Problemática actual del Derecho Procesal de Familia ¿Es necesario

Problemática actual del Derecho Procesal de Familia
¿Es necesario independizar el proceso de familia de los códigos
procesales civiles?
Seudónimo: Campanita
Abstract o Resumen: El presente trabajo analiza una problemática actual del
derecho procesal de familia, surgida luego de la entrada en vigencia del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, respecto a la necesidad de independizar
el proceso de familia de los códigos procesales civiles.
Tabla de contenido: I- Introducción. II- Los principios del proceso de familia. IIILos nuevos sujetos procesales: a) El niño como sujeto de derecho procesal. b)
El abogado del niño. c) El consejero de familia. d) el equipo interdisciplinario.
IV) La efectiva implementación del control de convencionalidad. V) Conclusión.
I- Introducción.
Con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial1, no puede
negarse el desprendimiento del Derecho Procesal Familiar del Derecho
Procesal Civil, por ello el presente trabajo tiene como objetivo demostrar que
existen innegables razones que justifican que el proceso de familia se rija por
normas autónomas al código procesal civil, y por ello se analizarán: a) los
principios jurídicos específicos que rigen los procesos de familia y que difieren
de los procesos civiles y comerciales, b) Los nuevos sujetos procesales, y c) la
efectiva implementación del control de convencionalidad.
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Vigente desde el 1 de agosto de 2015, aprobado por la ley 26.994.
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II –Los principios del proceso de familia.
Los principios procesales son directivas u orientaciones generales en
que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal. A diferencia del proceso
civil, el rol de los jueces y juezas de familia difiere enormemente, en función de
los principios que iluminan estos procesos. Este fenómeno se verifica
principalmente en el principio dispositivo, del que emanan el impulso procesal,
la disponibilidad del derecho material, la iniciativa procesal, la delimitación de la
pretensión, la aportación de los hechos.
En este sentido, partiremos desde los postulados del artículo 706 del
Código Civil y Comercial, que establece los principios generales de los
procesos de familia: “El proceso en materia de familia debe respetar los
principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal,
oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente”.
A diferencia del proceso civil, en el proceso de familia, prima el impulso
procesal de oficio, siendo el juez quien puede suplir la omisión de las partes,
con la única excepción de las causas que revisten interés patrimonial. En el
proceso civil, por el contrario, la regla general es que la actividad de impulso
del proceso procede de las partes. El proceso civil solo puede iniciarse a
instancia de parte, en cambio existen procesos de familia que se inician de
oficio, por ejemplo el estado de preadoptabilidad, solo por mencionar algunos.
En los procesos de familia, carentes de contenido económico, rige el
principio de gratuidad, a diferencia de los procesos civiles, aun cuando en
ambos casos puede tramitarse el beneficio de litigar sin gastos. Especialmente
en materia de protección de víctimas de violencia, procesos de alimentos, entre
tantos otros procesos donde se exime de toda tasa de justicia. Por el contrario,
en el fuero civil y comercial, solo en los procesos de protección al consumidor
rige el principio de gratuidad.
En el proceso civil, la sentencia definitiva debe contener únicamente la
resolución de la cuestión traída a debate, por lo que el activismo judicial se
encuentra limitado. En cambio, en el proceso de familia, la sentencia puede
ordenar cuestiones que van más allá de las peticionadas por las partes, el juez
puede imponer terapia a los progenitores, disponer medidas protectorias no
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pedidas por la víctima, imponer modalidad de comunicación no esgrimida por
las partes, otorgar la guarda de menores a personas que no la peticionaron,
pero que reúnen las condiciones necesarias para el magistrado, entre tantas
otras.
En los procesos civiles, el actor se encuentra facultado para desistir de la
pretensión, lo que no sucede en algunos de los procesos de familia, aún
mediando consentimiento de la contraria, como acontece en los procesos
relativos al estado civil y capacidad de las personas, tales como procesos de
restricción de capacidad, de pérdida de la patria potestad, filiaciones, tutela
dativa, entre otros.
