Apuntos sobre Derecho Internacional Público Hugo E

APUNTES SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: SUJETOS DE
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, OBSERVANCIA Y FUNDAMENTOS
DEL DERECHO DE LOS TRATADOS
Hugo E. Contreras Morales*
INTRODUCCIÓN
La gran apuesta del Derecho Internacional, como arquitectura de normas, de
derechos, de obligaciones y de mecanismos, era el asegurar su observancia y
dirimir las controversias que su transgresión signifiquen. Pero, sobre todo, la
voluntad de todos a someterse a su real imperio, presupuesto necesario para el
funcionamiento de un sistema multilateral dotado de claros órganos decisorios,
legislativos y jurisdiccionales, donde el Derecho marque la diferencia de una
relación civilizada, legal y justa, que trascienda la mera convivencia de actores
distinguibles por su poder o debilidad, a un escenario de estado de derecho
internacional con sujetos con facultades y prerrogativas, obligaciones y con
mecanismos suficientes para cautelar derechos, exigir su observancia y dirimir
las controversias de manera pacífica.
En términos generales, se llama Sujeto de Derecho a la persona capaz de
entablar una acción ante un tribunal. Para el Derecho Internacional Público el
sujeto de Derecho Internacional es aquél capaz de ser “titular de derechos y
deberes internacionales y que tiene capacidad para hacer valer sus derechos
mediante reclamaciones internacionales”, conforme decisión de la Corte
Internacional de Justicia de 1949.
El Embajador Luis Solari Tudela distingue dos tipos de sujetos de Derecho
Internacional: aquellos con base territorial (los Estados por excelencia), y
aquellos que carecen de ésta (los organismos internacionales, las
organizaciones no gubernamentales, a los que modernamente se le han
añadido los individuos).
El estudio de los fundamentos de los Tratados, tenidos como los acuerdos de
voluntades entre dos o más sujetos del Derecho Internacional con capacidad
para concertarlo, celebrado en forma verbal o escrita, regido por el Derecho
Internacional, destinados a crear, modificar, regular, o extinguir derechos y
obligaciones de este ordenamiento, es parte del proceso por propiciar la
consolidación de esa arquitectura internacional fundada en el Derecho y en un
sólido Estado Internacional de Derecho.
Las siguientes líneas, que analizan algunos centrales conceptos sobre esta
materia, tienen por objeto coadyuvar al entendimiento de esta gran
construcción jurídica, los Tratados, que merecen una consideración y utilización
distinta y más eficiente en el escenario internacional.
1
ESTADOS: IDENTIDAD, RECONOCIMIENTO Y SUCESIÓN
Sujeto de Derecho Internacional
Es aquella entidad que asume derechos y obligaciones internacionales. El
autor también señala que los sujetos de Derecho Internacional son llamadas
también “Personas legales internacionales”, tal es, entidades capaces de
ejercer derechos y asumir obligaciones bajo el Derecho internacional. Desde
una perspectiva de las relaciones internacionales, los sujetos de Derecho
Internacional son actores en la escena internacional.
Objeto de Derecho Internacional
Son el “quién”, el “qué” y el “dónde”, los temas legítimos regulados por el
Derecho Internacional. Si bien la distinción entre los antes nombrados se
debatió por siglos (desde Pufendorf y Grotius, discusión que hoy se encuentra
anacrónica), el tema ha resucitado por la existencia de nuevos temas (objetos)
que requieren atención del Derecho Internacional (y que antes no lo tenían),
como los intereses comunes globales expresados en los recursos naturales, la
administración de los polos geográficos, los océanos, el espacio aéreo, el
medio ambiente. El nuevo escenario de economía interdependiente requiere la
creación de nuevas reglas de Derecho Internacional. Esto hace que el Derecho
Internacional prácticamente se ocupe de cada aspecto de la vida internacional.
Los sujetos del Derecho Internacional han trascendido la clásica esfera de los
Estados, ampliándose a la colectividad de naciones, a los organismos
internacionales, aún a los individuos. Con esta nueva expansión de tópicos y
actores, la antigua división entre sujetos y objetos del Derecho Internacional se
ha vuelto borrosa.
Estado, Identidad, Soberanía y Legitimidad
Pese a las transformaciones enunciadas sobre sujetos de Derecho
Internacional, el Estado1 sigue siendo el actor central de ese Derecho y del
proceso para su formación. La esencia del Estado descansa en la soberanía
(cada nación sólo responde a su propio orden interno, a excepción a
concesiones expresas por ella decididas). Cada Estado convive con otros en el
escenario internacional, como cápsulas herméticamente selladas, a veces
colisionando, otras cooperando, pero siempre aparte y separadas.
Una colectividad de Estados es una situación que se considera como deseable
en el ámbito internacional, señalando que esto será posible si cada Estado
(entidad con plenas capacidades para asumir derechos y obligaciones) puede
asumir responsabilidades a través de tratados (instrumentos esenciales para
1
Carter y Trimble señalan que un Estado es lo que a menudo llamamos un país. Ellos varían en
sus dimensiones, formas de su territorio, su cultura, su desarrollo económico, su población, su
sistema político, niveles educativos, recursos naturales, entre otros. CARTER, Barry;
TRIMBLE, Philip; “International Law”, Nueva York, 1999.
2
generar reglas para un comportamiento internacional signado por los
consensos).
Si bien hay nuevos sujetos como los organismos internacionales para la
formación de derecho internacional, los Estados siguen teniendo el rol central
en la conformación de los organismos. Las capacidades de los individuos o
personas jurídicas para reclamar por violaciones del Derecho Internacional son
más limitadas que las de los Estados. Los Estados tienen más capacidades
para hacer prevalecer sus derechos, defenderse de violaciones, aún ir a la
guerra en caso de verse amenazados2. También es más fácil identificar a los
Estados para hacer exigibles los cumplimientos de sus obligaciones.
Bederman3 desarrolla un análisis de los elementos del Estado (citando a la
Convención de Montevideo de 1933), que son: i) territorio definido (aunque
puede que sus fronteras no sean claras, o no sea muy extenso), ii) población
(grupo de personas con pasado común y que forman una colectividad y que
tienen sobre el territorio vocación de permanencia), iii) gobierno, iv) capacidad
de entablar relaciones internacionales.4
Sobre éstas dos últimas plantea el autor los casos de los Estados de la
Micronesia, que han formado una mancomunidad con los EEUU, y que son
Estados pese a ello. O el caso del Principado de Liechstenstein, que pese a ser
independiente, ha delegado en Suiza el manejo de sus relaciones exteriores. El
autor cita varios casos de Estados creados por violación a la ley (Manchuria por
Japón, Transkei en el Africa), que no son reconocidos (cita la Doctrina Stimson
de los EEUU de no reconocimiento a Estados creados por violación al Derecho
Internacional). Cita casos de territorios con “status internacional” que no son
propiamente Estados (por ejemplo zonas en disputa bajo supervisión
internacional).
2
Ser un Estado, acarrea ciertos derechos y obligaciones. El “Restatement” señala que un
Estado tiene i) Soberanía sobre su territorio y autoridad sobre sus nacionales, ii) Condición de
persona jurídica, con capacidad para ser propietario, comprar, y transferir, hacer contratos y
suscribir acuerdos internacionales, ser miembro de organismos internacionales, y accionar y ser
sujeto de soluciones legales. CARTER, Barry; TRIMBLE, Philip; “International Law”, Nueva
York, 1999.
3
BEDERMAN, David J; “International Law Frameworks”, Nueva York, 2001.
4
Carter y Trimble citan al “Restatement” estadounidense que reitera los señalado en la
Convención de Montevideo, añadiendo algunos comentarios: i) Territorio Definido.- Califica
como Estado aún si sus fronteras no están claramente definidas o en disputa, o si pierde el
control de su territorio temporalmente, o es ocupado por una potencia extranjera; ii) Población
Permanente.- Significante y Permanente, la Antártida no reúne ese requisito; iii) Gobierno.- No
importa la forma particular, debe de tener alguna forma particular de autoridad ejerciendo en su
territorio y con capacidad de representar internacionalmente al país, iv) Capacidad de Conducir
las Relaciones Internacionales.- Esa capacidad debe de estar dada por la Constitución, sus
finanzas, sus técnicos y su política. Esa capacidad no cesa aún si se traslada su representación
externa a otro Estado (caso Liechstenstein), o si está ocupada colonialmente, o en los Estados
Asociados de hoy. Caso de la Unión Europea, los Estados que la integran no han cesado de ser
Estados, pese a que han delegado cierta representación internacional en algunos de sus órganos.
CARTER, Barry; TRIMBLE, Philip, op cit.
3
Bederman señala como piedra angular de la soberanía de los Estados a la
autodeterminación de los pueblos, tal es, el supuesto es que las poblaciones
apoyen sus instituciones y aspiraciones. Esto no se asocia directamente a la
forma de Gobierno prevaleciente (puede haber una dictadura), bastaría,
cuando menos, la aquiescencia de los gobernados. El autor también cita la
paradoja de los movimientos de liberación, reconocidos por el Derecho
Internacional (caso Palestina), y otros movimientos secesionistas que no gozan
de dicha prerrogativa (por atentar contra la unidad e independencia del Estado
al que pertenecen).
Reconocimiento de Estados5 y Gobiernos
Bederman lo señala como un tema controversial en el Derecho Internacional.
Considera que este tema ha sido tratado insatisfactoriamente por el Derecho
Internacional (cita casos de Cuba, objetivamente un Estado con un Gobierno
que EEUU no reconoce; cita caso Palestina y su discutible condición de
Estado, pero que tiene un Gobierno al que algunos reconocen).
Bajo algunas teorías (“Teoría Constitutiva”), el reconocimiento de Estados
debería formar parte de los elementos de la Convención de Montevideo, esto
es, lo que se necesita para definir a un Estado. Pero, no porque un Estado no
reconozca a otro Estado o Gobierno, hace a éste menos Estado o menos
Gobierno.
Otras teorías señalan (“Teoría Declarativa”) que el reconocimiento de un
Estado es un hecho irrelevante porque la condición de Estado es una situación
totalmente objetiva.6
El tema sin embargo importa por las consecuencias legales que esos
reconocimientos acarrean. En tal sentido, hay que dotar al reconocimiento de
una forma.
5
El “Restatement 201”, citado por Carter y Trimble, al respecto señala que cuando una entidad
cumple con los requisitos de ser un Estado, otros Estados, ordinariamente, son los que, con su
trato, decidan otorgarle/reconocerle el carácter de Estado. Una vía ordinaria es el
reconocimiento de Estado (una declaración expresa), pero hay otras formas (p.ej. la admisión de
un Estado a una organización como la ONU, que deciden otros Estados en esa organización con
sus votos). El profesor Brownlie señala que el reconocimiento de un Estado es un acto opcional
y político que no acarrea obligaciones legales. Si una entidad cumple con los requisitos de un
Estado, los que no lo reconozcan enfrentan riesgos legales, la no existencia de relaciones
diplomáticas no significa un no reconocimiento a un Estado.
