.
Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, México, 1824.
Constitución Política de la República Mexicana, México, 1857.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, 2013.
Ley de Amparo, México, 2013.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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EL PAPEL DEL PADROADO PORTUGUÉS EN LAS
MISIONES EN ORIENTE COMO ANTECEDENTE
DE LA FORMACIÓN DEL
ESTADO EN ASIA
CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA*
Resumen
El Padroado Portugués es la combinación de derechos, privilegios y
deberes concedidos por el papado a la Corona de Portugal provenientes de las Bulas y Breves Pontificios, que iniciaron con la Bula Inter
Caetera de Calixto III en 1456 y culminaron con la Bula Praecelsae
Devotionis de 1514. Esta noble institución fue capaz de inspirar una
lealtad devota a algunos de los clérigos nativos, de entre ellos, la del
padre Felipe Bihn del Rosario.
Summary
The Padroado Portuguese is the combination of rights, privileges and
duties granted by the papacy to the Crown of Portugal from the Papal
Bulls and Briefs, which began with the Bull Inter Caetera of Callistus III
in 1456 and culminated in the 1514 Bula Praecelsae Devotionis. This
noble institution was able to inspire a devoted loyalty to some of the
native clergy, among them, the father Felipe del Rosario Bihn.
Palabras clave
Padroado, Papa, Bulas y Breves Pontificios, Corona de Portugal, Orden de
Cristo, Compañía de Jesús.
* Maestro en Estudios Latinoamericanos por la Facultad de Filosofía y Letras de la UNAM, Catedrático y Miembro del Grupo de Investigación, Desarrollo e Innovación de la Facultad de Derecho de
la Universidad La Salle (México) Correo electrónico: [email protected]
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CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA
Key words
Padroado, Pope, Papal Bulls and Briefs, Crown of Portugal, Order of Christ,
Society of Jesus.
Estudiar el fenómeno de las misiones portuguesas en Asia no se puede
entender si no hay un visión amplia, en donde además de considerar
la lucrativa expansión comercial que se dio en esa época también se
debe revisar la importancia que reflejó en esta expansión la parte del
sentimiento religioso que los portugueses imprimieron a la empresa de
evangelización aprovechando la figura del padroado que le fue otorgado
por Roma.
El cronista-soldado Diogo de Couto, que pasó prácticamente toda su
vida adulta en la India, y que se encontraba sin duda en posición de conocer
las cosas acerca de las cuales escribía nos dice en su sexta Década (1612):
“Los reyes de Portugal siempre procuran en la conquista de Oriente al unir
los dos poderes, espiritual y temporal, que uno no puede ser ejercido sin el
otro”.1 Por su parte el cronista franciscano Fray Paulo de la Trinidad, al escribir su Conquista Espiritual del Oriente en Goa, en 1638, observó:
… las dos espadas del poder civil y del eclesiástico andaban siempre
tan unidas en la conquista del oriente que raramente encontramos ser
utilizada una sin la otra; por que las armas solo conquistarán a través
del derecho que la predicación del Evangelio les da y la predicación solo
sirve para algunas cosas cuando esta acompañada y protegida por las
armas.2
Esta unión indisoluble de la cruz y de la corona estaba ejemplificada
en el ejercicio del Padroado Português da Igreja do Ultramar. Era una de
las prerrogativas de la Corona portuguesa más celosamente guardada y
más tenazmente mantenida, durante su larga y tempestuosa historia de
la lucha por las almas, y fue frecuentemente la causa de agrias disputas
entre misioneros portugueses y los de otras naciones católicas-romanas.
El padroado portugués puede ser definido ampliamente como una
combinación de derechos, privilegios y deberes concedidos por el papado a la Corona de Portugal como patrona de las misiones e instituciones
eclesiásticas católicas-romanas en las vastas regiones de Asia y del Bra1
Diogo, De Couto. Década Sexta da Ásia, copia do século XVIII. BN/Mss, Lisboa, COD. 665.
fl. 122v. y del mismo autor en: Decadas da Asia, que tratam dos mares que descobriram, armadas
que desbararaõ exercitos, que venceraõ, e das accoens heroicas, e facanhas bellicas, que obraraõ os
Portuguezes nas conquistas do Oriente. Lisboa, 1736. p 347.
2
Paulo, Da Trindade, Conquista Espiritual do Oriente. En: Memórias e documentos para a
historia ecclesiastica do Arcebispado de Goa e seus suffraganeos. BNL /Mss., Lisboa, 1731. COD 176
fl 9-24.
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FACULTAD DE DERECHO
EL PAPEL DEL PADROADO PORTUGUÉS EN LAS MISIONES ...
sil. Estos derechos y privilegios provienen de una serie de Bulas y Breves
Pontificios, que iniciaron con la Bula Inter Caetera de Calixto III en 1456 y
culminaron con la Bula Praecelsae Devotionis de 1514.3 De hecho el Padroado Real de la Corona Portuguesa en el mundo no europeo permaneció
durante mucho tiempo, limitado sólo por los derechos y deberes idénticos
a los conferidos al Real Patronato de la Corona Castellana, por una serie
paralela de Bulas y Breves Pontificios promulgados a favor de los Reyes
Católicos entre 1493 y 1512.4 Los Borgia y otros papas del Renacimiento, debido a sus preocupaciones con la política europea, con el creciente
protestantismo y la amenaza turca en el Mediterráneo, al momento de los
descubrimientos ibéricos no estaban preocupados por la evangelización de
los nuevos mundos seguramente por no tener conciencia de la magnitud
del acontecimiento y también en buena medida por ese sentimiento eurocentrista que ha caracterizado al mundo europeo. De ahí que los Vicarios
sucesores de Cristo no vieron mal dejar a los monarcas ibéricos financiar los gastos de construcción de capillas y de iglesias, manutención de
la jerarquía eclesiástica y del envío de misioneros para la conversión de
los paganos, a cambio de estas concesiones, los gobernantes adquirieron
una serie de privilegios enormes que incluían la de nombrar obispos para
las catedrales coloniales con vacantes o en el caso de las recién fundadas, de cobrar los diezmos, y de administrar algunos tipo de impuestos
eclesiásticos.5
En lo que respecta a Portugal, muchos de estos privilegios eclesiásticos habían sido originalmente concedidos a la Orden de Cristo6 a la que
entre 1455-1456 le fue concedida la jurisdicción espiritual sobre las “tierras, islas y lugares” hasta entonces descubiertos y aun sin descubrir por
los portugueses. Esta orden religioso-militar fue fundada por el rey D. Dinis
en 1319 para sustituir a la recién suprimida Orden de los Caballeros Templarios.7 Desde el tiempo del Infante D. Henrique, la jefatura de la Orden
estaba conferida a un miembro de la familia real. Estaba formalmente incorporada a la Corona, junto con el cargo de gran-maestro de las otras
dos órdenes militares portuguesas, las de Santiago y la de Avis por la Bula
3
Esta bula limita el reparto del mundo entre Portugal y España en la parte asiática, con ella
se limitaron las pretensiones españolas de llegar libremente a Asia por occidente, Portugal con esta
bula ampliaba la concesión romana hasta el Moluco, y al mismo tiempo ponía en paridad de derechos
con España; momento en que a nuestro entender se hizo inexcusable la definición y concreción del
antimeridiano. Beatriz, Fernández Herrero. La Utopia de América. Barcelona, 1992. pp. 121-126.
4
Existe un interesante estudio sobre las bulas de donación a los reyes españoles y portugueses
en el trabajo de Fernandez Herrero Ibíd. pp. 111-126.
5
Relação breve da fundação da Congregação do Oratorio de Sta Cruz dos Milagres de Goa.
BNL/Mss Theatinos. Lisboa, 1682. fl 130-138v.
6
Teotonio, DE SOUZA. Discoveries Missioinary Expansion and Asian Cultures. Goa, 1994, pp.
23-25.
7
Idem, pp. 34-36.
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CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA
papal Praeclara Charissimi, de Diciembre de 1551.8 En su doble calidad de
Reyes de Portugal y de “gobernadores y administradores perpetuos” de la
Orden de Cristo, D. Manuel y sus sucesores tenían el derecho del padroado sobre todos los puestos, cargos, beneficios y funciones eclesiásticas
en los territorios ultramarinos confiados al padroado aun cuando las tierras
no descubierta en ese momento hubieran sido divididas entre las Coronas
de Portugal y Castilla por el Tratado de Tordesillas en 1494.9 La esfera del
padroado en el siglo XVI alcanzó su mayor extensión e iba desde Brasil
hasta Japón, durante ese siglo ningún obispo podía ser nombrado para ocupar la silla de alguna catedral existente o de reciente creación sin la venia del
monarca portugués, ni tampoco podía erigirse ninguna nueva catedral sin la
autorización del mismo. Posteriormente también lograron que ningún misionero pudiera ser enviado a esas tierras sin la autorización de la Corona
portuguesa y para ello debían necesariamente viajara en un navío portugués, para hacer efectiva la medida.
Algunos seguidores del padroado afirmaban que el rey de Portugal
era una especie de nuncio del papa y que su legislación eclesiástica tenía
la fuerza de los decretos canónicos. Con la llegada del marqués de Pombal a la administración portuguesa en el siglo XVIII y con su absolutismo
real llevado al extremo, suscitó una serie de observaciones o comentarios
como las del obispo de Goa10 (recién nombrado en 1774), quién señala
“que el rey de Portugal, en virtud de su posición de gran-maestro de la
Orden de Cristo, era un prelado espiritual con jurisdicción y poderes superiores a todos los prelados de las diócesis y a los ordinarios de dichas
iglesias en el Oriente”. Sin ir tan más lejos, sucesivos reyes de Portugal
actuaron sin duda como si los obispos y el clero de ultramar fuesen, en
muchos aspectos simples funcionarios del Estado, como los virreyes o los
gobernadores. Les daban órdenes sin ni siquiera consultar a Roma, controlaban sus actividades y legislaban frecuentemente en asuntos eclesiásticos. Hacían lo mismo con los provinciales y los superiores de las órdenes religiosas que funcionaban en los territorios del padroado, y en ocasiones hasta
con los misioneros individuales o con los párrocos.11 Continuamente se
18
Francis, A. Dutra, “Membership in the Order of Christ in the Seventeenth Century: Its Rights,
Privileges, and Obligations”. En The Americas, Vol. 27, No. 1 (Jul., 1970). Pp. 3-25.
19
Fernández Herrero. Op. Cit. Pp. 51-53.
10
Memorias para a Historia Eclesiastica de Goa e Missoes da Asia. BNL/Fcos. Goa 1776 fl
74-77v.
11
Como ejemplo de esta forma de accionar del padroado existen una serie de ejemplo en
diversos documentos de cómo los que a continuación se citan y de los cuales se aprovecharon tanto
Propaganda FIDE como la Sociedad Francesa de Misioneros Extranjeros, como ejemplo existen
documentos como los siguientes: Copia della lettera dell’ ementissimo senhor Cardinale Antreri
Pretensso della sacra Congregatione de Propaganda Fide al P. Phelippe Mamo da Companhia de
Gesû. BA/Jesuítas na Asia, Lisboa. [1673 oct 19] [ fl. 238]; Jnstruccao Que O Padre Andre Palmeiro
Visitador Da Provincia De Japam E China Deu Ao P. Gaspar De Amaral Mandando Por Superior
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FACULTAD DE DERECHO
EL PAPEL DEL PADROADO PORTUGUÉS EN LAS MISIONES ...
rehusaban a reconocer la validez de cualquier Breve, Bula o Disposiciones
Papales relacionadas con los asuntos dentro de la esfera del padroado y
que no hubiesen sido aprobados por la Corona portuguesa y registrados
con el Regium Placet12 de la Cancillería Real. Los diezmos cobrados por
la Corona debían en principio ser utilizados para financiar las misiones y
los establecimientos de la Iglesia en las posiciones ultramarinas. Eran muchas veces insuficientes para este fin y, entonces eran completados con
subsidios, pensiones u otras formas de pago hechas a través del fondo
general de la tesorería real, a pesar de que los subsidios reales tuvieran
tendencias a ser pagados “mal, tarde o nunca”. Por otro lado la Corona en
ocasiones utilizaba sustancialmente el dinero conseguido a través de los
diezmos para ayudar a cubrir el déficit de la administración general, como
sucedió en las zonas mineras auríferas de Minas Gerais durante el siglo
XVIII.13
Los reyes de Portugal ya fueran los de la Casa de Avis o los Habsburgo españoles (1580-1630), o los de la casa de Braganza aun cuando defendían con pertinencia sus privilegios innegablemente mucho más
grandes del padroado, tenían también generalmente consciencia de los
deberes y de las obligaciones que implicaban. Ni existió nunca falta de
prelados o de misioneros listos a recordarle al monarca reinante su deber
con las misiones.14 La convicción de que Portugal era la nación misionera
por excelencia en el mundo occidental15 estaba esparcida y profundamente enraizada entre todas las clases de la sociedad portuguesa. El padre
Antonio de Vieira, SJ la señaló caracterizándola en una carta escrita16 en
su misión en Maranhao dirigida al joven rey D. Alfonso VI en abril de 1657:
Os outros reinos da cristandade, Senhor, tem como objetivo a preservação dos seus vassalos, para alcancarem a felicidades temporal
Daquelle Misma BA/Jesuítas na Asia. Lisboa, [1631 Fev. 16] [Fl. 41]; También en: Relatorio anónimo
sobre a entrada de missionarios occidentales pelos mandarins chineses ao procurador do Senado de
Macao a fin de regressarem aos seus países. ANTT/Ministério do Reino. Lisboa. S. XVIII fls 1v-22.
12
“Real aprobación”, un interesante estudio sobre las implicaciones del ejercicio de esta facultad
y el trastocamiento del poder del papa y el enfrentamiento con el poder político de las monarquías
europea en general, en este caso la portuguesa. Se encuentra en la obra de Juan Nicolás de Hontheim,
obispo auxiliar de Tréveris, en su obra titulada “Justini Febronii Juris consulti de Stata Ecclesiæ et
legitima potestate Romani Pontificis Liber singularis ad reuniendos dissidentes in religione christianos
compositus” Enciclopedia Católica, en: http://ec.aciprensa.com/f/febronianismo.htm
13
Teotonio, De Souza. Discoveries Missioinary Expansion and Asian Cultures. Goa, 1994, pp
67-86
14
Parecer sobre as causas da decadencia do Padroado Português no oriente. BNL/Mss 243 n
16, Lisboa, 1838. fls 1-3v.
15
“Alferes da Fé” como se vanagloriaba el poeta-dramaturgo Gil Vicente. En Moseley; William
W.”O Rei Do Mar”: Portugal the Sea, and Gil Vicente Luso-Brazilian Review, Vol. 11, No. 1 (Summer,
1974),o pp. 98-104 (article consists of 7 pages) Published by: University of Wisconsin Press.
16
Vieyra, Antonio SJ. Historia do futuro. Lisboa Occidental na officina de Antonio Pedrozo
Galram. 1718. fj 145v.
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CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA
nesta vida e a felicidade eterna na outra. E o reino de Portugal, além
deste objetivo que é comum a todo, tem por seu objetivo particular e
especial a propagação e a extensão da fé católica nas terras pagãs,
para que Deus o criou e fundou. E quando mais Portugal agir no sentido de manter este objetivo, tanto mais segura e certa será a sua conservação; e quando mais dele divirja, tanto mais duvidoso e perigoso será
o seu futuro.
Esta carta según se sabe puede no haber impresionado mucho al joven
inexperto y convulsivo monarca de catorce años que recientemente había
subido al trono; pero todos los otros gobernadores tomaron muy en serio sus
responsabilidades misioneras. En cierta manera no concordaban con la observación del obispo de Pachim acerca de la misión de Ceilán, en 1606, en la que
señalaba:17 “…que soy yo y no el rey quien va a responder por ella a la hora
de la muerte en el día del juicio final”. Como muestra del clima que se respiraba por aquellos tiempos se han encontrado innumerables despachos
reales dirigidos a los virreyes gobernantes y obispos que comenzaron con
la siguiente frase de abertura: “Porquanto a primeira e principal obrigação
dos reis de Portugal é promover a obra da conversão por todos os meios
ao seu alcance…” o con expresiones parecidas las que muestran el coraje con que atienden las cosas del padroado português. Aunque a veces
se trata sólo de retórica, muchas veces su significado era sincero. Los
virreyes, gobernadores y los órganos independientes como por ejemplo el
Consejo Municipal de Goa, muy frecuentemente se quejaba de que el rey
estaba gastando cuantiosas cantidades de dinero de los limitados recursos locales como los de la Iglesia y sus misiones, incluso en periodos de
guerra y de graves crisis económicas se hacia notar aún más.
Si partimos de lo anterior, es necesario reconocer que los monarcas
de la Casa de Avis fueron un tanto lentos en la organización de una eficiente jerarquía de la Iglesia de ultramar. Los primeros descubrimientos
portugueses en África y Asia se encontraban como ya se ha dicho antes
bajo la jurisdicción eclesiástica de la Orden de Cristo (que tenía su sede en
Tomar), hasta la creación de un obispado en Funchal, Madeira, en 1514.18
A pesar de las distancias en que se encontraba esta isla atlántica del escenario de las actividades misioneras portuguesas en Asia, no fue sino sólo
veinte años más tarde cuando fue creada en Goa una diócesis independiente, con jurisdicción que se extendía desde el cabo de Buena Esperanza
hasta China. Fue en 1557 que Goa se tornó en arzobispado metropolitano
con poderes sobre las catedrales de reciente creación de Cochin y Malaca
17
Levanamento de censuras ao Bispo de Malacca e ejecutores da sua conservatoura (Palacio
Pontifical de Pachim sob nosso sinal e zello aos 19 de Dezr° de 1608) BNL/ Mss COD 179. Lisboa,
1608. fls 238-238v
18
Oscar Werner SJ. Atlas des missions catholiques. Fribourg, Herder, 1886. p. 82.
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EL PAPEL DEL PADROADO PORTUGUÉS EN LAS MISIONES ...
y la que le siguió de Macao (1575).19 Esta larga demora contrasta con el
rápido desarrollo del Patronato Real en la América española, donde una
jerarquía eclesiástica perfectamente autónoma funcionaba en las Antillas
antes de 1515 y donde el arzobispado de México data desde 1548.20 Como
ya se ha hecho referencia antes, el desarrollo realmente espectacular de
las misiones portugueses en Asia inició con la llegada de los jesuitas, quienes fueron también los de mayor coraje al momento de defender e interpretar las pretensiones del padroado durante los siguientes dos siglos.
El primer desafío hecho al padroado vino de los frailes españoles
misioneros en las Filipinas, donde se fijaron a partir de 1656. Muchos de
los frailes consideraban a estas islas como un puente para los campos
misioneros muchos más prestigiosos como lo eran los de China y/o Japón,
que en un inicio fueron prácticamente un monopolio de los jesuitas y del
padroado portugués, desde 1549.21 Los misioneros españoles de las Ordenes Mendicantes intentaron por primera vez abrir una brecha en este
monopolio en el último cuarto del siglo XVI, pero pasaron muchos años
hasta obtener el consentimiento total de Madrid y de Roma. Felipe II de
España y I de Portugal, tenía la conciencia muy clara de la dudosa lealtad
de sus súbditos recién conquistados es decir los portugueses y acepto de
manera general la opinión de sus consejeros lusos de que los dos imperios
de Extremo Oriente deberían ser dejados a los misioneros jesuitas del padroado. El sucesor, no se preocupó tanto en favorecer a los portugueses
como él lo hizo, lo que le acarreo serias críticas. En 1608, con la unión de
las Coronas Ibéricas el papa Paulo V revocó el monopolio portugués
de la actividad misionera en la mayor parte de Asia y autorizó formalmente
a los misioneros españoles de las Ordenes Mendicantes a viajar a Asia en
navíos que no fueran portugueses.22 En 1633 esta concesión se extendió
a otras órdenes religiosas y en 1673 al clero secular. Todas estas medidas,
en realidad fueron meramente sancionadas, ya que estaban, hacía mucho
tiempo puestas en práctica de forma ilegal.
Uno de los argumentos utilizados más fuertes por los portavoces de
los frailes españoles en sus críticas al monopolio portugués y a los jesuitas
de las misiones en el Extremo Oriente era el de que ni el reino de Portugal
ni la Compañía de Jesús, así fuera con la mejor de las intenciones podrían
disponer de un numero suficiente de hombres para enfrentar con éxito la
conversión real de almas. El padre Nuno da Cunha, SJ, enviado personal
de D. Joao IV a Roma, en 1648, al relatar a su rey una conversación que
19
Ibíd. pp. 97-99.
Bayle Constantino SJ. La expansión misional de España, pp. 75-86.
21
Ídem, pp. 198-209.
22
Ibídem.
20
UNIVERSIDAD LA SALLE
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CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA
tuvo con el Papa Inocencio X acerca de este problema, declaro que Su
Santidad:23
Afirmava que as conquistas de Portugal estavam a ser muito negligenciadas a que só os Congoleses pediam sessenta missionários; e
os pedidos vindos da Índia e de outras conquistas eram tantos e tão
grandes que ele estava informado de fonte segura que, mesmo se Sua
Majestade quisesse enviar para lá todos os religiosos que existem em
Portugal, eles não constituiriam senão uma pequena percentagem
nos números que eram realmente necessários. Acrescentou que se
eu tentasse negar este facto estaria a negar a verdade evidente, ou
então demonstraria que eu não estava preocupar-me com o fundo de
problema que consistia em que as conquistas só foram concedidas ao
padroado por causa da salvação de almas.
El Papa Inocencio insistía, en consecuencia cómo lo habían hecho
sus predecesores inmediatos, que el monopolio misionero portugués no
era eficaz y estaba siendo rebasado y que misioneros de otros países
europeos debían ser autorizados para ir a África y Asia sin ingerencia portuguesa.
La diferencia relativa de la mayor parte de los Papas del Renacimiento por las misiones ultramarinas no fue de ninguna manera compartida por
sus sucesores del siglo XVII. Urbano VIII (1623-1644), en particular, fue
un entusiasta patrono del esfuerzo misionero.24 El papado estaba ahora
perfectamente consciente de que los enormes privilegios que habían sido
concedidos tan fácilmente al padroado portugués y al patronato español
eran, en muchos aspectos inconvenientes y subversivos para la autoridad
papal. Los Papas nada podían hacer en relación al Imperio Hispanoamericano, donde los reyes de Castilla mantuvieron y de hecho, extendían su
esfera de acción de su patronato real hasta los movimientos de independencia del siglo XIX, tal y como lo hicieron en Brasil los reyes de Portugal,
tanto los Hamburgo como los Bragança. Pero en Asia y en África los portugueses habían quedado en una posición mucho más débil, después de
que el monopolio marítimo fue destruido por los holandeses y los ingleses.
El papado en consecuencia tuvo la posibilidad de reducir y restringir las
pretensiones del padroado en esos dos continentes durante los siglos XVII
y XVIII. Urbano VIII y sus sucesores justificaron esta acción no sólo con
base a la manifiesta incapacidad de los portugueses en proveer personal
misionero en número suficiente, si no también con argumentos más capciosos como que las primeras concesiones habían tenido como intención
23
24
124
Manuel Teixeira, Macau e a sua Diocese, vol. VIII, Macau, 1972. P. 347.
Josef Wicki, SJ. Documenta Indica. Vol. 2. Roma, 1948, pp. 589-592.
FACULTAD DE DERECHO
EL PAPEL DEL PADROADO PORTUGUÉS EN LAS MISIONES ...
ser aplicadas sólo en los territorios controlados efectivamente por los portugueses y no en los reinos africanos y asiáticos independientes.25
El orgullo y el patriotismo portugués se resistieron fuertemente, esta
actitud de Roma fue enfrenada por los monarcas de la Casa de Bragança
quienes iniciaron un tenaz combate en la retaguardia, por la defensa de
sus derechos del padroado. D. Joao IV exaltaba con mucho sentido estratégico, que la Corona portuguesa no intentaría impedir que misioneros extranjeros fueran a los dominios del padroado, siempre y cuando lo hicieran
con la autorización del rey de Portugal, viajaran en navíos portugueses y
se sujetaran al control del Gobierno portugués a través de sus provinciales y superiores, como sucedía con los misioneros portugueses. Esto en
efecto era lo que ya sucedía, baste señalara la historia de las misiones
portuguesas que encabezaron personajes como: Xavier, Valignano, Ricci
y Schall en el Oriente, Anchieta e Meade en Brasil, como ejemplo para
reconocer la validez de este argumento. Pero los monarcas portugueses
insistían en que la selección final del personal misionero debía quedar
confiada a ellos y no a Roma. Pretendían poder rechazar hombres que consideraran no convenientes a sus intereses por su potencial deslealtad como
los españoles, en ocasiones los italianos, flamencos y otros individuos venidos de Estados o Principados controlados por la Corona española durante
la Guerra de Independencia, de 1640 a 1668.26 Por su parte y de un modo
igualmente comprensible, el papado no estaba ya dispuesto a aceptar las
enormes pretensiones del padroado, e insistía en enviar misioneros escogido por él para todas las regiones de África y Asia que no estaba sometidas al Gobierno portugués.
El creciente control papal de las misiones fue ejercido primeramente
a través del Sagrado Colegio de la Propaganda FIDE, fundada en Roma
en 1622, y en segundo lugar a través del esfuerzo de la fundación de varias misiones francesas e italianas en África y en el Oriente. El Primer secretario de esta institución, el prelado italiano Francesco Ingoli, que ocupó
este importante cargo durante veinte años quien era decididamente anti
portugués y criticaba mucho a los jesuitas.27 Le costó mucho tiempo y
preocupación compilar informes acerca de las condiciones de las misiones
del padroado, habiendo dependido sobretodo de informaciones proveídas
25
Parecer sobre as causas da decadencia do padroado português no Oriente. BNL/Mss. 245
n. 19. Lisboa, 1838. fl 17-17v.
26
Carlos Alexandre, De Morais. Cronologia geral da Índia portuguesa 1489-1962. Estampa,
Mação, 1997, pp. 73-75.
27
Copia della lettera dell’ ementissimo senhor Cardinale Antreri Pretensso della sacra
Congregatione de Propaganda Fide al P. Phelippe Mamo da Companhia de Gesû. BA/Jesuitas na
Asia. Lisboa, 1673. fls. 227v- 238.
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CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA
por un converso brahmán de Goa, Matheus de Castro.28 Entre las numerosas faltas de omisión y de comisión que Ingoli imputaba al padroado y a
sus seguidores, se cuenta el nombramiento real de los funcionarios eclesiásticos; la equiparación de los decretos reales a las Breves Pontificias;
la asignación insuficiente de fondos para el mantenimiento de las iglesias;
el hecho de que se dejaran obispados vacantes, la reticencia de los obispos
en ordenar un clero local,29 aun cuando poseían todas las calificaciones necesarias para ser ordenados, tal y como acontecía con muchos de los brahmanes goeses; el bautizo de paganos a la fuerza; el rechazo de los jesuitas
en colaborar con las otras ordenes religiosas y las pretensiones ejercidas
por ellos sobre sus conversos en el mismo sentido. Algunas de las catedrales de padroado eran tan vastas en extensión que los obispos no podía
cumplir debidamente sus deberes espirituales, aun cuando tuvieran la intención de hacerlo. Finalmente estas y otras críticas hechas comúnmente
a los portugueses era el hecho de su exagerada devoción en la realización
de las ceremonias exteriores de la Iglesia, contrario a lo que sucedía con
el desarrollo espiritual de cada individuo.
Algunas de estas críticas eran exageradas (Matheus de Castro no era
de ningún modo un testimonio imparcial), otras eran injustas (el papado
se rehusó a reconocer la independencia portuguesa y la consagración de
obispos portugueses entre 1640 a 1668), sin embargo, muchas de ellas
eran perfectamente válidas. Además de eso, estas informaciones fueron
reforzadas por informaciones idénticas provenientes de otras fuentes,
como por ejemplo de Antonio Albergati nuncio papal en Lisboa, en 1623.
Él afirmaba que la crueldad y la inmoralidad de los portugueses en África
y en Asia constituían un gran obstáculo para la obra de la conversión. Su
clero tanto el secular como el regular, afirmaba, que su nivel intelectual y
teológico era en su mayoría bajo, a pesar de que en el caso de los jesuitas fueran reconocidos por él mismo como excepcionales sin embargo
él mismo señalaba que muchos de ellos estaban más interesados en las
actividades mercantiles que en las misioneras. Sugirió que la única mane28
Enganos que uzarão os bispos missionarios franzeces na entrada que fizerão nas missoens
das Indias Orientaes, todos em ordem a malquistar os Missionarios da Companhia. BA/Jesuitas
na Asia, Lisboa. sd., fls 87-89. También se refuerzan estos argumentos en: Extracto dos breves de
Clemente X em que concede muitos privilegios aos clerigos francezes da Propada [sic] BA/Jesuitas
na Asia, Lisboa 1671. fjs 1v-12 y en: Difesa dell’ innocenza di Gio Fillipo de marini sacerdote professo
della Caompanhia de Giesu. Contra la falsa informationi che ne hanno scritto cert’ uni residenti nel
Regno di Tonchino. Agl’ Eminintissimi e Reverendissimi Signori Cardinali della Sacra Congregatione de
propaganda Fide. Macao 3 di Dezembro 1676 BA/Jesuitas na Asia, Lisboa 1677fjs 112v-127.
29
Argumentos como este y sobretodo sobre los Ritos Chinos, Tonkinenses y Malabares, son
muy utilizados por las ordenes de reciente creación como los de Propaganda Fide y los Misioneros
Extranjeros de Francia, para minar el control y poder del padroado en general y de los jesuitas
en particular estos tópicos se analizaran a profundidad más adelante en el presente trabajo de
investigación.
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FACULTAD DE DERECHO
EL PAPEL DEL PADROADO PORTUGUÉS EN LAS MISIONES ...
ra de poner freno a este lamentable estado de las cosas era el envío de
misioneros cuidadosamente seleccionados que no fuesen portugueses y
mandarlos por tierra a través de Siria y Persia. Estas sugerencias fueron
aceptadas pero, durante la segunda mitad del siglo XVII, Ingoli creó en
Roma una influyente corriente de opinión extremadamente al padroado,
en especial al padroado en Asia y que no se limitaba a los cardenales de
Propaganda FIDE. En 1658, los primeros vicarios apostólicos, miembros
de una nueva sociedad misionera francesa, denominada Société des Missions Étrangères de Paris, partieron para Oriente con la aprobación de
Propaganda Fide y del papado. Les siguieron muchos más sobre todo
franceses e italianos, dependiendo todos ellos directamente de la Santa
Sede y no del padroado. Estos primero vicarios apostólicos eran también
obispos titulares in partibus infidelium, y una de sus tareas principales era
empujar en la formación de un clero nativo en los territorios que no estaban efectivamente ocupados por los portugueses.
Una de las primeras acciones que Don Joao IV tomó a un año de
haber llegado al trono, fue enviar la orden al virrey de la India y al arzobispo de Goa en donde se les prohibía recibir misioneros enviados por
Propaganda Fide, a no ser que se tratara de aquellos que hubieran llegado
a Asia por vía de Lisboa con el exequátur30 real. Cualquier misionero que
no tuviese el Regium Placet31 y se aventurara a poner un pié en territorio
portugués debería ser preso y deportado para Lisboa en el primer navío
de la carrera que hiciese en el viaje de retorno, siendo en todo caso tratados con el respeto que merecía el hábito que portaran. Por lo que se
conoce este tipo de órdenes fueron frecuentemente repetidas durante los
cincuenta años siguientes, sin embargo no se pude decir lo mismo del
30
Voz con que se designaba el pase que daba la autoridad civil de un Estado a las bulas y
rescriptos pontificios para su observancia. Real Academia de la Lengua Española Diccionario de la
Lengua Española - Vigésima segunda edición. En:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltObtenerHtml?LEMA=exequ%C3%A1tur&SUPIND=0&CARE
XT=10000&NEDIC=No También: 1a. Definición de Exequátur: Autorización que concede un jefe de
estado a un agente diplomático extranjero para que ejerza sus funciones. En http://www.definiciones.
com.mx/definicion/E/exequatur/
31
“Exequatur (synonymous with Regium Placet), as the Jansenist Van Espen defines it, is a
faculty which civil rulers impart to a Bull, papal Brief, or other ecclesiastical enactment in order to give
it binding force in their respective territories. This faculty is conceded after ecclesiastical laws have
been examined and found not derogatory to any right of the civil power and, therefore, suitable for
promulgation. Modern statesmen draw a distinction between the Exequatur and the Regium Placet.
