Número 10
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Número 10 DIRECTORIO Lic. Francisco Daniel Cabeza de Vaca Hernández Procurador General de la República Dr. Javier Laynez Potisek Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales Lic. Gilberto Higuera Bernal Subprocurador de Control Regional, Procedimientos Penales y Amparo Lic. José Luis Santiago Vasconcelos Subprocurador de Investigación Especializada en Delincuencia Organizada Lic. Carlos Aguilar Suárez Subprocurador de Investigación Especializada en Delitos Federales Dr. Mario I. Álvarez Ledesma Subprocurador de Derechos Humanos, Atención a Víctimas y Servicios a la Comunidad Dra. María de los Ángeles Fromow Rangel Fiscal Especializada para la Atención de Delitos Electorales Lic. Cecilia Barra y Gómez Ortigoza Oficial Mayor Lic. Ángel Buendía Buendía Visitador General Ing. Genaro García Luna Titular de la Agencia Federal de Investigación Lic. Miguel Francisco González Canudas Coordinador de Planeación, Desarrollo e Innovación Institucional Lic. José Luis López Atienzo Director General de Comunicación Social Dr. Germán A. Castillo Banuet Director General de Asuntos Jurídicos CONSEJO EDITORIAL Lic. Francisco Daniel Cabeza de Vaca Hernández Procurador General de la República Presidente Dr. Javier Laynez Potisek Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales Lic. Gilberto Higuera Bernal Subprocurador de Control Regional, Procedimientos Penales y Amparo Lic. José Luis Santiago Vasconcelos Subprocurador de Investigación Especializada en Delincuencia Organizada Lic. Carlos Aguilar Suárez Subprocurador de Investigación Especializada en Delitos Federales Dr. Mario I. Álvarez Ledesma Subprocurador de Derechos Humanos, Atención a Víctimas y Servicios a la Comunidad Dra. María de los Ángeles Fromow Rangel Fiscal Especializada para la Atención de Delitos Electorales Lic. Cecilia Barra y Gómez Ortigoza Oficial Mayor Lic. Ángel Buendía Buendía Visitador General Lic. Miguel Francisco González Canudas Coordinador de Planeación, Desarrollo e Innovación Institucional Lic. José Luis López Atienzo Director General de Comunicación Social Lic. Óscar Alberto Estrada Chávez Director General de Normatividad Lic. Jesús Villalobos López Director General de Programación, Organización y Presupuesto Gral. Div. D. E. M. Ret. Alfonso Mancera Segura Titular del Instituto de Capacitación y Profesionalización en Procuración de Justicia Federal Mtro. Enrique Barber González de la Vega Coordinador de Asesores del C. Procurador General de la República Mtro. Gerardo Laveaga Rendón Director General del Instituto Nacional de Ciencias Penales Dr. Germán A. Castillo Banuet Director General de Asuntos Jurídicos (Secretario Técnico del Consejo Editorial) Número 10 México 2005 Soto, núm. 62, Col. Guerrero, 06300 México, D. F. Revista Mexicana de Justicia Director: Dr. Germán A. Castillo Banuet © Procuraduría General de la República Soto, núm. 62, Colonia Guerrero 06300 México, D. F. http://www.pgr.gob.mx Primera edición: octubre de 2005. Certificado de licitud de título 2216. Certificado de contenido 1409. Expedidos por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas. ISSN 0186-3878 Los autores de los artículos publicados en esta revista son responsables del contenido de los mismos. La presente publicación es de distribución gratuita. Índice Presentación 15 Hacia un nuevo modelo de Ministerio Público en México Daniel Francisco Cabeza de Vaca Hernàndez 17 Introducción Evolución histórica de la autoridad ministerial en México Hacia un nuevo modelo de Ministerio Público en México Consideraciones finales Del pesquisidor al Ministerio Público: de la función al necesario cambio en su naturaleza jurídica Carlos E. Cuenca Dardón Introducción Derecho español El Ministerio Público en el Derecho positivo mexicano Comentarios de la posición del Ministerio Público en el Derecho Procesal Penal A manera de comentario final Origen y desarrollo del Minsterio Público Agenor González Valencia 19 20 22 25 27 29 29 41 51 53 55 Introducción Etimología Definición de Pallares Descripción del Ministerio Público La acusación vista por Montesquieu 57 57 58 60 63 7 ÍNDICE Juventino V. Castro: la Policía Judicial Reformas procesales en materia penal El Ministerio Público militar Epílogo 64 65 72 73 La función ministerial frente a las controversias constitucionales Carlos Aguilar Suárez 75 Introducción Objeto de las controversias constitucionales La finalidad de las controversias constitucionales Primera etapa Segunda etapa Tercera etapa Cuarta etapa El procedimiento de las controversias constitucionales El Procurador General de la República y las controversias constitucionales Estadística de participación 77 80 81 82 84 85 86 92 94 99 La procuración de justicia federal: al servicio de los gobiernos locales Claudia C. Cameras Selvas 101 Introducción La procuración de justicia al servicio de la ciudadanía Los fueros de competencia en materia penal La justicia penal federal en los gobiernos locales Estructura orgánica y funcionamiento de las subsedes de las delegaciones estatales Las particularidades que privan en las tareas de coordinación PGR, un aliado en tu municipio El diseño y funcionamiento de las Unidades Mixtas de Atención al Narcomenudeo La labor interinstitucional: reto transexenal Conclusiones 103 105 108 111 8 114 118 119 121 124 126 ÍNDICE Participación del Procurador General de la República en materia de controversias constitucionales Fernando Mendoza Contreras Introduccion Aspectos históricos y legislativos de las controversias constitucionales en el Derecho mexicano La Constitución de 1824 La Constitución de 1836 (las Siete Leyes) Proyecto de Constitución de la Legislatura de Yucatán 1840 Acta de Reforma de 1847 Constitución Política de 1857 Constitución de 1917 Reformas al artículo 105 constitucional La reforma constitucional del 31 de diciembre de 1994 Situación actual Futuro La investigación de los delitos y su estrecho vínculo con la integración de las averiguaciones previas Daniel Federico Chowell Arenas Preliminares Investigación de los delitos Investigación de los delitos y averiguación previa Existencia del delito Existencia del delito y averiguación previa Existencia del delito: ¿Derecho Penal o Derecho Procesal Penal? A manera de conclusión Procuración de justicia y derechos humanos en México Alma Delia Canseco Guzmán Introducción Procuración de justicia y derechos humanos: el discurso 9 127 129 129 129 131 132 132 134 134 135 136 139 143 147 149 149 152 157 162 169 171 173 175 177 ÍNDICE El binomio o la incompatibilidad Sobre el sistema de justicia penal Deontología en la procuración de justicia La teoría del etiquetamiento en la investigación y persecución de los delitos Sobre los bienes jurídicos tutelados y su desigual reconocimiento Reflexiones sobre el artículo 133 constitucional Conclusiones El Ministerio Público Federal, desde la óptica de una urgente reforma procedimental penal Alfredo Dagdug Kalife Introducción El Ministerio Público y la barca de Caronte La carencia de un sistema equilibrado y justo que ponga en su exacta dimensión a la función ministerial Confusión existente entre fuentes y medios de pruebas Ausencia de instrumentos legales que fomenten de forma responsable el principio de oportunidad Ausencia de una autoridad investigadora independiente Falta de preparación dogmática de los agentes del Ministerio Público Ausencia de recursos económicos y mala disposición de los pocos medios que se invierten en la administración de justicia Lineamientos de política criminal que involucran al Ministerio Público como ente fundamental en el combate contra el crimen. La evitación del mito de Sísifo Presupuesto económico Construcción de instalaciones y todo tipo de instrumentos de punta, destinados a la investigación de los delitos Contratación de equipos multidisciplinarios del más alto nivel para la aplicación científica en el combate contra la delincuencia Construcción de instalaciones apropiadas para la conservación de fuentes de pruebas, contratación y capacitación de primer nivel, del personal que se encargue de tal menester 10 179 181 183 185 186 188 188 191 193 193 194 194 195 195 196 197 198 198 200 200 200 ÍNDICE Construcción de instalaciones dignas, funcionales y apropiadas para las autoridades encargadas de la investigación de los delitos Instalaciones dignas, funcionales y apropiadas para el desarrollo de los procesos. De cara a una adecuada actuación del Ministerio Público Capacitación permanente de policías y ministerios públicos Requisitos de la policía Requisitos para ser agente del Ministerio Público Una nueva legislación que permita un sistema más equilibrado 201 202 204 205 206 207 Derecho Penal alternativo y procuración de justicia Luis Carlos Treviño Berchelmann 211 El Ministerio Público Militar: sus particularidades Alejandro Carlos Espinosa 221 Introducción Marco legal Sobre la Procuraduría General de Justicia Militar y su titular Reglas de competencia Particularidades del órgano investigador Garantías procesales y procuración de justicia militar Conclusiones Los servicios periciales y la Agencia Federal de Investigación marcan hoy el cambio hacia una nueva era de investigación Miguel Óscar Aguilar Sistemas Automatizados de Identificación de Huellas Dactilares (AFIS) Sistema Integrado de Identificación Balística (I. B. I. S. Integrated Ballistics Identification System) Laboratorio de química Laboratorio de genética forense Criminalística de campo 11 223 224 226 230 233 236 237 239 244 247 250 252 253 ÍNDICE La deontología conductual en la procuración de justicia Alfredo Delgadillo Aguirre Introducción La batalla por las medidas cautelares en el proceso penal: argumentación jurídica Conclusiones Origen filosófico de los derechos humanos y su impacto en la procuración de justicia José G. Medina Romero Los derechos humanos: su interpretación filosófica primigenia Los derechos humanos y su correlación en el Derecho Positivo: delimitación conceptual Positivización de los derechos humanos y su impacto en la procuración de justicia El Ministerio Público en el imaginario colectivo: su necesaria vinculación con la Ética Eduardo Martínez Bastida El Ministerio Público en la posmodernidad Facticida y Ministerio Público El decálogo axiológico del Ministerio Público en el imaginario colectivo Separación de las funciones del Ministerio Público: en rescate de su legitimación García García Guadalupe Leticia Los fines declarados del Derecho Penal La prevención general positiva Surgimiento del representante de los intereses de la sociedad y asignación de sus funciones 12 257 259 261 267 269 271 274 277 281 283 288 290 295 297 297 299 ÍNDICE Legalidad-legitimidad de la institución del Ministerio Público El proceso deslegitimación-legitimación Hacia el rescate de la legitimación del Ministerio Público 13 305 308 310 PRESENTACIÓN Es para mi un verdadero honor realizar la presentación de la Revista Mexicana de Justicia, sabedor como soy de la tradición que la misma representa en la Procuraduría General de República y en general en el medio jurídico nacional. Desde mi época en la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, como convocante y participante de los grupos de estudio y trabajo de todos los jurídicos de las dependencias federales, la Revista Mexicana de Justicia siempre fue referente por la calidad de quienes en ella exponen sus ideas jurídicas y en consecuencia por la calidad de los temas en ella tratados. Ahora, desde la alta responsabilidad que desempeño, por invitación del Lic. Daniel Cabeza de Vaca, como Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales, y por ende titular del compromiso de la publicación de la Revista Mexicana de Justicia, me enorgullece presentar este número monotemático que se encuentra íntimamente relacionado con las funciones esenciales de la Procuraduría General de la República. En este número 10 de la Revista Mexicana de Justicia titulado “EL MINISTERIO PÚBLICO COMO NUEVO PARADIGMA: UNA VISIÓN PERIFÉRICA” encontramos ideas frescas y renovadas de lo que debe ser ésta institución jurídica, base y esencia por mandato constitucional de la existencia de la propia Procuraduría General de la República, el Ministerio Público. Plumas como la del propio Lic. Cabeza de Vaca, quien hace una brillante exposición inicial con el tema: Hacia un Nuevo Modelo de Ministerio Público en México donde nos permite asomarnos al por qué ésta institución jurídica debe evolucionar, y cómo la iniciativa presidencial de reformas al sistema de justicia penal mexicano, presentada en el Congreso de la Unión en marzo de 2004 es fundamental para ello. Además desde luego a través de la lectura de éste artículo, encontramos la razón del por qué dignamente encabeza esta institución y continúa con los esfuerzos y logros que ella ha tenido a lo largo de ésta administración federal. Así también encontramos juristas como el Rector de la Universidad Latina, Dr. Carlos Cuenca Dardón, el Dr. Agenor González Valencia, catedrático de la Universidad Autónoma de Tabasco, el también entrañable compañero Lic. Carlos Aguilar Suárez, titular de la Subprocuraduría de Investigación Especializada en Delitos Federales, la Maestra Claudia Cameras Selvas, con su larga trayectoria como Directora General de Políticas Públicas y Coordinación Interinstitucional, el Lic. Fernando Mendoza Contreras, Director General de Constitucionalidad, quien tiene una larga 15 PRESENTACIÓN trayectoria en el Sector Público, el Lic. Daniel Federico Chowell Arenas, Procurador General de Justicia del Estado de Guanajuato, la Lic. Alma Delia Canseco Guzmán, especialista en Derechos Humanos, el Dr. Alfredo Dagdug Kalife, Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales, el Lic. Luis Carlos Treviño Berchelmann, Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo León, el Lic. Alejandro Carlos, Profesor de Derecho Militar de la UNAM, el Ing. Miguel Oscar Aguilar, Director General de Coordinación de Servicios Periciales, el Maestro Alfredo Delgadillo Aguirre, Presidente del Consejo Académico del Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal, el Lic. José Medina Romero, Director General de Inspección Interna de la Visitaduría General, el Maestro en Política Criminal, Eduardo Martínez Bastida y la Dra. Leticia García García, Catedrática de la Facultad de Estudios Superiores de Acatlán, quienes engalanan con sus razonamientos, éste número de la Revista Mexicana de Justicia. Los temas que presentan y los análisis que realizan pasan por todas las aristas del tema central, –el Ministerio Público como nuevo paradigma–, y dan en verdad una visión periférica del mismo, llevándonos desde la evolución histórica en que de pesquisidor pasó a lo que hoy es, su origen y desarrollo, su actual función en las Controversias Constitucionales que tanto realce han tenido en México a últimas fechas, hasta el servicio que da la procuración de justicia federal a los gobiernos locales. El impacto de la Ética, los Derechos Humanos y la Ciencia Pericial en la investigación de los delitos para que ésta sea además de humanística, científica; dejando atrás viejos modelos y vicios del propio sistema. Así pues, tiene Usted, amable lector en sus manos, un excelente número de la Revista Mexicana de Justicia, fruto inacabado del quehacer cotidiano de ésta Procuraduría, y de todos los que nos orgullecemos de pertenecer a ella, y que vemos en aquellos que generosamente nos convidan de su saber jurídico, el apoyo necesario para que, buscando desde diferentes trincheras, la procuración de justicia sea cada vez más el fiel reflejo de lo que los mexicanos queremos. Por último, no quiero dejar pasar, en ésta, mi primera presentación de la Revista, mi agradecimiento a todos aquellos que desde las difíciles condiciones que la austeridad gubernamental nos impone, han hecho posible con su esfuerzo diario que ésta revista con la calidad que la recibimos, vea la luz y llegue a manos de la comunidad jurídica nacional. Dr. Javier Laynez Potisek. Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales. 16 Hacia un nuevo modelo de Ministerio Público en México Daniel Francisco Cabeza de Vaca Hernández* * Procurador General de la República. H ACIA UN NUEVO MODELO DE MINISTERIO P ÚBLICO EN MÉXICO INTRODUCCIÓN En los últimos años México ha avanzado de modo consistente hacia la consolidación del régimen democrático. La democracia, en un principio acotada al ámbito electoral, ha comenzado a extenderse a otros ámbitos de la vida pública. La transparencia y el acceso a la información, la rendición de cuentas y una participación ciudadana cada vez más fuerte y demandante, son ejemplos de esta realidad que hoy define el quehacer público. Lejos de ignorar este entorno, la procuración de justicia en nuestro país debe convivir con él y debe hacer suyos los principios democráticos. El Ministerio Público tiene hoy, frente a sí, la gran oportunidad de construir una nueva relación con la sociedad, una relación horizontal basada en la interlocución, en la confianza y en la suma de esfuerzos. Un Ministerio Público que cuenta con la confianza de la ciudadanía es un Ministerio Público con fuerza y legitimidad, condiciones –ambas– necesarias para llevar a cabo la investigación y persecución del delito de manera eficaz. Para fortalecer esta confianza, México debe inscribirse en las tendencias internacionales sobre la reforma de justicia en general y, en particular, sobre el nuevo modelo de Ministerio Público. En América Latina es creciente el número de países que han emprendido reformas profundas a sus sistemas de justicia penal. Hoy se está ante la despedida del sistema de corte inquisitivo –que predominó por largo tiempo en la región– y la adopción resuelta del sistema de corte acusatorio. Este movimiento internacional de reforma al proceso penal ha sido acompañado por cambios de gran significado al interior del Ministerio Público, que tienen como punto de partida la autonomía de la institución. Entre los países de Latinoamérica que ya han asumido los cambios en su sistema de justicia se encuentran Costa Rica, que en 1973 y posteriormente en 1996 reformó su Código Procesal Penal, y Guatemala que renovó su Código en 1994 (reformado después en el año 2000). Desde entonces varios países se han sumado a esta tendencia. Entre ellos, los casos de Chile, Paraguay, en 1998, un año más tarde, Bolivia, Honduras y República Dominicana. México no puede mantenerse al margen de este movimiento de reforma. El nuevo modelo de Ministerio Público que se plantea para nuestro país guarda consonancia con esta realidad latinoamericana, que es también la constante en otras partes del mundo. Es un modelo de Ministerio Público más acorde con los principios democrá19 DANIEL FRANCISCO CABEZA DE VACA HERNÁNDEZ ticos, que encuentra en la autonomía constitucional la puerta hacia la plena imparcialidad en la procuración de justicia. La reforma del Ministerio Público que ha propuesto el Presidente de la República se inscribe en una gran transformación al sistema de seguridad pública y justicia penal que busca, entre otras cosas, instaurar el proceso penal de corte acusatorio. El proyecto contiene una visión para modernizar la justicia penal en nuestro país, y generar las condiciones estructurales necesarias que otorguen a México un porvenir de mayor seguridad y paz social. E VOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA AUTORIDAD MINISTERIAL EN M ÉXICO Durante el siglo XIX el sistema inquisitivo que prevaleció en nuestro país reprodujo en buena medida la forma de enjuiciamiento penal de la época de la colonia, que durante años motivó el abuso. La gran falla institucional de aquel sistema penal del siglo XIX consistió en confundir la responsabilidad de investigar el delito con la función de juzgarlo. Los jueces, al cumplir esta doble encomienda constitucional, dejaban un amplio espacio para la sospecha sobre la parcialidad en la procuración e impartición de justicia. Fue hasta la reforma constitucional de 1900 cuando el Procurador de Justicia dejó, finalmente, de formar parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Desde ese momento comenzaron los primeros pasos para dotar a la procuración de justicia de mayor independencia respecto del Poder Judicial, órgano al que se encontraba adscrito. Con esta medida se comprendió que investigar y perseguir los delitos –por un lado– y castigarlos –por otro– deben ser funciones separadas. Esa sería una garantía de imparcialidad en el sistema de justicia penal en México. Así lo entendió el Constituyente de 1917, cuando optó por separar al Ministerio Público del Poder Judicial, asignándole la responsabilidad de investigar el delito y de ejercer la acción penal. Desde entonces, y por más de ocho décadas, el Ministerio Público de la Federación funcionó como la dependencia del Poder Ejecutivo Federal encargada de la investigación y persecución de los delitos. En diciembre de 1994 el Poder Revisor de la Constitución llevó a cabo una nueva reforma constitucional que modificó sustancialmente el sistema de justicia. En 20 HACIA UN NUEVO MODELO DE MINISTERIO PÚBLICO EN MÉXICO lo que corresponde al Ministerio Público, se buscó caminar hacia una mayor autonomía en la Procuraduría General de la República –ahora respecto del Poder Ejecutivo– mediante la adopción de un nuevo requisito en el nombramiento de su titular. Ahora, el Senado de la República tendría la facultad exclusiva de ratificar el nombramiento del Procurador General de la República realizado por el Presidente. De esta manera la reforma al artículo 102 constitucional, permitió mejorar sustancialmente el diálogo entre poderes, con la consecuente ventaja de fortalecer al Ministerio Público como un órgano profesional. Aunque el camino hacia una plena autonomía aún sería largo, se estaba dando ya un importante acercamiento en esta dirección. La reforma de 1994 también tocó otros aspectos centrales relacionados con el funcionamiento del Ministerio Público. Se adicionó un párrafo al artículo 21 constitucional, con objeto de abrir la posibilidad de impugnar, por la vía jurisdiccional, las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y el desistimiento de la acción penal. Anteriormente, el texto constitucional de 1917 no concedía dicha facultad, de manera que su inclusión representó un importante instrumento de defensa para quienes se veían afectados con las determinaciones del Ministerio Público. Asimismo, la reforma de 1994 sentó las bases constitucionales para la creación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, que hoy permite la coordinación entre la Federación, los estados y los municipios, con el propósito de intercambiar información y experiencias para librar un combate más eficiente en contra del delito. Esa reforma fue la síntesis de un esfuerzo institucional para hacer de la procuración e impartición de justicia una tarea más coordinada y mejor preparada. Sin embargo, no se planteó un nuevo modelo de Ministerio Público que pudiera insertarse con éxito en una realidad democrática, como la que eventualmente habría de conformarse en México con el paso de los años. La iniciativa de reforma constitucional y legal que el Ejecutivo Federal envió al Congreso de la Unión, en marzo de 2004, busca precisamente responder a esta nueva realidad democrática. La propuesta tiene como vértice la verdadera instauración del sistema penal de corte acusatorio en nuestro país. Con este cambio se hace necesario también un nuevo paradigma en la procuración de justicia federal; específicamente un Ministerio Público que responda de manera eficaz y eficiente a las demandas sociales de nuestros tiempos: combatir el delito y la impunidad de manera frontal y, sobre todo, garantizar la absoluta imparcialidad del Ministerio Público. 21 DANIEL FRANCISCO CABEZA DE VACA HERNÁNDEZ HACIA UN NUEVO MODELO MINISTERIO PÚBLICO EN MÉXICO DE La iniciativa de reforma que presentó el Presidente Vicente Fox plantea remplazar a la actual Procuraduría General de la República por la Fiscalía General de la Federación. El cambio va más allá del nombre que se le dé a la institución. Se trata de concebir a la nueva Fiscalía como un organismo público con autonomía de gestión y presupuestaria, con personalidad jurídica y patrimonio propios. En síntesis, la Fiscalía sería un órgano constitucional autónomo. En términos de teoría del Estado, estos órganos a los cuales la Constitución dotó de autonomía representan una evolución en la concepción de la división de poderes: no se encuentran supeditados a ninguno de los poderes tradicionales (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), lo que les permite actuar con mayor libertad y al margen de consideraciones políticas. Una Fiscalía con estas características estaría en condiciones de investigar y perseguir el delito de manera profesional y, lo más importante, con absoluta imparcialidad. Éste es, sin duda, el cambio más importante que requiere un Ministerio Público acorde con los tiempos de democracia que vive México. La ciudadanía demanda una procuración de justicia que dé certidumbre jurídica, transparencia y confianza en su desempeño. Sólo un cambio que asegure autonomía a la institución procuradora de justicia podrá satisfacer a cabalidad el reclamo social. En la propuesta de reforma la autonomía queda garantizada, además, con una serie de cambios en la organización de la Fiscalía. Se propone que el Fiscal General de la Federación sea, como hasta ahora ocurre, nombrado por el Poder Ejecutivo y ratificado por el Senado de la República, pero con una adición fundamental: que su nombramiento sea por un período de cinco años con posibilidad de ratificación para un nuevo período y su remoción sólo podría darse en términos del Título IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Un nombramiento con este carácter aseguraría que el Fiscal no estuviese supeditado al gobierno en turno. Si en el pasado se conocieron historias de abuso, con la nueva Fiscalía autónoma la sociedad podría tener la plena confianza de que la arbitrariedad no se repetiría. Este cambio, en suma, es un paso fundamental hacia la consolidación de nuestra democracia, porque se trata de la consolidación de la legalidad. 22 HACIA UN NUEVO MODELO DE MINISTERIO PÚBLICO EN MÉXICO En lo que corresponde a la organización interna de la Fiscalía, el proyecto presentado por el Presidente de la República propone, además de los cambios mencionados, la existencia de Fiscales de Circuito encargados de la investigación y persecución de los delitos de forma desconcentrada. Los Fiscales durarían en el cargo cuatro años con posibilidad de ser ratificados para un período igual. Serían propuestos por el Fiscal General de la Federación al Presidente de la República, quien los designaría con la ratificación del Senado. El funcionamiento de la Fiscalía, en tanto órgano constitucional autónomo, también requiere de cambios adicionales. Con el propósito de garantizar la concentración de esfuerzos y la especialización, la institución “dejaría de desempeñar las tareas de representación de la Federación en todos los negocios en que ésta fuese parte...”1 La iniciativa propone modificaciones al artículo 102 constitucional, a efecto de transferir atribuciones a la Oficina del Abogado General de la Federación, que sería una dependencia del Ejecutivo Federal. De este modo, las responsabilidades del Abogado General y aquellas encomendadas al Fiscal General no producen ambigüedades, duplicidades ni vacíos. El Fiscal conservaría las facultades contenidas en el artículo 107 constitucional, con el fin de solicitar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que conozca de amparos directos o que ejerza su facultad de atracción tratándose de amparos indirectos en revisión, así como para denunciar ante el propio Alto Tribunal los casos de tesis contradictorias de los tribunales colegiados de circuito o de las salas de la propia Corte. El Fiscal y sus agentes mantendrían intocadas sus facultades como parte del juicio de amparo. El Fiscal también podría ser parte en las controversias constitucionales que versen sobre intereses de la Federación. Tendría la facultad de promover controversias en contra del titular del Ministerio Público de alguna entidad federativa, e inclusive en contra del Poder Ejecutivo, cuando estas instituciones emitiesen algún acto que pudiera invadir las facultades de la Fiscalía, en tanto representante social de la Federación. Sin embargo, todos estos cambios en la organización y el funcionamiento del Ministerio Público, y de manera específica su autonomía, serían insuficientes para garantizar la legalidad e imparcialidad en todo el país si este modelo no es adoptado por los constituyentes permanentes de los estados que conforman la Federación. 1 Exposición de motivos de la iniciativa de reforma enviada al Congreso de la Unión. 23 DANIEL FRANCISCO CABEZA DE VACA HERNÁNDEZ Hasta ahora, con algunas excepciones, los titulares del Ministerio Público en las entidades federativas continúan siendo designados y removidos libremente por los gobernadores.2 Ante esta situación se consideró necesario adicionar una fracción VIII al artículo 116 constitucional, así como realizar modificaciones al apartado D del artículo 122, relacionados con el ejercicio del poder público en los estados y con la naturaleza jurídica y la organización del gobierno del Distrito Federal, respectivamente. Estos cambios unificarían la procuración de justicia del fuero común con la procuración de justicia del fuero federal, particularmente en lo relativo a la imparcialidad, la autonomía y la profesionalización. Hasta ahora el Ministerio Público de la Federación tiene, como lo ordena el artículo 21 constitucional, “mando inmediato” sobre una policía que se encuentra bajo su autoridad. Esa policía es la Agencia Federal de Investigación (AFI). No obstante, si se busca hacer del Ministerio Público una institución confiable, profesional e imparcial, se requiere también separar a la policía del Ministerio Público. Un Ministerio Público moderno debe encontrar en la policía un auxiliar en el ejercicio de su función, no a una institución jerárquicamente subordinada. En la iniciativa de reforma se propone que el Ministerio Público se auxilie de la policía, pero sin tener mando directo sobre su organización. La Fiscalía tendría la facultad de conducir la investigación y de ordenar a la policía realizar las acciones pertinentes en la persecución del delito, pero no podría intervenir en el funcionamiento interno y en el nombramiento del personal policial. Como puede observarse, el planteamiento es constituir un modelo de Ministerio Público que se encuentre a la vanguardia y a la altura de los grandes desafíos que vivimos actualmente. El país necesita de un Ministerio Público que le garantice un porvenir de seguridad, de legalidad y de justicia; necesitamos un Ministerio Público que contribuya decididamente en el desarrollo nacional y en la consolidación de nuestra democracia. 2 Sobre la importancia de la autonomía del Ministerio Público de la Federación y de las entidades federativas, véase Fix-Zamudio, Héctor, “Presente y futuro del Ministerio Público en México”, en Carbonell, Miguel (coordinador), Retos y perspectivas de la procuración de justicia en México, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 20s04. 24 HACIA UN NUEVO MODELO DE MINISTERIO PÚBLICO EN MÉXICO CONSIDERACIONES FINALES Durante los últimos años México ha transitado por un proceso paulatino de transformación en las instituciones públicas, cuyo fin último ha sido la instauración del régimen democrático. Para darle cauce a este proceso y consolidar la democracia que vivimos, resulta fundamental emprender los cambios jurídicos que garanticen la vigencia plena de nuestro Estado de Derecho. El paso necesario es reformar el ya rebasado sistema de seguridad pública y justicia penal. El Poder Ejecutivo Federal hizo suyo este compromiso al enviar al Senado una iniciativa en la materia. Fue un gran esfuerzo institucional que incluyó amplias consultas con especialistas de México y del extranjero. Como lo ha señalado el Presidente Vicente Fox: “se llevaron a cabo visitas para conocer directamente las experiencias exitosas en otros países, tanto de América Latina, de Norteamérica, como de Europa”.3 Asimismo, en este esfuerzo se consideraron las recomendaciones de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, así como la que formuló la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, en favor de la autonomía del Ministerio Público. En suma, se hizo un trabajo serio y responsable, con el único propósito de mejorar las condiciones actuales de nuestro sistema de justicia y seguridad. El proyecto de reforma aún se encuentra en discusión en el Poder Legislativo, y seguramente se verá nutrido con el debate parlamentario que sostengan los partidos políticos representados en el Congreso. Las observaciones que tengan a bien realizar los legisladores serán siempre bienvenidas porque, sin lugar a duda, el objetivo central lo compartimos todos los que tenemos una responsabilidad pública: dar a México un sistema penal que responda a la creciente demanda de seguridad y justicia. Muchos de los cambios que han sido planteados en la iniciativa aún son motivo de intenso debate. Ello es un reflejo de la pluralidad que vive el país; pero en medio del intercambio responsable de ideas y de opiniones sobre el contenido de la iniciativa la transformación al interior del Ministerio Público ha recibido una gran aceptación. A últimas fechas los diferentes grupos parlamentarios parecen coincidir en la necesidad de otorgar a esta institución una mayor autonomía, que le permita actuar con eficiencia y alejada de consideraciones de carácter político. 3 Discurso del Presidente de la República durante la presentación de la iniciativa de reforma, 29 de marzo de 2004. 25 DANIEL FRANCISCO CABEZA DE VACA HERNÁNDEZ Imparcialidad y eficiencia deben ser los únicos criterios que regulen la actuación del Ministerio Público. El desafío que enfrenta la procuración de justicia en nuestro país no es menor y para asumirlo con éxito deberán realizarse los cambios jurídicos correspondientes. El desafío es combatir la impunidad. El desafío también es combatir la corrupción. El desafío sigue siendo alentar la denuncia del delito. En síntesis, el reto es librar una lucha decidida en contra de la delincuencia, y sólo una institución autónoma y profesional, que cuente con la confianza de la sociedad y que pueda trabajar de la mano con la ciudadanía, será capaz de llevar a buen puerto la procuración de justicia y podrá hacer de la seguridad y de la paz social una realidad en el México del siglo XXI. 26 Del pesquisidor al Ministerio Público: de la función al necesario cambio en su naturaleza jurídica Carlos E. Cuenca Dardón* * Rector de la Universidad Latina. DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO INTRODUCCIÓN El Ministerio Público es un órgano del Estado que con raigambres en instituciones extranjeras se ofrece en la actualidad, en nuestro país, con ciertas características propias que ha ido tomando en el decurso de los tiempos. Una de sus primeras raíces fueron los pesquisidores en la compleja burocracia del Estado español en las Indias. En realidad una tarea bastante ardua tratar de extraer del caudaloso material de los archivos de Indias la personalidad jurídica de este singular funcionario a quien se le dio el nombramiento de Pesquisidor. En ocasiones como un oscuro personaje del Estado español en las Indias y en otras como un órgano auxiliar de la jurisdicción, a veces como un simple informador, eventualmente con facultades para perseguir a los delincuentes, asumiendo las características de alcalde del crimen y en lo que en nuestro tiempo es función del Ministerio Público, a través de una dualidad de actividades investigatorias y persecutorias. Para obtener una idea más precisa de la personalidad y funciones que desempeñaba el pesquisidor en la estructura jurídica que trasplantada de España rigió en el nuevo mundo, y adquirió características propias adecuándose a las peculiaridades de la tierra conquistada, dando lugar al Derecho Indiano, es preciso ofrecer una visión panorámica del estado de cosas relacionadas con la persecución de los delincuentes, que privaron en América a raíz del descubrimiento y después de la conquista hasta la Colonia. DERECHO ESPAÑOL A) Las instituciones jurídicas españolas en la época del descubrimiento de América Corresponde a los reyes católicos, Isabel de Castilla y Fernando de Aragón, la época de transición entre la Edad Media y la Edad Moderna, era que planteaba la necesidad de unificar a la Nación española, tanto en el orden racial como el religioso, frente a los todavía vigorosos Estado Feudal y al Estado Ciudad. Proceden los reyes a la unidad religiosa, convirtiendo o expulsando a todos aquellos que no profesaran la fe católica y por otra parte, actuaban con toda energía contra 29 CARLOS E. CUENCA DARDÓN los señores feudales, nobles castellanos y, a toda nobleza que se opusieran a la unificación y pacificación del reino.1 Desde el punto de vista político administrativo el Estado castellano se dividía en: corregimientos, ciudades y villas, figurando también los alcaldes o gobernadores. Si dentro del corregimiento se encontraban varias ciudades se auxiliaban por lugartenientes. En algunos casos las ciudades eran gobernadas por sus propias autoridades locales. Frente al régimen municipal de consejos abiertos se instituyen los ayuntamientos con número variable de regidores. Así, paulatinamente, van desapareciendo los municipios y las cortes al tiempo que los alcaldes mayores o corregidores van cobrando singular importancia como funcionarios de carácter preponderantemente civil, aunque dotados de atribuciones militares. Es de notar2 que los territorios descubiertos por Colón quedaron incorporados a la Corona de Castilla, porque a pesar del matrimonio de Isabel de Castilla con Fernando de Aragón ambos estados conservaron su autonomía y personalidad jurídica política propia. Es por ello que siendo Isabel de Castilla quien patrocinó el proyecto de Cristóbal Colón fuese el Derecho castellano el que rigiese a los territorios recién descubiertos. En el orden de administración de justicia en materia penal existían las reales cancillerías de Valladolid y Ciudad Real y posteriormente se fueron creando otras audiencias de menor importancia; dentro de las audiencias existían dos importantes tipos de funcionarios que actuaban en la rama judicial y se les daba el título de “alcaldes del crimen”; y en la rama civil el título de “oidores”. En el orden jerárquico la cancillería era superior a la audiencia por lo que los fallos de ésta eran apelables ante aquella y como institución de última instancia fungía el supremo Consejo de Castilla. Con carácter judicial había muchos otros funcionarios, como los corregidores y alcaldes ordinarios, y en casos especiales los alcaldes de Casa y Corte. La Santa Hermandad, institución de defensa del orden público para conocer de determinados hechos delictuosos, el tribunal del Santo Oficio dedicado a la persecución de los judíos y no conversos o de aquellos que atentaran contra la fe. Señala Borja Osorno3 que todas estas instituciones se desenvolvían en una desesperante lentitud en el trámite de los negocios, en virtud de su complejidad y abundan1 Real célula del 8 de agosto de 1480, Cedulario Indiano. González Bustamante, Derecho Procesal Penal Mexicano, quinta edición, Editorial Porrúa, p. 59. 3 Borja Osorno, G., Derecho Procesal Penal, Puebla, Pue., Editorial José M. I Cajica, 1969, p. 95. 