dictamen 8 / 2009 - Gobierno de Aragón

DICTAMEN
8 / 2009
Materia sometida a dictamen: Revisión de oficio del Decreto de Presidencia de la
Comarca de Ribagorza por el que se extingue la relación laboral entre dicha Comarca y
YYY.
ANTECEDENTES
Primero.- Con fecha 30 de octubre de 2008, el Consejero de Política Territorial,
Justicia e Interior, traslada a esta Comisión Jurídica Asesora el expediente enviado por la
Comarca de La Ribagorza (Huesca) con fecha 22 de octubre de 2008 relativa al expediente
de revisión de oficio del acto administrativo Decreto de Presidencia nº 176/2007, de 5 de
mayo (de otra documentación se deduce que se trata del Decreto 176/2008, de 5 de mayo),
para la emisión del correspondiente Dictamen.
Del expediente remitido resulta la práctica de un conjunto de actuaciones que se
sintetiza en los siguientes antecedentes.
Segundo.- La documentación remitida se inicia con copia de la reclamación previa a la
vía laboral interpuesta por YYY el día 26 de mayo de 2008. En la misma se dice que se
interpone contra el Decreto de esa Presidencia 176/2008, de 5 de mayo, por el que se
desestiman unas alegaciones que había presentado el reclamante con fecha 12 de marzo
de 2008, y se declara en el Decreto su desistimiento al derecho de reincorporación y reserva
del puesto de trabajo y, además, se declara extinguida la relación laboral con la Comarca de
la Ribagorza.
En la reclamación se dice que el suscribiente de la misma comenzó a prestar servicios
como personal laboral fijo en la Comarca de La Ribagorza el día 1 de enero de 2003 como
consecuencia de la subrogación en el contrato existente con la Mancomunidad del Alto
Esera como Bombero-Conductor desde el día 6 de julio de 1998.
Con fecha 21 de febrero de 2003, la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de
Zaragoza le nombró funcionario en prácticas en plaza de bombero-conductor de la plantilla
de funcionarios del Ayuntamiento de Zaragoza y luego fue nombrado como funcionario de
carrera el 5 de septiembre de 2003 (se acompañan certificados que así lo prueban).
El reclamante puso en conocimiento de la comarca esta circunstancia y solicitó de la
misma la concesión de la excedencia por servicios en otra Administración Pública. Dice que,
en realidad, la Comarca le debía haber otorgado la excedencia voluntaria especial por
incompatibilidad en el sector público “situación idéntica a la de excedencia por servicios en
otra Administración pública, aplicable a los funcionarios de carrera”.
Sin embargo, por Decreto 8/2003, de fecha 17 de febrero, se le concedió “…la
excedencia en la Comarca de la Ribagorza por un período no menor a un año y no mayor a
cinco, debiendo solicitarse con un mes de antelación la incorporación”.
Comenta el reclamante sobre ello que “se le concedió la excedencia voluntaria
genérica o tradicional contemplada en los artículos 46 del ET y 24.2 del Convenio Colectivo
de la Comarca, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Aragón (sic) de 12 de julio
de 2003”.
Manifiesta que no interpuso recurso alguno y que por escrito de fecha 12 de marzo de
2008 volvió a solicitar el reconocimiento de su situación en servicio en otras
administraciones públicas. Con posterioridad dice que recibió un oficio de la secretaría de la
Comarca por la que se le ponía de manifiesto el expediente incoado para la extinción de su
relación laboral.
Y finalmente, el Decreto 176/2008, de 5 de mayo, desestimó sus alegaciones y
procedió a declarar extinguida la relación laboral.
Manifiesta que con ello la comarca “en vez de haber aplicado la Ley 53/1984 y la
jurisprudencia de la jurisdicción social que la viene interpretando…consideró que la
normativa citada en el indicado escrito no era de aplicación al personal laboral, sino solo a
los funcionarios de carrera y que, por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo
92 del Estatuto Básico del Empleado Público, era de aplicación al presente caso lo
establecido en los artículos 46.2 del Estatuto de los Trabajadores y 24.2 del Convenio
Colectivo de la Comarca”.