6
Carter y Trimble efectúan las siguientes distinciones: “Teoría Declarativa” del reconocimiento
de un Estado.- Sólo es eso, una mera declaración, acerca de una entidad que cumple con los
requisitos. La “Teoría Constituiva” señala que es sólo con este reconocimiento, por otros
Estados, que un Estado es tal. Según la ley de los Estados Unidos, su Presidente tiene la
potestad de reconocer a un Estado (o no) lo mismo que a su Gobierno, mediante declaración
pública, la conclusión de un acuerdo, bajo la presentación (o recepción, según sea el caso) de
cartas credenciales de los agentes diplomáticos. Los Estados Unidos no reconoce a un Estado
que pertenezca a una misma organización internacional donde participa.
4
Lo cierto es que un Estado que tiene los elementos constitutivos y se conduce
como un Estado, será y recibirá trato de Estado. Estos reconocimientos han
generado consecuencias, desde las surgidas cuando la Independencia de los
países de América Latina, hasta la surgida con el surgimiento de Estados tras
la caída de la ex URSS o el desmembramiento de Yugoslavia.
Poco debería importar, que cambie un Gobierno o una forma de Gobierno, si el
Estado sigue siendo igual. Sin embargo advierte que en el tema de los
Gobiernos hay situaciones engañosas. Se cita el caso del golpe de Estado de
Tinoco en Costa Rica. Si bien su Gobierno no fue reconocido por otros, él
controló cuotas de poder suficientes en todo el país para hacer que sus actos
tengan consecuencias legales que sus sucesores no podían desconocer.7
Las consecuencias del no reconocimiento de un Gobierno, son más de
Derecho Interno. Para los Estados Unidos, un Gobierno no reconocido no
puede demandar en las cortes de los EEUU, pero si puede ser demandado y
no podrá deducir excepciones de inmunidad. El Gobierno de los Estados
Unidos podría, a su vez, conforme facultades presidenciales, prohibir acciones
de Gobiernos no reconocidos ante los tribunales norteamericanos, muchas
veces no usa esas facultades, lo que representaría una forma de
reconocimiento tácito.
De acuerdo con Carter y Trimble, los Estados Unidos ha reconocido (o no)
Gobiernos en virtud a razones de su política nacional. En un caso, cuando
Huerta en México depone a Madero, Wilson opina que ese tipo de Gobiernos
no debería merecer un trato similar al del Gobiernos legítimos y legales. En
otros casos los EEUU han reconocido Gobiernos que controlaban el poder, al
margen de las vías para acceder a él. En ciertos casos los Estados Unidos han
desconocido gobiernos impuestos en abierta violación al Derecho Internacional,
como en Afganistán en 1980 o en Kampuchea (Heng Samrin, impuesto por
Vietnam).
7
Las aproximaciones al “Reconocimiento de Gobiernos” vienen de dos vertientes, la
“Tradicional” y la “Doctrina Estrada”: i) Tradicional.- Si tiene control efectivo del Gobierno en
un país o de su maquinaria estatal, si tiene el consenso del pueblo para ese ejercicio, sin
resistencia sustantiva a esa Administración, o si hay cuando menos aquiescencia ciudadana, o si
el nuevo Gobierno ha manifestado su voluntad de honrar sus compromisos internacionales
impuestos por el Derecho Internacional o los tratados. El esquema tradicional de
reconocimiento, en la práctica se ha manejado con bastante discrecionalidad (flexible y
pragmático). ii) “Doctrina Estrada”.- Debe su nombre al Secretario de Relaciones Exteriores
mexicano Genaro Estrada, se quiere eliminar aquello de los reconocimientos de Gobierno, por
provenir de fuentes extraconstitucionales y que deben de ser eliminados de la práctica
diplomática. Mediante este razonamiento, sólo se reconocen a los nuevos Estados, las relaciones
de los Estados con otros no cambian por surgir un nuevo Gobierno. Se sustenta en la irrestricta
soberanía de un Estado y rechaza la interferencia extranjera en asuntos domésticos, lo que
podría ocurrir si se sujetan los Gobiernos a reconocimientos de otros. Hay una tercera vía, la
constituida por las Doctrinas “Tobar” o “Betancourt” que intentó generar una corriente para no
reconocer Gobiernos surgidos de procesos no democráticos.
5
Los citados autores señalan que un Gobierno “no reconocido” por los EEUU
carece de importantes beneficios que si tienen los países reconocidos: i) se les
niega acceso a las cortes de los EEUU, ii) No tiene derecho que se les
reconozcan propiedades, iii) Se les puede reconocer validez a ciertos actos de
ese Gobierno no reconocido, siempre que se trate de temas de naturaleza
doméstica. Caso Cuba, las cortes están abiertas a ellos, pese que su Gobierno
no es reconocido por EEUU. Caso Taiwán, complicado por las relaciones entre
los dos países. A Taiwán se le mantienen tratos propios de los privilegios e
inmunidades de gobiernos reconocidos.
Y si el Gobierno reconocido cambia, ¿quién es responsable y por qué?
¿Cuánto obliga a un Gobierno reconocido los actos de un Gobierno anterior?
¿El Estado está obligado a reconocer lo que proviene de actos de un Gobierno
anterior que ha dejado de existir?
Para postular la “Teoría de la Obligación de Gobiernos por responsabilidades
asumidas por sus predecesores”, se cita el caso de los bonos que el Imperio
chino emitió en 1911 y cuyos dividendos dejó de pagar el Gobierno de la
República Popular China (RPC). En una demanda planteada ante la Corte de
Distrito de los EEUU, ésta concluyó que, a pesar de los cambios, los Estados
mantienen sus derechos y obligaciones inalterables. (caso Jackson, aunque
China luego reclamó excepciones aduciendo sus privilegios de Estado).
Para la “Teoría de la probanza de los beneficios y cargas del sucesor”, será
materia de probanza si el Gobierno sucesor se enriquece indebidamente de no
asumir la deuda asumida por el Gobierno anterior. En otras palabras, deberá
determinarse en cuanto se benefició el Gobierno ulterior por la obligación
asumida por el anterior. (Sin embargo las denominadas “deudas odiosas”
adquiridas con anterioridad y de poco beneficio, o las llamadas “circunstancias
cambiantes” pueden hacer extinguir esas obligaciones). Al final será la
conveniencia la que determinará si una deuda es asumida o no por el Gobierno
que lo sigue (bajo la influencia de la “Realpolitik”)
Sucesión de Estados8
8
Un Estado reemplaza a otro en territorio, capacidades, derechos y obligaciones del Estado
precedente. Carter y Trimble se plantean preguntas sobre los derechos de propiedad pública,
obligaciones por deudas públicas, y cargas y privilegios por acuerdos internacionales. Sobre qué
pasa con los derechos y obligaciones del Estado precedente, al surgir un nuevo Estado, se
interpreta bajo Tres Teorías: i) “Sucesión Universal” (todo), ii) “Borrón y Cuenta Nueva”
(nada), iii) Sucesión Parcial (parte). A menudo la teoría usada se aplicará dependiendo del tipo
de sucesión de Estados o del tipo de acuerdo internacional suscrito anteriormente.
Tipos de Sucesión de Estados: i) Un nuevo Estado absorbe completamente al anterior
(conquista, anexión o fusión); ii) Independencia del Estado original (como en la emancipación
de las colonias); iii) Tomando una parte del territorio de un Estado (por secesión o movimiento
de fronteras), o disolución del Estado en dos o más (caso Yugoslavia o la ex Unión Soviética).
Tipos de Acuerdos Internacionales.- i) bilaterales o multilaterales; ii) sobre las materias
(comercio, militar, sobre límites, creación de organismos internacionales).
6
Ello ocurre cuando hay una transformación sustantiva del Estado, no del
Gobierno. Ocurre cuando: i) el Estado se rompe o se fusiona con otro; ii)
cuando las colonias se independizan; iii) cuando partes del territorio se venden
o se transfieren a otro país. Es muy importante caracterizar como se produce
esta sucesión para aplicar la regla precisa que resolverá las situaciones que se
presenten.
Es de ejemplo el caso del “borrón y cuenta nueva”, que es la figura cuando se
crea un Estado nuevo, y el nuevo Estado se sustrae de asumir obligaciones
generadas por el anterior. Si se trata de de descolonizaciones, el Estado
naciente escogerá las obligaciones que desea asumir.
El caso más complicado es el de Estados que se han partido o fusionado (se
resuelven mediante acuerdos bilaterales o multilaterales). Hay temas por
resolver como las deudas y los territorios (éstos tenidos como “activos” del
nuevo Estado), o la situación de los nacionales del nuevo Estado. Otros temas
tienen que ver con contratos previamente pactados, o responsabilidades por
daños a personas naturales o jurídicas, o aún sustituciones en ejercicio de
derechos (como el caso de a cuál de los nuevos Estados le pertenecía el
derecho de veto en las Naciones Unidas cuando desaparece la URSS).
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Se les fue reconociendo lentamente como sujetos de Derecho Internacional,
ello representó un avance significativo de una arquitectura de cooperación
entre las naciones.
“Restatement”, sobre la propiedad y los contratos.- i) Propiedades en un territorio que ahora
forma parte de otro Estado, pasa al nuevo Estado; ii) Cuando un Estado es absorbido totalmente
por otro, la propiedad es ahora del Estado que absorbe, iii) Cuando una parte del Estado pasa a
ser un nuevo Estado, la propiedad es del nuevo Estado
Sobre acuerdos, deudas públicas, derechos y obligaciones emanados de los contratos, quedan en
el Estado precedente a excepción de: i) que se apliquen en las partes de un territorio que ahora
son del nuevo Estado, el nuevo Estado la asume; ii) Un estado es absorbido por otro Estado,
todo pasa al nuevo Estado; iii) parte de un Estado se convierte en un nuevo Estado, todo pasa al
nuevo Estado.
Nota, en general los derechos de los privados se mantienen inalterables.
Para acuerdos Internacionales, el Restatement señala: i) Si una parte de un Estado pasa a ser
territorio de otro Estado, los acuerdos del Estado precedente relativos a ese territorio cesan,
siendo sustituidos por el del sucesor; ii) Absorción de un Estado por otro, se aplican los
acuerdos del Estado absorbente; iii) Parte de un Estado deviene en un nuevo Estado, el nuevo
Estado no se sucede en esos derechos u obligaciones, salvo manifestación en contrario o
aceptación o aquiescencia del otro Estado; iv) Fronteras preexistentes continúan siendo
vinculantes.
7
Fue un tránsito lento, precedido por sangrientos conflictos. Hay un primer hito
que es conveniente destacar, tras la Convención de Viena de 1815, se crea la
Comisión Central de Navegación del Rhin.
Tipos de Organizaciones Internacionales:
i)
ii)
iii)
Organizaciones Internacionales de Derecho Público (donde los
Estados pueden ser miembros);
Organizaciones No Gubernamentales (compuestas por individuos
o grupos de todos los países), muchas no son internacionales per
se pero gozan de gran influencia (caso Cruz Roja Internacional
que tiene un status en situaciones de guerra;
Corporaciones Transnacionales, que actúan en concierto con
países, como carteles (tipo OPEP), como operadores de
negocios, con también gran influencia como actores
internacionales.