2 30 DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO cia de funcionarios menores favorecidos con los empleos dados por razones políticas, o sus relaciones nobiliarias, muy semejante a las condiciones en que se desenvuelve nuestra burocracia actual. B) Fuentes del Derecho Español En el tiempo del reinado de Alfonso XI las fuentes del Derecho español eran: el ordenamiento de Alcalá de Henares, los fueros municipales, el fuero real y las partidas (1348). Posteriormente, de 1505 a 1567 las Leyes de Toro, de 1567 a 1805 la Nueva Recopilación y, por último, la Novísima Recopilación. El Ordenamiento de Alcalá de Alfonso XI y las Partidas de Alfonso X consolidan el derecho territorial sobre los derechos locales. El fuero real desplaza al fuero juzgo y los fueros municipales. Los fueros Los fueros4 eran las leyes o códigos que se daban a los municipios durante la Edad Media y son fuentes de Derecho de carácter local y de origen consuetudinario, rigieron en las ciudades durante los primeros tiempos medievales, no siempre consagraban disposiciones jurídicas, sino mayormente privilegios y exenciones para determinadas ciudades. C) Derecho indiano Las fuentes obligadas del Derecho indiano fueron desde luego todas las leyes que regían en el Reino de Castilla en la época de los descubrimientos colombinos, y los Reyes Católicos procedieron a organizar los nuevos territorios descubiertos bajo las mismas normas. Sin embargo, pronto se daría cuenta que el trasplante de instituciones no resistirían las complejas situaciones de las colonias (circunstancias raciales, económicas, geográficas, políticas y sociales nuevas). Se imponía dictar nuevas leyes que 4 Muro Orejón, Antonio, Cedulario Americano, Edición Sevilla, 1956, p. XLVI. 31 CARLOS E. CUENCA DARDÓN hicieran frente a una serie de problemas que no podían encuadrarse en los preceptos castellano-peninsulares. El Rey, la Casa de Contratación de Sevilla y el Real y Supremo Consejo de Indias proceden a dictar nuevas disposiciones para su aplicación en el nuevo mundo y decretan que tenga vigencia y primacía respecto de las fuentes del Derecho castellano, al que sólo se acudirá a falta de precepto aplicable. A pesar del carácter supletorio del Derecho castellano, se aplicaba con frecuencia, ya que las disposiciones del Derecho indiano eran de carácter casuístico, derivadas generalmente del caso concreto que se trataba de resolver. En el ámbito del Derecho Público se establecieron jerarquías semejantes a los modelos castellanos y aparecieron: los adelantados, gobernadores, corregidores, municipios, audiencias y virreyes caracterizados más tarde por las singulares circunstancias de los nuevos territorios. Por otra parte, las leyes que más tarde dictaron los gobernantes españoles vinieron a regular situaciones que de hecho ya existían. Las reales audencias de Indias Eran éstas como tribunales de primera instancia y de apelación en los fallos dictados por las justicias anteriores. Hacen su aparición en el siglo XIII, pero su estructuración definitiva se realiza en el siglo XVI. Estaban presididas por los capitanes generales de cada región, y además de tribunales de justicia que fueron órganos de asesoramiento general en políticas. La Audiencia Indiana estaba formada para las causas criminales por los alcaldes del crimen, teniendo tales funcionarios el carácter de jueces. Desde luego, su estructura era semejante a las audiencias peninsulares y a la par del Virreinato, fueron las instituciones básicas de la administración de la justicia penal española en América, y fueron organismos de consulta y asesoramiento a los virreyes de la Nueva España. Las reales auditorías de Indias adquirieron con el transcurso del tiempo características propias que las diferenciaron de las españolas, por las especiales circunstancias de orden administrativo y político que privaban en los territorios descubiertos. Se distinguieron tres clases de audiencias: virreinales, pretoriales y subordinadas. Las virreinales se establecieron en las capitales del virreinato y eran presididas por el virrey. Las pretoriales estaban radicadas en la ciudad metropolitana de una 32 DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO capitanía general y presidida por el capitán general, quien fungía como gobernador; todas las demás eran subordinadas. El número de oidores de cada audiencia dependía de la cantidad o importancia de los negocios que tenía que ventilar. En México,5 en un principio, estaba integrada por cuatro oidores presidentes. En el siglo XVII el número de jueces ascendía a doce, divididos en dos cámaras, una para lo criminal y otra para lo civil, con dos fiscales adscritos. Había también un gran número de funcionarios menores: canciller, un alguacil menor, un capellán, relatores, escribanos, agentes fiscales, receptores y procuradores. Había defensores de oficio, quienes carecían de los recursos económicos necesarios para llevar a cabo su trabajo. En las audiencias menores había de tres a cinco magistrados, que conocían tanto de asuntos criminales como civiles y un fiscal adscrito. Los oidores de las audiencias fungían como inspectores de las armadas de las Indias y delegados especiales, para la regularización de los impuestos, y además hacían una inspección periódica de los juzgados inferiores, por medio de los visitadores ordinarios y de los pesquisidores extraordinarios, para el caso de injusticia grave y notoria. Las funciones gubernativas eran ejercidas por los presidentes (virreyes, capitanes, generales y gobernadores), por los oidores constituidos en una especie de cuerpo colegiado, cuyas disposiciones llevaban el nombre de reales acuerdos. D) Los pesquisidores El pesquisidor, en el Derecho Indiano6 es un funcionario típico de un sistema de enjuiciamiento inquisitorial, caracterizado por el poder omnímodo del juez, para la investigación de los delitos, el secreto y la falta de garantías de las denuncias y querellas. Pero a pesar de esto no tiene ubicación precisa dentro del sistema indiano, porque el cargo y funciones no están determinados claramente par la ley, pues era factible habilitar como pesquisidor a un “alcalde del crimen” y posiblemente a un “oidor”. Su importancia se infiere de la confianza que se le otorgaba en investigaciones confi5 6 Recopilación de las Leyes de Indias, Leyes XIII y XIV. Recopilación de las Leyes de Indias, Libro Séptimo, Título Primero, Sevilla, 1946. 33 CARLOS E. CUENCA DARDÓN denciales, para el Gobierno y enviado especial en asuntos de índole secreta. Es posible considerar como un antecedente del cargo la petición de las Cortes de Bibriesca de 1387, de un funcionario encargado de perseguir los delitos públicos, cargo que más tarde los reyes católicos instituyeron en las cancillerías, de Granada y Valladolid, o bien los personeros del rey, mandatarios particulares del mismo, que se mencionan en el fuero juzgo. Otra de las funciones del pesquisidor era investigar los abusos y tropelías que continuamente cometían los titulares de la justicia, por tal motivo los monarcas recurrieron con mucha frecuencia a las visitas y a los juicios de residencia, para castigar a los funcionarios deshonestos en el desempeño del puesto que se les había confiado. La vista consistía en visitar a todas las autoridades, incluso a los virreyes, con el objeto de saber cuál era el desempeño que habían seguido como funcionarios, esto se hacía en cualquier momento en que hubiera denuncia o sospecha de malos manejos. Las facultades otorgadas al visitador eran de tal magnitud que sus resoluciones no admitían apelación con efectos suspensivos y solamente daban cuenta de su actuación al Consejo de Indias, al virrey o presidente, según la mayor o menor gravedad de los casos. Los juicios de residencia consistían en que todos los funcionarios coloniales, desde el virrey hasta los alcaldes ordinarios, a la terminación de sus mandatos, debían entregar cuentas de los resultados obtenidos durante el tiempo de su encargo, una vez reseñados estos el Supremo Consejo de las Indias o Alta Audiencia Colonial acordaba las sanciones del caso. Cuando el cargo era vitalicio los juicios se efectuaban cada cinco años. Al margen de las actividades que realizaban los funcionarios, encargados del juicio de residencia, encontramos otros con facultades semejantes, los cuales tenían carácter investigatorio y se les llamó jueces pesquisidores. Es de notar que por sus características y funciones el pesquisidor es antecedente del actual Ministerio Público, ya que de los datos obtenidos por los comentaristas y estudiosos del Derecho indiano tenía el poder necesario para investigar los delitos y en su caso sentenciar en definitiva a aquellos que los hubieren cometido. Como señala7 la Ley décima cuarta de las Leyes de Indias “los oidores y los jueces pesquisidores pueden sentenciar en definitiva”. 7 Recopilación de las Leyes de Indias, Ley Décima cuarta, Sevilla, 1943. 34 DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO Examinando la recopilación de las Leyes de Indias podemos entresacar los datos que nos permitan delinear las características más notables de los pesquisidores, tales como sus funciones, facultades, limitaciones y formalidades para su nombramiento. La actuación de los jueces pesquisidores fue notoria en la historia de Iberoamérica como colonia española; por ejemplo, la labor de Cristóbal Colón y su posterior caída en desgracia se debió en gran medida a la labor de Francisco de Bobadilla quien fue designado por los Reyes Católicos el 21 de mayo de 1499 juez pesquisidor y gobernador de las Indias, en sustitución de Cristóbal Colón; el pretexto fueron las constantes quejas contra la administración del genovés, la esclavización de los indios, la rebelión de Roldán, el descontento de los colonos, y la acusación de traición hecha por sus enemigos. Respecto de la causa del nombramiento específico de Bobadilla se plantean varias hipótesis: la confianza que merecía a los reyes, su violento carácter, o que fue impuesto por el grupo enemigo de Colón. Bobadilla arribó a Santo Domingo el 23 de agosto de 1500. Cristóbal Colón estaba en La Vega y en la ciudad se hallaba su hermano Diego, quien rehusó obedecer a Bobadilla. Dos días después, el gobernador leyó su nombramiento real y tomó posesión de su mando, conquistando plena adhesión al hacer pública su decisión de pagar los sueldos atrasados. Se apoderó de la fortaleza, se hizo cargo de los presos y se incautó de todos los bienes de los hermanos Colón y comenzó una pesquisa secreta contra el Almirante y recogió todas las quejas contra él. Sin escucharle, apresó a Diego y, encadenado, lo envió en una carabela hacia España. Cuando en septiembre de 1500 Cristóbal llegó a Santo Domingo, ante un requerimiento de Bobadilla, éste, sin más consideraciones, le atrapó con unos grilletes y lo encerró en la fortaleza, haciendo lo mismo con Bartolomé.8 Funciones Según el Cedulario Indiano, recopilado por Diego de Encinas,9 ordenanza relativa a las audiencias de las Indias, los pesquisidores conocían de las querellas contra los 8 Cf. Soler Pascual, Emilio (historiador), “Exploradores y viajeros por España” en http://www.cervantesvirtual.com/ historia/viajeros/viajeros2_bobadilla.shtml. 9 Cedulario Indiano, Recopilado por Diego de Encinas, Madrid, Edición Cultural Hispánica. 1945, folio 115. 35 CARLOS E. CUENCA DARDÓN gobernadores: sobre alborotos populares y casos tan graves en los que la demora pudiera tener severas consecuencias. Esta actividad implicó únicamente una labor de mera información, sin que se infiera del citado ordenamiento que tuvieren otro tipo de facultades. Asimismo, varios autores en Derecho español e indiano confirman esta actividad. Facultades La Ley VII10 los autorizaba para realizar diligencias judiciales por cuenta del alcalde del crimen, para mejor proveer investigaciones equiparables a las que competen a lo que nuestro Derecho es el Ministerio Público y aún los facultaban para nombrar a las personas que le parecieren convenientes en la persecución de los criminales. La Ley XI nos informa que también se avocaban a investigaciones de tipo confidencial, por cuenta del gobierno. Limitaciones Las limitaciones que señala el Ordenamiento de Indias son, entre otras: 1. Que los jueces no se excedan de sus comisiones y procedan conforme a Derecho (Ley VIII). 2. Que no podrán conocer de ningún negocio criminal o civil, estando sentenciados, si y lo hicieren en esas condiciones será nulo y de ningún valor (Ley XXI). 3. Que las audiencias de Santo Domingo no envíen jueces contra los vecinos de tierra adentro (Ley XXV). 4. Que los gobernadores de Yucatán no provean de jueces; sino en los términos que marca la Ley de Indias y con las excepciones que señala. 10 Ibídem, folio 116. 36 DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO Formalidades para el nombramiento Las formalidades del nombramiento se establecían en la Ley XVI11 de las Leyes de Indias: Corresponde al Virrey y presidente nombrarlos, en casos tan graves y escandalosos, en los que se encuentran involucrados corregidores y justicias ordinarias, quienes normalmente se someterán a juicios de residencia al término de su mandato. Corresponde a la sala de la causa de que se trate nombrarlo, discernir la comisión, llevar a cabo la averiguación cuando se cometa algún delito. Pero si en la comarca hubiere otro juez sin salario o que a menos costo pueda realizar la averiguación, será éste nombrado dándole el titulo de Pesquisidor por la Sala de la Audiencia, y el Magistrado de mayor antigüedad informará de tal acuerdo al Virrey o Presidente, quien confirmará la comisión al nombrarlo firmando en el acto. E) Evolución histórica del Ministerio Público en Francia. En Francia, al triunfo de la Revolución de 1793, hay una serie de transformaciones de orden político y social que dan lugar a una nueva concepción jurídica-filosófica. Las leyes expedidas por la Asamblea Constituyente son, sin duda alguna, el antecedente inmediato del Ministerio Público. En la monarquía las jurisdicciones formaban parte integrante de los funcionarios al servicio del soberano que impartía la justicia por derecho divino y era exclusivamente al Rey, a quien correspondía el ejercicio de la acción penal, regulaba las actividades sociales, dictaba leyes y perseguía a los delincuentes. Sí es verdad que el Ministerio Público nació en Francia no fue el que conocieron y perfeccionaron en la segunda República, las ilustres figuras de León Gambetta y de Julio Simón.12 Los procuradores del rey, son producto de la monarquía francesa del siglo XIV y se crearon para la defensa de los intereses del príncipe, hubo dos fun- 11 12 Recopilación de las Leyes de Indias, Edición Sevilla, 1956, Ley XVI. González Bustamante, Derecho Procesal Penal Mexicano, quinta ed., Editorial Porrúa, p. 55. 37 CARLOS E. CUENCA DARDÓN cionarios reales: el procurador del rey que se encargaba de los actos del procedimiento, y el abogado del rey que atendía el litigio en los asuntos en que se interesaba el monarca o de las personas que estaban bajo su protección. Consecuentes con las ideas imperantes, el procurador y abogado del rey obraban de conformidad con las instituciones, recibían del soberano, y no podía ser de otra manera si recordamos la frase de Luis XIV13 que resumía en su persona todas las funciones del Estado. Las funciones del Estado. No se trataba de una magistratura independiente (en esa época no se elaboraba aún la teoría de la división de los poderes). La Revolución Francesa, al transformar las instituciones monárquicas, encomienda las funciones reservadas al procurador y abogado del rey a comisarios encargados de promover la acción penal y de ejecutar las penas, y a los causadores públicos que deberían sostener la acusación en el juicio. En la Ley del 22 Brumario, año VIII, se establece el Procurador General, que se conserva en las Leyes Napoleónicas de 1808 y 1810, y por la Ley del 20 de abril de 181014 el Ministerio Público queda definitivamente organizado como institución jerárquica, dependiente del Poder Ejecutivo. Las funciones que se le asignen en el derecho francés son de requerimiento y de acción. Carece de funciones instructoras reservadas a las jurisdicciones, pero esto no significa que se le desconozca cierto margen de libertad, para que satisfaga determinadas exigencias legales que le son indispensables en el cumplimiento de su cometido. Al principio, el Ministerio Público francés estaba dividido en dos secciones: una para los negocios civiles y una para los negocios criminales, que correspondía, según las disposiciones de la Asamblea Constituyente, el Comisario de Gobierno o al Acusador Público. En el nuevo sistema se fusionaron las dos secciones y se estableció que ninguna jurisdicción estaría completa sin la concurrencia del Ministerio Público. Se dice que el Ministerio Público nació en la época de la Monarquía y se toma como punto de partida de la moderna institución la célebre ordenanza de Luis XVI de 1670. Ya he indicado que las leyes revolucionarias le dieron origen al Ministerio Público, al transformar las instituciones político–sociales en Francia, durante la administración napoleónica, con las leyes de 1808 y 1810. En la Primera República, en 13 14 Ibídem, pp. 55 y 56. Borja Osorno, G., Derecho Procesal Penal, Editorial Cajica, 1969, p. 97. 38 DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO medio del torbellino de pasiones, la institución se mantuvo inconmovible, sucediendo lo mismo durante el primer imperio. Obtuvo su máxima definición en la Segunda República (1848), al reconocerse su independencia en relación con el Poder Ejecutivo. El Ministerio Público francés tiene a su cargo ejecutar la acción penal, perseguir en nombre del Estado, ante la jurisdicción penal, a los responsables de un delito, intervenir en el periodo de ejecución de sentencia y representar a los incapacitados y a los hijos naturales. La promotoría fiscal en el Derecho español En España existió la Promotora Fiscal desde el siglo XV, como una herencia del Derecho Canónico. Los promotores fiscales obrarán en representación del monarca, siguiendo fielmente sus instrucciones. En las leyes de recopilación de 1576, expedidas por el Rey Felipe II,15 se le señalan algunas atribuciones. “Mandamos que los fiscales hagan diligencias para que se acaben y fenezcan los procesos que se hicieren en la visita privada de los escribanos, así contra los mismos Jueces contra los escribanos, las funciones de los promotores Fiscales consistirían en vigilar lo que ocurría ante los tribunales del crimen y en obrar de oficio a nombre del pueblo, cuyo representante es el soberano.” Bajo el reinado de Felipe V se pretendió suprimir las promotorías en España, por decreto del 10 de noviembre de 1713 y por la declaración de principios del 1 de mayo de 1744 y del 16 de diciembre del mismo año expresado, pero la idea no fue bien acogida y fue rechazada unánimemente por los españoles. Por decreto del 28 de junio de 1826 el Ministerio Fiscal funciona bajo la dependencia del Ministerio de Justicia. Es una magistratura independiente de la judicial y sus funciones eran inamovibles. Se compone de un Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Madrid, auxiliado por el Abogado General y otro asistente. Existen, además, los procuradores generales en cada corte de apelación o audiencia provisional, asistidos de un abogado general y de otros ayudantes. 15 Muro Orejón, Antonio, Cedulario Americano, Edición, Sevilla 1956, tomo II. 39 CARLOS E. CUENCA DARDÓN F) Visión panorámica del Ministerio Público mexicano, de la Independencia a la Ley Orgánica de 1903 La vida independiente de México no creó inmediatamente un nuevo Derecho, esto es aplicable por lo que respecta al enjuiciamiento penal. Tanto en la Constitución de Apatzingán se hace mención a dos fiscales, uno para el ramo penal; mientras que en la de 1824 de un fiscal, que debería formar parte de la Suprema Corte de Justicia, siendo estos procuradores meras proyecciones de los procuradores fiscales. En 1869 el Presidente Benito Juárez expidió la Ley de los Jurados Criminales del Distrito Federal,16 en donde se previene la existencia de tres promotores o procuradores fiscales o representantes del Ministerio Público, se sigue la tendencia española en cuanto que los funcionarios citados no integraban un organismo en sí mismo, sino que eran independientes entre sí. Sin embargo, es menester hacer hincapié en que en esos funcionarios ya se encontraba una influencia del Ministerio Público francés, debido a que se rigen por la parte acusadora, actuando independientemente de la parte ofendida. El Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal de 188017 marca un gran adelanto en lo que atañe a la formación de la institución del Ministerio Público, el cual, en su artículo 28, expresa que “El Ministerio Público se constituye en Magistratura instituida para expedir la pronta administración de la justicia en nombre de la sociedad y para defender ante los tribunales de ésta en los casos y por los medios que señalan las Leyes”. En esta forma el Ministerio Público se constituye en magistratura especial, aunque hay que admitir que sigue siendo un simple auxiliar de la justicia en lo que toca a la persecución de los delitos. El Código de Procedimientos Penales de 189418 sigue en esencia los lineamientos del de 1880. En la Ley Orgánica del Ministerio Público del 12 de septiembre de 190319 se precisan las características del Ministerio Público. La Ley citada le da unidad y dirección, deja de ser éste un simple auxiliar en la administración de justicia, para tomar el carácter de magistratura independiente que representa a la sociedad. 16 Idem. González Bustamante, Principios de Derecho Procesal Penal Mexicano, segunda edición, Ediciones Botas, 1945, pp. 97-99. 18 Rivera Silva, Manuel, El Procedimiento Penal, Editorial Porrúa, quinta edición, 1970, p. 74. 19 Idem. 17 40 DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO El Presidente Porfirio Díaz,20 en el informe rendido en 1903, perfiló claramente las nuevas características que en México tomaba el Ministerio Público, con las siguientes palabras “uno de los principales objetivos de esta ley es definir el carácter especial que compete a la institución del Ministerio Público, prescindiendo del concepto que le ha reputado siempre como auxiliar de la administración de justicia”. El Ministerio Público es el representante de la sociedad ante los tribunales, para reclamar el cumplimiento de la ley y el establecimiento del orden social cuando ésta ha sufrido quebranto. El medio que ejercita, por razón de su oficio, consiste en la acción pública; es por consiguiente una parte y no un auxiliar para recoger todas las huellas del delito y aun de practicar ante sí las diligencias urgentes que tienden a fijar la existencia de éste o de sus autores. EN EL EL MINISTERIO PÚBLICO DERECHO POSITIVO MEXICANO A) Los principios que rigen al Ministerio Público Como lo señala el maestro Hernández Silva, son cuatro.21 1. Principio de Iniciación. El Ministerio Público solamente puede actuar para ejercer sus funciones mediante denuncia o una querella de una persona física, ya que sin estos dos institutos se ve imposibilitado para actuar. No hay otra institución que pueda conocer de los delitos, ya que por mandato del Art. 21 constitucional es solamente el Ministerio Público quien puede conocer de los mismos. 2. Principio de Oficiosidad. Después de que un particular ha hecho una denuncia o una querella de algún acto delictivo ante el Ministerio Público no es indispensable ya la intervención del primero, para que la institución continúe la investigación del ilícito que se le ha denunciado, ya que el Art. 16 constitucional señala los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción penal. 20 21 Rivera Silva, Manuel, ob. cit. Recopilación de apuntes de la cátedra de Derecho Procesal Penal del dr. Pedro Hernández Silva, 1976. 41 CARLOS E. CUENCA DARDÓN 3. Principio de Unidad. Esto significa que la institución del Ministerio Público es una sola y que está representada por el procurador y los agentes del Ministerio Público que nombre el titular, por esta razón no operan las recusaciones o excusas, sólo en los casos de impedimentos personales, entiéndase con claridad que en una averiguación pueden intervenir varios, continuando unos la de los otros, por que cada uno de ellos representa la institución. 4. Principio de Legalidad. Este principio significa que el Ministerio Público debe actuar y realizar sus actividades dentro del marco de la ley, esto es, que no puede actuar arbitrariamente, sino por lo que está establecido en los ordenamientos relativos. Analizando lo expuesto, en lo personal me adhiero al criterio del maestro Hernández Silva, ya que los cuatro principios que él menciona son los que rigen verdaderamente las actividades que realiza el Ministerio Público, para llevar a cabo su representación social, podríamos decir que es este último principio el que engloba a los demás, pues si el Ministerio Público actúa dentro del marco de la ley quiere decir que está respetando los principios que anteriormente se expusieron. Las características que posee el Ministerio Público, como señala el mismo au22 tor en su cátedra de Derecho Procesal Penal, son las siguientes: 1. Características de imprescindibilidad. El Ministerio Público es imprescindible para todo procedimiento penal, así lo ordena el Art.21 constitucional, que a la letra dice: la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad Judicial. La persecución de los mismos incumbe al Ministerio Público y a la Policía Judicial, la cual estará bajo la autoridad y mando inmediato de aquel. De este artículo constitucional se advierte claramente la imprescindibilidad del Ministerio Público, tanto en la averiguación previa como en los juzgados penales. 2. Característica de buena fe. La misión del Ministerio Público debe ser de buena fe, en el sentido de que su papel no es de ningún delatador, inquisidor o contendiente forzoso de los procesados. Su interés no es forzosamente el de la acusación o condena, sino simplemente el interés de la sociedad y la justicia. 22 Ibídem. 42 DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO Precisamente por el interés de la sociedad en el castigo del culpable, y la absolución del inocente, el Ministerio Público no debe ser adversario sistémico del procesado, aun cuando en muchos casos la práctica dentro de los tribunales penales resulte esto. Debemos entender que el objetivo que el proceso penal persigue y por consecuencia de todos los que intervienen en él más bien se encuentra en encontrar la verdad histórica de un hecho para poder encontrar la aplicación de la ley de una pena o de absolver en su caso, por lo que es indispensable conocer dicha verdad histórica del hecho en cuestión. 3. Característica de irresponsabilidad. Cuando se habla de esta característica hay que hacer notar que se refiere a la institución del Ministerio Público, y no a la persona que la representa, estos es, que el Ministerio Público no será responsable de las acciones que se deduzcan del ejercicio de sus funciones, siempre y cuando estas se encuadren dentro de la legalidad que debe observar el Ministerio Público. A efecto de aclarar lo anterior diremos que en los casos en que el Ministerio Público ejercite la acción penal en contra de una persona por un determinado delito y al llegar a la sentencia en el proceso el juez dicte sentencia absolutoria y esta quede firme no habrá responsabilidad para la institución. Sobre esto se ha especulado y hay opiniones en el sentido de que si debiera hacerse responsable a la institución de un mal ejercicio de la acción penal, pero hasta ahora no hay responsabilidad. Las funciones que realiza el Ministerio Público, de acuerdo al criterio del maestro Hernández Silva, son las siguientes:23 1. Función de investigación. Esto es, que el Ministerio Público cuando ha conocido un acto delictuoso reúna todos los elementos para acreditar la comisión del delito y la presunta responsabilidad de un imputado, apoyándose en relación a esta función de investigación en sus auxiliares. 2. Función de persecución. Esta consiste en que una vez que el Ministerio Público ha realizado la primera función, que es la de investigación, solicitando como responsable social que se le aplique la ley al sujeto que resulte presunto responsable de un hecho. 3. Función de acusación. Esta función consiste en que reunidos los elementos para acreditar el delito y la responsabilidad del delincuente el Ministerio Público, median23 Ibídem. 43 CARLOS E. CUENCA DARDÓN te sus conclusiones, ejercerá esta función de acusación formulando las argumentaciones correspondientes; esta función la realiza el Ministerio Público durante el momento procedimental oportuno, que le permite cerciorarse de que en realidad existe un delito y un delincuente. 4. Función de representación social. Esta función es la más importante de todas, ya que engloba a las tres primeras, consiste en representar y defender los intereses de la sociedad, de tal manera que el Ministerio Público siempre debe velar porque no se quebrante el orden social, actuando en defensa de la preservación del orden social, por ello es que se le identifica como el representante social. Esta situación ha de tomar en cuenta que forma parte de la sociedad, tanto el ofendido como el que realiza la conducta delictuosa, por lo que no se debe por sistema acusar o encontrar en un sujeto a un culpable. Su papel es el de colaborar con la justicia, para el descubrimiento de la verdad histórica de un hecho, para que así el juez pueda decir con certidumbre; a quién le corresponde el derecho pensándose siempre en las bases del proceso penal, son puestas por la institución del Ministerio Público, y si estas bases no están fincadas sobre la verdad histórica de los hechos vendrá una quiebra en el proceso y la sentencia se apartará de la verdad que se busca, por tal razón, el representante social que es el Ministerio Público juega un importantísimo papel en el proceso penal. B) La Policía Judicial Leone dice:24 “la policía judicial, se entiende aquella particular actividad para averiguar los delitos, a buscar a los culpables, las pruebas y encontrar todo lo demás para que el Ministerio Público pueda aplicar la ley penal e impedir que los delitos lleguen a ulteriores consecuencias”. En nuestra legislación la función de la Policía Judicial está apoyada por el artículo 21 constitucional. Las tres principales funciones de la Policía Judicial son: a) Averiguar delitos, reunir los elementos de éste y asegurar las pruebas. b) Prestar auxilio al órgano jurisdiccional. 24 Colin Sánchez, Guillermo, Derecho mexicano de procedimientos panales, Porrúa, p. 25. 44 DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO c) Cooperar con la autoridad judicial, para el mejor cumplimiento de la decisión del Derecho. En el Código Federal de Procedimientos Penales de 198425 encontramos que el objetivo de la Policía Judicial era la investigación de todos los delitos, la reunión de sus pruebas y el descubrimiento de los autores, cómplices y encubridores; estaba formada por los inspectores del cuartel, comisionarios de policía, un inspector general de policía y el Ministerio Público, por los jueces correccionales y los jueces de lo criminal. El Ministerio Público estaba impedido para practicar investigaciones por sí mismo y no tenía otra función que la de poner las investigaciones tal como las había recogido del agente de la Policía Judicial al juez, pero si éste no era el juez competente para seguir conociendo del negocio lo turnaba al juez competente, para que siguiera instruyendo la averiguación o el proceso en un plazo no mayor a 36 horas. El Ministerio Público sólo podía practicar investigaciones cuando hubiere otro agente de la Policía Judicial, realizando las mismas investigaciones. Por todo lo anterior es posible entender la razón para lo que fue creado el término de 24 horas y después consignado a la fracción 18 del artículo 226 del Código Federal de Procedimientos Penales de 1984, que reformó al del 1880, consignado posteriormente en la fracción 18 del artículo 107 de la Constitución que nos rige.26 No es un término impuesto a las autoridades que tienen que practicar una averiguación penal, sino por aquellas otras, cuya función es aprehender al reo y ponerlo a disposición de las autoridades competentes, esto es un término concedido a la Policía Judicial. Es tan importante la función de la Policía Judicial que todo error de ésta se convertirá a la postre en errores institucionales. La Policía Judicial depende y está a las órdenes y disposición del Ministerio Público, para recabar todo elemento probatorio que es requerido en la misma, la honestidad de la Policía Judicial es muy necesaria, puesto que si la hay se asegura el ejercicio del Derecho. Pero en la realidad nos encontramos con las circunstancias de que todavía no contamos con una Policía Judicial bien preparada en la ciencia y la técnica de la 25 26 Ibídem, p. 253. Valdivia, Rigoberto, Ampliación del término constitucional de 24 horas, Editorial Porrúa. 45 CARLOS E. CUENCA DARDÓN investigación, por lo que es conveniente que se integren academias para que sea un verdadero auxiliador de la justicia. En mi concepto debería cambiarse, incluso, el nombre de esta corporación; se dice Policía Judicial sólo por denominarle de alguna manera, pero sin depender del Poder Judicial. Podría denominarse Policía Técnica en Investigación de lo Criminal o de otra forma que corresponda a su actividad. El acta que contenga una denuncia o querella no debe ser simple relación escrita de hechos recogidos en la oficina de investigación, que obedezca a una rutina para el cumplimiento de una fórmula obligada legalmente, sino por el contrario, el producto de una labor dinámica y técnico-legal en torno a los hechos y al sujeto mismo. En la actualidad la Policía Judicial está al mando del Ministerio Público, entendido como agente, como en realidad debe ser, pues el encargado de conocer los delitos es la institución del Ministerio Público, por eso sólo deben auxiliar a esta institución, recabando datos necesarios para integrar la averiguación correspondiente y así preparar debidamente el ejercicio de la acción procesal penal. En caso de ser necesario llevar a cabo alguna inspección ocular el personal investigador se trasladará al lugar procedente y el mismo Ministerio Público dirigirá la investigación, indicando al personal técnico aquellos aspectos que deben atenderse para el éxito de la querella. Se dará fe en el acta de los instrumentos que utilizaron para llevar acabo el delito, así como también de las lesiones de las huellas de violencia de las personas, objetos y todos aquellos elementos que la naturaleza de la investigación amerite. El acta de la Policía Judicial27 es de gran importancia procesal, puesto que el artículo 286 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal le concede valor probatorio pleno cuando se ha ajustado a las prescripciones legales de dicho ordenamiento. Como es de verse en lo antes señalado, la función que desempeña la Policía Judicial es muy importante, en virtud de que una mala actuación puede ocasionar una inadecuada aplicación del Derecho. Por esta razón hemos dicho que es necesario y urgente que se abran institutos científicos para preparar a las personas que forman parte de esta Policía, con conocimientos científicos y técnicos en la materia y, además, se cobre conciencia en estas personas que deben obrar con toda honestidad, haciéndoles sentir que de su actividad dependen los valores más preciados del hombre, como lo son: la libertad y seguridad; a efecto de conseguir que las personas 27 Sánchez Colín, Derecho Mexicano de Procedimientos panales, Porrúa, pp. 254-255. 46 DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO dedicadas a la tarea de investigación sean debidamente remuneradas para no tener el pretexto de lo económico y dejar de cumplir con una función tan delicada como lo es la Policía Judicial. C) El artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos El Artículo 21 constitucional refiere: la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la Policía Judicial, la cual estará bajo la autoridad y mando inmediato de aquél. Compete a la autoridad administrativa el castigo de las infracciones de los reglamentos gubernativos y de la policía, el cual únicamente consistiría en multa o arresto hasta por treinta y seis horas.28 Este artículo constitucional es una verdadera aportación de la Constitución de 1917, con principios de protección social, ya que en todo momento se preocupó el legislador en designar un órgano representativo de la sociedad, una institución que vela por el orden social y el respeto a los ciudadanos, no importando que se le diera a dicho órgano el monopolio de la acción penal y se dejara en el ámbito potestativo del mismo el ejercicio o no ejercicio de dicha acción. El Ministerio Público no tiene idea de venganza contra nadie, ni tampoco de soberbia; ante tal virtud esta institución debe afanosamente tomar los caminos que conduzcan a descubrir la verdad histórica del hecho que se le denuncia, a efecto de que el órgano jurisdiccional en su oportunidad y de forma confiable se apoye en la investigación del Ministerio Público y pueda ver con mayor claridad el pasado, que es el hecho que dio motivo al enjuiciamiento. Así mismo, sabemos que durante la secuela del procedimiento el Ministerio Público tiene varias funciones: como investigador; la tarea de perseguir y en su oportunidad la función de acusación; pero nunca deja de ser el representante de la sociedad. Incluso, podemos señalar que la primera fase del procedimiento es:29 en la preparación de la acción procesal penal, que conocemos como averiguación previa, el Ministerio Público actúa como autoridad administrativa, en cambio 28 29 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigésima cuarta edición. Recopilación de apuntes de la cátedra de Derecho Procesal Penal, del dr. Pedro Hernández Silva. 47 CARLOS E. CUENCA DARDÓN en la segunda fase del procedimiento consistente en la preparación del proceso actúa como sujeto procesal, perdiendo el imperio, debido a que ante el tribunal no ordena sino que solicita; pero insistimos, en todo momento lo hace como representante de la sociedad. El proceso constitucional aludido hace clara la separación de funciones como es de verse, estableciendo que la imposición de las penas es exclusivamente de la autoridad judicial; esto es, quien debe declarar qué hecho es delito y qué consecuencia resulta del mismo es el órgano jurisdiccional, y al Ministerio Público sólo le incumbe la persecución de los delitos; entendiéndose por ello la investigación de los mismos y todo lo relativo para que se demuestre y reconstruya el hecho realizado, valiéndose como dice el precepto que venimos estudiando, de la Policía Judicial, agregando que el castigo de las faltas administrativas corresponde a la autoridad administrativa. En cierta forma es posible admitir que colabora con la actividad jurisdiccional a través de sus funciones específicas, porque en última instancia éstas obedecen al interés característico de toda la organización estatal para su fiel cumplimiento: el Estado encomienda deberes específicos a sus diversos órganos para que en colaboración plena y coordinada mantengan el orden jurídico, razón por la cual el Ministerio Público al ejercitar la acción penal, al solicitar la imposición de una pena, la libertad de un inocente o compareciendo en representación de un menor, está auxiliando a los órganos encargados de declarar el Derecho en busca de la armonía social. D) El Ministerio Público como órgano investigador Hemos señalado que la fase de averiguación previa o preparación de la acción procesal, que es la primera parte del procedimiento, se inicia con la noticia criminosa; es decir, el conocimiento que el Ministerio Público tiene del hecho que considera delictuoso; este conocimiento en nuestro Derecho se obtiene por medio de la denuncia y la querella, debido a nuestro sistema constitucional, el cual preveé que el Ministerio Público está obligado a observar el principio de la iniciación, cuando haya denuncia o querella por las personas que la ley reconoce para tal fin. Una vez que el Ministerio Público ha tomado conocimiento de un hecho delictuoso, por medio de la denuncia o querella, debe iniciar de inmediato la investigación de tales hechos, valiéndose de todos los medios que el Estado pone a su alcance para 48 DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO este fin, como la Policía Judicial, el departamento de peritos, la colaboración de otras autoridades, etc., hasta reunir los elementos necesarios para poder dictaminar si el hecho denunciado pudiera ser delito o no. Reunidos los elementos que exige el artículo 16 constitucional se ejerce la acción procesal penal mediante la consignación ante el órgano jurisdiccional; en este momento pueden presentarse varias hipótesis: a) Que se encuentre alguna persona detenida; si es así, al hacerse la consignación le pedirá esta institución al órgano jurisdiccional que radique la causa de dicha persona, se le tome su declaración preparatoria y resuelva su situación jurídica dentro del término de 72 horas; en el caso de que el Ministerio Público, en esta fase y teniendo una persona detenida, no encontrara los elementos necesarios para hacer la consignación correspondiente determinará que se le ponga en libertad con las reservas de ley y el expediente lo radica en una mesa para que siga la investigación, después de realizada, en caso de continuar la carencia de elementos, se ordenará el archivo de dicho expediente. b) En caso de que el Ministerio Público, durante la averiguación no tenga una persona detenida y, si existen elementos para ejercitar la acción procesal penal correspondiente, al hacerlo solicitará al órgano jurisdiccional que libre la orden de aprehensión correspondiente; con el objeto de que cuando esté a su disposición se le tome declaración preparatoria y se resuelva la situación jurídica dentro del término constitucional. En el segundo caso, cuando el Ministerio Público después de haber hecho las investigaciones correspondientes llega a la conclusión de que el hecho que se le denunció no constituye delito, o bien que la persona señalada es ajena a los hechos, ordenará el archivo correspondiente del asunto.30 En esta fase es importante la colaboración de la Policía Judicial; no está por demás que abundáramos en su importancia, como dice Guillermo Borja Osorno:31 bastara el hecho de que los errores judiciales derivan con frecuencia de otros tantos errores policiales, para que hubiese de presentarse al reclutamiento y 30 31 Ibídem. Borja Osorno, Guillermo, Derecho Procesal Penal, Edit José M. Cajíca, 1969, pp. 110-111. 