The latter, according to them, is given to episcopal acts or acts of any other ecclesiastical superior
belonging to the nation for which they are approved; while the former is conceded to enactments of a
foreign power, that is, to papal Constitutions; the pope, as head of the whole Church, being formally
considered as an authority not belonging to any particular country. In both cases, however, state
authorities have the power of examining church laws and giving permission for their promulgation, by
which permission ecclesiastical decrees acquire legal value and binding force”. The Original Catholic
Encyclopedia. En http://oce.catholic.com/index.php?title=Exequatur
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CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA
nivel de cumplimiento el cual varió. El padre Antonio Vieira, notó satisfactoriamente que su amigo el conde de Sao Vicente, que era virrey de la
India entre 1666 A 1668, “poco antes de su muerte escribió una carta al
cardenal Orsini en Roma, en la que decía formalmente lo siguiente: que si
fueran a la India obispos que no hubieran sido presentados por el rey de
Portugal, los mandaría ahorcar públicamente en Goa, aun con el riesgo
de que la Congregación de Propaganda Fide los declarará mártires. Que
no pensara Su Eminencia ni la Congregación que pudieran huir, ya que él
cuenta con muchos soldados y navíos de guerra”.32 Dos de estos prelados
fueron de hecho deportados para Lisboa en 1652; sin embargo por otro
lado, los portugueses dieron abrigo en Goa en 1664 y en 1684 de los que
se tienen noticias, a algunos vicarios apostólicos que fueron perseguidos
en el continente por gobernantes musulmanes e hindúes.33
A pesar de poder recordar estos y otros casos esporádicos de “caridad cristiana”, las relaciones entre los representantes del padroado y los
de Propaganda Fide continuaron muy tensas durante siglos. Fray Jacinto de
Deus, un fraile capuchino de Macao y cronista de su orden en Goa, informó al príncipe regente Don Pedro en 1671 de que los vicarios apostólicos
no hacían ninguna conversión-“aquello que ellos dicen en los libros publicados en Europa son puras falsedades”.34 Estas colectas fueron sembradas y cosechadas por los portugueses”. Esta visión que podríamos llamar
ultranacionalista aparecía en muchas de la correspondencia de la época,
hecha tanto por los legos como por el clero. En consecuencia, la Corona
tenía un apoyo total para su política de mantenerse firme en el Jus Patronus, que siempre defendió ser un derecho legal, y un derecho que a la
letra de un documento papal de 1588 dice lo siguiente: “Nadie puede dejar
de respetar, ni la misma Santa Sede en consistorio,35 sin el consentimiento
expreso de parte del rey de Portugal”.36 Un siglo más tarde, los tiempos
habían cambiado para Roma, aunque no sucediera lo mismo para Lisboa.
El papado defendía ahora que los favores y los privilegios concedidos anteriormente a la Corona portuguesa no podían ser interpretados como un
contrato estrictamente bilateral, y que los jus patronatum no eran de modo
alguno una total alienación de los derechos superiores y esenciales de la
Iglesia. La Santa Sede, bajo la presión de las circunstancias, podía modificar, retirar o revocar los antiguos privilegios del padroado, sus intereses
32
Antonio, Vieyra. SJ. Op. Cit. fj 168v.
Francisco de SOUSA. Oriente conquistado a Jesucristo pelos Padres da Companhia de
Jesús, no província de Goa. Vol. 2. BNL/ Monografia Geral H.G 1005v, pp. 457-469.
34
Manuel Teixeira, Op. Cit. pp 375-389.
35
Un Consistorio es la reunión del Colegio Cardenalicio para ayudar al Papa en el gobierno de la
Iglesia Católica. Es convocado por el Sumo Pontífice. Los Cardenales son creados en los Consistorios.
ACIDIGITAL, o que todo catolico necessita saber. En http://www.acidigital.com/
36
Memórias e documentos para a historia ecclesiastica do Arcebispado de Goa e seus
suffraganeos . BNL /Mss., Lisboa, 1651. COD 108 fl 37.
33
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FACULTAD DE DERECHO
EL PAPEL DEL PADROADO PORTUGUÉS EN LAS MISIONES ...
más elevados y el mayor bien para que las almas postulasen una acción
tal. La lucha que siguió fue, consecuentemente, larga y amarga, con el
tiempo las etapas finales fueron decididas con el tiempo y sólo algunas
de las mayores vicisitudes se resumen aquí, con ese propósito de revisará como un todo y se toman aspectos relevantes y generales, los casos
concretos y que interesan para el desarrollo de esta tesis se abordarán de
manera particular en el capitulo pertinente.
En Japón, fue de los primero escenarios en conflictos, y donde la rivalidad entre jesuitas y las Órdenes mendicantes fue en un determinado momento, se presentó un poco menos grave de lo que podría ser catalogado
como una guerra sin cuartel, las persecuciones despiadadas dirigidas contra la comunidad cristiana por el gobierno de Tokugawa a partir de 161437
tuvo como consecuencia cerrar las filas misioneras. Todas las Órdenes se
vieron envueltas en la catástrofe que siguió y sus mártires competían unos
contra otros sobre todo en la firmeza mostrada para demostraban su fervor
religioso.
En China, la situación igualmente fue complicada, sólo que en este caso
a consecuencia del problema de los Ritos Chinos, que en ocasiones casi llegó
a dilacerar a la iglesia misionera llegando a dividirla entre los años de 1650 a
1742. Este problema tuvo las más serias repercusiones en Europa, donde
estuvo envuelta en la controversia entre los Jesuitas y los Jansenistas38
acerca de la gracia y del libre arbitrio, habiendo culminado en una autentica batalla de libros, en la cual los más célebres escritores de esa época
en donde se incluyeron autores de la altura de Arnauld, Bayle, Leibnitz y
Voltaire, tomaron parte. Por su parte la sociedad china estaba basada en
un sistema de familia con la veneración de los antepasados y sacrificios
rituales como hechos centrales.39 Paralelamente a estos ritos ancestrales,
había el culto del Estado confuciano, que envolvía también ceremonias en
que eran encendidas velas y quemado incienso. En su conjunto, estos ritos
constituían la piedra angular del sistema a partir del cual el emperador y la
clase gobernante de China —los llamados letrados o nobleza erudita—
obtenían su autoridad. Ridiculizar estos ritos y rituales eran considerados
como cualquier cosa imperdonable, tanto social como políticamente, a la
37
Perseguições no Japão ao Religiosos da Companhia de Jesus. AHU/Documentação com
interesses para a Historia de Alguns Países (DHAP), Japão. Cx6, doc 13. f 45v-47.
38
“El jansenismo es un movimiento multiforme que influyó en la vida de la Iglesia a partir de
los años 40 del siglo XVII, con reflejos en la dogmática, en la moral y en la espiritualidad, a lo que hay
que añadir interferencias políticas. Su nombre proviene del teólogo y obispo Cornelio Jansen (15851638)”. K, Rahner, La gracia como libertad, Herder, Barce!ona 1972; H. Kung, La justificación, Herder,
Barcelona 1967 y en http://es.wikipedia.org/wiki/Jansenismo.
39
Arthur Cotterell, Historia de las civilizaciones antiguas. Vol. 2. Tr. Juan Faci. Crítica. Barcelona
1984, pp. 478-790.
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CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA
vez que unía a cualquiera de las dos religiones “populares” —el budismo y
el taoísmo— eran además de ser perfectamente compatibles y opcionales.
Mateo Ricci, el célebre fundador de la misión jesuita de Pekín, estaba convencido, después de haber estudiado los clásicos chinos, de
que los ritos no eran “de modo alguno idólatras y que tal vez no fueran
supersticiosos”.40 Los consideraban esencialmente como ritos cívicos que,
con el correr de los tiempos podrían convertirse en prácticas católicas. Ni
todos los misioneros jesuitas coincidían en ello, si bien es cierto que la
gran mayoría lo hacía, y en su actitud de “acomodación” hacen que los
ritos se tornen y mantengan durante mucho tiempo el punto de vista oficial
de los jesuitas. Los frailes misioneros españoles de las Filipinas, dominicos y franciscanos inicialmente, seguidos de los agustinos en la década
de 1680, adoptaron en su mayoría la actitud opuesta. Consideraban a los
ritos una pura idolatría y rechazaban sistemáticamente a permitir que sus
conversos participaran en ello, si bien es cierto que algunos frailes modificaron su actitud después de varios años de experiencia. Esta controversia
junto con los problemas correlacionados, tales como los términos chinos
correctos para referirse al concepto de Dios, fueron repetidamente remitidos a Roma para la decisión final.41 Después de muchas vacilaciones y de
muchas declaraciones ambiguas, para no decir contradictorias, el papado
acabó por condenar las discutidas ceremonias por idólatras a través de
la constitución Ex illa die, publicada en Roma en 1715. Los jesuitas bajo
varios pretextos se rehusaron a cumplir este decreto, de tal modo que se
mantuvo entre los misioneros una lucha con tres frentes siguiendo más o
menos las mismas líneas.42 Los jesuitas portugueses y sus colegas italianos defendían tanto las pretensiones del padroado como la interpretación
de los ritos hecha por Ricci. Los jesuitas de la misión francesa (patrocinada por Luis XIV), que habían legado en 1688, toleraban los ritos chinos
pero se oponían al padroado portugués. Los frailes misioneros españoles
y los vicarios apostólicos enviados por Propaganda Fide se oponían tanto
a los ritos como al padroado. La confusión acerca de los ritos solo quedó
resuelta con la promulgación de la constitución papal Ex quo singulari de
1742, que obligaba a todos los misioneros actuales y futuros a hacer un
juramento de que no tolerarían la práctica de los ritos bajo cualquier hecho
o forma ni bajo cualquier pretexto.43
En 1717, el papa Clemente XI reconoció formalmente las tres catedrales chinas. Pekín, Nanking y Macao, que formaban parte del padroa40
Mateo, Ricci, Costumbres y religiones de China. Universidad del Salvador y Diego de Torres.
Buenos Aires 1985, pp. 69.
41
Memorias para a Historia Eclesiastica de Goa e Missoes da Asia. BNL/Fcos. Goa 1776 fl
89v-92.
42
Henrion, Mathieu. Historia General de la Iglesia. Ancos Editor. Madrid, 1853, pp. 453-456.
43
Ibíd.
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FACULTAD DE DERECHO
EL PAPEL DEL PADROADO PORTUGUÉS EN LAS MISIONES ...
do, e hizo en cierta forma la promesa de crear otras tres en las mismas
condiciones. La Gazeta de Lisboa, una especie de diario oficial, anunció
jubilosamente que Don Joao V había sido reintegrado de su categoría de
“el despótico director de las misiones de Oriente”, sin embargo este festejo
resultó a todas luces prematuro. Se continuó con el nombramiento de vicarios apostólicos en todas las provincias de China sin hacer ninguna consulta a Lisboa y los prelados portugueses en Asia acabaron gradualmente por
adoptar el punto de vista del Vaticano. Cuando el virrey conde de Ericeira
pidió al arzobispo de Goa que publicase una pastoral tolerando los ritos
chinos en 1719, el primado repelo diciendo: “la experiencia ha demostrado
que todas las disputas anteriores entre reyes y pontífices han sido, más
tarde o temprano amigablemente resultas y que todos los prelados y dignatarios que, directa o indirectamente, se han atrevido a oponerse a las
decisiones de Roma han sido blanco de una severa desaprobación por
parte del Vaticano”.44 El arzobispo argumentaba que había jurado obedecer la constitución Ex illa die, delante del nuncio en Lisboa y consideraba
las instrucciones papales más exageradas que los privilegios de la Corona
portuguesa. El virrey no disimuló su indignación ante aquello que denominó como una conducta antipatriótica por parte del arzobispo y escribió a
los jesuitas portugueses de Pekín instando con ello a mantenerse firmes
en la defensa del padroado y de los ritos chinos. De hecho, estos continuaron haciéndolo hasta el momento en que fueran obligados a presentar
juramento denunciando los ritos chinos, en 1744,45 sin embargo mantuvieron su incondicional apoyo al padroado hasta la extinción de la Compañía,
ordenada por Pombal en todo el Imperio Portugués entre 1759-1760.
A través de este acto, Pombal no solo destruyó el principal pilar del
padroado, institucional del que era su más ferviente defensor, incluso aun
más que los jesuitas pero al mismo tiempo propinó un golpe fatal a las
misiones católicas romanas en Asia la mayoría de las cuales estaba ya
en declive. Mientras tanto la controversia acerca de los ritos originó que el
hasta entonces tolerante emperador K’ang-hsi amenazara con prohibir la
propagación del cristianismo en China, por las razones que anotó en un
comentario marginal que surgió en la traducción china de la constitución
Ex illa die:
Después de haber sido este decreto, puesto apenas a decir que los
europeos son individuos de espíritu estrecho. ¿Cómo pueden hablar
acerca de los principios morales de China si no conocen absolutamente nada acerca de las costumbres, de los libros o de la lengua china,
que les pueda permitir comprendernos? Mucho de lo que afirman y dis44
“Noticias (Breves e verdadeiras) dos termos e procedimentos”. Memórias e documentos para
a historia ecclesiastica do Arcebispado de Goa e seus sufragâneos. Mação. 1731 BNL/ Cod 176 fl 28
y 28v.
45
“Breves para a embaixada de Pekim” Jesuitas na Asia BA/ Mss 49-VI-14. Fls. 468-473.
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CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA
cuten nos hacen reír. Hoy vi al nuncio papal (Mezzabarba) y el decreto.
Se comporta realmente como un padre budista o taoísta ignorante, si
bien es cierto las supersticiones mencionadas sean las de religiones
sin importancia. Este género de conversaciones irreflexiva no pudieron
haber sido más extrema. De ahora en adelante, los europeos no deberán predicar más en China. Debe ser prohibido de hacerlo, para evitar
complicaciones.46
Aunque al final el Emperador no haya cumplido su amenaza de expulsar a todos los misioneros de las provincias, estos pasaron a trabajar
con dificultades cada vez mayores a partir de ese momento. Los jesuitas
estaban autorizados a permanecer indemnes en la corte de Pekín, donde
se utilizaban sus capacidades científicas y técnicas en particular en los
campos de las matemáticas y la astronomía. Sus colegas que trabajaban
en las provincias fueron perseguidos intermitentemente y lo hacían sólo si
no se comportaban contrarios a las autoridades provinciales, quienes los
dejaban generalmente en paz, a ellos y a sus conversos. Estos últimos
provenían entonces casi en su totalidad de las clases más pobres por lo
que la condenación final de los ritos, hecha en 1742, había tornado imposible la conversión de cualquier mandarín o funcionario aun cuando
los dominicos españoles hubieran pretendido haber convertido algunos en
Fukien.
Otra de las dificultades de la Iglesia en China en el siglo XVIII era el
hecho de que la Corona de Portugal estaba siempre atrasada en cuanto a
las remuneraciones de los obispos. Don Joao V el Magnánimo había ordenado que los recursos destinados a los obispos del padroado debían ser
satisfechas con el presupuesto tomado del Tesoro Real en Asia portuguesa.47 Debido a las continuas luchas contra los musulmanes en Omán, con
los Martahás y otros que mantuvieron durante todo este periodo, nunca
había fondos suficientes en Goa o Macao para pagar todos los gastos
episcopales en su totalidad, a pesar de ello algunos de los obispos no
recibían nada de esas fuentes durante diez o veinte años. Un pequeño
porcentaje de las sumas gastadas por D. Joao V la construcción del convento-palacio de Mafra, o en el patriarcado de Lisboa, fue tomado ampliamente para financiar todos los obispos del padroado pero este monarca
nunca consiguió ahorrar en esos “pequeños lujos”.
El exagerado nacionalismo desde mi punto de vista fue el que condujo a la rivalidad tan dramática entre los diversos misioneros europeos en
China no tenía límites, evidentemente a los portugueses aun cuando ellos
fueron los que lo llevaron al límite. Los jesuitas franceses, patrocinados
46
António Brásio. CSSP., Mistoria e Missionologia. Inéditos e Esparsos. Lisboa, 1973, p. 168.
Luis Lisanti (ed), Negócios Coloniais. Uma correspondência comercial do século XVIII, Vol.
3. São Paulo, 1979, pp. 370-371.
47
132
FACULTAD DE DERECHO
EL PAPEL DEL PADROADO PORTUGUÉS EN LAS MISIONES ...
por Luis XIV, apoyaban activamente los intereses temporales de Francia
y eran muy poco amistosos en las relaciones con sus colegas lusitanos.
El padre Jean de Fontaney, a su regreso a Francia con la intención de
reclutar a más misioneros señala en 1699, en conversación con un agustino español con el que se encontró en Cantón “…que no descansaría
mientras no lograra expulsar a todos los padres portugueses y que se
daría a la tarea de traer a todos los jesuitas franceses que pudiera, sólo
para conseguir este propósito”.48 El mismo agustino, Fray Miguel Rubio,
afirmó posteriormente que los treinta y cuatro padres españoles —franciscanos, dominicos y agustinos- que se encontraban entonces en China, no
se someterían nunca “a cualquier obispo de otro reino”. Aun cuando estos
mismos frailes estuvieran dispuestos a hacerlo, sus superiores en Manila
nunca los autorizarían a eso, y el rey de Castilla no toleraría nunca una
violación de esta naturaleza dentro del Patronato Real español— “En tanto
vinimos todos a las Filipinas a expensas del Tesoro Real, que también
pagó nuestro viaje para acá y paga nuestra estancia aquí”.49
La estrecha relación entre el poder espiritual y temporal europeo
no dejó de ser notada en la corte de Pekín. La posición de Macao como
cuartel general de la Iglesia militante en Asia oriental y como un caballo de Troya para la conversión de China era particularmente envidiada
“de esta fortaleza real”, escribió un entusiasta jesuita portugués en 1650,
“paren casi todos los años los predicadores del Evangelio para combatir
en todas las vecinas tierras paganas, izando el estandarte real de la Santa
Cruz en los más altos y fuertes baluartes de la idolatría, orando por Cristo
crucificado, y sometiéndolo al dulce juego de Su Santísima ley los reinos
y los imperios más orgullosos y más aislacionistas”.50 Macao había sido
fuertemente fortificado a la manera europea después del frustrado ataque
holandés a principios de 1622 y muchos funcionarios chinos consideraron que se podía tomar una cabeza de playa de la expansión europea, no
sólo desde el punto de vista meramente religioso y comercial, sino también
desde el punto de vista militar y político. Fue necesario utilizar todo el tacto
e influencia de los jesuitas de Pekín para frustrar los esfuerzos periódicos
hechos por los xenófobos funcionarios confucianos para inducir al emperador a dar la orden de destrucción o por lo menos la evacuación de la
Ciudad del Santo Nombre de Dios en China (Macao).
48
Jnstruccao Que O Padre Andre Palmeiro Visitador Da Provincia De Japam E China Deu Ao P.
Gaspar De Amaral Mandando Por Superior Daquelle Misma BA/Jesuítas na Asia. Lisboa, [1631 Fev.
16] [fl. 48].
49
Carta Vinda das Phelipininas. AHU/ Padrao do Oriente cx 494. 15 novembro 1768, Macao.
Fl. 89.
50
Relatorio anónimo sobre a entrada de missionarios occidentales pelos mandarins chineses
ao procurador do Senado de Macao a fin de regressarem aos seus países. ANTT/Ministério do Reino.
Lisboa. S. XVIII fls. 78v-79.
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CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA
El emperador Yung-cheng, que subió al Trono del Dragón en 1723
no veía a los jesuitas con buenos ojos como lo hiciera su ilustre padre, y
estaba más consciente de la amenaza que los cristianos constituían como
religión por lo menos potencialmente subversiva del orden confuciano establecido. Al discutir un día el asunto con algunos de los jesuitas de Pekín,
observó en una presentación impresionante sobre “política cañonera” que
apoyó los esfuerzos misioneros europeos del siglo XVIII:
Dicen que vuestra ley no es falsa. ¿Cree en usted, si imaginaba que
era falsa que es y que me habría impedido de destruir sus iglesias y de
expulsarlos? ¿Qué diría si yo enviara un grupo de bonzos y lamas a
vuestro país para predicar sus doctrinas? Quieres que todos los chinos
se conviertan al cristianismo. Se que vuestra ley lo exige. Pero en ese
caso, ¿qué es y qué nos sucederá? Los conversos que hacen reconocerlos a penas a usted en el momento en que lo perturban. No escuchará otra voz que no sea la suya. Se que, en el momento presente, no
hay nada que temer, pero cuando sus navíos vengan en miles habrá,
entonces probablemente un gran desorden…. El emperador (K’anghsi), mi padre, perdió mucha de su reputación junto a los eruditos por la
condescendencia con que dejó quedarse aquí. Las leyes de nuestros
antiguos filósofos no admiten cualquier cambio, y yo no permitiré que
mi reino se exponga a un ataque de esa naturaleza.51
Cuando hubo tantos obstáculos a la propagación del cristianismo en
China, habiendo sido los europeos responsables de alguno de los más
grandes, resulta sorprendente que los misioneros habiendo conseguido
los éxitos que consiguieron. Hacen falta datos de confianza en cuanto el
número de conversos, y los confirmados por los sembradores del Evangelio generalmente son exagerados, pero el número total difícilmente podría
haber superado los 300,000 al momento en que el padroado estaba en
auge, al principio del siglo XVIII. Este es un número significativo, si se tiene
en cuenta el número relativamente pequeño de misioneros (cerca de 120)
existentes en China, que sin duda fue muy modesto en relación a la población total del imperio, que totalizaba en aquel momento cerca de unos cien
millones de habitantes. El número de conversos decayó rápidamente en la
segunda mitad del siglo XVIII, particularmente después de la expulsión de
los jesuitas, y es incierto que hubiera más de unos 50,000 católicos romanos en China al inicio de 1800.
En Annam y Siam, los misioneros del padroado trabaron también una
batalla obstinada e igualmente perdida contra la invasión de los vicarios
apostólicos y de los misioneros enviados por el Rey Sol de Francia, que se
consideraba mucho mejor entrenados e instruidos que los del Rey Merce51
Documentação com interesse para a Historia de Alguns países: MACAO. AHU/Mss cx.7, doc.
14 fls. 12-12v.
134
FACULTAD DE DERECHO
EL PAPEL DEL PADROADO PORTUGUÉS EN LAS MISIONES ...
nario de Portugal. Fueron muchas y continuas las querellas acerca de la
jurisdicción eclesiástica existente entre las dos partes las cuales se pretendía fueran decididas a favor de los recién llegados, a través de una Breve
del papa Clemente X en 1673, dirigido al obispo de Goa, y que en la práctica, retiraba de la jurisdicción del padroado todos los territorios que no eran
en ese tiempo gobernados por la Corona portuguesa –extra dominimun
temporale regni Portugalliae. Los misioneros portugueses de Macao que
habían construido misiones florecientes en Tonkin y en Cochinchina (Vietnam del Norte y del Sur), sólo aceptaron someterse finalmente en 1696.
Se les unieron posteriormente españoles (de Manila), e italianos, habiendo
los franceses adquirido previamente posiciones a través del padre Alexander de Rhodes, SJ que misionó en Annam y desarrollo un papel en la
adaptación del cristianismo a la cultura y sociedades regionales, más o
menos semejante al trabajo que realizó Matteo Ricci en China. En espacio
de dos siglos los misioneros consiguieron formar en lo que entonces era
conocido como Annam un clero nativo y una comunidad cristiana que fueron en determinados aspectos, los más fuertes y los más profundamente
enraizados en el continente asiático con resultados a largo plazo.52
Con la expulsión del poder portugués y de los padres portugueses
de Ceilán en 1656-1658, los conversos católicos romanos de esa isla sufrieron una constante persecución promovida por los holandeses en las
provincias marítimas y en las tierras bajas que quedaron bajo su control.
Estas comunidades católicas fueron salvadas de la extinción que las amenazaba gracias a la acción del venerable Fray José de Vaz, un misionero
goés del Oratorio, que llegó a Ceilán en 1678 y ahí murió en 1711. Habiendo establecido su cuartel general en el reino budista de Candi, en el
interior montañoso, el y sus sucesores dieron a los católicos de las tierras
bajas la dirección moral y material necesarias para poder sobrevivir al régimen calvinista que los perseguía. Brahamanes indios por su origen podía
circular disfrazados con relativa facilidad y reestablecieron las relaciones
entre los católicos de Ceilán y sus correligionarios del continente. Un movimiento de resurgimiento budista que se desarrollo en Candi en la segunda mitad del siglo XVIII tuvo como consecuencia una menor tolerancia de
los gobernantes locales por los misioneros católicos que vivían entre ellos;
pero por aquellos años, lo oratorianos goeses estaban suficientemente
establecidos en las regiones marítimas para evitar de esa manera utilizar
Candi como base. La iglesia calvinista en Ceilán había también dejado de
ser una iglesia proselitista, y en consecuencia las leyes anticatólicas constantes del código nunca más fueron rígidas y forzosamente cumplidas por
las autoridades holandesas. Cuando los ingleses sustituyeron a Holanda
en Ceilán, hacia finales del siglo XVIII, se les deparó una comunidad cató52
Notas das missoes de Cochinchina e Tunkim en 1781. AHU/Padroado do Oriente Cx 494,
Macao, fls. 5-7.
UNIVERSIDAD LA SALLE
135
CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA
lica activa y enérgica. Aunque no fuese tan numerosas como había sido en
su apogeo durante el periodo portugués, cuando había alrededor de unos
75,000 cristianos sólo en el reino Tamil hindú de Jafná, comprendía un creyentes esparcidos por toda la isla que habían crecido en su fe por la actitud
abnegada de los oratorianos goeses. Como el Consejo Ultramarino de
Lisboa había atestigua a la Corona en 1717: “…estos misioneros proceden
de un modo tan ejemplar que sólo ellos y los padres de la Compañía son
los verdaderos misioneros y los mas indicados para convertir las almas
de los nativos de Asia”.53
La autoridad eclesiástica del padroado sobre la diócesis de Meliapor,
que había sido creada en 1606 y cubría la región costera oriental de la
India, Bengala y Pegu, fue más o menos respetada hasta 1776. En ese
año, el gobierno francés de Pondichery abolió la jurisdicción del padroado
en los territorios franceses de la India e el papado aceptó el “fait accompli”;
aunque Calcuta y Madrás sólo fueron separadas del padroado en 1834.
La región de Madurá, en la costa sudeste, fue evangelizada en parte por
los misioneros jesuitas inspirados por los italianos Roberto de Nobili (que
murió en 1656), quien hizo concesiones importantes al sistema de castas
hindú en sus esfuerzos para atraer conversos de las castas altas.54 Los
ritos de Malabar, como se les llamó fueron inevitablemente objeto de la
misma sospecha de la no ortodoxia que los ritos chinos y al igual que aquellos condenados, después de una violenta controversia (que tuvo también
repercusiones literarias en Europa), por el papa Benedicto XIV en 1744.
En la otra costa de la India, el padroado tuvo serios problemas después de la ocupación inglesa de Bombay, donde los padres del padroado
eran sospechosos de formar una quinta columna portuguesa. La Compañía de las Indias Orientales expulsó a estos padres portugueses de Bombay en mayo de 1720, sustituyéndolos por carmelitas italianos del vicariato
apostólico de Dehli, cuya concordancia previa fue secretamente negociada. Las autoridades portuguesas de Lisboa y de Goa protestaron continua
y enérgicamente contra la violación del padroado. Casi setenta años más
tarde la Compañía de las Indias Orientales cedió ante la imposibilidad de
reconquista por parte de Portugal sobre la provincia del norte. En mayo
de 1789 Bombay fue devuelta a la jurisdicción del arzobispo de Goa, pero
muchos de los católicos locales tomaron entonces partido por los carmelitas italianos desalojados y sus criticas, seguidas por las réplicas hechas
por los defensores del padroado, se sucedían rápidamente unas a otras en
Lisboa, Londres y Roma. Después de mucha excitación e indecisiones, la
53
Primera parte, rezumo da grande historia da missao de Candia e ilha de Ceilao desde seo
princiopio athé o anno de 1785. AHU/ Padroado do Oriente, cx 494 fls. 2-56.
54
Relacao de Mapas, cartas e plantas de fotificacoes. Índia. AHU/Documentação com interesse
para a Historia de alguns países CX 2, docs. 22,24,25 fls. 13.19v.
136
FACULTAD DE DERECHO
EL PAPEL DEL PADROADO PORTUGUÉS EN LAS MISIONES ...
compañía de las Indias Orientales resolvió finalmente el problema –por lo
menos temporalmente- mediante un juicio salomónico previo concediendo
dos de las cuatro parroquias disputadas al padroado y dos a los vicarios
apostólico.
Conclusiones
Cualquier estudio hecho con profundidad de la historia del padroado durante los siglos XVII y XVIII debe mostrar que fue mucho más veces objeto
de críticas más que de elogios entusiastas por parte de los extranjero,
fueran estos últimos franceses, españoles o italianos católicos-romanos,
o ingleses y holandeses protestantes. Esta institución fue además de eso,
capaz de inspirar una lealtad devota a algunos de los clérigos nativos que
la servían, incluso en los tiempos más oscuros. Entre ellos se cuenta la figura del padre annamita Felipe Bihn del Rosario. Criado y educado en la
misión de Tonkin a cargo de jesuitas, llegó a Lisboa con tres compañeros
en 1796 como enviado de su pueblo, para pedir misioneros portugueses
bajo el auspicio del padroado. Los tiempos de la Revolución Francesa
y de las guerras napoleónicas eran particularmente poco propicios para
un proyecto así. Murió en 1833 sin haber vuelto a su tierra natal. Fue el
último defensor del padroado en Annam o indochina como se le llamaba
ya en esa época y dejó veintitrés volúmenes de las obras manuscritas en
vietnamita, portugués y latín como prueba de su gran dedicación a esta
causa perdida.
El año de la muerte de Bihn en Lisboa fue también el año en que subió
al poder la monarquía anticlerical y liberal de D. Pedro IV. La nación estaba
en la bancarrota después de una guerra civil que había durado tres años,
y D. Pedro, junto con algunos de sus principales defensores, estaban convencidos de que las ordenes monásticas poseían una enorme riqueza. La
creencia era infundada, pero fue en gran parte responsable de la decisión
gubernamental de suprimir todas las órdenes religiosas y de confiscar todas
sus propiedades mediante el decreto del 28 de mayo de 1834. Las relaciones con el Vaticano habían sido rotas un año antes y solo se reestablecieron
en 1841, pero estos y otros acontecimientos se sitúan fuera del interés de
esta tesis.
UNIVERSIDAD LA SALLE
137
CUTBERTO HERNÁNDEZ LEGORRETA
Abreviaturas
BNL/Mss. Biblioteca Nacional de Lisboa; Lisboa. Sección: Manuscritos.
BA/JA. Biblioteca de Ajuda, Lisboa, Sección: Jesuitas na Ásia.
ANTT/MR Arquivo Nacional Torre do Tombo, Lisboa, Ministério do Reino.
Manuscritos
Diogo DE COUTO. Década Sexta da Ásia, copia do século XVIII. BNL/Mss.,
Lisboa, COD. 665. fl. 122v.
Paulo Da Trindade, Conquista Espiritual do Oriente. En: Memórias e documentos para a historia ecclesiastica do Arcebispado de Goa e seus suffraganeos.
BNL /Mss., Lisboa, 1731. COD 176 fl 9-24.
Relação breve da fundação da Congregação do Oratorio de Sta Cruz dos
Milagres de Goa. BNL/Mss Theatinos. Lisboa 1682. fl 130-138v.
Memorias para la Historia Eclesiastica de Goa e Missoes da Asia. BNL/Fcos.
Goa 1776 fl 74-77v.
Copia della lettera dell’ ementissimo senhor Cardinale Antreri Pretensso della
sacra Congregatione de Propaganda Fide al P. Phelippe Mamo da Companhia de
Gesû. BA/Jesuítas na Asia, Lisboa. [1673 oct 19] [ fl. 238].