El núcleo de un organismo internacional es una mezcla de textos constitutivos,
órganos, e imperio del Derecho internacional, distinto a los Estados.
El reconocimiento del carácter de sujeto de Derecho Internacional de un
organismo internacional tuvo un avance significativo cuando se trató el caso del
asesinato del Conde Folke Bernadotte, representante de las Naciones Unidas
en Palestina (asesinado por grupos judíos radicales en 1948). Consultada la
Corte Internacional de Justicia (CIJ) sobre el particular, ésta señaló que la vida
internacional había hecho cada vez más relevante las actuaciones de los
Estados agrupados en comunidad (las NNUU) y que, por tanto, éstas se habían
elevado al plano internacional sin necesidad de ser Estados, con derechos y
obligaciones.
El juez estadounidense Green Hackworth, también integrante de la CIJ votó en
contra al señalar que esa decisión otorgaba a las NNUU prerrogativas que no
estaban en su Carta ni otros instrumentos constitutivos, temiendo que
sobrepasara el poder de sus mandantes.
Gracias a estos desarrollos en el Derecho Internacional, hoy los organismos
internacionales pueden concluir tratados vinculantes no sólo con otros
organismos, sino con los Estados, pudiendo también accionar ante tribunales,
sea para la restitución por daños o para prevenirlos, aún teniendo competencia
para resolver, jurisdiccionalmente, sus asuntos internos, sin la interferencia de
sus Estados miembros.
INDIVIDUOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Nacionalidad
Dado que aún no hay “ciudadanos del mundo”, es entonces importante regular
y reconocer el tema de la nacionalidad (el vinculo de lealtad y protección entre
una persona y el Estado).
8
Se adquiere nacionalidad por vinculación de sangre (ius sanguinis), de padres
a hijos; o vinculación de suelo (ius soli), el lugar donde uno nace. Algunos
Estados establecen una combinación de ambas.
La nacionalidad otorga derechos y facultades, por ejemplo la de poder viajar al
extranjero premunido de un pasaporte que acredita la pertenencia a un
determinado país. Para el Derecho Internacional es necesario tener una
afiliación a un Estado. Para invocar el ejercicio de derechos, la protección de su
Estado, la persona debe de tener nacionalidad.
El tema de los “apátridas” es preocupante. Se produce por vacíos en la ley de
su país, por la absorción del Estado donde era nacional, migraciones masivas
por asuntos de guerra o hambre, destrucción de registros de nacimiento. Hay
convenciones internacionales que tratan estos temas (los relativos al refugio o
asilo), los Estados ahora están impedidos de retirar la nacionalidad a alguien.
La nacionalidad se considera ahora un Derecho Humano Fundamental.
El tema de la “Doble Nacionalidad” se plantea como caso de conflicto de
intereses y lealtades para su poseedor, en caso de una guerra.
Caso de nacionalidades adquiridas por asuntos económicos es un tema
(personas que por conveniencia crematística se hacen nacionales de otro país,
sin mayor vinculación de sangre de suelo, etc). Se requiere de una auténtica
conexión del nacional con su país de adopción.
Deberes de las personas bajo la nacionalidad
Las obligaciones de las personas en el derecho internacional llegaron antes
que los derechos (caso de la Piratería, atentado a la libertad de los mares que
es de todos y por todos deben ser perseguidos y capturados sus autores).
Caso emblemático fue el Juicio de Nüremberg (bajo la “Carta de Londres”,
instrumento consensuado por los Aliados en 1944 y que acordó enjuiciar a los
conductores de la Alemania Nazi por: i) Crímenes contra La Paz (preparativos,
fraude y violación a la paz y a los tratados internacionales); ii) Crímenes de
Guerra (violación a las leyes y costumbres de guerra); iii) Crímenes contra la
Humanidad (asesinato, esclavitud, aniquilamiento, deportación y otros actos
inhumanos, persecución o eliminación por razones religiosas, raciales o
políticas)).
Los acusados en el juicio de Nüremberg dedujeron excepciones: i) que
obedecieron órdenes (no aceptada, dijeron los jueces que esa “obediencia
debida” sólo mitigaría las penas, hoy en día es posible rehusarse a cumplir
esas órdenes); ii) que eran actos de Estado (no aceptada, dijeron que no les
mitigaba ni excluía de responsabilidad de actuar conforme el Derecho
Internacional y la costumbre internacional); iii) que no podía haber crimen sin
ley (la Carta de Londres era de 1944, mientras que la Guerra empezó en 1939,
esta excepción no fue aceptada por los jueces, pues habían suficientes
advertencias internacionales desde que empezó la guerra de que las
violaciones a los tratados por los transgresores serían reprimidas).Los juicios
9
de Nüremberg y Tokio, y sus resultados, guiaron los trabajos de la Convención
contra el Genocidio. E inspiraron provisiones para el tratamiento de
responsables a la violación de la ley internacional a ser seguidas por cada
Estado (“entrégalo o júzgalo”), para casos como el de la piratería aérea, el
ataque a diplomáticos, la toma de rehenes, aún para el tema del terrorismo.
1990, tras los crímenes de Ruanda y Yugoslavia, esto llevó a que el Consejo
de Seguridad de las NNUU crearan tribunales especiales para el juzgamiento
de los responsables. Esa judicatura influiría en la creación del Tribunal Penal
Internacional.
Derechos de los Individuos
¿Cómo exactamente los individuos adquieren derechos bajo las leyes
internacionales? Tratadistas señalan que la fuente de esos derechos son los
Estados. Hoy esa lectura ha cambiado y una discusión de ese tipo es
irrelevante.
La gente no tiene el mismo tipo de derechos que un Estado (las personas no
celebran tratados, no adquieren territorios, no pueden sufragar una guerra
como lo establece el derecho internacional).
Los derechos que ejercitan las personas no son tan amplios como los de los
Estados. El derecho está garantizado, pero no siempre el remedio.
¿El derecho internacional garantizado a los individuos puede ser ejercitado en
la arquitectura actual del derecho internacional?: i) Primer avance, el
reconocimiento de la protección diplomática a los individuos, pero estos debían
de ser apadrinados por un Estado. Se decía que era el Estado ofendido por la
violación del derecho de un nacional suyo era lo que lo llevaba a actuar. ii) Hoy
el derecho internacional ha avanzado yendo más allá de la protección del
Estado al individuo, permitiéndole a éste actuar en defensa de sus derechos
humanos. Y encontrando que los Estados tienen responsabilidad por la
actuación en contra de individuos.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA
Introducción
La responsabilidad del Estado es la mejor expresión de la evolución del
Derecho Internacional respecto de la actuación de los individuos.
Consideraciones Generales y Problemas
Paradoja: Extranjero debe respetar y ser tratado igual que los nacionales del
país donde vive, sin embargo, si esto no ocurre, puede invocar la protección de
su Estado en caso de sentirse discriminado.
10
¿Cómo debe de tratar a los extranjeros que viven en ese Estado?: Ello debería
ser: I) con igualdad al trato recibido por los nacionales de ese país; ii) bajo
mínimos standards de tratamiento civilizado
Condiciones sustantivas y aspectos procedimentales
La protección de un Estado hacia su connacional será: i) admisible (aquí hay
que comprometer al Estado de uno en el reclamo, debiendo haberse agotado
las vías para ejercitar los reclamos en el país y no haber cláusulas de renuncia
a ese reclamo) por ii) acto u omisión, iii) atribuido a un Estado (expropiaciones,
intervenciones estatales en la economía, denegatoria de acceso a la Justicia)
iv) que viola un compromiso establecido en el Derecho internacional en
perjuicio de otro Estado o sobre sus nacionales, cuando v) ese comportamiento
sea la causa de los daños que alega el reclamante, vi) y ninguna excusa lo
justifique.
Expropiaciones y Violaciones de Contratos
Para ejercitar un reclamo tiene que haber interferencias sustantivas al ejercicio
del derecho de propiedad, no necesariamente una expropiación tradicional. La
compensación por lo expropiado debe de ser rápida, adecuada y efectiva. La
compensación debería contemplar el lucro cesante.
Algunas inversiones recientes son previsoras en consignar en sus contratos el
arbitraje internacional para solucionar este tipo de situaciones.
La aplicación de la protección diplomática la decide el Estado del nacional
reclamante y, conforme el autor, esa decisión se adopta siempre que esa
protección no afecte el interés de ese Estado.
LA CODIFICACIÓN DE LOS TRATADOS9
La idea de la codificación se remonta a los días del jurista y pensador inglés
Jeremy Bentham, siendo el objetivo ordenar sistemáticamente las normas
internacionales, también elaborar reglas nuevas y modificar las existentes, con
un criterio jurídico adecuado.
A partir de ese auroral esfuerzo, se entendió que la codificación de los Tratados
Internacionales:
i)
ii)
iii)
Constituye un estímulo para las ideas de cómo legislar mejor sobre
normas internacionales vinculantes;
Llama la atención de los problemas jurídicos existentes;
Estimula a la doctrina y a la jurisprudencia internacionales;
9
El tema ha sido tratado en extenso por los profesores Fabián Novak y Luis García Corrochano en:
NOVAK TALAVERA, Fabián; GARCIA CORROCHANO MOYANO; Luis; “Derecho Internacional
Público”, Lima, 2000, de cuyo trabajo se han extraído importantes ideas contenidas en los siguientes
párrafos.
11
iv)
v)
Es un factor para el más rápido desenvolvimiento del Derecho
Internacional y para su difusión en la opinión pública;
Es un elemento que da mayor certidumbre al Derecho Internacional,
contribuyendo a eliminar sus imperfecciones.
Es importante señalar los siguientes sucesos como hitos importantes en el
proceso de la codificación:
i)
ii)
iii)
iv)
Los Tratados de Viena de 1815 (ejemplos, el de navegación del Rin,
el de la neutralidad de Suiza, el de la presencia de los agentes
diplomáticos);
Tratado de París 1856 sobre neutralidad del Mar Negro y la
navegación del Danubio;
El Acta de Berlín 1855 de condiciones de “adquisición” de ciertos
territorios en el África y libre navegación en los ríos Congo y Niger;
Convenios de La Haya 1899 y 1907 sobre medios de solución
pacífica de controversias internacionales, normas de guerra terrestre
y marítima y sobre neutralidad.
Otros hitos importantes para el esfuerzo de la codificación:
i)
ii)
iii)
iv)
La “Unión Panamericana”,
La “Sociedad de Naciones”,
La Organización de los Estados Americanos (OEA) y,
La “Organización de las Naciones Unidas” (ONU).
La ONU, en 1947, propicia la creación de la Comisión de Derecho Internacional
(CDI), para promover el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su
codificación (elaborar proyectos de convenciones sobre temas no regulados o
no suficientemente desarrollados en tratados; tal es, formular de manera más
precisa y sistematizar las normas). En la OEA se encuentra el “Comité Jurídico
Interamericano” (CJI), 1948, que impulsó la codificación en la región.