49 CARLOS E. CUENCA DARDÓN formación de la Policía Judicial atención preferentemente, para conseguir resultados satisfactorios en la empresa de mejorar la institución quiere, decir que dicha policía es una gran auxiliar del Ministerio Público, pero que si los elementos no están preparados científicamente y técnicamente en la investigación de poco servirá su colaboración. E) El Ministerio Público ante el órgano jurisdiccional El Ministerio Público al momento de la preparación del proceso interviene ante el órgano jurisdiccional, ya no con la calidad de la autoridad que detenta en el momento de la investigación previa, aquí se presenta como sujeto procesal, como señala el maestro Pedro Hernández Silva,32 por el hecho de que pierde su imperio al comparecer ante la jurisdicción ya que no ordena sino que pide, solicita, a eso se debe que afirmemos que sólo es un sujeto procesal o una parte sui-generis en el proceso penal. De igual manera se puede decir que debería haber igualdad entre los sujetos procésales que intervienen en el proceso penal, en razón que en la actualidad en nuestros tribunales se da de marcada preferencia al Ministerio Público. Incluso, en ocasiones, el juez consulta al Ministerio Público sobre algún criterio ha aplicar en el procedimiento penal; si en alguna diligencia el Ministerio Público no compareciera oportunamente el órgano jurisdiccional le aguarda hasta que comparezca, le es permitido llevar consigo las piezas de autos que contiene el procedimiento, con grave riesgo de que se pierdan pruebas y constancias necesarias para conocer la verdad histórica de algunos hechos y en algunos casos ordena; situación que rompe con el equilibrio de las partes que debe existir en el procedimiento penal. Sucede también con frecuencia que el Ministerio Público sufre transformaciones muy especiales que han dado lugar a especulaciones doctrinarias y a interpretaciones jurídicas, si bien es cierto que el Ministerio Público ante el órgano jurisdiccional sólo es un sujeto procesal reconocemos que éste tiene sus particularidades, ya que en ocasiones invade funciones del mismo órgano jurisdiccional, como en el caso de desistirse de la acción penal o al solicitar la libertad de un imputado. Posición también especial es el momento en que el Ministerio Público al formular conclusiones ejercita 32 Op. cit. 50 DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO en forma material la acción penal; decimos esto porque nuestro sistema de enjuiciamiento más que inquisitivo es acusatorio. Desde luego, para hacer más ágil el procedimiento penal y obtener mejores resultados que nos permitan encontrar la verdad histórica de un hecho, para el cual se hace el procedimiento penal y se le puede aplicar el derecho al caso concreto, seria conveniente se legislara al respecto y se aclarara con toda precisión en el código adjetivo penal facultades y derechos del Ministerio Público ante el órgano jurisdiccional, lo que permitiría hacer más sencillo el procedimiento penal. COMENTARIOS DE LA POSICIÓN DEL MINISTERIO P ÚBLICO EN EL D ERECHO P ROCESAL P ENAL Si hay una figura ambigua en el proceso penal y civil es el Ministerio Público. Cuando Carnelutti comenzó a ocuparse de él su ambigüedad lo impresionó a tal punto que le venía a la mente la cuadratura del círculo: “¿no es como reducir un círculo a un cuadro, construir una parte imparcial?”;33 sin embargo, uno de los dos códigos procesales hace de él una parte pública en oposición a la parte privada, y el otro, al asignarle un puesto innominado entre el juez con sus auxiliares y las partes, termina por reconocer, precisamente, aquella ambigua naturaleza. Pero la ambigüedad “¿no es de la parte misma, antes que del Ministerio Público?” Lógicamente, algo es parte en cuanto es y no es, ser y no ser: ¿puede darse mayor ambigüedad? Y precisamente en el proceso penal se desarrolla esta ambigüedad fundamental. Varias veces se ha aludido a la importancia que tiene para la concepción de lo vital, es decir que a los hombres se les considere como parte. Somos los juristas quienes debemos situarnos en este punto de vista, casi filosófico; en particular, cuando abordamos temas del Derecho Procesal. A medida que los estudios del proceso han sido profundizados el concepto de parte ha venido descubriendo su ambigüedad, porque el dualismo resulta perturbado. En otro tiempo los civilistas consideraban a la 33 Carnelutti, Francesco, Cuestiones sobre el Derecho Procesal, Colección Ciencias del Proceso, torno I, Italia, 1930. 51 CARLOS E. CUENCA DARDÓN parte como el sujeto con un interés; en tanto los procesalistas como el sujeto de un poder; de ello se extrajeron dos conceptos, uno sustancial y otro formal, los cuales se ignoraban recíprocamente; el mismo Chiovenda “creía que en el proceso que no se debía hablar de parte sino con aquel segundo significado”. Pero, llegados a cierto punto, la situación maduró para que alguien pudiese ver que el dualismo estaba en la parte misma, no entre el Derecho material y el Derecho procesal: según, el lado desde donde se le mira, sujeto de un interés o sujeto de un poder. Son los aspectos que hasta cierto punto han definido como pasivo y activo la parte, al mismo tiempo padece y actúa. La ambigüedad propia de la parte, situada entre el interés y el poder, es pues un ser más que lo que es: de hecho, el poder es de suyo propio del Estado, que responde a la idea del todo en comparación con la parte, y en cuanto a la parte le es concedido, hace de ella más de lo que es. Contraponiendo los jueces a las partes se le ocurrió a Carnelutti en una ocasión decir: “las partes nacen; los jueces se hacen”.34 La posición de parte, quería decir, es independiente y la de juez es dependiente del Estado. En una palabra, la parte es natural, el juez es artificial. Si el Ministerio Público es una parte, lo es... al revés, y ésta es, precisamente, su ambigüedad. A la parte privada el poder le deriva del interés; al Ministerio Público el interés le deriva del poder, Carnelutti dijo que: el Ministerio Público es una parte artificial, (...) cuando daba lecciones de derecho procesal penal, una de las cosas que mejor conseguía hacer comprender, era la generación del Ministerio Público a partir del juez, y la del defensor a partir del imputado: van el uno hacia el otro partiendo de polos opuestos, y deben encontrarse, pero todavía no se han encontrado. El Ministerio Público es un juez que se hace parte. Por eso, en vez de ser una parte que sube, es un juez que baja.35 A fin de cuentas, si la ambigüedad de la parte es la de ser más de lo que es la ambigüedad del Ministerio Público es la de ser menor de lo que es. Si en la reforma del proceso penal no nos hacemos cargo de ello faltará una de las orientaciones más seguras. Mientras el espectador de un proceso penal no se es34 Carnelutti, Francesco, Cuestiones sobre el Derecho Procesal, Colección Ciencias del Proceso, torno III, Italia, 1930. 35 Idem. 52 DEL PESQUISIDOR AL MINISTERIO PÚBLICO candalice de que el Ministerio Público esté al lado del juez y el defensor abajo, al lado imputado, no se haya creado el ambiente propicio para una verdadera civilidad penal. Es incuestionable que cada legislación le da un perfil al Ministerio Público, y en nuestro país el artículo 21 constitucional le da sustento, que después toma forma en la Ley Orgánica de esta institución, de conformidad con nuestra legislación el Ministerio Público tiene características singulares: la imprescindibilidad, la irresponsabilidad como institución y la buena fe de su proceder consideramos son la base de la actuación de esta institución en el país. Sabemos que es imprescindible porque sin él no podría entablarse la contracción en el proceso penal y encontrar la verdad histórica que es el afán de éste ya mencionado proceso penal, sin su intervención oportuna no podría contarse con ese caudal que implica el recoger las huellas del delito que habrán de servir para reconstruir la historia en el proceso, sin él no estaría representada la sociedad en el proceso, y no olvidemos que tanto forman parte de la sociedad el ofendido como el imputado, nos resistirnos a nombrarlo parte en el proceso porque sus actuaciones son suigeneris. A MANERA DE COMENTARIO FINAL Tal vez uno de los motivos más importantes en la antigüedad, que hoy día padece la institución del Ministerio Público en nuestro país, y que ha sido comentado por algunos de los doctrinarios que no se quedan solamente en el ámbito del análisis dogmático de las instituciones jurídicas, sino que revisan también la congruencia histórica y política de dichas instituciones, radica en las funciones que cumplían sus antecedentes. En el caso concreto del Derecho mexicano, al tener como antecedente una institución tan especial como la figura del “pesquisidor”, que en muchas ocasiones más que cumplir funciones institucionales hacía una especie de trabajo sucio o especial a favor de determinados intereses políticos, es probable que tal perversión teleológica de la figura haya “contaminado” a la creación del Ministerio Público en nuestro país. Esta “perversión” teleológica genera desconfianza y descontento en la percepción social que se tiene acerca de la institución, a la cual generalmente afectan las malas calificaciones sociales que se hacen de la policía. Ir desbrozando el camino conceptual, precisar los alcances de la institución, tanto en el plano de su intervención y naturaleza procesal como en el ámbito de la 53 CARLOS E. CUENCA DARDÓN doctrina es importante para seguir avanzando en el proceso de la consolidación de nuestro Estado de Derecho y de nuestra democracia. 54 Origen y desarrollo del Ministerio Público Agenor González Valencia* * Doctor en Derecho por la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco y Profesor Investigador de la División Académica de Ciencias Sociales y Humanidades de la misma Universidad. ORIGEN Y DESARROLLO DEL MINISTERIO PÚBLICO INTRODUCCIÓN Elogiada por unos y criticada por otros, la institución del Ministerio Público ha evolucionado hasta alcanzar las características con las que actualmente la conocemos. Hay quien la ha llamado “el ente más monstruoso y contradictorio, inmoral e institucional a un tiempo; que ora es soberano, ora esclavo; un autómata y una máquina que debe moverse a voluntad del Poder Ejecutivo”. Nosotros, por nuestra parte, consideramos que es un elemento necesario en la sociedad, para preservar el Estado de Derecho. Sin embargo, es oportuno advertir que el Ministerio Público hasta la presente fecha no ha sido tratado por el sistema de gobierno con la atención que su importancia requiere como digno representante de la sociedad. La buena marcha de la administración de justicia comienza con la recta actuación del Ministerio Público; no en vano se ha dicho que el representante de esta institución tiene en sus manos las llaves del proceso y que de él depende que las puertas de éste se abran o se cierren. El Ministerio Público, como representante de la sociedad, debe estar siempre al servicio de los intereses generales del grupo social, pero nunca al servicio de intereses privados. Su misión radica en la conservación de la convivencia pacífica de los ciudadanos, luchando en todo momento por el bien común y normando su gestión a través de un alto sentido patriótico y moral. Si se quiere tener confianza en la administración de justicia y en el respeto al orden jurídico, debemos procurar porque el Ministerio Público sea integrado por personas idóneas y capaces desde los puntos de vista moral y profesional, retribuyéndoles sus cargos con sueldos decorosos y dotando a la Institución con los elementos científicos posibles, que existen actualmente, para que pueda llevar a cabo las investigaciones, evitando recurrir a medios inquisitoriales que tienen como fin realizar su trabajo con prácticas fuera de la moral y ajenas a un recto proceder. ETIMOLOGÍA La palabra Ministerio viene del latín ministerium, que significa servicio, función, ocupación, trabajo. Y la palabra público igualmente proviene del latín, publicus, que quiere decir del pueblo, el Estado, oficial, público.1 1 Pimentel Álvarez, Julio, Breve Diccionario Latín-Español Español-Latín, México, Porrúa, 1999, pp. 314 y 421. 57 AGENOR GONZÁLEZ VALENCIA En consecuencia, la acepción Ministerio Público significa cargo que se ejerce en relación al pueblo. En su sentido jurídico, la institución del Ministerio Público que está atribuida al fiscal ante los tribunales de justicia.2 DEFINICIÓN DE PALLARES Jacinto Pallares define al Ministerio Público asentando que es la institución de funcionarios que con representación oficial promuevan judicialmente todo negocio civil o criminal en que se interese la sociedad o el Estado, o intervengan en aquellos que perteneciendo a individuos sin completa o ninguna personalidad como ausentes, menores, locos, etc., exigen esta protección especial, es una institución tan antigua en nuestras leyes que puede tenerse como contemporánea de la existencia del Poder Judicial.3 Para dicho autor el oficio de fiscal es de buena fe; esto es, que no debe su celo por el bien público conducirlo a perseguir al inocente, sino al contrario, debe promover y pedir su libertad, siempre que para ello haya justa causa.4 Escriche5 define al fiscal de la manera siguiente: Cada uno de los abogados nombrados por el Rey para promover y defender en los Tribunales supremos y superiores del reino los intereses del fisco y las causas pertenecientes a la vindicta pública. La ley 12, tit. 18, part. 4, le llama patrono del fisco, y dice ser “home que es puesto para razonar et defender en juicio todas las cosas et los derechos que pertenecen a la Cámara del Rey”; añadiendo que ésta es la octava dignidad por la cual sale el hijo de la potestad de su padre. En las Leyes recopiladas se denomina procurador fiscal. Analizando el concepto de buena fe señalamos que buena o bueno es un adjetivo que se aplica a lo que tiene bondad en su género.6 2 Franco Villa, José, El Ministerio Público Federal, México, Porrúa, 1985, pp. 3-4. Pallares, Jacinto, El Poder Judicial o Tratado Completo de la Organización, Competencia y Procedimientos de los Tribunales de la República Mexicana, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, Imprenta de Comercio, de Nabor Chávez, primera edición de 1874, edición facsimilar, 2002, p. 70. 4 Loc. cit., p. 71. 5 Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, “Fiscal”, tomo II, México, Porrúa, 1979, p. 705. 6 Diccionario Enciclopédico Abreviado, tomo II, Madrid, Espasa-Calpe, 1957, p. 288. 3 58 ORIGEN Y DESARROLLO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con la palabra fe que proviene del latín fides se señala confianza o buen concepto que se tiene de una persona o cosa; igualmente creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las dice o por la fama pública.7 Escriche al referirse a la fe señala que es la creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las dice.8 Para el mismo autor la buena fe no es más que la opinión o creencia en que uno está de que posee legítimamente alguna cosa como cuando compramos un fondo a un sujeto que creíamos era el propietario o tenía poder para enajenarlo, aunque en realidad carecía de estas dos calidades, y mala fe es la convicción íntima en que uno se halla de que no posee legítimamente alguna cosa, por haberla tomado sin derecho o adquirido de persona que no podía enajenarla. También se llama buena fe en sentido más general, al modo sincero y justo con que uno procede en sus contratos sin tratar de engañar a la persona con quien los celebra; al paso que por mala fe se entiende el procedimiento en que falta la sinceridad y reina la malicia.9 La posibilidad de la mala fe –expresa Sartre–10 pone de relieve que ella es una amenaza inmediata y permanente de todo proyecto del ser humano. Froylán Bañuelos Sánchez11 manifiesta que la buena fe es un estado psicológico colectivo, una cierta forma de salud espiritual que hace que los hombres crean en la realidad de las apariencias. La buena fe es lo normal en la vida psicológica, como la salud es lo normal en la vida fisiológica. Ahora bien, si tomamos en consideración el origen etimológico de la institución que conocemos con el nombre de Ministerio Público, considerada como representante de la sociedad, que investida de buena fe debe servir honestamente a los intereses del grupo social y que su misión radica en la conservación de la convivencia pacífica de los ciudadanos, luchando en todo momento por el bien común y normando su gestión a través de un alto sentido patriótico y moral, llegamos a la convicción de que encarna al pueblo a cuyo nombre ejerce tan significativo cargo; superada la etapa de la venganza privada y superada igualmente la etapa del procedimiento inquisitorial, se erige 7 Ibídem, tomo IV, p. 40. Escriche, Joaquín, op. cit., p. 686. 9 Loc. cit. 10 Cfr. Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, tomo II, 5a. ed., Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1965, p. 124. 11 Bañuelos Sánchez, Froylán, Derecho Notarial, tomo II, México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 4a. ed., 1990, pp. 194-195. 8 59 AGENOR GONZÁLEZ VALENCIA –en plenitud de confianza popular–, como el mandatario del interés social en la humana tarea de la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo. DESCRIPCIÓN DEL M INISTERIO P ÚBLICO Héctor Fix-Zamudio describe a la institución del Ministerio Público como un organismo unitario y jerárquico dependiente del Poder Ejecutivo, que pone como funciones esenciales las de persecución de los delitos y el ejercicio de la acción penal; que interviene en otros procedimientos judiciales para la defensa de intereses sociales, de ausentes, menores e incapacitados, y finalmente como consultor y asesor de los jueces y tribunales.12 La legislación española vigente durante la Colonia denominó a los integrantes de esta institución “promotores o procuradores fiscales” con tres ejercicios fundamentales: a) Defensores tributarios de la Corona, actividad a la cual deben su nombre. b) Persecutores de los delitos y acusadores en el proceso penal, y c) Asesores de los tribunales, esencialmente de las audiencias, con la finalidad de vigilar la recta administración de justicia. Este enfoque sobresalió en los primeros ordenamientos constitucionales en el país, al respecto señalamos el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, expedido en Apatzingán en 1814, y la Constitución de 1824, en los que se situaron a los mencionados procuradores o promotores fiscales como integrantes de los organismos judiciales, con las actividades tradicionales citadas, pero sin que se estableciera un significativo organismo unitario y jerárquico.13 Fix-Zamudio14 explica que la institución comienza a definirse con características propias en la Constitución de 1857, en cuyo artículo 91, que no fue motivo de debates en el Constituyente, se dispuso que la Suprema Corte de Justicia estaría inte12 Héctor Fix-Zamudio, “Ministerio Público”. I., Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, I-O, México, Porrúa-UNAM, 2001, p.2523. 13 Loc. cit. 14 Loc. cit. 60 ORIGEN Y DESARROLLO DEL MINISTERIO PÚBLICO grada por once ministros propietarios, cuatro suplentes, un fiscal y un procurador general, para un periodo de 6 años (artículo 92), y no requerían de título profesional, sino exclusivamente “estar instituidos en la ciencia del Derecho, a juicio de los electores” (artículo 93). Sin embargo, esta tradición hispánica –nos dice–, observó una modificación sustancial, al menos en su aspecto orgánico. Fix-Zamudio señala que con motivo de la reforma de 1900 a los artículos 91 y 96 de la citada Constitución del 5 de febrero de 1857 se suprimió de la integración de la Suprema Corte de Justicia al procurador general y al fiscal, y por el contrario estableció que los funcionarios del Ministerio Público y el procurador general que ha de presidirlo serán nombrados por el Ejecutivo, con lo cual se introdujo la influencia francesa sobre la institución.15 En los artículos 21 y 102 de la Constitución vigente advierte varios cambios en la regulación del MP, toda vez que se le desvinculó del Juez de Instrucción, confiriéndosele, en el primero de los preceptos citados, la facultad exclusiva de investigación y persecución de los delitos, así como el mando de la policía judicial, esta última como un cuerpo especial, y además, al consignarse en el citado artículo 102 de la Constitución las atribuciones del Procurador General de la República, amén de las que se le habían conferido a partir de la Ley Orgánica del 16 de diciembre de 1908, como jefe del MP, se le atribuyó una nueva facultad, inspirada en la figura del Attorney General de Estados Unidos de América, es decir, la relativa a la asesoría jurídica del Ejecutivo Federal.16 Sergio García Ramírez,17 en su prólogo al libro de Héctor Fix-Zamudio, Función constitucional del Ministerio Público, sostiene que éste es él y su circunstancia. Lo fue –manifiesta– la institución francesa de la que proviene el nombre que finalmente obtuvo aceptación generalizada y la figura que han adoptado, pero sólo en cierta medida, otras instituciones homónimas. Subraya: en estas tierras, las nuestras, todo toma un perfil, un tono, una intención, un signo característicos. También el Ministerio Público es mexicano. En su origen se advierten diversas influencias, distintos apremios. Y pregunta: ¿se podría decir que nuestro complejo frondoso, exuberante Ministerio Público es otra expresión –esta vez con toga republicana– del impetuoso barroco mexicano? 15 Loc. cit. Ibídem, pp. 2523-2524. 17 Cfr. García Ramírez, Sergio, “La obra de Fix-Zamudio y la institución del Ministerio Público”, Función Constitucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epílogo, México, UNAM, 2002, p. 7. 16 61 AGENOR GONZÁLEZ VALENCIA Algunos estudiosos nacionales del Ministerio Público –añade García Ramírez– hablan de una fuente española –que se concreta en la fiscalía, vieja voz resucitada, aunque no cuadre a una institución que hoy ya no representa los intereses del fisco–, una fuente francesa –el Ministére Public, que llegó a nuestras playas bien entrado el siglo XIX, más como una moda necesaria que como un personaje vigoroso y una fuente autóctona– la que proveyeron nuestras necesidades apremiantes y nuestras expectativas ilusionadas en el Congreso Constituyente de 1917. Fix-Zamudio, que conoce bien la genealogía de la institución –advierte–, agrega dos componentes dignos de consideración histórica: el Attorney General estadounidense, cuya genealogía persiste, y la Prokuratura soviética, que entre nosotros caló muy poco, si acaso algo, misma que se ha desvanecido. En el desarrollo del Ministerio Público, efectivamente, Fix-Zamudio anota la influencia de tres instituciones: el Ministerio Público francés, el Attorney General y la Prokuratura. La institución del Ministerio Público francés halla su origen en una ordenanza de Felipe El Hermoso, dictada en 1503, en la cual por vez primera se habla expresamente de los procuradores del rey, como sus representantes ante los tribunales, si bien algunos autores remontan su origen a épocas anteriores. A estos procuradores se unieron posteriormente los abogados del rey, encargados de representar a la corona ante los tribunales, con iguales obligaciones que las de los funcionarios judiciales, por lo que se les llamó parquet para distinguirlos de los magistrados de siège, que eran los juzgadores, terminología que aún subsiste; advirtiéndose que los procuradores actuaban principalmente en los procesos penales y los abogados en los de carácter civil. En el Attorney General predomina el carácter de representante de los intereses de la Corona y del Consejero del Gobierno. Surge en Inglaterra a partir de 1277 como funcionario designado por el rey entre los más destacados juristas del gobierno, y a partir de entonces conoce de los negocios relacionados con la prerrogativa real y es el consultor legal para las cuestiones jurídicas oficiales. Menos importante es su cometido en el ejercicio de la acción penal respecto de ciertos delitos tributarios y de aquellos que afectan la seguridad del Estado. Estados Unidos acogió la figura del Attorney General de acuerdo con la tradición inglesa, o sea, como el consejero legal del gobierno federal, conforme a la Ley de Organización Judicial de 1789; y si bien en 1792 fue integrado al gabinete en sus inicios era un cargo de menor importancia política que inclusive carecía del personal 62 ORIGEN Y DESARROLLO DEL MINISTERIO PÚBLICO auxiliar, no obstante, su intervención en los problemas jurídicos del Gobierno creció de manera paulatina y, en 1870, a través de una ley del Congreso Federal se estableció el Departamento de Justicia encabezado por el referido Attorney General, a quien se le proveyó de dos auxiliares (Attorney General Assitants), así como de un procurador judicial (Solicitor General). Hoy el Departamento de Justicia es considerado como una oficina jurídica de mayor rango, ya que tiene a su cargo la dirección de los asuntos jurídicos más relevantes del Gobierno de Estados Unidos. Respecto a la Prokuratura de los países socialistas es igualmente una institución compleja que asume caracteres similares en los ordenamientos que siguen el modelo soviético. La Prokuratura General de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas reside en Moscú y está integrada por varias secciones y departamentos, en los cuales se asimilan también las llamadas procuradurías militar y del transporte, que a su vez dirigen la actividad de procuradores militares y de transporte de carácter local. Tanto las oficinas centrales como las locales poseen numeroso personal técnico integrado por consejeros, asesores y auxiliares, todos con conocimiento jurídico, debiendo los segundos tener, además, cuando menos un año de práctica en las actividades de las procuradurías.18 LA ACUSACIÓN VISTA POR MONTESQUIEU Montesquieu, en el Espíritu de las Leyes, señala que en Roma (y en otras muchas ciudades) le era permitido a un ciudadano el acusar a otro. Esto se había establecido según el espíritu de la República, en la que todo ciudadano ha de tener un celo sin límites por el bien público; en la que se supone que todo ciudadano dispone de la suerte de la patria. Las máximas de la República perduraron con los emperadores y se vio aparecer un género de hombres funestos, una turba de infames delatores. Todos los ambiciosos del alma baja delataban a cualquiera, culpable o no, cuya condena pudiera ser grata al príncipe; éste era el camino de los honores y de la fortuna, lo cual no sucede en nosotros.19 18 19 Fix-Zamudio, op. cit., 49-50. Montesquieu, Del espíritu de las leyes, México, Porrúa, 1988, p. 56. 63 AGENOR GONZÁLEZ VALENCIA Nosotros –agrega– tenemos ahora una ley admirable, y es la que manda que el príncipe tenga en cada tribunal un funcionario que en su nombre persiga todos los crímenes; de suerte que la función de delatar es desconocida entre nosotros.20 Para Montesquieu la libertad de acusar, lejos de favorecer al bien público, excita y favorece el interés de las pasiones individuales (SERVAN).21 JUVENTINO V. C ASTRO: LA P OLICÍA J UDICIAL Juventino V. Castro22 al ocuparse en el estudio del Ministerio Público nos invita a recordar el cambio radical que la Constitución de 1917 establece respecto a dicha Institución, al dejar de tener vigor la estructura anteriormente normada en la Constitución de 1857, y la nueva ubicación que el proyecto de don Venustiano Carranza en 1916 propone al Congreso Constituyente y que éste acepta en sus términos al aprobarse aquel cuerpo normativo general de la República. Durante la vigencia de la Constitución anterior el desempeño y las características del llamado acusador público en la materia penal impedían distinguir claramente el lugar de ubicación de la autoridad judicial, de aquel en el cual se hallaba entronizado el referido acusador público, pues jerárquica y funcionalmente los jueces penales investigaban los delitos con escaso auxilio del Ministerio Público, en orden de superior a inferior. Inclusive –explica Juventino V. Castro– ahí nace la especial denominación de policía judicial, que hasta apenas hace unos años ha dejado de conocerse bajo esa denominación en la Constitución. Y es que era lógico que si la policía investigadora de los delitos lo hacía bajo el comando de los jueces ante todo esa policía tenía que ser calificada como judicial.23 20 Loc. cit. Loc. cit. 22 Castro, Juventino V., El Ministerio Público en México. Funciones y disfunciones, México, Porrúa, 2002, p. X, (prólogo a la décima edición). 23 Loc. cit. 21 64 ORIGEN Y DESARROLLO DEL MINISTERIO PÚBLICO REFORMAS PROCESALES EN MATERIA PENAL En esta breve investigación del Ministerio Público, apoyados en el texto24 de FixZamudio haremos referencia a las reformas correspondientes a los códigos de procedimientos penales federal y del Distrito Federal, fundamentalmente en aquellas que fueron aprobadas en diciembre de 1990, vigentes a partir de enero de 1991, pero únicamente en lo que afectan al funcionamiento de la institución; igual cosa haremos respecto a las reformas constitucionales publicadas el 3 de septiembre de 1993. Fix-Zamudio resalta que dichas modificaciones fueron propuestas por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, la que dentro del ámbito de sus facultades organizó a un grupo destacado de juristas para que analizaran la conveniencia de actualizar dichos ordenamientos, los que todavía conservaban disposiciones fuera de tiempo, a pesar de las importantes reformas de 1983 y 1984, debidas a la iniciativa del distinguido jurista mexicano Sergio García Ramírez. Esas propuestas de la Comisión fueron aceptadas, con ligeras variantes, por el Ejecutivo Federal que las transformó en iniciativa presentada al Congreso de la Unión, que a su vez las aprobó con mayoría sustancial, pues hubo consenso en los diversos partidos representados en la Cámara de Diputados. En primer término, cabe señalar las disposiciones que afectan las facultades que anteriormente tenía el Ministerio Público para decidir sobre el contenido del proceso. Así es, de conformidad con las modificaciones a los artículos 298 del Código Federal y 638 del Distrito, ambos de procedimientos penales, en los casos de sobreseimiento siempre será el juez el que decidirá si procede o no, pues cuando el agente del Ministerio Público, directamente o después de una revisión de esta determinación dictada por el Procurador respectivo, solicitaba dicho sobreseimiento, desistía de la acción o formulaba conclusiones inacusatorias, el juez estaba obligado a decretar dicho sobreseimiento, el cual tiene efectos de sentencia absolutoria. A partir de las disposiciones actuales, aun cuando se presenten estos supuestos, el juez es el único que puede y debe resolver sobre su procedencia, ya que lo contrario significa atribuir al Ministerio Público la decisión del proceso, de acuerdo con una concepción extrema del principio acusatorio, lo que se acentúa debido a que el ofendi- 24 Fix-Zamudio, op. cit., pp. 111-117. 65 AGENOR GONZÁLEZ VALENCIA do sin el carácter de parte, ni siquiera coadyuvante o accesoria, carece de la posibilidad de continuar la acusación en defecto del propio Ministerio Público. Otra disposición importante de los citados preceptos –señala igualmente FixZamudio– es relativa a la improcedencia del sobreseimiento en segunda instancia, pues en la realidad se presentó esta hipótesis, es decir, que no obstante existía una sentencia condenatoria objeto de apelación por el inculpado el Ministerio Público solicitaba el sobreseimiento y, de acuerdo con los preceptos anteriores, el juez tenía la obligación de decretarlo, lo que acentuaba las indebidas atribuciones del Ministerio Público sobre el fondo del proceso, ya que sustituía al juzgador en su facultad de decir el Derecho, establecida por el artículo 21 de la Constitución federal, en el sentido que la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial, lo que implica que sólo el juez y no el Ministerio Público pueda resolver sobre la absolución del acusado por medio del sobreseimiento de la causa. Además, conferir al propio Ministerio Público este poder propiciaba la sustitución del principio de legalidad por el de oportunidad, a pesar de que aquél debe imperar en todas las decisiones de autoridad, en los términos del artículo 16 constitucional.25 Con dichas reformas de 1991 el Juez recuperó plenamente sus facultades de decidir sobre la culpabilidad o inocencia del inculpado, que como observamos se encuentran establecidas en el artículo 21 constitucional. Otras reformas de 1991 se refieren a la confesión del inculpado, singularmente en la investigación previa, la que de acuerdo con nuestro sistema se realiza bajo la dirección del Ministerio Público con el auxilio de la anteriormente llamada policía judicial –hoy policía, a secas–. Las modificaciones de los artículos 207 y 287 del Código Federal y 136 y 249 del distrital, ambos de procedimientos penales, han resuelto razonablemente estos problemas al definir a la confesión del inculpado, la que se considera que es la declaración voluntaria hecha por una persona mayor de dieciocho años, en pleno uso de sus facultades mentales, ante el Ministerio Público o ante el juez o tribunal de la causa, sobre hechos propios constitutivos, con las formalidades señaladas por el artículo 20 constitucional. Se determinó necesario para que dicha confesión pudiese tener validez en el proceso respectivo que se expresase únicamente ante el Ministerio Público o ante el 25 Cfr. García Ramírez, Sergio, Curso de Derecho Procesal Penal, op, cit., nota 1, pp. 219-221, por lo que se refiere a la diferencia entre los principios de oportunidad y de legalidad en materia penal, apud. Fix-Zamudio, op. cit., p. 112 66 ORIGEN Y DESARROLLO DEL MINISTERIO PÚBLICO juez, pero siempre con la presencia del defensor o de una persona de la confianza del acusado, el que debe estar debidamente enterado del proceso y del procedimiento. Estos lineamientos se complementaron con la categórica disposición en el sentido que: “la policía judicial sólo podrá recibir informes, pero no obtener confesiones; si lo hace éstas carecerán de valor probatorio”. Así se suprime cualquier posibilidad de que los agentes policíacos presionen a los sospechosos, ya que en tal supuesto, al margen de los ilícitos que pudieran cometer, las declaraciones respectivas no pueden ser tomadas en cuenta en el proceso.26 Por lo que hace a las reformas constitucionales del 3 de septiembre de 1993, se hace hincapié sólo en aquellas que afectan la actividad del Ministerio Público, y entre ellas se destaca la correspondiente al texto del artículo 16 constitucional relativa al plazo de detención administrativa por el Ministerio Público, que es de 48 horas como máximo.27 Para Fix-Zamudio la nueva disposición constitucional sobre la detención preventiva tiende a la corrección de muchos abusos que se cometían por el obstáculo material que observaba el Ministerio Público al ejercitar la acción penal sin una investigación preliminar de carácter mínimo. Por otra parte, al citado tratadista le parece justificada la flexibilidad que se establece al autorizar la posibilidad de duplicar ese plazo en los supuestos de la llamada delincuencia organizada, pues en esos supuestos (casos del narcotráfico y de asaltos bancarios) por lo general existen varios y en ocasiones numerosos detenidos, lo cual dificulta en breve tiempo realizar la citada averiguación previa. Observa, sin embargo, que no se puede llegar al extremo de otras constituciones que alargan dicho plazo de detención preventiva hasta 15 días.28 Advierte además que tratándose del Ministerio Público federal la situación de éste es todavía más complicada, toda vez que el nuevo texto del artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales establece en su parte final y conduncente que: “No se podrá consignar a una persona si existe como única prueba la confesión”. Esto significa que además de dicho medio de prueba, cuando existe, deben aportarse en el momento del ejercicio de la acción penal otros elementos de convicción para demostrar, así sea de manera inicial, la presunta responsabilidad del inculpado.29 26 Cfr. García Ramírez, Sergio, “Desarrollos recientes del procedimiento penal mexicano”, XII Congreso Mexicano de Derecho Procesal, México, UNAM, 1993, pp. 285-298, apud Fix-Zamudio, op. cit., p. 114 27 Cfr. Héctor Fix-Zamudio, op. cit., pp.114-115. 28 Cfr. Loc. cit. 29 Ibídem, pp. 116-117. 67 AGENOR GONZÁLEZ VALENCIA Fix-Zamudio30 señala que a partir del texto original del artículo 21 de la carta federal de 1917, tanto la legislación secundaria, federal y de las entidades federativas, así como la jurisprudencia, atribuyeron al Ministerio Público, particularmente en el procedimiento penal, que es el más importante en sus funciones, una participación que algunos doctrinarios han calificado como exagerada, en cuanto a la instrucción inicial o averiguación previa, así como respecto al monopolio en el ejercicio de la acción penal, que se reflejaba en su papel protagónico, incluso durante la etapa del juicio ante el juez de la causa.31 Dicha situación poco a poco se ha ido modificando, especialmente en las reformas constitucionales de 1993 y 1996, en las que se limitaron estas atribuciones, con la finalidad que aún no se ha logrado, de obtener equilibrio en las relaciones entre el Ministerio Público y el juzgador. El autor en cita32 señala respecto a las reformas constitucionales publicadas el 31 de diciembre de 1994, como la más importante, la adición de un nuevo párrafo en el artículo 21 de la carta federal, para establecer que: “Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley”. Dicha norma que aún se presta a polémicas deriva de un significativo debate doctrinal sobre el alcance del monopolio del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público.33 Consideramos que las citadas reformas dieron un vuelco sustancial a la concepción sostenida hasta entonces en la legislación y en la jurisprudencia sobre el absoluto monopolio del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, alentando igualmente excesos en sus funciones respecto al contenido del mismo proceso penal, en 30 Op. cit., p.140. González Mariscal, Olga, “El Ministerio Público en la Constitución”, en O. Rabasa, Emilio (coord.), Ochenta años de vida constitucional en México, México, Cámara de Diputados. H. Congreso de la Unión-Instituo de Investigaciones Jurídicas /UNAM, 1998, pp. 431-454, autora que afirma en una de sus conclusiones: “Las facultades, casi limitadas, del Ministerio Público lo convirtieron en un poder omnipotente y, como consecuencia, en un instrumento idóneo para cometer todo tipo de injusticias y, por lo mismo, tan temido por la sociedad”, p. 453, apud. Héctor Fix-Zamudio, op. cit., p. 140. 32 Ibídem, p. 149. 33 Cfr. Juventino V. Castro, El Ministerio Público en México. Funciones y disfunciones, op. cit., nota 5, pp. 127-140; Castillo Soberanes, Miguel Ángel, El monopolio del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público en México, op. cit., nota 200; Fix-Zamudio, Héctor, La institución del Ministerio Público y su carácter de representante social, op. cit., nota 241, pp. 306 y 307; García Ramírez, Sergio, El Ministerio Público y la Reforma constitucional e 1994, op. cit., nota 232, pp. 228-236. Apud., p. 149. 