Concluye en que solicita que se declare nulo el Decreto 176/2008, de 5 de mayo, “por
ser contrario al ordenamiento jurídico, reconociendo al reclamante, como situación jurídica
individualizada, en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad en el sector
público, con derecho a su reingreso activo en la plaza de bombero-conductor en dicha
Entidad Local cuando finalice la situación de incompatibilidad motivada por la prestación de
servicio activo como funcionario de carrera en plaza de Bombero-Conductor en el
Ayuntamiento de Zaragoza”.
Tercero.- Aparece en el expediente remitido un informe-propuesta de la Secretaría de
la Comarca de La Ribagorza en el que se rechaza la petición de YYY porque el mismo
pretende conseguir una relación de contenido funcionarial, cuando dicha relación es laboral
debiendo aplicarse el Estatuto de los Trabajadores que en su art. 46 indica:
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“1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a
la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se
concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la
asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al
cese en el cargo público.
2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene
derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por
un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá
ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde
el final de la anterior excedencia”.
Como el Sr. Y reclama la nulidad del Decreto, el informe dice que para ello debe
seguirse el procedimiento previsto en el art. 102 de la Ley 30/1992 y para ello propone
iniciar expediente de revisión de oficio del Decreto 176/2008 notificándoselo al interesado y
anunciándole que en tanto en cuanto no se resuelva el expediente de revisión de oficio se
suspenden los plazos para acudir a la vía laboral.
Conforme a lo previsto en este informe-propuesta, la Presidencia de la Comarca de
Ribagorza, por Decreto 242/2008 de 6 de junio de 2008, acuerda “estimar la reclamación
previa a la vía laboral (sic) interpuesta por YYY, instando la nulidad por presunta infracción
al ordenamiento jurídico del Decreto de esta Presidencia número 176/2008, de 5 de mayo
de 2008, y en consecuencia proceder a la revisión de oficio del citado decreto”. Para ello se
inicia el procedimiento solicitándose a la Secretaría que emita informe sobre el
procedimiento a seguir. Se notifica esto al interesado por la Secretaria con fecha 9 de junio
de 2008.
Frente a ello YYY presenta alegaciones con fecha 27 de junio de 2008 y dice que la
resolución de presidencia “confunde las técnicas de revisión y revocación. La primera solo
procede cuando el acto administrativo es declarativo de derecho, y la segunda, cuando
como es el caso es de gravamen. Procede, por lo tanto, la simple revocación del Decreto
176/2008 y, con ello, el reconocimiento del derecho estimado por el Decreto 242/2008”. Y en
el punto final de sus alegaciones concreta de esta forma:
“…dicte Resolución por la que se proceda al archivo, sin más trámites, del
expediente de revisión de actos administrativos 1/2008, y, en su consecuencia, de
conformidad con la estimación de la reclamación previa a la vía laboral acordada por el
Decreto 242/2008, de 6 de junio, acuerde la revocación del Decreto de la Presidencia
de la Comarca de la Ribagorza número 176/2008, de 5 de mayo, por ser contrario al
Ordenamiento jurídico, reconociendo al reclamante, como situación jurídica
individualizada, en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad en el sector
público, con derecho a su reingreso activo en la plaza de bombero-conductor en dicha
Entidad Local cuando finalice la situación de incompatibilidad motivada por la
prestación de servicio activo como funcionario de carrera en plaza de BomberoConductor en el Ayuntamiento de Zaragoza”.
Aparece a continuación en el expediente un Dictamen de la Comisión Informativa de la
Comarca de La Ribagorza, de fecha 23 de julio de 2008, del que lo más sustancial es que
en un momento determinado (consideración jurídica primera) se dice que el reclamante instó
la nulidad de pleno derecho “por la causa establecida en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre por la causa siguiente (sic por la duplicación): Los actos de las
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Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes –son (sic otra
vez) actos expresos o presuntos contrarios al Ordenamiento jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisición”.