La CDI, en 1949, incluyó el estudio y la codificación de los tratados en su
agenda, un desarrollo que se prolonga hasta nuestros días. Un antecedente
ilustre a todo este esfuerzo es “El Convenio de La Habana sobre Tratados” (VI
Conferencia Internacional de los Estados Americanos), único instrumento
escrito que estableció normas, pero sólo a nivel regional y que nunca entró en
vigor.
La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, adoptada el
22 de mayo de ese año, y que entró en vigor el 27 de enero de 1980 es el más
importante esfuerzo en materia de codificación del Derecho de los Tratados. Su
importancia reside en que agrupó numerosas costumbres internacionales para
propiciar su codificación, lo que propició, a su vez, la introducción de
numerosas instituciones al Derecho de los Tratados. Al respecto, la CIJ señaló
sobre la Convención de Viena que se trataba de “una codificación del Derecho
Consuetudinario existente”.
12
Pese a que este importante esfuerzo internacional no ha resuelto todos los
problemas de compatibilización del Derecho Internacional Público y de sus
Tratados (existen aún imperfecciones y omisiones), sigue siendo el instrumento
más importante sobre la materia.
DEFINICION DE TRATADO
El Tratado es el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho
Internacional destinado a producir efectos jurídicos regulados por el Derecho
Internacional. Para Basdevant, Tratado es un término genérico para designar
un acuerdo entre dos o más Estados para regular un asunto, determinar sus
derechos y obligaciones, reglas de conducta a seguir, no se aplica alas
vinculaciones entre un Estado y un privado. Para Kelsen, es un convenio
normalmente celebrado entre dos o más Estados bajo el Derecho Internacional
destinado a establecer obligaciones y derechos mutuos cuya fuente de origen
es la autonomía de la voluntad. Según Schwarzenberger, son acuerdos entre
sujetos de Derecho Internacional, creadores de obligaciones vinculantes en
Derecho Internacional. Verdross y Simma dicen que son acuerdos de
voluntades expresos o negociados definitivamente, conforme el Derecho
Internacional, por el cual dos o más Estados u otros sujetos del Derecho
Internacional se obligan a determinadas prestaciones, abstenciones o servicios,
unilaterales o sinalagmáticos, iguales o diferentes, por una vez o
repetidamente.
Finch ensaya una definición, por sus efectos y no por su contenido: “Los únicos
tratados que pueden ser considerados como fuentes del Derecho de Gentes
son aquellos que establecen para el porvenir nuevas reglas de conducta
internacional, o que afirman, definen, o anulan, las reglas consuetudinarias o
convencionales existentes”. Otro sector de la doctrina (Jessup, Hart) señala
que no hay elementos comunes a las normas llamadas tratados, y que la única
solución para saber si son o no reglas de derecho válidas es esperar y ver, en
cada caso. Guggenheim: lo definitivo radica en el procedimiento de elaboración
del acuerdo. Finalmente, para Novak y García Corrochano, Tratado es un
acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos del Derecho Internacional con
capacidad para concertarlo, celebrado en forma verbal o escrita, regido por el
Derecho Internacional, destinado a crear, modificar, regular, o extinguir
derechos y obligaciones de este ordenamiento.
RASGOS CARACTERÍSTICOS
Tratado es un acuerdo, cualquiera sea su forma o denominación, sea que
conste en un instrumento, o en dos o más instrumentos conexos.
La denominación usada es irrelevante en el plano jurídico internacional, pues
las normas relativas a la validez, eficacia, efectos, aplicación y cumplimiento,
interpretación y extinción, se aplican a toda clase de tratados internacionales,
cualquiera sea el término empleado para denominarlo (tratado, convención,
convenio, pacto, carta, Constitución, acuerdo, compromiso, modus vivendi,
canje de notas, etc.). En el plano del Derecho Interno, los diferentes términos si
13
pueden generar consecuencias jurídicas, p.ej, donde se distingue entre
tratados de forma solemne y acuerdos en forma simplificada y los órganos del
Estado que intervienen en su celebración (caso de los treaties y los executive
agreement de los EEUU).
Al hablarse de “Acuerdo Internacional entre Estados”, esto denota
concordancia de voluntades, no requiere que ésta sea simultánea (puede ser
en lapso de tiempo razonable). Ello es distinto a declaración unilateral, pues
en los tratados las partes quieren lo mismo. La manifestación es la
exteriorización de la voluntad de los sujetos contratantes (la voluntad real sobre
la cual ambas partes se ponen de acuerdo es la voluntad exteriorizada).
Se requiere además que el tratado sea celebrado entre sujetos de Derecho
Internacional (entre Estados10, entre Estados y organismos internacionales, o
entre éstos últimos, citando para ello el artículo 63º Carta de las Naciones
Unidas, que prevé tratados entre la ONU y los organismos especializados del
sistema de las Naciones Unidas11).
Es pertinente señalar que “La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho
de los Tratados” regula tratados entre Estados pero, en su artículo 3º, reconoce
también la validez de los acuerdos entre un Estado y un organismo
internacional, o los celebrados solamente entre estos últimos.
“La Convención de Viena de 1986 sobre Derecho de los Tratados entre
Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales”, representó un avance que afirmó a dichos organismos como
sujetos de Derecho Internacional contemporáneo.
10
“Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados” (art. 6º Convención), este es un
elemento inherente a la personalidad de éstos desde el s. XVII.
11
Caso de acuerdos entre organismos, la Convención de 1969 no los contempla, su exposición
de motivos señala que éstos tienen características especiales. Sin embargo, el artículo 3(a) de la
Convención salvaguarda el valor jurídico de los acuerdos suscritos por otros sujetos del Derecho
Internacional. Una evolución (trascender los acuerdos solamente entre Estados), lo constituye el
Convenio sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales, o
entre Organizaciones Internacionales entre sí (1986), amplía el significado de la expresión
“tratado”. Según Reuter, las organizaciones internacionales tienen pleno derecho de ser parte de
un tratado, si su carta constitutiva les otorga esa competencia. Igual ocurre en el caso de las
organizaciones de integración, tal es, que el tratado por ellas suscrito guarde consonancia con el
objeto y fin asignado en su carta constitutiva.
Debe distinguirse, para el caso de la participación de una Organización Internacional (OI) en un
tratado: i) en la celebración de un tratado (la organización es parte de él, manifiesta su voluntad
de obligarse), ii) en el auspicio para la celebración del mismo (la organización coordina la
elaboración del tratado, pero no es parte de él); iii) en la elaboración, por parte de la
organización, de un proyecto por el órgano permanente de la referida organización
internacional, pero no es parte de él.
14
Se requiere además que el Tratado esté destinado a producir efectos jurídicos
entre las partes (excluye a los acuerdos orientados a producir efectos políticos
que posteriormente puedan tener expresión jurídica positiva12).
Finalmente se requiere que este acuerdo de voluntades sea regido por el
Derecho Internacional (excluye de los tratados a aquellos acuerdos entre
Estado y particulares, personas naturales o jurídicas, aún entre dos Estados
cuando tales acuerdos se rijan por normas jurídicas internas y no por el
Derecho Internacional13).
Es importante señalar que la Reglamentación jurídica de los tratados es
muy compleja, por ser una materia donde existen normas internas e
internacionales. Las primeras regulan la participación de los órganos ejecutivos
de los Estados en la formación o celebración de los tratados; la jerarquía de
esos tratados en el ordenamiento interno de un Estado; la aplicación de lo
estipulado en un tratado por un tribunal u órgano administrativo interno. Las
Normas internacionales, por su parte, antes eran consuetudinarias. En 1969
(mediante su traslado a una convención que regula el Derecho de los Tratados
entre Estados) y en 1986 (mediante su traslado a una convención sobre
Tratados entre Estados y Organismos, o sólo entre Organismos) se codifican
dichas normas14.
FUNCIONES DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Las principales son:
i)
ii)
Función de Contrato (actos),
Función de Ley (procedimiento de “positivación” –elaboración- de
normas jurídicas internacionales, fuentes formales del Derecho
Internacional).
12
A veces la distinción entre acuerdos que producen efectos políticos y acuerdos que producen
efectos jurídicos no es fácil, pues existen declaraciones políticas que tienen efectos jurídicos
(cita “Acta Final de la Conferencia de Seguridad y Cooperación en Europa”, de Helsinki, 1975.
La finalidad política de la paz y la seguridad en Europa, materia de la conferencia, se tradujo en
principios tales como la inviolabilidad de las fronteras, la integridad territorial de los Estados, el
respeto a los Derechos Humanos, entre otros, de efectos y significados jurídicos innegables,
pese a que, en rigor, la señalada acta no es, técnicamente, un tratado).
13
Se cita el caso de los acuerdos entre un Estado y una persona privada, que, pese a su creciente
importancia en las relaciones económicas internacionales, no son propiamente tratados. Cita
decisión de la CIJ en el asunto de la Anglo Iranian Oil Co. entre el Reino Unido e Irán, un
contrato de concesión que sólo atañe a los explotadores del negocio y a los otorgantes de la
concesión. Es importante destacar que el ser sujeto de Derecho Internacional no significa
necesariamente que posea capacidad para concertar Tratados, tal es el caso de los individuos.
14
Pese a la minuciosidad de las regulaciones de las convenciones de Viena de 1969 y 1986
(arts. 85º y 86º, respectivamente, sobre celebración, entrada en vigor, observancia, aplicación,
interpretación de los tratados, enmienda y modificación, nulidad, terminación y suspensión de la
aplicación de los tratados, depositarios, modificaciones, correcciones y registros), pueden haber
cuestiones no previstas, que rescatan la vigencia del derecho consuetudinario.
15
Otros actores estudian los tratados como:
i)
ii)
Procedimiento de elaboración de normas jurídicas internacionales
(fuente del Derecho Internacional) y,
Como medio para desarrollar la cooperación entre los Estados.
En resumen, los Tratados cumplen en el Derecho Internacional funciones de:
i)
ii)
Instrumentos jurídicos para limitar o modificar las competencias de
los Estados que el Derecho Internacional les concede y reconoce,
Cauce jurídico para la satisfacción y la regulación de los intereses
comunes de los Estados (regulación jurídica de las relaciones de
coexistencia y cooperación entre los Estados soberanos), dando
precisión, claridad a la cooperación internacional, más allá de lo que
por la costumbre se hubiera podido alcanzar.
CLASES DE TRATADOS
Pueden clasificarse los tratados en función a muy distintos factores:
i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
vii)
viii)
El número de partes;
la materia del tratado;
su función respecto de la creación de obligaciones y derechos;
la mayor o menor precisión de las obligaciones para las partes;
sólo se aplique las normas convencionales pactadas, o más bien que
necesite de normas internas para su ejecución (tratado auto
ejecutorios o no);
la naturaleza de los sujetos del Derecho Internacional que
intervienen;
duración del tratado;
su forma de conclusión.