31 68 ORIGEN Y DESARROLLO DEL MINISTERIO PÚBLICO detrimento de las facultades jurisdiccionales del juez de la causa sobre la imposición de las penas, que referido al artículo 21 que considera “propia y exclusiva de la autoridad judicial”.34 En 1958 presentamos, para obtener el título de licenciado en Derecho, un incipiente trabajo de investigación titulado “Funcionamiento del Ministerio Público en el procedimiento penal”35 en el que sostuvimos como indebida la inercia del Ministerio Público al pronunciar en juicio conclusiones inacusatorias que obligaban al juez a abdicar de su potestad de decir el Derecho; nuestras conclusiones fueron las siguientes: 1. El Ministerio Público es una institución que representa los más altos intereses sociales y los particulares del Estado. 2. El Ministerio Público actúa como autoridad en el procedimiento penal desde que inicia las averiguaciones previas, hasta el momento de la consignación; porque en este período preprocesal se halla investido legalmente de facultades autoritarias como son: disponer de fuerza pública, interpretar, decidir y ejecutar lo que las leyes determinen en su funcionamiento, para producir en forma imperativa actos de naturaleza jurídica que afecten la esfera de los particulares. 3. La acción penal es la actividad que en forma obligatoria ejercita el Estado a través del Ministerio Público ante los órganos jurisdiccionales, en busca de una decisión jurídica-procesal de carácter penal. 4. La acción penal es autónoma y no debe confundirse con el derecho de castigar que tiene el Estado. 5. La acción penal, por ser una actividad, no nace con el delito sino en el mismo momento de la consignación, que viene a ser un resultado de su ejercicio. 6. El Ministerio Público actúa como parte pública –formal o sui-generis– en el proceso penal, a partir del auto de radicación hasta el instante que el órgano jurisdiccional le notifica la sentencia; y conserva esta personalidad ante el Tribunal de Alzada, en los casos de apelación. Esto se debe a que en el proceso penal es un 34 Cfr. Islas de González Mariscal, Olga, “El Ministerio Público en la Constitución”, op. cit, nota 231, p. 440, afirma que el no ejercicio de la acción penal no es una facultad del Ministerio Público incluida en el artículo 21 constitucional. Apud., p. 149. 35 González Valencia, Agenor, Funcionamiento del Ministerio Público en el procedimiento penal, Tabasco, Universidad Juárez de Tabasco, 1958, pp. 123-124. 69 AGENOR GONZÁLEZ VALENCIA sujeto –personal moral, órgano del Estado–, que reclama una decisión judicial en una determinada relación jurídico-procesal, encontrándose sus actos subordinados a los del juez, de quien demanda una resolución respecto a la pretensión que como autoridad hizo valer en ejercicio de la acción penal. 7. El ejercicio de la acción penal constituye una obligación para el Ministerio Público, de la que no debiera desistirse una vez que aquella se ha ejercitado. 8. Las conclusiones en el proceso penal no son más que el punto de vista de las partes en relación con el mismo. Es por esto que el juez no debiera sobreseer cuando el Ministerio Público presenta conclusiones inacusatorias; su misión radica en decir el Derecho y si sobresee el proceso abdica de la potestad que le ha conferido la ley para conocer y fallar los negocios judiciales conforme a ésta, dejando como consecuencia la decisión que le corresponde al arbitrio de una de las partes. No cabe duda, el Derecho es dinámico y el tiempo en ocasiones nos da la razón, como en este caso. Para Fix-Zamudio36 la segunda función importante del Ministerio Público se traduce en su actuación como parte acusadora ante el juez de la causa; se inicia con la consignación y se prolonga hasta la terminación del proceso. A partir de las reformas constitucionales de 1994, tanto la legislación como la jurisprudencia habían consagrado el monopolio del ejercicio de la acción penal en beneficio del propio representante social, excluyendo de la decisión judicial tanto la negativa para formular la acusación como el desistimiento de la misma, que quedaban al criterio del mismo Ministerio Público; si bien la doctrina ha estado dividida pues un sector importante de la misma había expresado la necesidad de un control judicial respecto de estas dos decisiones. Ahora bien, en virtud de que el vigente artículo 21 constitucional establece en su parte relativa: “las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal podrán ser impugnadas por la vía jurisdiccional en los términos que establezca esta ley”, y como no se han expedido las disposiciones legales que reglamenten esta norma fundamental se han producido tesis contradictorias por 36 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La función constitucional del Ministerio Público”, Ovalle Favela, José (ed.), Temas y problemas de la administración de justicia en México, 2a. ed., México, UNAM-Miguel Ángel Porrúa, 1985, pp. 131-133. apud, op. cit. p. 158. 70 ORIGEN Y DESARROLLO DEL MINISTERIO PÚBLICO los tribunales colegiados de circuito, que han sido resueltas por la Suprema Corte de Justicia, en el sentido que la vía procedente es el juicio de amparo,37 y que se trata de materia penal, aun cuando la decisión impugnada corresponda a una autoridad administrativa como lo es el Ministerio Público.38 Como se ve el vigente artículo 21 constitucional, producto de la reforma de 1994-1995, suprime el monopolio en el ejercicio de la acción penal. Este, según observa Sergio García Ramírez,39 consta de tres potestades exclusivas: a) investigar el delito y la responsabilidad; b) resolver sobre el ejercicio de la acción, una vez concluida la averiguación previa; y c) sostener la acción penal ante los tribunales a partir de la incoación hasta la conclusión del proceso. Ahora bien, como consecuencia de los cambios de 1994-1995 quedó suprimida la segunda de estas potestades: en lo sucesivo, otra autoridad –jurisdiccional, según aclaró el dictamen de la Cámara de Senadores– resolverá sobre este punto, cuando se impugne la decisión del Ministerio Público a propósito del no ejercicio o el desistimiento. Igualmente en las reformas constitucionales de diciembre de 1994 fueron modificados algunos aspectos de la Procuraduría General de la República, siendo significativa la que suprimió la función de asesoría jurídica del Procurador General de la República al Gobierno Federal disponiendo que dicha función estuviese a cargo de la dependencia del Ejecutivo Federal que para tal efecto estableciese la ley. En consecuencia, por decreto de 14 de mayo de 1996, publicado al día siguiente, se reformó la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal para dar vida a partir de ese momento a la Consejería Jurídica del Gobierno Federal, cuyo titular es nombrado y removido libremente por el Presidente de la República, con funciones de asesoría muy relevantes, como lo son las de organizar los asuntos jurídicos de la Presidencia de la República; la coordinación y conducción de programas de normatividad y estudios jurídicos de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal; la prestación de apoyo y asesoría jurídica a las entidades federativas que lo soliciten; la 37 Tesis de la Suprema Corte, la que incluso ha resuelto en cuanto al fondo los juicios respectivos, amparos en revisión 32/97 y 961/97, Jorge Luis Guillermo Bueno Ziarriz y Alberto Santos de Hoyos, resueltos el 21 de octubre de 1997, Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, novena época, t. VI, diciembre de 1997, pp. 25 y ss. apud,. Héctor Fix Zamudio, op. cit., p. 159. 38 Contradicción de tesis 9/96, resuelta por la Suprema Corte el 26 de agosto de 1997, en la que consideró que el amparo contra la negativa de ejercer la acción penal por parte del Ministerio Público tiene carácter penal, apud., Héctor Fix Zamudio, op. cit., p. 159. 39 Cfr. García Ramírez, Sergio, Poder Judicial y Ministerio Público, México, Porrúa-UNAM, 1997, p. 164. 71 AGENOR GONZÁLEZ VALENCIA intervención en designaciones y remociones de los titulares, de los jefes y directores jurídicos de las dependencias y entidades de la misma administración, entre otras.40* E L M INISTERIO PÚBLICO MILITAR El Ministerio Público Militar es una institución castrense fundamental en el desarrollo del proceso penal moderno en el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; su actividad investigadora tiende a decidir sobre el ejercicio o no ejercicio de la acción penal.41 En la procuración de justicia militar se observa la vinculación que existe entre el Procurador General de Justicia Militar y el Ministerio Público Militar, pues el primero es el máximo representante del segundo. La Procuraduría General de Justicia Militar dentro del fuero de guerra desarrolla importantes funciones que se extienden más allá del artículo 21 constitucional, respecto de la persecución de los delitos, atribución correspondiente al Ministerio Público Militar en términos de la disposición legal mencionada; de esta manera encontramos en el artículo 39, fracción primera, del Código de Justicia Militar, que el Procurador General de la Justicia castrense no solamente es el jefe de la institución sino que además se desempeña como consultor jurídico de la Secretaría de la Defensa Nacional y como conducto ordinario del Ejecutivo y la propia Secretaria en lo tocante al personal a sus órdenes. En forma más amplia y de manera relativa, el Reglamento Interior de la Secretaría de la Defensa Nacional, en su artículo 35, establece, respecto a la Procuraduría General de Justicia Militar, que independientemente de las funciones que le otorga el artículo 29 constitucional le corresponde dictaminar sobre las dudas o conflictos del orden jurídico que se le presenten en asuntos de la competencia de la propia Secretaría.42 De lo anterior se pone de manifiesto que las funciones de este órgano de procuración de justicia, independientemente de las constitucionales establecidas en el artículo 21, son: 40 Fix-Zamudio, op, cit., pp. 162-163. Cfr. García Ramírez, Sergio, op, cit., nota 232, pp. 210-214, apud. Fix-Zamudio, loc. cit. 41 Cfr. Tapia Ibarra, Amando, Cruz Tapia, Dayanara, El Ministerio Público Militar. Formulario de actuaciones, México, Edit. Sista, 1989, p. 21. 42 Cfr. Saucedo López, Antonio, Los tribunales militares en México, México, Editorial Trillas, 2002, pp.88-89. * 72 ORIGEN Y DESARROLLO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. Consultoría jurídica por la persona del Procurador de Justicia Militar. 2. Dictaminar dudas o conflictos del orden jurídico. En consecuencia concretamos dichas facultades atendiendo a dos caracteres: 1. La persecutoria de delitos 2. La de asesoramiento de alto mando.43 Vemos del artículo 36 del Código de Justicia Militar que el Ministerio Público es el único capacitado para ejecutar la acción penal, y no podrá retirarla o desistirse de ella, sino cuando lo estime procedente o por orden firmada del Secretario de la Defensa o por quien en su ausencia lo sustituya, orden que podrá darse cuando así lo demande el interés social, oyendo, previamente, el parecer de su máximo representante, esto es, el Procurador General de Justicia Militar. E PÍLOGO De todo lo anterior concluimos que la institución del Ministerio Público en atención a la buena fe de que se encuentra investida, como representante de los más altos intereses sociales, debe normar su actuación con imparcialidad, honestidad, confiabilidad, transparencia y profesionalismo. No olvidemos que tal como lo advierte Sergio García Ramírez en alguno de sus extraordinarios textos, es significativo que dicha institución comparta con la Comisión Nacional de Derechos Humanos el espacio que a ambas le reserva la Constitución general de la República en el artículo 102. El apartado A para la primera y el apartado B para la segunda. Ésta, desde ese sitial, se convierte en vigilante permanente del Ministerio Público en las actuaciones que dicha institución lleva a cabo en la confiable y humana tarea de coadyuvar con las autoridades jurisdiccionales en la impartición de justicia. 43 Loc. cit. 73 La función ministerial frente a las controversias constitucionales Carlos Aguilar Suárez* * * Subprocurador de Investigación Especializada en Delitos Federales de la Procuraduría General de la República. LA FUNCIÓN MINISTERIAL FRENTE A LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES INTRODUCCIÓN A partir de las reformas a la Constitución de 1994 las controversias constitucionales juegan un papel primordial dentro de los medios de control de la constitucionalidad, y así tenemos que el 5 de diciembre de 1994 el entonces Presidente Ernesto Zedillo Ponce de León presentó ante el Senado, a través del Secretario de Gobernación, una iniciativa de reformas a la Constitución, buscando fortalecer al Poder Judicial, mediante una modificación a la estructura de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; un aumento en las competencias de la misma, a fin de consolidarla como verdadero tribunal constitucional; la creación del Consejo de la Judicatura, tanto a nivel federal como local, para la administración de dicho Poder Judicial; modificaciones en los procesos de ejecución de las sentencias de amparo; el establecimiento de procedimientos para impugnar el no ejercicio de la acción penal, por el Ministerio Público; y la creación del Sistema Nacional de Seguridad Pública. Se consideró a esta reforma como necesaria y correcta, pues era el momento de lograr que los conflictos dentro de una sociedad compleja y plural se resolvieran por medios jurídicos, trayendo consigo más seguridad, legitimidad y estabilidad dentro de las relaciones sociales, además de que la reforma continuaba un proceso iniciado con las reformas en materia judicial de 1988 y se adelantaba al surgimiento inevitable de conflictos entre órganos, derivados de la nueva composición política del país. Como parte del aumento en las competencias de la Suprema Corte se propuso la modificación del artículo 105 en lo referente a las controversias constitucionales, que serían reguladas por la fracción I del nuevo artículo 105, a fin de ampliar los supuestos de sujetos legitimados para promoverlas, establecer claramente los casos en los que procedía y señalar las líneas generales del procedimiento que debía regularlas, con lo cual se lograría revivir uno de los procesos integrantes de nuestra jurisdicción constitucional, contribuyendo a que la Suprema Corte diera plena eficacia a todas y cada una de las normas constitucionales en búsqueda de que todas las actividades de los órganos del Estado y las relaciones de los particulares, con sus autoridades, estuvieran regidas por la Constitución. El 18 de diciembre de 1994 fue recibida la iniciativa de reformas en la Cámara de Diputados, el 20 fue presentado el dictamen de las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales, y en la sesión del día siguiente fue discutido y aprobado por la mayoría de las legislaturas locales, el decreto de reformas fue publicado en 77 CARLOS AGUILAR SUÁREZ el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1994, quedando la fracción I del artículo 105 como sigue: Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: I. De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la materia electoral, se susciten entre: a) La Federación y un Estado o el Distrito Federal: b) La Federación y un municipio; c) El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera de las cámaras de éste o, en su caso, la comisión Permanente, sean como órganos federales o del Distrito Federal; d) Un Estado y otro; e) Un Estado y el Distrito Federal, f) El Distrito Federal y un municipio; g) Dos municipios de diversos estados; h) Dos Poderes de un mismo Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; i) Un Estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; j) Dos órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de los Estados o de los municipios impugnadas por la Federación, de los municipios impugnadas por los Estados, o en los casos a que se refieren los incisos c, h y k anteriores y la resolución de la Suprema Corte de Justicia las declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiera sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos. En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrán efectos únicamente respecto de las partes en la controversia. Las nuevas características de las controversias constitucionales, a partir de la reforma, serían: 78 LA FUNCIÓN MINISTERIAL FRENTE A LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES a) Que acontecen entre dos o más entidades públicas; b) Respecto de la competencia constitucional de sus actos; c) El acto o ley impugnada causa, por el solo hecho de su realización, un perjuicio y sólo está procesalmente legitimado para ejercer la acción la entidad pública afectada y no un particular, en virtud de que invadió facultades que no le están atribuidas. d) Normalmente los efectos de la resolución son erga omnes y e) Se refuerza la situación de la Suprema Corte como Tribunal Constitucional y Órgano de la Unidad del Estado Federal, al decidir suprapartes en conflicto, entre entidades que integran al propio Estado federal. Por otra parte, se destaca que con esta reforma constitucional han surgido tres categorías de controversias constitucionales: 1. La relativa a los conflictos entre distintos órdenes jurídicos con motivo de la constitucionalidad o legalidad de sus actos (incisos a), b), d), e), f) y g) del artículo 105). 2. Corresponde a los conflictos entre órganos de distintos órdenes jurídicos por la constitucionalidad o legalidad de sus actos (incisos c) y j) del artículo 105). 3. El de los conflictos entre órganos del mismo orden jurídico por la constitucionalidad de sus actos (incisos h) y k) del artículo 105). La Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir de 1994, adquiere un papel relevante tratándose de controversias constitucionales, pues se erige como el órgano encargado de resolver por medios jurídicos aquellos conflictos políticos que se han venido multiplicando en nuestro país y que precisamente correspondería solucionar a los actores políticos mediante instrumentos democráticos, como la concertación y el diálogo. La responsabilidad de la Corte como árbitro de conflictos políticos no puede sustraerse a su responsabilidad de ser garante de los derechos fundamentales de los gobernados y es entonces cuando sobreviene la supremacía de la justicia constitucional, que está dirigida a la protección directa de las disposiciones y principios que consagran las atribuciones de los diversos órganos del poder, donde encontramos el llamado control judicial de la constitucionalidad de las disposiciones legislativas. 79 CARLOS AGUILAR SUÁREZ OBJETO DE LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES De acuerdo con la fracción primera del artículo 105 constitucional, puede ser objeto de una controversia constitucional cualquier disposición general o acto que provoque una controversia entre los sujetos limitativamente señalados en tal fracción, y de esto se desprende que todo puede ser objeto de una controversia constitucional, salvo algunos actos específicos que derivan del texto de la Constitución o de su interpretación, como son el caso de las omisiones absolutas, las resoluciones dictadas en los procedimientos de juicio político o en los de declaración de procedencia o en la materia electoral. Además de la anterior limitación, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Costitución Federal, en su artículo 19, que enumera las causas de improcedencia de las controversias constitucionales, señala una causa de improcedencia que se refiere a otros actos que no pueden ser materia de una controversia, pues su fracción I señala que serán improcedentes las controversias promovidas contra decisiones de la Suprema Corte. La razón de ser de esta causa estriba en que debe existir dentro del sistema judicial un órgano límite, cuyas resoluciones sean inatacables, pues de lo contrario podríamos llegar a un infinito de impugnaciones atentando en contra de la definitividad de las resoluciones y la seguridad jurídica; además de que en caso de que las resoluciones de la Corte fueran controvertibles constitucionalmente nos enfrentaríamos al problema de que la Corte se convertiría en juez y parte. Sin embargo, la referida fracción I del artículo 19 presenta un pequeño problema al referirse a las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que debe determinarse qué se entiende por “decisiones”, ya que nada se juzga. Lo más lógico sería considerar que por decisiones se entienda toda resolución de la Corte por la cual resuelva alguna controversia que se le plantee; es decir, los autos o sentencias que se dicten en juicios ordinarios federales, juicios de amparo, controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad. Pero hay que recordar que las resoluciones de tales asuntos no abarcan toda la competencia de la Suprema Corte. En primer lugar, la Corte, de acuerdo con el artículo 97, párrafos segundo y tercero, tiene facultades de investigación respecto de posibles violaciones graves a las garantías individuales y al voto público, casos en los cuales podríamos decir que no se emite “decisión alguna”. En segundo lugar, el artículo 94, en su párrafo séptimo de la Constitución, faculta a la Suprema Corte para que mediante acuerdos generales dis80 LA FUNCIÓN MINISTERIAL FRENTE A LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES tribuya los asuntos de su competencia entre las salas y remita a los tribunales colegiados aquellos asuntos en los que haya dictado jurisprudencia o los que ella determine necesarios para una mejor impartición de justicia, acuerdos que tampoco podríamos considerar como “decisiones” pues se trata de facultades materialmente legislativas. En ambos casos es posible que se llegaran a plantear controversias constitucionales, pues en el primer caso las facultades de investigación de la Corte pudieran lesionar las facultades del Ministerio Público y del Poder Ejecutivo en consecuencia, y en el segundo, con las facultades legislativas del Poder Legislativo Federal, en materia de competencia y responsabilidades de los tribunales, federales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 94, párrafo quinto; sin embargo, aunque teóricamente no habría limitación para promover estas controversias constitucionales aún quedaría el problema de que en tales casos la Corte se convertiría en juez y parte, lo cual traería consigo que se desecharan de todas formas por improcedentes estas controversias. LA FINALIDAD DE LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Indudablemente, la principal finalidad de las controversias constitucionales es defender a la Constitución de las violaciones que pueda sufrir por parte de algunos sujetos determinados, pero esta protección no es total pues se circunscribe a la protección de las esferas de competencia de los órganos señalados en la fracción I, del artículo 105 constitucional. La esfera de competencias es un elemento esencial de las constituciones modernas, las cuales no sólo establecen límites para la autoridad, sino también establecen autorizaciones de su actuación, por lo que se debe tener siempre en cuenta que las esferas de competencia tienen una dimensión negativa como límite del actuar de la autoridad y una dimensión positiva como campo de acción del actuar de la autoridad. La Suprema Corte ha señalado que para acudir a las controversias constitucionales se requiere de un interés legítimo, el cual se actualiza cuando la conducta de la autoridad demandada sea susceptible de causar perjuicio o privar de un beneficio a la autoridad que actúa en razón de la situación de hecho en la que ésta se encuentra, aspecto legalmente tutelada. Así pues, el interés legítimo deriva de una lesión que en su competencia sufra la autoridad demandante. 81 CARLOS AGUILAR SUÁREZ La Corte introduce en las controversias constitucionales un concepto que ha declarado inaplicable en materia de amparo, el interés legítimo, el cual es una legitimación intermedia entre el interés jurídico y el interés simple. El presupuesto del interés legítimo es la existencia de una conducta obligatoria para la administración pública que no se corresponda con el derecho subjetivo de ningún particular, a pesar de que pueda afectar su esfera jurídica, pues para algunos el cumplimiento de tal obligación puede traer consigo una ventaja o desventaja de modo particular, y ello puede darse por dos razones: por la posición de hecho en que se encuentra el particular o porque dicho particular sea el destinatario del acto administrativo que se discute. Por lo tanto, los principales aspectos del interés legítimo son: a) Existencia de un interés, que de prosperar la acción se traduce en un beneficio jurídico a favor del gobernante. b) Garantía de tal interés por el derecho objetivo, sin que derive del mismo ningún derecho subjetivo. c) Afectación a la esfera jurídica. d) El particular tiene un interés propio consistente en que la administración actúe. e) Acorde con el orden jurídico, es un interés calificado, actual y real. f) La anulación del acto administrativo produce efectos positivos o negativos en la esfera del gobernado. Este concepto de interés legítimo ha sido reiteradamente criticado y muchos constitucionalistas consideran que debería llamarse “interés constitucional”, mismo que se actualizará en caso de existir alguna lesión en la competencia. Partiendo de las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad tenemos que el control de la legalidad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación presenta cuatro etapas específicas: PRIMERA ETAPA La primera etapa propiamente no pertenece al control de la legalidad de los actos entre los diversos niveles de gobierno, debido a que en ella se negaba la posibilidad de 82 LA FUNCIÓN MINISTERIAL FRENTE A LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES controlar, a través de la controversia constitucional, asuntos de constitucionalidad indirecta. Esta etapa se encuentra plasmada en la sentencia de la controversia constitucional, promovida por el Ayuntamiento de San Pedro Garza García, Nuevo León, en contra del Gobernador del estado, con motivo de los requerimientos de gobierno del Estado al Municipio de San Pedro Garza García, para que los servidores públicos de éste presenten su declaración patrimonial y aviso de altas y bajas de sus funcionarios en cuanto sean de elección popular y determinar sus obligaciones y responsabilidades como tales. En este caso la Corte consideró que no era competente para conocer violaciones indirectas a la Constitución Federal, las controversias entre un Estado y uno de sus municipios. La Corte argumentó lo siguiente: 1. El artículo 105 constitucional reformado en 1994 y el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial otorgarán a la Corte competencia para resolver de las controversias que versen sobre la constitucionalidad de actos o disposiciones generales. 2. La constitucionalidad a que se refieren tales artículos es la federal. 3. La competencia para resolver controversias por violaciones a la Constitución local o a las leyes locales está asignada a los poderes estatales y es el Constituyente Local o la Legislatura Estatal quien debe determinar a quién corresponde esa competencia. Con motivo de la resolución del caso anterior la Corte emitió la siguiente tesis jurisprudencial: CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES ENTRE UN ESTADO Y UNO DE SUS MUNICIPIOS, A LA SUPREMA CORTE SÓLO COMPETE CONOCER DE LAS QUE SE PLANTEEN CON MOTIVO DE VIOLACIONES A DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES DEL ORDEN FEDERAL. Para determinar los planteamientos cuyo conocimiento corresponda a esta Suprema Corte, propuestos mediante la acción de controversia constitucional suscitada entre un Estado y uno de sus Municipios, debe tomarse en consideración que los artículos 105, fracción I, inciso i) de la Constitución General de la República, y 10 fracción I de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, limitan su competencia a aquellas controversias que versen sobre la constitucionalidad de los actos o disposiciones generales impugnados, desprendiéndose de ahí que se 83 CARLOS AGUILAR SUÁREZ trata de violaciones a disposiciones constitucionales del orden federal. Por lo tanto, carece de competencia para dirimir aquellos planteamientos contra actos a los que sólo se atribuyan violaciones a la Constitución del Estado o a leyes locales, cuyo remedio corresponde establecer al Constituyente Local o a las Legislaturas de los Estados. Controversia constitucional 3/93. Ayuntamiento de San Pedro Garza García. 6 de noviembre de 1995. Once votos. Ponente: Juan Díaz Romero, Secretario: Jorge Carenzo Rivas. SEGUNDA ETAPA La segunda etapa se encuentra expuesta en la controversia constitucional 6/96. En este caso la Corte reconoció la posibilidad de examinar toda violación de la Constitución, incluso las indirectas, es decir, las cuestiones relacionadas con legalidad, apartándose del criterio anteriormente sostenido en la controversia 3/93. Los argumentos esgrimidos en este caso fueron los siguientes: 1. El artículo 16 constitucional contiene una norma genérica de legalidad que obliga a todas las autoridades. 2. No hay impedimento para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación pueda controlar todas las violaciones indirectas a la Constitución que se encuentren vinculadas de modo fundamental con el acto o ley impugnado. 3. El sentido de la frase “vinculadas de modo fundamental” al parecer implica la posibilidad de que la violación a los principios de legalidad cometida sea suficiente para declarar la invalidez del acto o ley impugnado. 4. El control de las violaciones indirectas de la Constitución es una apertura que cumple con la finalidad del artículo 105 constitucional, de someter a la decisión judicial el examen integral de validez de actos o leyes. En este caso la Corte emitió la siguiente jurisprudencia: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL ES PROCEDENTE EL CONCEPTO DE INVALIDEZ POR VIOLACIONES INDIRECTAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SIEMPRE 84 LA FUNCIÓN MINISTERIAL FRENTE A LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES QUE ESTÉN VINCULADAS DE MODO FUNDAMENTAL CON EL ACTO O LA LEY RECLAMADOS. Resulta procedente el estudio del concepto de invalidez invocado en una controversia constitucional, si en él se alega contravención al artículo 16 de la Constitución Federal, en relación con otras disposiciones, sean de la Constitución Local o de leyes secundarias, siempre que estén vinculadas de modo fundamental con el acto o la ley reclamados, como sucede en el caso en el que se invocan transgresiones a disposiciones ordinarias y de la Constitución Local dentro del proceso legislativo que culminó con el ordenamiento combatido que, de ser fundadas, lo invalidarían. Lo anterior es acorde con la finalidad perseguida en el artículo 105 de la Carta Magna, de someter a la decisión judicial el examen integral de validez de los actos impugnados. Controversia constitucional 6/96. Alfonso Vázquez Reyes y Margarito Solano Días, en su carácter de Presidente Municipal y Síndico del Municipio de Asunción Cuyotepeji, Distrito de Huajuapam, del estado de Oaxaca, contra el Gobernador, Secretario General de Gobierno y Congreso Estatal del propio Estado. 10 de febrero de 1994. Unanimidad de diez votos. Ausente Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Osmar Armando Cruz Quiroz. TERCERA ETAPA La tercera etapa se encuentra en las controversias constitucionales 27/97 y 32/97, en ambos casos la Corte entró a analizar posibles violaciones a las constituciones o leyes locales, pero en ambos casos esas violaciones estaban estrechamente ligadas a una violación directa de la Constitución. Los argumentos de la Corte fueron los siguientes: 1. Los actores en ambos casos plantean tanto violaciones indirectas como directas a la Constitución Federal. 2. En ambos casos las violaciones indirectas están estrechamente ligadas a las directas, pues la Constitución misma remite a las normas locales para que ellas detallen la regulación constitucional (como en el caso de las causas graves que la ley local debe determinar en el caso de la revocación del mandato de alguno de los miembros de algún ayuntamiento) o establece un derecho a favor de alguno de los niveles de gobierno cuyo ejercicio se detalla o rige por las normas locales (como el derecho al territorio de los municipios). 85 CARLOS AGUILAR SUÁREZ 3. Al controlar la legalidad de los actos impugnados realmente se hace un estudio de su constitucionalidad, pues la norma que se considera violada no es ni el 14 ó 16 constitucional, sino el artículo 116 ó 115 constitucional, según se trate. En ninguno de los casos la Corte emitió jurisprudencia alguna en el Semanario Judicial de la Federación. C UARTA ETAPA La cuarta etapa, que es en la que han apoyado las resoluciones más recientes de la Corte, nace de la argumentación sostenida en la sentencia dictada en la controversia 31/97, misma argumentación que fue repetida en las controversias constitucionales 21/99 y 30/2000. La Corte parte de la expresión “sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales”, contenida en los incisos h) a k) de la fracción I, del artículo 105 constitucional, para elaborar toda su nueva teoría, tras la cual concluye que es competente para conocer de cualquier violación indirecta que se plantee en una controversia constitucional. La argumentación de la Corte es la siguiente: 1. Para establecer el alcance de la expresión “sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales”, que determinará la competencia de la Corte en materia de controversias constitucionales, es necesario primero destacar la existencia de cuatro órdenes jurídico-conformadores del Estado mexicano (el constitucional, el federal, el estatal y el del Distrito Federal) 2. El orden constitucional establece el sistema de competencias entre los otros tres órdenes jurídicos y previene las obligaciones que deben ser respetadas por sus autoridades. 3. El orden constitucional, además de las funciones anteriores, regula las bases conforme a las cuales ejercen su competencia las autoridades de los otros tres órdenes y preserva la regularidad de su ejercicio. 4. La seguridad consiste en que el ejercicio de sus facultades se haga dentro del marco de atribuciones establecidas, sin violar las garantías individuales de los gobernados o afectar la esfera de competencia de otras autoridades de otro orden jurídico. 86 LA FUNCIÓN MINISTERIAL FRENTE A LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES 5. Para que el orden constitucional pueda cumplir con sus funciones se requiere de medios de control de regularidad constitucional, entre los que se encuentra la controversia constitucional. 6. La razón de ser de estos medios de control es que en el Estado Federal la Constitución debe dar unidad y cohesión a todo el ordenamiento, por lo que el orden constitucional es un orden total y los tres restantes son órdenes parciales. 7. La función del control de la regularidad es una función del orden constitucional, superior a los demás órdenes, ejercida por la Corte. 8. La finalidad de la Corte al resolver las controversias constitucionales es preservar dos principios: el federalismo y la supremacía constitucional. 9. La Corte es un tribunal constitucional pues resuelve conflictos entre los órdenes jurídicos parciales, conflictos que a pesar de que pueden tener una connotación política pueden ser resueltos jurídicamente, ya que las resoluciones de la Corte deberán emitirse y apegarse al derecho primario. 10. La resolución de los conflictos entre los órdenes jurídicos parciales fortalece al federalismo. 11. No controlar algún acto a través de los medios relativos por respeto a la autonomía estatal permitiría arbitrariedades que al final incidirían primordialmente en los gobernados. 12. La Corte se separa de los anteriores criterios en materia de control de violaciones indirectas de la Constitución, gracias a una nueva reflexión y análisis, confrontada con la finalidad de la reforma de 1994. 13. Una de las finalidades del control constitucional es dar unidad y cohesión a los diferentes órdenes jurídicos, por lo que si la Constitución ha previsto un medio de control para resolver conflictos entre los órdenes jurídicos parciales, dejar de analizar algunas argumentaciones por sus características formales o su relación inmediata o mediata con la Constitución traería consigo la ineficacia del medio de control, pues pocos serían los actos que podrían controlarse a través de las controversias constitucionales. 14. La intención del legislador es que la Corte sea un baluarte de la defensa del Estado de derecho, por lo que si el sentido de las controversias es lograr el bienestar de la población es contrario a tal sentido y al federalismo cerrar la procedencia de las controversias constitucionales por cuestiones técnicas, pues ello implícitamente podría autorizar arbitrariedades. 87 CARLOS AGUILAR SUÁREZ 15. El sentido final de las controversias constitucionales es lograr el bienestar de la persona humana, pues el pueblo es el sentido y la razón de ser de la Constitución, lo que justifica que las controversias constitucionales salvaguarden el respeto al orden constitucional sin que exista limitación alguna que pueda dar lugar a arbitrariedades que al final atentarían contra el pueblo soberano. 16. Aunque los actos materia de las controversias constitucionales puedan tener carácter político su resolución será jurídica, pues dada la naturaleza total del “orden jurídico constitucional su defensa debe ser también total, sin que se pueda parcializar tal defensa por meras construcciones interpretativas. 17. Las garantías individuales ciertamente benefician a los gobernados, pero implican también obligaciones para las autoridades en su actuar, sin que puedan dejar de observarlas cuando el destinatario de sus actuaciones sea otra autoridad, pues basta que el actuar afecte el ejercicio competencial de la otra autoridad para que la Corte pueda determinar su apego al Estado de derecho, lo cual implica salvaguardar la supremacía constitucional. 18. Limitar la competencia de la Corte en las controversias constitucionales entre un Estado y uno de sus municipios a los asuntos de invasión de esferas competenciales de cuestiones formales derogaría prácticamente el 105, pues muy pocas controversias constitucionales serían procedentes, lo cual podría traer consigo que los estados cometan arbitrariedades o emitan actos incongruentes contra sus municipios. 19. Si el control ejercido por la Corte es una función constitucional, siendo su materia todos los actos señalados en el 105, y su finalidad es preservar el federalismo y la supremacía constitucional, no debe existir límite para examinar los conceptos de invalidez que lleguen a plantearse, porque una arbitrariedad al incidir en la armonía entre los órdenes jurídicos parciales generaría un desajuste del orden total en detrimento de los gobernados. 20. Por todo ello, la Corte no sólo está autorizada para controlar cualquier concepto de invalidez, sino que tiene el deber de hacerlo, para responder a la responsabilidad de vigilar que el orden constitucional no sea vulnerado. La anterior argumentación se vio plasmada en las siguientes jurisprudencias, mismas que posteriormente fueron la base para la resolución de las controversias constitucionales 22/2002 y 35/97: 88 LA FUNCIÓN MINISTERIAL FRENTE A LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTORIZA EL EXAMEN DE TODO TIPO DE VIOLACIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Los Poderes Constituyente y Reformador han establecido diversos medios de control de la regularidad constitucional referidos a los órdenes jurídicos federal, estatal y municipal y el Distrito Federal, entre los que se encuentran las controversias constitucionales, previstas en el artículo 105, fracción I de la Carta Magna, cuya resolución se ha comentado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su carácter de Tribunal Constitucional. La finalidad primordial de la reforma constitucional, vigente a partir de mil novecientos noventa y cinco, de fortalecer el federalismo y garantizar la supremacía de la Constitución, consistente en que la actuación de las autoridades se ajuste a lo establecido en aquélla, lleva a apartarse de las tesis que ha venido sosteniendo ese Tribunal Pleno, en la que se soslaya el análisis, en controversias constitucionales, de conceptos de invalidez que no guarden una relación directa e inmediata con preceptos o formalidades previstos en la Constitución Federal, porque si el control constitucional busca dar unidad y cohesión a los órdenes jurídicos descritos, en las relaciones de las entidades u órganos de poder que las conforman, tal situación justifica que una vez que se ha consagrado un medio de control para dirimir conflictos entre dichos entes, deja de analizar ciertas argumentaciones solo por sus características formales o su relación mediata o inmediata con la Norma Fundamental, produciría, en numerosos casos, ineficacia, impidiendo salvaguardar la armonía y el ejercicio pleno de libertades y atribuciones, por lo que resultaría contrario al propósito señalado, así como al fortalecimiento del federalismo, cerrar la procedencia del citado medio de control por tales interpretaciones técnicas, lo que implícitamente podría autorizar arbitrariedades, máxime que por la naturaleza total que tiene el orden constitucional, en cuanto tiende a establecer y proteger todo el sistema de un Estado de derecho, su defensa debe ser también integral, independientemente de que pueda tratarse de la parte orgánica o la dogmática de la Norma Suprema, dado que no es posible parcializar este importante control. Controversia constitucional 31/97. Ayuntamiento de Temixco, Morelos. 