Jnstruccao Que O Padre Andre Palmeiro Visitador Da Provincia De Japam E
China Deu Ao P. Gaspar De Amaral Mandando Por Superior Daquelle Misma BA/
Jesuítas na Asia. Lisboa, [1631 Fev. 16] [Fl. 41].
Relatorio anónimo sobre a entrada de missionarios occidentales pelos mandarins chineses ao procurador do Senado de Macao a fin de regressarem aos seus
países. ANTT/Ministério do Reino. Lisboa. S. XVIII fls. 1v-22.
Parecer sobre as causas da decadencia do Padroado Português no oriente.
BNL/Mss 243 n 16, Lisboa, 1838. Fls. 1-3v.
Levanamento de censuras ao Bispo de Malacca e ejecutores da sua conservatoura (Palacio Pontifical de Pachim sob nosso sinal e zello aos 19 de Dezr° de
1608) BNL/ Mss COD 179. Lisboa, 1608. Fls. 238-238v.
Copia della lettera dell’ ementissimo senhor Cardinale Antreri Pretensso della
sacra Congregatione de Propaganda Fide al P. Phelippe Mamo da Companhia de
Gesû BA/Jesuitas na Asia. Lisboa, 1673. Fls. 227v- 238
Enganos que uzarão os bispos missionarios franzeces na entrada que fizerão
nas missoens das Indias Orientaes, todos em ordem a malquistar os Missionarios
da Companhia. BA/JA, Lisboa. sd., fls. 87-89.
138
FACULTAD DE DERECHO
EL PAPEL DEL PADROADO PORTUGUÉS EN LAS MISIONES ...
Extracto dos breves de Clemente X em que concede muitos privilegios aos
clerigos francezes da Propada [sic] BA/Jesuitas na Asia, Lisboa 1671. fjs 1v-12.
Parecer sobre as causas da decadencia do padroado português no Oriente.
BNL/Mss. 245 n. 19. Lisboa, 1838. Fl. 17-17v.
Difesa dell’ innocenza di Gio Fillipo de marini sacerdote professo della Caompanhia de Giesu. Contra la falsa informationi che ne hanno scritto cert’ uni residenti
nel Regno di Tonchino. Agl’ Eminintissimi e Reverendissimi Signori Cardinali della
Sacra Congregatione de propaganda Fide. Macao 3 di Dezembro 1676 BA/Jesuitas
na Asia, Lisboa 1677fjs 112v-127.
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UNIVERSIDAD LA SALLE
139
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS
TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS
EMIR LÓPEZ BADILLO*
Resumen
México ha mantenido una larga tradición de política exterior cimentada
tanto en la firma de tratados internacionales como en la adhesión a organismos supranacionales. Los ha habido en diversos temas: diálogo
político, cooperación, libre comercio, entre otros; sin embargo los que
interesa para efectos de esta artículo son los relativos a los derechos
humanos.
Así como en diversos temas de alcance jurídico, también para el derecho internacional la reforma de 2011 a la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) es un referente, especialmente
por dos temas; el primero de ellos por colocar a los derechos humanos
como uno de los principios de política exterior mexicana y el segundo,
no menos importante, por darle a los tratados internacionales en derechos humanos un valor jerárquico especial y diferente al que de manera tradicional ocupan este tipo de instrumentos. No olvidemos que,
como lo establece el artículo 133 constitucional, forman parte del orden
jurídico interno, adquieren el carácter de obligatorios y deben aplicarse
en todo el territorio nacional.
Bajo esta tesitura, el propósito de este artículo es analizar la ubicación jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos
humanos a la luz de la reforma de 2011 y de algunas interpretaciones
alusivas al tema.
* Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, Investigador de El Colegio del
Estado de Hidalgo, Miembro del Grupo de Investigación, Desarrollo e Innovación de la Facultad de
Derecho de la Universidad La Salle (México), Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad
La Salle (Pachuca) y Miembro del SNI Nivel I. Correo electrónico: [email protected]
UNIVERSIDAD LA SALLE
141
EMIR LÓPEZ BADILLO
Summary
Mexico has had a long tradition of foreign policy based on, the signing
of international treaties and the attachment of supranational bodies to
such legal instruments. Throughout time international treaties have
been created in various topics such as: political dialogue, cooperation,
free trade, among others; however for the purposes of this article we
are interested on the international treaties related to human rights.
Just as in various legal scope issues, international law has also influenced on the 2011 reform to the Constitution of the United Mexican States
(CPEUM) which is really important, especially for two reasons: the first
of them is placing human rights as one of the main principles of Mexican foreign policy and second but not less important, to give international treaties on human rights a special hierarchical value, different from
what such instruments tend to occupy. Lets not forget that as required
by article 133 of the Constitution, the international treaties are part of
the internal legal system; therefore they acquire the character of mandatory and must be implemented throughout the country.
Under this order of ideas, the purpose of this article is to analyze the
hierarchical position of international treaties on human rights based the
reform of 2011 and some other interpretations related to the topic.
PALABRAS CLAVE
Derechos humanos, tratados internacionales, jerarquía, Constitución, política exterior.
KEYWORDS
Human rights, international treaties, hierarchy, Constitution, foreign policy.
Introducción
Los derechos humanos han representado un tema de interés para la humanidad a lo largo de diversas facetas de su historia. Si bien es cierto que nunca
han sido llamados de esta misma manera, lo cierto es que sus contenidos han
sido esencialmente los mismos.
Desde el propio decreto de abolición de la esclavitud a cargo de Miguel Hidalgo, pasando por la Declaración de los Derechos Universales
del Hombre y del Ciudadano, sin dejar de mencionar la Proclamación de
Emancipación de Abraham Lincoln. En todos los casos, la búsqueda de libertad e igualdad se ha hecho manifiesta; ahora sabemos que son dere-
142
FACULTAD DE DERECHO
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES...
chos de primera generación y hemos avanzando creando sucesivos bloques encaminados a hacer una vida mejor para el ser humano.
La reforma de 2011 ha establecido como prioridad en la agenda jurídica a los derechos humanos, forzando a todas las instituciones del Estado a revisar sus estructuras y procedimientos para actuar de frente a la
sociedad pero con perspectiva de respeto ineludible a ellos. Prioridad que
no debe confundirse con moda ni con novedad. En primer lugar porque de
ninguna manera sería justo afirmar que este es un tema modal, hacerlo
supondría ponerle una pronta fecha de caducidad, dar por hecho que ha
surgido producto de coyunturas mediáticas o políticas y que su inercia
perderá efecto. La historia se ha encargado de demostrarnos que los derechos humanos llegaron para quedarse. En todo caso se han convertido
en ejes rectores sobre los cuales deben circunscribirse el resto de las acciones humanas.
En segundo lugar porque tampoco representan un asunto novedoso
en México. Si somos justos con la historia, habría que recordar la obra de
Bartolomé de las Casas (Obispo de Chiapas en 1543) para darnos cuenta
que ya desde entonces se hablaba de derechos humanos y de protección
a los vulnerables, los indios en este caso. Recordemos que ya al inicio
de la Independencia, el propio Miguel Hidalgo, al decretar la abolición de
la esclavitud, nos recuerda la prioridad que deben tener estos temas tan
sensibles.
En definitiva, no se trata de novedades o de modas. Se trata de una
redefinición jurídica encaminada a dar el verdadero peso específico que
deben tener para la sociedad y el Estado recordándonos la necesidad de
su protección, defensa, estudio y vigencia por encima de cualquier otro
tema. Al hacerlo dirigiremos nuestros esfuerzos hacia una cultura que los
valore y les de sustento. Después de todo, al tener presentes a los derechos humanos, estamos fortaleciendo a la dignidad humana.
Esta investigación obedece a tales inquietudes. Particularmente está
orientada a analizar el impacto jurídico que a nivel interno tienen tanto los
tratados internacionales como las sentencias internacionales en esta materia. Análisis hecho a la luz de los recientes criterios de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación (SCJN), iniciando con un análisis del artículo 133 de
la CPEUM.
UNIVERSIDAD LA SALLE
143
EMIR LÓPEZ BADILLO
Desarrollo
1. Incorporación de los tratados internacionales al derecho interno
Resulta frecuente que las lecciones de derecho internacional público tengan como uno de sus temas centrales discernir la manera en la que los
tratados internacionales habrán de formar parte del derecho interno. Autores como Ortiz Ahlf (2004),1 Seara Vázquez (2004),2 Sepúlveda (2009),3
por citar algunos, se han dedicado a esta tarea. Sin embargo, a manera
de contexto, estimo pertinente realizar un breve recordatorio de las dos
escuelas clásicas que lo analizan.
a. Escuela dualista
Nos ubicamos en un sistema dualista cuando se tiene en cuenta que tanto
el ordenamiento jurídico interno como el internacional son dos sistemas
jurídicos separados. Para los Estados que forman parte de esta escuela,
la defensa de su soberanía es un tema prioritario. Desarrollan una política
exterior que les lleva a suscribir tratados internacionales, sin embargo solo
son tomados como fuente del derecho ya que para alcanzar el valor jurídico necesario, deben someterlos, normalmente, al proceso de creación
establecido para cualquier ley interna. Los Estados partidarios de esta escuela entienden que tales instrumentos jurídicos tienen su valor en el ámbito internacional, pero que por sí solos no son capaces de incorporarse a
su legislación interior.
Como lo señala Henderson (2004),4 para que una norma de derecho
internacional adquiera valor jurídico en la legislación interna, es necesario
un desarrollo de transformación legislativa, que usualmente sucede a través del proceso legislativo interno del Estado en cuestión.
Esto nos lleva a entender dos cosas: la primera que no es posible
dotar de autonomía jurídica a los tratados internacionales, en todo caso su
contenido solo será aplicable después de haber generado la ley secundaria correspondiente. La segunda es que con este proceso previo de convertir al tratado en una suerte de legislación secundaria, queda resuelto el
problema de la ubicación jerárquica de estos instrumentos internacionales,
1
Véase el libro Derecho Internacional Público, publicado por editorial Oxford, 2004.
Véase el libro Derecho Internacional Público, publicado por editorial Porrúa, 2004.
3
Véase el libro Derecho Internacional Público, publicado por editorial Porrúa, 2009.
4
Véase Humberto Henderson, Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden
interno: la importancia del principio pro homine, artículo publicado en la Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, número 39, enero-junio, 2004, pp. 71-99.
2
144
FACULTAD DE DERECHO
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES...
puesto que son colocados a nivel de una ley. Afirmaciones dichas en términos generales ya que cada Estado genera los matices y procesos constitucionales que considere, existen variaciones producto de la realidad de
cada soberanía.
b. Escuela monista
En contraposición a la escuela dualista, en ésta se entiende que hay un
claro proceso de retroalimentación entre lo interno y lo externo. Se afirma
que no se pueden separar ambos ámbitos de acción, sino que existe una
clara influencia que determina y condiciona las acciones del Estado. Aquello a lo que internacionalmente se obligue, tendrá que verse reflejado en su
interior, a nivel de legislación y a nivel de políticas públicas.
Henderson (2004) refiere que ambos ordenamientos, el interno y el
internacional, se interconectan para constituirse como un único sistema
jurídico estrechamente relacionado, en el que los tratados internacionales
se incorporan de forma automática, luego de haber sido ratificados por
los Estados, constituyéndose en normas de aplicación inmediata para los
tribunales nacionales.
Nuestro sistema jurídico, al igual que prácticamente todos los sistemas latinoamericanos, pertenece a esta escuela. Diversos ordenamientos
dan muestra de ello, verbigracia los artículos 1º y 133 de la CPEUM, de
ellos daremos cuenta a lo largo de las siguientes páginas. De momento
basta con afirmar que pertenecer a un sistema monista exige una revisión
constante de la normatividad interna para mantener el hilo de congruencia
que debe existir con los acuerdos internacionales suscritos, evitando contradicciones.
2. Los tratados internacionales en el derecho mexicano
México pertenece a la escuela monista, según la cual, todas las disposiciones de organismos internacionales, a los que pertenezcamos, se incorporan al sistema jurídico nacional convirtiéndose en parte de su normativa interna. Afirmación que debemos entender en el sentido más amplio posible,
puesto que incluye a los tratados, a las resoluciones de sus organismos y
a las sentencias emitidas por los tribunales constituidos; aunque habitualmente solo pensamos en los primeros por ser los más comunes y la base
de los posteriores. Incorporación que no es automática, ya que, como se
verá, requiere la aprobación del Senado, requisito que no nos aleja de esta
corriente jurídica.
La doctrina ha coincidido en afirmar que los tratados internacionales son una expresión clara de soberanía entre los firmantes para obliUNIVERSIDAD LA SALLE
145
EMIR LÓPEZ BADILLO
garse recíprocamente hasta donde ellos consideren. Como lo menciona
en su artículo segundo la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados,5 firmada el 23 de mayo de 1969:
a) se entiende por “tratado” un acuerdo internacional regido por el
derecho internacional y celebrado por escrito:
ii)
entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o
ii)
entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo
en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos
y cualquiera que sea su denominación particular…
Respecto a las sentencias emitidas por tribunales internacionales, es
importante comentar que tienen como fuente generadora a un tratado internacional. En este documento se establece la creación de un organismo
supranacional con capacidad para resolver los temas de su competencia,
se hará cumplir de manera coactiva si fuere el caso. Esto significa que
para que un Estado se someta a una sentencia condenatoria, previamente
debe reconocer la existencia y jurisdicción de la autoridad que la emite
mediante la firma del tratado correspondiente.
Bajo esta tesitura, el Derecho Internacional ha dejado claro que es
inaceptable que los Estados argumenten quebranto a su soberanía por
el hecho de obtener sentencia condenatoria de un tribunal internacional.
La verdadera soberanía se manifiesta al momento de suscribir el tratado
creador del tribunal sancionador. Como la doctrina lo ha señalado, solo
cuando se tiene soberanía existe plena capacidad para obligarse ante
otros Estados, incluso al punto de crear un ente jurídico que los supere.6
Nuestro sistema jurídico, tiene como punto de partida tres numerales
que materializan la incorporación de las disposiciones internacionales al
derecho interno: 76 fracción I, 89 fracción X y 133 de la CPEUM.
El artículo 76 fracción I de la Constitución establece:
Son facultades exclusivas del Senado:
1. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal
con base en los informes anuales que el Presidente de la Repú-
5
Aprobada por el Senado el 29 de diciembre de 1972, en vigor el 27 de enero de 1980 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de febrero de 1975.
6
Europa es claro ejemplo de una larga tradición de instituciones supranacionales, principalmente en materia comercial, aunque también las hay en temas políticos, jurídicos, de derechos humanos,
moneda común, por mencionar algunos. Todas han sido creadas por voluntad de los Estados que las
integran y estos se someten a sus resoluciones sin argumentar quebrando a su soberanía interna.
146
FACULTAD DE DERECHO
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES...
blica y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso.
2. Además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo Federal suscriba, así como su decisión de
terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos.
El artículo 89 fracción X establece:
Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:
x.
Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales,
así como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas
sobre los mismos, sometiéndolos a la aprobación del Senado.
En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo
observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica
de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la
fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de
los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; el
respeto, la protección y promoción de los derechos humanos y
la lucha por la paz y la seguridad internacionales;
Finalmente, el artículo 133 menciona:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de
ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces
de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Ha sido un debate añejo definir la ubicación jerárquica de los tratados
internacionales en el derecho interno. Las posturas doctrinarias han sido
diferentes, incluso la SCJN al hacer valer su facultad interpretativa se ha
pronunciado al respecto resolviendo de diferentes maneras, sin que hasta
el momento haya sentado jurisprudencia.7 En todos ellos se acepta que
7
Véase la Tesis aislada P. LXXVII/99 que entre otras cosas expresa: “…El problema respecto
a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina
distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma
jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de “leyes constitucionales”, y la de
que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente
debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado
UNIVERSIDAD LA SALLE
147
EMIR LÓPEZ BADILLO
los tratados son parte del sistema jurídico mexicano y deben ser aplicables por haber sido creados por dos instituciones del Estado: el Ejecutivo
Federal y el Senado, en el ámbito de sus respectivas consecuencias. A
partir de ahí las opiniones han sido diferentes prevaleciendo la ubicación
supralegal.
En lo que existe uniformidad de pronunciamientos es en sostener el
principio de supremacía constitucional. A todos nos ha quedado claro que
el máximo ordenamiento jurídico es la CPEUM, lo que la convierte en el
límite superior, nada puede ubicarse por encima de ella y por tanto es la
norma fundamental que nos rige. Superioridad jerárquica que no deviene
del resto de normas, sino de ella misma al establecerse como el baremo
máximo del orden normativo nacional del cual derivarán el resto de las
disposiciones del Estado y al cual tendrán que apegarse todas sus actuaciones. No sólo el artículo 133 fundamenta tal definición, aunque es el que
tradicionalmente se asocia a ella, también lo podemos encontrar en los
numerales 40, 41, 87 y 97 párrafos sexto y séptimo. No es motivo de esta
investigación dilucidar con respecto a la supremacía constitucional, por lo
que no avanzaré más al respecto; solo retomo estas afirmaciones como
base para mis argumentos posteriores.
A partir de la firmeza de este principio, el problema jerárquico de los
tratados comienza a resolverse; máxime cuando se toma en cuenta el
artículo 76 fracción I, que faculta al Senado a aprobarlos. Aprobación que
procede después de la negociación y firma del Ejecutivo Federal y que no
puede derivar de elementos políticos o coyunturales sino de una orientación completamente constitucional. Dicho en términos prácticos, lo que el
Senado corrobora es su constitucionalidad, evitando que la transgredan o
queden por encima de ella, sin que se tenga facultad para negociar o modificar su contenido. Únicamente deberá pronunciarse para aprobar o rechazar
lo que ha suscrito el Ejecutivo Federal.
mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional;
por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los
tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene
como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a
sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que
por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar
al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea
competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en
virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que “Las facultades que
no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden
reservadas a los Estados” 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo X, noviembre de 1999; Pág. 46.
148
FACULTAD DE DERECHO
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES...
Llegados a este punto podemos adelantar una primera conclusión:
que para los tratados internacionales prevalece el criterio interpretativo
de la supralegalidad, según el cual se ubican jerárquicamente por debajo de
la CPEUM y justo por encima de las leyes federales, por lo que para su
incorporación al sistema jurídico mexicano previamente deben ser aprobados en coordinación y armonización con ella. De esta forma, el Senado interviene como requisito de constitucionalidad ineludible para garantizar la
plena aplicabilidad y vigencia de su contenido. La sola firma del Ejecutivo
no es suficiente, es menester la intervención del Legislativo como un contrapeso legitimador pero también como un garante de la constitucionalidad
de lo actuado en su carácter de revisor.8
Dilucidar esta ubicación jerárquica es importante debido a que México ha sido uno de los países con mayor número de tratados internacionales suscritos en el mundo. Los hay de todos los temas, prevaleciendo los
comerciales, de cooperación, de derechos humanos (que comentaremos
a continuación), por mencionar algunos de ellos.
3. Tratados Internacionales en materia de derechos humanos
La política exterior mexicana ha permitido a nuestro país llegar a diversos foros internacionales, establecer relaciones y formar parte de diversos
organismos, convirtiéndose en un importante promotor de los derechos
humanos. Actividades que siempre ha sido con apego a los principios rectores plasmados en la fracción X del artículo 89 de la CPEUM; dejando a
salvo la soberanía de terceros Estados, sin intervenir en problemas locales
y priorizando la solución pacífica de controversias como política de acción
por encima de cualquier otra medida.
Los derechos humanos no han resultado un tema lejano a las relaciones exteriores de México, ha signado importantes documentos y se ha
incorporado a diversos foros, de los que es importante mencionar:
La firma de la Carta de San Francisco, que crea la Organización de las Naciones Unidas9 (ONU), siendo uno de los 51
Estados que la crearon.
8
Al respecto conviene recordar aquellos planteamientos encaminados a modificar la CPEUM
en el sentido de involucrar también a la Cámara de Diputados en esta función aprobatoria de los tratados internacionales. El razonamiento es interesante, al afirmarse que cada vez se suscriben más
instrumentos generadores de derechos o cuyo contenido incide de manera directa en la vida de los
mexicanos. Planteamientos que han llegado al Congreso de la Unión pero que hasta el momento no
han prosperado y los considero insuficientes para garantizarnos una mejor política exterior, no sólo
mejores tratados internacionales.
9
Firmada el 26 de junio de 1945, aprobada por el Senado el 5 de octubre del mismo año y
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de octubre del mismo año.
UNIVERSIDAD LA SALLE
149
EMIR LÓPEZ BADILLO
Suscribió la Carta de creación de la Organización de Estados
Americanos10 (OEA), que tiene entre sus objetivos la protección de los derechos humanos, organismo en el que mantiene una posición privilegiada ya que ha tenido un alto nivel de
incidencia en los procesos continentales de negociación en
cada una de las esferas del quehacer de la Organización.
En 1981 firma su adhesión a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos11 (Pacto de San José), creada en 1969.
Diciembre de 1998 reconoce la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos12 (CorteIDH).
Ha suscrito más de 60 tratados internacionales en la materia,
que se han incorporado a nuestro sistema jurídico y nos resultan aplicables.
Conviene destacar que el Pacto de San José deja en claro que los
tratados internacionales en derechos humanos son imperativos supranacionales que deben acatarse al interior del Estado a través de generar
sus correlativos en la legislación interna. Como lo mencionan sus artículos
primero y segundo:
Artículo 1º. Obligación de Respetar los Derechos.- 1. Los Estados
Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los
efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.- Si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Esto quiere decir que ya desde 1981 se vislumbraba autonomía de los
tratados internacionales en derechos humanos en relación a los demás.
Sin embargo al interpretar el Pacto de San José con el artículo 133 de la
10
Firmada el 30 de abril de 1948 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de noviembre del mismo año.
11
México firma su adhesión el 24 de marzo de 1981.
12
México firma la aceptación de jurisdicción el 16 de diciembre de 1998 y es publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 1999.
150
FACULTAD DE DERECHO
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES...
CPEUM, existe armonía de disposiciones, lo que facilita la interpretación.
Si partimos de lo hasta ahora expuesto, significa que los tratados, incluidos los de derechos humanos, son parte de nuestro sistema jurídico ya
que en términos del artículo 133 se ubican por debajo de la CPEUM. Esto
significa que las modificaciones a la legislación secundaria, pedidas por el
Pacto de San José, no eran para darle vigencia al tratado, sino para desarrollar sus contenidos de manera más clara e indubitable, asegurándose
que mantuviera una convivencia armónica con la normativa existente.
Habida cuenta, la reforma de 201113 dejó en claro que no todos los
tratados son iguales, ni en causas, ni en contenidos, ni en efectos. Al priorizar los derechos humanos, estableció que en el caso de existir tratados
internacionales sobre el particular, tendrían un rango jerárquico especial
y diferente. En este sentido, incorpora al artículo primero de la CPEUM
como parte de los numerales a tener en cuenta al momento de interpretar
no sólo la supremacía constitucional, sino la ubicación jerárquica de los
tratados.
a. Ubicación jerárquica de los tratados en materia de derechos humanos
La reforma constitucional de junio de 2011 vino a dejar en claro que por encima de todas las acciones del Estado (legislativas, ejecutivas y judiciales)
la prioridad indiscutible es asegurar el respeto a los derechos humanos.
Pretensión que llevó a modificar diversos de sus numerales.
En materia de tratados internacionales, tenemos un nuevo artículo
primero constitucional que en sus dos párrafos iniciales establece:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de
las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse
ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales
de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección
más amplia.
Ya en 1996, Fix Fierro14 señalaba:
13
Publicación en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011.
Véase: Héctor Fix Fierro, “Comentarios al artículo 1° Constitucional”, en Derechos del Pueblo
Mexicano. México a través de sus constituciones, tomo 1, México. Cámara de Diputados, LV Legislatura, 1996, p. 8.
14
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EMIR LÓPEZ BADILLO
Las garantías o derechos consagrados en la Constitución son derechos
mínimos, que por lo mismo pueden ser ampliados o complementados
por las constituciones de los Estados (que se limitan en su mayoría a
incorporar las garantías de la Constitución Federal), por las leyes reglamentarias y, sobre todo, por los tratados y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, firmados y ratificados por nuestro
país; pero ninguno de todos estos ordenamientos pueden contradecir a
la constitución general (cfr. También el artículo 15 constitucional).
La función complementaria de los tratados y convenciones internacionales en materia de derechos humanos es particularmente importante, ya que en ocasiones consagran derechos todavía no reconocidos o reglamentados expresamente en nuestro
ordenamiento jurídico. Pero en la medida que dichos tratados
y convenciones forman parte de la Ley Suprema de la Unión,
en los términos del artículo 133 constitucional, los derechos que
consagran pueden ser reclamados ante las autoridades públicas
y los tribunales.
Aún y cuando se trata de una afirmación anterior a 2011, el espíritu
que la enmarca es el mismo. Cuando hablemos de derechos humanos, el
papel que tienen los reconocidos en la CPEUM es el de mínimos, que serán
ampliados por los tratados y convenciones internacionales de que México
sea parte. Esencia recogida en el actual párrafo inicial del artículo primero.
Luego entonces, la CPEUM adquiere un papel dinámico, de permanente actualización, bajo el cual no precisa elevar a su texto todos los
derechos reconocidos en instrumentos internacionales. Basta y sobra con
que nuestro país sea parte de ellos para que entendamos que su texto es
fuente generadora de derechos humanos, sin necesidad de pasar por un
proceso legislativo adicional.
Esta es una de las principales aportaciones de la reforma de 2011,
ya de manera clara, expresa que los tratados internacionales de derechos
humanos adquieren rango constitucional al ampliar los contenidos que en
ella han sido reconocidos. A diferencia de los existentes en temas diversos,
que deberán seguir el camino del 133 y ubicarse por debajo de la CPEUM.
Cuando hablamos de derechos humanos, nos estamos refiriendo al
espacio más cercano a la persona, aquello que lo hace realizarse en su
propia naturaleza, dignificarse, encontrar su propio proyecto de vida dentro de un país de leyes creadas para garantizarle su libre realización. Existen con independencia de raza, sexo, edad, religión, lengua o cualquier otra
condición que los pueda acotar; simplemente surgen porque le son necesarios al ser humano. De ahí que la postura que el Estado deba adoptar
sea la de convertirse en un actor incluyente y garante de tales derechos.
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FACULTAD DE DERECHO
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES...
Esto nos lleva a afirmar que el monopolio de los derechos humanos no lo
tiene la CPEUM, ella ha reconocido su posición incluyente al haber permitido que desde diversos horizontes puedan surgir otros nuevos que le
resultarían útiles a nuestro sistema jurídico.
En opinión de Caballero (2008),15 esta adecuación implica un reconocimiento de la autonomía del derecho internacional y de los tratados
como fuentes no producidas por el ordenamiento doméstico, sino que encuentran en sí mismos el fundamento de su vigencia, modificación e interpretación. Se sitúan como ámbitos normativos distintos a los que no se
accede necesariamente a través del principio de jerarquía normativa, sino
mediante el de distribución de competencias.
Hoy debemos entender que la fuente generadora de los derechos humanos sigue estando en la CPEUM, pero también se encuentra en los tratados y convenciones internacionales donde México participa, así como en
las sentencias de tribunales internacionales cuya jurisdicción ha reconocido nuestro país.
No sólo estamos viviendo una época de pluralidad, sino que también
vivimos una etapa de diversidad en donde, a partir de la CPEUM y sin contrariarla, llegamos a instrumentos internacionales que debemos incorporar
al derecho interno para complementarlo con aquel cúmulo de derechos
necesarios para el ser humano y su realización.
Que nuestro país otorgue jerarquía constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos humanos no es un asunto menor.
Representa un parte aguas en el hacer del Estado, precisa que todas sus
actuaciones se hagan priorizando este fundamental tema. Por ejemplo, en
materia judicial se abre la oportunidad para recurrir a la protección internacional de los derechos humanos; en materia administrativa, todas las
políticas públicas deben realizarse con esta misma perspectiva y en materia legislativa la tarea asignada es la misma: generar leyes que respeten,
garanticen y defiendan a los derechos humanos.
Sin embargo, la lista de desafíos continúa. La reforma modificó el
artículo 89 fracción X de la CPEUM al establecer que uno de los principios
de la política exterior mexicana es el respeto, la protección y promoción de
los derechos humanos. Esto abre la puerta para que se defina una agenda exterior especializada en el tema. Nuestro país tendrá que mostrar un
activismo internacional enarbolando la bandera de los derechos humanos,
15
Véase “Los tratados internacionales como constitución. Notas sobre la dimensión transnacional del derecho procesal constitucional en México”, publicado en Ferrer Mc Gregor, Eduardo y Zaldivar
Lelo de Larrea, Arturo (coordinadores), La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en
Homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho IX. UNAM,
2008.
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EMIR LÓPEZ BADILLO
al tiempo que en su interior materializa la prioridad ya establecida en la
CPEUM. Una vez más, la escuela monista se hace presente: la clara interrelación entre lo interno y lo internacional.
b. Recientes pronunciamientos de la SCJN
Finalmente, es necesario hacer mención que recientemente el pleno de la
SCJN resolvió la “Contradicción de Tesis 293/2011”16 entre los criterios sostenidos por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de
Trabajo del Décimo Primer Circuito17 y por el Séptimo Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito.18
Tal documento es importante para el estudio de los derechos humanos en México ya que se pronunció con toda claridad sobre dos temas
transversales: la ubicación jerárquica de los tratados internacionales especializados en este tema y el valor de la Jurisprudencia emitida por la
CorteIDH.
Respecto al primer punto, resolvió afirmando que se reconoce el
rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, al afirmar que forman parte de la CPEUM, conforme a lo dispuesto
por la reforma al artículo uno de la misma. En este sentido, se afirma que:
“los derechos humanos, con independencia de su fuente, constituyen el
parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe
analizarse la validez de todas las normas y actos de autoridad que forman
parte del ordenamiento jurídico mexicano”.
Mientras que respecto al segundo tema resolvió: “que la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para todos los órganos jurisdiccionales, siempre que dicho precedente
favorezca en mayor medida a las personas… Los criterios jurisprudenciales de la CorteIDH, son vinculantes con independencia de que el Estado
mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, pues constituyen
una extensión de los tratados internacionales que interpreta, toda vez que
en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos
previstos en ellos”.
16
En sesiones de fechas 26, 27 y 29 de agosto, 2 y 3 de septiembre del presente año, cuya
resolución aún no ha sido publicada.
17
Cuya resolución señala que “cuando se trate de un conflicto que verse sobre derechos humanos, los tratados o convenciones internacionales suscritos por el Estado Mexicano, deben ubicarse
propiamente a nivel de la Constitución”.
18
En la que se afirma que los tratados internacionales en materia de derechos humanos se
ubican jerárquicamente por debajo de la Constitución y por encima de las leyes federales.
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LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES...
Se trata de una resolución que mantiene el hilo conductor abierto primero por la doctrina, formalizado posteriormente con la reforma de 2011 y
hoy validado por nuestro máximo tribunal para dejar en claro el valor jerárquico que tienen los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Están a la par que la CPEUM por incorporar derechos adicionales
a los que ella reconoce, vinculando a los órganos del Estado a observar
su contenido, en los mismos términos que si se tratara de nuestro máximo
ordenamiento. De esta manera concluye el debate.
Similar razonamiento se sigue con relación a la Jurisprudencia dictada por la CorteIDH al resolverse que será de obligatoria observancia en el
territorio nacional con independencia de que México haya formado parte
en el litigio ante dicho tribunal. Se valida la capacidad generadora de derechos humanos de tales resoluciones, con un carácter de autonomía que
les lleva a prevalecer más allá del litigio al cual estén resolviendo. El razonamiento de fondo es tener claro que México, por el solo hecho de reconocer la jurisdicción de la CorteIDH, acepta someterse a la jurisprudencia
que emita; entendida como una extensión de los tratados internacionales que
interpreta, en ejercicio de sus funciones.
El análisis comienza, serán posteriores investigaciones las que se
encarguen de dilucidar los alcances y el hito histórico de este pronunciamiento de la SCJN que contribuye a darle contenido a la reforma de junio
de 2011. Pronunciamiento que marca un referente en la historia constitucional de este país.