Otros, en cambio, los clasificarán (por su relevancia y significación jurídica) por
las funciones que cumplen en el Derecho Internacional:
i)
Tratados Bilaterales y Multilaterales
a) Tratado Bilateral.- Entre dos sujetos de Derecho Internacional.
Aquí lo importante es distinguir la función del Tratado Bilateral, tal
es, un excelente medio para los negocios jurídicos entre sujetos
de Derecho Internacional, cumpliendo función semejante a los
contratos en el derecho interno.
b) Tratado Multilateral.- Entre más de dos sujetos de Derecho
Internacional. Aquí lo importante es distinguir la función del
Tratado Multilateral, un excelente cauce para la positivación de
normas jurídicas. Son relativamente recientes (hito Acta Final del
Congreso de Viena de 1815), surgen ante la insuficiencia del
procedimiento tradicional del tratado bilateral (influido por la
16
técnica jurídica del contrato). Se negocia en un medio colectivo,
una conferencia diplomática o una organización internacional;
aspira a la regulación de intereses colectivos, comunes.
Respuesta ante un mundo progresivamente interdependiente,
ante la ausencia de un poder legislativo internacional.
ii)
En cuanto a la posibilidad de acceso
a) Abiertos (permite la incorporación o adhesión de nuevos Estados
miembros), pudiendo ser “abiertos universales” (sin limitaciones a los
Estados que quieran acceder a ellos) o “abiertos restringidos”, a
determinados Estados según criterios de diversa motivación (geográfico,
económico, ideológico)
b) Cerrados (no permite la incorporación o adhesión de nuevos Estados
miembros), sólo permiten la participación de los negociadores (los que
participan en la elaboración y adopción del tratado), no prevé la accesión
de nuevos miembros.
iii)
En cuanto a su forma de celebración
a) Formales, complejos o solemnes, voluntad del Estado en obligarse se
expresa mediante un procedimiento que permite un cierto tiempo desde
la adopción del texto y la expresión final de la voluntad de obligarse.
Complejo proceso negociador, adopción texto, firma, ratificación.
(ejemplos de estos: límites, paz, integración, derechos humanos, etc).
b) Simplificado, aquellos de negociación más rápida, en una sola etapa
de negociación y firma. Frecuentes en dominios de carácter
administrativo (reglamentos aduanas, pero pueden también regular
acuerdos políticos de importancia).
Es importante subrayar que la distinción entre “formales” y
“simplificados” no produce ningún efecto internacional, no hay diferencia
de contenidos entre unos y otros (en ambos hay las mismas normas
para su validez, eficacia, ejecución, obligatoriedad y extinción).
iv)
En cuanto a su contenido (la función jurídica que el tratado se
propone)
a) Tratado Ley (Expresión de reglas jurídicas obligatorias para los
Estados), son de naturaleza normativa, establecen normas generales y
abstractas y pueden aplicarse a cuestiones presentes y futuras. Ej:
Convención de Viena de 1969 Derecho de los Tratados,
b) Tratado Contrato (Transacciones relativas a los intereses particulares
de dos o más países), naturaleza contractual, normas particulares y
17
específicas, resuelven solo una situación particular. Ej. Protocolo de Paz,
Amistad y Límites de Río de Janeiro, 1942.
Respecto de esta clasificación existen críticas en el sentido que sólo los
tratados pueden generar derecho objetivo entre sujetos de la comunidad
internacional, dado que la naturaleza del tratado no es restrictiva como la
de un contrato. Además, no hay jerarquía entre ellos (uno no vale más
que el otro), por lo que se entiende que es una clasificación que carece
de valor.
v)
En cuanto a la materia objeto del Tratado (político, económico,
cultural, humanitario, comercial, consular, entre otros)
a) Novak y García Corrochano, en la obra investigada, mencionan otro
tipo de tratado, el Tratado de Garantía, cuando uno o más Estados
(“garantes”) asumen la obligación de asegurar el objeto del tratado o la
ejecución de una obligación a otra parte o partes del mismo. Este
instrumento puede ser limitado o ilimitado en el tiempo, el incumplimiento
de algún garante no afecta la existencia de la obligación. ¿Qué se puede
garantizaren este tipo de acuerdos? La independencia de un Estado, su
integridad territorial, el estatuto de un territorio, la neutralidad perpetua,
mantenimiento de un determinado régimen jurídico, mantenimiento de la
paz, tratamiento a extranjeros o minorías, derecho humanitario, cumplir
una obligación internacional de carácter jurídico o económico, protección
de un territorio. Se garantiza el objeto del tratado, si éste deviene lícito o
imposible, la garantía se extingue.
vi)
En cuanto a su duración
a) Transitorios, duración limitada en el tiempo,
b) Perpetuos, rigen indefinidamente (Tratados de Límites)
PRINCIPIOS BÁSICOS DEL DERECHO DE TRATADOS
i)
Pacta Sunt Servanda, lo que significa la obligación de cumplirlos de
buena fe (Art. 27º de la Convención de Viena), no se puede invocar
el derecho interno como excusa para un incumplimiento (dada la
primacía del derecho internacional).
ii)
Rebuc Sic Stantibus, latinajo que alude al cambio fundamental de las
circunstancias, que corrige el principio anterior, (Arts. 62º, 65º y 66º
de la Convención de Viena), pero para invocarlo se necesita que ese
cambio haya sido esencial para comprometerse y que modifique
radicalmente las obligaciones que todavía faltan por cumplir.
iii)
Ex Consensu Advenit Vinculum, el consentimiento del estado es vital
para quedar vinculado a un tratado. Se expresa mediante muchos
modos (firma, ratificación, aprobación, etc.).
18
iv)
Reservas a los Tratados: Normalmente en los tratados multilaterales,
es una declaración unilateral por el que excluye o modifica las
disposiciones de un tratado en su aplicación hacia si mismo.15
Consentimiento de los Estados y enmienda y modificación de los
tratados.- Un tratado puede ser enmendado por acuerdo entre las
partes. En el caso de acuerdos multilaterales, tanto la enmienda,
como los acuerdos para modificarlos entre algunas de las partes,
quedan normados por los artículos 40 y 41 de la Convención de
Viena.
v)
Pacta Tertiis Nec Nocent Nec Prosunt – (Res Inter Alios Acta) Un
tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento (art. 34º de la Convención de Viena). Sobre ello es
pertinente reparar que existe asociado el principio del efecto
relativo de los tratados.- tal es, que los tratados sólo vinculan
jurídicamente a los Estados partes (principio del efecto relativo).
Asimismo tomar nota de la existencia de las derogaciones del
principio del efecto relativo de los tratados.- Existen tratados a los
que no se aplica este principio ni la regla res inter alios acta (cosa
realizada entre nosotros): a) En el caso de tratados que establecen
regímenes jurídicos objetivos, deben ser respetados por terceros
debido a que no les afectan jurídicamente y han sido adoptadas por
los interesados en una materia de su especial interés. Ej. Tratado
Antártico, tratados de delimitación fronteriza; o, b) en caso de
tratados que representan la gestión de un interés común a un
conjunto de Estados suficientemente representativo. Ej. La Carta de
la ONU dispone que hará que los Estados no miembros se
conduzcan de acuerdo con sus principios, en cuanto al
mantenimiento de la paz y seguridad internacional -Art 2º, inciso 6.
OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS
Dos son los pilares en que se sustenta este tema:
15
Una reserva es válida y resulta admisible si se ajusta a las disposiciones sobre reservas que
constan en el texto del tratado. En caso que el acuerdo no cuente con artículos al respecto, la
reserva será válida si todos los Estados Partes la aceptan. Asimismo, la validez de una reserva
depende de su compatibilidad con el objeto y fin del convenio, es decir que no se oponga a él.
Dicha condición debe ser el sustento la presentación de la misma, así como para su aceptación o
rechazo. De otro lado, la objeción a una reserva debe ser expresa, manifestarse en un plazo
definido e indicar claramente la intensión de considerar o no Estado Parte al Estado
reservatario. Basta que un solo Estado acepte la reserva para que el acuerdo le resulte vinculante
con el reservatario, aunque no lo sea con los demás estados que se hayan opuesto a la reserva
(Arts. 20º y 21º de la Convención de Viena de 1969). El rechazo a la reserva se puede
fundamentar en que agrede la integridad del tratado. No obstante lo anterior, la práctica muestra
que el criterio de integridad cede ante el Principio de Eficacia de los tratados que consiste en la
aspiración de que el mayor número posible de Estados adhieran a el. Es el caso de instrumentos
que norman temas de interés general como la Convención para la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio. Una forma de salvaguardar la integridad de un tratado es prohibir las
reservas o normarlas en el texto del acuerdo. Ej. Convención sobre Derecho del Mar, que no
acepta reservas ni excepciones.
19
i) Pacta sunt servanda, la presente norma está contenida en el artículo 26 de la
Convención de Viena. Dicha norma, de innegable impronta ética, recogida en la
citada Convención por vez primera en el derecho positivo internacional. El
artículo aludido, además de contener la obligación de cumplimiento de una
obligación internacional, añade la disposición que los contenidos de un Tratado
deben ser cumplidos de buena fe. Este principio general de Derecho
Internacional cuenta con abundante reconocimiento jurisprudencial16,
ii) Primacía del derecho internacional, tal es, la observancia de los tratados
envuelve dos cuestiones: a) conflicto o incompatibilidad entre norma de
derecho internacional y otra de derecho interno b) eventual conflicto entre dos
normas de derecho internacional de igual jerarquía, es decir, normas
incompatibles convenidas por el mismo Estado en tratados distintos.
El primer caso (la primacía del Derecho Internacional) está contenido en los
artículos 27º y 46º de la Convención de Viena. El artículo 27º estipula que no
se podrá invocar las disposiciones del derecho interno como causal de
incumplimiento de un tratado. Se debe, pues, considerar la capacidad de los
Estados u otras personas internacionales para celebrar tratados y la capacidad
de los órganos internos de dichos Estados para obligarlos internacionalmente.
Ello compete al derecho interno y no al internacional. En el caso de los Estados
es el ordenamiento constitucional el que regula esta capacidad conocida como
treaty making power. El principio general es que un Tratado no es obligatorio
sino cuando ha sido concluido por los órganos competentes. Este principio
deriva de otro que se refiere al que el representante de una persona jurídica no
puede comprometer a esta sino cuando actúe de los límites de su competencia.