9 de agosto de 1999. Mayoría de ocho votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Ale89 CARLOS AGUILAR SUÁREZ mán. Disidentes: José de Jesús Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz Mayogoitia. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Humberto Suárez Camacho. CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL LA FINALIDAD DEL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN INCLUYE TAMBIÉN DE MANERA RELEVANTE EL BIENESTAR DE LA PERSONA HUMANA SUJETA AL IMPERIO DE LOS ENTES U ÓRGANOS DE PODER. El análisis sistemático del contenido de los preceptos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos revela que si bien las controversias constitucionales se instituyeron como un medio de defensa entre poderes y órganos de poder, entre sus fines incluye también de manera relevante el bienestar de la persona humana que se encuentra bajo el imperio de aquéllos. En efecto, el título primero consagra las garantías individuales que constituyen una protección a los gobernados contra actos arbitrarios de las autoridades, especialmente las previstas en los artículos 14 y 16, que garantizan el debido proceso y el ajuste de actuar estatal a la competencia establecida en las leyes. Por su parte, los artículos 39, 40, 41 y 49 reconocen los principios de soberanía popular, forma de estado federal, representativo y democrático, así como la división de poderes, fórmulas que persiguen evitar la concentración del poder en entes que no sirvan y dimanen directamente del pueblo, al instituirse precisamente para su beneficio. Por su parte, los numerales 115 y 116 consagran el funcionamiento y las prerrogativas del Municipio libre como base la división territorial y organización política y administrativa de los Estados, regulando el marco de sus relaciones jurídicas y políticas. Con base en este esquema, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe salvaguardar, siempre se encuentra latente e implícito el pueblo y sus integrantes, por constituir el sentido y razón de ser de las partes orgánica y dogmática de la Constitución, lo que justifica ampliamente que los mecanismos de control constitucional que previene, entre ellos las controversias constitucionales, deben servir para salvaguardar el respeto pleno del orden primario, sin que pueda admitirse ninguna limitación que pudiera dar lugar a arbitrariedades que, en esencia irían en contra del pueblo soberano. Controversia constitucional 31/97. Ayuntamiento de Temixco, Morelos. 9 de agosto de 1999. Mayoría de ocho votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Ale90 LA FUNCIÓN MINISTERIAL FRENTE A LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES mán. Disidentes: José de Jesús Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz Mayogoitia. Ponente: Mariano Azuela Güitrón, Secretario: Humberto Suárez Camacho. CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LOS OBJETIVOS DEL ORDEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL SON LA ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA Y EL CONTROL DE SU EJERCICIO POR LAS AUTORIDADES DE LOS DEMÁS ÓRDENES JURÍDICOS. El orden jurídico constitucional establece, en su aspecto orgánico, el sistema de competencias al que deberán ceñirse la Federación, Estados y Municipios, y Distrito Federal y, en su parte dogmática, previene las garantías individuales en favor de los gobernados que deben ser respetadas, sin distinción, por las autoridades de los órdenes anteriores, según pueda desprenderse del enunciado del artículo 1o. constitucional. Además de las funciones anteriores, el orden constitucional tiende a preservar la regularidad en el ejercicio de las atribuciones establecidas en favor de las autoridades, las que nunca deberán rebasar los principios rectores previstos en la Constitución Federal, ya sea en perjuicio de los gobernados, por violación de garantías individuales, o bien afectando la esfera de competencia que corresponde a las autoridades de otro orden jurídico. Controversia constitucional 31/97. Ayuntamiento de Temixco, Morelos. 9 de agosto de 1999. Mayoría de ocho votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Disidentes: José de Jesús Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Mariano Azuela Güitrón, Secretario: Humberto Suárez Camacho. Esta teoría de la Corte, así como las jurisprudencias de ella derivadas, ha ampliado sin duda el ámbito de competencia de la Corte. Al respecto la Ministra Sánchez Cordero señala: La ampliación de objeto de conocimiento de las controversias constitucionales, por parte del órgano jurisdiccional, ha generado que la Suprema Corte de Justicia pueda tener mayor amplitud de intervención. Sin que ello signifique que la pretensión de la Corte sea tomar una actitud de activismo judicial mal entendido, ni que pretenda resolver todos los conflictos de orden nacional que puedan planteársele; sino que, como se señaló anteriormente, ha buscado velar por el principio de supremacía constitucional, que había sido dejado en el olvido durante muchos años y ha ampliado su protección no solamente a los órganos, poderes u 91 CARLOS AGUILAR SUÁREZ órdenes de gobierno que en la controversia pudieran entrar en conflicto, sino que ha extendido esa protección hacia la persona humana, que “vive y sufre” bajo el imperio de esos entes u órganos de poder. E L PROCEDIMIENTO DE LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES El procedimiento de las controversias constitucionales está regulado por la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de mayo de 1995, y se divide en tres títulos: Disposiciones Generales, Las Controversias Constitucionales y Las Acciones de Inconstitucionalidad. Por lo que se refiere al Título Segundo de las Controversias Constitucionales, resulta relevante destacar los artículos siguientes: 1o.- Este artículo, sin hacer una repetición del contenido de la fracción I del artículo 105 constitucional, sólo señala que las partes de las controversias constitucionales son EL ACTOR, EL DEMANDADO, EL TERCERO O TERCEROS INTERESADOS Y EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA. 11.- Precisa los términos en que las partes deben comparecer, es decir, a través de las personas que tienen facultades para representarlas, estableciendo que POR MEDIO DE OFICIO PODRÁN ACREDITARSE DELEGADOS, PARA QUE HAGAN PROMOCIONES, CONCURRAN A LAS AUDIENCIAS Y EN ELLAS RINDAN PRUEBAS, FORMULEN ALEGATOS Y PROMUEVAN LOS INCIDENTES Y RECURSOS PREVISTOS EN ESTA LEY. 13.- Regula los incidentes en las controversias constitucionales y menciona que son incidentes de especial pronunciamiento: el de nulidad, notificaciones, el de reposición de autos y el de falsedad de documentos, mientras que cualquier otro incidente que surja en el juicio, a excepción del de la suspensión, se fallará en la sentencia definitiva. 14 a 18.- Precisan el procedimiento de la suspensión en las controversias constitucionales y en general se establece cómo el Ministro Instructor, de oficio o a petición de parte, podrá conceder la suspensión del acto que las motivare 92 LA FUNCIÓN MINISTERIAL FRENTE A LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES hasta antes de que se dicte sentencia definitiva; que la suspensión no podrá otorgarse en aquellos casos en que la controversia se hubiere planteado respecto de normas generales o en los casos en que se ponga en peligro la seguridad o economía nacionales, las instituciones fundamentales del orden jurídico mexicano o pueda resultar un daño mayor a la sociedad que el daño que reclama el solicitante; que el otorgamiento de la suspensión siempre deberá atender a la “efectividad de la reparación del daño y de la indemnización de los perjuicios que pudieran resultar a los terceros interesados en la controversia constitucional”. 19.- Establece los supuestos de improcedencia de las controversias constitucionales, los cuales deberán ser examinados de oficio. 20.- Señala las cuatro causales de sobreseimiento, que son: cuando la parte actora se desiste expresamente de la demanda; cuando durante el juicio apareciere o sobreviniere alguna de las causas de improcedencia que señala el artículo 19; cuando de las constancias de autos apareciere claramente demostrado que no existe la norma o acto materia de la controversia y cuando no se probare la existencia de este último y cuando por convenio entre las partes haya dejado de existir el acto materia de la controversia. 21 a 23.- Determinan los requisitos formales y los plazos para interponer la demanda. 24.- Regula el procedimiento de instrucción. 25.- Faculta al Ministro Instructor para el desechamiento de la demanda por motivos manifiestos e indudables de improcedencia. 27.- Se prevé la posibilidad de ampliación de la demanda a los quince días de la contestación, si apareciere de esta propia contestación un hecho nuevo o hasta antes de la fecha del cierre de la instrucción, si apareciere un hecho superviniente 28.- SE PREVIENE LA INTERVENCIÓN Y PEDIMENTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, PARA LA ADMISIÓN O DESECHAMIENTO DE LOS ESCRITOS DE DEMANDA, CONTESTACIÓN, RECONVENCIÓN O AMPLIACIÓN, QUE FUEREN OBSCUROS E IRREGULARES, SIEMPRE QUE A JUICIO DEL MINISTRO INSTRUCTOR LA IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA DEL ASUNTO ASÍ LO AMERITE. Estos dos conceptos jurídicos e indeterminados de “importancia” y “trascendencia” del asunto, que serán valorados por el Ministro Instructor, hasta el momento no han sido definidos por la jurisprudencia de la Corte en cuanto a las 93 CARLOS AGUILAR SUÁREZ controversias constitucionales; sin embargo, en materia de amparo tales conceptos han sido definidos por la Corte en el Acuerdo 5/1999 (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, México, tomo X, julio de 1999, pág. 927 y ss.) que establece en su punto primero, fracción I, inciso b: Se entenderá que un asunto es importante cuando de los conceptos de violación o del planteamiento jurídico, si opera la suplencia de la queja deficiente, se vea que los argumentos o derivaciones son excepcionales o extraordinarios, esto es de especial interés; y será trascendente cuando se aprecie la probabilidad de que la resolución que se pronuncie establezca un criterio que tenga efectos sobresalientes en la materia de constitucionalidad. 29 a 35.- Previenen la audiencia, reglas y formalidades para el ofrecimiento y desahogo de las pruebas de las partes y las pruebas para mejor proveer que puede decretar el propio Ministro Instructor. 37.- Previene que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a solicitud de alguno de sus integrantes, acuerde el aplazamiento de la resolución de los juicios de amparo radicados en la propia Corte, hasta en tanto se resuelva la controversia constitucional, siempre que las normas impugnadas fueren las mismas. 39 a 45.-Establecen la regulación de las sentencias en los aspectos de sus requisitos formales, suplencia de la queja, efectos y publicidad de las resoluciones. 48 a 50.- Se regulan la ejecución y cumplimiento de las sentencias. 51 al 58.- Se regulan los recursos de reclamación y queja que proceden en contra de los autos y resoluciones pronunciadas en la controversia constitucional. E L PROCURADOR G ENERAL DE LA REPÚBLICA Y LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES El párrafo tercero del inciso A del artículo 102 constitucional establece que el Procurador intervendrá personalmente en las controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad, y la fracción IV del artículo 10 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos nos aclara que en las controversias constitucionales la participación del Procurador General de la República será la de una parte. 94 LA FUNCIÓN MINISTERIAL FRENTE A LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES El primer problema que se presenta con la legitimación como parte del Procurador General de la República estriba en la justificación de la misma. Para la Ministra Olga Sánchez Cordero el problema es de simple solución, pues “en las controversias constitucionales se da intervención oficiosa y obligatoria al Procurador General de la República, con fundamento en lo dispuesto en el tercer párrafo del apartado “A” del artículo 102 constitucional, y que se justifica por el carácter que tiene este servidor público como uno de los responsables de hacer guardar la Constitución”. Sin embargo, esta respuesta no es del todo satisfactoria, pues con este razonamiento todos los funcionarios públicos del país deberían estar legitimados para participar en las controversias constitucionales, pues todos ellos juran en términos del artículo 128 constitucional guardar la Constitución. Así pues, de las funciones que dentro de nuestro sistema jurídico cumple el Procurador deberíamos identificar alguna para justificar su participación en las controversias constitucionales y al mismo tiempo en las acciones de inconstitucionalidad. Juventino V. Castro considera que su legitimación como parte no puede justificarse con la función que desempeña el Procurador como jefe del Ministerio Público Federal y persecutor de los delitos federales, ni por sus función de defensor del patrimonio de la Federación, pues en tal caso podría participar como un tercero interesado, y tampoco por su antigua función de Consejero Jurídico del Gobierno, pues dicha función desde 1994 corresponde al Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y con el último párrafo del apartado “A” del artículo 102 constitucional. Para Juventino V. Castro el Procurador General de la República ha sido señalado como parte permanente en las controversias constitucionales, al entenderse que es una especie de supervigilante de lo constitucionalmente reglamentado; procurador del pacto federal; destacado opinante social del ordenamiento jurídico nacional. Por su parte, Elísur Arteaga Nava considera que la razón por la cual el Procurador es parte en las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad es simplemente porque se trata de un experto en Derecho, ajeno a la controversia con una opinión relevante. Otra posible razón de la inclusión del Procurador como parte en todas las controversias constitucionales puede encontrarse en la misma exposición de motivos de la iniciativa de reforma de 1994. De acuerdo con el texto de la iniciativa, el Procurador es un representante de los intereses de la Federación en este tipo de asuntos, así pues, si bien en algunos casos el 95 CARLOS AGUILAR SUÁREZ Procurador será un tercero ajeno a la controversia, en aquellos asuntos en la que la Federación sea parte, el Procurador dejará de ser un tercero ajeno para convertirse en un defensor de los intereses de la Federación, incluso podríamos señalar que será más bien un defensor de los intereses del Poder Ejecutivo Federal, a quien se encuentra subordinado; no obstante el amplio grado de autonomía con el que se le dotó con la reforma de 1994, pues el Presidente de la República puede removerlo libremente. Además, debemos recordar que la reforma fue propuesta por el Ejecutivo, quien pudo haber intentado fortalecerse, dejando que la responsabilidad política recayera en otra persona. Las ideas de Juventino V. Castro y de Elísur Artega Nava, si bien no son erróneas no llegan al fondo del tema, pues más que un vigilante o un tercero el Procurador es un defensor de los intereses de la Federación, y en un último análisis es un defensor de los intereses del Presidente de la República. Desde este primer punto de vista se descubre una desventaja para los estados y el Distrito Federal, ya que sus respectivos procuradores no se encuentran contemplados como partes en las controversias constitucionales, ni en las acciones de inconstitucionalidad, a pesar de que ellos también podrían considerarse como defensores de los intereses de su respectivo estado o del Distrito Federal. El segundo problema respecto de la legitimación del Procurador estriba en los actos procesales que puede realizar dentro del procedimiento de las controversias constitucionales, Elísur Arteaga Nava concluye que el Procurador sólo puede participar en las controversias constitucionales para dar una opinión sin que pueda ofrecer pruebas o alegar con base en las pretensiones y pruebas de las partes. Juventino V. Castro no dice nada a este respecto, pero de su postura se puede concluir que el Procurador como un supervigilante de la constitucionalidad debe estar facultado para realizar todo tipo de actos procesales dentro del procedimiento. A la misma conclusión queremos llegar si consideramos al Procurador como un defensor de los intereses federales. Cabe hacer mención que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11, fracción II, inciso h) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se tiene un sistema de información que permite a la Dirección General de Constitucionalidad el conocimiento oportuno de la legislación estatal o del Distrito Federal, a efecto de que, en su caso, el Procurador General de la República esté en aptitud de ejercer la acción prevista por la fracción II, inciso c) del artículo 105 de la Constitu96 LA FUNCIÓN MINISTERIAL FRENTE A LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la participación que le corresponda en las controversias a que se refiere la fracción I del mismo artículo. La Suprema Corte ha reconocido que el Procurador puede realizar todo tipo de actos procesales en las controversias constitucionales en la siguiente jurisprudencia: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL DELEGADO QUE DESIGNE EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA PUEDE FORMULAR PROMOCIONES, SIEMPRE Y CUANDO SE TRATE DE EJERCER FACULTADES PROCESALES QUE, POR SER MERAMENTE AUXILIARES, NO REQUIERAN LA INTERVENCIÓN PERSONAL DE ÉSTE. Debe estimarse que los actos vinculados y sujetos a la intervención personal del Procurador General de la República en las Controversias Constitucionales, de conformidad en lo establecido en el artículo 102 apartado “A”, párrafo tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son aquellos que tienen que ver con la facultad de manifestar y demostrar la preservación y respeto de la supremacía Constitucional, lo cual puede suceder cuando pide la declaración de validez o invalidez de los actos impugnados, cuando solicita la adopción de medidas decisorias tendientes al desechamiento de la demanda o cuando promueve la declaración de sobreseimiento, entre otros supuestos. Por tanto, quedan fuera de la gestión directa y personal del Procurador los actos procesales que carezcan de las características enunciadas, pues sería ilógico y contrario al buen sentido obligar a esta parte a intervenir necesariamente en forma personal, aun en el acto más irrelevante. Recurso de reclamación 71/98, en la controversia constitucional 51/96. Ayuntamiento del Municipio de Puebla, Puebla. 16 de junio de 1998. Unanimidad de 10 votos. Impedimento legal: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario Sin embargo, es preciso determinar que la institución del Ministerio Público de la Federación no está legitimada para participar en los juicios de controversias constitucionales y es el Procurador General de la República el que interviene en el ejercicio de una facultad personalísima que le atribuye el Tercer Párrafo del Artículo 102, Apartado “A”, de la Costitución de los Estados Unidos Mexicanos, y puede delegar sus actos de intervención a la Dirección General de Costitucionalidad de la Subprocu97 CARLOS AGUILAR SUÁREZ raduría Jurídica y de Asuntos Internacionales de la Procuraduría General de la República, de acuerdo con lo prevenido por el Artículo 33, fracción I, del Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República pero siempre con las limitaciones que contempla la Suprema Corte de Justicia de la Nación en términos de la siguiente jurisprudencia, que aun cuando se destaca la acción de inconstitucionalidad tiene plena aplicación para las controversias constitucionales: No. Registro: 189.356 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIV, julio de 2001 Tesis: P./J. 91/2001 Página: 677 ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. ES IMPROCEDENTE LA PROMOVIDA EN NOMBRE DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, SI EL ESCRITO DE DEMANDA RESPECTIVO NO CONTIENE SU FIRMA SINO LA DE OTRA PERSONA QUE SIGNÓ EN SU AUSENCIA. Si se toma en consideración, por un lado, que conforme a lo dispuesto en los artículos 105, fracción II, inciso c) y 102, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el procurador general de la República puede ejercitar acción de inconstitucionalidad en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, y que su intervención en las controversias y acciones a que se refiere el precepto citado en primer término debe ser personal, es decir, no es delegable, según se corrobora con la hipótesis contenida en el párrafo cuarto del mencionado artículo 102, que refiere que el procurador podrá intervenir por sí o por medio de sus agentes, en todos los negocios en que la Federación fuese parte, en los casos de los diplomáticos y los cónsules generales y en los que deba intervenir el Ministerio Público de la Federación, pero no así, tratándose de las acciones de inconstitucionalidad y, por otro, que de acuerdo 98 LA FUNCIÓN MINISTERIAL FRENTE A LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES con lo previsto en el artículo 61, fracción I, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la demanda por la que se ejercita ese medio de control de constitucionalidad deberá contener, como requisitos de validez, los nombres y las firmas de los promoventes, es inconcluso que si se promueve una acción de inconstitucionalidad en nombre del procurador, pero el escrito de demanda respectivo no contiene su firma sino la de otra persona que signó en su ausencia, se actualiza, en cuanto a la legitimación del promovente, la causal de improcedencia prevista en el artículo 19, fracción VIII, en relación con los artículos 61, fracción I, 10, fracción I y 11 de la ley reglamentaria de la materia. Lo anterior es así, porque además de que la intervención del procurador en el supuesto de que se trata es indelegable, si el acto volitivo de ejercitar la acción no fue manifestado por el titular del derecho, al no signar la demanda inicial, no puede tenerse por iniciada la acción de inconstitucionalidad. Acción de inconstitucionalidad 12/2001. Procurador General de la República. 7 de mayo de 2001. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Juan Díaz Romero y José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán; en su ausencia hizo suyo el proyecto Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagón. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el tres de julio en curso, aprobó, con el número 91/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a tres de julio de dos mil uno. ESTADÍSTICA DE PARTICIPACIÓN De conformidad con los artículos 105 constitucional y 10, fracción IV, de la Ley Reglamentaria del Artículo 105, el C. Procurador General de la República tiene la facultad de comparecer en los juicios de controversias constitucionales como garante de la constitucionalidad. A partir de las reformas de diciembre de 1994 el Procurador General de la República ha opinado en 768 controversias constitucionales, de las cuales la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto en 389 asuntos, siendo en 290 total y/o 99 CARLOS AGUILAR SUÁREZ parcialmente coincidentes, en 38 no coincidentes y en 61 no puede determinarse coincidencia alguna, ya que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no entró al estudio de fondo, por lo que la coincidencia de la opinión del Procurador General de la República con las resoluciones emitidas por la Corte es del 88.4 por ciento. Cabe señalar que durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2002 la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió 320 juicios de controversia constitucional en materia indígena, de las cuales sólo se contempla una sola resolución, ya que todas fueron en el mismo sentido. 100 La procuración de justicia federal: al servicio de los gobiernos locales Claudia C. Cameras Selvas* * Directora General de Políticas Públicas y Coordinación Interinstitucional de la Procuraduría General de la República. L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL: AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS LOCALES INTRODUCCIÓN El Gobierno centralista y la estructura de asignación de competencias en las diferentes etapas de lo que reconocemos como sistema de justicia penal ha hecho de las actividades de justicia un problema arto complicado, de tal suerte que el fortalecimiento aparente de las instituciones federales1 da cobijo a las tareas reservadas competencialmente para las instituciones locales; más la realidad nos muestra un horizonte diferente donde la Policía Federal Preventiva no tiene la cobertura necesaria a nivel nacional y la Procuraduría General de la República con sus delegaciones integradas por subsedes también presenta severos problemas de atención a las comunidades. Muy a pesar de la percepción de que la representación social de la Federación es obesa, valga decir que su presencia en los gobiernos locales se estima considerablemente limitada por los habitantes de las entidades federativas y municipios; que decir de las comunidades lejanas y de accesos complicados; el punto es que la cantidad de personal sustantivo2 no es suficiente para dar una adecuada atención a la plaza que corresponda, en promedio son menos de una veintena de agentes investigadores por entidad federativa que se distribuyen en las sedes, subsedes, en agencias coordinadas con el fuero común y adscritos a juzgados de Distrito. El problema se recrudece cuando algunas prácticas delictivas que de origen fueron competencia de la instancia federal, por su naturaleza particular, ahora se han convertido en prácticas cotidianas y por ende en conductas comunes. Tal es el caso de los delitos contra la salud, concretamente los relativos al narcomenudeo;3 es el supuesto de que lamentablemente este fenómeno delictivo de muy reciente cuño ha tomado dimensiones tal vez nunca pensadas y sus tentáculos han logrado penetrar los más diversos segmentos de la población, siendo los más comunes y graves los núcleos de jóvenes y niños, que tristemente se ven envenenados en los propios centros donde se supone el Estado les brindaría su formación educativa. 1 La Secretaría de Seguridad Pública (Policía Federal Preventiva), Procuraduría General de la República (agentes del Ministerio Público federales, agentes federales de investigación y servicios periciales), Poder Judicial Federal y Centros Federales de Readaptación Social (ahora dependientes de la Secretaría de Seguridad Pública). 2 Ministerios públicos federales, peritos y agentes federales de investigación. 3 Fenómeno delictivo ubicado dentro de los delitos contra la salud, caracterizado por una amplia red de distribución y la colocación de pequeñas cantidades de estupefacientes entre los potenciales consumidores, en sitios preestablecidos para tal efecto. 103 CLAUDIA C. CAMERAS S ELVAS La tarea se ofrece muy compleja, por lo que es necesario sumar esfuerzos y voluntades de las instancias de gobierno, de la sociedad civil y por supuesto es momento de romper paradigmas, de sumarse a la cultura de la legalidad, de denunciar a los malos mexicanos, sean funcionarios públicos o delincuentes. Vasta de recriminar a las instancias del sistema de justicia bajo el argumento de incompetencia, cuando no denuncia la ciudadanía, cuando acepta los abusos, permite las irregularidades, muestra su debilidad ante los excesos, se postra conforme con los autoritarismos y considera que no debe hacer valer sus derechos, amen de que ante este escenario adverso opta por fomentar la corrupción y la cultura de la ilegalidad. Por si ello fuera poco, el entramado legal presenta sus propias vicisitudes que vistas a los ojos de la población no son factibles de ser comprendidas, al respecto existen cuestiones altamente técnicas que limitan el actuar de las instancias, tal es el caso de los problemas competenciales, como en líneas superiores referí, el narcomenudeo presenta tal característica, porque no obstante los avances legislativos que sobre el particular existen las leyes secundarias del país no han logrado en su totalidad considerarlo como un delito del fuero común, aspecto que limita potencialmente a esta instancia para investigarlo y perseguirlo en casos distintos a flagrancia; sin embargo, el ciudadano común no conoce estos vericuetos jurídicos y simplemente se limita a considerar que los policías locales no realizan ningún tipo de acción para combatirlo, por lo que incluso llegan a estimar que avalan dichas prácticas, desconociendo que la invasión de competencias al margen de operativos coordinados se traduce en probables responsabilidades administrativas y o penales.4 Para más, el problema se complica si entendemos que con alguna frecuencia se infiltran dentro de las organizaciones personas con perfiles poco éticos, cuya finalidad es enriquecerse y obtener poder, mantener nexos con la delincuencia común y organizada, o bien el personal sustantivo, más acentuadamente los círculos de policía, son coptados por las redes de la delincuencia, tejidas con amenazas, prebendas y dinero, lo cual no es susceptible de competir con su limitada formación en valores y exiguos salarios. 4 La realización de acciones extralimitadas por parte de la autoridad, fuera de convenios de colaboración o de cualquier otro instrumento que avale su legítima actuación, no obstante se realice en pro del bien común se estimará realizada al margen de la ley, bajo el apotegma “para la autoridad todo lo que no está expresamente permitido está prohibido”. 104 L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL: AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS LOCALES En suma, no es factible soslayar la responsabilidad de los actores del drama penal, derivada de que las instancias de procuración de justicia, particularmente la Federal, ofrecen un servicio a la ciudadanía que no es suficiente y que se diluye en la medida en que la distancia de los poderes centrales o delegados crece y el nivel social desciende, por ello urge dar paso a los mecanismos de coordinación dentro de los niveles de gobierno y diversos poderes, para de forma gradual y sistemática allegar este derecho a los ciudadanos necesitados de abrevar de las garantías y bondades que como mexicanos les brinda la Constitución Política que nos rige. L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA AL SERVICIO DE LA CIUDADANÍA En sus inicios la figura del Procurador fue utilizada para proteger los intereses del rey y de algunos discípulos, que gozaban de su simpatía; sin duda alguna los franceses que fueron los primeros en tener a un procurador5 dentro de su estructura política debieron ver en éste a un aliado del opresor y por consiguiente enemigo del pueblo, función completamente divergente a lo que en la actualidad representan los procuradores generales de justicia en el país y en otras partes del mundo. Con el fin de satisfacer una necesidad real, como es evitar que todo aquél que actúe al margen de la ley continúe bajo ese comportamiento sin represión por parte del Estado, la procuración de justicia fue concebida como una institución de buena fe, con la función principal de brindar un servicio a la nación, que implica asegurar a la sociedad en su conjunto que la ley penal se aplicará a quien le sea imputable una responsabilidad, por violentar los bienes jurídicamente tutelados por el Estado. Tradicionalmente la función de la procuración de justicia se da en tres vertientes: la primera consiste en investigar aquellos hechos de los cuales se presuma, pueden ser constitutivos de delitos; la segunda tiene que ver con perseguir a los probables responsables de haber cometido dichos ilícitos, y la tercera es la de ser parte en los juicios de constitucionalidad, para vigilar que se cumplan las garantías de las que todo mexicano tiene derecho a gozar y, en su caso, los extranjeros, por el sólo hecho de encontrase en territorio nacional. 5 Castillo Soberanes, Miguel Ángel, El monopolio del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1992, pp. 15 y 16. 105 CLAUDIA C. CAMERAS S ELVAS Se pretende que el órgano investigador sea un elemento más, que asegure el Estado de derecho; si bien es cierto que no es sólo responsabilidad de la institución que tiene esta encomienda,6 sí constituye desde su ámbito de competencia parte importante de su tarea y una aspiración de la sociedad. No obstante lo anterior, debemos analizar si se cumplen las expectativas con las que fue planteada. ¿Es verdaderamente una institución bona fide, encargada de representar a la sociedad cuando se ve vulnerada en sus derechos y garantías? Desde una postura crítica, seria y objetiva debemos reconocer que la procuración de justicia ha tenido diversas etapas con altibajos, donde la crisis más grave que la sociedad tuvo que enfrentar en esta materia7 fue cuando el órgano encargado de representar a los ciudadanos estaba bajo el mando del Poder Judicial, ya que no existía una independencia en la investigación de los delitos y la persecución de los delincuentes8 y los juzgadores se convirtieron en juez y parte de los procesos penales, transformando a la figura del Ministerio Público en un mero ornamento del juzgado. En esta etapa no podemos asegurar de tajo que la procuración de justicia no se encontraba al servicio de la ciudadanía, lo que sí podemos afirmar es que en considerables ocasiones este servicio público se degeneraba en perjuicio de aquellos a quienes debía representar. Esa organización se extinguió con la promulgación de la Constitución que ahora nos rige,9 con el fin de otorgar cierta autonomía en las funciones de los servidores públicos encargados del Ministerio Público10 y hacer efectiva, pero sobre todo apegada a Derecho, la representación social. 6 Garantizar el Estado de derecho es una responsabilidad compartida entre los tres poderes, pero no de una manera equitativa, sino que quien lleva la mayor carga es el Poder Judicial, por ser el encargado de la impartición de justicia. 7 Señalo que la crisis la enfrenta la sociedad y no las procuradurías o los servidores públicos responsables de ésta, porque es la comunidad la principal afectada cuando no se realizan adecuadamente las funciones de investigar los delitos y perseguir a los delincuentes. 8 Un importante número de tratadistas convergen en la afirmación de que la etapa en que el Ministerio Público estaba dentro del Poder Judicial se cometieron serios atropellos a las garantías individuales y a los derechos humanos de los gobernados, toda vez que los jueces gozaban de un poder ilimitado. 9 www.pgr.gob.mx, en la sección Historia de la Procuraduría General de la República, consulta del 9 de mayo de 2005. 10 Nos referimos a la autonomía técnica investigadora de la que gozan las diferentes procuradurías a través de sus agentes del Ministerio Público, los cuales tienen la facultad de desarrollar las diligencias necesarias durante la averiguación previa para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, solicitar órdenes de aprehensión, detención, cateos, de arraigo, aseguramiento de bienes o su embargo precautorio y otros, que obviamente deben estar apegados a derecho y en algunos casos autorizados por el juez competente. 106 L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL: AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS LOCALES Es de esta manera como se pretende que la procuración de justicia no sea un instrumento al servicio de los jueces o de otros funcionarios públicos; lamentablemente un cambio en la estructura de los Poderes de la Unión o en la Administración Pública Federal o local no evita que pueda darse un uso diverso del bien común y se tergiverse en elemento de represión, para quien pueda resultar un problema a un gobierno, una administración o a un funcionario. Al respecto, la nueva interrogante que surge es si realmente con este cambio se asegura que sea un servicio de y para la sociedad. ¿Están cumpliendo las procuradurías del país con su encomienda de ser representantes de la sociedad a través de prestar un servicio de calidad, eficiente y de resultados, que impacte directamente en el bienestar de las personas y su tranquilidad? En la actualidad las diferentes procuradurías responsables, cada una en sus respectivos ámbitos de competencia, cumplen en la mayoría de los casos con su función de brindar a la ciudadanía un servicio, que puede ir desde vigía en los juicios de garantías hasta erigirse como representante de la sociedad en los juicios penales, sin olvidar que en ciertos delitos no sólo se daña al sujeto directamente ofendido, sino al colectivo; por ejemplo, el delito de homicidio es reprochado no sólo por la familia del victimado, sino por toda la comunidad, de ahí que se le dé el nombre de representación social al encargado de velar por estos intereses. Sin embargo, podemos asegurar que las procuradurías generales de justicia del país se encuentran al servicio de la ciudadanía; si bien es cierto que aún existen deficiencias que deben ser atendidas y subsanadas y que existen problemas serios en cuanto a la atención a las víctimas de los delitos no debemos soslayar los esfuerzos por tratar de acercar una procuración de justicia honesta, transparnte y regida sólo por principios de ética y Derecho para los gobernados. Estos esfuerzos han sido varios, aunque nada sencillos, sobre todo en lo referente a la capacitación, tanto de los cuerpos policiales como de los agentes ministeriales, aunque los recursos con que cuentan las instituciones no son suficientes y en considerables situaciones se ven rebasadas frente a la estructura, poderío económico y aparatos del crimen organizado. La siguiente tarea pendiente no se limita a que la procuración de justicia sea sólo y verdaderamente un instrumento al servicio de la comunidad, sino que ésta lo reconozca como tal pues mientras la sociedad no se acerque a estas instancias por desconfianza e incredulidad no podrá existir una procuración de justicia eficiente, eficaz, y no será posible construir el vínculo que cierre el círculo virtuoso en esta materia; me refiero a la participación de la ciudadanía en lo referente tanto a la denuncia como en 107 CLAUDIA C. CAMERAS S ELVAS la prevención del delito,11 que debe ser tarea compartida para controlar las prácticas delincuenciales. L OS FUEROS DE COMPETENCIA EN MATERIA PENAL El fuero de competencia se refiere al límite hasta el cual una autoridad (cualquiera que se trate) está facultada para ejercer sus atribuciones, en relación con la territorialidad. El fuero federal corresponde a la Administración Pública Federal, de la cual su máximo representante y titular es el Presidente de la República, y el fuero local es el que corresponde a cada una de las entidades federativas del país, a través de sus gobiernos locales. En la teoría los roles y atribuciones en cuanto a los ámbitos de competencia de cada una de las autoridades están perfectamente bien delimitados, desde la norma máxima, bajando por las leyes penales hasta los reglamentos interiores de las instituciones; cada una de éstas ha sido en todo momento respetuosa de ese ámbito jurisdiccional.12 Sentar las bases de competencia de las autoridades, a través de una ficción jurídica, tiene el ánimo de aplicar un sistema ordenado que permita delimitar las atribuciones de cada una y no entorpecer el trabajo o repetir esfuerzos donde ya se habían tomado medidas u otorgado soluciones al caso concreto, que pueda llevar a dos resultados contradictorios o un conflicto de intereses entre las partes. Pese a ello puede existir colaboración y apoyo entre los dos ámbitos de competencia, con el fin de redoblar esfuerzos en busca de una mejor solución. Existen temas de interés común sobre delitos que aquejan a la sociedad de manera grave, lo que implica una importante coordinación en las tareas de abatimiento; para ello es posible y en muchas ocasiones necesario que se establezcan mecanismos de trabajo conjunto, para que entre las diversas instancias de procuración de justicia 11 Sobre el tema destacan posturas; la primera es la corriente que le da importancia y la considera elemento importante de la función de las diversas procuradurías, la segunda es la que se inclina por separar a la prevención del delito de la procuración de justicia, con el argumento de que esa actividad no es competencia de la representación social, sino de aquellas instituciones encargadas de la seguridad pública. 