Conclusiones
1. Todas las instituciones del Estado asumen la responsabilidad de
realizar sus acciones (legislativas, ejecutivas y judiciales) con
pleno respeto a los derechos humanos.
2. México es uno de los países que más tratados y convenciones
ha firmado en todo el mundo, muchos de ellos en materia de derechos humanos. Ahora que este tema se ha establecido como
principio de política exterior, incrementará su activismo internacional y deberá reforzar los mecanismos que aseguren su vigencia
en el orden interno.
3. Los tratados internacionales forman parte del orden jurídico normativo, tal y como lo establece el artículo 133 de la CPEUM; sin
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EMIR LÓPEZ BADILLO
que signifique que se ubicarán por encima de ella, ya que en todo
momento prevalece la supremacía constitucional.
4. Los tratados internacionales en materia de derechos humanos
tienen rango constitucional, cuyo texto amplía el cúmulo de derechos reconocidos en la CPEUM.
5. La jurisprudencia de la CorteIDH tiene carácter vinculante para
México, con independencia de que haya o no sido parte del litigio
en cuestión; bajo el razonamiento que se dedica a interpretar los
tratados internacionales de los que nuestro país forma parte.
Fuentes de información
Legislación y resoluciones
•
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
•
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
•
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José).
•
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
•
Tesis aislada de la SCJN 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo X, Noviembre de 1999; Pág. 46.
Autores consultados
CABALLERO OCHOA, José Luis (2008), “Los tratados internacionales como constitución. Notas sobre la dimensión transnacional del derecho procesal constitucional
en México”, publicado en Ferrer Mc Gregor, Eduardo y Zaldivar Lelo de Larrea,
Arturo (coodinadores), La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios
en Homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del
Derecho tomo IX. México, UNAM.
CARBONELL, Miguel (2004), “Los derechos fundamentales en México”. UNAM,
México.
156
FACULTAD DE DERECHO
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES...
CARPIZO, Jorge (2008), “Derechos humanos y ombudsman”, 2ª edición, Porrúa, México, DF.
FIX FIERRO, Héctor (1996), “Comentarios al artículo 1° Constitucional”, en Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus constituciones, tomo 1, México. Cámara de Diputados, LV Legislatura, p.8.
HENDERSON, Humberto (2004), “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine”, Revista del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, número 39, enero-junio, 2004, pp
71-99.
ORTIZ AHLF, Loretta (2004), “Derecho Internacional Público”, tercera edición,
editorial Oxford, México.
Salazar Ugarte, Pedro (coordinador) (2011), “La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma”, UNAM, México.
SEARA VÁZQUEZ, Modesto (2004), “Derecho Internacional Público” 21ª edición,
Porrúa, México DF.
SEPÚLVEDA, César (200), “Derecho Internacional Público”, 26ª Edición, Porrúa,
México, D. F.
UNIVERSIDAD LA SALLE
157
OPINIÓN
LAS GRAMÁTICAS DE LA CIUDADANÍA INCLUSIÓN/
EXCLUSIÓN ENTRE DERECHOS DE PRIMERA
Y CUARTA GENERACIÓN
FELIPE GAYTÁN ALCALÁ*
Los humanos no compartimos supuestos
ideológicos comunes, pero sí problemas vitales comunes (...). Lo que importa no es el
lugar de donde venimos, ni siquiera el lugar
en que estamos, sino el va —y— ven. Lo que
legitima nuestra ciudadanía humana es el ir i
venir, no el brotar ni el permanecer.
Fernando SAVATER
Harold Laski, abogado inglés y asesor del Presidente norteamericano
Roosevelt en los años 30, escribió un libro titulado La gramática del poder
en el que aborda la complejidad del ejercicio de la autoridad y la potestad
que da forma al Estado de Bienestar. Complejidad insertada en un debate
acerca de cómo construir un entramado jurídico para legitimar la acción
estatal en su pretensión de resolver los graves problemas económicos y
los conflictos sociales de aquella época. Pero más importante, Laski busca
dar un viraje a la guerra de sufijos entre el capital (ismo) y social (ismo)
para construir una tercera alternativa en la construcción del sustantivo Estado conjugado con el verbo Bienestar. Al menos por medio siglo la construcción sintáctica funcionó como expectativa de inclusión y la solución a
los problemas de equidad y libertad en sociedades occidentales.
Hoy día el escenario ha cambiado, el Estado de Bienestar esta inmerso en una profunda crisis de legitimidad y de recursos fiscales para soste* Investigador de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad La Salle
(México), Doctor por el Centro de Estudios Sociológicos, El Colegio de México, Miembro del Grupo de
Investigación, Desarrollo e Innovación de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México)
y Miembro del SNI Nivel I. Correo electrónico: [email protected]
UNIVERSIDAD LA SALLE
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FELIPE GAYTÁN ALCALÁ
ner la doble expectativa de la inclusión y la solución de los problemas. Se
sumó a esta crisis estatal diversos factores que desencadenaron crisis y
reclamos de los ciudadanos de percibir que no eran percibidos, de sentirse excluidos de la certeza y seguridad que brindaba aún la autoridad y el
ejercicio de poder estatal. Estos factores pueden encontrarse en la globalización de la economía, globalización que los ciudadanos sufrían o gozaban pero percibían que nadie controlaba. Otro factor fue el derrumbe del
Muro de Berlín y con ello las grandes ideologías y utopías desdibujadas
en la hipérbole: un estatismo satanizado y un mercado imaginado como la
panacea para todos los males. La izquierda y la derecha entraron en un
juego de espejos, uno y otro se reflejaban contrarios a sus pretensiones
históricas. Una derecha progresista y universal dispuesta al cambio y una
izquierda reivindicativa de lo particular y lo diferente, dejando de lado la
pretensión universal de igualdad y postulando regresar al statu quo de un
Estado fuerte. Además de lo económico y lo político, el factor cultural pesó
en el ánimo y zozobra de los ciudadanos. El discurso de una identidad
cosmopolita, sin asideros locales o nacionales parecía amenazar lo poco
o mucho de lo que uno podía sentirse seguro de saber que era diferente
a lo demás. Se percibía como amenaza el desvanecimiento del yo cultural
en un torrente de sincretismos y de invasiones culturales extranjeras, exigiendo el reconocimiento de la particularidad ante lo general por medio de
la defensa a ultranza de lo nuestro.
Todo ello configuró un viraje de la gramática del poder —silencios
en el argot del análisis del discurso— a una explosión de gramáticas de
la ciudadanía, forma de construir certidumbres ante un Estado que ya no
podía proporcionarla del todo. Gramáticas de adjetivos donde se pone en
un juego radical la distinción entre ellos y nosotros, donde la autoridad
estatal se encuentra atrapada entre garantizar la igualdad en el entramado
jurídico liberal o reconocer la diferencia que atenta contra el principio jurídico anterior. Se plantea entonces una ciudadanía multicultural, el reconocimiento a lo diferente por parte del Estado, hablaríamos de una ciudadanía
religiosa, étnica, generacional, de género, de preferencia sexual y hasta
territorial, etc. cada adjetivo no es inocuo, cada adjetivo implica reconocer
en el espacio jurídico la diferencia y por tanto la aplicación distinta (y asimétrica) de la ley.
La guerra de Kosovo, las demandas zapatistas en Chiapas (México),
la guerra histórica del ERI en Irlanda del Norte, las demandas de secesión
de varias repúblicas de la Federación Rusa, todo en su conjunto pone en
el debate el problema de conciliar o resolver entre el principio de igualdad
o diferencia jurídica, empezando por los derechos humanos, y la demanda
de reconocer los derechos de cuarta generación o derechos culturales.
Margaret Tatcher expresó con claridad el dilema cuando se negó a negociar con el ERI argumentado que el Estado británico negociaría con
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FACULTAD DE DERECHO
LAS GRAMÁTICAS DE LA CIUDADANÍA INCLUSIÓN/EXCLUSIÓN...
ellos siempre y cuando fueran otro Estado, al no serlo eran considerados
terroristas que atentaban contra el principio de soberanía de Inglaterra. La
discusión nos lleva entonces a preguntarnos ¿Qué nos hace ciudadanos
sí se disloca el principio jurídico de la igualdad? ¿Cómo construimos la
diferencia con respecto al otro? En los siguientes apartados trataremos
de dar respuestas a la complejidad de los temas expuestos y para ello tomamos en extremo la forma de la inclusión de los derechos humanos y la
forma de la inclusión de los derechos de cuarta generación o culturales.1
Extremos que nos permitirán observar si podemos hablar de una gramática o de las gramáticas de la ciudadanía.
I. Derecho y Estado: la forma de la igualdad
Partimos del principio del derecho como garante de la igualdad y la libertad a través del Estado. Kelsen, teórico del derecho positivo, afirma que
el derecho surge como artificio de la sociedad para garantizar que nadie
domine a nadie y para ello cita a Rousscau ¿Cómo podría encontrarse una
forma de sociedad que defienda y proteja a cada uno de sus miembros,
y en la cual cada uno, aun uniéndose a los demás, sólo se obedezca a sí
mismo y mantenga por consiguiente, su libertad anterior?2 Paradójicamente, señala Kelsen, la experiencia demuestra que para seguir siendo iguales
y libres necesitamos soportar un dominio ajeno, un dominio condensado
en el Estado moderno. Pero el Estado no es arbitrario en el ejercicio del
poder, sustenta su actuar en el derecho (tanto en la enunciación de lo que
puede y debe hacer, así como la aplicación de actos de autoridad). El Estado se mueve entonces en la soberanía de sus actos y reconocimientos,
ningún poder puede estar por encima de él. Incluye a los ciudadanos en la
determinación que el propio derecho establece en la constitución y excluye al resto que no es contemplado por el mismo. Está sería una forma de
reconocer al otro, lo otro, la otredad. Un Estado que no puede detener la
guerra de todos contra todos no es un Estado diría Hobbes.
Sin embargo, el ejercicio de la soberanía y la distinción inclusión/exclusión por parte de los Estados, se han cometido actos de barbarie contra
las minorías a través del derecho. El decreto de Nuremberg, Alemania
1
Los derechos de cuarta generación o culturales son en la actualidad uno de los debates más
importantes en la reconfiguración del poder estatal y de los organismos internacionales. La mención
de cuarta generación es deducida de los textos de Th. Marshall quien establece una línea evolutiva
entre derechos humanos, derechos sociales, derechos políticos y como cuarto apartado los derechos
culturales. Históricamente en ese orden aparecieron: en 1948 la Declaración de los Derechos Humanos; 1966 los Derechos Sociales junto con los Derechos Civiles y Políticos y en la actualidad se
discuten los Derechos Culturales.
2
Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Editorial Colofón. México, D.F. 1992.
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FELIPE GAYTÁN ALCALÁ
durante el régimen nazi desconoció como ciudadanos a los alemanes de
origen judío abriendo la puerta jurídica no sólo para su exclusión, sino para
su eliminación física. Contrario al caso alemán ocurrió en la Guerra de los
Balcanes, cuando el Estado yugoslavo manipuló el principio de inclusión
de las minorías diferentes a la mayoría serbia con el argumento legaloide de la
amenaza a la integridad territorial y a la soberanía del Estado. En ambos
casos el derecho no pudo contener la manipulación de la política sobre él
mismo.
Aún con estas distorsiones históricas, el derecho parte del principio
de la inclusión universal. Todos tenemos derecho y somos portadores de derechos, aún los extranjeros en cualquier país; diría Arendt, todos tenemos
derecho a tener derechos. El principio de inclusión universal se sustenta
en dos condiciones básicas: las decisiones fácticas y la suspensión del
tiempo. El derecho es decisión, no explicación. No resuelve los casos en
lo específico, abstrae en principios generales y aplica de manera fáctica
(¡esto es así!). Todo conflicto es una regresión al infinito, de ahí que el
derecho abstraiga la enunciación y aplicación de la ley para determinar
un punto de inicio, aunque artificial le permite establecer un principio del
cual partir. Por otro lado, suspende el tiempo al poder actuar en la generalidad, creando la expectativa del cumplimiento de la ley que es acatada en
cualquier momento por el otro (en el pasado, presente o futuro). Estas dos
condiciones permiten al Estado, habilitado en el derecho, garantizar igualdad a sus todos, subordinando las diferencias en el reconocimiento jurídico.3
Un claro ejemplo de la inclusión universal del derecho, más allá de
la forma de la soberanía estatal, son los derechos humanos. Derechos
que reconocen la igualdad y la libertad de los seres humanos, sin distinción
de raza, sexo opinión política, origen nacional o de cualquier otra índole.
Aplica ello sin distinción alguna en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona. El
principio de igualdad jurídica está, en teoría, garantizado por los Estados
Nacionales, obligados a velar por ellos.4 El principio de igualdad adquiere
su máximo rango en los derechos humanos independiente de la política,
al garantizar condiciones humanas para la humanidad.
El derecho de igualdad se ha extendido hasta la guerra con los tratados de la Convención de Ginebra. Se busca que la guerra tenga condiciones de equidad y sobre todo, hacerla más humana (contradictoriamente
cualquier guerra es ausencia de humanidad). En ese mismo sentido se
posibilita la intervención militar humanitaria de un país o grupo de países
sobre un gobierno extranjero a fin de poner término el tratamiento contra3
Castañeda, Fernando y Cuéllar, Angélica. Redes de la inclusión: la construcción social de la
autoridad. Editorial Miguel Ángel Porrúa – UNAM. México, D.F. 1999.
4
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
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LAS GRAMÁTICAS DE LA CIUDADANÍA INCLUSIÓN/EXCLUSIÓN...
rio a las leyes de la humanidad que dicho gobierno infringe a particulares,
sean o no sus propias nacionales. Paradojas del destino, las invasiones
humanitarias esgrimen la defensa de lo que provocan: “te mató humanitariamente para que respetes los derechos humanos”.
II. Los derechos humanos: La inclusión
universal de lo humano, la exclusión
universal de lo diferente
¿Cuál ha sido el fundamento filosófico de los derechos humanos y del principio de igualdad? El fundamento más importante lo encuentra en el proyecto de la ilustración, del iusnaturalismo propuesto por Hobbes, Locke,
Spinoza, Kant y Rousseau. El individuo y la razón tienen un correlato en
la igualdad. El estado de naturaleza dota a los seres humanos de la razón
y como todos los seres humanos son racionales por tanto son iguales y
libres, no hay necesidad de tutelar a nadie. En el proyecto de la ilustración, la igualdad no significa eliminar las diferencias entre las personas y hacelas homogéneas, implica quitar sólo las jerarquías entre ellas y apelar al
uso de la razón para posibilitar la sociedad a través de un contrato social
(pacto racional entre individuos). El espacio público ilustrado se constituye
a partir del diálogo entre iguales, donde se sabe que las jerarquías son
convenciones entre los hombres, no proceden de la naturaleza. En este
sentido las jerarquías no establecen capacidad de gobernar unos sobre
otros, sólo la capacidad de las leyes habilitan para gobernar a todos. Por
tanto la igualdad es equidad (condiciones iguales), equipotencia (el mismo
poder tienen todos los individuos), equivalencia (capacidad de autogobierno), equifonía (una voz escuchada en la misma condición que los otros).
Bajo esta perspectiva, los individuos son poseedores de los derechos
y no los grupos, segmentos o colectividades. La naturaleza dota a cada
individuo de razón y por tanto de igualdad ante sus semejantes. No hay
derechos colectivos porque no hay individuos colectivos. La primera declaración de los derechos del hombre derivada de la Revolución Francesa
de 1789 refleja este proyecto iusnaturalista donde la igualdad y la libertad
convergían en un solo principio: el individuo. También apareció en este
mismo periodo, y en el mismo terreno, la réplica por la exclusión de la diferencia en la mencionada declaración. Si bien era cierto que el documento
apuntaba a una inclusión universal, de igual forma no podía obviarse el implícito de una exclusión universal, y ello se encargó de demostrarlo en el
mismo terreno político Olimpia de Bujes.
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FELIPE GAYTÁN ALCALÁ
Olimpia de Bujes, mujer progresista dentro de la Revolución Francesa, criticó duramente el documento de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre argumentando la ausencia y exclusión deliberada de
la mujer. De 1789 a 1793 se dedicó a abrir clubes feministas y a elaborar la
Declaración Universal de los Derechos de la Mujer. Ese mismo año (1793)
la Asamblea Nacional y Robespierre clausuraron los clubes y llevaron a la
guillotina a Olimpia de Bujes. La inclusión universal del género hombre
presuponía una exclusión universal de la mujer. No es hasta la Declaración Universal de 1948, en el marco de la Organización de las Naciones
Unidas, que cambia el enunciado hombre por el de humano.
Pero la esencia radica en la propuesta de Rousseau acerca del contrato social, en donde los individuos asumen un compromiso racional. Lo
contradictorio del argumento de Rousseau es sorprendente: si cada uno
se une a los demás sobre la base de un libre acuerdo y solamente obedece a sí mismo y queda tan libre como antes, puede ser un impedimento
para que funcione el principio de igualdad y libertad y se imponga la anarquía y el caos. Rosseau salva el escollo aduciendo que el contrato es un
contrato por consentimiento a través del cual se forma la voluntad general
(para Hobbes el Leviathan): cada uno de nosotros pone en común su persona y todos sus bienes, bajo la dirección soberana de la voluntad general,
para lo cual él es aceptado por la comunidad como miembro indivisible
del todo.5 A la totalidad nacida del contrato social Rousseau la llama un
yo común, con vida y voluntad propias, el cual ha recibido íntegramente
todo lo que cada individuo posee para devolvérselo de manera que tenga
un derecho. En consecuencia, el ámbito público es igual para todos los
individuos, independientemente de las tradiciones o formas de vida de las
diversas comunidades a las que pertenece. De ahí que la ley tenga que
ser general, una norma válida para todos y no referirse a casos singulares.
Aquí rige la noción de la ley como una voluntad general; no reconoce particularidades y rige sin excepción como ley natural, dando pie a la inviolabilidad de la ley a través de la excepcionalidad de los casos.
En esta perspectiva del iusnaturalismo, los derechos humanos constituyen el reconocimiento sustantivo del individuo como portador de una
serie de valores inviolables que todo Estado debe reconocer. El derecho
cumple la condición fáctica de abstraer lo general a lo particular en su
enunciación y su aplicación. Por eso la sentencia punitiva al oficial francés,
colaborador de los nazis durante la segunda guerra mundial y encargado
de una cárcel de prisioneros, cuando fusiló a cien prisioneros judíos en
venganza por la muerte de 10 soldados alemanes a manos de la resistencia francesa. El oficial argumento recibir órdenes de fusilar a 100 prisioneros. Efectivamente, el cable con las órdenes mencionaba fusilar 100
5
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Schmitt, Carl. La dictadura. Editorial Alianza. México, D.F. 1999.
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LAS GRAMÁTICAS DE LA CIUDADANÍA INCLUSIÓN/EXCLUSIÓN...
prisioneros, pero no especificaba la peculiaridad de que fueran judíos. Por
lo que cometió un delito de guerra más grave, el delito de lesa humanidad.
Por eso no encajan las demandas de diferenciar los derechos entre
el mosaico de identidades culturales, étnicas, religiosas, etc. El reconocimiento jurídico a lo particular atentaría contra el derecho positivo (en su
condición universal de inclusión) al fragmentar las demandas y crear circuitos de prácticas asimétricos en el que el Estado no tendría posibilidad
de ejercer el poder expresado en la voluntad general. De alguna manera
nos acercaríamos a una Edad Media moderna, donde la autarquía y la autonomía serían líneas poco claras para la tolerancia y el respeto a lo diferente.
Porque paradójicamente, la exigencia del reconocimiento de lo particular
comunitario hacia el Estado —o el desconocimiento a la individualidad consagrada en los derechos humanos— no estaría dispuesta a permitir esa
misma demanda de la diferencia al interior del grupo o comunidad que lo
exige. Obsérvese el ejercicio político en algunas comunidades indígenas,
hacia el exterior que promueven el respeto al uso costumbrismo, muchas
de esas prácticas no toleran la diferencia como es el caso de pertenecer a
una adscripción religiosa diferente a la mayoría de la comunidad. El destierro o aislamiento sería una consecuencia esperada, mientras el Estado
no podrá ejercer la protección a la individualidad pues ello implicaría un
atentado a lo diverso. Las consecuencias de la intervención humanitaria
en Kosovo en defensa de los derechos humanos de una minoría aplastada
por el régimen de Milosevic se confundió con un respaldo a la exigencia
de un estatuto jurídico especial para la minoría albano kosovar. Pretensión de
estatuto que mostró un rostro intolerante con la ahora minoría serbia de Kosovo y con la pretensión de crear la gran Albania. La consecuencia de la de
intervención de la OTAN resultó contradictoria: intervenir humanitariamente y en consecuencia alentar los ánimos de una minoría en busca de un
estatuto jurídico que permita construir la gran Albania en la intolerancia y
la eliminación de los otros.
Por eso Salman Rushdie hace hincapié sobre el tema: “Debe protegerse a la gente, no a sus ideas. Es absolutamente justo que los musulmanes, al igual que los miembros de cualquier otra religión (y de cualquier
otro tipo) tengan derecho a practicar libremente sus creencias en cualquier
sociedad. También es justo que protesten contra cualquier clase de discriminación. Es equivocado exigir que su sistema de creencias o cualquier
otro sistema de pensamiento sea inmunizado contra las críticas, la irreverencia, la sátira”.6
6
Rushdie, Salman. El mundo islámico y occidente. Periódico Reforma. Lunes 20 de diciembre
de 1999.
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165
FELIPE GAYTÁN ALCALÁ
III. Los derechos de cuarta generación: la forma
de la inclusión en la diferencia
En respuesta al sentido de homogeneidad de los derechos en lo humano
y de la igualdad al Estado en la voluntad general asumida en lo estatal,
surgen grupos que reivindican su identidad de ser diferente a lo otro, no
sólo en el plano cultura o privado, sino en el plano de la res pública, en el
ámbito de lo jurídico. Hegel de alguna reconoce la diferencia en su famoso
pasaje sobre el amo y el esclavo en su libro sobre la fenomenología del espíritu. El amo sólo puede saberse amo en la forma del esclavo y viceversa.
La constitución per se, ontológica de los individuos como tales bloquearía
cualquier percepción del nosotros sí no tuviéramos el espejo del otro. Los
individuos están juntos por oposición, no por su condición única de lo humano. Mead de alguna manera señala esto cuando alude a la construcción de sus categorías del self (yo, mí, y el otro generalizado). Supuesto
sobre el que la sociología ha soportado su condición de conciencia de la
modernidad, de ser la propuesta post ilustrada a la razón.
En este sentido, el mundo no puede ser dominados por axiomas, el
relativismo de la diferencia y la tolerancia a los mismos se vuelve una demanda generalizada en el mundo contemporáneo. No se trata únicamente
de reivindicar estilos de vida, es algo más profundo y que afecta la forma
en que organizamos y aceptamos el contrato social ilustrado.
Es aquí donde aparece un proyecto distinto al contractualismo, a la
ilustración. Es el proyecto del romanticismo, respuesta directa al gran fracaso del orden pretendido por la Revolución Francesa. Este proyecto va
contra el concepto de individuo dotado de razón, también posee pasiones
y lazos comunitarios. Habermas indica que la razón por sí sola no hace al
hombre, hay un contenido moral en lo que en la propia racionalidad que
nos orienta y nos permite existir en sociedad, de otra forma el individuo, en
su egoísmo, sería incapaz siquiera de ponerse de acuerdo en los términos
del contrato.
El proyecto del romanticismo propone reincorporar al ser humano a
la comunidad política y a la comunidad natural. Volver a entender al humano como parte de un todo y no como átomo aislado. A esta propuesta
se adscriben pensadores como Goethe, Herder, Fichte, Shelling.
El proyecto del romanticismo sostiene que cada parte de la naturaleza expresa un espíritu (cósmico), al ser el individuo parte de la naturaleza de
manera obligada tiene que expresar ese espíritu. El individuo no funda la
comunidad es esta última lo que hacer ser a un individuo. Por tanto no hay
individuos sin comunidad, cada uno de ellos expresa el espíritu del pueblo
(folkgeist). Por tanto el contrato social no puede ser la concurrrencia racio166
FACULTAD DE DERECHO
LAS GRAMÁTICAS DE LA CIUDADANÍA INCLUSIÓN/EXCLUSIÓN...
nal de los individuos, es la comunidad la que los habilita como tales. Los
derechos humanos si bien incluyen a todos, también excluyen las diferencias cuando debería ser a contrario.
Algunos pensadores del comunitarismo proponen ciertas formas en
que pueda coexistir la existencia de la igualdad y la diferencia en lo que
llaman la ciudadanía multicultural.7 Una de ellas sería transformar la asimilación cultural por la integración cultural, el respeto a las formas comunitarias reconocidas en el marco de la constitución del Estado y en la
indicación de los derechos humanos a ser diferentes. Argumentan que
la igualdad siempre está fijada en las necesidades y fijaciones de la mayoría, donde siempre las minorías ofenden por ser diferentes. Proponen
la inclusión de todos a través de la diferencia, en algunos casos con formas de autogobierno cuando son comunidades con herencias ancestrales
comunitarias. La discriminación de minorías funcionales8 es resuelta en
enmiendas legales como la affirmative action (discriminación positiva) en la
que se estipula legalmente la inclusión de la minoría excluida en cuotas
de aceptación en oficios o espacios donde no había intervenido. En la
educación se estipuló que el 30% de los lugares deberían ser ocupados
por mujeres, en una empresa el 40% de la mano de obra ser negra, etc. El
Presidente Clinton explotó esta veta en su primera elección cuando introdujo el debate sobre derechos de minorías, particularmente el caso de las
minorías homosexuales en el ejército norteamericano. De hecho el debate
se centra en dar lugar a nuevos “contratos” comunitarios: el nuevo contrato
racial, el nuevo contrato sexual, el nuevo contrato... los adjetivos construyen
de esta forma la ciudadanía multicultural, las gramáticas de la ciudadanía
señalan que lo personal (antes privado) es y debe ser tematizado en lo
político y lo jurídico.
Las democracias modernas, según la corriente comunitarista, es un
plano de derechos desagregados que reconocen la existencia de lo distinto. Lyotard y la condición postmoderna de la sociedad se hace presente
cuando se dice que ya no es posible las metanarrativas, lo que ocupa
hoy el espacio son pequeños relatos, fragmentos que reivindican su propia existencia independiente de lo demás. La distinción está hoy día en
el cambio de los grandes aglomerados al reconocimiento de los grupos:
pueblo cambia a ciudadanía, clases sociales a pertenencia a grupos aco-
7
Existe una diferencia entre derechos poliétnicos y derechos multiculturales, según Kymlicka.
Los primeros reconocen la diferencia pero en la segregación (guettos) mientras que los segundos
orientan hacia la integración de la unidad en la diferencia. Kymlicka, Will. Ciudadanía multicultural.
Editorial Paidós. Barcelona, España. 1995.
8
Minorías funcionales no en el término de una condición ad hoc sino en el juego de espejos
donde se requiere del otro para reconocerse uno mismo. El caso más simple es el de el hombre que
reconoce su condición en la distinción con la mujer.
UNIVERSIDAD LA SALLE
167
FELIPE GAYTÁN ALCALÁ
tados en su identidad pero cosmopolitas, etc. La distinción es inclusión, la
integración en bloques es exclusión.
Retóricamente la construcción del argumento interno es impecable,
el problema se presenta en el ámbito jurídico y político cuando el Estado
tiene que reconocer la existencia de modelos distintos en la aplicación y
enunciación del derecho y hasta reconocer su ausencia en esquemas extremos del uso costumbrismo en comunidades cerradas ¿Cómo garantizar
la igualdad de todos, ya no ante el poder sino ante la ley? Hay grupos o comunidades que (re)quieren el reconocimiento jurídico al autogobierno y a
la representación, pero no están dispuestos a la integración. Los derechos
de auto gobierno pueden ser utilizados por el grupo para limitar los derechos de los individuos a ser diferentes dentro de la comunidad, a utilizar la
inclusión como uniformidad y contradictoriamente a excluir universalmente
lo diferente en lo particular.
Algo semejante ocurre con la affirmative action. La enunciación y
aplicación de la ley hacia la inclusión de las minorías genera otro tipo de
exclusión ahora en los grupos mayoritarios, aunque se ha especificado
como discriminación positiva. Ello desencadena problemas graves desde
el derecho hacia la política. ¿Qué características tiene que tener la minoría, en el caso de la mujer, debe ser negra o blanca, qué cualidades debe
llenar? Es la política la que se enfrenta al problema de resolver la distorsión del derecho y responder quién o quienes determinan las cuotas, sus
características, los porcentajes (porque 20 y no 40%, porque 40% y no
30%) problemas de definición que abre un marco de conflictos difícil de
resolver desde el derecho. La política sólo puede prometer (expectativa en
el tiempo) pero no resolver. En los Estados Unidos está disposición legal
fue derogada en los años 80. Y en México sigue vigente como tema de
debate en las campañas electorales.
Podemos decir que el comunitarismo apuesta al síndrome de Hermes, mensajero de los dioses griegos, a ser distintos de los demás pero
también a estar distantes de los otros. Distinto y distante, la paradoja de los
erizos quienes no pueden estar demasiado lejos porque mueren de frío,
pero tampoco demasiado cerca porque se lastiman entre sí.
Conclusiones
La discusión de las gramáticas de la ciudadanía pone contra las cuerdas al
Estado y al derecho. La ambivalencia entre el reconocimiento a la igualdad
de lo humano (la individualidad) ante el Estado y el derecho y la exigencia de reconocer lo diferente, lleva consigo una inclusión/exclusión que el
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FACULTAD DE DERECHO
LAS GRAMÁTICAS DE LA CIUDADANÍA INCLUSIÓN/EXCLUSIÓN...
derecho no puede resolver y la política posibilita la entrada del tema como
expectativa a futuro sin soluciones en lo inmediato.
La única certeza es la imposibilidad del derecho a resolver el asunto de los derechos de cuarta generación como un fin en sí mismos. Fin
porque son particularidades sustantivadas que exigen tratos diferenciados
en tiempo y espacio, cosa que el derecho, en su pretensión universal, no
puede admitir. De hacerlo estaría imposibilitándose su actuar al romper
dos de sus condiciones universales: lo fáctico y la suspensión del tiempo.
En todo caso el derecho puede admitir racionalizar el fin como medio: reconocer la diferencias, no para constituir distinciones sino para reforzar la
igualdad en la ley con mecanismos de representación incluyentes al plano
general.
Los conflictos derivados de la demanda de reconocimiento tienen
que ser tematizados en la política, vía el Estado, a través de la expectativa de ser incluidos en algún momento a través de políticas públicas
específicas, una respuesta particular a demandas en el mismo plano. De
otra manera el Estado también atentaría contra sí mismo al pretender dar
respuestas generales a las demandas particulares. El Estado sería una
multiplicidad de Estados sin capacidad de asumir lo universal. El problema
con los derechos de cuarta generación es un problema de inclusión y no
de igualdad en todos los planos de la vida social: inclusión para ser tomados en cuenta más que exigir la constitución de mundos distintos.
Las minorías y las comunidades no pueden exigir un reconocimiento
sustantivo, un reconocimiento a cada particularidad, sencillamente porque
tendríamos más minorías que seres humanos en el planeta: un ser humano tiene varias dimensiones que la constituyen como minorías. Por ejemplo, un ser humano mujer tiene ya una condición de discriminación, sí esa
misma mujer es de raza negra, pobre, vive en Africa y práctica la religión
musulmana, además de ser discapacitada, reúne ella sola seis minorías
en un ser humano. El derecho no puede tematizar cada particularidad en
la particularidad misma, el Estado tiene que fragmentar o sectorializar las
políticas públicas.
No queda más la condición de lo humano —del individuo— como la gramática de la ciudadanía (en singular no en plural). Reconocemos que la sociedad contemporánea esta constituida por minorías al infinito y que el derecho
tiene que tener un punto de partida y esto es lo humano. Al final la única mayoría real y democrática reconocida por todos es la mayoría de la humanidad
muerta.