Para este tema la doctrina da tres soluciones: i) validez internacional del
tratado irregularmente ratificado en virtud de la primacía del derecho
internacional; ii) nulidad del tratado en virtud de la primacía del derecho interno;
iii) teoría mixta basada en la responsabilidad internacional del Estado, es decir,
si el Jefe de Estado expresa la voluntad estatal inválida para el derecho
constitucional comete un acto ilícito en el plano interno, pero en el ámbito
16
El “Pacta Sunt Servanda”, es un principio básico del Derecho de los Tratados
i)
Consagra la aplicabilidad y obligatoriedad de los tratados (art. 2.2 y preámbulo
Carta de la ONU, preámbulos y artículos 26 de las Convenciones de Viena sobre el
Derecho de los Tratados -1969 y 1986-): “Todo Tratado en vigor obliga a las partes
y debe de ser cumplido por ellas de buena fe”.
ii)
Principio fundamental reiteradamente afirmado en la práctica y jurisprudencia
internacional (tanto en la arbitral, como en la Corte Permanente de Justicia
Internacional y en la Corte Internacional de Justicia).
iii)
La aplicación de los Tratados suscita delicados problemas de técnica jurídica, tanto
en lo que respecta a los ámbitos: a) temporal, b) territorial, c) subjetivo del tratado,
d) contenido del tratado, e) de concurrencia (concordancia) con otras normas
jurídicas, f) de aplicación de tratados sucesivamente concernientes a la misma
materia
20
externo el Estado debe cumplir el tratado, pues la responsabilidad internacional
que le incumbe le impide invocar su nulidad.
Estas teorías y otras similares encuentran su síntesis en el artículo 46º de la
Convención de Viena que dispone que la violación del derecho interno sólo
podrá ser alegada como vicio de consentimiento cuando se trate de una
violación manifiesta. La Comisión de Derecho Internacional entiende el término
“violación manifiesta” como “objetivamente para cualquier Estado que se ocupe
del asunto normalmente y de buena fe”.
Conforme De la Guardia17, la mayoría de la doctrina moderna señala que la
mera incompatibilidad no causa la nulidad de ninguna de las normas, ni el
conflicto se soluciona como en el derecho interno “la norma jerárquicamente
superior invalida la inferior contradictoria”. En Derecho Internacional entra a
jugar la “Teoría de la Responsabilidad”. Al igual que si se tratara de una norma
interna incompatible con una internacional, donde ambas permanecen válidas y
el Estado debe de elegir una de ellas para cumplir, haciéndose responsable
frente al contratante, que le exigirá por la obligación no cumplida.
El Carácter escrito de las normas convencionales facilita su aplicación por los
Estados obligados a cumplirlas, esta es una situación diferente a la imprecisión
de la norma consuetudinaria internacional.
Para Carrillo Salcedo18, son dos los problemas más importantes de aplicación
de un tratado:
i)
ii)
17
Su interpretación (que no será abordado en este trabajo),
El de los mecanismos del tratado para facilitar su cumplimiento y
observancia19
DE LA GUARDIA, Ernesto; “Derecho de los Tratados Internacionales”, Buenos Aires, 1997.
18
CARRILLO SALCEDO, Juan; “Curso de Derecho Internacional Público: introducción a su
estructura, dinámica y funciones”. Madrid, 1994 .
19
El Principio de la Buena Fe y el Pacta Sunt Servanda no bastan para garantizar el
cumplimiento y observancia de los Tratados. Por eso negociadores de tratados organizan
procedimientos para la aplicación de los tratados y el cumplimiento de las obligaciones
convencionales, para evitar que criterios unilaterales y subjetivos de los Estados prevalezcan en
la observancia y cumplimiento de las obligaciones convencionales. Por ello, tanto los tratados
multilaterales y la codificación y avance del Derecho Internacional, suelen vincular el esfuerzo
en el plano normativo con cierta institucionalización de los procedimientos de arreglo de
controversias que puedan surgir por aplicación de las normas convencionales (queda del lado
el unilateralismo de los Estados en la aplicación del Derecho). El aspecto más importante de la
intervención de terceros para el cumplimiento de obligaciones convencionales estriba en que se
pone de manifiesto el interés de la comunidad internacional (los intereses generales del medio
colectivo integrado por un conjunto de Estados vinculados por un tratado multilateral).
Respecto a la nulidad de los tratados, la Convención de Viena dispone que tal nulidad no se
produce de manera inmediata y automática sino que organiza un procedimiento: la causa de
nulidad ha de ser alegada e invocada, y la nulidad sólo tiene lugar cuando sea aceptada por las
partes interesadas o, en caso contrario, sea establecida a través de un procedimiento de arreglo
21
APLICACIÓN DE LOS TRATADOS
La mayoría de la doctrina moderna señala que la mera incompatibilidad no
causa la nulidad de ninguna de las normas, ni el conflicto se soluciona como en
el derecho interno “la norma jerárquicamente superior invalida la inferior
contradictoria”. En Derecho Internacional entra a jugar la “Teoría de la
Responsabilidad”. Al igual que si se tratara de una norma interna incompatible
con una internacional, donde ambas permanecen válidas y el Estado debe de
elegir una de ellas para cumplir, haciéndose responsable frente al contratante,
que le exigirá por la obligación no cumplida. La Regla General de la
Convención de Viena (art. 30º, aplicación de tratados sucesivos concernientes
a la misma materia), se ha reducido en una regla sintética y lógica:
i)
Párrafo 2º, artículo 30º, si el tratado está subordinado a un tratado
anterior o posterior, o cuando señala que no debe ser considerado
incompatible con el tratado posterior, entonces prevalecerán las
disposiciones del tratado posterior (autor pone como ejemplo la
Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, que prevalece sobre
las Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 1958.
También cita caso de la Carta de la ONU, pero esta vez como un
caso particular de un tratado que establece su prevalencia sobre
cualquier otro – lo eleva al rango de ius cogens, en el sentido de un
orden público internacional).
ii)
Disposiciones supletorias, párrafo 3º, artículo 30º: Todas las partes
en un tratado anterior lo sean de un tratado posterior. Puedan todas
las partes, expresamente si quisieran, poner fin al tratado posterior.
Si no lo hacen, puede presumirse que su intención ha sido
modificarlo en la medida que resulta incompatible, con el posterior.
Caso de un Estado parte de un tratado anterior no lo sea del ulterior,
las partes de este último tratado no lo puede privar de sus derechos
adquiridos en el tratado anterior (sería una violación del tratado
anterior).20
pacífico (art 65º y ss.). Hay plazos y procedimientos (salvo casos de especial urgencia no ha de
ser inferior a los tres meses desde la notificación a las partes y, sin objeciones, la parte
notificante adoptará las medidas que se haya propuesto)
20
La Guardia efectúa algunas aproximaciones interesantes respecto del estudiado artículo 30º.
Sobre la incompatibilidad o conflicto de normas, sobre los tratados sucesivos señala que surge
el problema de la imposibilidad jurídica de cumplimiento, es decir el conflicto o
incompatibilidad de normas contradictorias establecidas en distintos tratados, cuando ambas
deberían ser cumplidas y no pueden serlo. Para algunos es un caso de ius cogens parcial, la
existencia de norma anterior prohibiría la otra posterior contradictoria. Pero el autor estima que
se trata sólo de una contradicción entre obligaciones opuestas, falta el elemento del verdadero
del ius cogens: el objeto ilícito, la violación del orden público internacional.
La cuestión de los tratados sucesivos está estrechamente ligada con la terminación de los
tratados. Un tratado posterior puede poner fin a otro anterior. Sobre esto, los relatores de la
22
Como señala Diez de Velasco Vallejo21, la primera consecuencia lógica de la
entrada en vigor del Tratado consiste en que producirá efectos jurídicos. El
efecto jurídico general de un tratado es que produce derechos y obligaciones.
El fundamento y la obligatoriedad de un tratado reside en el principio del pacta
sunt servanda (la actitud de buena fe ha de prevalecer durante la ejecución de
un tratado en vigor), verdad universalmente aceptada y evidente que satisface
una necesidad de seguridad jurídica.
Acerca de los efectos específicos, existe el relacionado al tiempo (¿cuál es el
momento inicial, y cuál el final en que un Tratado empieza o deja de producir
efectos jurídicos?). Por ejemplo, el término final de un Tratado (cuando deja de
ser aplicable) suele estar previsto en el mismo Tratado.
La Guardia, acerca de la “validez temporal” de un Tratado señala que la
impronta es la irretroactividad (contenida en el artículo 28º de la Convención de
Viena). Sobre esta regla general de la irretroactividad, las partes, sin embargo,
pueden disponer lo contrario. La Comisión de Derecho Internacional, en su
Comisión de Derecho Internacional hicieron estudios meticulosos sobre la cuestión de los
tratados sucesivos:
Lauterpacht da prioridad a la norma anterior, así un tratado es nulo si su cumplimiento importa
la violación de una obligación convencional anterior entre las partes. Esta prioridad ha sido
relativizada precisando que si el apartamiento de los términos del tratado, aún constituyendo una
violación, no interfiere seriamente con los intereses de las demás partes o pone en peligro el fin
original del tratado, la regla cede ante la tradicional ius posterior derogat priori.
Tampoco aplicaría a los tratados multilaterales posteriores de tipo general con carácter de
instrumentos legislativos que conciernan propiamente a todos los miembros de la comunidad
internacional.
Fitzmaurice había elaborado una clasificación de tres categorías:
i)
Tratados recíprocos, prevén un intercambio de prestaciones de forma que el
incumplimiento de una parte puede ser compensado por el incumplimiento recíproco de
la otra
ii) Interdependientes, el incumplimiento de las obligaciones por una parte lesiona el
régimen aplicable entre todas ellas, lo cual justifica una inejecución general, vg.
tratados de desarme
iii) Integrales, Las obligaciones existen de por si y tiene fuerza absoluta e intrínseca la
obligación de cada parte subsiste aún en caso de no ejecución por las otras Ej
Convenciones sobre genocidio, derechos humanos trabajo, etc.
Waldock sometió esta clasificación a un exhaustivo análisis tomando como ejemplo el Tratado
Antártico y llego a la conclusión que no hay tipo “puros” de tratado y que la “nulidad de un
tratado en razón a su incompatibilidad con un tratado multilateral anterior no debía ser adoptada
como regla general” y en consecuencia colocó a todos los tipos de Tratado bajo la misma regla
general primaria: “el conflicto con un Tratado anterior no es normalmente causa de nulidad”,
con algunas salvedades en cuanto al ius cogens y la Carta de la ONU.
21
DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel; “Instituciones de Derecho Internacional Público”;
Madrid 1999.
23
comentario, efectúa una distinción con respecto a los hechos o actos que
habiéndose iniciado antes siguen existiendo después de la entrada en vigor del
tratado, lo que no menoscaba el principio de la no retroactividad.22
Clive Parry23 diferencia entre la fecha de entrada en vigor de un Tratado y el
comienzo de su operatividad (esta diferenciación depende de la intención de
las partes). Para Parry, la “fecha de entrada en vigor” se produce, cuando no se
necesite ratificación, al momento de estamparse la última firma. Cuando se
requiera ratificación, al momento del canje o el depósito de la última ratificación
requerida24. Como excepción, el autor repasado señala que una parte o todo un
tratado puede ponerse en vigor antes de la ratificación, aunque ella sea
requerida (cita Convención de Montreaux de 1936 sobre los Estrechos de los
Dardanellos, cuando Turquía fue autorizada inmediatamente a remilitarizar la
zona).