12 Cuando existe alguna controversia jurídica por la invasión en la esfera de competencias es procedente el juicio de amparo, de conformidad con el artículo primero, fracciones II y III de la Ley de Amparo. 108 L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL: AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS LOCALES se combata a los delincuentes, tal es el caso del Programa PGR, un aliado en tu municipio, el cual detallaré en un punto posterior. Por lo que específicamente incumbe a la materia penal, las instituciones locales que son todas aquellas que se encuentran circunscritas a una entidad federativa, a través de una Procuraduría General de Justicia, les corresponde la atención de los delitos de menor gravedad y que son más frecuentes en las diversas comunidades, como los robos, homicidios, defraudaciones, lesiones, etc. A la Federación le competen los delitos de más alta reprochabilidad, como el narcotráfico, el tráfico ilegal de personas, el terrorismo, la delincuencia organizada y todos aquellos en los que se vea relacionado algún servidor público federal, sólo por mencionar algunos. Es importante señalar también que cuando el delito sea del fuero local, pero por alguna circunstancia esté revestido de trascendencia para la sociedad, la Procuraduría de la República tiene la posibilidad de hacer uso de su facultad de atracción y ser ella quien investigue el hecho delictivo. Esta división en fueros o ámbitos de competencia también tiene que ver con la independencia de los estados, respecto de la Federación, recordemos que es nuestra Carta Magna, en sus artículos 40 y 41, quien otorga plena soberanía en todo lo concerniente a su régimen interior,13 por ello, el fuero de competencia tiene una importante trascendencia, ya que derivado de ésta cada Estado puede establecer qué conductas serán tipificadas como delitos, pues no existe una homologación en los tipos penales de los diversos códigos locales.14 Hasta ahora me he referido a la competencia en los delitos que tienen que ver con el Gobierno Federal y con los estados de la República, pero existe dentro de ésta última otra instancia gubernamental de naturaleza jurídica distinta: el municipio, lo que le da una connotación distinta; son las autoridades municipales las que tienen contacto más estrecho tanto con la sociedad como con los delitos. Es de esta relación de donde deviene la importancia de la coordinación entre estos tres niveles de gobierno. 13 Esta soberanía de la que gozan los estados implica que están facultados para organizarse políticamente como decidan, claro, siempre bajo el cumplimiento a lo establecido por la Constitución Federal. Es de esta manera como pueden determinar la forma en que elegirán a sus gobernantes y representantes, así como para legislar las disposiciones aplicables a su jurisdicción. 14 Si bien es de resaltar la trascendencia de la soberanía estatal, también como parte de ésta, se han presentado problemas por la falta de homologación en los códigos penales, que dificultan la tarea de persecución de los delincuentes e incluso de impartición de justicia. 109 CLAUDIA C. CAMERAS S ELVAS Sólo para destacar la importancia de los fueros y del trabajo conjunto, como dato, referiré que existen países donde no se da este tipo de organización, y la autoridad encargada de investigar los delitos y perseguir a los delincuentes es una sola, al igual que el ámbito de competencia de los juzgadores; en México, según el tipo de conducta, corresponde a una autoridad administrativa federal o local y será también una autoridad local o federal la que resuelva y juzgue, según le corresponda.15 Antes de cerrar este apartado referiré un fuero más que también coexiste en el territorio nacional; se trata del complejo y severamente criticado16 fuero de guerra, aplicable para el personal castrense, y es la Procuraduría General de Justicia Militar la encargada de investigar los delitos cometidos por estos servidores públicos. Éste no conoce de distingos entre los delitos de competencia federal o local; el fuero de guerra es aplicable por igual, independientemente del delito que se trate. Al respecto, es menester destacar que existen muchos mitos sobre el fuero de guerra;17 el primero de ellos tiene que ver con la falsa creencia de que los militares gozan de prebendas, prerrogativas, tratos diferenciados y demás canonjías y el otro aspecto se refiere a que tienen tribunales especiales,18 lo cual no es exacto, porque si bien es cierto existe todo un microsistema de Derecho para hacer respetar la disciplina como principio rector de la vida militar, también lo es que los miembros de las fuerzas armadas, reciben una mayor severidad en la aplicación de las normas, que no respecto de las penas, en comparación al resto de los ciudadanos, toda vez que les son aplica15 Para destacar la importancia que tiene la división entre fuero local y federal señalaré como ejemplo el caso de los menores infractores en el estado de Aguascalientes, donde existe una gran divergencia en la legislación de cada fuero, a grado tal que un adolescente mayor de 16 años y menor de 18 recibe un trato diferente, según si cometió un delito del fuero local o uno del fuero federal. La paradoja es que si el delito cometido por el menor fue un robo, correspondiente a las autoridades locales, el menor será juzgado como un adulto, sentenciado por un juez y recluido junto con adultos; pero si el delito cometido fue el tráfico de drogas, por su puesto mucho más grave, le corresponderá a las autoridades federales atender el caso y el menor será juzgado bajo esta normatividad, la que le da derecho a que su caso sea revisado por una autoridad administrativa del Consejo Tutelar y se le dé un trato de niño, cosa que no sucede cuando el delito es del fuero local, y se supone menos grave. 16 La crítica que se hace al fuero de guerra se plantea desde dos aspectos; uno es que protege al elemento militar del que se presume llevó a cabo una conducta delictiva en agravio de la víctima y el otro es que las autoridades castrenses llegan a vulnerar los derechos humanos de los militares que tienen que verse sometidos a su fuero. 17 El artículo 13 constitucional refiere que subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar. 18 En ese tenor cabe destacar que los tribunales militares no son especiales sino especializados, debido a que se encuentran preestablecidos en la ley, son permanentes (a excepción del Consejo de Guerra Extraordinario), aplican por igual a todos los miembros de las fuerzas armadas y su naturaleza jurídica es formalmente administrativa y materialmente jurisdiccional. 110 L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL: AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS LOCALES bles los fueros común, federal y de guerra, bajo las reglas que para tal efecto tienen consideradas en términos de lo dispuesto por el artículo 57 del Código de Justicia Militar, de modo que los militares en su calidad de francos, esto es hombres libres, en caso de cometer algún delito del fuero común o federal se les aplicará el fuero del delito correspondiente, salvo que lo cometan en conexidad con un delito del orden militar, en instalaciones militares, frente a tropa formada o de la bandera, en razón de que por definición todos los delitos cometidos en servicio por los militares serán competencia de los tribunales militares. LA JUSTICIA PENAL FEDERAL EN LOS GOBIERNOS LOCALES Este es un tema que pudiera sonar de principio incongruente, pues a lo largo de este artículo hemos señalado que existen dos ámbitos de competencia claramente delimitados, con el fin de evitar concurrencias innecesarias y hasta conflictos de orden político, que pudieran llegar a dañar seriamente la credibilidad. Lamentablemente la situación que enfrenta nuestro país en materia de seguridad pública es grave y se ha convertido en un problema que rebasa desde hace mucho a las tres instancias encargadas de asegurar, de alguna manera, la paz social.19 Este flagelo que a cada momento se vuelve más lesivo para la sociedad y para las instituciones que en ocasiones se ven seducidas por la corrupción, producto de varios factores: económicos principalmente, culturales, deontológicos, sociales y porque no decirlo también políticos. Todo esto tiene relación con el tema en comento, porque la delincuencia no sabe de fueros, de ámbitos de competencia, de responsabilidades jurisdiccionales, de niveles de gobierno ni de legalidad. Es por ello que en aras de asegurar verdaderamente la sana convivencia y la seguridad de las personas se requiere que bajo el pleno respeto a la soberanía de cada uno de los estados de la República y de la Federación misma, así como al ámbito jurisdiccional de éstos, incluidos los municipios, existan sólidos canales de comunicación y colaboración para combatir, en la medida de lo posible, las conductas delictivas, que han llegado a un grado intolerable. 19 Por parte de la administración pública son dos: las áreas directamente responsables de la seguridad pública (secretarías de seguridad pública) y las encargadas de la procuración de justicia (las procuradurías generales de justicia del país), por parte del Poder Judicial son los jueces. 111 CLAUDIA C. CAMERAS S ELVAS Comúnmente resulta sencillo señalar los inconvenientes de lo que se observa o se vive, lo difícil es plantear propuestas reales, sensatas y factibles, que lleven a soluciones eficaces. Por ello, lo interesante es trazar propuestas de colaboración entre los tres niveles de gobierno, sin que alguno exceda sus facultades o tenga que ceder, de cierto modo, parte de su soberanía. Por lo que el trabajo conjunto que debe existir entre éstos nada tiene que ver con las atribuciones que la Constitución les ha encomendado; se trata de establecer mecanismos o herramientas que les auxilien en la lucha frontal contra la delincuencia. Estos mecanismos a los que me refiero, consisten principalmente en intercambio de información, suscribir convenios de colaboración y tener disposición de coadyuvar cuando les sea requerido; teniendo muy claro que lograr la aplicación de la justicia penal es un reto alcanzable a través de un proyecto diseñado a largo plazo. La necesidad de bajar, por decirlo de alguna manera, la justicia penal federal a los gobiernos locales tiene que ver con el hecho de que son éstos quienes se enfrentan al problema de manera directa, ya que los delitos se concentran con frecuencia en zonas geográficas determinadas, con las que tienen que lidiar las autoridades locales; sin poder hacer nada de manera inmediata, toda vez que estos delitos competen a la Federación y por consiguiente a la Procuraduría General de la República y; en la medida en que exista una coordinación eficiente y comprometida entre los diversos niveles de gobierno, sin más interés que cumplir con su encomienda y dejando a un lado colores, banderas, intereses ajenos, partidos o rencillas políticas, se lograrán resultados satisfactorios. Las dificultades que se enfrentan en materia de Derecho Penal son muchas y de amplias magnitudes; por ejemplo, derivado de la falta de homologación respecto de ciertos tipos penales,20 los delincuentes, sabedores de esas situaciones ventajosas, se aprovechan de ellas y juegan con el Derecho, escondiéndose en otras entidades donde sus conductas no son consideradas delitos o aún siéndolo son castigados con penas más laxas. En materia de selección de personal, las instancias de procuración de justicia han logrado, a través del Comité de Homologación, Eficiencia, Cobertura y Res20 Deseo hacer sobre este comentario un complemento del punto anterior, toda vez que en el marco de la Conferencia Nacional de Procuración de Justicia se ha propuesto que se homologuen ciertos tipos penales, sobre los delitos de más incidencia en el territorio nacional, e incluso dentro del ámbito académico se ha planteado por varios tratadistas la viabilidad de tener un Código Penal tipo o Único; si bien es cierto que tendría grandes ventajas en materia de persecución de los delincuentes y de la impartición de justicia algunos procuradores han manifestado su rechazo a esta propuesta, al considerar que vulnera el principio de soberanía constitucional. 112 L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL: AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS LOCALES puesta, desarrollar programas que han disminuido sensiblemente la posibilidad de que el personal con procedimientos administrativos y/o penales logre su migración a otras instancias o policía o a otras procuradurías, un caso concreto lo constituye el Registro de Servidores Públicos Sancionados (RESEPU),21 herramienta de excelencia para tales fines. Al respecto la Conferencia Nacional de Procuración de Justicia, órgano colegiado integrado por los procuradores generales de justicia de las entidades federativas, el titular de la Procuraduría General de la República y el Procurador General de Justicia Militar, con el fin de sentar las bases para una colaboración eficiente y de resultados, aprovechan las reuniones organizadas al seno de la Conferencia, para establecer estos mecanismos. A la fecha existen bases de datos sistematizadas en poder de la Agencia Federal de Investigación, a través de las cuales las diferentes procuradurías intercambian información a través de sus enlaces en la Unidad de Coordinación e Intercambio de Información Policial, propuesta en la 11a. Conferencia Nacional de Procuración de Justicia. Las bases con las que actualmente se alimenta son sobre mandamientos judiciales, aseguramiento de armas, drogas, vehículos y otros objetos, detenidos, cateos, traslados, voces de secuestradores, fichas criminales, modus operandi de organizaciones delictivas, así como datos proporcionados por empresas privadas. Existen otras bases que alimentan directamente las procuradurías, sobre piezas arqueológicas sustraídas del país, niños desaparecidos o ausentes,22 entre otros. De esta manera las diferentes instancias gubernamentales e incluso empresas privadas han mostrado su determinación y disposición, para tomar medidas en el combate a la delincuencia. Si bien es cierto, es responsabilidad del Estado garantizar la seguridad pública y una adecuada procuración de justicia a los ciudadanos, también lo es que se requiere formar alianzas entre ambos sectores, para alcanzar niveles aceptables de seguridad,23 de igual forma es necesario denunciar los delitos. 21 Es una base de datos que cuenta con fotografía, huellas dactilares y datos personales sobre servidores públicos sujetos a proceso, a investigación, probables responsables, sancionados por el Consejo de Profesionalización, sancionados administrativamente y se pretende incluir a los que cuentan con orden de aprehensión. 22 Ponencia del Ing. Genaro García Luna, titular de la Agencia Federal de Investigación, en el marco de la XIV Conferencia Nacional de Procuración de Justicia, celebrada en Tampico, Tamaulipas, los días 2 y 3 de diciembre de 2003. 23 Actualmente los colonos o juntas de vecinos han determinado apostar a la seguridad privada como un complemento de la pública, de tal suerte que esta participación va en función de los recursos económicos y niveles de organización de las colonias; siendo el caso que pueden contar con patrullas, casetas de vigilancia, puertas eléctricas y sistemas de alarmas vecinales, entre muchas otras maneras de autoprotegerse en comunidad. 113 CLAUDIA C. CAMERAS S ELVAS E STRUCTURA ORGÁNICA Y FUNCIONAMIENTO DE LAS SUBSEDES DE LAS DELEGACIONES ESTATALES De acuerdo con lo ordenado por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y su Reglamento, existe una estructura de coordinación piramidal que organiza el funcionamiento y operación de los representantes federales de la sociedad, bajo un sistema de especialización y desconcentración territorial y funcional, para el cumplimiento de los asuntos de su competencia. De tal suerte que la Subprocuraduría de Control Regional, Procedimientos Penales y Amparo organizará, coordinará, dirigirá y evaluará las unidades administrativas, mediante la Coordinación General de Delegaciones, a efecto de planear y programar acciones sujetas de evaluación marcadas por la propia Subprocuraduría. Las delegaciones juegan un papel de fundamental importancia en el desarrollo de las funciones de la Procuraduría de la República, por ello los titulares de dichos organismos desconcentrados ejercen un mando directo sobre el personal sustantivo y demás personal adscrito a las delegaciones estatales de la dependencia. Los delegados estatales se encuentran coordinados en sus acciones por el titular de la Coordinación General de Delegaciones y dependen jerárquicamente del Subprocurador Regional de Procedimientos Penales y Amparo, en su calidad de ministerios públicos se encuentran facultados para investigar y perseguir delitos, que incluso en caso de conexidad de delitos comunes con aquellos del orden federal deberán ejercer la facultad de atracción para conocer del asunto correspondiente. Por otra parte, los delegados se encuentran facultados para autorizar los acuerdos de incompetencia, acumulación y separación de las indagatorias, previo dictamen del agente del Ministerio Público de la Federación Auxiliar del Procurador; también podrán autorizar la reserva y en definitiva el no ejercicio de la acción penal.24 En esta lógica podrán realizar la solicitud de cancelación o reclasificación de órdenes de aprehensión, de lo cual en su caso informarán invariablemente al Subprocurador de su ámbito, através del Coordinador General de Delegaciones. 24 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en reciente reforma al articulo 21 literalmente expresa en el párrafo 4o. que las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley; sin embargo no refiere ante qué autoridad ni tampoco de qué ley se trata, al respecto en materia federal no existe tal ley. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado por el criterio de que la instancia competente son los jueces de distrito vía el juicio de amparo. 114 L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL: AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS LOCALES La responsabilidad que soporta una delegación no es menor, particularmente si consideramos que encarna la autoridad de facto de la Procuraduría General de la República en las entidades federativas, además técnicamente también le corresponde atender los juicios de amparo en que intervengan los agentes del Ministerio Público de la Federación, además de vigilar el seguimiento a las quejas interpuestas por los particulares. Dentro de sus múltiples tareas destaca por su importancia el coordinar y supervisar las actividades relativas al aseguramiento, preservación y control provisional de los bienes asegurados, lo que sin duda exalta el compromiso de salvaguardar la legalidad, transparencia y garantizar el combate a la corrupción, circunstancia que se ve reforzada con su labor incondicional de auxilio a la Visitaduría General, en ejercicio de sus atribuciones como órgano de control interno. Como se advierte, las tareas asignadas a los ministerios públicos y sus auxiliares directos, a través de la coordinación de sus titulares de delegación, son variadas y complejas, de tal suerte que el esquema de cobertura de la procuración de justicia federal es mediante la instalación de subsedes de las delegaciones por acuerdo del Procurador General de la República.25 La ubicación de las subsedes en el territorio nacional presenta la siguiente geografía, la cual muestra la necesidad de incrementar el estado de fuerza del personal sustantivo, lo cual se antoja como un reto de al menos tres administraciones, tal vez el primer tema a resolver es el relativo a la profesionalización y en paralelo el destierro de las prácticas ineptas y corruptas de algunos contaminados servidores públicos. Las subsedes son los extensos de las delegaciones estatales y requieren de equipamiento y mayores apoyos de recursos humanos, materiales y financieros para el buen desempeño de su encomienda; en la medida que se logre avanzar en este sentido la cobertura de calidad y garantías para la ciudadanía crecerá, es momento de redundar la institución bajo el principio de que los servicios y apoyos que se ofrecen a nivel central y de las sedes se lleven a las subsedes, recordemos que los justiciables tienen los mismos derechos en cualquier parte del territorio nacional. 25 La facultad del Procurador General de la República de crear subsedes de toda Delegación Estatal es una facultad no delegable. Como para tal efecto necesariamente mediara un acuerdo, la creación de las subsedes se regula por el artículo 9o. de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que expresa en su parte conducente, El Procurador General de la República emitirá los acuerdos, circulares, instructivos, bases y demás normas administrativas necesarias que rijan la actuación de las unidades administrativas y órganos técnicos, centrales y desconcentrados de la institución , así como de agentes del Ministerio Público de la Federación , policía federal investigadora y peritos. 115 UBICACIÓN GEOGRAFÍA DE LAS SUBSEDES EN EL TERRITORIO NACIONAL. Estados Isedes Subsedes Aguascalientes Aguascalientes Calvillo Baja California Tijuana Tecate, Mexicali, San Felipe, Ensenada, San Quintín, Tijuana Baja California Sur La Paz Guerrero Negro, Santa Rosalía, Ciudad Constitución, Loreto, Cabo San Lucas Campeche Campeche Ciudad del Carmen Escárcega Coahuila Torreón Acuña, Sabinas, Piedras Negras, Monclova, Saltillo Colima Colima Manzanillo Tecomán Chiapas Tuxtla Gutiérrez San Cristóbal de las Casas, Tapachula de Córdova y Ordóñez Chihuahua Ciudad Juárez Casas Grandes, Cuauhtémoc, Guachochi, Chihuahua, Delicias, Hidalgo del Parral Distrito Federal Distrito Federal Camarones, Tepito, Chimalpopoca, Zona Rosa, Gustavo A Madero, Vicente Guerrero, Aeropuerto, Zona Sur, Zona Oriente, Zona Norte Durango Durango Santiago Papasquiaro, Gómez Palacio Estado de México Toluca Tlanepantla, Naucalpan, Tejupilco, Ecatepec, Texcoco, Nezahualcoyotl Guanajuato Guanajuato León, San Francisco del Rincón, Irapuato, San Miguel de Allende, Celaya, Salamanca, Uriangato Guerrero Chilpancingo Coyuca de Catalán, Zihuatanejo, Iguala, Acapulco Hidalgo Pachuca Tula, Huejutla, Tulancingos Jalisco Guadalajara Zapopan, Puerto Vallarta, Autlán, Lagos de Moreno, Tepatitlan, Ocotlán, Ciudad Guzmán Michoacán Morelia Zamora, Uruapan, Apatzingán, la Piedad, Zitácuaro, Lázaro Cárdenas Morelos Cuernavaca Yautepec, Cuatla Nayarit Tepic Acaponeta, Bucerías, Ixtlan del Río Nuevo León General Escobedo San Nicolás de los Garza, Sabinas Hidalgo, Ciudad Guadalupe, China, Linares Oaxaca Oaxaca Huajuapan del León, Tuxtepec, Matías Romero, Huatulco, Salina Cruz, Matías Romero Puebla Puebla Huauchinango, Izúcar de Matamoros, Teziutlan, Tehuacán Querétaro Querétaro San Juan del Río Quintana Roo Cancún CozumeL, Chetumal San Luis Potosí San Luis Potosí Matehuala, Río Verde, Ciudad Valles Sinaloa Culiacán Mochis, Guasave, Mazatlán, Guamuchil Sonora Hermosillo San Luis Río Colorado, Puerto Peñasco, Caborca, Santa Ana, Guaymas, Nogales, Agua prieta, Naco, Cananea, Navojoa, Ciudad Obregón, Sonoyta Tabasco Villahermosa Cárdenas, Tenosique Tamaulipas Reynosa Nuevo Laredo, Miguel Alemán, Victoria, Ciudad Mante, Matamoros, Tampico Tlaxcala Tlaxcala Tlaxcala Veracruz Veracruz Xalapa, Tuxpan, Pánuco, San Andrés Tuxtla, Coatzacoalcos, Acayúcan, Cosamaloapan, Córdoba, Orizaba, Martínez de la Torre, Poza Rica Yucatán Mérida Progreso, Valladolid Zacatecas Zacatecas Río Grande, Fresnillo, Juchipila B. C. S. 6 B.C. N. 7 13 DURANGO 3 3 EDO. MEX. 8 MICHOACAN 7 GUANAJUATO 8 COLIMA JALISCO 8 NAYARIT 4 AGUASCALIENTES 2 ZACATECAS 4 SONORA CHIHUAHUA 8 2 VERACRUZ TLAXCALA 12 13 7 OAXACA 6 PUEBLA MORELOS 3 4 5 CHIAPAS 3 TABASCO QUERETARO 2 D.F. 12 HIDALGO 4 SAN LUIS P. TAMAULIPAS NUEVO LEON 8 GUERRERO 5 COAHUILA 6 3 4 QUINTANA ROO 3 CAMPECHE 3 YUCATAN CLAUDIA C. CAMERAS S ELVAS L AS PARTICULARIDADES QUE PRIVAN EN LAS TAREAS DE COORDINACIÓN Debo señalar que la distancia entre lo que acuerdan los responsables directos de la institución ministerial y la difusión puntual del cumplimiento de los mismos por los que aplicaran sus contenidos es bastante amplia, y va desde los mal entendidos celos profesionales por lograr el reconocimiento de haber realizado alguna acción importante contra la delincuencia, pasando por la ignorancia de los instrumentos, hasta la incredulidad sobre la eficiencia de los mismos, que dicho sea de paso se han puesto de moda por lo que se llega a abusar de la suscripción de los mismos, sin dar seguimiento a los niveles de beneficio que en su caso reporten a las prácticas de procuración de justicia. Además, la falta de sistematización y control real de la información, por la inexistencia de adecuados programas para su clasificación, la carencia de oportuna alimentación de las bases de datos y el sentimiento de desconfianza entre corporaciones hacen complicada la feliz aplicación de los mismos en beneficio de la clarificación de los hechos y en su caso la investigación de los delitos y la persecución de los delincuentes. No obstante ello, las bondades de los instrumentos se aprovechan aunque no de manera sistémica, por lo que es necesario construir una cultura del trabajo coordinado, de la importancia de compartir información y dar un buen uso a la misma, de fomentar la confianza interinstitucional y por supueto se exige despolitizar la investigación de los asuntos. Otro problema que enfrenta el adecuado funcionamiento en la aplicación de convenios de coordinación y colaboración en su extensa gama es que por su propia y especial naturaleza no son coercibles y por ende quedan sujetos en el rigor de su aplicación a la voluntad política de los gobiernos y de las propias procuradurías, amen de que en paralelo existe una libre interpretación de los convenientes, lo que en la praxis genera conflictos entre las partes interesadas y necesariamente apareja perjuicios al terreno de la procuración de justicia. En este conflictuado escenario no podemos soslayar la eterna queja del personal sustantivo, en el sentido de que los acuerdos y los convenios tardan para ser hechos de su conocimiento, circunstancia que resta valor a la compleja tarea de sumar esfuerzos, unificar criterios, hacer coincidir intereses y coordinar la colaboración entre los actores de la procuración de justicia. 118 L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL: AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS LOCALES La buena nota de estos esfuerzos la dan los casos específicos en que se aplican estos valiosos instrumentos jurídicos, bajo esquemas un tanto apartados de los procedimientos rutinarios y comunes, donde con gran eficiencia es factible coordinar acciones en rubros específicos, tales como el abatimiento de mandamientos judiciales y ministeriales, operativos conjuntos, la labor de gabinete que permite detectar el modus operandi, la zona y el perfil de los integrantes de las organizaciones criminales, para proceder a su desmembración, en el combate al fenómeno del narcomenudeo, en los operativos para contrarrestar los delitos ubicados dentro del rubro contra la propiedad intelectual y diversas acciones para desestructurar las cadenas de distribución con apoyo en los estudios de geografía criminal y de incidencia que se sepa existen. PGR, UN ALIADO EN TU MUNICIPIO La relación de enlace con los gobiernos estatales y municipales es responsabilidad, en la Procuraduría General de la República, de la Dirección General de Políticas Públicas y Coordinación Interinstitucional, por lo que desde su muy reciente creación con la publicación del Reglamento de su Ley Orgánica,26 el artículo 68, fracción VII, prevé esa facultad coordinadora con los estados y municipios,27 de tal suerte que el reto no resultó ser menor, si recordamos la existencia de 2,437 gobiernos municipales a nivel nacional. Semejante encomienda es imposible de soslayar, por ello se instrumentó un programa de acercamiento entre la institución y las autoridades municipales y de esta manera iniciar decididamente el recorrido de la larga y sinuosa ruta del servicio público de la procuración de justicia federal, mediante la suma de voluntades. La idea surge de llevar la procuración de justicia federal a dichas circunscripciones, partiendo de prácticas delictivas que iniciaron en el marco de problemas focales que se han venido expandiendo, tal es el fenómeno del narcomenudeo, es por ello que se creó el programa “PGR, un aliado en tu municipio”, a través del cual se promueven reuniones con los presidentes municipales para trabajar conjuntamente en la lucha de dicho cáncer. En la práctica los programas estratégicos con los que cuenta la 26 Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 25 de junio de 2003. Art. 68, fracción Vll. Establecer la coordinación entre la Procuraduría con las dependencias y entidades gubernamentales federales, de las entidades federativas y de municipales…. 27 119 CLAUDIA C. CAMERAS S ELVAS institución atienden diversos rubros de alta importancia para la sociedad, de modo que se ponen a disposición de los municipios los siguientes programas: PROGRAMAS DE PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL DE ATENCIÓN MUNICIPAL Programas Objetivos Estrategia Nacional para la Atención del Narcomenudeo. A través de ésta se crean las Unidades Mixtas de Atención al Narcomenudeo, las cuales están orientas a la atención integral de la venta de narcóticos al menudeo. Programa Integral de Prevención del Delito y Farmacodependencia. Tiene como objetivo central crear conciencias sobre las consecuencias del consumo de drogas, a través de campañas de difusión recreativas y culturales. Estrategias para el Combate a la Explotación Sexual Infantil. Realiza acciones para proteger su condición de menores en desarrollo y asegurar el pleno respeto a su integridad. Violación a las Legislaciones en Materia de Derechos de Autor. Combate la reproducción ilegal, en sus diferentes formas y manifestaciones, protegiendo la propiedad intelectual de sus creadores (piratería). Violación a la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos. Busca disminuir la posesión de armas de fuego entre los ciudadanos, a fin de atemperar la violencia. Los criterios para determinar la realización de estas fructíferas reuniones de trabajo atienden a la incidencia delictiva que se presenta en las entidades federativas del país, a través de información proporcionada por el Sistema Nacional de Seguridad Pública y por el reporte de noticias nacional del que se lleva registro, donde se involucran municipios, lo que permite la elaboración de diagnósticos necesarios para el ataque más directo al fenómeno. La dinámica de las reuniones resulta ser muy interesante al permitir de viva voz a los presidentes municipales o a sus representantes que expresen a las autoridades estatales y federales, que intervienen, sus principales problemáticas en el rubro delictivo que de manera particular se presenta en cada municipio, de lo cual se levanta una minuta en donde se establecen los acuerdos alcanzados. Los programas ofrecidos por la institución cubren varios frentes de la expansión criminal y se aplican atentos a requerimientos de los diversos municipios. 120 L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL: AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS LOCALES El resultado de estas reuniones ha sido favorable y reconocido de manera importante por lo gobiernos municipales, dado que el fortalecimiento a la denuncia y la presencia de la Procuraduría de la República, mediante estos programas, ha permitido que en lo rubros anteriores se inicie un descenso sensible en la comisión de este tipo de delitos, dada la oportuna respuesta de la autoridad ante las denuncias, por lo que darle continuidad a los mismos sin duda dará oportunidad a que existan mejores niveles de seguridad ciudadana. EL DISEÑO Y FUNCIONAMIENTO DE LAS U NIDADES M IXTAS DE A TENCIÓN AL N ARCOMENUDEO El diseño y funcionamiento de las denominadas Unidades Mixtas de Atención al Narcomenudeo (UMAN) es el resultado de un trabajo institucional conjunto encaminado al análisis de la problemática para dar solución en su doble vía al fenómeno, dado que evidentemente presenta connotaciones jurídicas y de salud pública, mediante un procedimiento sintético, esto es, la descomposición de un todo (narcomenudeo), a través de las partes que lo integran, para la puesta en marcha de soluciones viables, propuestas por los expertos que de ninguna manera pueden ser excluidos del análisis del fenómeno. El diseño de una política integral para hacer frente al “narcomenudeo” lo constituye la unificación de criterios en materia de interpretación legal, para el establecimiento de condiciones procedimentales propicias encaminadas a eliminar toda posibilidad de evadir la justicia por parte de quienes cometen esta nueva y rentable modalidad de delitos contra la salud. El problema ha tomado un importante posicionamiento en la dinámica y la cultura social, de tal suerte que su expansión no ha respetado geografías ni condiciones culturales, económicas y sociales; antaño, como lo he expresado en otros espacios, las corporaciones federales y locales focalizaban sus baterías en detectar y decomisar grandes cargamentos de droga, se menospreciaba al “bachichero” (consumidor), al “grapero” (distribuidor), al igual que a los establecimientos identificados como “tienditas o picaderos”, que en la actualidad proliferan en diversos puntos de las calles de nuestras ciudades, con la anuencia de algunas autoridades que se ven beneficiadas con los ingresos que éstas les reportan. 121 ESTADOS DE CELEBRACIÓN DE CONVENIO PARA LA CREACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS UMAN DISTRITO FEDERAL. 28 DE MARZO DE 2005 AGUASCALIENTES 01 DE NOVIEMBRE DE 2004 BAJA CALIFPORNIA 15 DE JULIO DE 2004 BAJA CALIFORNIA SUR 15 DE JULIO DE 2004 CAMPECHE 02 DE MAYO DE 2005 CHIAPAS 09 DE DICIEMBRE DE 2004 CHIHUAHUA 10 DE SEPTIEMBRE DE 2004 COAHUILA 25 DE AGOSTO DE 2004 COLIM A 18 DE JUNIO DE 2004 DURANGO 15 DE JULIO DE 2004 GUANAJUATO 08 DE DICIEMBRE DE 2004 GUERRERO 23 DE OCTUBRE DE 2004 HIDALGO 03 DE DICIEMBRE DE 2004 JALISCO 18 DE MARZO DE 2004 ESTADO DE MÉXICO 15 DE NOVIEMBRE DE 2004 MICHOACÁN 20 DE AGOSTO DE 2004 MORELOS 29 DE NOVIEMBRE DE 2004 NAYARIT 01 DE OCTUBRE DE 2004 NUEVO LEÓN 21 DE OCTUBRE DE 2004 OAXACA NO HA SUSCRITO CONVENIO PUEBLA 23 DE SEPTIEMBRE DE 2004 QUERÉTARO 13 DE SEPTIEMBRE DE 2004 QUINTANA ROO 06 DE DICIEMBRE DE 2004 SAN LUIS POTOSI 08 DE DICIEMBRE DE 2004 SINALOA 15 DE JULIO DE 2004 SONORA 15 DE JULIO DE 2004 TABASCO 04 DE NOVEIMBRE DE 2004 TAMAULIPAS 14 DE DICIEMBRE DE 2004 TLAXCALA 01 DE JUNIO DE 2005 VERACRUZ 04 DE JUNIO DE 2004 YUCATÁN 30 DE NOVIEMBRE DE 2004 ZACATECAS 26 DE OCTUBRE DE 2004 L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL: AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS LOCALES El 30 de diciembre de 2003 la Procuraduría General de la República, por conducto del Ejecutivo Federal, presentó ante el H. Congreso de la Unión una iniciativa con proyecto de Decreto por el que se reforman y adicionan los artículos 73, fracción XXI, párrafo tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3, 13, 204, 238 a 249 de la Ley General de Salud y diversos del Código Penal Federal (Narcomenudeo); recientemente aprobada por el Congreso Federal y actualmente se encuentra a disposición de los congresos locales, para que hagan lo propio. Dicha iniciativa tiene por objeto que las entidades federativas puedan realizar la vigilancia, prevención y sanción del comercio o suministro ilícito de estupefacientes y/o substancias psicotrópicas, cuando por la cantidad y presentación, forma de embalaje u otras circunstancias objetivas se determine que es para su directa distribución en dosis individuales. Frente al desbordamiento del fenómeno las áreas encargadas de procurar justicia se han ocupado de integrar los medios que permitan una atención inmediata al problema, en este sentido, fueron diseñadas las denominadas Agencias Mixtas del Ministerio Público, las cuales en su oportunidad ofrecieron algunos resultados, no del todo satisfactorios, derivado de ello, en la XIV Asamblea Plenaria de la Conferencia Nacional de Procuración de Justicia se acordó la creación de las Unidades Mixtas de Atención al Narcomenudeo (UMAN). Fue de este modo que el primero de octubre de 2004 en Tepic, Nayarit, se firmó el Convenio de Coordinación y Colaboración para la Creación y el funcionamiento de las Unidades Mixtas de Atención al Narcomenudeo, a la fecha las entidades federativas prácticamente se encuentran trabajando en el marco del Convenio, salvo Oaxaca que hasta el momento no lo ha suscrito; es así que gradualmente se instalan a nivel nacional las Unidades Mixtas de Atención al Narcomenudeo. En este contexto, la reciente coordinación entre autoridades de los tres niveles de gobierno, que con poco ánimo volteó a ver un problema creciente de efectos que no fueron calculados en su justa dimensión, aparejó la ausencia de políticas públicas responsables en materia de criminalidad, en el ámbito de los delitos contra la salud, minimizando un tema que ahora sabemos es de nefastas consecuencias para la sociedad. Tal descuido, aunado a la falta de voluntad política produjo el crecimiento desmedido de este tipo de comercialización, dado que los intereses que a ella concurren son múltiples y diversos, al grado de que ha escapado del control que corresponde imponer al Estado, generando un fenómeno de delincuencia organizada que resulta complicado desmembrar y que se equipara en su gravedad al narcotráfico a gran escala. 123 CLAUDIA C. CAMERAS S ELVAS El “narcomenudeo” hace alusión a la forma de distribución de la droga y no a la cantidad, en razón de que el volumen de distribución es altísimo y se ha expandido, prácticamente en todos los mercados, sin respetar rangos culturales y sociales. Como se aprecia, el “narcomenudeo” demanda ser atendido de manera integral, sin embargo, en la práctica encontramos un importante obstáculo en nuestra legislación vigente aplicable a la materia, en donde las autoridades de las entidades federativas se ven impedidas para realizar la vigilancia, prevención y sanción del comercio o suministro ilícito de estupefacientes y/o substancias psicotrópicas, cuando por la que se determine que es para su directa distribución en dosis individuales.28 Las autoridades de los tres niveles de gobierno, conscientes del daño que provoca a los sectores más vulnerables de la sociedad la comisión de delitos, particularmente la venta de drogas al menudeo, han expresado su compromiso de sumar voluntades y unir esfuerzos interinstitucionales con el fin de fomentar la cultura de la prevención de dichos ilícitos así como su combate frontal. En este sentido las autoridades deberán efectuar periódicamente reuniones de evaluación sobre este tipo de prácticas que dañan el tejido social y la salud pública. La Procuraduría General de la República ha iniciado una cruzada nacional para atender este flagelo social al que se suma decididamente la sociedad civil organizada y los ciudadanos, en lo particular al denunciar a los vendedores y repartidores así como la ubicación de las tienditas y los picaderos. El éxito de este esfuerzo estriba en la sistemática continuidad. L A LABOR INTERINSTITUCIONAL: RETO TRANSEXENAL Cada vez que comienza una administración del tipo que sea el responsable llega con nuevos bríos, deseoso de emprender nuevos proyectos y de hacer cambios revolucionarios dentro de la responsabilidad que le ha sido encomendada, aunque ello implique hacer de lado por completo el trabajo que se venía realizando, el cual pudo haber sido imperfecto o exitoso; el problema es que no se detienen a hacer un análisis objetivo del 28 Es en este tenor que se aprecia la fusión del problema jurídico con el de salud pública en el caso del fenómeno del narcomenudeo. 