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FELIPE GAYTÁN ALCALÁ
Posdata: La tercera vía, entre la ética de medios y ética de fines
El espíritu de Harold Laski parece volver a sus fueros en la discusión de los
derechos de primera y cuarta generación. La propuesta de la tercera vía
(Giddens dixit) centra su atención en la renovación de las instituciones públicas y el redescubrimiento de la sociedad civil. Crítica a la vieja izquierda
en su pretensión de regular lo público a través del derecho, implementado
una ética de fines que constriñó cualquier sentido de pluralidad en aras de
una igualdad universal. Muchos de los problemas de exclusión eran originados por el propio Estado Benefactor al considerarlo un fin en sí mismo.
Hoy el programa de la tercera vía se propone un concepto de igualdad que se reconcilie con el pluralismo de las sociedades contemporáneas. Avanzar en un concepto de igualdad, no de oportunidades, sino de
condiciones en el que el Estado reparta fichas a todos para el juego, pero
en el que no garantiza el éxito de nadie.
El programa de la tercera vía apuesta entonces a una ética de medios, en el que centra su atención ya no es garantizar la igualdad, sino la
conciliación de conflictos de intereses. Reconoce a los sujetos en su individualidad, portadores de derechos universales inviolables, pero también
reconoce en los agregados la solución de los conflictos y no en los desagregados. Implica el principio de igualdad ante la ley, pero operacionaliza
las demandas de la política en la política misma, es decir en la negociación
con los agregados y no en los particulares.
La tercera vía discutió la conciliación entre la igualdad y el pluralismo.
No presenta soluciones concretas pero al menos abre el debate con algunas posibles soluciones entre derechos de primera y cuarta generación.
Es importante indicar que los derechos de primera generación sólo son posibles cuando los seres humanos han satisfecho sus necesidades, en ese
momento es cuando empieza la verdadera humanidad. De ahí la discusión
entre los otros tres derechos pasa a otros niveles en esencia soportados en
su condición humana.
170
FACULTAD DE DERECHO
LAS GRAMÁTICAS DE LA CIUDADANÍA INCLUSIÓN/EXCLUSIÓN...
Bibliografía
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GIDDENS, Anthony, La tercera vía, Madrid, Taurus, 1999.
KELSEN, Hans, Esencia y valor de la democracia, México, Editorial Colofón,
1992.
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Revista La Política núm. 1, Paidós, Primer semestre de 1996.
SCHMITT, Carl. La dictadura, Madrid, Alianza,1999.
TOURAINE, Alain ¿Podremos vivir juntos? México, Fondo de Cultura Económica, 1998.
UNIVERSIDAD LA SALLE
171
HACIA LA TUTELA DE LOS DERECHOS LABORALES
EN EL ESQUEMA DE CONTRATACIÓN INDIVIDUAL
OSCAR ZAVALA GAMBOA*
I. Introducción
Desde la segunda mitad del siglo XX, el derecho del trabajo es objeto de
críticas que ponen en entredicho su naturaleza misma, pues en muchos
casos ha sido instrumento para disminuir la protección de los trabajadores,
poniéndolos en situaciones de empleo precario, o complicando el acceso
al empleo y facilitando al despido; situaciones contrarias a la función de
nuestra disciplina jurídica que sumado a la ineficiencia de las instituciones
del derecho colectivo del trabajo y de las autoridades laborales, dejan ver
un panorama complicado para la clase trabajadora.
El derecho laboral debe buscar el equilibrio entre los factores de la
producción, tratando de obtener la igualdad de las partes y salvaguardando los intereses legítimos de cada una, pero teniendo en cuenta que el
trabajador pone en juego intereses de naturaleza humana, mientras que
los del empleador son preponderantemente económicos.1
Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, somos testigos
de verdaderas transformaciones que han sufrido las relaciones individuales de trabajo y los contratos laborales.2 Estas modificaciones se sujetan a
los cambios económicos, sociales y tecnológicos en los que los seres humanos estamos siendo participes y que no se detendrán, por el contrario,
* Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho de la UNAM. Secretario Técnico
de la Sociedad Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. ozavalagamboa@derecho.
unam.mx
1
Hacemos hincapié en la expresión “preponderantemente económicos”, ya que gran parte de
los centros de trabajo son propiedad de pequeños empresarios que prácticamente su vida entera se
encuentra dedicada a su actividad profesional.
2
Véase: Zavala Gamboa, Oscar, “La transformación del contrato individual del trabajo en el
derecho laboral mexicano”, en Revista internacional y comparada de relaciones laborales y derecho
del empleo, Associazione per gli Studi Internazionali e Comparati sul Diritto del Lavoro e sulle Relazioni
Industriali, Volumen 1, No. 3, julio-septiembre, Italia, 2013, pp. 79-97.
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ÓSCAR ZAVALA GAMBOA
seguirán apareciendo dando al derecho laboral la obligación de regular dichas problemáticas para mantenerse acorde a su razón de ser y satisfacer
las necesidades para las cuales fue creado.
Las tendencias del derecho laboral dependen de región a región, y
en muchos casos de país a país.3 Lo importante es establecer criterios
uniformes de protección a los trabajadores que se vean reflejados en los
ordenamientos y permitan salvaguardar los derechos mediante la exigibilidad que se tenga de éstos.
Siguiendo este orden de ideas, en el presente trabajo buscamos presentar algunas reflexiones sobre la forma en que el derecho laboral debe
proteger a los trabajadores ante nuevas modalidades de contratación laboral, buscando centrarnos en un marco general que se incursione en las
propuestas que debaten en los últimos años.
Todos estos esfuerzos forman parte del futuro del derecho laboral que
no debe olvidar su función, por lo que tiene la obligación de adecuarse a la
necesidad de protección de los trabajadores, y más importante todavía, dejar
de justificar o “regular” figuras contractuales que ponen a los trabajadores en
situaciones claramente desventajosas.
II. El papel de la regulación laboral
Las relaciones laborales en México son formalmente rígidas,4 pues es la
forma en que la legislación del trabajo pretende regular el vínculo entre
trabajadores y empleadores. Sin embargo, en el campo de los hechos, la
legislación laboral mexicana demuestra la ausencia de un marco jurídico
adecuado ante los nuevos retos del derecho del trabajo, a pesar de la última reforma a la Ley Federal del Trabajo (LFT)5 en la que se trataron de
modificar diversos aspectos del esquema de contratación individual. Aún
así la rigidez se queda en la legislación, ya que en la realidad encontramos
modelos flexibles de relaciones de trabajo no regulados en la ley, con algunas referencias en los criterios jurisprudenciales.
México había sido vanguardista en la protección de los trabajadores
mediante el establecimiento de derechos sociales en su Constitución, pero
hoy en día, el derecho laboral mexicano está lejos de representar un ejemplo para alguna otra legislación.
3
Cfr., Mangarelli, Cristina, “Tendencias del derecho del trabajo”, Gaceta Laboral, Vol. 15, No. 1,
Venezuela, 2009, pp. 87-100.
4
Bouzas Ortiz, Alfonso, “De la flexibilidad laboral a la flexiseguridad laboral”, en Bouzas Ortiz,
Alfonso (Coord.), Perspectivas del trabajo en México, UNAM, México, 2010, p. 103.
5
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de noviembre de 2012.
174
FACULTAD DE DERECHO
HACIA LA TUTELA DE LOS DERECHOS LABORALES...
Caso contrario el ocurrido en la legislación comparada, donde se ha
buscado regular la problemática que nos ocupa, aunque no necesariamente con efectos benéficos para los trabajadores. De igual forma, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) realiza una importante labor al
establecer criterios fundamentales en la concepción del trabajo decente6
—concepto incorporado en la última reforma a la LFT— como la forma
deseable en que debe prestarse la mano de obra para un empleador.
En ese sentido, instrumentos como la Declaración de la OIT relativa a
los principios y derechos fundamentales en el trabajo,7 debe ser atendida
por cualquier sistema de regulación laboral para ofrecer a los trabajadores una adecuada perspectiva de protección antes las nuevas necesidades del mercado de trabajo. Esta Declaración retoma como antecedente
los principios de la Declaración de Filadelfia, proponiendo un seguimiento
constante de la normatividad internacional propuesta por la OIT en sus Convenios fundamentales, particularmente el caso de los países que no han
ratificado dichos instrumentos.
Uno de los problemas al que nos enfrentamos con la inadecuada regulación de las nuevas modalidades de contratación laboral, es la exclusión de grupos sociales que no sean considerados acordes para el mercado de trabajo. Por ejemplo, existen graves problemas de discriminación en
el trabajo que no sólo generan un vínculo laboral precario, sino en muchos
casos, ni siquiera éste existe, lo que dificulta el acceso a un empleo, terminando en la aceptación de una fuente de trabajo en condiciones inferiores
a las establecidas por la ley. Aunque esto no necesariamente ocurre de
esta manera, pues hay ejemplos en los que una “contratación atípica” representa el único medio para acceder a una fuente de trabajo.
Los contratos atípicos de trabajo son la más clara muestra de la modernidad que ha rebasado al derecho del trabajo. La regulación laboral
seguirá estando lejos de las necesidades de la sociedad, los cambios económicos y los avances de la tecnología, pues precisamente son éstos los
que demandan una adecuación de los regímenes laborales. El gran problema es que los empleadores han buscado disminuir las prestaciones
laborales con la intención de salvaguardar los intereses de las empresas,
6
El trabajo decente, término propuesto por la OIT, es esencial para el bienestar de las personas.
Además de generar un ingreso, el trabajo facilita el progreso social y económico, y fortalece a las
personas, a sus familias y comunidades. Pero todos estos avances dependen de que el trabajo sea
trabajo decente, ya que el trabajo decente sintetiza las aspiraciones de los individuos durante su vida
laboral. Ver: Programa de Trabajo Decente de la OIT, http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/decentwork-agenda/lang-es/index.htm (Fuente consultada el 30 de mayo de 2011).
7
Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT en su octogésima sexta
reunión, Ginebra, Suiza, 18 de junio de 1998.
UNIVERSIDAD LA SALLE
175
ÓSCAR ZAVALA GAMBOA
sin tomar en consideración el costo social que a futuro será mucho mayor
y más difícil de reparar.
Desde nuestra perspectiva el papel de la regulación, en relación a
las nuevas modalidades de contratación laboral, tiene los siguientes retos:
 Adecuarse a las necesidades de la sociedad, respecto de las
variaciones en el mercado de trabajo.
 Establecer esquemas de contratación individual que no precaricen los derechos de los trabajadores y que sean atractivos a los empleadores en los ámbitos de productividad y
competitividad.
 Considerar que si bien, la flexibilización de la legislación laboral no es necesariamente inadecuada, tampoco es el justificante para precarizar a la prestación del trabajo.
 Contemplar una serie de medidas compensatorias para trabajadores, ante el establecimiento de medidas que flexibilizan la legislación laboral.
 Procurar y promover la contratación de trabajadores en modalidades más ajustadas a la tipicidad.
 Respetar y atender las perspectivas de análisis de la OIT en
materia de contratación individual de trabajadores.
En nuestra opinión, la regulación laboral —particularmente en nuestro país— podría considerar estas situaciones, para establecer un marco
jurídico apropiado. Estas propuestas no son resultado de ningún ejercicio
creativo de nuestra parte, ni buscan dar al derecho del trabajo nuevos
retos, lo que se hace es tratar de sistematizar y organizar lo propuesto
en la legislación comparada respecto de este tema. Todos estos retos por
cumplir en la regulación son resultado de debates que se han desarrollado
en los últimos años y muchos de ellos ya aparecen atendidos en diversas
legislaciones nacionales.
No queremos decir que la regulación laboral es mágica, ni que en ella
debemos centrar todas las esperanzas, pues siempre la realidad superará a los sistemas normativos de cualquier naturaleza. Lo importante es
identificar los problemas, tratando de ofrecer soluciones, aunque lo más
importante —y esto sí es propio de las normas jurídicas— es ofrecer a los
176
FACULTAD DE DERECHO
HACIA LA TUTELA DE LOS DERECHOS LABORALES...
trabajadores las herramientas idóneas para exigir el cumplimiento de sus
derechos.
III. Una protección especial o particular
Lejos ha quedado aquel esquema de contratación laboral que tomaba
como punto medular al tiempo indeterminado y cuyas modalidades eran
simples. En la actualidad, la diversidad de contratos laborales inunda los
mercados de trabajo, donde los trabajadores se enfrentan a modalidades
contractuales que en incontables ocasiones escapan de la naturaleza
misma del derecho laboral.
Los contratos de trabajo requieren de una regulación específica que
ofrezca a los trabajadores una protección particular ante las nuevas modalidades contractuales que en la mayoría de los casos, se caracterizan por
la precariedad en ocasiones manifestada con la inestabilidad del trabajo.
Esta protección particular requiere de la existencia de un nuevo esquema de contratación individual que permita la convergencia de los derechos de los trabajadores, con las facultades y necesidades de los empleadores. El esquema clásico ya no es apropiado en la actualidad y ante las
nuevas formas en que se están produciendo bienes y servicios.
El profesor Carlos Reynoso Castillo señala que el futuro esquema de
contratación laboral esta guiado por los siguientes principios: 8
 El equilibrio entre los factores de la producción.
 El contrato de trabajo debe ser la primera expresión jurídica
de una relación laboral que permita garantizar un trabajo decente.
 El esquema de contratación individual debe ofrecer al empleador mecanismos que le permitan privilegiar el empleo
como factor fundamental en el desarrollo de la empresa.
 El esquema de contratación individual ha de contar con la
claridad necesaria que evite la inaplicación de los derechos
sociales.
8
Reynoso Castillo, Carlos, “Hacia un nuevo esquema de contratación individual”, en Bouzas
Ortiz, Alfonso (coord.), Propuestas para una reforma laboral democrática, UNAM, Grupo Parlamentario
del PRD, México, 2007, p. 57.
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ÓSCAR ZAVALA GAMBOA
Bajo estos principios, se pueden considerar dos modalidades de contratación individual: una que fomente a la contratación por tiempo indeterminado, mediante el otorgamiento de beneficios a los empleadores que
recurran a esta modalidad; y otra que regule a la contratación individual en
necesidades excepcionales (inherentes al trabajador, al empleador o a las
características del trabajo), tratando de establecer un sistema de numerus
clausus de las circunstancias en que puede recurrirse a las modalidades
excepcionales.9
Al respecto, Reynoso Castillo hace propuestas interesantes al referirse a un esquema de contratación que busque privilegiar a las modalidades
típicas de trabajo, y establecer un catálogo definido de circunstancias excepcionales que permitan recurrir a modalidades de contratación atípicas.
Es decir, el esquema de contratación no debe combatir a los nuevos contratos de trabajo, o tratar de hacerlo; lo importante es que estas situaciones se encuentren reguladas. El problema no es la existencia de nuevos
contratos de trabajo —lo que es hasta normal por las características de
nuestra disciplina— sino la nula o inadecuada regulación del derecho laboral.
El contrato de trabajo —particularmente en su expresión escrita— es
la institución deseable para otorgar a los trabajadores esa anhelada salvaguarda y reconocimiento de sus derechos laborales; desafortunadamente
es una figura que se encuentra en serios predicamentos por las agresiones de que ha sido objeto, por la falta de regulación y actualización, y por
la errónea concepción de los empleadores sobre la preferencia de modificar el factor trabajo dentro de los modelos de producción. El contrato de
trabajo o parece no existir, o es utilizado para fines muy diferentes a los
que debe procurar.
Para otorgar la protección especial necesaria, los esquemas de contratación individual deben verse fortalecidos por la noción de la relación
laboral, y una nueva conceptualización del mismo contrato de trabajo que
involucre la aceptación de nuevas modalidades contractuales y la actualización de los conceptos que forman parte de éste.10
La protección del empleo ha dejado de considerar a la cantidad como
la principal preocupación, ya que en la actualidad la calidad del empleo
tiene una necesidad especial,11 donde la protección particular a los tra19
Ibídem.
Morales Ramírez, María Ascensión, “La desformalización interna del contrato de trabajo en
México”, en Kurczyn Villalobos, Patricia (Coord.), ¿Hacia un nuevo derecho del trabajo?, México,
UNAM, 2003, p. 54.
11
Cfr., Ermida Uriarte, Oscar, “Caractères, tendances et perspectives du droit du travail en
Amérique Latine”, en Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité social, Burdeos, Francia,
2007, p. 49.
10
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FACULTAD DE DERECHO
HACIA LA TUTELA DE LOS DERECHOS LABORALES...
bajadores debe buscar centrar, con mayor fuerza, sus intenciones en la
creación de normas laborales apropiadas que mantengan niveles de protección adecuados.
La mejor forma de lograr una protección especial o particular, es el
establecimiento de mecanismos que verdaderamente equilibren a los factores de la producción. No queremos señalar a los empleadores como
los culpables de una situación de desigualdad, pero debemos tomar en
con-sideración que han sido las necesidades de éstos, las diferencias del
costo de mano de obra, las modificaciones del mercado de trabajo, así
como la existencia de legislaciones bien diferentes en cuanto al grado de
protección que otorgan, las impulsoras en la disminución de las prestaciones laborales de los trabajadores con un alto costo social. Los empleadores tiene todo el derecho de proteger su inversión y buscar beneficios,
siendo la autoridad la que tiene la obligación de establecer mecanismos
que hagan congeniar los objetivos y necesidades de los sujetos de la producción.
IV. El ejemplo de la flexiseguridad
La Comisión de las Comunidades Europeas presentó el 22 de noviembre
del 2006 en Bruselas un documento denominado Libro Verde con la temática “Modernizar al Derecho Laboral para afrontar los retos del siglo XXI”12
(de ahora en adelante nos referiremos a este documento como el Libro
Verde). En dicho documento se establecen los objetivos y las finalidades
de implementar la modernidad del derecho laboral europeo, tomando en
consideración las tendencias económicas que ya eran una realidad en ese
año y que se fueron agravando con el paso del tiempo.
Cabe señalar que la Comisión de las Comunidades Europeas no ha
dejado de ser objeto de importantes críticas13 y comentarios respecto del
tema central de su postura, pues ésta se basa en la incursión del término
flexiseguridad como un nuevo enfoque de relación laboral que hace armonizar la flexibilidad laboral (modificación en la relación de trabajo que
12
Disponible en internet en el sitio: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CO
M:2006:0708:FIN:ES:PDF. (Fuente consultada el 20 de noviembre de 2010).
13
Una de las críticas más severas es la expresada por la Confederación Europea de Sindicatos
en la posición tomada por su Comité Ejecutivo en la reunión del 20 y 21 de marzo de 2007 en la ciudad
de Roma, donde se manifestaron opiniones en favor de la no reducción de los derechos y las condiciones de
trabajo. Al respecto ver: Confederación Sindical de Comisiones Obreras, Un mercado laboral Europeo
emergente con una fuerte dimensión social, XI Congreso de la Confederación Europea de Sindicatos,
cuadernos internacionales de información sindical, Madrid, España, 2007. Asimismo, véase Gorelli
Hernández, Juan, “Critica a la flexiseguridad”, en Revista Latinoamericana de Derecho Social, No. 16,
enero-junio de 2013, México, UNAM, pp. 51-82.
UNIVERSIDAD LA SALLE
179
ÓSCAR ZAVALA GAMBOA
implica una adecuación del trabajador a las necesidades de la empresa)
con la seguridad del empleo (certeza jurídica acerca de la estabilidad en el
empleo y prestaciones laborales).
En ese tenor, organismos como la OIT, han hecho referencia a la misión y responsabilidad que adquiere la Comisión en la problemática planteada, pues el término flexiseguridad es por demás polémico en muchos
ámbitos: “Los políticos enfrentan el desafío de regular un mercado laboral
que evoluciona rápidamente en el contexto de una economía globalizada.
¿Escucharán ellos el llamado a aprobar una mayor flexibilidad frente a lo
que con frecuencia es presentado como rigidez del mercado, es decir protección y legislación del empleo, poder de negociación de los sindicatos,
sistemas de bienestar generosos y altos impuestos al trabajo? ¿O se inclinarán por un modelo de “flexiseguridad” que propone nuevas maneras de
equilibrar la flexibilidad y la seguridad en relación al empleo, los ingresos
y la protección social? La OIT promueve un modelo de “flexiseguridad”
que requiere pero también estimula altas tasas de empleo. El comportamiento del empleo será insatisfactorio si no hay empresas competitivas
capaces de ajustar su fuerza de trabajo a las condiciones del mercado.
Sin embargo los altos niveles de flexibilidad no resolverán el problema por
si solos, a menos que los trabajadores tengan suficiente seguridad sobre
sus empleos e ingresos, a través de recontratación intensiva, programas
activos del mercado laboral, y respaldo de sus ingresos, lo cual podría motivarlos a aceptar mayor movilidad y flexibilidad, y a facilitar su adaptación.
El diálogo entre gobiernos, trabajadores y empleadores para discutir estas
políticas es esencial para poner en marcha modelos de flexiseguridad”.14
Lo que busca el Libro Verde es, como ya se hizo mención anteriormente, congeniar a la flexibilidad con la seguridad, con la intención de
adaptar el derecho laboral a las tendencias económicas que afectan al
mercado de trabajo, donde se requiere de una mayor capacidad de respuesta que desafortunadamente la concepción tradicional de derecho del
trabajo no proporciona. Lo anterior se puede lograr si aterrizamos ambas
nociones y obtenemos una sola que permita la evolución de esta disciplina jurídica, de tal manera que existan variantes a la visión clásica de los
contratos de trabajo. Con ello, en teoría, tendremos la suficiente capacidad
de afrontar diligentemente a las exigencias de una sociedad sumida en la
crisis económica.
Tomando en cuenta las consideraciones anteriores, el Libro Verde
concibe a la flexiseguridad como: “La posibilidad de combinar distintas
formas de flexibilidad y de seguridad en materia de empleo, para reforzar,
14
Véase el documento completo publicado en el sitio de Internet de la OIT: http://www.ilo.org/
global/Themes/Employment_Security/lang--es/index.htm, (Fuente consultada el 30 de julio de 2009).
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FACULTAD DE DERECHO
HACIA LA TUTELA DE LOS DERECHOS LABORALES...
de manera equilibrada, la capacidad de adaptación de los trabajadores y
empresas, al mismo tiempo que se les protege de los riesgos. Así pues, la
flexiseguridad es algo más que el mero equilibrio entre la flexibilidad externa y los sistemas de seguridad social. Cuanto más flexible sea el contrato,
menor será la seguridad en el empleo y, por tanto, mayor ha de ser la
protección (protección social, carrera profesional asegurada o seguridad
profesional durante toda la vida activa)”.15
Lo anterior resulta interesante, pues nos muestra el equilibrio deseable que debería existir entre las nociones de flexibilidad y de seguridad, ya
que la posición europea está encaminada a la modernización del derecho
laboral sin dejar cabos sueltos, en el sentido de que no por hacer más
flexibles los contratos laborales se debe tener inseguridad en el empleo.
Desde el punto de vista de la organización empresarial, el Libro Verde
señala la necesidad de innovar a las empresas para satisfacer las necesidades del mercado (p. 5). Dichas innovaciones están ligadas al avance
tecnológico, el crecimiento de los servicios, la intensificación de la competencia y la evolución en la demanda que realizan los consumidores de
bienes y servicios; es por ello, que las empresas tienen la necesidad económica de contar con instituciones más flexibles para estar en condiciones
de responder a los anteriores planteamientos.
La flexibilización se debe dar en el marco contractual, pues como
analiza el Libro Verde (p. 5), el hecho de que los contratos de trabajo
tengan cláusulas exageradamente protectoras a los trabajadores, inhibe
la contratación de las empresas en época de prosperidad; pues le resulta
mucho más factible a un empleador tratar de afrontar la situación con sus
trabajadores disponibles, que contratar nuevos y sujetarse a una rigidez
contractual establecida en la ley (p. 6). Esta afirmación tiene bastantes
matices que pueden ser discutibles, pues como lo hemos mencionado,
la inexistencia de una flexibilidad en la legislación laboral, no implica que
ésta no exista en el campo de los hechos.
En concreto, el Libro Verde plantea que la función principal del empleador es allegarse de elementos que le permitan organizarse para producir de manera eficaz y eficiente (tomando en cuenta las dificultades del
mercado). Las necesidades de las empresas en el ámbito de la mano de
obra, se refieren a la incursión de modelos contractuales atípicos o clásicos flexibles (p. 8) que permitan atraer y retener la mano de obra más
diversificada, es decir más ajustada a la flexibilidad.
15
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el “Libro Verde-Modernizar el
Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI”, realizado el 30 de mayo del 2007 en Bruselas.
Dicho dictamen fue aprobado por 140 votos a favor, 82 en contra y 4 abstenciones. Véase el documento
completo en http://eescopinions.eesc.europa.eu
UNIVERSIDAD LA SALLE
181
ÓSCAR ZAVALA GAMBOA
En todo esto, lo que es innegable es la decadencia de la industria
típica, donde la gran fábrica —basada en las cadenas de montaje, una
clase obrera industrial concentrada tanto en su lugar de trabajo como en
comunidades o barrios obreros— tiende a desaparecer; las enormes manufacturas son remplazadas por una serie de pequeñas empresas que
van de la industria casera hasta fábricas de alta tecnología dispersas en
el campo y en la ciudad. Estas unidades de producción son más flexibles
y autónomas, y se especializan en funciones más específicas. Esta mayor
flexibilidad, si bien permite una más rápida respuesta frente las variaciones del mercado, origina una situación de gran inestabilidad para las empresas y para sus trabajadores, la mayoría de los cuales son contratados
sin contemplar obligaciones sociales.16
 La profesora Sylvaine Laulom,17 realiza una interesante sistematización de la flexiseguridad contenida en el Libro Verde,
al señalar como cuatro los puntos distintivos contenidos en
estas propuestas:
 Modalidades de trabajo flexibles (para el empresario y para
el trabajador) gracias a las legislaciones laborales que autoricen modalidades de trabajo suficientemente flexibles.
 Políticas activas en el mercado laboral que ayuden eficazmente a los trabajadores a hacer frente a los cambios rápidos,
a los periodos de desempleo y a las transiciones hacia nuevos
empleos.
 Sistemas fiables y adaptables a la formación y educación a
lo largo de la vida, encaminados a garantizar continuamente
la capacidad de adaptación y la capacidad de empleo de los
trabajadores.
 Sistemas modernos de seguridad social que convienen la necesidad de facilitar la movilidad en el mercado laboral y un
complemento adecuado de los ingresos, en particular, mediante la eliminación de todas las restricciones a la movilidad
de los trabajadores.
Así, hemos analizado la posición general que la Unión Europea plasma en el Libro Verde. La modernización del Derecho Laboral es sin lugar a
dudas un tema importante, no sólo para Europa, sino en las repercusiones
16
Ramos Ponce, Maria Guadalupe, “Derechos sociales, precariedad laboral y exclusión social
en el marco de la globalización”, en Ruiz Moreno, Ángel Guillermo (Coord.), El derecho social en
México a inicios del siglo XXI. Una visión en conjunto, Porrúa, México, 2007, p. 270.
17
Laulom, Sylvaine, “El enfoque comentario del concepto de flexiseguridad”, Relaciones
laborales. Revista de teoría y práctica, Núms. 15-16, Año XXIII, Madrid, España, 2007, p. 44.
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FACULTAD DE DERECHO
HACIA LA TUTELA DE LOS DERECHOS LABORALES...
que puede tener en las relaciones laborales mundiales. El Libro Verde, si
bien dirige sus consideraciones y sus propuestas al ámbito de la legislación laboral, está concebido más bien como un instrumento de análisis y
apoyo para el desarrollo de la política de empleo y de recursos humanos
en el contexto de la Europa comunitaria,18 y aunque el análisis se refiere
a las problemas laborales de la comunidad europea, lo cierto es que también podemos encontrarlos en otras partes del mundo.19
La importancia de los planteamientos del Libro Verde es de considerarse, ya que en muchos casos la concepción hecha por la Comisión de
la Comunidades Europeas no es compartida. En nuestra opinión, el Libro
Verde es un buen intento para proteger a los trabajadores que se encuentran bajo relaciones laborales atípicas, sin embargo, lo deseable sería que
la protección se encaminará, más bien, a la eliminación de la precarización
en la prestación del trabajo y no al ofrecimiento de una especie de indemnización por la prestación del mismo, consideración que fundamenta las
críticas a la noción de flexiseguridad.
V. El Estado frente al trabajo atípico
La función del Estado es sumamente importante en la regulación de la problemática que ha generado la aparición de las nuevas modalidades de contratación laboral. Si bien los empleadores tienen cierta responsabilidad en
el cambio de los sistemas de producción, junto con las necesidades empresariales; lo cierto es que son las políticas económicas y sociales las que
propician el entorno demandante de estas adecuaciones, lo que es responsabilidad del Estado.
Hemos dicho hasta la saciedad que los cambios económicos, sociales y tecnológicos son la pauta para que las relaciones de trabajo, y más
concretamente los contratos de trabajo, modifiquen sus estructuras a otras
desconocidas. Siguiendo estas consideraciones y desde nuestra perspectiva, corresponden al Estado las siguientes funciones frente al trabajo atípico:
a) La creación de un marco jurídico adecuado. Para que los derechos de los trabajadores se encuentren respaldados en los ordenamientos
y por lo tanto formen parte del derecho positivo; siendo el tema de las reformas laborales fundamental en esta función.
18
García Murcia, Joaquín, “El Libro Verde europeo sobre el derecho laboral”, en Revista
Internacional del Trabajo, Vol. 126, Núm. 1-2, Ginebra, Suiza, 2007, p. 121.
19
Ibídem, p. 122.
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ÓSCAR ZAVALA GAMBOA
Hoy en día, los tiempos han cambiado ante los nuevos escenarios de
globalización, los movimientos sociales y la implementación de avances
en la tecnología; por lo que el derecho laboral mexicano se ha quedado
muy atrás en la regulación de estas “novedades” que empiezan a poner en
serios predicamentos a la naturaleza y razón de ser del derecho del trabajo, in que la última reforma a la LFT haya representado una modificación
sustancial en el importante esquema de contratación individual.
Seguimos teniendo un desarrollo más significativo en el derecho civil
y mercantil, lo que ocasiona que figuras de esas disciplinas jurídicas sirvan
para ocultar relaciones laborales, sin que el derecho del trabajo ofrezca
alguna herramienta de protección adecuada.20
La reforma laboral “integral” no deberá subsumirse únicamente a la
LFT, pues ésta requiere la reforma y adecuación de las leyes en materia
de seguridad social, de las disposiciones fiscales en materia de trabajo, de
los códigos civiles que han servido para encubrir relaciones laborales, y en
general, de las disposiciones que regulan la prestación del trabajo en sus
diferentes ámbitos.
Evidentemente, la legislación laboral no es la única que forma parte
un sistema jurídico, pero sí es la que otorga las herramientas necesarias
para que la doctrina pueda seguir proponiendo, y los criterios jurisprudenciales puedan seguir interpretando. Mientras la legislación laboral no se
adecue apropiadamente, no tendremos lo necesario para proteger a los
trabajadores. Decimos adecuación apropiada, porque hasta el momento,
en la reforma laboral mexicana, no se dio algún aspecto que contemple
una amplia gama de la pluralidad de contratos laborales, sin que con esto
digamos que una legislación laboral para ser buena necesite un catálogo
interminable de contratos, pues como lo mencionamos en su momento,
hay contratos que ni siquiera están contemplados en un ordenamiento laboral. Lo importante es establecer los derechos mínimos de los trabajadores ante las nuevas modalidades de trabajo, cosa que no ocurrió.
Hay que hacer la aclaración que en muchos países, aunque haya
habido una modificación a las normas laborales y a otros ordenamientos,
no se han dado los resultados esperados,21 incluso se suele decir que dichas modificaciones son la expresión de la desregulación del derecho del
trabajo, con consecuencias tales como el mantenimiento de las elevadas
20
Al respecto: Zavala Gamboa, Oscar, “Encubrimiento de relaciones de trabajo en México.
Comentario de legislación y jurisprudencia”, Revista Iurisdictio del Tribunal de Conciliación y Arbitraje
del Estado de México, No. 2, 2012.
21
Por ejemplo el caso de España, Diario El País, 03 de mayo de 2011.