Como es fácilmente advertible por la consideración del expediente que venimos
reproduciendo, el reclamante no pidió en ningún momento la revisión de oficio prevista en el
art. 102 de la Ley 30/1992. Lo que hizo fue utilizar, impropiamente como corrigió en sus
alegaciones posteriores, la mención de “nulidad” del Decreto 176/2008 y, desde luego,
nunca mencionó lo previsto en el art. 62.1 de la Ley 30/1992 en la letra f) incorrectamente
escrita en su primera palabra como hemos resaltado supra. Esto aparece ahora en el escrito
de un órgano administrativo por primera vez, imputando a un reclamante lo que él nunca ha
dicho.
Conforme a lo propuesto por esta Comisión, otro documento del expediente remitido
es un certificado de la Secretaria-Interventora de la Comarca de La Ribagorza en el que se
dice que “de los antecedentes obrantes en mi poder resulta que del borrador del Acta de la
sesión ordinaria del Consejo Comarcal de La Ribagorza, de fecha 30 de julio de 2008, se
adoptaron los siguientes acuerdos…”. Luego se escribe el siguiente acuerdo:
“PRIMERO. Iniciar el procedimiento de revisión de oficio del Decreto de
Presidencia número 178/2008, de 5 de mayo de 2008, considerando que se encuentra
en curso de la siguiente causa de presunta nulidad por infracción al ordenamiento
jurídico a tenor de lo previsto en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
SEGUNDO. Notificar a los interesados para que en el plazo de QUINCE DÍAS
presenten las alegaciones y sugerencias que consideren necesarias.
TERCERO. Solicitar Dictamen preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora por
medio del Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales de la revisión de
oficio del Decreto de Presidencia 178/200 (sic)”.
Cuarto.- Este acuerdo se notifica al reclamante, se envía al Presidente de la
Diputación Provincial de Huesca para que proceda a publicarlo en el Boletín Oficial de la
Provincia (y efectivamente se publica en el nº 160, de 20 de agosto de 2008) y se procede a
un trámite de información pública por plazo de veinte días para que “los interesados puedan
examinar el expediente”.
Comparece el reclamante insistiendo en su tesis de que debe archivarse el
procedimiento de revisión de oficio y estimarse su reclamación previa a la vía laboral
(alegaciones de 25 de septiembre de 2008).
Un certificado de la Secretaria de 22 de septiembre de 2008 manifiesta que ésta ha
sido la única comparecencia en el trámite de información pública.
Tras un informe de secretaría, el Consejo Comarcal, en sesión de 30 de septiembre de
2008, acordó:
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“PRIMERO. Desestimar la reclamación previa a la vía laboral por no proceder la
nulidad por presunta infracción al ordenamiento jurídico del Decreto de esta
Presidencia número 176/2008, de 5 de mayo de 2008.
SEGUNDO. Se propone desestimar la declaración de nulidad de pleno derecho
el (sic) acto administrativo Decreto de Presidencia 176/2008, de 5 de mayo, y, en
consecuencia, que se remita a la Comisión Jurídico Asesora del Gobierno de Aragón,
a los efectos que evacue informe, cursándose por conducto del Departamento de
Presidencia y Relaciones Instituciones (sic)”
CONSIDERACIONES JURIDICAS
I
Debemos comenzar indicando que desde un punto de vista formal y sin introducirnos
inicialmente, para nada, en lo que se está debatiendo como fondo del asunto, el Dictamen
solicitado a la Comisión Jurídica Asesora se encuentra dentro de su ámbito competencial
definido en el art. 55.2 del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de
Aragón aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, que refiere que
“…conforme a lo autorizado por el ordenamiento jurídico aplicable, la Comisión Jurídica
Asesora informará en los asuntos de competencia de las entidades locales aragonesas que
requieran dictamen de un órgano consultivo”. La conexión de este art. 55.2 del Texto
refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón con el art. 136.2 de la Ley
7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón y con el art. 53 de la Ley 7/1985,
de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, permite concluir claramente en lo
preceptivo de este Dictamen que tiene carácter vinculante según lo indicado en el art. 102.1
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la redacción resultante de la Ley 4/1999, de 13
de enero.