124 L A PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL: AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS LOCALES resultado de la administración anterior con el ánimo de erradicar las prácticas obsoletas y fortalecer aún más los proyectos que arrojaron buenos resultados. Una problemática que enfrenta cualquier gobierno o administración es la falta de continuidad en los proyectos,29 ya que una vez terminado el mandato de la autoridad de que se trate los nuevos titulares desdeñan los planes puestos en marcha, e inician la implantación de nuevos, en algunos casos sólo con el ánimo de obtener reconocimiento, aunque éstos puedan llegar a ser incluso contradictorios con los aplicados. Esto se vuelve más allá de un serio problema político, en esfuerzos y recursos derrochados, sobre todo tomando en consideración que la delincuencia organizada que opera en nuestro país no surgió de un momento a otro, sino que viene nutriéndose desde hace ya varios años; por lo que en materia de procuración de justicia, grandes males requieres grandes remedios; que sólo se obtendrán con la continuidad de los trabajos que han demostrado ser opción para solucionar conflictos. En ocasiones los proyectos que resultan exitosos llegan a ser cancelados, sólo por no tener la disposición de reconocer los logros y aciertos de administraciones anteriores; pero esto no debería ser así, pues los nuevos servidores públicos deberían aprovechar las ventajas dejadas por otros y enriquecerlas en beneficio de la sociedad y de su administración, ya que la gente no recuerda a quien inicia los proyectos, sino a quien en el momento es su operador. En estos tiempos, por fortuna y decisión de las autoridades, ya existen sólidos canales de comunicación y coordinación, no sólo entre órganos encargados de la procuración de justicia, sino entre éstos con otras autoridades legislativas, judiciales y de la misma administración pública30 e incluso con los tres niveles de gobierno, para eficientar desde todas las esferas posibles la lucha contra la delincuencia. Prósperamente estos esfuerzos interinstitucionales comienzan a dar resultados positivos, pero el reto no termina ahí; es necesario lograr la continuidad en estos trabajos más allá de un periodo de gobierno. Lograrlo se antoja difícil, toda vez que implica la voluntad de los servidores públicos que sólo están de paso en los diversos periodos que sean necesarios para que un proyecto gubernamental rinda frutos en su administración y en subsiguientes. 30 Entre otras cosas, tal razonamiento obedece a consideraciones de orden político, donde el no innovar, equivale a avalar las ideas de otros grupos o corrientes de pensamiento. 30 Prueba de ello es la Reunión de Procuradores Generales de Justicia, Secretarios de Seguridad Pública del País, Legisladores Federales y la Comisión Federal de Telecomunicaciones, celebrada en la Ciudad de México, el 20 de abril de 2005. 125 CLAUDIA C. CAMERAS S ELVAS CONCLUSIONES • No podrá existir una procuración de justicia eficiente y eficaz, en la medida que la ciudadanía no contribuya denunciando y como coadyuvante en las investigaciones realizadas por el Ministerio Público. • Son las autoridades municipales las que tienen contacto más estrecho tanto con la sociedad como con los delitos, por lo que la coordinación con esta instancia de gobierno se urge indispensable. • El trabajo conjunto entre instancias gubernamentales nada tiene que ver con las atribuciones que la Constitución les ha encomendado; se trata de establecer mecanismos o herramientas que les auxilien en la lucha frontal contra la delincuencia. • Las subsedes son los extensos de las delegaciones estatales y requieren de equipamiento y mayores apoyos de recursos humanos, materiales y financieros para el buen desempeño de su encomienda; en la medida que se logre avanzar en este sentido la cobertura de calidad y garantías para la ciudadanía crecerá. • Es necesario construir una cultura del trabajo coordinado, de la importancia de compartir información y dar un buen uso a la misma, de fomentar la confianza interinstitucional y porsupueto se exige despolitizar la investigación de los asuntos. • La propuesta de crear el programa “PGR, un aliado en tu municipio” surge de la exigencia de llevar la procuración de justicia federal a dichas circunscripciones, partiendo de la proliferación de prácticas delictivas que iniciaron en el marco de problemas focales que se han venido expandiendo, tal es el fenómeno del narcomenudeo. • El diseño y funcionamiento de las denominadas Unidades Mixtas de Atención al Narcomenudeo (UMAN) son resultado de un trabajo institucional conjunto encaminado al análisis de la problemática para dar solución en su doble vía al fenómeno, dado que evidentemente presenta connotaciones jurídicas y de salud pública. • El corte transexenal es una problemática que enfrenta cualquier gobierno o administración, consistente en la falta de continuidad en los proyectos, ya que una vez terminado el mandato de la autoridad de que se trate los nuevos titulares desdeñan los planes puestos en marcha, e inician la implantación de nuevos, en algunos casos sólo con el ánimo de obtener reconocimiento. 126 Participación del Procurador General de la República en materia de controversias constitucionales Fernando Mendoza Contreras* * Director General de Constitucionalidad de la Procuraduría General de la República. PARTICIPACIÓN DEL P ROCURADOR EN MATERIA DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES INTRODUCCIÓN Para comprender la importante función que desempeña el Procurador General de la República en materia de controversias constitucionales, es necesario conocer debidamente los antecedentes históricos contenidos en los diferentes códigos fundamentales de la Nación que han inspirado en esta materia los principios del Derecho Constitucional Mexicano, desde la promulgación de la Constitución Federal de 1824, hasta la reforma del 31 de diciembre de 1994. Por consiguiente, lo que conocemos como “controversias constitucionales”, ha sido un importante medio de control constitucional para que los diferentes niveles de gobierno diriman ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación sus diferencias jurídicas y políticas, y se subordinen a los postulados de nuestra Ley Fundamental. Consecuentemente, es válido afirmar que desde la aludida reforma de 1994, en donde se establece por primera vez la participación en calidad de parte del ciudadano Procurador, su intervención en esta materia, ha sido invariablemente apegada a las normas constitucionales, opinando en cada caso con absoluta objetividad e imparcialidad y sosteniendo siempre la validez de los principios de la Constitución, con relación a aquellos órganos de gobierno que han conculcado el marco constitucional a fin de que se subordinen al mandato de la Ley Suprema. La escasa información de la doctrina y de los textos jurídicos por cuanto hace a la intervención de este alto funcionario en el mencionado medio de control de la constitucionalidad, inspira el presente trabajo que procura de manera sencilla clarificar la participación del ciudadano Procurador General de la República en las controversias constitucionales. A SPECTOS HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS DE LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO MEXICANO LA CONSTITUCIÓN DE 1824 En la Constitución de 1824 encontramos el antecedente más remoto de lo que hoy conocemos bajo la denominación de controversia constitucional, ya que en ella se consagró el principio de división de poderes, estableciéndose un gobierno republica129 FERNANDO MENDOZA CONTRERAS no, representativo, popular y federal; cabe mencionar, que en dicha época se reconoció por primera vez el sistema federal de nuestro país, y se previó como órgano de control a la Corte Suprema de Justicia, depositaria de los postulados de la Carta Magna, puesto que conocía sobre las infracciones a la misma Ley Fundamental y a las leyes generales, así, se estableció en su artículo 137 la facultad de: “Artículo 137. Las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia son las siguientes: ... I. Conocer de las diferencias que puede haber de uno a otros Estados de la federación, siempre que las reduzcan a un juicio verdaderamente contencioso en que deba recaer formal sentencia. II. a IV. ... V. Conocer: … Sexto. ... y de las infracciones de la Constitución y las leyes generales, según se prevengan por la ley.”1 La anterior cita resulta un claro antecedente de la controversia constitucional. Sin embargo, dicha facultad durante la vigencia de la Constitución de 1824 no fue ejercida, pues los conflictos que se suscitaban entre los diferentes ámbitos de gobierno eran resueltos más por la vía política que por la jurisdiccional, es claro que en aquellos tiempos la Corte no se esforzó por conocer de sus nuevas atribuciones, más aún, si se toma en consideración que la facultad de interpretar la Constitución estaba reservada a otro Poder, como lo era el Congreso General, que dentro de sus funciones se encontraba la de resolver las dudas sobre los artículos de la Constitución, al respecto el artículo 165 constitucional establecía: “Artículo 165. Sólo el congreso general podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de los artículos de esta constitución y de la acta constitutiva.” 1 Revista Pemex Lex, Número 101-102, Noviembre-Diciembre 1996, p. 36. 130 P ARTICIPACIÓN DEL PROCURADOR EN MATERIA DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES LA CONSTITUCIÓN DE 1836 (LAS SIETE LEYES ) La constitución centralista de 1836 en su marco jurídico, también conocido como “Las Sietes Leyes Constitucionales”, transforma todo el concepto constitucional antes establecido, al pasar de ser un régimen federalista a un sistema centralista, lo que provocó la separación de poderes consagrados en la Constitución de 1824; creando así un “Supremo Poder Conservador”, o también llamado cuarto poder, el cual se encontraba dotado de amplias facultades para nulificar leyes o decretos, actos del Poder Ejecutivo e incluso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las cuales estaban previstas en el siguiente precepto: “Artículo 12. Las atribuciones de este supremo poder, son las siguientes: Declarar la nulidad de una ley, o decreto, dentro de dos meses después de su sanción cuando sean contrarios a artículo expreso de la Constitución y le exijan dicha declaración, o el supremo Poder Ejecutivo, o la alta Corte de Justicia, o parte de los miembros del Poder Legislativo, en representación que firmen dieciocho por lo menos. II. Declarar, excitado por el Poder Legislativo o por la Suprema Corte de Justicia, la nulidad de los actos del Poder Ejecutivo, cuando sean contrarios a la Constitución o a las leyes, haciendo esta declaración dentro de cuatro meses contados desde que se comuniquen esos actos a las autoridades respectivas. III. Declarar en mismo término la nulidad de los actos de la Suprema Corte de Justicia, excitado por alguno de los otros dos poderes, y sólo en el caso de usurpación de facultades.” I. Como puede observarse del artículo transcrito, la esfera de tutela de la controversia constitucional se aparta de un sistema de protección federalista, como se adoptó en la Constitución de 1824, a un régimen centralista en donde las resoluciones que el poder conservador emitió tenían efectos erga omnes, causando estado sobre todos los gobernados, por lo que la posibilidad de que un Estado o los ayuntamientos pudiesen hacer valer sus derechos ante el Supremo Poder, era simplemente nulo, por lo que se infiere, que si en el “Constituyente del 36”, la controversia constitucional siguió subsistiendo, fue menos protectora de lo que hasta entonces este medio de control constitucional lo había sido en la anterior Constitución de 1824. 131 FERNANDO MENDOZA CONTRERAS PROYECTO DE CONSTITUCIÓN DE LA L EGISLATURA DE Y UCATÁN 1840 En este proyecto presentado a la Legislatura de Yucatán se contienen antecedentes importantes que sirvieron de referencia para otras constituciones, toda vez que en aquél se otorgaba el control constitucional a la Corte Suprema de Justicia para oponerse a las providencias anticonstitucionales del Congreso: “Artículo 81. Para conservar el equilibrio de los poderes públicos y precaver los atentados que se dirijan a destruir su independencia o confundir sus facultades, la Constitución adopta las siguientes medidas: I. … II. Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso General fuere reclamada, como anticonstitucional, o por el Presidente de acuerdo con su consejo, o por diez y ocho (sic) diputados, o seis senadores, o tres legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se hará el reclamo, mandará la ley a la revisión de las legislaturas, las que dentro de tres meses, darán su voto, diciendo simplemente si ‘es o no inconstitucional’. Las declaraciones se remitirán a la Suprema Corte, y ésta, publicará los resultados, quedando resuelto lo que diga la mayoría de las legislaturas.”2 Lamentablemente, con este procedimiento la participación de la Corte Suprema en cuanto al control constitucional era simplemente receptiva y no interpretativa, pues se limitaba a recibir el reclamo de inconstitucionalidad, enviar la ley a revisión de las legislaturas, computar los votos y publicar el resultado, sin que sus resoluciones o fallos tuvieran efectos vinculatorios y coercitivos. A CTA DE REFORMA DE 1847 Este documento tuvo como propuesta principal que la Constitución de 1824 rigiera nuevamente, siendo aceptada la propuesta por la mayoría de los integrantes del Con2 Tena Ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-1995, México, Ed. Porrúa, Décimo novena edición, 1995. 132 P ARTICIPACIÓN DEL PROCURADOR EN MATERIA DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES greso; sin embargo, el ilustre jurista Mariano Otero emitió voto particular, en el que proponía, por un lado, un sistema mixto, a través del cual se establecía un mecanismo de control político detentado por el Congreso de la Unión, a cargo del Senado y las legislaturas de los estados; y por el otro, un mecanismo a cargo del Poder Judicial Federal, el cual ejercía un control jurisdiccional, a efecto de proteger la defensa de los derechos humanos frente a los órganos de poder. Lo anterior, se corrobora con el contenido de los siguientes artículos: “Artículo 22. Toda ley de los estados que ataque la Constitución o las leyes generales, será declarada nula por el Congreso; pero esta declaración sólo podrá ser iniciada en la Cámara de Senadores. Artículo 23. Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso General, fuera reclamada como anticonstitucional, o por el Presidente, de acuerdo con su ministerio, o por diez diputados, o seis senadores, o tres legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se hará el reclamo, someterá la ley al examen de las legislaturas, las que dentro de tres meses, y precisamente en un mismo día, darán su voto. Las declaraciones se remitirán a la Suprema Corte, y ésta publicará el resultado, quedando anulada la ley, si así lo resolviere la mayoría de las legislaturas. Artículo 24. En el caso de los dos artículos anteriores, el Congreso general y las legislaturas a su vez, se contraerán a decidir únicamente si la ley de cuya invalidez se trate es o no anticonstitucional; y en toda declaración afirmativa se insertarán la letra de la ley anulada y el texto de la Constitución o la ley general a que se oponga.”3 Es así como en la Constitución del 1847 se crea un medio de control constitucional mixto, pues por un lado, la Suprema Corte conocerá de los reclamos de inconstitucionalidad de leyes de los Estados que transgredan la Carta Magna y, por el otro, el Congreso General declarará en última instancia sobre la nulidad de ésta. En esta Constitución las controversias constitucionales solamente podían interponerse en contra de leyes, y no de actos, como sucede en la actualidad limitando de nueva cuenta su esfera tuteladora. 3 Castro y Castro, Juventino, El artículo 105 constitucional, Editorial Porrúa S.A., México 1997, p. 7. 133 FERNANDO MENDOZA CONTRERAS C ONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1857 En esta Constitución se eliminó el sistema mixto adoptado por el Constituyente de 1847, al establecer en sus artículos 97 y 98, la facultad exclusiva para que el Poder Judicial de la Federación ejerciera el control jurisdiccional sobre las controversias que se suscitasen entre estados, en dichos numerales se ordenó: “Artículo 97. Corresponde a los tribunales de la Federación: I. a III. … IV. De las (controversias) que se susciten entre dos o más estados. V. De las que se susciten entre un Estado y uno o más vecinos de otro. Artículo 98. Corresponde a la Suprema Corte de Justicia desde la primera instancia, el conocimiento de las controversias que se susciten de un Estado con otro, y de aquellas en que la Unión fuere parte.”4 Atento a lo anterior, se advierte que durante la vigencia de la Constitución de 1857 sólo existió un Poder encargado de conocer y resolver los conflictos que pudieran suscitarse entre diversas entidades, de igual forma, se previó la facultad de los estados de someter a consideración del Poder Judicial la resolución de los conflictos; con lo anterior, se acredita que el “Constituyente de 1857”, retomó el espíritu de la institución de la controversia constitucional de 1824, al adoptar como objeto primordial de ésta, el fortalecimiento del federalismo, ampliando de nueva cuenta su resguardo al mandato constitucional. C ONSTITUCIÓN DE 1917 Como es sabido, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 tuvo como precedente a la Constitución de 1857, por consiguiente, en sesión ordinaria por unanimidad de 143 votos fue aprobado el artículo 105, el cual fortaleció la figura jurídica de las controversias constitucionales, en los términos siguientes: 4 Ibidem, p. 13 134 P ARTICIPACIÓN DEL PROCURADOR EN MATERIA DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES “Artículo 105. Corresponde sólo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocer de las controversias que se susciten entre dos o más estados, entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos de los conflictos entre la Federación y uno o más estados, así como de aquellas en que la Federación fuese parte.”5 Como se observa, en el artículo citado se prevé que la Suprema Corte conocerá de las controversias que se susciten entre dos o más estados; entre los poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federación y uno o más Estados, así como de aquellos en que la Federación sea parte. También le corresponde dirimir las competencias que se susciten entre los tribunales de la Federación, entre éstos y los de los Estados o entre los de un Estado y los de otro. En mérito de lo expuesto, cabe señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dejó de ser un órgano político de control de la Ley Suprema, para erigirse como un poder jurídico de constitucionalidad, interviniendo para resolver las controversias que sobre constitucionalidad de los actos surgieran entre poderes de un mismo Estado, actuando además, como tribunal de única instancia, para dirimir competencias y actuaciones como medio de control constitucional.6 R EFORMAS AL ARTÍCULO 105 CONSTITUCIONAL El 25 de octubre de 1967, el precepto constitucional que se analiza fue reformado, expresando lo siguiente: “Artículo 105. Corresponde sólo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocer de las controversias que se susciten entre dos o más estados, entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federación y uno o más estados, así como de aquellas en que la Federación sea parte en los casos que establezca la ley.”7 5 Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus constituciones, Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Tomo X. 6 Vásquez del Mercado, Oscar, El Control de la Constitucionalidad de la Ley , Editorial Porrúa S.A., México, 1978, p. 162. 7 “Decreto de Reformas y Adiciones a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, promulgado el 19 de junio y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 25 de octubre de 1967. 135 FERNANDO MENDOZA CONTRERAS En el artículo transcrito resalta además de lo establecido anteriormente, la voluntad del Constituyente permanente de legitimar a la Federación como un actor más dentro de las controversias constitucionales; sin embargo, el campo de tutela de este tipo de medios de control constitucional deja fuera en esta reforma, a algunas esferas de gobierno, ya que lo breve de la redacción del numeral en comento dejaba sin legitimación para enderezar este procedimiento, a numerosos órganos que pudieran tener interés jurídico, por lo que no fue, sino hasta una posterior reforma, que se buscó adicionar su contenido. Así, el 25 de octubre de 1993, se reformó nuevamente el texto constitucional para incluir al Distrito Federal como uno de los entes legitimados para acudir en vía de controversia constitucional a defender su ámbito de atribuciones; por consiguiente, se actualiza la posibilidad para que la Federación, las entidades federativas, el Distrito Federal, así como los poderes y los órganos que los conforman acudan ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación a solicitar la inconstitucionalidad de los actos que tales entes públicos emitan; sin embargo, el texto del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, seguía manteniendo al Municipio al margen de la justicia constitucional, dejándolo sin defensa respecto de los actos que emitieran tanto la Federación como los estados y el Distrito Federal. L A REFORMA CONSTITUCIONAL 31 DE DICIEMBRE DE 1994 DEL Es indudable que las reformas publicadas el 31 de diciembre de 1994 impulsaron la vida jurídica del país, al ampliar las hipótesis de procedencia de la controversia constitucional en beneficio del Municipio, reconociéndole finalmente su calidad de actor legitimado para acudir a través de este medio a reclamar sus derechos constitucionales; consecuentemente, se estableció también por primera vez en el orden constitucional mexicano, la posibilidad de que la Suprema Corte declare la invalidez de una norma, con efectos generales, por considerar que es inconstitucional; se confirma y fortalece de igual forma, el carácter de autoridad constitucional del Procurador General de la República al separarle de la función de Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal y establecer como obligatoria su participación en todos los juicios de controversias constitucionales y de acciones de inconstitucionalidad; por tanto, con esta 136 P ARTICIPACIÓN DEL PROCURADOR EN MATERIA DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES nueva reforma se consolida el papel como Tribunal Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyas resoluciones son inatacables. Consecuentemente, para poder comprender la participación que tiene el C. Procurador General de la República en tan importante medio de control de la constitucionalidad, es necesario atender a la reforma que ese mismo año se hizo al artículo 102, apartado “A” de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El texto reformado, quedó en los siguientes términos: “Artículo 102. … A. … ... El Procurador General de la República intervendrá personalmente en las controversias y acciones a que se refiere el artículo 105 de esta Constitución. … ... B. … ... ...” De la reforma al artículo 102 constitucional se destaca el mandato que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos otorga personalmente al Procurador General de la República en los juicios de controversias constitucionales y de acciones de inconstitucionalidad, a fin de que intervenga como garante de la constitucionalidad, consecuentemente, el dispositivo constitucional impera para que dicho alto funcionario participe de manera obligatoria y oficiosa, como parte permanente en todos aquellos juicios que se inicien ante la Suprema Corte, con fundamento en el artículo 105 constitucional. Es indubitable que lo anterior significa un fortalecimiento de las facultades constitucionales del Procurador General de la República, toda vez que en la exposición de motivos enviada a la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, se advierte lo siguiente: “En estos juicios se da intervención, oficiosa y obligatoria, al Procurador General de la República, con fundamento en lo dispuesto en el segundo párrafo del 137 FERNANDO MENDOZA CONTRERAS apartado “A” del artículo 102 Constitucional, misma que se justifica por el carácter que tiene este servidor público, como uno de los responsables de hacer guardar la Constitución.” Lo transcrito cobra relevancia, si tomamos en cuenta que varios principios y figuras jurídicas de la Ley de Amparo, son retomadas por la Ley Reglamentaria del 105, por lo que al tener dicho funcionario intervención en los juicios de garantías en términos del artículo 107 constitucional, se estableció que el Procurador participará de manera personal en las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad. Con lo anterior se elimina el carácter de Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal que tenía, toda vez que con el nuevo texto constitucional el Procurador General de la República tiene mayor independencia en sus facultades constitucionales. Lo expuesto tiene congruencia considerando que el 28 de diciembre de 1994, fue reformada la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y dejó de considerar a la Procuraduría General de la República como parte de la Administración Pública Federal Centralizada. Para mayor abundamiento, se establece también que el nombramiento que del Procurador haga el Presidente de la República, debe ser ratificado por el Senado o en sus recesos, por la Comisión Permanente; lo anterior fortalece el carácter republicano y la autonomía técnica que debe tener la Procuraduría, en la medida que el titular es nombrado con la intervención de dos poderes y, asimismo, la Constitución da a esta institución una significación relevante, a diferencia de lo que ocurre con otros órganos estatales. Por su parte la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el artículo 1°, señala que la Institución se ubica en el ámbito del Poder Ejecutivo, incluso la reforma publicada el 27 de diciembre de 2002, de nueva cuenta sitúa a la Procuraduría dentro de la esfera del Ejecutivo Federal. Esta reforma se traduce en un avance significativo en la consolidación del sistema constitucional de justicia fortaleciendo el Estado de derecho y el Federalismo, así con la participación del C. Procurador como lo refiere don Juventino V. Castro, “es la de considerar que ha sido señalado como parte permanente en las controversias, al entenderse que es una especie de supervigilante de lo constitucionalmente reglamentado”,8 por lo que su función como garante de los postulados de nuestra Carta 8 Castro y Castro, Juventino V., El artículo 105 constitucional, Editorial Porrúa S.A., México, 2000, p. 71 138 P ARTICIPACIÓN DEL PROCURADOR EN MATERIA DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Magna lo convierte en un verdadero guardián de la supremacía constitucional y del pacto federal. S ITUACIÓN ACTUAL La participación del Procurador General de la República en el medio de control constitucional que nos ocupa ha ido evolucionado notablemente, en razón de la complejidad de los problemas que se plantean vía controversia; al respecto, la doctrina en relación a la intervención que tiene este alto funcionario en las controversias constitucionales, señala: “El que el citado servidor público sea parte, implica entre otras cosas, que pueda contestar una demanda, interponer recursos, formular alegatos y solicitar la suspensión del acto que motive la controversia. Por ser parte, pudiera, incluso, pretender asumir el carácter de actora en sustitución del ente, poder u órgano que sea remiso en la defensa de sus facultades. Algo indica que esto va contra el sentido común. Al parecer el legislador ordinario, que no entendió el principio constitucional, dio base a eventuales ingerencias indebidas y no deseables. … El Procurador General de la República, por más que por Ley deba ser parte en una controversia, su papel no puede ir más allá de dar una opinión autorizada en relación con el fondo de la materia planteada ante el pleno de la Corte; no se justifica su actuación en más de eso; sería inadmisible que opinara en relación con cuestiones procesales. La Ley reglamentaria le reconoce el carácter de parte; a pesar de que así lo dispone esa Ley, una intervención de esa clase pudiera no estar acorde con la naturaleza de la controversia, que supone un conflicto entre la entidad, poder o autoridad que invade una competencia o viola la carta magna y un ente, poder o autoridad invadida; la intervención del Procurador debía limitarse a permitir se emita por parte de dicho servidor público una opinión que pudiera ser calificada como autorizada. El papel del Procurador General de la República debe ser el de un tercero que interviene para moderar entre las partes, en una controversia que pudiera implicar materias políticas o requerir de conocimientos altamente especializados en asuntos delicados y auxiliar, sin parcialidad técnicamente a las partes en el planteamiento y defensa de sus puntos de vista con base en la Constitución. 139 FERNANDO MENDOZA CONTRERAS Con la participación de ese servidor público se busca permitir la posibilidad de hacer oír el punto de vista de un especialista en Derecho que es ajeno a la controversia y, por lo mismo, darle a ella altura, seriedad y ecuanimidad, a objeto de resolver un diferendo de naturaleza fundamental. Sólo en este sentido es como ese servidor público puede ser tenido como parte en una controversia. Su intervención debe estar referida a un número crecido de materias, comprendiendo opinar sobre la procedencia de la admisión de la demanda, sobre los puntos de vista sostenidos por las partes, aportar nuevos elementos no invocados por ellas y, opinar respecto del sentido en que, desde su punto de vista, debe emitir el pleno su sentencia. La Ley reglamentaria (art. 28) le da intervención expresa en el trámite que se de a la demanda, contestación, reconvención o ampliación cuando fueren obscuros; e implícita, cuando exista incumplimiento de la sentencia dictada en una controversia, de parte de quienes actuaron en ella como actora o demandada. Si, de conformidad con la Ley, el Procurador es parte en las controversias, es obvio que puede intervenir y opinar en relación con la demanda, la contestación y la ampliación; ofrecer pruebas, alegar e interponer recursos y demás acciones que la Ley permite a las partes; lo que podría desvirtuarla y propiciar confusión en el procedimiento, pues no se trataría de un litigio entre dos partes, sino entre tres; y siempre que la federación fuera parte, la intervención de ese servidor público pudiera derivar en desventaja para los estados y los municipios.”9 Sin embargo, para poder hablar del papel que juega la intervención del Procurador en materia de controversias constitucionales, es necesario acudir a la sustanciación del procedimiento en el juicio de controversia, en los términos de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El artículo 10, fracción IV, establece que el Procurador General de la República tendrá el carácter de parte; si bien tanto en la doctrina, como en el citado dispositivo legal no se expresa que su participación sea permanente, si lo es, que de la exégesis del diverso 102, Apartado A de la Constitución Federal, dicho alto funcionario intervendrá, sin excepción alguna, en todas las controversias que se presenten en términos de la Ley Reglamentaria, situación que se corrobora con la exposición de motivos a la reforma de las fracciones I y II del artículo 105 de 9 Elisur Arteaga Nava en su obra La Controversia Constitucional, la Acción de Inconstitucionalidad y la Facultad Investigadora de la Corte, El caso Tabasco y otros, Editorial Monte Alto, México, 1997, p. 28. 140 P ARTICIPACIÓN DEL PROCURADOR EN MATERIA DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES nuestra Carta Magna, así como de la ejecutoria dictada por ese Alto Tribunal al resolver el Recurso de Reclamación 72/98-PL, promovido por el Procurador General de la República dentro de la controversia constitucional 33/97, interpuesta por el estado de Tabasco, y que en la parte que interesa señala: “No se explica en el precepto transcrito, ni en algún otro de la Ley de la materia, el campo de atribuciones que con este carácter incumbe al Procurador General de la República; sin embargo, de los aspectos tomados de la exposición de motivos de aquella Ley, fácilmente se advierte que el propósito fundamental del reconocimiento del Procurador General de la República como parte ordinaria en las controversias constitucionales, radica en la vigilancia permanente orientada hacia el respeto de la supremacía constitucional, en relación con la impugnación de normas generales y actos.” Lo anterior da una idea de la activa participación del Procurador; sin embargo, quedan en el tintero varias preguntas, que ni la doctrina, ni los precedentes de la Corte han desentrañado, por ejemplo: ¿Tiene independencia el Procurador General de la República en las controversias constitucionales que son interpuestas por el Ejecutivo Federal?, ¿Sus opiniones tienen efectos vinculatorios con los fallos de nuestro Máximo Tribunal?, para despejar éstas y otras interrogantes, es necesario conocer primero la substanciación de la controversia constitucional. Cuando una demanda de controversia constitucional es admitida a trámite por la Corte, en el auto admisorio se reconoce la personalidad del promovente en términos del artículo 11 de la Ley Reglamentaria; asimismo, de conformidad con el precepto 10, fracción II, del citado cuerpo legal, se examina el carácter de la parte demandada, y con copia del oficio de demanda, del auto de radicación y turno, así como con el testimonio del acuerdo admisorio, se manda emplazar a la demandada, para que en el término de treinta días hábiles contados a partir de que surta efectos la legal notificación del proveído, produzca su contestación, así con el legajo de la demanda y la contestación se da vista al Procurador General de la República, para que antes de la celebración de la audiencia de ley, manifieste lo que a su representación corresponda. Una vez notificado el acto procesal anterior, la participación del Procurador General de la República comienza acreditando su personalidad en términos de las disposiciones primarias, como secundarias que lo legitiman para intervenir en este medio de control constitucional, en dicho ocurso se anexa el nombramiento que le fue otorgado por el Presidente de la República, se señala domicilio para oír y recibir 141 FERNANDO MENDOZA CONTRERAS notificaciones, se designan delegados, se solicita copia de los anexos que se acompañen o de las probanzas que se ofrezcan por las partes, lo anterior, a efecto de poder contar con todos los elementos necesarios para rendir la opinión que le corresponde. En caso de que alguna de las partes interponga recurso de reclamación por violaciones procedimentales en el juicio principal, ya sea por la admisión o por el desechamiento de la demanda de la controversia constitucional, se da vista al Procurador para que éste formule su opinión respecto a si debe ser confirmado o revocado el acuerdo combatido, según sea el caso; generalmente la opinión del Procurador se endereza en el sentido de que los autos de admisión o de desechamiento dictados por el Ministro Instructor, deben ser confirmados, pues en la mayoría de los casos no contravienen disposiciones de la Ley Reglamentaria, ordenamiento legal cuyo estudio es propio del recurso de reclamación, por tanto, cabe señalar que la postura que ha asumido el Procurador es la de no opinar cuando el tema a debatir se refiera a recusar peritos, desechamiento de pruebas, etc. Para continuar con la instrucción y una vez que las autoridades demandadas han dado contestación a la demanda, así como ofrecido sus respectivas probanzas, el Procurador se encuentra en condiciones de emitir su opinión; en dicho libelo se expresan diversos capítulos desde antecedentes, competencia de la Corte, legitimación de las partes, oportunidad de la demanda, causales de improcedencia y sobreseimiento y estudio de los conceptos de invalidez. Cabe hacer notar que el Procurador General de la República tiene la obligación de estudiar y pronunciarse por cada uno de los aspectos planteados en la litis, en atención al principio de exhaustividad consagrado en el artículo17 constitucional, inclusive solicitar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que entre al estudio de los conceptos de invalidez en suplencia de la queja de conformidad con los artículos 39 y 40 de la Ley Reglamentaria, cuando los argumentos de la actora contenidos en la demanda para acreditar la violación a los preceptos de la Carta Magna, no sean expresados de manera clara. Cabe enfatizar, que una vez que de las constancias de autos y de las probanzas ofrecidas por las partes, no se desprende causal de improcedencia y sobreseimiento alguno, el Procurador General de la República, analiza cada uno de los conceptos de invalidez formulados por el actor, así como las contestaciones de las partes demandadas, para pronunciarse posteriormente sobre si los actos o normas generales impugnadas son o no constitucionales, independientemente de quienes sean las partes contendientes, por lo que contrario a lo afirmado por la doctrina, en diversas ocasiones el Ejecutivo Federal ha sido demandado en vía de controversia constitucional por 142 P ARTICIPACIÓN DEL PROCURADOR EN MATERIA DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES distintos niveles de gobierno y la postura que ha asumido el titular de la Procuraduría General de la República como ente legitimado para intervenir en las controversias constitucionales, no es la de un órgano subordinado a aquél, ni a ningún otro, sino a la Constitución, pues sus opiniones son apegadas a los postulados de nuestra Carta Magna de forma autónoma e imparcial, y no a los planteamientos que hagan las partes contendientes. Así las cosas, el papel que ha tenido el Procurador General de la República sobre las resoluciones que ha emitido la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia de controversias constitucionales, no ha sido sólo la de reiterar los criterios emitidos por nuestro Máximo Tribunal, sino en ocasiones a sostener posturas sustentables sobre la interpretación de la Constitución y a hacer cada vez, más conductas delitos. Finalmente, podemos concluir que la participación del Procurador General de la República es independiente, autónoma e imparcial; su actuación no se inclina en favor de alguna de las partes o se subordina a los órganos originarios de los previstos en el Artículo 105, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que su única misión es la de ser un garante de la Constitución expresando a nuestro Máximo Tribunal que ningún acto o norma que sea inconstitucional se emita por encima de nuestra Ley Fundamental. FUTURO La controversia constitucional ha adquirido un lugar relevante con motivo de las reformas realizadas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en diciembre de 1994, y a partir de entonces, los supuestos para su procedencia y los sujetos para promoverla se han incrementado. Es importante destacar que a diferencia del pasado son más los municipios del país que hacen uso de este medio de control de la constitucionalidad para frenar, en algunos casos, los actos de autoridad que en ocasiones en forma arbitraria emiten los gobernadores y los congresos de los estados en perjuicio de su autonomía. De igual forma, ya es común que las entidades federativas, así como los poderes que las conforman, ejerzan su derecho a defenderse a través de la controversia constitucional por actos desplegados por la Federación, los que a su juicio, vulneran el orden constitucional federal. 