Siempre siguiendo a Parry, la “fecha de entrada en vigor” (en el sentido del
momento en que sus estipulaciones comenzarán a tener efecto), no es fácil de
averiguar si no se ha especificado. Para ello plantea dos tesis:
i)
ii)
A la fecha de la ratificación (de ahí en adelante);
Si, producida la ratificación, se retrotraía a la fecha de su firma (esta
tesis está siendo superada).
Modernamente se sigue la declaración expresa (la determinación exacta de
cuando el Tratado entra en vigor).
Otro de los efectos específicos es el del espacio físico o territorial al que
alcanzan los efectos del Tratado. El artículo 29º de la Convención de Viena
extienda la obligatoriedad del Tratado a la totalidad del territorio de las partes
(territorio terrestre, aguas interiores, mar territorial, espacio aéreo). Son
excepciones la “intención diferente” que se desprenda del Tratado (por ejemplo
caso de la no aplicabilidad en dependencias insulares, colonias dependientes,
etc.). También puede aplicarse fuera de los territorios de los Estados parte.
Esto se da en aquellas situaciones en las que, por excepción a la regla25 y bajo
22
Hay algunas interesantes aproximaciones de La Guardia a un informe de la Comisión de
Derecho Internacional sobre la validez temporal. Las leyes no rigen hechos ya cumplidos sino
relaciones jurídicas (o situaciones jurídicas) las que, si bien están en el plano de los hechos, no
son instantáneas, sino que se desenvuelven en el tiempo. Según Roubier, citado por La Guardia,
las leyes debe ser divididas en tres grupos: 1) Las leyes retroactivas, que vuelven sobre los
efectos ya cumplidos bajo el imperio de la ley anterior. 2) Las leyes de aplicación inmediata,
que rigen los efectos posteriores a su dación aunque sean derivados de una relación jurídica
anterior. 3) Las leyes de aplicación diferida, tal es, las que rigen solamente para las relaciones
jurídicas constituidas con posterioridad a su dación dejando que los efectos de las relaciones
jurídicas anteriores se rijan por la ley anterior.
23
PARRY; Clive; “Derecho de los Tratados”, en: “SORENSEN, Max; “Manual de Derecho
Internacional Público”. México 1988.
24
Tratado de Versalles de 1919, artículo 440º, entrada en vigor entre las partes que lo hubieren
ratificado, al momento de depositarse el instrumento de ratificación.
25
Regla establecida en el art. 34º Convención de Viena: “Un Tratado no crea obligaciones ni
derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”
24
ciertas condiciones, un tratado establece obligaciones para terceros (arts. 35º y
37º 1), o derechos a terceros (art. 34º y 37º 2), u originen costumbre
internacional (38º), o cuando puedan propiciar un mejor tratamiento a otro
Estado (muy común en el Comercio Internacional, por el principio de la
“cláusula de la nación más favorecida”) sin necesidad que medie la existencia
de un Tratado.
Sobre la “Validez Espacial” (ámbito territorial, artículo 29º de la Convención de
Viena), La Guardia señala que, en principio, el Tratado se aplica a la totalidad
del territorio de cada parte, incluyendo aguas territoriales y espacio aéreo.
Salvo que una intención diferente se desprenda de él o que conste de otro
modo. Merece subrayarse que un tratado se aplica a todos los territorios de los
cuales son internacionalmente responsables las partes contratantes.
LOS TRATADOS Y LOS TERCEROS ESTADOS
Proposición: “Tratado crea derechos y obligaciones en principio para las partes,
sólo necesita ser entendida a la luz de la llamada ‘Sucesión de Estado’ y las
reglas que la rigen”.
¿Sobre quién puede tener efecto un tratado? Hay dos respuestas:
Sobre las partes contratantes (máxima pacta tertiis nec nocent nec prosunt): los
Estados u otras personas internacionales que contratan originalmente o que se
adhieren al tratado posteriormente. Sin embargo, si un Estado se encuentra
subdividido internamente, la aplicación geográfica del tratado puede no ser
necesariamente coextensiva con la soberanía territorial de dicho Estado (caso
territorios de ultramar de Estados coloniales).
Un Tratado posiblemente también puede conferir beneficios a favor de una
tercera entidad, sin necesidad que ésta se haga parte. La presunción, sin
embargo, es contraria a que esto ocurra (La Corte Permanente de Justicia
Internacional, al rechazar el argumento de Polonia se había adherido o podía
adherirse a la Convención del Armisticio del 11/11/1918, observó: “Un tratado
sólo crea un régimen jurídico entre los Estados que son parte del mismo; en
caso de duda, de dicho tratado no puede deducirse derecho alguno a favor de
terceros Estados”).
Clive Parry señala que muchos ejemplos aparentes de estipulaciones a favor
de otros Estados no parte de un Tratado son falsos (en realidad si se tratarían
de Estados parte del Tratado, y no de terceros)26.
26
“La cuestión de la existencia de un derecho adquirido bajo un instrumento redactado entre
otros Estados, por tanto, debe ser decidida en cada caso particular; debe averiguarse si los
Estados que han estipulado a favor de un tercer Estado tuvieron la intención de crear para
dicho Estado un Derecho verdadero, que éste ha aceptado como tal”. (Sentencia de la Corte
Permanente de Justicia Internacional en Free Zones of Upper Savoy and The District of Gex
Case)
25
Parry señala que los derechos adquiridos por los Estados en las llamadas
“cláusulas de nación más favorecida de los tratados” no son verdaderos
ejemplos de derechos a favor de terceros (los beneficiarios de tales derechos
los disfrutan en virtud de sus propios tratados de contenido variable, cuando en
un tratado posterior a un tercer Estado se le concede tal beneficio, éste
también se aplica al Estado parte del Tratado original de contenido variable).
Un ejemplo notable de real beneficio a favor de terceros se encuentra en la
Convención sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas. Sin
embargo, como señala McNair citado en el trabajo de Rousseau “Principios
Generales del Derecho Internacional Público”: “Las circunstancias en las
cuales un “tercer Estado” puede adquirir y mantener el beneficio de una
disposición de un tratado a su favor, aún no han sido…definidas con claridad”.
Todavía hay consenso general en que un tratado no puede imponer cargas
sobre un tercero que no sea parte de un tratado (el tratado es res inter alias
acta, "cosa realizada entre otros", entre los que no se encuentran los terceros)
Para un sector de la doctrina, un Estado que no es parte original, puede
adquirir derechos y obligaciones por un tratado en varias formas:
i)
ii)
Mediante beneficio de una estipulación que le permita ser una parte
adicional (“cláusula de adhesión”),
Mediante procedimiento menos formal (caso de un tratado que
establece una institución internacional en la que puedan admitirse
nuevos miembros, por ejemplo el proceso del artículo 4º de la Carta
de las Naciones Unidas).
¿Qué ocurre en el caso de los terceros y las obligaciones impuestas por los
tratados? En función del principio res inter alios acta no se pueda obligar a un
tercer estado no parte en un convenio. No obstante, la Carta de las Naciones
Unidas establece que los Estados Parte tienen la obligación de hacer que un
Estado no parte se comporte de acuerdo con los principios de tal organismo:
por ejemplo, en la solución pacífica de controversias, o en la plena observancia
de la abstención de la amenaza o del uso de la fuerza.
CONCLUSIONES
1. “Sujetos de Derecho Internacional” son aquellas entidades capaces de
ejercer derechos y asumir obligaciones bajo el Derecho internacional.
Desde una perspectiva de las relaciones internacionales, los sujetos de
Derecho Internacional son actores en la escena internacional.
2. “Objeto de Derecho Internacional” son los temas legítimos regulados por
el Derecho Internacional. Este tópico adquiere relevancia por la
existencia de nuevos temas (objetos) que requieren atención del
Derecho Internacional (y que antes no lo tenían), como los intereses
comunes globales expresados en los recursos naturales, la
administración de los polos geográficos, los océanos, el espacio aéreo,
el medio ambiente, entre otros.
26
3. El Estado sigue siendo el actor central del Derecho Internacional y del
proceso para su formación. La esencia del Estado descansa en la
soberanía (cada nación sólo responde a su propio orden interno, a
excepción a concesiones expresas por ella decididas). Cada Estado
convive con otros en el escenario internacional, como cápsulas
herméticamente selladas, a veces colisionando, otras cooperando, pero
siempre aparte y separadas. Una colectividad de Estados es una
situación que se considera como deseable en el ámbito internacional,
señalando que esto será posible si cada Estado puede asumir
responsabilidades a través de tratados.
4. Los elementos del Estado (citando a la Convención de Montevideo de
1933), son: i) territorio definido (aunque puede que sus fronteras no sean
claras, o no sea muy extenso), ii) población (grupo de personas con
pasado común y que forman una colectividad y que tienen sobre el
territorio vocación de permanencia), iii) gobierno, iv) capacidad de
entablar relaciones internacionales.
5. Acerca del “Reconocimiento de Estados”, la doctrina le dispensa los
siguientes tratamientos: Bajo la “Teoría Constitutiva”, el reconocimiento
de Estados debería formar parte de los elementos de la Convención de
Montevideo, esto es, lo que se necesita para definir a un Estado. Pero,
no porque un Estado no reconozca a otro Estado o Gobierno, hace a
éste menos Estado o menos Gobierno. La “Teoría Declarativa” señala
que el reconocimiento de un Estado es un hecho irrelevante porque la
condición de Estado es una situación totalmente objetiva. El tema sin
embargo importa por las consecuencias legales que esos
reconocimientos acarrean. En tal sentido, hay que dotar al
reconocimiento de una formalidad.
6. Las aproximaciones al “Reconocimiento de Gobiernos” vienen de dos
vertientes: i) Tradicional.- Si tiene control efectivo del Gobierno en un
país o de su maquinaria estatal, si tiene el consenso del pueblo para ese
ejercicio, sin resistencia sustantiva a esa Administración, o si hay
cuando menos aquiescencia ciudadana, o si el nuevo Gobierno ha
manifestado su voluntad de honrar sus compromisos internacionales
impuestos por el Derecho Internacional o los tratados. El esquema
tradicional de reconocimiento, en la práctica se ha manejado con
bastante discrecionalidad (flexible y pragmático). ii) “Doctrina Estrada”.Debe su nombre al Secretario de Relaciones Exteriores mexicano
Genaro Estrada, se quiere eliminar aquello de los reconocimientos de
Gobierno, por provenir de fuentes extraconstitucionales y que deben de
ser eliminados de la práctica diplomática. Mediante este razonamiento,
sólo se reconocen a los nuevos Estados, las relaciones de los Estados
con otros no cambian por surgir un nuevo Gobierno. Se sustenta en la
irrestricta soberanía de un Estado y rechaza la interferencia extranjera
en asuntos domésticos, lo que podría ocurrir si se sujetan los Gobiernos
a reconocimientos de otros. Hay una tercera vía, la constituida por las
27
Doctrinas “Tobar” o “Betancourt” que intentó generar una corriente para
no reconocer Gobiernos surgidos de procesos no democráticos.
7. Un Estado reemplaza a otro en territorio, capacidades, derechos y
obligaciones del Estado precedente. Carter y Trimble se plantean
preguntas sobre los derechos de propiedad pública, obligaciones por
deudas públicas, y cargas y privilegios por acuerdos internacionales.