Por fin, en función de lo indicado en el art. 64.1 en relación con el 63 del Texto
refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, resulta competente la
Comisión Permanente para la emisión de este Dictamen.
Pero esto que se ha dicho en esta primera de las consideraciones jurídicas se hace
desde un punto de vista formal; como vamos a contemplar a lo largo del Dictamen nada de
lo planteado en este supuesto tiene, materialmente, nada que ver con la institución de la
revisión de oficio regulada en el art. 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, único
supuesto en el que esta Comisión Jurídica Asesora tiene competencia para emitir un
Dictamen sobre el asunto.
Ello podría ocasionar que a partir de este punto examináramos, simplemente, si
estamos materialmente ante un procedimiento de revisión de oficio, y como
contemplaríamos, formalmente que no es así, podríamos negarnos a emitir el Dictamen. Ello
sería también una consideración formal que prolongaría indefinidamente el procedimiento
con perjuicio para el reclamante y la propia institución pública que, equivocadamente, ha
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tramitado el procedimiento y nos ha enviado un expediente para nuestro Dictamen que nada
tiene que ver con la institución a que se refiere el art. 102 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común. Para evitar estas consecuencias indeseables, vamos a examinar el
conjunto del supuesto desde la óptica de su sujeción al ordenamiento jurídico, para
establecer las consecuencias correspondientes.
II
Debemos comenzar nuestra reflexión por tratamientos de mero orden formal. En ese
sentido tenemos que observar una correcta ordenación del procedimiento al que se ha
llamado “de revisión de oficio” conforme a los fundamentales principios que se deducen del
art. 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y una tramitación que sigue el
procedimiento legalmente regulado (que en otros muchos Dictámenes anteriores de esta
Comisión hemos indicado que sería el recogido en sus puntos fundamentales en el Título VI
de la misma Ley), practicándose el fundamental trámite de audiencia a los interesados.
III
En cuanto al fondo del asunto, éste, pensamos, tiene mucho que ver con las palabras
y la semántica. Nunca más que en esta ocasión se cumplirá el viejo aforismo según el cual
el derecho es, ante todo, lenguaje. Pero añadimos nosotros al aforismo tradicional, que el
derecho debe apoyarse en la consideración de un lenguaje “jurídico”, que atienda a algo
más que a una unión de letras para formar sílabas, y de éstas para formar palabras que, en
su unión, puedan dar lugar a la aparición de expresiones o de frases.
Decimos esto porque, probablemente, el cúmulo de errores que muestra este
procedimiento se origina con la utilización por parte del reclamante de la palabra “nulidad”
en su primitiva reclamación previa a la vía laboral vinculando esas letras a la calificación
jurídica que él hace del Decreto 176/2008. Esa palabra “nulidad”, ha hecho que –con
completa inconsecuencia- la comarca de La Ribagorza haya decidido que el reclamante
estaba postulando la iniciación del procedimiento de “revisión de oficio” de un acto imputado
como nulo y aun cuando éste en sus alegaciones ha indicado que esa no era su intención
sino la de que se “revocara” el Decreto 176/2008, ello ha llevado a la comarca de La
Ribagorza –guiada por los distintos informes-propuestas de su Secretaria- a dedicar arduos
esfuerzos a probar que no era la revocación del art. 105 de la ley 30/1992 lo adecuado al
caso sino la revisión de oficio. Y como esta revisión de oficio procede solo para los actos
declarativos de derechos (cuestión que no ha suscitado ninguna reflexión jurídica por parte
de la entidad comarcal que debería haberse planteado donde estaba la declaración de
derechos que el presunto favorecido por ella no quería recibir en modo alguno), en un
momento determinado y en el marco de una pirueta jurídica completamente desestimable,
ha aparecido como por ensalmo la afirmación de que el reclamante estimaba que el Decreto
176/2008 era merecedor del vicio de nulidad del art. 62.1 (¿en qué letra?) de la Ley 30/1992,
con lo que ya estaba redondeado, en apariencia, el círculo de las inconsecuencias.