Respecto de la flexibilidad de las formas y la aportación de los hechos, las
facultades del juez en los procesos de familia fueron ampliadas, si se las
compara con las normas contenidas en los códigos procesales civiles
tradicionales. En los procesos de familia, no le está vedado al juez
complementar o integrar oficiosamente el material probatorio del proceso. En
este sentido, el nuevo código establece el principio de oficiosidad en el artículo
709, y los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba en el
artículo 708. Por ejemplo, los casos en los que el juez actúa de oficio, están
dados en materia de tutela (art. 111), para remediar el daño causado al
tutelado (art. 118), en la rendición de cuentas del tutor (art. 130), en la
remoción del tutor (art. 136), en la formulación de propuestas reguladoras
(artículo 438), en la producción de pruebas genéticas (art. 579), en la apertura
del proceso de adopción (art. 616), para otorgar el cuidado compartido de los
hijos (art. 651), entre otros supuestos expresamente regulados.
La oralidad e inmediatez alejan al proceso de familia del proceso civil
clásico en el que rige el principio de escritura, donde todas las pretensiones y
actuaciones son conocidas por el juez a través de actos escritos. En familia, el
juez conoce directamente a las partes y escucha sus pretensiones y pedidos en
las audiencias que celebra en el proceso.
El principio de publicidad que impera en el proceso civil contrasta con el
acceso limitado y reservado de las actuaciones en materia de familia, como
queda establecido en el artículo 708, del nuevo código civil y comercial, e
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inclusive por razones de seguridad, los jueces pueden restringir el préstamo del
expediente o la remisión a otros juzgados.
III –Los nuevos sujetos procesales.
En la antigua concepción del proceso de familia, los sujetos que
integraban una típica relación jurídica procesal, por ejemplo en un proceso de
tenencia de hijos eran la madre, el padre y el juez, más la intervención
promiscua del Asesor de Incapaces.
Los operadores del fuero de familia han debido adaptar su visión del
proceso de familia con la aparición, en menos de una década, de otros sujetos
procesales, especialmente el niño dejó de ser objeto de los procesos judiciales
y de las controversias de los adultos, para erguirse como real y efectivo sujeto
de derecho en la relación jurídico procesal de familia.
Seguidamente recorreremos cuatro nuevos sujetos procesales, que no
son considerados por los códigos procesales, en la mayoría de las
jurisdicciones.
a) El niño como sujeto de derecho procesal.
A nadie sorprende que se sostenga que el niño, niña y adolescente es
sujeto de derecho y por ende su participación activa en el proceso debe quedar
garantizada, mediante diversos actos procesales, principalmente mediante el
derecho a ser oído en el proceso. Esta exigencia opera como reglamentación
de normas constitucionales (art. 75 inc. 22 y arts. 3 y 12 CDN) y trasunta la
amplia aceptación jurisprudencial de dicha directriz aún antes de la entrada en
vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, que expresamente establece este
recaudo en el artículo706, párr. 4º.
b) El abogado del niño
El art. 27 de la ley 26061 instituye la figura del abogado del niño entre
las garantías mínimas de procedimiento que tienen las niñas, niños y
adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los
afecte.
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En efecto, el artículo 27 en su inciso c) establece “el derecho a ser
asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia
desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En
caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio
un letrado que lo patrocine”. Este artículo fue reglamentado por el Decreto N°
415/06 que establece que el derecho a la asistencia letrada incluye la facultad
de “designar un abogado que represente los intereses personales e
individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o
judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el
Ministerio Pupilar”.
Los niños que participan en procesos judiciales lo hacen sin dudas como
sujetos procesales y por ende, su participación a través de un abogado
especializado – ya sea funcionario público o privado- no puede confundirse con
la intervención del Asesor de Menores, y tampoco con el abogado ad litem,
previsto para los incapaces en el proceso civil. Algunos operadores del derecho
de familia confundían esta defensa técnica con el rol del tutor ad litem regulado
en los artículos 61 y 397 del derogado Código Civil al entender que este tutor
constituye un representante legal del menor de edad. Por ello es necesario
aclarar que el tutor ad litem interviene en los casos en los que existe conflicto
de intereses entre el niño con sus representantes necesarios, encontrándose
su actuación procesal acotada a la cuestión que genera la contraposición de
intereses, no genérica como la intervención procesal del abogado del niño.