Sobre qué pasa con los derechos y obligaciones del Estado precedente,
al surgir un nuevo Estado, se interpreta bajo Tres Teorías: i) “Sucesión
Universal” (todo), ii) “Borrón y Cuenta Nueva” (nada), iii) Sucesión
Parcial (parte). A menudo la teoría usada se aplicará dependiendo del
tipo de sucesión de Estados o del tipo de acuerdo internacional suscrito
anteriormente.
8. A las “Organizaciones Internacionales” se les fue reconociendo
lentamente como sujetos de Derecho Internacional, ello representó un
avance significativo de una arquitectura de cooperación entre las
naciones. Fue un tránsito lento, precedido por sangrientos conflictos. El
primer hito, tras la Convención de Viena de 1815, fue la creación de la
Comisión Central de Navegación del Rhin.
9. El reconocimiento del carácter de sujeto de Derecho Internacional de un
organismo internacional tuvo un avance significativo cuando se trató el
caso del asesinato del Conde Folke Bernadotte, representante de las
Naciones Unidas en Palestina, a fines de la década del cuarenta del
pasado siglo. Consultada la Corte Internacional de Justicia (CIJ) sobre el
particular, ésta señaló que la vida internacional había hecho cada vez
más relevante las actuaciones de los Estados agrupados en comunidad
(las NNUU) y que, por tanto, éstas se habían elevado al plano
internacional sin necesidad de ser Estados, con derechos y
obligaciones.
10. Las Organizaciones Internacionales pueden ser de i) Derecho Público
(donde los Estados pueden ser miembros); ii) Organizaciones No
Gubernamentales (compuestas por individuos o grupos de todos los
países), muchas no son internacionales per se pero gozan de gran
influencia (caso Cruz Roja Internacional que tiene un status en
situaciones de guerra; iii) Corporaciones Transnacionales, que actúan en
concierto con países, como carteles (tipo OPEP), como operadores de
negocios, con también gran influencia como actores internacionales.
11. Dado que aún no hay “ciudadanos del mundo”, es entonces importante
regular y reconocer el tema de la nacionalidad (el vinculo de lealtad y
protección entre una persona y el Estado). Se adquiere nacionalidad por
vinculación de sangre (ius sanguinis), de padres a hijos; o vinculación de
suelo (ius soli), el lugar donde uno nace. Algunos Estados establecen
una combinación de ambas.
12. La nacionalidad otorga derechos y facultades, por ejemplo la de poder
viajar al extranjero premunido de un pasaporte que acredita la
28
pertenencia a un determinado país. Para el Derecho Internacional es
necesario tener una afiliación a un Estado. Para invocar el ejercicio de
derechos, la protección de su Estado, la persona debe de tener
nacionalidad.
13. El Derecho Internacional de los individuos, ha conocido de las siguientes
etapas: i) Primer avance, el reconocimiento de la protección diplomática
a los individuos, pero estos debían de ser apadrinados por un Estado.
Se decía que era el Estado ofendido por la violación del derecho de un
nacional suyo era lo que lo llevaba a actuar. ii) Hoy el derecho
internacional ha avanzado yendo más allá de la protección del Estado al
individuo, permitiéndole a éste actuar en defensa de sus derechos
humanos. Y encontrando que los Estados tienen responsabilidad por la
actuación en contra de individuos.
14. La protección de un Estado hacia su connacional será: i) admisible (aquí
hay que comprometer al Estado de uno en el reclamo, debiendo haberse
agotado las vías para ejercitar los reclamos en el país y no haber
cláusulas de renuncia a ese reclamo) por ii) acto u omisión, iii) atribuido
a un Estado (expropiaciones, intervenciones estatales en la economía,
denegatoria de acceso a la Justicia) iv) que viola un compromiso
establecido en el Derecho internacional en perjuicio de otro Estado o
sobre sus nacionales, cuando v) ese comportamiento sea la causa de
los daños que alega el reclamante, vi) y ninguna excusa lo justifique.
15. Para ejercitar un reclamo tiene que haber interferencias sustantivas al
ejercicio del derecho de propiedad, no necesariamente una expropiación
tradicional. La compensación por lo expropiado debe de ser rápida,
adecuada y efectiva. La compensación debería contemplar el lucro
cesante. La aplicación de la protección diplomática la decide el Estado
del nacional reclamante esa decisión se adopta siempre que esa
protección no afecte el interés de ese Estado.
16. Tratado es el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de
Derecho Internacional destinado a producir efectos jurídicos regulados
por el Derecho Internacional.
17. Son rasgos característicos, i) un acuerdo, cualquiera sea su forma o
denominación, sea que conste en un instrumento, o en dos o más
instrumentos conexos; ii) Celebrado entre sujetos de Derecho
Internacional (entre Estados, entre Estados y organismos
internacionales, o entre éstos últimos, citando para ello el artículo 63º
Carta de las Naciones Unidas, que prevé tratados entre la ONU y los
organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas), iii)
Destinado a producir efectos jurídicos entre las partes (excluye a los
acuerdos orientados a producir efectos políticos que posteriormente
puedan tener expresión jurídica positiva), iv) Regidos por el Derecho
Internacional (excluye de los tratados a aquellos acuerdos entre Estado
y particulares, personas naturales o jurídicas, aún entre dos Estados
29
cuando tales acuerdos se rijan por normas jurídicas internas y no por el
Derecho Internacional.
18. Son funciones de los Tratados: i) Función de Contrato (actos); ii)
Función de Ley (procedimiento de “positivación” –elaboración- de
normas jurídicas internacionales, fuentes formales del Derecho
Internacional)
19. Los Tratados pueden ser i) Tratados Bilaterales y Multilaterales; ii)
Abiertos (permite la incorporación o adhesión de nuevos Estados
miembros) o Cerrados (no permite la incorporación o adhesión de
nuevos Estados miembros); iii) Formales (mediante un procedimiento
que permite un cierto tiempo desde la adopción del texto y la expresión
final de la voluntad de obligarse) o Simplificados (negociación más
rápida, una sola etapa de negociación y firma); iv) (por contenido)
Tratado Ley (Expresión de reglas jurídicas obligatorias para los
Estados), Tratado Contrato (Transacciones relativas a los intereses
particulares de dos o más países); v) (Por su objeto), Tratados Político,
Económico, Cultural, Humanitario, Comercial, Consular, entre otros; vi)
(por su duración) Transitorios y Perpetuos
20. Principios Básicos del Derecho de Tratados
a. Pacta Sunt Servanda, cumplir de buena fe (Art. 27º de la
Convención de Viena), no se puede invocar el derecho interno
como excusa para un incumplimiento (Primacía del derecho
internacional).
b. Rebuc Sic Stantibus, cambio fundamental de las circunstancias,
que corrige el principio anterior, (Arts. 62º, 65º y 66º de la
Convención de Viena), pero para invocarla que ese cambio haya
sido esencial para comprometerse y que modifique radicalmente
las obligaciones que todavía faltan por cumplir.
c. Ex Consensu Advenit Vinculum, el consentimiento del estado es
vital para quedar vinculado a un tratado. Se expresa mediante
muchos modos (firma, ratificación, aprobación, etc.).
d. Pacta Tertiis Nec Nocent Nec Prosunt – (Res Inter Alios Acta) Un
tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado
sin su consentimiento (art. 34º de la Convención de Viena).
21. La observancia de los tratados reside en dos grandes pilares: i) Pacta
sunt servanda, (artículo 26 de la Convención de Viena). El artículo
aludido además de contener la obligación de cumplimiento de una
obligación internacional, añade la disposición que deben ser cumplidos
de buena fe. Principio general de derecho que cuenta con abundante
reconocimiento jurisprudencial, ii) Primacía del derecho internacional. No
se podrá invocar las disposiciones del derecho interno como causal de
incumplimiento de un tratado.
30
22. Se debe, pues, considerar la capacidad de los Estados u otras personas
internacionales para celebrar tratados y la capacidad de los órganos
internos de dichos Estados para obligarlos internacionalmente.
23. La mayoría de la doctrina moderna señala que la mera incompatibilidad
no causa la nulidad de ninguna de las normas, ni el conflicto se
soluciona como en el derecho interno bajo la fórmula “la norma
jerárquicamente superior invalida la inferior contradictoria”.
24. En Derecho Internacional entra a jugar la “Teoría de la
Responsabilidad”. Al igual que si se tratara de una norma interna
incompatible con una internacional, donde ambas permanecen válidas y
el Estado debe de elegir una de ellas para cumplir, haciéndose
responsable frente al contratante, que le exigirá por la obligación no
cumplida.
25. Acerca de la “validez temporal” de un Tratado, la impronta es la
irretroactividad (contenida en el artículo 28º de la Convención de Viena).
Sobre esta regla general de la irretroactividad, las partes, sin embargo,
pueden disponer lo contrario.
26. Algunos autores diferencian entre; a) la fecha de entrada en vigor de un
Tratado (cuando no se necesite ratificación, al momento de estamparse
la última firma. Cuando se requiera ratificación, al momento del canje o
el depósito de la última ratificación requerida) y, b) el comienzo de su
“operancia” (el momento en que sus estipulaciones comenzarán a tener
efecto).
27. Acerca del espacio físico o territorial al que alcanzan los efectos del
Tratado, el artículo 29º de la Convención de Viena extienda la
obligatoriedad del Tratado a la totalidad del territorio de las partes
(territorio terrestre, aguas interiores, mar territorial, espacio aéreo). Son
excepciones la “intención diferente” que se desprenda del Tratado (por
ejemplo caso de la no aplicabilidad en dependencias insulares, colonias
dependientes, etc.).
28. También puede aplicarse fuera de los territorios de los Estados parte.
Esto se da en aquellas situaciones en las que, por excepción a la regla y
bajo ciertas condiciones, un tratado establece obligaciones para terceros
(arts. 35º y 37º 1), o derechos a terceros (art. 34º y 37º 2), u originen
costumbre internacional (38º), o cuando puedan propiciar un mejor
tratamiento a otro Estado (muy común en el Comercio Internacional, por
el principio de la “cláusula de la nación más favorecida”) sin necesidad
que medie la existencia de un Tratado.
29. Todavía hay consenso general en que un tratado no puede imponer
cargas sobre un tercero que no sea parte de un tratado (el tratado es res
inter alias acta, "cosa realizada entre otros", entre los que no se
encuentran los terceros).
31
30. El estudio de los Tratados, permite un mejor conocimiento de una de las
piedras angulares del Derecho Internacional, para un mejor abordaje y
mejor proyección del anhelado pero todavía inconcluso proceso de
construcción de una sociedad internacional regida por la juridicidad y el
auténtico imperio de un Estado de Derecho universal.
* Lima, 1964. Licenciado en Relaciones Internacionales, Abogado, Master en Relaciones
Internacionales con Mención en Derecho de los Tratados, Diplomado en Seguridad y
Defensa, Diplomático de Carrera.
32