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FACULTAD DE DERECHO
HACIA LA TUTELA DE LOS DERECHOS LABORALES...
tasas de desempleo, el aumento de la informalidad y la migración.22 Lo
que es claro, y aunque está comprobado que ninguna modificación a los
ordenamientos laborales, por si sola genera empleos,23 también es verdad
que es un buen intento de hacer frente a la problemática generada por los
nuevos contratos de trabajo, que no vamos a detener y por lo tanto tenemos que afrontar.
b) Establecimiento de medidas compensatorias. Por medio de
políticas sociales, entendiendo por éstas a “las acciones a través de las
cuales el Estado intenta proporcionar asistencia directa a los ciudadanos
para elevar sus niveles de vida”. La naturaleza “directa” de la asistencia
es fundamental, ya que puede considerarse que muchas otras políticas
(como por ejemplo la monetaria y la de comercio exterior) también mejoran
el bienestar, pero funcionan en forma indirecta. Las políticas directas también pueden consistir en gasto público (educación, salud, transferencias
condicionales de efectivo, vales para comida, ferias de salud) o legislación
(el mandato de aportar a los sistemas de pensiones, seguros médicos y
seguro de desempleo).24
La idea anterior es un buen ejemplo sobre en qué deben consistir las
políticas públicas-sociales que contengan medidas compensatorias para
los trabajadores ante la flexibilización de las normas laborales. En nuestra opinión, estas compensaciones deben darse en dos ejes:
 Acceso al empleo.- Establecer mecanismos que ayuden a los
trabajadores a insertarse en el mercado de trabajo formal,
con la creación de políticas de empleo incluyentes, programas efectivos de formación profesional, incentivos a las empresas que generen empleos estables y creación de servicios
de empleo eficientes.
 Seguro de desempleo.- Si las medidas de flexibilización a la
legislación laboral significan facilidad en el tema de despido,
es necesario crear un seguro de desempleo25 que sea acorde a las necesidades del país. No se trata de establecer una
herramienta para las personas que no quieren trabajar, se
trata de establecer un mecanismo que ayude a las personas
22
Cfr., Bermúdez Alarcón, Katerine, “¿Cómo debe responder el derecho del trabajo al trabajo
del futuro?”, en Bouzas Ortiz, Alfonso (Coord.), Perspectivas del trabajo en México, UNAM, México,
2010, p. 82.
23
Véase: Rey Romay, Víctor, México: decadencia industrial e intento de reforma laboral,
Breviarios de Investigaciones Económicas, IIE-UNAM, México, 2009.
24
Pagés, Carmen (Ed.), La era de la productividad. Cómo transformar las economías desde sus
cimientos, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington, Estados Unidos, 2010, p. 217.
25
Sobre este tema, desde la perspectiva latinoamericana: Velásquez Pinto, Mario, La protección
frente al desempleo en América latina, CEPAL, Santiago de Chile, 2005.
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ÓSCAR ZAVALA GAMBOA
que han perdido su fuente de trabajo, a incorporarse lo más
pronto posible y de la mejor manera al mercado de trabajo.
Por ese motivo, las reformas hacendarias propuestas por el Ejecutivo
Federal que prevén la creación de una prestación mediante la Ley del Seguro de Desempleo, resultan importantes como parte de un política de empleo
y fortalecen a la reforma a la LFT.
c) Es necesario fomentar la creación de empleo formal. La informalidad tiene un alto índice en las economías nacionales, por lo menos en
Latinoamérica. El Estado debe fomentar la incorporación de las empresas
que se encuentran en la informalidad a los sistemas de protección social,
pues si bien el trabajo informal no es novedoso, lo cierto es que la mayoría
de las fuentes de trabajo de esa naturaleza se prestan con una enorme
precariedad y desprotección social para los trabajadores. Con esto queremos señalar que el trabajo informal podría considerarse como una forma
atípica de prestación del trabajo que requiere atención especial.26
Con estos elementos, reflejados en la regulación de las nuevas formas de contratación laboral, tendremos los elementos mínimos para ofrecer a los trabajadores un entorno adecuado para hacer frente a la problemática de las nuevas formas de contratación laboral. No queremos decir
que esta sea la solución, pues la realidad es que todavía no se ha creado
una alternativa que convenza a todos los interesados, pero esa es la función del derecho del trabajo y a eso debe dar respuestas para justificar su
existencia y lo necesario de su actualización.
Conclusiones
Las tendencias del Derecho del Trabajo deben apuntar hacia adecuaciones que permitan la protección de los trabajadores ante escenarios cada
vez más agresivos contra los derechos laborales. Con esto no queremos
decir que las tendencias flexibilizadoras del derecho del trabajo sean inadecuadas en todos los casos, pero tampoco debemos ignorar la precariedad laboral que generan algunas de ellas con su ejercicio desmedido, lo
que resulta ser el verdadero problema de su implementación.
Hay que aceptar que la noción de subordinación —históricamente
aceptada para determinar la existencia de una relación laboral— ha dejado de ser suficiente para esos efectos y muy fácil de manipular en los es26
Véase: Reynaud, Emmanuel y Supiot, Alain (Coords), Protección social y trabajo decente.
Nuevas perspectivas para las normas internacionales de trabajo, La Ley, Grupo Wolters Kluwer,
Madrid, España, 2006. En donde se analizan las perspectivas de la protección social, con un apartado
especifico para la prestación de la seguridad social a los trabajadores del sector informal.
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FACULTAD DE DERECHO
HACIA LA TUTELA DE LOS DERECHOS LABORALES...
quemas de contratación individual. Es necesario buscar otros mecanismos
para la determinación del vínculo jurídico-laboral, como podría ser el caso
de analizar la relación de trabajo, desde la perspectiva de los poderes del
empleador. Esta es una tesis que sostenemos y proponemos como funcional en el sistema jurídico mexicano. El artículo 20 de la LFT –ni siquiera
considerado en la reforma laboral– requiere de una reestructuración que
permita concebir al vínculo jurídico-laboral, más allá de la simple noción
de subordinación.
Bibliografía
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Italia, 2013, pp. 79-97.
188
FACULTAD DE DERECHO
LA IMPARCIALIDAD Y EL CÓDIGO
IBEROAMERICANO DE ÉTICA JUDICIAL*
JOSÉ ANTONIO RUMOROSO RODRÍGUEZ**
Introducción
El contexto de fondo del ensayo versa sobre la imparcialidad y el compromiso ético que tiene el juez no sólo con la justicia, sino con la sociedad
misma que ha depositado en él toda su confianza. El juzgador en su compleja labor tiene una carga significativa en cuanto a los distintos valores
que se ponen en juego en un caso en concreto, teniendo muy por alto que
el juez debe buscar la imparcialidad como esa causa eficiente para lograr
así alcanzar como causa final la justicia.
Este ensayo tiene como finalidad captar la atención y despertar la reflexión en los juzgadores y fortalecer su conciencia ética, así como destacar la importancia de los códigos de ética judicial y la necesidad de replantear
las cuestiones axiológicas, deontológicas y éticas en los jueces, justificándose así la imperiosa necesidad para que los juzgadores se encuentren
provistos de directrices que fortalezcan su conciencia ética.
En la actualidad, la ética judicial o ética de los jueces, se ha convertido
en uno de los puntos centrales de preocupación de los sistemas judiciales
de todos los países ante la postmodernidad que tiende a llevar al hombre a
lo contingente y efímero, por lo cual resulta razonable, que en este contexto
se defienda, retome y vulnere la importancia de la axiología y la ética como
grandes temas en las cuestiones de impartición de justicia.
** La versión original y previa de este artículo, apareció en la Revista “PRAXIS” del Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Ética Judicial Núm. 11 de 2012.
** Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, Campus FES Acatlán, egresado de la Licenciatura en Filosofía de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de
la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]
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JOSÉ ANTONIO RUMOROSO RODRÍGUEZ
I. Reflexiones en torno a la imparcialidad
en el Código Iberoamericano de Ética Judicial
La imparcialidad se define como la “falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de personas o cosas, de que resulta poderse
juzgar o proceder con rectitud”.1 La imparcialidad debe ser sin discusión
una virtud propia de los jueces. Lo contrario a la imparcialidad es la parcialidad.
Como antivalores de la imparcialidad encontramos: la sed desmedida
de ganar dinero; las intrigas; las recomendaciones; la divulgación de secretos; la falta de preparación teórica y práctica o el deseo desmedido de
reconocimiento.
El artículo 9º del Código Iberoamericano de Ética Judicial señala: “La
imparcialidad tiene su fundamento en el derecho de los justiciables a ser
tratados por igual y, por tanto, a no ser discriminados en lo que respecta al
desarrollo de la función jurisdiccional”.2
Del análisis del precepto anteriormente citado, se desprende que la
función de un Juez no es una tarea sencilla, toda vez que las situaciones
que se le pueden presentar para resolver son tan variadas como formas de
pensar y actividades existan. Así el Juez, investido de autoridad debe resolver toda controversia que se le presente y que sea de su competencia, atendiendo no sólo a las distintas disposiciones legales existentes para el asunto
que haya sido puesto a su consideración, sino que además debe atender a
las que regulen su actuación como órgano jurisdiccional.
Los integrantes de cualquier órgano judicial, sean Ministros, Magistrados o Jueces deben ser libres e independientes, de tal manera que las
resoluciones y sentencias por ellos dictadas, no se inclinen a favor del rico,
poderoso, político o del pariente.
El rol social del juez no depende tanto de un contenido objetivo sino
de interpretar y presentar como la realidad objetiva el caso concreto en
orden a una finalidad.
El Código Iberoamericano de Ética Judicial en su artículo 10º señala:
“El Juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento
en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largo de todo proceso una equivalente distancia con las partes y con sus abogados, y evita
1
Diccionario de la lengua Española, Real Academia Española, Madrid, Espasa Calpe, 1974.
Código Iberoamericano de Ética Judicial, consultable en http://saberleyes.blogspot.com/2006/
06/cdigo-modelo-iberoamericano-de-tica.html
2
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FACULTAD DE DERECHO
LA IMPARCIALIDAD Y EL CÓDIGO IBEROAMERICANO...
todo tipo de comportamiento que pueda reflejar favoritismo, predisposición
o prejuicio”.
Del precepto de análisis, se desprenden dos reflexiones:
A. La objetividad en el juzgador, enfatizando que la seguridad y la
imparcialidad jurídica deben dimanar de la administración de justicia en
la resolución de casos, y B. Los conflictos ético-judiciales derivados de la
casuística del Juez en su devenir cotidiano.
A. La objetividad en el juzgador
El primer problema que se plantea es el de la objetividad en el juzgador, el
cual se encuentra íntimamente ligado con la idea de seguridad jurídica, que
consiste en la expectativa razonada fundada sobre cuál ha de ser la actuación del juzgador en la aplicación del Derecho; facetas esenciales de la
seguridad jurídica son, pues, la previsibilidad, la imparcialidad del juzgador
y la certeza del derecho tanto en su formulación como en su aplicación.
En efecto, el artículo 10 señala que la imparcialidad implica el rol social
del Juez de interpretar la aplicación de la ley general al caso concreto
(objetividad), lo mismo que el rol social del Ministerio Público para acusarlo. La interpretación es, pues, un proceso intelectual que acompaña necesariamente la aplicación del derecho. Básicamente, todas las normas,
en tanto que deben ser aplicadas de manera racional, requieren de una
interpretación; pero, en todo caso, el acto de interpretación depende de la
formación jurídica, así como de la cultura de la persona que interpreta, y
es que el derecho no sólo se crea, modifica o extingue, mediante la actividad de los cuerpos legislativos, sino que en muchas ocasiones los órganos
aplicadores lo complementan, modifican, crean e incluso derogan; en efecto, al quedar en posibilidad de interpretar, el órgano aplicador incorpora o
adiciona nuevos elementos a los materiales jurídicos existentes. En todo
caso las interpretaciones que se hagan de un precepto o conjunto de ellos,
siempre deben estar en concordancia con el sistema al que pertenecen,
recordando aquí la idea jurídica de plenitud hermenéutica y sus principios
de coherencia y unidad que traen como consecuencia no sólo la validez de
esas normas, sino también la eficacia de las ya existentes.
En las innovadoras transformaciones que cada día experimenta la
sociedad, resulta clara la delicada labor que el juzgador en su interrelación
cotidiana en el sentido de involucrarse en la necesidad y en el derecho que
tienen los justiciables que la administración de la justicia sea impartida por
jueces con autoridad moral que garanticen una justicia accesible, completa, previsible, pronta e imparcial, basada en la letra o en la interpretación
jurídica de la ley y, a falta de esta, en los Principios Generales de Derecho,
sin que se privilegie a cualquier otro interés.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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JOSÉ ANTONIO RUMOROSO RODRÍGUEZ
La función de los tribunales y los jueces no es crear Derecho, en la
práctica, ante la inminente inflación normativa y la creciente complejidad
del sistema jurídico, deciden y dicen el derecho. Por ello son precisas las
medidas dirigidas a reconocer esta importancia de las resoluciones judiciales. Diferenciando el valor de las distintas resoluciones o sentencias de los
tribunales, considerar la jurisprudencia como fuente del Derecho que fortalece la seguridad jurídica, porque reduce el margen de incertidumbre de las
resoluciones de los órganos jurisdiccionales.
Más allá de la interminable discusión de si el juez debe crear Derecho, sobre el carácter de fuente del Derecho de sus sentencias y la relación de los distintos criterios quisiera hacer constar que la tarea jurídica no
se reduce a la creación de la legalidad, sino que el campo de lo jurídico
tiende a concluir con la aplicación de la legalidad por el juez a los casos
concretos. En este sentido, la función jurisdiccional exige además de la
interpretación, que el juzgador si bien es cierto con su actividad no constituye fuente del Derecho directa, con su labor si desarrolla y determina el
Derecho, y desde esa perspectiva efectúa una creación jurídica. Además
desde una óptica hermenéutica el acto profesional del juzgador de aplicar
lo general y literal (norma jurídica) a la realidad conflictiva interhumana es
un acto de creatividad, en cierto modo único e irrepetible y en el derecho
que tienen los justiciables que la administración de la justicia sea impartida
por jueces que garanticen una justicia accesible, pronta e imparcial.
La Interpretación se entiende como el proceso de comprensión. Así
pues, la hermenéutica trata de interpretar textos; para ello toma en cuenta
que el texto tiene un autor, un contenido (significado) y un destinatario. El
contenido (significado) del texto tiene un sentido y una referencia, o una
significación y una designación. La significación o sentido de los términos son conceptos y el de los enunciados son proposiciones o contenidos productos de juicios (actos mentales que produjeron esos contenidos,
también mentales). Son, pues, entidades mentales o intencionales (en el
sentido de Brentano, Husserl e Ingarden).
En el caso de la hermenéutica jurídica, se ha tenido sobre todo la idea
del texto como escrito. Sus textos son los textos jurídicos, que van desde
leyes u ordenamientos, hasta actos privados como son los contratos. Aquí,
usualmente, el autor es el legislador, el que elabora el contrato. Y el intérprete es el juzgador o quien aplica esos textos, para lo cual tiene que
entenderlos. El derecho es uno de los campos donde mejor se ve que el
contenido de la hermenéutica es acercar al intérprete a la intencionalidad
del autor del texto, pues es donde más se necesita recuperar la intencionalidad de los autores, esto es, la intención del legislador, o del autor del
instrumento jurídico, y en eso consiste interpretar jurídicamente.
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FACULTAD DE DERECHO
LA IMPARCIALIDAD Y EL CÓDIGO IBEROAMERICANO...
Al respecto Rudolf Stammler señala: “interpretar una voluntad jurídica
equivale a comprenderla en su modo de ser concreto que la diferencia de
otras voluntades jurídicas. La interpretación no se debe confundir con la
indeducción jurídica, porque no compara entre sí el contenido de varios
preceptos, limitándose a reducir el caso concreto a la mayor de una norma
jurídica”.3
De muchas maneras los iusfilósofos han insistido en la necesidad de
la hermenéutica para el derecho. Los textos jurídicos, por muy cuidadosamente que se hayan redactado, contienen imprecisiones o lagunas. No
se pueden ver todos los casos, y hay necesidad de interpretar la ley para
saber qué quería decir el legislador en los casos problemáticos, se trata de
recobrar la intencionalidad del autor o legislador, para que el lector o intérprete (juez) pueda aplicarlo corresponde el sentido o significación de las
normas jurídicas, en las que se trata de recuperar la intención del legislador. De esta manera, las expresiones lingüísticas de carácter normativo no
son en si mismas normas, sino sólo el signo, el significans de las normas
morales o jurídicas; las normas consisten en proposiciones de carácter
normativo resultado de juicios también normativos, esto último en razón
de su función directiva o reguladora del obrar humano, la estructura de
esa proposición en que consiste la norma, es la que une el hombre de un
sujeto de acción con el nombre de una acción, a través de un factor normativo; éste puede ser alguno de los siguientes: debe hacer, debe no hacer,
tiene el derecho de hacer, tiene el derecho de no hacer, puede hacer o no
hacer y debe hacer o no hacer, la norma no se confunde tampoco con el
juicio normativo, acto psicológico individual que le da origen, sino que tiene
una existencia puramente intencional, entre los posibles entes intencionales, las normas consisten en entes intencionales cognoscitivos, es decir,
referidos a ciertos objetos de conocimiento, razón por la cual aparecen
como veritativas, es decir, que pueden ser legítimamente calificadas de
verdaderas o falsas. La referencia o designación de las normas jurídicas
corresponde a los objetos y relaciones, esto es, a los hechos que significan; pues las normas jurídicas designan o se refieren a ciertas acciones,
que son relaciones entre objetos (personas o cosas), acciones que dichas
normas obligan a hacer (son pues, relaciones deónticas). De esta manera,
las normas cumplen la función semántica de designación y lo hacen designando relaciones deónticas existentes en la realidad, aunque sea de modo
simplemente posible; estas relaciones se establecen entre sujetos de acción y clases de acciones en el caso de las normas generales y obtienen
su carácter deóntico de dos fuentes en ciertos casos, de la adecuación o
inadecuación entre el modo de ser o el bien o perfección del hombre y el
valor de las acciones y, en otros casos, de la decisión del legislador entre
3
Rudolf Stammler. Tratado de filosofía del derecho, México, Tribunal Superior de Justicia, 2003.
p 326.
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193
JOSÉ ANTONIO RUMOROSO RODRÍGUEZ
alternativas de acción, en situaciones en las que resulta deónticamente
necesario regular un tipo de conducta humana. Esta designación de las
normas es una designación en sentido formal, toda vez que no se designan
relaciones meramente de razón, sino relaciones reales, existentes con independencia de que las pensemos actualmente.
La hermenéutica jurídica es la interpretación de la ley, por ende, busca
el derecho aplicable a los casos concretos.4 La definición de hermenéutica jurídica, enuncia: buscar el derecho aplicable a los casos concretos.
Esto significa que la ley se interpreta para su aplicación a cualquiera de los
casos que su hipótesis prevé, de suerte que la actividad hermenéutica es,
por ende, conditio sine qua non del proceso aplicador del precepto jurídico.
La interpretación debe hacerse en conexión sistemática con todo el
ordenamiento vigente, toda vez que el derecho es un sistema, y tiene unidad y congruencia.
La labor del Juez, no es fuente de Derecho estricta, pero sí expresión
de las fuentes del Derecho; la Jurisprudencia saca a la luz las fuentes jurídicas. La jurisprudencia, por encima de la ley, constituye la forma viva del
Derecho. La administración de justicia implica la comprensión de la norma
no como algo mecánico, sino humano, adaptándose con su interpretación
a la necesidad y realidad social.
No se trata de que el juez cree el Derecho para un caso concreto sin
contar con la ley; se trata más bien que el juez a través de las teorías de
interpretación indague la voluntad de la ley, y que se generalice el mismo
resultado de su aplicación para otros casos similares. Se trata pues, no
de innovar el Derecho, sino de declarar el ya existente pero unificando el
sentido de las decisiones judiciales en armonía plena con lo dispuesto en
la ley.
B. Los conflictos éticos-judiciales derivados de la casuística del juez en su
devenir cotidiano
El segundo problema lo constituyen los conflictos éticos-judiciales derivados de la casuística del juez en su devenir cotidiano. Thomas Hobbes señala: “que todos los jueces en todos los tribunales deben juzgar de acuerdo con la equidad, que es la ley de la razón”.5
4
Enrique Aguayo Cruz. Introducción al pensamiento jurídico filosófico de Eduardo García
Máynez, México, Universidad La Salle, p. 84.
5
Thomas Hobbes. Dialogo entre un filósofo y un jurista, Madrid, Tecnos, 1992, pp. 24-25.
194
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LA IMPARCIALIDAD Y EL CÓDIGO IBEROAMERICANO...
Siguiendo a Hobbes “un juez es un hombre justo es el que tiene la
voluntad constante de vivir justamente”.6
“El juez es la “persona designada por el Estado para administrar justicia, dotada de jurisdicción”,7 y no siempre se aprecia hasta qué punto llega
la compleja labor en determinados casos, y contra cuántas dificultades
tiene que luchar para cumplir su misión. Por ello, y para que un juez cumpla con las funciones que le son encomendadas debe poseer las condiciones éticas y morales para llevar a cabo su misión, así como encontrarse
dotado de habilidad y perspicacia, pues no serán pocos los interesados
en tratar de influir en él durante el procedimiento. Immanuel Kant habla de
tres virtudes que deben coexistir para garantizar la paz social: sabiduría,
templanza y valor, de las cuales ha menester el juzgador a fin de cumplir
con eficacia su labor, puesto que la interpretación de la ley e impartir justicia con pureza requiere de poseer mayores valores éticos.
La justicia como tal tiene una gran característica, su objeto es determinable y exigible aún prescindiendo de la actitud que tenga la persona
obligada a ser justa. La justicia permite determinar lo justo, lo objetivo, aun
prescindiendo de la actitud personal a ser justo, porque el día en que el
derecho sea sólo exigencia coactiva de lo justo objetivo, sin que la gente
sea justa como actitud personal, se desplomaría sin lugar a dudas el orden
jurídico.
El derecho es ordenación justa de las relaciones humanas, existe y se
justifica en función de la persona individual, cuyos derechos tutela y cuya
integridad protege.
Saturnino Agüero Aguirre señala: “hablar de justicia es hablar de derecho. Hablar de derecho en sentido objetivo es hablar de las leyes, porque el conjunto de éstas, entendidas en un sentido amplio, que no se
restringe a las escritas, constituye lo que se conoce como orden jurídico”.8
En este sentido, la carrera jurisdiccional tiene una enorme importancia en
relación con la persona y la vida humana de todos. En el juez, existe la necesidad de captar los aspectos fundamentales del derecho y de la justicia
en su vida personal y social, toda vez que la experiencia de la justicia y de
la injusticia es un dato humano fundamental, ya que “la facultad de juzgar,
considerada en abstracto, es lícita, y se deduce del hecho de que el juicio
es el principal acto de una virtud tan excelsa como la justicia misma”.9
En efecto, el artículo 10 del Código Iberoamericano de Ética Judicial
en su última parte señala la forma éticamente correcta en la que el juez
6
Thomas Hobbes, Op. Cit, pp. 27.
Diccionario de derecho, México, Porrúa, 1994, p. 1843.
8
Saturnino Agüero Aguirre, El Papel del abogado, México, Porrúa, 2004, p. 2.
9
Saturnino Agüero Aguirre, El Papel del abogado, Op. Cit., p. 3.
7
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JOSÉ ANTONIO RUMOROSO RODRÍGUEZ
se debe mantener a lo largo de todo proceso en relación con las partes y
con sus abogados, y evitar todo tipo de comportamiento que pueda reflejar
favoritismo, predisposición o prejuicio.
Siguiendo nuevamente al maestro Saturnino Agüero Aguirre: “La
grandeza del abogado que alcanza su máxima misión en la función del juzgador, es decir el juez que valora a contrapunto la realidad con la normatividad en la dramática búsqueda de una solución que vertebre y articule,
no que fracture la convivencia ni agrave al hombre) tiene que ser realizada
para alcanzar ese ideal que es la justicia”.10
El vulgo identifica al abogado a quienes les conoce como litigantes, la
sociedad asocia mentalmente con la actividad de los Tribunales.
El tema de esta disertación es precisamente la función del abogado y
el papel que desempeña y lo que ello implica.
El ejercicio de la abogacía exige, en su actividad profesional, además
de una integridad moral indiscutible, una sólida capacidad técnica para
intervenir en el proceso judicial a fin de lograr la aplicación del derecho
expresado en la norma aplicable al caso en concreto, a lo que hay que
agregar que quien en verdad sea abogado, debe poseer un poder de estudio y responsabilidad ética que no se adquiere ciertamente en las aulas
universitarias, sino en la constante práctica profesional.
En relación con lo anterior, viene a cuenta el artículo 13 del Código
Iberoamericano de Ética Judicial que a la letra dice:
El juez debe evitar toda apariencia de trato preferencial o especial con
los abogados y con los justiciables, proveniente de su propia conducta
o de la de otros integrantes de la oficina judicial.
En este artículo puede sin lugar a dudas quedar dibujada la imagen
del abogado y del juez. El primero como el consejero legal y a la vez el
experto en cuestiones judiciales en sus diversas etapas y facetas, no sólo
en la defensa de su cliente, en el caso del abogado litigante, lo que en el
lenguaje forense se le denomina abogado patrono.
La profesión de abogado en sus diversas manifestaciones y facetas
(prácticas y académicas) debe ser la expresión de la función primigenia,
original del jurista, que es la transición de la potencia, la norma en acto
(decisión judicial). Tradicionalmente la abogacía ha sido considerada como
una actividad en la cual el profesional se afana por proteger al máximo los
intereses del cliente, es más, la profesión de abogado se puede observar
como una actividad que persigue y justifica el egoísmo humano, puesto
que el profesional en lo primero que piensa es en el interés particular de
10
196
Saturnino Agüero Aguirre, El Papel del abogado, Op. Cit., p. 5.
FACULTAD DE DERECHO
LA IMPARCIALIDAD Y EL CÓDIGO IBEROAMERICANO...
su cliente (e incluso el propio). Además tampoco acabaría de entenderse
la función ética de velar por la justicia en interés general de la sociedad,
cuando precisamente en un proceso ya existe una profesión específicamente para ello, lo cual resulta un contrapeso de la profesión de abogado, como
es la del juez.
El actuar del abogado implica la toma de decisiones. Esta decisión
habrá de formarla y tomarla sin mediaciones ni injerencias externas, a través de su conciencia profesional. No se trata de cualquier decisión, sino de
la determinación de la decisión tras un proceso cognitivo reflexivo y crítico.
Es por ello que estamos ante una decisión con una perspectiva ético-filosófica. Se trata de de la formación de una decisión libre, posibilitada tanto
por un acto de la voluntad libre, firme y segura del profesional, como un
acto de conocimiento (razón) del abogado sobre el derecho (legislación y
jurisprudencia) y la práctica jurídica. Por eso, uno de los primeros obstáculos a la independencia profesional del abogado será su ignorancia jurídica
y la inexperiencia profesional.
El segundo, el juez que siendo independiente debe cumplir al máximo con el principio de legalidad, esto es, actuar y desarrollarse dentro del
marco jurídico propio de su función como impartidor de justicia, lo cual
implica negativa (y externamente), ausencia de presiones e injerencias
en la actividad profesional; mientras que positiva (e internamente) implica
autonomía, imparcialidad y libertad, de tal suerte que la independencia
del actuar del abogado resulta tan importante y necesario para el Estado
y la sociedad como la autonomía e imparcialidad del juez, toda vez que el
abogado y el juez tienen un compromiso ético con la justicia, por ello axiológicamente tienen una carga significativa en cuanto a los distintos valores
que se ponen en juego en un caso en concreto, que derechos y la dignidad personal de la parte contraria o de la autoridad en el caso de la
materia administrativa, las cuales también han de ser estimadas, teniendo
muy por alto que tanto el juez como el abogado tienen, y deben poner en
alto el valor de la justicia.
Lo anterior queda perfectamente establecido en el X numeral del Decálogo del Abogado de Ángel Ossorio y Gallardo: “Busca siempre la justicia por el camino de la sinceridad y sin otras armas que las de tu saber”.11
Nunca debemos olvidar que tanto el juez, como el abogado tienen un compromiso ético con la justicia anteponiéndola frente a los intereses propios
y ajenos.
Si bien es cierto, la misión del abogado es ofrecer al juez los elementos éticos e intelectuales (hecho y de derecho), para alcanzar un razonamiento lógico-jurídico, y esta importante misión que desempeña en la
11
Ángel Osorio y Gallardo. El alma de la Toga, México, Porrúa, 2008, p. 173.
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JOSÉ ANTONIO RUMOROSO RODRÍGUEZ
práctica de diversas maneras: el abogado postulante puede desempeñar
sus funciones como patrono (Carnelutti),12 según sea el caso, en su condición de profesional del derecho ésta obligado a hacer valer los medios
jurídicos de los cuales es un experto o perito en la materia; pero nunca
se encuentra obligado a asegurar el resultado de su gestión, toda vez
que debemos tener muy presente lo que señala Ángel Ossorio y Gallardo: “Una norma justa inspira y preside, todas nuestras acciones, hasta
las más íntimas, nuestros sentimientos, hasta lo más recónditos deseos,
hasta los más mínimos. No se puede ser juez, fiscal o abogado, sin el orgullo de estar desempeñando las funciones más nobles y más noble para
la humanidad”.13
II. Las virtudes éticas de los Jueces
En este espacio nos abocaremos a reflexionar y describir las virtudes que
éticamente propongo para los jueces, para que los mismos desarrollen y
alcancen con su profesión su finalidad de aplicar de forma justa e imparcial
la ley. Hablamos de virtudes éticas específicas para la profesión judicial,
en cuanto a sentimientos o disposiciones éticas para la profesión judicial, en
cuanto sentimientos o disposiciones axiológicas y éticas que alumbren el
proceder de un juez; la virtud como actitud íntima humana que conduce a
la plenitud de la función ética, la virtud como fuerza para actuar que realiza
la excelencia, que hace ser de hecho lo que se es potencialmente, llevando al hombre a su plenitud.
El paradigma constitucional, a diferencia del aristotélico tomista, no
dota de substancialidad a la ética mediante una teoría general de las virtudes. Con Aristóteles y Santo Tomas de Aquino O.P. tendríamos que predicar respecto de cualquier actividad específica una base general de virtudes
humanas para la actuación; básicamente las llamadas cardinales (prudencia, templanza, fortaleza y justicia), y en Santo Tomas estas mismas reforzadas por las teologales (fe, esperanza y caridad). En la propuesta ética
eudemonista aristotélico tomista las virtudes son compañe-ras ineludibles
en el camino de la felicidad; la virtud es un hábito para hacer el bien en la
práctica, a través de la elección prudencial del término medio. Sin embargo la ética liberal pretende que los contenidos densos de la felicidad sean
decididos autónomamente. Ciertamente en el pensamiento liberal el sentimiento ético y moral queda abierto a disposición de los sujetos, que sólo
tienen que preocuparse por no quebrantar la esfera de derechos y libertades de los otros; la ética cobra una dimensión en mayor medida pública
que privada. No obstante, las actuaciones públicas en las que se asienta la
12
13
198
Francesco Carnelutti. Instituciones del Proceso Civil, Tomo I, pp. 186 y 187.
Francesco Carnelutti. Op. Cit. p. 133.
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LA IMPARCIALIDAD Y EL CÓDIGO IBEROAMERICANO...
convivencia requiere de ciertas disposiciones que faciliten su justificación
y función: No hablaríamos al modo aristotélico de virtudes genéricas para
todo ciudadano excelente, sino de virtudes específicas que posibiliten la
convivencia. Y para ello resulta determinante en el papel y operatividad del
juez, su caracterización ética de la imparcialidad.
En las específicas virtudes del juez el problema ético de fondo no es
el de la pauta pública, sino el de la responsabilidad pública y social de su
cargo.
El artículo 11 del Código Iberoamericano de Ética Judicial en relación
con las obligaciones del juez señala lo siguiente:
El juez está obligado a abstenerse de intervenir en aquellas causas en
las que se vea comprometida su imparcialidad o en la que un observador razonable pueda entender que hay motivo para pensar así.
Tal como se desprende de este dispositivo las obligaciones del juez
se encuentran íntimamente relacionadas con las virtudes que favorecen
el cumplimiento de su función y finalidad responsable. Las virtudes adecuadas para el desempeño de la profesión judicial podrían dar lugar a
una lista innumerable. Respecto de la profesión judicial destacaremos las
siguientes virtudes (que entre ellas se enlazan): imparcialidad, equidad,
congruencia serenidad reflexiva y humildad.