Esta diferenciación permite establecer los caracteres de esta específica
defensa técnica.
a) Puede tratarse de Defensor Público o Privado: el decreto reglamentario
nacional 415/2006 propone que podrán recurrir a abogados que sean agentes
públicos y/o a convenios con ONGs, colegios de abogados o universidades. En
este sentido, el Colegio Público de Abogados de Buenos Aires, creó una
nómina de abogados que integran el llamado “Registro de Abogados amigos
del Niño”.
b) Participación Oportuna: La participación debe realizarse desde el inicio
del proceso, como garantía de participación del niño y no al momento de correr
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vista de las actuaciones al asesor de incapaces, ni previo al dictado de la
sentencia definitiva, ni solo al momento de escuchar al niño en audiencia.
c) Autónomo: No puede confundirse con otros profesionales del derecho
que intervienen en el proceso, tales como el tutor ad litem, el asesor de incapaz
o incluso el Defensor del niño.
d) Necesario: Ante su ausencia o falta de intervención, se puede sancionar
con la nulidad de lo actuado en el proceso. Aún cuando el Ministerio Pupilar
ejerza la representación promiscua, la falta de defensa técnica, produce la
nulidad de lo actuado. A idéntica conclusión se arriba si se meritúa la esencial
participación de la defensa técnica y de la representación promiscua.
e) Imparcial: No debe inclinarse a favorecer las pretensiones de los sujetos
procesales, sino únicamente debe tratar de actuar de la forma más cercana a
los pedidos del niño. Esto implica que los padres del niño no pueden
designarlo, pues esto haría perder la imparcialidad a los profesionales que
ejerzan esa representación.
f) Especializado en materia de niñez y adolescencia: Si sus representados
serán niños, niñas y adolescentes, el perfil y la formación del abogado del niño
debe revestir un alto conocimiento en derecho de familia, en derecho de la
niñez y en derechos humanos de los niños.
Los jueces argentinos han comenzado gradualmente a incorporar la
intervención del abogado del niño, a pesar de la resistencia de otros poderes
del estado que se mantienen en el antiguo paradigma proteccional donde la
defensa técnica de los niños, niñas y adolescentes quedaba resguardada
únicamente con la actuación del ministerio pupilar.
c) El consejero de familia
En la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, encontramos uno de los
elementos más novedosos del juicio de familia. Los procesos no se inician con
la demanda, requisito ineludible de todo proceso civil, sino que se inician con
una solicitud de trámite, que no requiere patrocinio letrado si reviste urgencia y
que da nacimiento a la etapa previa del proceso de familia, donde el juez de
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familia otorga intervención a otro funcionario judicial, miembro del tribunal de
instancia única del fuero de familia: el consejero de familia2.
Este funcionario judicial acompaña al grupo familiar en el conflicto que
plantean ante la justicia, para ayudarlos a arribar a una autocomposición.
d) El equipo interdisciplinario
La intervención de un equipo de profesionales formados en ciencias no
jurídicas,
trabajando conjuntamente
con
el
juez,
implica
un
cambio
paradigmático en la concepción del proceso de familia, a diferencia del proceso
civil. No se trata de la actuación de peritos que agregan su saber para
esclarecer los argumentos de las partes, sino de verdaderos colaboradores del
juez, en la inmediatez de sus intervenciones, especialmente en las audiencias3.
Su función primordial es asesorar al juez y al consejero de familia,
colaborar en las distintas estrategias indicadas en el proceso, a través de la
elaboración de informes o de intervenciones espontáneas con el aporte de su
propia disciplina.
Las problemáticas familiares requieren de un abordaje integral que
desborda la ciencia jurídica, y aún cuando se exija una alta especialización a
los jueces de este fuero, aún esa especialización – generalmente de posgradoencuentra límites en su propia ciencia y en su función jurisdiccional, evitando
caer en la función de juez-terapeuta, juez-consejero, juez-psicólogo, juezmédico. De allí que el auxilio permanente, inmediato y objetivo de los
profesionales médicos, psicólogos y asistentes sociales que integran estos
equipos interdisciplinarios, enriquecen la visión que el juez puede formarse del
litigio traído a su conocimiento y encontrarse en mejores condiciones para
tomar decisiones más justas y concretas en cada grupo familiar.
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Artículo 12 de la LEY 13634 -Texto Actualizado con las modificaciones introducidas por
Leyes 13645, 13772, 13797, 13821 y 14116.