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Y la cuestión es muy simple: el reclamante ha solicitado que se anule un Decreto por
que lo considera contrario al ordenamiento jurídico. Y ha dado sus razones. Y lo que se trata
es de estimar esas razones. Y si las razones son correctas, debería anularse el Decreto. Y
si no lo son, no. Pero en ningún momento tramitarse un expediente de revisión de oficio
porque:
a) El Decreto 176/2008 no contiene un acto declarativo de derechos (al contrario, se
declara la extinción de la relación laboral del reclamante con la Comarca de La Ribagorza) y,
además,
b) No se le ha imputado por parte del reclamante la comisión de un vicio de nulidad de
pleno derecho.
Luego el vicio que, en su caso, podrá merecer el acto administrativo será de
anulabilidad (ex art. 63 de la ley 30/1992) que es el reproche que, de ser estimado, debería
conducir a la anulación del Decreto 176/2008 y a la estimación de las razones del
reclamante.
Y estas razones, en opinión de esta Comisión Jurídica Asesora, deben ser estimables,
puesto que la jurisprudencia hace tiempo que ha resuelto la cuestión de fondo planteada
decantándose por la apreciación de las razones del reclamante y, en concreto, que se le de
tratamiento de excedencia por incompatibilidad (equivalente a excedencia voluntaria) a la
situación de un trabajador de una entidad pública que pasa al servicio de otra y, por tanto,
sin las limitaciones temporales que marca el art. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores (de
1980, y ello es importante) y que hemos reproducido en los antecedentes. Es decir, que
habría una situación de aplicación analógica a los empleados laborales de las
Administraciones Públicas de lo preceptuado en el art. 10 de la Ley 53/1984, de 26 de
diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas,
según el cual:
“Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que
con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán
de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.
A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo
puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran
desempeñando.
Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización,
deberán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión,
entendiéndose éste prorrogado en tanto recae resolución”.
Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Zaragoza (Sala de lo Social)
1293/2003, de 4 de diciembre de 2003, resolviendo el recurso de suplicación contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social de 14 de mayo de 2003, decidió en el sentido que
indicamos (siguiendo jurisprudencia del Tribunal Supremo que nombra expresamente): el
artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 (y el convenio que conforme al mismo
se hubiera suscrito) no sería aplicable, pues habría sido sustituido por el art. 10 de la Ley
53/1984, que regulaba esta excedencia por incompatibilidad, equivalente a una voluntaria
sin los límites temporales que aparecían en el Estatuto de los Trabajadores (y, en nuestro
caso, por el convenio colectivo de la comarca de La Ribagorza). Consiguientemente, la
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reclamación previa a la vía laboral que pedía la anulación del Decreto 176/2008 por
considerarlo contrario al art. 10 de la Ley 53/1984 y la aplicación de la situación de
excedencia por incompatibilidad semejante en cierto sentido a una voluntaria y sin ninguna
limitación temporal, debió ser estimada. Sin más.
En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite
el siguiente Dictamen:
Que no procede resolver el expediente de revisión de oficio en tanto en cuanto no
responde jurídicamente a los presupuestos de tal revisión, sin perjuicio de que la comarca
de Ribagorza debería resolver la solicitud de anulación del Decreto 176/2008, de 5 de
mayo, de la Presidencia de la Comarca de la Ribagorza, formulada en la reclamación previa
a la vía laboral interpuesta por YYY, teniendo en cuenta cuanto se dice en la consideración
jurídica tercera de este Dictamen"
En Zaragoza a diecisiete de febrero de dos mil nueve.
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