En el derecho no sólo hay que ver un conjunto de órdenes, prohibiciones y mandatos, sino también un deseo de alcanzar la justicia. Por ello
es necesario distinguir con claridad entre derecho y poder. Entre derecho
y arbitrariedad, toda vez que los juristas deben sentirse no sólo servidores
del derecho, sino también servidores de la justicia y la imparcialidad.
La justicia es el fin último del derecho, pero en su esencia, ha sido y
será el sustento de toda evolución jurídica; la justicia es la concreción de la
voluntad de dar a cada quien lo suyo,14 o bien la propuesta de Aristóteles
en la Ética a Nicómaco: “es la virtud por la que cada uno tiene lo propio
según la ley”.15
El deber se deriva de la justicia y en concreto de la justicia distributiva,
la cual se basa en la búsqueda de la igualdad e imparcialidad de todos
los ciudadanos, para lograr esa anhelada justicia, se requiere que el juez
cuente con virtudes, además de una probada vocación, apostolado, pasión de jurista y dedicación de tiempo completo.
14
Hobbes Thomas. Dialogo entre un filósofo y un jurista, Aristóteles, Madrid, Tecnos, 1992, Cita
a Ulpiano, Digesto, 1, tit.1. leg 10, p. 9.
15
Hobbes Thomas. Dialogo entre un filósofo y un jurista, Madrid, Tecnos, 1992, Cita a Aristóteles,
Ética a Nicómaco”, p. 9.
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JOSÉ ANTONIO RUMOROSO RODRÍGUEZ
Hoy como siempre los jueces se encuentran presionados por los intereses de los poderosos, sea el Estado o los grandes consorcios, quienes
con su gran fuerza política y económica, tratan de doblegar su imparcialidad a su favor. También puede suceder que los lazos de amistad o parentesco, lo impulsen o comprometan a actuar parcialmente. Por ello resulta
importante que cuando un juez se enfrente a una situación en la que se
ponga en juego la justicia y su imparcialidad, es su obligación excusarse en
los casos que así lo señale la ley. Para evitar así su parcialidad, el juez
debe excusarse de actuar si existen intereses de él, de sus familiares,
amigos, compañeros de partido, etcétera.
El artículo 12 del Código Iberoamericano de Ética Judicial señala:
El juez debe procurar evitar las situaciones que directa o indirectamente justifiquen apartarse de a causa.
En relación con el precepto citado podemos decir que la administración
de justicia requiere de la integridad de quienes la aplican, toda vez que el
precepto a la letra dice: “El juez debe procurar evitar las situaciones que
directa o indirectamente justifiquen apartarse de a causa”.
Aplicar la norma jurídica al caso concreto como acción del juzgador,
requiere de muy diversas cualidades: Además del conocimiento adquirido
en las aulas, se requiere revitalizarlo constantemente con el estudio y la
práctica profesional; la serenidad, producto del equilibrio de las pasiones,
asimilando las positivas y desechando las negativas; la probidad, cuestión
de principio, implícita en la personalidad del ser y que debe manifestarse de
continuo, en todos los actos del juzgador, en la vida pública y privada, en
sus resoluciones y sentencias; la imparcialidad, que sólo puede ser producto de juicios críticos racionales reflejados en los fallos que dicte, que
no debe el juzgador olvidar, puesto que en la frialdad de la aplicación de la
norma no deben desatender que se juzga a seres humanos.
Para Aristóteles la justicia conmutativa es la tarea y oficio de dar a
cada uno lo que pueda aproximarse a lo que le pertenece, la justicia distributiva es la función de legislador: a cada uno con arreglo a sus méritos o
merecimientos. Y habría una tercera justicia, la social: a cada uno según
sus necesidades. La justicia debe ser la realización imparcial del derecho.
De ahí la delicada tarea conferida al juzgador, de decir el derecho, sea
trascendente.
Cualquiera que sea el proceso de que se trate, presupone la coexistencia de varias personas, independiente del objeto o del contenido. Entre
ellos el juez o tribunal ocupan un plano relevante respecto de las partes.
Con la idea anterior el artículo 16 del Código Iberoamericano de Ética
Judicial señala:
200
FACULTAD DE DERECHO
LA IMPARCIALIDAD Y EL CÓDIGO IBEROAMERICANO...
El juez debe respetar el derecho de las partes a afirmar y contradecir,
en el marco del debido proceso.
En tal orden de ideas, la facultad de juzgar, considerada es abstracto,
es lícita, y se deduce del hecho de que el juicio es el principal acto de una
virtud tan excelsa como la justicia misma. Por tanto la misión del juez es
en extremo ardua, no siempre se aprecia hasta qué punto llega a serlo en
determinados casos, y contra cuántas dificultades tiene que luchar para
cumplir la misión. Por ello, para que un juez cumpla con las funciones que
le son encomendadas debe poseer las condiciones físicas y morales para
llevar a cabo su misión, no solamente el vigor físico, la salud, el celo, sino
también los conocimientos jurídicos. El juez necesita hallarse dotado de
habilidad y perspicacia, pues no son pocos los interesados en engañarlo
o influir de alguna forma en el procedimiento, perdiendo así la virtud de la
imparcialidad durante el mismo.
Por último, analizaremos los artículos 14 y 15 del Código Iberoamericano de Ética Judicial, dispositivos que se encuentran íntimamente relacionados, pues ambos subrayan la conducta ética del juez en relación con
los justiciables, y los abogados.
El artículo 14 del Código Iberoamericano de Ética Judicial a la letra
dice:
Al juez y a los otros miembros de la oficina judicial les está prohibido
recibir regalos o beneficios de toda índole que resulten injustificados
desde la perspectiva de un observador razonable.
El precepto anterior da la pauta para realizar la siguiente reflexión en
torno al artículo y su relación en cuanto a la conducta ética del juez y las
partes. En todas estas actitudes del juzgador las partes en un juicio se convierten en un medio y no se les reconoce como un fin en sí mismo; se atropella
a las personas y a las instituciones para lograr el cometido del interesado.
Lo anterior es una situación que sin lugar a dudas debe encontrase
contemplado en todo Código de Ética Profesional, regulando expresamente con prohibiciones y fuertes sanciones la conducta ética que debe asumir
el juez frente a cualquier pretensión de los abogados o de las partes, de
dar un obsequio, presente o dádiva.
Aquí nos encontramos ante el problema que no se debe pagar lo ya
pagado o lo que es gratuito, es decir, exigir de los justiciables o de sus
abogados regalos o prebendas, situación que podría calificarse como un
soborno, siendo estas prácticas lo contrario a la imparcialidad, y totalmente reprobable, constituyéndose en conductas intrínsecamente reprobables
que necesariamente deben ser considerado censurables, reprochables y
sancionadas, para evitar así caer en la figura de la corrupción que constiUNIVERSIDAD LA SALLE
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JOSÉ ANTONIO RUMOROSO RODRÍGUEZ
tuye el cáncer que destruye la confianza y credibilidad en las instituciones
de justicia en todo nivel, país y tiempo.
El último punto de nuestras reflexiones lo ocupa el artículo 15 del Código Iberoamericano de Ética Judicial, en el sentido que:
El juez debe procurar no mantener reuniones con una de las partes o
con sus abogados (en su despacho con mayor razón, fuera del mismo)
que las contrapartes y sus abogados puedan ser razonablemente
injustificadas.
El juez debe abstenerse de reuniones con los justiciables y sus abogados, toda vez que mantener conversaciones privadas con algunas de
las partes en litigio pueden generar la desconfianza entre los que intervienen en la controversia, y salvo los casos en que la ley lo faculte como es
el caso de una audiencia o diligencia; será justificable tal reunión, o bien en
casos especiales en que la urgencia lo justifique. Salvo esos casos, el juez
bajo ninguna circunstancia debe recibir a una de las partes o sus defensores sin que se encuentren presentes la parte contraria y sus abogados,
para que de esa forma se mantenga un equilibrio y la posibilidad de lograr
así la imparcialidad y la posibilidad de que tanto los justiciables como los
abogados obtengan un trato igual, y no se traduzca en una situación de
desconfianza, malos entendidos y de ventaja.
Pero realizando un análisis del numeral motivo de nuestra reflexión y
estudio, surgen distintas interrogantes en torno a su interpretación, dando
pié a la formulación de los siguientes cuestionamientos: ¿cómo es posible
prever que una de las partes o los abogados solicitan audiencia privada
con el juzgador con la intención de influir en la decisión al grado de afectar
la independencia y la imparcialidad del juzgador? ¿Hasta qué momento
las pretensiones de los justiciables o de sus abogados pueden ser apegadas a derecho, legítimas y jurídicamente fundadas? Aquí el juez debe
ser muy cauto y prudente, toda vez que debe analizar la forma en que el
interesado le solicita audiencia privada en cuestión, y si ésta es por conducto del propio justiciable o sus abogados, sea del Poder Judicial o de
los otros dos Poderes del Estado, o que denote el ánimo de afectar los
valores y principios fundamentales rectores de su función como juzgador
que son la independencia y la imparcialidad. El dilema del juzgador estriba
en determinar qué es lo correcto, qué se debe hacer: ¿Conceder o negar
la audiencia solicitada? Lo correcto será que en el caso de que el juzgador, analizando la situación concediera la audiencia privada, y su deber
para no perder la imparcialidad consistirá en ofrecer la misma audiencia
a todas y cada una de las partes incluyendo a los abogados, para evitar
así conflicto alguno entre ellos argumentando y poniendo en tela de juicio
la imparcialidad del juzgador en relación con una de las partes en litigio,
situación que el precepto estudiado no contempla, toda vez que expresa202
FACULTAD DE DERECHO
LA IMPARCIALIDAD Y EL CÓDIGO IBEROAMERICANO...
mente regula lo referente a prohibir las “reuniones injustificadas”, pero en
ninguna parte realiza un estudio circunstancial y ético de los casos en las
que verdaderamente sea necesario o posible la reunión de los jueces y
las partes. El artículo en cuestión es una prohibición tajante surgiendo la
interrogante: ¿qué debe hacer el juzgador?
Desde siempre; el juez ha sido presa de distintas presiones, que ya
sea por la fuerza económica o política tratan de doblegar su imparcialidad
para lograr las ventajas y los beneficios al que no le corresponde.
El problema que plantean estos dos preceptos es la imparcialidad
como columna en que se debe apoyar la ética del juzgador como servidor
público. Desde siempre; el Juez ha sido presa de presiones, que ya sea
por la fuerza económica o política tratan de doblegar la imparcialidad y lograr las ventajas y beneficios al que no le corresponde. Pero estas presiones aumentan en mayor medida cuando existe una relación de dirección
como es el caso del juzgador, pero éste nunca deberá perder de vista su
alta y noble misión de impartir justicia, toda vez que para el nombramiento de un juez se ha tomado en cuenta no sólo su capacidad y méritos
profesionales, sino también su probada honestidad y rectitud, apoyados
fundamentalmente en la carrera judicial, prevaleciendo los valores o virtudes de eficacia y la honradez en la impartición de justicia, que sin lugar a
dudas son virtudes que deben prevalecer en su escala axiológica y ética,
y que permitirán a los justiciables tener fe en el derecho y en sus órganos
de justicia, evitando que la corrupción y degradación se institucionalicen
y afecten la figura del juez y el juzgar como la virtud tan excelsa como la
justicia misma.
Conclusiones
Las reflexiones que hemos realizado a lo largo de este ensayo nos permiten arribar a la conclusión que las virtudes éticas aquí propuestas para
los jueces deben formar parte de su esencia misma, para así alcanzar con
su profesión su finalidad de impartir justicia de forma justa e imparcial, así
como resaltar la importante responsabilidad pública y social de su cargo.
La justicia es el fin último del derecho, pero en su esencia, ha sido y
será el sustento de toda evolución jurídica, y para alcanzarla se requiere
que los jueces cuenten con virtudes, además de una probada vocación y
pasión de jurista.
Hemos hablado de virtudes éticas específicas para la profesión judicial, en cuanto a sentimientos o disposiciones éticas, a sentimientos o
disposiciones axiológicas y éticas que alumbren el proceder de un juez;
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poniendo muy en alto las virtudes como actitud íntima humana que conduce a la plenitud de la función ética, la virtud como fuerza para actuar que
realiza la excelencia, que hace ser de hecho lo que se es potencialmente,
llevando al hombre a su plenitud.
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VERNEAUX, Roger. Epistemología General o Critica del Conocimiento, Herder,
Barcelona, 1976.
206
FACULTAD DE DERECHO
EL CASO FLORENCE CASSEZ,
CIENCIA Y CREENCIA
EMILIO F. PACHECO RAMÍREZ*
Si la pobreza de mi ingenio, mi escasa experiencia de las cosas presentes y las incompletas noticias de las antiguas hacen esta
tentativa defectuosa y no de gran utilidad, al
menos enseñaré el camino a alguno que con
más talento, instrucción y juicio realice lo que
ahora intento, por lo cual, si no consigo elogio, tampoco mereceré censura.
NICOLÁS MAQUIAVELO
Comunidad lectora, la ignorancia es un mal que aqueja gravemente a
nuestra sociedad; decido por ello al ser letrado y persona de ciencia en el
arte del derecho, exponer el fondo de la decisión judicial que a la fecha a
muchos, o bien a la mayor parte, no convence; inicio por ello partiendo de
la razón.
La Razón
El término racionalidad suele aplicarse a una gran variedad de actividades;
tanto de acciones como de decisiones de los individuos; la discusión acerca del significado del término racionalidad es tan antigua como la filosofía
occidental.1
** Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y Catedrático de la
Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]
1
Cfr. Olivé León, Racionalidad Epistémica. Consejo Superior de Investigaciones Científicas.
Madrid. Ed. Trotta. Boletín Oficial del Estado. 1995, p. 11.
UNIVERSIDAD LA SALLE
207
EMILIO F. PACHECO RAMÍREZ
La racionalidad “es básicamente un concepto metodológico que se
aplica a curos (sic) de acción intelectual que tiene que ver con el conocimiento científico”.2
Coincido entonces en que la razón, lo racional y el razonamiento se
aplican a las formas de pensar propias del quehacer científico, es decir
metodológico, jamás metafísico.3
Entonces, la razón es la capacidad de los seres humanos para obtener conocimiento acerca del mundo, incluye la habilidad de construir y
usar un lenguaje conceptual y, a través de él, ofrecer y requerir razones,4
“de ahí surge el marcado antagonismo entre ciencia y creencia”.5 Sabemos que el antecedente de la ciencia jurídica lo debemos a los romanos, a
la cual llamaron jurisprudentia, pero muchos otros opinan que no deja de
ser en algún sentido griega.6
Ahora, el juicio de valor “es el razonamiento por medio del cual se decide la valoración negativa o positiva de la conducta humana. Acorde con
criterios en algún tipo de norma conductual”7 de ahí entonces que existen
verdades de razón, entendiéndose por estas “aquellas que enuncian algo
que no puede ser más que de cierta manera”.8
Así, el propósito de dar inicio al tema que nos ocupa muy brevemente
a partir de la razón, racionalidad y razonamiento es con el fin de dar a conocer a los lectores los argumentos fundamentales en la construcción de la
decisión judicial que nos interesa a través de la cual se determina, describe
y aplica el derecho.
2
Rolando Tamayo y Salmorán, Razonamiento y Argumentación Jurídica, Ed. UNAM 2ª. Ed.
México. 2007, p. 16. Esta obra encierra la explicación entre el paradigma de la racionalidad y la Ciencia
del Derecho, lo que no pudo haber sido mejor explicado que por su autor.
3
Cfr. Rolando Tamayo y Salmorán, Razonamiento y Argumentación Jurídica, Ed. UNAM 2ª. ed.
México. 2007, p.16.
4
Cfr. Olivé León, op. cit., p.13
5
Rolando Tamayo y Salmorán, Razonamiento y Argumentación Jurídica, Ed. UNAM 2ª. ed.
México. 2007, p.16. Las creencias son de variados tipos, sin embargo todas convergen en el término
“opinión” sujeta por lo tanto a convalidación, en tanto que la ciencia implica metodología para llegar a
una verdad de razón.
6
Cfr. Rolando Tamayo y Salmorán, Razonamiento y Argumentación Jurídica, Ed. UNAM 2ª. ed.
México. 2007, p.18.
7
Jorge Witker Velázquez, Rogelio Larios Velazco, Metodología Jurídica, 2ª. ed. Ed. Mc GrawHill. México, p. 21.
8
García Morente, Manuel, Lecciones preliminares de Filosofía. 9ª ed. Ed Porrúa. México. 1980,
pp. 153 y 154. Contrariamente a la verdad de razón, encontramos la verdad de hecho que significa que
algo es de cierta manera pero podría ser de otra.
208
FACULTAD DE DERECHO
EL CASO FLORENCE CASSEZ, CIENCIA Y CREENCIA
Nuestra Constitución Política
Las Leyes que nos hemos dado provienen del documento político denominado Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual
rige cotidianamente nuestro actuar jurídico; por ello, estimo trascendente
analizar su concepto material9 y formal para comprender el porqué de la
creación de dichas leyes así como de los órganos ejecutivos y judiciales
supremos de nuestro Estado.
Desde el punto de vista material, las constituciones occidentales
están inspiradas en la norteamericana y en la francesa; en ellas, la organización del poder público limita el “abuso del poder”. Nuestra Constitución
por lo tanto se sustenta básicamente en dos principios fundamentales; el
primero de ellos concerniente a la libertad del individuo, la cual es ilimitada por regla general; en segundo lugar, el poder del Estado se circunscribe
a un sistema de competencias; por lo tanto, su libertada es limitada en
principio con relación a la del gobernado.
El primero de los principios conlleva a la consagración de los derechos del individuo, llamados fundamentales, mismos que se sustraen a la
invasión del Estado y son de dos tipos, aislados y colectivos; los primeros
son derechos absolutos, como es el caso de la libertad, la seguridad, la
vida, etcétera. Los segundos se traducen en manifestaciones sociales que
requieren la intervención ordenadora y limitadora del Estado, por ejemplo,
libertad de cultos, de asociación, de prensa, etcétera.
Ahora, la garantía orgánica contra el abuso del poder, está principalmente en la división de poderes; es decir, es la parte de la Constitución
que organiza el poder público, propiamente regula la formación de la voluntad estadual al imponer a dichos órganos obligaciones de hacer.
La Constitución en sentido formal,10 es el documento solemne, el conjunto de normas jurídicas supremas que solo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales.
Entonces, nuestra Constitución Política rige para todos y para todo
dentro de nuestro territorio, nada ni nadie queda al margen de su función
normativa. Todos le debemos acatamiento por ser general; sus modificaciones incluso obligan a los Estados a adecuar sus constituciones.11
9
Kelsen. Cit. Pos. Felipe Tena Ramírez, Derecho Constitucional Mexicano, 8ª. ed. Ed. Porrúa,
México, p. 20-22. Básicamente hacemos referencia a la parte dogmática y orgánica de la Constitución,
la cual por su evolución, cada vez es más limitativa en algunos derechos de los gobernados.
10
Kelsen. Cit. Pos. Felipe Tena Ramírez, Derecho Constitucional Mexicano, 8ª. ed. Ed. Porrúa,
México, pp. 20-22. Véase el contenido del artículo 135 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos (reformas de la Constitución).
11
Cfr. Elisur Arteaga Nava, Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Oxford. México, p. 4.
UNIVERSIDAD LA SALLE
209
EMILIO F. PACHECO RAMÍREZ
La Constitución mexicana goza de supremacía, jerarquía superior
respecto de todo el orden normativo que existe en el país, es el cuerpo
fundamental de leyes, no hay nada que ponga en duda su imperatividad.12
Dicho cuerpo fundamental, protege en su territorio tanto a nacionales
como a extranjeros. Dispone en forma adicional que, tanto a nivel federal como
local se observe el principio de división de poderes, que la función legislativa
se deposite en un órgano colegiado, la ejecutiva en una persona y la judicial en diversos tribunales.13
Derivado de la supremacía constitucional, todos los funcionarios públicos están obligados a protestar guardar la constitución y las leyes que
de ella emanen.14 El termino guardar significa respetar y hacer acatar;
respecto de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación así
lo dispone el artículo 97 Constitucional.
El incumplimiento a la obligación anterior por parte de los funcionarios
produce una doble consecuencia; por lo que hace al servidor público en
sí y por lo que se refiere al acto; el primero incurre en responsabilidad y
le será exigible ante el jurado de sentencia o conforme a la intervención
12
Ibíd, p. 3. Comentar artículo 40 CPEUM.
Supra, pp. 4-5 Véase artículo 1 CPEUM. Cabe hacer mención además que nuestro Poder
Judicial escapa al principio de elección popular; por lo que la interrogante sería, ¿qué tan justo es que
cumpla con dicho principio?
14
Ibíd., p. 16. artículo 128 CPEUM. Artículo 97 CPEUM. Los Magistrados de Circuito y los
Jueces de Distrito serán nombrados y adscritos por el Consejo de la Judicatura Federal, con base en
criterios objetivos y de acuerdo a los requisitos y procedimientos que establezca la ley. Durarán seis
años en el ejercicio de su encargo, al término de los cuales, si fueran ratificados o promovidos a cargos
superiores, sólo podrán ser privados de sus puestos en los casos y conforme a los procedimientos
que establezca la ley.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá solicitar al Consejo de la Judicatura Federal
que averigüe la conducta de algún juez o magistrado federal.
(Párrafo tercero. Se deroga)
La Suprema Corte de Justicia nombrará y removerá a su secretario y demás funcionarios y
empleados. Los Magistrados y jueces nombrarán y removerán a los respectivos funcionarios y empleados
de los Tribunales de Circuito y de los Juzgados de Distrito, conforme a lo que establezca la ley respecto de
la carrera judicial.
Cada cuatro años, el Pleno elegirá de entre sus miembros al Presidente de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, el cual no podrá ser reelecto para el período inmediato posterior.
Cada Ministro de la Suprema Corte de Justicia, al entrar a ejercer su encargo, protestará ante
el Senado, en la siguiente forma:
Presidente: “¿Protestáis desempeñar leal y patrióticamente el cargo de Ministro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación que se os ha conferido y guardar y hacer guardar la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, mirando en todo por el bien
y prosperidad de la Unión?”
Ministro: “Sí protesto”
Presidente: “Si no lo hiciereis así, la Nación os lo demande”.
Los Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito protestarán ante la Suprema Corte de
Justicia y el Consejo de la Judicatura Federal.
13
210
FACULTAD DE DERECHO
EL CASO FLORENCE CASSEZ, CIENCIA Y CREENCIA
de las autoridades referidas en la Ley Federal de Responsabilidades de los
Servidores Públicos.15 Respecto al acto realizado en contravención de nuestra
máxima, será nulo.
Lo anterior se encamina a un solo objetivo, respetar la Constitución y
sancionar su violación.
Como vimos, para los Ministros de las Suprema Corte de Justicia
de la Nación, la Constitución consigna sendos textos de protesta;16 dicha
providencia va encaminada a hacer congruente la protesta con el tipo de
funciones que se les han conferido porque forman parte de una rama a la
que ha sido confiada, en gran medida pero no en forma exclusiva, la función de defender la Constitución.
En el caso de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es el presidente del Senado o el de la Comisión Permanente quien
les advierte que la nación demandará responsabilidades ante su incumplimiento.
Los principios que regulan la intervención de de los Jueces Federales
en materia de defensa de la Constitución por la vía de Amparo están consignados en los artículos 103 y 107 Constitucionales.
No olvidemos por otra parte a los tratados internacionales o convenciones internacionales que constitucionalmente son ley suprema de toda
la unión, obedecibles en la dimensión marcada por nuestro máximo ordenamiento; así, se firman entre varias naciones con la finalidad de declarar
cual es la ley o para codificarla o para crear una institución internacional
que obliga a las partes signantes con el firme empeño de persuadirlas a
aceptar una regla de derecho; son fuente pues del derecho internacional.17
Las Garantías del Gobernado
Recordemos ahora que toda persona es un ser sociable,18 para que la
vida en común sea posible, y se desarrolle con orden y se evite su caos
es necesaria la existencia de su regulación que encause y dirija esa vida
en común, que norme las relaciones humanas sociales a través de la exis-
15
Artículo 110 CPEUM.
Artículo 97 CPEUM.
17
Cfr. César Sepúlveda, Derecho Internacional, 13ª. ed. Ed. Porrúa. México, pp. 93 y 111.
18
Aristóteles, cit. pos. Ignacio Burgoa Orihuela, Las Garantías Individuales. 27ª. ed. Ed. Porrúa,
México, p. 21. El término persona, lo subrayo, pues el autor hace alusión al hombre, lo que considero
que a la fecha gestaría problemas de equidad y generó, por ello estimo propicio utilizar el término
persona, y de esta forma, no lesionar derecho humano alguno.
16
UNIVERSIDAD LA SALLE
211
EMILIO F. PACHECO RAMÍREZ
tencia del Derecho concebido como un conjunto de normas de vinculación
bilateral, imperativas, obligatorias y coercitivas.19
Así, independientemente del régimen jurídico o político de que se
trate, todo sistema estatal acorde a su documento fundamental y político
debe respetar a la persona humana, debe por siempre abstenerse de eliminar o vulnerar aunque mínimamente su libertad porque de lo contrario
imperaría la autocracia arbitraria y despótica.
En el orden jurídico fundamental de nuestro Estado el gobernado
es titular de derechos y prerrogativas obligatorias para los órganos gubernamentales; denotan esencialmente el principio de seguridad jurídica
inherente a todo régimen democrático. Dicho principio no es sino el de
juridicidad que implica la obligación ineludible de todas las autoridades del
Estado de someter sus actos al Derecho20 abunda con más profundidad
el tratadista en cita y considero que sus palabras son las que por siempre
deberán guardar eco para nuestras nuevas generaciones quienes defensivamente deben luchar porque quede claro el verdadero significado de vivir
en un estado de derecho.
Las garantías del gobernado o como cotidianamente se denominan,
garantías individuales y gozan a sus vez de principios constitucionales por
ser su fuente precisamente dicho cuerpo normativo fundamental; de manera tal que participan del principio constitucional de supremacía porque
tiene prevalencia sobre cualquier norma o ley secundaría que se le contraponga y primacía de aplicación sobre la misma, por lo que toda autoridad
debe observarlas preferentemente a cualquier disposición ordinara; dicho
principio no es tan solo del que gozan las garantías individuales, sino también el de rigidez constitucional.21 En el campo de la clasificación de las
garantías individuales, material y formalmente hablando, en el primero de
los supuestos se incluyen las que se refieren a las libertades especificas
del gobernado, tal es el caso por ejemplo de la igualdad y la propiedad; en
el segundo de los supuestos encontramos las de seguridad jurídica entre
las que destacan a su vez las de audiencia y de legalidad consagradas
primordialmente en los artículos 14 y 16 constitucionales; en las del primer
grupo, es decir en las materiales, los sujetos pasivos, estado y autoridades
estatales, asumen obligaciones de no hacer o de abstención, tal es el caso
19
Ignacio Burgoa Orihuela, Las Garantías Individuales, 27ª. ed. Ed. Porrúa S.A. de C.V. México,
pp. 21 y 22.
20
Ibíd. p.161. Pues apunta, la abolición o la no consagración de las mencionadas garantías
significaría la destrucción de todo el Derecho, fenómenos que, a su vez, atentan contra la libertad y la
justicia, como aspiraciones permanentes de todas las naciones del mundo.
21
Ibíd. Con relación a los principios anteriormente citados, mucho me complacería el que el
lector se remita a la obra maestra del insigne jurista Ignacio Burgoa Orihuela. Derecho Constitucional
Mexicano, para profundizar sobre el tema con el debido detenimiento y perenne interés.
212
FACULTAD DE DERECHO
EL CASO FLORENCE CASSEZ, CIENCIA Y CREENCIA
de no vulnerar, no prohibir, no afectar, no impedir etcétera, en tanto que
respecto a las garantías formales, las obligaciones correlativas a los derechos públicos subjetivos correspondientes son de hacer, o sea positivas,
consistentes en realizar todos los actos tendientes a cumplir u observar
las condiciones que someten la conducta autoritaria para que ésta afecte
con validez la esfera del gobernado.
Las garantías del gobernado denotan por lo tanto esencialmente
el principio de seguridad jurídica inherente a todo régimen democrático.
Dicho principio no es sino el de juridicidad que implica la obligación ineludible de todas las autoridades del estado en el sentido de someter sus actos
al Derecho. La abolición o la no consagración de las mencionadas garantías significaría la destrucción de todo el Derecho, fenómeno que, a su vez,
atenta contra la libertad y la justicia, como aspiraciones permanentes de
todas las naciones del mundo.22
La libertad individual como atributo inseparable de la persona humana se convierte en un derecho público cuando el Estado se obliga a respetarla; así surge entonces el derecho y la obligación correlativa.
Por otra parte, la seguridad jurídica “debe entenderse como el conjunto de modalidades jurídicas a que tiene que sujetarse un acto de cualquier autoridad para producir válidamente, desde un punto de vista jurídico, la afectación en la esfera del gobernado a los diversos derechos de
éste y que se traduce en una serie de requisitos, condiciones, elementos
etcétera”,23 por lo tanto, de no reunir dichos requisitos el acto de afectación
por parte de la autoridad, no será válido legalmente.
El artículo 14 de nuestro máximo ordenamiento consagra cuatro garantías individuales; particularmente nos ocuparemos de la garantía de audiencia, una de las más importantes dentro de cualquier régimen jurídico
porque conlleva la principal defensa del gobernado frente a los actos del
Poder Público; dicha garantía a su vez encierra cuatro garantías específicas de seguridad jurídica y como bienes jurídicos tutelados comprende la
vida, la libertad, la propiedad, la posesión y los derechos del gobernado.24
El artículo 16 Constitucional es el precepto que imprime mayor protección a cualquier gobernado a través de la garantía de legalidad, le pone
a salvo de cualquier acto de afectación a su esfera jurídica que sea arbi-
22
Ignacio Burgoa, Ídem. Véase la obra sobre garantías individuales de dicho autor en la que
abunda y profundiza sobre el tema garantías del gobernado en torno al Estado de Derecho.
23
Ibídem., p. 504.
24
Véase lo relativo a la garantía de audiencia en la obra del Doctor Ignacio Burgoa. Garantías
Individuales.
UNIVERSIDAD LA SALLE
213
EMILIO F. PACHECO RAMÍREZ
trario o contrario a norma legal alguna, por ello estimo necesario transcribir
su texto.25
25
Artículo 16 CPEUM. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o
posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la
causa legal del procedimiento.
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y
cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual
establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones
de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger
los derechos de terceros.
No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia
o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren
datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado
lo cometió o participó en su comisión.
La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a
disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo
anterior será sancionada por la ley penal.
Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito
o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad
más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Existirá un registro inmediato
de la detención.
Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo
fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda
ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá,
bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su
proceder.
En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá
inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley.
La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia
organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley
señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación,
la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga
a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que
subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los
ochenta días.
Por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de tres o más personas,
para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia.
Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas,
plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo
podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo
anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.
En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud del Ministerio
Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de
aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia,
levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el
ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.
Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que
atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria
por alguno de los particulares que participen en ellas. El juez valorará el alcance de éstas, siempre y
cuando contengan información relacionada con la comisión de un delito. En ningún caso se admitirán
comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley.
214
FACULTAD DE DERECHO
EL CASO FLORENCE CASSEZ, CIENCIA Y CREENCIA
El precepto antes transcrito contiene diversas garantías de seguridad
jurídica, éstas son, su titularidad, que alcanza tanto a nacionales como a
extranjeros, el acto de autoridad condicionado, bienes jurídicos preservados, competencia constitucional, legalidad y mandamiento escrito.26
El Poder Judicial Federal
En nuestro sistema jurídico, la Suprema Corte de Justicia de la Nación es
un tribunal máximo en el ámbito federal, su denominación obedece particularmente a nuestra Constitución Política de 1917; el carácter de suprema lo refiere el artículo 94 del ordenamiento en mención y su justificación
cobra congruencia con la declaración general contenida en el artículo 49.27
El fondo de la sentencia
en el caso Florence Cassez
Estos son los puntos torales en que se basó la Suprema Corte de Justicia
de la Nación para absolver a la francesa Florence Cassez:
Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte
la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la
intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente deberá fundar y
motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de
la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando
se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso
de las comunicaciones del detenido con su defensor.
Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y
por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de
investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados
y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre
jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes.
Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes.
Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.
La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse
de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y
papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en
estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.
La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro, y su
violación será penada por la ley.
En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa particular contra la
voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo de guerra los militares podrán exigir
alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los términos que establezca la ley marcial
correspondiente.
26
Cfr. Ignacio Burgoa Orihuela, Las Garantías Individuales, Ed. Porrúa. México. 1944, p. 589 s.s.
27
Véase la Ley reglamentaria del artículo 94 constitucional. Ley Orgánica del Poder Judicial de
la Federación.
UNIVERSIDAD LA SALLE
215
EMILIO F. PACHECO RAMÍREZ
1. Violación a los derechos fundamentales de notificación, contacto
y asistencia consular;
2. La puesta a disposición inmediata ante el Ministerio Público y,
3. La presunción de inocencia.28
Pues bien, muy acertadamente, nuestro máximo Tribunal argumentó
y fundamentó su fallo entre otras cosas en las que a continuación cito para
conceder el Amparo y Protección de la Justicia Federal a la francesa Florence Cassez:
a) El régimen de derechos humanos vigente en nuestro Estado, garantiza que todo individuo, al momento de ser detenido por una
autoridad, goza en primer término de dos derechos fundamentales
que resultan esenciales en la protección del régimen constitucional de la libertad personal: que sea puesto a disposición del Ministerio Público sin demora y, en el caso de que sea extranjero, sea
informado de su derecho a recibir asistencia consular.
b) Que esto debe ocurrir en el marco de un sistema democrático.
c) Que de conformidad con el artículo 1° Constitucional, el orden jurídico mexicano cuenta con una protección mayor en relación a los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y todos
aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte; porque las normas
provenientes de ambas fuentes gozan de rango constitucional y, por
tanto, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano.
d) Que en tal sentido, nuestro ordenamiento jurídico, reconoce los derechos consagrados en el artículo 36, párrafo primero, de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y se encuentra
consagrado también a nivel de legislación federal, en la fracción IV
del artículo 128 del Código Federal de Procedimientos Penales.29
e) Por lo que, la creciente preocupación de la comunidad internacional por el respeto a los derechos humanos, es particularmente
28
Amparo en Revisión 517/2011 Primera Sala de la S.C.J.N. Cita resolución en revisión SCJN.
Véase contenido de dicha resolución.
29
Artículo 128 CPEUM. Cuando el inculpado fuese detenido o se presentare voluntariamente
ante el Ministerio Público Federal, se procederá de inmediato en la siguiente forma:
IV.- Cuando el detenido perteneciere a un pueblo o comunidad indígena o fuere extranjero, que
no hable o no entienda suficientemente el español, se le designará un traductor que le hará saber
los derechos a que se refiere la fracción anterior. Tratándose de indígenas, el traductor y el defensor
que deberán asistirle, deberán tener además conocimiento de su lengua y cultura. Si se tratare de un
extranjero, la detención se comunicará de inmediato a la representación diplomática o consular que
corresponda…
216
FACULTAD DE DERECHO
EL CASO FLORENCE CASSEZ, CIENCIA Y CREENCIA
relevante en la tutela judicial efectiva como integrante del debido
proceso.
f) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia han reconocido la importancia del derecho
fundamental anteriormente citado; que nuestro país incluso ha invocado el respecto a tal derecho.
g) Que es derecho fundamental del detenido ser puesto a disposición
inmediata del Ministerio Público como lo dispone el quinto párrafo
del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; lo que reproduce el artículo 193 del Código Federal de
Procedimientos Penales.30
h) Que la violación a los derechos fundamentales a la notificación,
contacto y asistencia consular; a la puesta a disposición inmediata
del detenido ante el Ministerio Público y a la presunción de inocencia, indudablemente afectó el cumplimiento del derecho fundamental del debido proceso legal por parte de las autoridades
responsables.
i) Que la solución adoptada en el fallo analizado resultaba, además,
acorde con el contenido del artículo 1°. Constitucional, cuyos párrafos segundo y tercero deben entenderse como una obligación
genérica para el Estado Mexicano orientada a buscar, siempre y
en todo momento, una tutela efectiva de los derechos fundamentales de los gobernados, reconociéndose la imperiosa necesidad
30
Artículo 193 CFPP. Cualquier persona podrá detener al indiciado:
III. En el momento de estar cometiendo el delito;
III. Cuando sea perseguido material e inmediatamente después de cometer el delito, o
III. Inmediatamente después de cometer el delito, cuando la persona sea señalada por la
víctima, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisión del
delito, o cuando existan objetos o indicios que hagan presumir fundadamente que intervino en el delito.
Además de estos indicios se considerarán otros elementos técnicos.
El indiciado deberá ser puesto sin demora a disposición de la autoridad competente, conforme
al artículo 16, párrafo cuarto, de la Constitución.
Las autoridades que realicen cualquier detención o aprehensión deberán informar por cualquier
medio de comunicación y sin dilación alguna, a efecto de que se haga el registro administrativo
correspondiente y que la persona sea presentada inmediatamente ante la autoridad competente. La
autoridad que intervenga en dicha detención elaborará un registro pormenorizado de las circunstancias
de la detención.
Desde el momento de la detención hasta la puesta a disposición ante la autoridad ministerial
correspondiente, se deberán respetar los derechos fundamentales del detenido.
El Ministerio Público constatará que los derechos fundamentales del detenido no hayan sido
violados.
La violación a lo dispuesto en los dos párrafos anteriores será causa de responsabilidad penal
y administrativa.
La detención por flagrancia deberá ser registrada de inmediato por la autoridad competente.
UNIVERSIDAD LA SALLE
217
EMILIO F. PACHECO RAMÍREZ
de adoptar las medidas que resulten necesarias para reparar integralmente las violaciones cometidas contra dichos derechos.31
Conclusiones
La decisión judicial analizada en su conjunto, nos lleva a concluir que los
razonamientos impresos en dicho documento, obedecen propiamente a un
quehacer científico, es decir, metodológico, pues el plan de investigación
puesto en marcha para el dictado de una sentencia ajustada a derecho
permitió cumplir con ciertos objetivos como es el caso de tener por cierto
o no en el marco de la ciencia del derecho, la violación a los derechos fundamentales de notificación, contacto y asistencia consular de la quejosa,
si fue puesta a disposición inmediata ante el Ministerio Público así como si
fue respetado o no el principio de presunción de inocencia.
Partiendo entonces de lo que ordena nuestro máximo ordenamiento
en sus artículos 1, 14, 16 y 94 constitucionales y la cual rige para todos y
para todo dentro de nuestro territorio, nada ni nadie queda al margen de su
función normativa y por lo tanto, la obligación ineludible de toda autoridad
de someter sus actos al derecho, porque derivado de la supremacía constitucional, todos los funcionarios públicos están obligados a protestar guardarla y las leyes que de ella emanen con el único objetivo de respetar la
Constitución y sancionar su violación; por lo tanto, para los ministros de las
Suprema Corte de Justicia de la Nación, la Constitución consigna sendos
textos de protesta y dicha providencia va encaminada a hacer congruente
la protesta con el tipo de funciones que se les han conferido que en gran
medida pero no en forma exclusiva, serán las de defender la Constitución
Política Federal.
Por otra parte, no olvidemos también que los tratados internacionales
o convenciones internacionales que constitucionalmente son Ley suprema de toda la unión, obedecibles en la dimensión marcada por nuestro
máximo ordenamiento; se firman entre varias naciones con la finalidad
de declarar cuál es la ley o para codificarla o para crear una institución
internacional que obligue a las partes signantes con el firme empeño de
persuadirlas a aceptar una regla de derecho, cito por tal motivo la Convención de Viena Sobre Relaciones Consulares que obliga a nuestro Estado
como parte signante.
Entonces, en un estado de derecho, tenemos garantizado que el conjunto de normas que regula nuestra conducta y la actuación de las autori31
Véase resolución del Amparo en revisión 517/2011 de la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación.
218
FACULTAD DE DERECHO
EL CASO FLORENCE CASSEZ, CIENCIA Y CREENCIA
dades es de vinculación bilateral, imperativas, obligatorias y coercitivas y
por principio de juridicidad, implica pues la obligación ineludible de someter sus actos al Derecho porque lo contrario implicaría como lo refiere el
Doctor Ignacio Burgoa “la destrucción de todo el Derecho, atentar contra
la libertad y la justicia, que son aspiraciones permanentes de todas las naciones del mundo”.32 Lo que considero fue cumplido por nuestro máximo
Tribunal en el dictado de la sentencia que nos ocupa al determinar, describir y aplicar el derecho, es decir al emitir la verdad de razón.
No pasar inadvertido considerar además argumentos tales como la
responsabilidad de los servidores públicos que lesionaron los derechos de
la quejosa y aún de aquellos que sin serlo como es el caso de los periodistas también deben ser cuestionados al haber incumplido con la cláusula de
conciencia; sin embargo sería motivo de otro estudio.
32
Op. cit, p. 22.
UNIVERSIDAD LA SALLE
219
COMENTARIOS SOBRE LA POLÍTICA ECONÓMICA Y
LA INICIATIVA DE REFORMA HACENDARIA 2014
GIL ALONSO ZENTENO GARCÍA*
Desafortunadamente se dejó pasar, una vez más, la oportunidad para que
se presentara una reforma fiscal integral, que resuelva los problemas de
México, mediante la estimulación y desarrollo de la actividad productiva, la
que genera, per se, mayores ingresos a la Hacienda Pública.
La iniciativa de Reforma Hacendaria presentada el 8 de septiembre
de 2013 por el Ejecutivo Federal al Congreso de la Unión, no constituye
una estrategia integral, sino que únicamente busca solucionar el problema
del Gobierno para obtener mayores recursos. Estamos en presencia de
otra “miscelánea” fiscal en donde los contribuyentes de siempre pagarán
más impuestos y no contiene una sola medida efectiva para aumentar la
base de personas que aporten al gasto público, más allá de un tibio régimen de incorporación que, en la manera en que se encuentra previsto, no
se le augura mayor futuro.
Antes de obligar a los contribuyentes cautivos a pagar más impuestos, debió darse una reforma amplia para la rendición de las cuentas y
transparencia en el gasto tanto del Gobierno Federal como de los Gobiernos Estatales y Municipales, en los términos en que fue consignado en el
“Pacto por México”,1 así como la responsabilidad, acciones y sanciones
económicas, corporales e inhabilitaciones efectivas y ejemplares contra
quien mal gaste o derroche fondos y la creación de un procedimiento conforme al cual la ciudadanía pueda hacer efectiva la consecuencia prevista
en el artículo 87 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para altos funcionarios, en el sentido de que “la Nación me lo demande”, en caso de no desempeñar leal y patrióticamente el cargo que
asumen, mediante su anticipada destitución.
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México) y Socio de Basham,
Ringe y Correa, S.C. Correo electrónico: [email protected]
1
4. Acuerdos para la Transparencia, Rendición de Cuentas y Combate a la Corrupción.
4.1.Instrumentar la Reforma para la Rendición de Cuentas Contables (Compromiso 82).
UNIVERSIDAD LA SALLE
221
GIL ALONSO ZENTENO GARCÍA
Nadie sabe a ciencia cierta cuánto gastan Estados y Municipios en
sus programas y, por otro lado, existen ejemplos de impunidad ante el
endeudamiento irresponsable por los Gobernadores (recordemos el caso
Coahuila). La deuda de Estados y Municipios aumentó 24% durante 2011,
según el Reporte de Fiscalización de Dependencias Públicas de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Los mexicanos tenemos derecho constitucional2 de saber en qué,
para qué y cómo se emplea por los servidores el dinero público.
La transparencia y rendición adecuada de cuentas da a los ciudadanos mayor confianza, en las instituciones y en los gobernantes, que lejos
de temerles las hacen suyas.3
El sacrificio extraordinario que se impone a los contribuyentes en el
incremento de sus obligaciones tributarias, como consecuencia de la elevación de las tasas impositivas, reducción o eliminación de deducciones
y exenciones, no encuentra como contrapartida el mismo sacrificio y esfuerzo por el Gobierno para reducir el gasto corriente, adelgazar o compactar el tamaño de los Gobiernos a nivel Federal, Estatal y Municipal,
eliminar funciones, programas “sociales” o fondos ineficientes, improductivos o duplicados, como por ejemplo: Enciclomedia, Habilidades Digitales
para Todos (HDT), Fondo para el Mejoramiento de las Tecnologías Educativas (FMTE), Aulas Temáticas en Primaria (ATP) y Apoyo de Tecnologías
Educativas y de la Información para Maestros de Educación Básica (ATEIMEB), los que recibieron 41 mil millones de pesos sin que exista una
justificación que acredite que este monto tuvo impactos positivos en el
Sistema Educativo,4 pensiones vitalicias y, sobre todo, no amplia ni reorienta el gasto público hacia infraestructura productiva.
El Gobierno debe poner el ejemplo de austeridad en una época de
recisión económica por la que atraviesa el país y no privilegiar la postura
de subir impuestos y recurrir al endeudamiento, mediante la aprobación,
“extraordinaria y temporal”, de un déficit equivalente al 0.4% del PIB para
cubrir deficiencias presupuestales dirigidas, principalmente, al gasto corriente, el cual conforme a los Criterios Generales de Política Económica
para 2014, el próximo año representará el 76.8% del gasto programable,
con un crecimiento del 10.1% real, mientras que sólo el 23.2% corresponderá a gasto de capital, cuando la fórmula debería ser a la inversa.
2
Derecho reconocido en el artículo 6º de la Constitución General de la República e implementado
en 2002 con la creación de la Ley Federal de Transparencia a Acceso a la Información Pública y
Gubernamental y el Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI).
3
Palabras del Dr. Juan Ramón de la Fuente en el cortometraje de Janet Jarman “La lucha por
la transparencia en México”.
4
Denunciado por Mexicanos Primero en El Financiero 26 de septiembre de 2013, página 34.
222
FACULTAD DE DERECHO
COMENTARIOS SOBRE LA POLÍTICA ECONÓMICA...
Es lamentable que bajo el pretexto de una reforma hacendaria social
se pretenda gravar a las personas, familias o sectores donde supuestamente se concentran los mayores ingresos, en otras palabras, a los más
ricos del país, considerando como tales, en términos de la iniciativa, a
quienes obtengan ingresos anuales superiores, aunque sea sólo por un
peso, a $500,000.00, cuando en realidad no lo son y el impacto económico
de la reforma se resiente exclusivamente en la clase media a la que efectivamente pertenecen.
$500,001.00 al año se traduce en un ingreso mensual de poco más
de $41,600.00 por persona o familia, lo que de ninguna manera puede
considerarse como clase rica o concentradura de mayores ingresos, a la
que supuestamente está dirigido el impacto de la reforma.
No puede hablarse de reforma social y de progresividad de los impuestos, cuando no se impacta a la clase verdaderamente rica del país,
se beneficia únicamente a la clase pobre y se perjudica, en su totalidad, a
la clase media.
Ejemplo de lo anterior lo apreciamos en la eliminación de la exención
y su consecuente grabación con Impuesto al Valor Agregado en servicios
educativos, colegiaturas, en la enajenación o arrendamiento de casa habitación, en la contratación de créditos hipotecarios para la adquisición de
casa habitación o en el transporte terrestre foráneo, que de ninguna forma
alcanza a la clase rica o de mayores ingresos del país, pues este sector
tiene a sus hijos estudiando en escuelas en el extranjero y no requieren
de créditos para la compra de casa habitación, mucho menos, necesitan
arrendar una para vivir. Tampoco utilizan el transporte terrestre foráneo,
para cubrir esta necesidad cuentan con vehículos propios, la mayoría con
camionetas, y principalmente utilizan transporte aéreo público o incluso
privado.
Se trata, tristemente, de una reforma fiscal puramente recaudadora y
no una reforma hacendaria inteligente que genere las condiciones necesarias para el crecimiento de la economía nacional, la creación y permanencia de nuevos empleos, que impulse y desarrolle a la empresa formal y
que favorezca el bienestar de las familias mexicanas, dentro de la cual también
se encuentra la clase media trabajadora.
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223
UN ESTADO LAICO PARA UNA SOCIEDAD PLURAL
MONS. CHRISTOPHE PIERRE*
Agradezco la oportunidad de poder compartir con ustedes algunas reflexiones personales sobre un tema fundamental para la vida democrática
de las naciones en el momento actual:
La necesidad de colaborar en el proceso de maduración de un Estado
laico abierto y positivo que permita el ejercicio de la libertad religiosa de
todos por igual.
En efecto, en la actualidad nos encontramos en un momento especial
de la historia: muchas coas antiguamente aceptadas son revisadas críticamente. Y esta revisión conlleva algunas sorpresas.
Me parece que este es el caso cuando colocamos nuestra atención
en el concepto de “Estado laico”. Durante muchos años, el concepto de
laicidad del Estado se construyó a partir de temores y miedos suscitados
por la presencia de distintas religiones en el espacio público. La fe católica
fue el blanco de diversas críticas, de persecuciones sangrientas y de confiscación de bienes para de esta manera limitar su acción y su relevancia
social. Era la época en la que diversas ideas filosóficas pregonaban que
la experiencia religiosa era un simple momento dentro de la dinámica de
la historia que convendría superar. De un estadio “científico”, entendiendo
con este término, no una rigurosa búsqueda de la verdad sino más bien
una reducción de la realidad a sus aspectos mensurables y observables.
Bajo este paradigma “cientificista” las creencias religiosas eran interpretadas como un lastre que detiene el avance de la razón y de la civilización. Se argumentaba que la razón para poder guiar la vida humana
debería de emanciparse de cualquier interferencia religiosa. El lema de
Emanuel Kant: “Sapere aude!”, “¡atrévete a pensar por ti mismo!” se volvió consigna para invitar a las personas y a las sociedades a un nuevo
* Nuncio apostólico en México con motivo de la Ceremonia de Graduación de las Licenciaturas
en Derecho y Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México) 23 de julio de 2013.
UNIVERSIDAD LA SALLE
225
CHRISTOPHE PIERRE
momento de “madurez” en la que por fin todos saliéramos de una cierta
servidumbre enfermiza.
Dicho de otro modo: el Estado laico moderno nación en el contexto de un cultura y de unas ideas precisas. Para sanar a la humanidad
de las heridas provocadas durante siglos parecía necesario sembrar una
desconfianza sistemática a cualquier creencia religiosa. Para reparar el
daño parecía extirpar el “tumor” de la fe, limitar la presencia de la Iglesia
a la vida privada y sancionar de la manera más ejemplar posible cualquier
intromisión, cualquier palabra, cualquier juicio, cualquier presencia de los
creyentes en la vida pública.
México es un caso emblemático de toda esta situación. El conflicto
religioso que se suscitó de 1926 a 1929 y que se continuó todavía años
después en diferentes formas, no nació por generación espontánea. Realmente todo el paradigma liberal de aquellos años, amparaba la lucha para
no-reconocer el derecho a la libertad religiosa, y justificaba a los ojos de
quienes la promovieron, no sólo la introducción de ciertas leyes limitantes
de la vida de fe sino la represión, la tortura y aún la muerte.
Sin embargo, cada vez que una ideología aparece reduciendo el horizonte de la realidad a uno de sus aspectos, cada vez que la riqueza de
la vida humana es forzada a estrecharse y a someterse a través de un
acto de poder, precisamente la realidad termina imponiéndose tarde que
temprano.
Toda ideología tiene en secreto nostalgia de la realidad. Quisiera responder a ella pero no puede. Y no puede porque busca administrarla, controlarla, sofocarla.
Cuando en la actualidad miramos el escenario social y cultural de
nuestro tiempo de inmediato advertimos desafíos inmensos. Existen violencias y conflictos por doquier. El crimen organizado continúa su trabajo
de destrucción y de odio en distintas latitudes. Sin embargo, poco a poco,
los seres humanos —creyentes y no creyentes— aumentamos nuestra
conciencia respecto a la necesidad de construir una sociedad más incluyente, más promotora de la dignidad y los derechos humanos, y más respetuosa de la pluralidad religiosa que marca a todas las sociedades.
Fácilmente este ambiente puede ser interpretado como un triunfo de
relativismo y del subjetivismo. Pero, si miramos con mayor atención, podemos hallar que estamos invitados más bien a no volver a caer justamente
en reduccionismos que simplifiquen las cosas. Aún en el ámbito de las
ciencias, las respuestas parciales o sectoriales en la actualidad son evitadas y se privilegian los abordajes interdisciplinares y las perspectivas más
holísticas, más integrales, que reconocen que el ser humano y su vida
226
FACULTAD DE DERECHO
UN ESTADO LAICO PARA UNA SOCIEDAD PLURAL
social están hechas de muchísimos factores y no sólo de aquellos sancionados por el poder del estado, del mercado o de la ideología de moda en
turno.
En la actualidad, de una manera más viva que ayer, encontramos
personas y grupos sensibles a una nueva apertura hacia todos los factores
que constituyen la trama del mundo, incluida la dimensión religiosa de la
vida.
De una época en la que se concebía a la religión como “opio del pueblo” o como mito superable por la ciencia, en el presente cada vez más
personas —aún científicos connotados— saben que la religiosidad nace
del anhelo natural que todo ser humano posee para encontrar una respuesta definitiva a la cuestión de sentido último de la vida humana.
Muchas personas siguen encontrando en la fe cristiana justamente
esta respuesta. Otras, poseen convicciones diversas. Pero en todos los
casos, y aún no-creyente justamente se define como tal, los seres humanos necesitamos reconocer y respetar que las preguntas fundamentales que alimentan nuestras búsquedas necesitan de un marco para poder
existir con la libertad, para poder vivir de acuerdo a nuestras convicciones,
para poder participar en la vida social a plenitud y no como quien es considerado un ciudadano de “segunda clase”.
Toda búsqueda religiosa, aún cuando involucre como resultado la increencia, merece ser respetada con suma delicadeza y sin coacción alguna, ya que es precisamente en estos arduos temas dónde se juega el
destino de cada ser humano.
Por eso es tan importante que el Estado a través de sus instituciones
y mecanismos de acción provea de las condiciones para que ninguna religión se asuma como oficial sino que todas puedan existir en un marco de
civilidad y de derecho.
El Estado no está llamado a dictaminar sobre la verdad o falsedad de
las convicciones religiosas. Mucho menos a definir su disciplina interna.
Su misión es otra y está principalmente definida por el bien común, es
decir, por crear las condiciones necesarias para que toda persona pueda
desarrollarse conforme a su dignidad, particularmente, en el ámbito de su
participación en la vida social.
De esta manera, los católicos, no podemos sino simpatizar con la
idea de que el Estado sea “laico”.
El propio Papa Benedicto XVI nos decía el 1º. de enero de 2011:
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227
CHRISTOPHE PIERRE
No se ha de olvidar que el fundamentalismo religioso y el laicismo son
formas especulares y extremas de rechazo del legítimo pluralismo y del
principio de laicidad. En efecto, ambos absolutizan una visión reductiva y parcial de la persona humana, favoreciendo, en el primer caso,
formas de integrismo religioso y, en el segundo, de racionalismo. La
sociedad que quiere imponer o, al contrario, negara la religión con la
violencia, es injusta con la persona y con dios, pero también consigo
misma. Dios se llama así a la humanidad con un designio de amor que,
implicando a toda la persona en su dimensión natural y espiritual, reclama una correspondencia en términos de libertad y responsabilidad, con
todo el corazón y el propio ser, individual y comunitario. Por tanto, también la sociedad, en cuanto expresión de la persona y del conjunto de
sus dimensiones constitutivas, debe vivir y organizarse de tal manera
que favorezca la apertura a la trascendencia. Por eso, las leyes y las
instituciones de una sociedad no se pueden configurar ignorando la
dimensión religiosa de los ciudadanos, o de manera que prescinda
totalmente de ella. A través de la acción democrática de ciudadanos
conscientes de su alta vocación, se han de conmensurar con el ser de
la persona, para poder secundarlo en su dimensión religiosa. Al no ser
ésta una creación del Estado, no puede ser manipulada, sino que más
bien debe reconocerla y respetarla.
Estas palabras del Papa nos permiten entonces valorar con mayor
precisión la reciente reforma constitucional que en México se ha dado
sobre libertad religiosa. En efecto, todos ustedes seguramente han escuchado a través de los medio de comunicación, que el pasado viernes
19 de junio de 2013, la sociedad recibió la noticia a través del Diario Oficial
de la Federación (DOF) respecto de la reforma al artículo 24 constitucional que antiguamente garantizaba la libertad de culto y de creencia de las
personas. Y que a partir de ahora adquiere una nueva fisonomía. El nuevo
artículo 24 dice así:
Toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de
conciencia y de religión, y a tener o adopta, en su caso, la de su agrado.
Esta libertad incluye el derecho de participar, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, en las ceremonias, devociones o
actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta
penados por la ley. Nadie podrá utilizar los actos públicos de expresión
de esta libertad con fines políticos, de proselitismo o de propaganda
política.
…
Los actos religiosos del culto público se celebrarán ordinariamente en
los templos. Los que extraordinariamente se celebren fuera de éstos se
sujetarán a la ley reglamentaria.
228
FACULTAD DE DERECHO
UN ESTADO LAICO PARA UNA SOCIEDAD PLURAL
¿Qué tiene que ver el reconocimiento de este nuevo derecho humano
con el tema que nos ocupa? Precisamente el Estado auténticamente laico
ofrece las condiciones necesarias para que el derecho humano a la libertad religiosa pueda ser plenamente ejercido. Es el Estado “laico” el que
hace posibles concebir relaciones entre el Estado y las Iglesias bajo una
nueva óptica que no se limita a asegurar el principio de separación entre
ambas instituciones sino que apela directamente a los derechos enraizados en la condición humana profunda.
Los obispos mexicanos, con una perspectiva similar, ya habían proclamado desde el año 2000, en su Carta Pastoral Del encuentro con Jesucristo a la solidaridad con todos, una reflexión a este respecto.
Entendemos y aceptamos la “laicidad del Estado” como la confesionalidad basada en el respeto y promoción de la dignidad humana y por lo
tanto en el reconocimiento explícito de los derechos humanos, particularmente del derecho a la libertad religiosa.
Así mismo, los obispos habían dicho con claridad:
El respeto que el Estado debe a las iglesias, a las asociaciones religiosas y a cada uno de sus miembros excluye la promoción tácita o explicita de la irreligiosidad o de la indiferencia como si al pueblo le fuera
totalmente ajena la dimensión religiosa de la existencia.
De esta manera, un Estado verdaderamente laico no sólo no dificulta
la experiencia religiosa sino que aprecia de manera positiva la contribución
de las distintas Asociaciones Religiosas en orden al bien común.
Por ejemplo, ¿quién puede negar la labor que la Iglesia católica ha
hecho a lo largo de los siglos en materia de educación, salud, promoción
del empleo, defensa de los derechos humanos, etc.? ¿Quién podría negar
la labor humanizadora que la misma evangelización posee en su interior?
La Iglesia católica en México cuando promueve el reconocimiento
pleno del derecho humano a la libertad religiosa de todas las personas
—creyentes y no creyentes—, no busca privilegios. “Buscar privilegios” no
sólo sería anacrónico, sino que además sería contrario al Evangelio y a
la verdad del hombre revelada en Cristo. La Iglesia, simple y llanamente,
anhela una más plena libertad para todos.
Reconocer que este anhelo es justo, que este anhelo es libertario,
que este anhelo en el fondo responde a la esencia de lo humano, será una
manera de colaborar al fortalecimiento y maduración de una auténtico Estado laico. ¡Iglesia anhela un estado laico! Y siempre lamentará un estado
laicista, restrictivo o persecutor.
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229
CHRISTOPHE PIERRE
Finalmente y para terminar conviene recordar lo que le Papa Benedicto XVI ha afirmado también sobre este tema:
En la libertad religiosa se expresa la especificidad de la persona humana, por la que puede ordenar la propia vida personal y social a Dios, a
cuya luz se comprende plenamente la identidad, el sentido y el fin de la
persona. Negar o limitar de manera arbitraria esa libertad, significa cultivar
una visión reductiva de la persona humana, oscurecer el papel público de
la religión; significa generar una sociedad injusta, que no se ajusta a la
verdadera naturaleza de la persona humana; significa hacer imposible la
afirmación de una paz auténtica y estable para toda la familia humana.1
Se puede decir que, entre los derechos y libertades fundamentales
en raizados en la dignidad de la persona, la libertad religiosa goza de un
estatuto especial. Cuando se reconoce la libertad religiosa, la dignidad
de la persona humana se respeta en su raíz, y se refuerzan el ethos y
las instituciones de los pueblos. Y viceversa, cuando se niega la libertad
religiosa, cuando se intenta impedir la profesión de la propio religión o fe y
vivir conforme a ellas, se ofende la dignidad humana, a la vez que se amenaza la justicia y la paz, que se fundan en el recto orden social construido
a la luz de la Suma Verdad y Sumo Bien. La libertad religiosa significa
también, en este sentido, una conquista de progreso político y jurídico. Es
un bien esencial: toda persona ha de poder ejercer libremente el derecho
a profesar y manifestar, individualmente o comunitariamente, la propia religión o fe, tanto en observancia de los ritos. No debería haber obstáculos
si quisiera adherirse eventualmente a otra religión, o no profesar ninguna.
En este ámbito, el ordenamiento internacional resulta derogación de la libertar religiosa, salvo la legítima exigencia del justo orden público. El ordenamiento internacional, por tanto, reconoce a los derechos de naturaleza
religiosa el mismo status que el derecho a la vida y a la libertad personal,
como prueba de su pertenencia al núcleo esencial de los derechos del
hombre, de los derechos universales y naturales que la ley humana jamás
pueda negar. La libertad religiosa no es patrimonio exclusivo de los creyentes, sino de toda la familia de los pueblos de la tierra. Es un elemento
imprescindible de un estado de derecho; no se puede negar sin dañar al
mismo tiempo los demás derechos y libertades fundamentales, pues es su
síntesis y su cumbre. Es un “indicador para verificar el respeto de todo los
demás derechos humanos”.2
Estoy convencido que el Estado laico en México será posible justamente si todos como sociedad colaboramos a construirlo con generosidad
y amplitud de mismas a partir d las premisas hasta aquí expuestas, es
1
2
230
Benedicto XVI, La libertad religiosa, camino para la paz, 1 de enero de 2011, n. 1.
Ibíd, n. 5.
FACULTAD DE DERECHO
UN ESTADO LAICO PARA UNA SOCIEDAD PLURAL
decir, como Estado aconfesional definido por la vigencia de la libertad religiosa.
De este modo, un auténtico “Estado laico” será aquel que se conciba como grande de las más amplias libertades únicamente limitadas por
el respeto al derecho propio y de terceros. Hoy más que nunca México,
inmerso en un amplio contexto global, se encuentra poniendo al día sus
marcos normativos para hace del Estado la casa en la que todos sin discriminación alguna podamos encontrarnos y trabajar, desde nuestra especificidad, por el bien común que el pueble mexicano exige.
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UN ESTADO LAICO PARA UNA SOCIEDAD PLURAL
Revista Académica de la Facultad de Derecho de
la Universidad La Salle, se terminó de imprimir en el
mes de noviembre de 2013, en los talleres de IMPRESOS
CHÁVEZ DE LA CRUZ, Valdivia 31, Col. María del Carmen,
Delegación Benito Juárez CP 03540, Tel. 5539-5108
Fax 5672-0119, [email protected] bajo la revisión de Javier Ramírez Escamilla, Nicéforo Guerrero
Espinosa y Pablo F. Linares Martínez. Se utilizó papel cultural de 90 gramos y la edición consta de 300
ejemplares.
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UN ESTADO LAICO PARA UNA SOCIEDAD PLURAL
REVISTA ACADÉMICA
FACULTAD DE DERECHO
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2. El idioma de la Revista es el castellano. En caso de enviar una colaboración en otro idioma, el resumen o abstract podrá tener la extensión
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autor con un asterisco que en nota al pie haga referencia a su adscripción, v.gr. Profesor de Teoría General de las Obligaciones. Universidad
La Salle.
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