3 “La misión de los auxiliares de dicho cuerpo no es terapéutica o asistencial y se diferencia de
la intervención de los peritos que tiende a dilucidar puntuales hechos en conflicto (T.F., 1, LP,
1148-6-96, 15-11-96). En igual sentido se sostiene que “el informe del Cuerpo Técnico Auxiliar
sobre la situación socio-ambiental de las partes tiene por finalidad ilustrar al Tribunal y se
ordena sin sustanciación alguna el pedido de explicaciones formulado por las partes (T.F., 1,
LP, 50-04-95, 25/8/95).
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Finalmente, no debe confundirse la multidisciplina con la interdisciplina
arriba descripta, toda vez que en la primera los profesionales de distintas
ciencias intervienen aisladamente en el abordaje, cada uno en su propio
ámbito, alejados de la presencia del juez, sin interacción alguna con todos los
sujetos del proceso.
IV –La efectiva implementación del control de convencionalidad
Los procesos de familia continúan sujetos a los principios, normas y
regulaciones de los códigos de procedimiento civil y cuando los operadores
realizan la adecuación de estas normas adjetivas a las normas convencionales,
principalmente a la Convención de los Derechos del Niño, a la Convención
Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores, a la Convención de Belém do Pará, o a la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad, nos encontramos que nuestros
códigos procesales no aprueban el test de convencionalidad.
Baste ejemplificar que en números antecedentes se alude al artículo 3 de
la Convención de los Derechos del Niño, pauta de decisión ante un conflicto de
intereses, pero no se efectiviza en el acceso a justicia su intervención, como
sujeto de derecho.
En efecto, la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por ley
23849 e incorporada a la Constitución Nacional con jerarquía superior a las
leyes (art. 75, inciso 22) postula el principio primordial del derecho procesal de
familia, en virtud del cual en toda actuación judicial debe velarse por el interés
superior del niño. Cuando este principio convencional entra en colisión con
otros principios, tiene primacía.
En virtud de la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, en
caso de duda acerca del procedimiento aplicable, si corresponde trámite
ordinario o sumarísimo, el juez habrá de inclinarse por el proceso más rápido,
apartándose del criterio que rige en los procesos civiles y comerciales, donde
se prefiere el proceso ordinario, en vista a la mayor amplitud del ejercicio de
defensa en juicio.
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V- Conclusión
En el siglo XXI, una justicia moderna y accesible a todas las personas,
transparente, comprensible, atenta a las personas, responsable ante el
ciudadano, ágil y tecnológicamente avanzada, demanda adecuaciones
procesales eficientes.
Consideramos que las razones esbozadas en este trabajo justifican
independizar el proceso de familia del clásico proceso civil, a la luz de las
nuevas exigencias que incorpora el nuevo código civil y comercial unificado.
Sus
principios
procesales,
sujetos
del
proceso
y
estándares
convencionales demuestran con vasta claridad que el derecho procesal de
familia se encuentra encorsetado, constreñido y limitado en los códigos
procesales civiles de las jurisdicciones locales.
Coincidimos en este sentido con la postura que sostiene la Dra. Zarela
Villanueva, Presidenta del Poder Judicial de Costa Rica, al decir que “las
normas procesales en materia de familia se encuentran desperdigadas y los
principios orientadores de su interpretación siguen siendo los dispuestos para
la materia civil. Esta situación no es conveniente en una materia social que no
puede supeditar el desarrollo individual de las personas a la rigidez o el
formalismo de las normas”.4
Asistimos a un momento histórico en el que como operadores del derecho
debemos involucrarnos para concretar la tutela judicial efectiva.
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http://www.poder-judicial.go.cr/blogpresidencia/index.php/48-proyecto-de-codigo-procesal-de-familianinez-y-adolescencia
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Fuentes bibliográficas:
Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia. Consejo de la
Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires – 1ª ed. Buenos Aires: Editorial
Jusbaires, 2014.
Derechos de Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres – Compendio
legislativo internacional y nacional para la protección de sus derechos.
UNICEF, Buenos Aires, 2010.
Derecho de la Minoridad. Protección jurídica de la niñez- José González
del Solar, Córdoba: Editorial Mediterránea, 2005.
Summa de Familia /dirigido por Cecilia P. Grosman; Nora Lloveras; Marisa
Herrera-1ª ed. – Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012.
Protección de Derechos de niñas, niños, adolescentes y personas con
padecimientos mentales en la Provincia de Salta. Mirta Lapad et Al, 1ª ed. –
Salta – Asesoría General de Incapaces, 2012.
Claudina Xamena
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