143 FERNANDO MENDOZA CONTRERAS Así, tenemos que los asuntos que litigan los tres niveles de gobierno, –federal, estatal y municipal– ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, han aumentado año con año, y ello ha originado que diversos despachos de abogados procuren su especialización en la materia, con el objeto de asesorar a los entes públicos legitimados por la propia Ley Fundamental para promover este tipo de medios de control constitucional. En efecto, las autoridades legitimadas para promover la controversia constitucional se han ido sensibilizando día a día sobre la importancia de la materia constitucional, por lo que se ha podido advertir un marcado interés por parte de los litigantes y de los estudiosos de esta rama del Derecho, para acceder a la capacitación y actualización mediante cursos y seminarios relativos al estudio del Derecho Procesal Constitucional. En este contexto, podemos afirmar que la justicia constitucional es insoslayable en un país que procura vivir en medio de instituciones vigorosas y democráticas, por lo que la estabilidad de los poderes del Estado debe ser vigilada por quienes la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos faculta; a saber, el Poder Judicial de la Federación a través de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Procurador General de la República. Finalmente debemos destacar que este medio de control constitucional ha tomado relevancia, pues en 1995, sólo fueron notificadas al Procurador 11 controversias, en comparación del año próximo pasado (2004), que fueron 92. Al Procurador General de la República en los años anteriores se le han notificado más de 818 controversias constitucionales, de las cuales ha emitido opinión en 786 asuntos, y en los restantes se está en espera de la fecha de audiencia; además, se han formulado entre escritos de reserva, ampliaciones, alegatos y recursos de reclamación, más de 2241 escritos. En mérito de lo expuesto, debemos significar que la participación del Procurador General de la República se lleva a cabo con los más altos valores de ética profesional, eficacia jurídica y de servicio público, si bien es cierto, que las controversias constitucionales han adquirido matices de complejidad, a los propuestos desde un inicio por las partes, también lo es, que la participación del Procurador ha estado a la altura de los problemas planteados en cada controversia, siendo una constante que puede advertirse en sus opiniones, las cuales se han emitido atendiendo únicamente a los postulados de nuestra Carta Magna, sin excepción alguna, así la obligación que la Constitución le ha depositado al Procurador y el compromiso que éste ha asumido es y será siempre la de ser un defensor de la constitucionalidad, sin hacer distingo alguno 144 P ARTICIPACIÓN DEL PROCURADOR EN MATERIA DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES en función de los diversos poderes, órganos, entidades o niveles de gobierno involucrados en cada caso, así como de cualquier filiación partidista. Por último, es deseable que cada mexicano, cada autoridad, cada órgano de gobierno federal, estatal o municipal se sumen a la cruzada por hacer prevalecer la cultura del Estado de derecho y sirva para el presente y para el futuro la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como sólido cimiento que soporte la reciedumbre de nuestras instituciones democráticas. 145 La investigación de los delitos y su estrecho vínculo con la integración de las averiguaciones previas Daniel Federico Chowell Arenas* * Procurador General de Justicia del Estado de Guanajuato. L A INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y SU ESTRECHO VÍNCULO CON LA INTEGRACIÓN DE LAS A.P. PRELIMINARES “A bordo de una avioneta trasladaron a tres personas que fueron baleadas en Algarroba, Chihuahua, de las cuales dos murieron en el camino”. “Quinientos treinta y tres mil pesos se llevaron seis individuos desconocidos al cometer un robo durante la mañana en una tienda departamental ubicada en el Boulevard Hidalgo de la ciudad de León, Gto., amagaron con armas de fuego a 30 empleados del establecimiento”. Estos textos pertenecen a dos narraciones de hechos (noticias) tomadas del periódico. Los integrantes del grupo social –teóricos y no teóricos en derecho– los identifican con unas muertes y con un robo; también creen que estos hechos serán conocidos por las autoridades, identificadas en un primer momento con la policía. Para la mayoría de las personas se ha cometido un delito y, debe, la autoridad, realizar una investigación. La realidad ha originado el surgimiento del binomio delito – investigación, el cual, jurídicamente no siempre existe.1 INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS El binomio delito – investigación tiene reconocimiento en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM): Artículo 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas. Si el infractor fuese jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un día. Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa no excederá del equivalente a un día de su ingreso. 1 Recuérdese los frecuentes comentarios relacionados con las estadísticas de la cifra negra de delitos cometidos. 149 DANIEL FEDERICO CHOWELL ARENAS Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley. La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones policiales se regirá por los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez. La Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios se coordinarán, en los términos que la ley señale, para establecer un sistema nacional de seguridad pública. Desde la CPEUM se define que la investigación de los delitos le compete al Ministerio Público, el cual, no es uno solo por el sistema político–administrativo que se estructura en los arts. 40 y 44: Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, pero unidos en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental. … Artículo 44. La Ciudad de México es el Distrito Federal, sede de los Poderes de la Unión y Capital de los Estados Unidos Mexicanos. Se compondrá del territorio que actualmente tiene y en el caso de que los poderes Federales se trasladen a otro lugar, se erigirá en el Estado del Valle de México con los límites y extensión que le asigne el Congreso General. La existencia jurídica de la Federación,2 de los estados y del Distrito Federal determina también, la existencia del Ministerio Público de la Federación,3 del Minis- 2 Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, p. 104: El Estado federal ocupa un sitio intermedio entre el Estado unitario y la confederación de Estados. (...). En la federación los Estados – miembros pierden totalmente su soberanía exterior y ciertas facultades interiores a favor del gobierno central, pero conservan para su gobierno propio las facultades no otorgadas al gobierno central. Desde este punto de vista aparece la distribución de facultades como una de las características del sistema que estudiamos, el cual consagra predominantemente –según palabras de Wheare– una división de poderes entre las autoridades general y regionales, cada una de las cuales, en su respectiva esfera, está coordinada con las otras e independiente de ella. 3 Con mayúsculas en reconocimiento al texto del art. 102 de la CPEUM. 150 L A INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y SU ESTRECHO VÍNCULO CON LA INTEGRACIÓN DE LAS A.P. terio Público de los estados y del Ministerio Público del Distrito Federal respectivamente. El primero y el último tienen reconocimiento desde el texto de la CPEUM, en los artículos 102 y 122: Artículo 102. A. La ley organizará el Ministerio Público de la Federación, cuyos funcionarios serán nombrados y removidos por el Ejecutivo, de acuerdo con la ley respectiva. El Ministerio Público de la Federación estará presidido por un Procurador General de la República, designado por el Titular del Ejecutivo Federal con ratificación del Senado o, en sus recesos, de la Comisión Permanente. Para ser Procurador se requiere: ser ciudadano mexicano por nacimiento; tener por lo menos treinta y cinco años cumplidos el día de la designación; contar, con antigüedad mínima de diez años, con título profesional de licenciado en derecho; gozar de buena reputación, y no haber sido condenado por delito doloso. El procurador podrá ser removido libremente por el Ejecutivo. Incumbe al Ministerio Público de la Federación, la persecución, ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, a él le corresponderá solicitar las órdenes de aprehensión contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos; hacer que los juicios se sigan con toda regularidad para que la administración de justicia sea pronta y expedita; pedir la aplicación de las penas e intervenir en todos los negocios que la ley determine. El Procurador General de la República intervendrá personalmente en las controversias y acciones a que se refiere el artículo 105 de esta Constitución. En todos los negocios en que la Federación fuese parte, en los casos de los diplomáticos y los cónsules generales y en los demás en que deba intervenir el Ministerio Público de la Federación, el Procurador General lo hará por sí o por medio de sus agentes. El Procurador General de la República y sus agentes, serán responsables de toda falta, omisión o violación a la ley en que incurran con motivo de sus funciones. La función de consejero jurídico del Gobierno, estará a cargo de la dependencia del Ejecutivo Federal que, para tal efecto, establezca la Ley. … 151 DANIEL FEDERICO CHOWELL ARENAS Artículo 122. Definida por el artículo 44 de este ordenamiento la naturaleza jurídica del Distrito Federal, su gobierno está a cargo de los Poderes Federales y de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter local, en los términos de este artículo (...). D. El Ministerio Público en el Distrito Federal será presidido por un Procurador General de Justicia, que será nombrado en los términos que señale el Estatuto de Gobierno; este ordenamiento y la ley orgánica respectiva determinarán su organización, competencia y normas de funcionamiento. Hasta hoy, la regulación del Ministerio Público de los estados –por ser libres y soberanos– se inicia en el texto de su Constitución. Como ejemplo, el artículo 81 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Guanajuato: Artículo 81. La Ley organizará al Ministerio Público, cuyos servidores serán nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo. El Ministerio Público estará presidido por un Procurador General de Justicia, nombrado por el titular del Poder Ejecutivo, con la ratificación del Congreso del Estado. En tanto el Congreso apruebe el nombramiento, el titular del Poder Ejecutivo podrá designar un encargado de despacho, en los términos que establezca la Ley. Para ser Procurador General de Justicia se deben reunir los requisitos que señala el artículo 86 de esta Constitución. Así, en el texto de la CPEUM la investigación de los delitos en nuestro país no se corresponde con un sistema unitario, sino plural, ocasionándose con ello su autonomía o superposición. INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y AVERIGUACIÓN PREVIA La función de investigación de los delitos, exclusiva del Ministerio Público, se corresponde con el llamado, por el Código Federal de Procedimientos Penales (CFPP), procedimiento de averiguación previa: 152 L A INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y SU ESTRECHO VÍNCULO CON LA INTEGRACIÓN DE LAS A.P. Artículo 1o. El presente código comprende los siguientes procedimientos4 : I. II. III. IV. V. VI. VII. El de averiguación previa a la consignación a los tribunales, que establece las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal; El de preinstrucción, en que se realizan las actuaciones para determinar los hechos materia del proceso, la clasificación de éstos conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabilidad del inculpado, o bien, en su caso, la libertad de éste por falta de elementos para procesar; El de instrucción, que abarca las diligencias practicadas ante y por los tribunales con el fin de averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiares del inculpado, así como la responsabilidad o irresponsabilidad penal de éste; El de primera instancia, durante el cual el Ministerio Público precisa su pretensión y el procesado su defensa ante el tribunal, y éste valora las pruebas y pronuncia sentencia definitiva; El de segunda instancia ante el tribunal de apelación, en que se efectúan las diligencias y actos tendientes a resolver los recursos; El de ejecución, que comprende desde el momento en que cause ejecutoria la sentencia de los tribunales hasta la extinción de las sanciones aplicadas; Los relativos a inimputables, a menores y a quienes tienen el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos. Si en cualquiera de esos procedimientos algún menor o incapaz se ve relacionado con los hechos objeto de ellos, sea como autor o partícipe, testigo, víctima u ofendido, o con cualquier otro carácter, el Ministerio Público o el tribunal respectivo suplirán la ausencia o deficiencia de razonamientos y fundamentos que conduzcan a proteger los derechos que legítimamente puedan corresponderles. En los códigos de procedimientos penales de otros estados, como Guanajuato, (art. 2º.), no se habla de procedimientos sino de “períodos”:5 4 Esta expresión es la que posibilita la denominación de Código Federal de Procedimientos Penales, porque en él se desarrollan todos y cada uno de los procedimientos penales que se señalan en las fracciones del art. 1º. 5 Al decirse que lo que se regula en este artículo son “períodos” en estricto sentido el nombre del código debiera ser, por ejemplo, Código de Procedimiento Penal para el Estado de Guanajuato porque sólo se regula un procedimiento con diversos períodos. La denominación de código de procedimientos se justificó cuando los códigos de los Estados copiaron el Código Federal de Procedimientos Penales, pero el cambio del término procedimientos por el de períodos pasa inadvertido y se sigue manteniendo la palabra procedimientos (plural) aun y cuando sólo exista uno. 153 DANIEL FEDERICO CHOWELL ARENAS Artículo 2o. El Procedimiento penal tiene cuatro períodos: El de averiguación previa a la consignación a los tribunales, que comprende las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita la acción penal; II. El de instrucción, que comprende las diligencias practicadas por los tribunales con el fin de averiguar la existencia de los delitos, las circunstancias en que hubieren sido cometidos y la responsabilidad o irresponsabilidad de los inculpados; III. El de juicio, durante el cual el Ministerio Público precisa su acusación y el acusado su defensa, ante los tribunales, y éstos valoran las pruebas y pronuncian sentencias definitivas; y IV. El de ejecución, que comprende desde el momento en que causa ejecutoria la sentencia de los tribunales hasta la extinción de las sanciones aplicadas. I. La denominación “averiguación previa” no se utiliza en el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Sinaloa: Artículo 1o. El procedimiento penal tiene los siguientes períodos: I. II. De la preparación de la acción penal, con el fin de que el Ministerio Público ajustándose a las disposiciones respectivas, esté en condiciones de obtener el cumplimiento de la pretensión punitiva del Estado, en contra de los sujetos a quienes se les imputen hechos delictuosos, en cuanto resulten responsables; De la preparación del proceso (...). Lo que debe hacer el Ministerio Público en la averiguación previa se regula, también, en los códigos de procedimientos penales de los estados6 y del Distrito Federal7 de forma similar al artículo 2º del CFPP: 6 Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato (CPP Guanajuato): Artículo 3o. Compete al Ministerio Público llevar a cabo la averiguación previa y ejercer, en su caso, la acción penal ante los tribunales. En la averiguación previa corresponderá al Ministerio Público: I. Recibir las denuncias o querellas que le presenten en forma oral o por escrito sobre hechos que puedan constituir delito. II. Practicar y ordenar la realización de todos los actos conducentes a la investigación de los hechos denunciados o querellados y, en su caso, comprobar el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del inculpado; así como, lo conducente para procurar la reparación 154 L A INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y SU ESTRECHO VÍNCULO CON LA INTEGRACIÓN DE LAS A.P. Artículo 2o. Compete al Ministerio Público Federal llevar a cabo la averiguación previa y ejercer, en su caso, la acción penal ante los tribunales. En la averiguación previa corresponderá al Ministerio Público: Recibir las denuncias o querellas que le presenten en forma oral o por escrito sobre hechos que puedan constituir delito; II. Practicar y ordenar la realización de todos los actos conducentes a la acreditación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, así como a la reparación del daño; III. Solicitar a la autoridad jurisdiccional las medidas precautorias de arraigo, aseguramiento o embargo que resulten indispensables para la averiguación previa, así como las órdenes de cateo que procedan; IV. Acordar la detención o retención de los indiciados cuando así proceda; V. Dictar todas las medidas y providencias necesarias para proporcionar seguridad y auxilio a las víctimas; VI. Asegurar o restituir al ofendido en sus derechos en los términos del artículo 38; VII. Determinar la reserva o el ejercicio de la acción penal; VIII. Acordar y notificar al ofendido o víctima el no ejercicio de la acción penal y, en su caso, resolver sobre la inconformidad que aquéllos formulen; IX. Conceder o revocar, cuando proceda, la libertad provisional del indiciado; X. En caso procedente promover la conciliación de las partes; y XI. Las demás que señalen las leyes. I. del daño; III. Solicitar a la autoridad jurisdiccional las medidas precautorias de arraigo, aseguramiento o embargo que resulten indispensables para la averiguación previa, así como las órdenes de cateo que procedan; IV. Acordar la detención o retención de los indiciados cuando así proceda; V. Dictar todas las medidas y providencias para proporcionar seguridad y auxilio a las víctimas; VI. Determinar el archivo, la reserva o el ejercicio de la acción penal; VII. Conceder o revocar, cuando proceda, la libertad provisional del inculpado; VIII. En caso procedente, promover la conciliación entre el inculpado y el ofendido; y IX. Las demás que señalen las leyes. 7 Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal: Artículo 3o. Corresponde al Ministerio Público: I. Dirigir a la Policía Judicial en la investigación que ésta haga para comprobar el cuerpo del delito ordenándole la práctica de las diligencias que, a su juicio, estime necesarias para cumplir debidamente con su cometido, o practicando él mismo aquellas diligencias; II. Pedir al Juez a quien se consigne el asunto la práctica de todas aquellas diligencias que, a su juicio, sean necesarias para comprobar la existencia del delito y de sus modalidades; III. Ordenar, en los casos a que se refiere el artículo 266 de este código la detención o retención según el caso, y solicitar cuando proceda la orden de aprehensión; IV. Interponer los recursos que señala la ley y seguir los incidentes que la misma admite; V. Pedir al Juez la práctica de las diligencias necesarias para comprobar la responsabilidad del acusado; VI. Pedir al Juez la aplicación de la sanción que en el caso concreto estime aplicable; y VII. Pedir la libertad del detenido cuando ésta proceda. 155 DANIEL FEDERICO CHOWELL ARENAS Las obligaciones que al Ministerio Público se le asignan relacionadas con la averiguación previa son porque en la realidad existe un hecho que, de inicio, tiene relevancia penal como delito (hecho punible).8 Es la posible existencia de un delito la que determina o no9 el inicio de la averiguación previa. Esta posibilidad se reconoce en el art. 113 del CFPP: Artículo 113. El Ministerio Público y sus auxiliares, de acuerdo con las órdenes que reciban de aquéllos, están obligados a proceder de oficio a la investigación de los delitos de que tengan noticia. La averiguación previa no podrá iniciarse de oficio en los casos siguientes: I. II. Cuando se trate de delitos en los que solamente se pueda proceder por querella necesaria, si ésta no se ha presentado; y Cuando la ley exija algún requisito previo, si éste no se ha llenado. Si el que inicia una investigación no tiene a su cargo la función de proseguirla, dará inmediata cuenta al que corresponda legalmente practicarla. Cuando para la persecución de un delito se requiera querella u otro acto equivalente, a título de requisito de procedibilidad, el Ministerio Público Federal actuará según lo previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer si la autoridad formula querella o satisface el requisito de procedibilidad equivalente. Del análisis del marco jurídico procesal penal debe concluirse que el objeto de la averiguación previa lo constituye el delito;10 demostrar si éste jurídicamente existe o no. 8 Código Penal Federal: (Cp Federal): Artículo 7º, Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales. En los delitos (...). 9 El no inicio de una averiguación previa está condicionada en los delitos de querella: CFPP: Artículo 114. Es necesaria la querella del ofendido, solamente en los casos en que así lo determinen el Código Penal u otra ley. CPP Guanajuato: Artículo 106.- Es necesaria la querella del ofendido, solamente en los casos que así lo determine el Código Penal u otra ley. CPP Sinaloa: Artículo 113. Sólo podrán perseguirse a petición de parte ofendida, los delitos que así determine el Código Penal, o en su caso las leyes especiales. 10 Para los procesalistas el objeto del proceso penal lo constituye la verdad histórica de los hechos. Y nosotros agregamos: sí, la verdad histórica de los hechos sobre la existencia o no de un delito. 156 L A INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y SU ESTRECHO VÍNCULO CON LA INTEGRACIÓN DE LAS A.P. EXISTENCIA DEL DELITO Por exigencia del principio de legalidad la existencia o no del delito se dice en la ley (nullum crimen sine lege). Sólo el concepto legal de delito es el que fundamenta y posibilita el inicio de un procedimiento penal y la imposición de una consecuencia jurídica (pena, medida de seguridad, consecuencia para las personas jurídicas colectivas). Esta determinación legal de cuándo existe delito, en México, el legislador la define, de inicio en los códigos penales (Cps). Esta definición puede ser expresa como, entre otros, en los Cps de Coahuila (Art. 12), Estado de México (Art. 6), Guerrero (Art. 11), Querétaro (Art. 9), San Luis Potosí (Art. 6o.), Tamaulipas (art. 14), Yucatán (Art. 4): Artículo 12. CONCEPTO DE DELITO. Delito es la conducta típica, antijurídica y culpable, a la que se le atribuyen una o varias sanciones penales. Artículo 6. El delito es la conducta típica, antijurídica, culpable y punible. Artículo 11. Delito es la conducta típica, antijurídica y culpable. Artículo 9. El delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable. Artículo 6o. Delito es la acción u omisión, antijurídica, típica, culpable y punible sancionada por las leyes penales. Artículo 14. Delito es la conducta típica, antijurídica y culpable, a la que se atribuye una o varias sanciones penales. Artículo 4. Constituye delito toda conducta humana activa u omisiva, antijurídica, típica, imputable, culpable, punible y sancionada por las leyes penales. Si no existe en el CP regulación expresa, entonces, el intérprete debe obtener el concepto de delito analizando las disposiciones del texto legal. En el CP Federal, entre otros, los siguientes artículos:11 Artículo 7o. Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales. En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de 11 En el CP Guanajuato estos arts. se corresponden con los arts. 8º, 12, 13, 14, 33. 157 DANIEL FEDERICO CHOWELL ARENAS actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente. El delito es: Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos; II. Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo, y III. Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal. I. Artículo 8.- Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente. Artículo 9.- Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley, y Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales. … Artículo 15.- El delito se excluye cuando:12 El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente; Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripción típica del delito de que se trate; III. Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: I. II. a) Que el bien jurídico sea disponible; b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permi12 Jiménez Martínez, Javier, La estructura del delito en el derecho penal mexicano, 2004, p. 56: En efecto, desde el punto de vista de la legislación penal sustantiva, el artículo 15 del Código Penal Federal establece las bases para la estructura general del delito cuando se refiere a las llamadas “causas de exclusión del delito”; al decir que el delito se excluye cuando: I. El hecho (...). 158 L A INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y SU ESTRECHO VÍNCULO CON LA INTEGRACIÓN DE LAS A.P. tan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo; IV. Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión; V. Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo; VI. La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro; VII. Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible. Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de este código; VIII. Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible: A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta. 159 DANIEL FEDERICO CHOWELL ARENAS Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por el artículo 66 de este código; IX. Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho; o X. El resultado típico se produce por caso fortuito. La existencia del delito no es privativa del CP. También existen delitos por fuera del CP en las leyes penales especiales13 (LPE) cuya existencia se reconoce desde el CP, como ejemplo, CP Federal (art. 6º.), CP Guanajuato (Art. 7º.): Artículo 6o.- Cuando se cometa un delito no previsto en este Código, pero si en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en México, se aplicarán éstos, tomando en cuenta las disposiciones del libro primero del presente código y, en su caso, las conducentes del libro segundo. Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general.14 Artículo 7o. Cuando se realice una conducta tipificada penalmente por otra ley local, será esa la que se aplique, observándose las disposiciones generales de este Código en lo no previsto por aquélla.15 13 Azzolini, Alicia, “Lineamientos político–criminales de la parte especial del Código Penal Federal”, en Alegatos, núm. 21, mayo – agosto, 1992, Universidad Autónoma Metropolitana, México, p. 86: De manera que hablar de la parte especial no significa hablar de la totalidad de las figuras delictivas. El legislador ha mantenido en el Código las figuras tradicionales, y aquellas que regulan situaciones asociadas a otras ramas jurídicas las ha incorporado a las leyes especiales en las respectivas materias. 14 Leyes Penales. Las leyes penales no se circunscriben al contenido del código de la materia, sino que hay muchas disposiciones de carácter específico dispersas en la codificación general que, por su naturaleza o por la calidad de los infractores o por su objeto, no pueden ser incluidas en una ley general, sino en disposiciones especiales, debiendo agregarse que así lo reconoce el artículo 6o. del Código Penal Federal que expresa que cuando se cometa un delito no previsto en dicho código, pero si en una ley especial, se aplicará ésta, observando las disposiciones conducentes del mencionado Código Penal. Amparo directo 3348/57. Nazario López Gómez y coagraviado. 9 de junio de 1958. Cinco votos. Ponente: Carlos Franco Sodi. 15 En el estado de Guanajuato no existen esta clase de leyes, según se explica en la exposición de motivos del CP vigente (2002): “Lo anterior, nos llevó a la necesidad de revisar no sólo la parte especial del Código Penal, sino todas aquellas figuras penales contenidas en otras leyes. Esto nos motivó a incluirlas en el presente decreto, atendiendo a la idea de compilar en un solo ordenamiento jurídico todos los tipos penales existentes en el Estado. Dentro de los trabajos de la Comisión de Justicia, se generó el interés por codificar de manera integral la legislación penal. El problema actual de la codificación no versa ya sobre la conveniencia o no de hacerlo en determinado momento histó- 160 L A INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y SU ESTRECHO VÍNCULO CON LA INTEGRACIÓN DE LAS A.P. Al igual que en el CP, en las LPE, el legislador, también, de manera expresa puede decir un concepto de delito. Como ejemplo, el Código Fiscal para el Estado de Sinaloa (Art. 106): Artículo 106. Se entiende por delito fiscal la conducta típica, antijurídica y culpable descrita como tal en este Código, cuyas consecuencias jurídicas son aplicables a quienes en materia fiscal cometan actos u omisiones dolosas (sic; dolosos), que conlleven a un daño o posible daño en perjuicio de los intereses del fisco estatal. En este caso, para esta ley penal especial la existencia o no del delito fiscal se determina con este artículo y no con las disposiciones del CP de ese Estado. Si en las leyes penales especiales no existe regulación identificada con un concepto de delito, entonces, la existencia o no del mismo se determina con el concepto expreso o con el concepto que se obtenga mediante la interpretación del CP. La existencia del CP y de las LPE está diciendo que saber cuándo los hechos que llegan al conocimiento del Ministerio Público son o no constitutivos de un delito, no es respuesta sencilla, sobre todo, cuando se hace un uso indiscriminado del Derecho Penal, originando la inflación penal.16 Al relacionar la existencia del delito con el concepto de delito, es porque, éste, se traduce en el reconocimiento de cuáles son los requisitos mínimos que el legislador ha dicho se necesitan para que un hecho pueda ser llamado delito. Si estos requisitos están señalados de manera expresa en el CP con ellos debe definirse en cada caso concreto si existe o no delito. Cuando dichos requisitos deben deducirse medianrico, pues es premisa la necesidad de cuerpos legislativos orgánicos y sistematizados; lo que se persigue es la mayor perfección técnica en el aspecto interno y la mejor coordinación de sus instituciones y principios generales. Por ello, actualmente se habla de función y finalidad de la codificación. Por estas razones se incluyeron los delitos fiscales contenidos en el Código Fiscal para el Estado; así como el delito previsto en el artículo 81 de la Ley de Fraccionamientos para los Municipios del Estado de Guanajuato”. 16 Azzolini Alicia y Luis de la Barreda Solórzano, El derecho penal mexicano ayer y hoy, 1993, pp. 41 y 42: En los últimos años se han incrementado notablemente las normas penales contenidas en leyes especiales, al punto de que existen tipos legales en 46 leyes federales. La suma de estos tipos es una cifra mayor al doble de los contenidos en el Código Penal. No hacen falta luces intelectuales extraordinarias para darse cuenta de que esta situación hace que el Derecho Penal sea un “hidra de Lerma”, de muy difícil conocimiento para el ciudadano. [Para tener un conocimiento de las LPE que existen, consúltese, entre otros:] Miguel Angel García Domínguez, Los delitos especiales federales, 1988. Miguel Acosta Romero/Eduardo López Betancourt, Delitos especiales, 1994. Eduardo Martínez Bastidas, Delitos especiales, 1999. Juan Manuel Ramírez Delgado, El llamado derecho penal especial o delitos especiales – en el ámbito federal, 2003. César Augusto Osorio y Nieto, Delitos federales, 2003. 161 DANIEL FEDERICO CHOWELL ARENAS te la interpretación serán la jurisprudencia (Jurispr) y la doctrina jurídico penal (doc jur pen) quienes establezcan cuáles son ellos. En México, la opinión dominante, considera como requisitos mínimos para la existencia del delito la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad,17 por lo que, la existencia del delito en relación con un hecho concreto se da cuando de él pueda afirmarse que se presenta una acción y que ésta es típica, antijurídica y culpable. E XISTENCIA DEL DELITO Y AVERIGUACIÓN PREVIA En el apartado III anterior se concluyó que el objeto de la averiguación previa es determinar la posibilidad de la existencia o no de delito. Esta posibilidad y no otra se reconoce en los arts. 16 y 19 de la CPEUM: Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado. La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior serán sancionada por la ley penal. En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar, o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder. 17 Como ejemplo: Berchelmann Arizpe, Antonio, Derecho penal mexicano, parte general, 2004, p. 360: En la moderna dogmática del Derecho penal existe el acuerdo de que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica y culpable. 162 L A INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y SU ESTRECHO VÍNCULO CON LA INTEGRACIÓN DE LAS A.P. En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley. Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal. En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. Las comunicaciones (...). Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado. Este plazo podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la ley. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba copia autorizada del auto de formal prisión o de la solicitud de prórroga, deberá llamar la atención del juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondrá al indiciado en libertad. Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de su sujeción a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente. Todo maltratamiento en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal, toda gabela o contribución, en las cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades. 163 DANIEL FEDERICO CHOWELL ARENAS El desarrollo de estos artículos constitucionales se hace en los CPP. Como ejemplo el CFPP (arts. 161 y 168) y el CPP Guanajuato (arts. 151 y 158): Artículo 161. Dentro de las setenta y dos horas siguientes al momento en que el inculpado quede a disposición del Juez, se dictará el auto de formal prisión cuando de lo actuado aparezcan acreditados los siguientes requisitos: Que se haya tomado declaración preparatoria del inculpado, en la forma y con los requisitos que establece el capítulo anterior, o bien que conste en el expediente que aquél se rehusó a declarar; II. Que esté comprobado el cuerpo del delito que tenga señalado sanción privativa de libertad; III. Que en relación a la fracción anterior esté demostrada la probable responsabilidad del inculpado; y IV. Que no esté plenamente comprobada a favor del inculpado alguna circunstancia eximente de responsabilidad, o que extinga la acción penal. I. El plazo a que se refiere el párrafo primero de este artículo, podrá prorrogarse por única vez, hasta por setenta y dos horas, cuando lo solicite el indiciado, por si o por su defensor, al rendir su declaración preparatoria, o dentro de las tres horas siguientes, siempre que dicha prórroga sea con la finalidad de aportar y desahogar pruebas para que el Juez resuelva su situación jurídica. El Ministerio Público no podrá solicitar dicha prórroga ni el Juez resolverá de oficio; el Ministerio Público en ese plazo puede, sólo en relación con las pruebas o alegatos que propusiere el indiciado o su defensor, hacer las promociones correspondientes al interés social que representa. La prórroga del plazo se deberá notificar a la autoridad responsable del establecimiento en donde, en su caso, se encuentre internado el indiciado, para los efectos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 19 constitucional. Adicionalmente, el auto de formal prisión deberá expresar el delito que se le impute al indiciado, así como el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución. … Artículo 168. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos. Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera. 164 L A INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y SU ESTRECHO VÍNCULO CON LA INTEGRACIÓN DE LAS A.P. La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participación en el delito, la comisión dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad. El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarán por cualquier medio probatorio que señale la ley. Artículo 151. Dentro de las setenta y dos horas siguientes al momento en que el inculpado quede a disposición del juez, se dictará el auto de formal prisión, mismo que deberá contener el delito que se impute al acusado, el lugar, tiempo y circunstancias de la ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, datos que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado. El auto de formal prisión se dictará cuando de lo actuado aparezcan acreditados los requisitos siguientes: Que se haya tomado declaración preparatoria del inculpado, en la forma y con los requisitos que establece el capítulo anterior, o bien que conste en el expediente que aquél se rehusó a declarar; II. Que esté comprobado el cuerpo del delito de que se trate y que tenga señalada sanción privativa de libertad; III. Que en relación a la fracción anterior esté demostrada la probable responsabilidad del inculpado; y IV. Que no esté plenamente comprobada a favor del inculpado, alguna causa que elimine su responsabilidad o que extinga la acción penal. I. El plazo a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se duplicará cuando lo solicite el inculpado por sí o por su defensor, al rendir su declaración preparatoria, siempre que dicha ampliación sea con la finalidad de desahogar las pruebas que en esa misma diligencia ofrezca, para que el Juez resuelva su situación jurídica. El Ministerio Público no podrá solicitar dicha ampliación, ni el Juez decretarla de oficio; el Ministerio Público en ese plazo puede, sólo en relación con las pruebas o alegatos que propusiere el inculpado o su defensor, hacer las promociones correspondientes al interés social que representa. La ampliación del plazo se deberá notificar al director del reclusorio preventivo en donde, en su caso, se encuentre internado el inculpado, para los efectos a que se refiere la última parte del primer párrafo del artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. … 165 DANIEL FEDERICO CHOWELL ARENAS Artículo 158. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la acción, y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos, para darle curso al proceso. Para efectos de este Código, se entenderá por cuerpo del delito el conjunto de elementos que su integración requiera, de acuerdo a su definición legal; y por probable responsabilidad, que las constancias que se hayan recabado acrediten presuncionalmente que el acusado ejecutó el hecho delictuoso o que participó en su comisión. El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad, se acreditará por cualquier medio probatorio que señale la ley. Del análisis de estos artículos se ve que entre los números 161 y 151 no existe mayor diferencia. Las discrepancias se presentan entre los artículos 168 y 158. ¿Por qué? Porque en ellos el legislador ha dado contenido a los requisitos procesales para determinar la posible existencia o no del delito: cuerpo del delito y probable responsabilidad. Es decir, la existencia del delito y sus requisitos en los códigos de procedimientos penales se llaman de otra forma18 porque la investigación del delito en la averiguación previa se circunscribe a obtener los medios de prueba que permitan resolver la posible existencia de un delito, de acuerdo con el CFPP (art. 2º.) y el CPP Guanajuato (art. 3º.): Artículo 2o. Compete al Ministerio Público Federal llevar a cabo la averiguación previa y ejercer, en su caso, la acción penal ante los tribunales. En la averiguación previa corresponderá al Ministerio Público: Recibir las denuncias o querellas que le presenten en forma oral o por escrito sobre hechos que puedan constituir delito; II. Practicar y ordenar la realización de todos los actos conducentes a la acreditación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, así como a la reparación del daño; III. Solicitar a la autoridad jurisdiccional las medidas precautorias de arraigo, aseguramiento o embargo que resulten indispensables para la averiguación previa, así como las órdenes de cateo que procedan; I. 18 Jiménez Martínez, Javier, La estructura..., p. 63: Lo anterior, implica que en el procedimiento penal la estructura del delito se compone por el “cuerpo del delito” y la “responsabilidad” hasta el auto de plazo constitucional. 166 L A INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y SU ESTRECHO VÍNCULO CON LA INTEGRACIÓN DE LAS A.P. IV. Acordar la detención o retención de los indiciados cuando así proceda; V. Dictar todas las medidas y providencias necesarias para proporcionar seguridad y auxilio a las víctimas; VI. Asegurar o restituir al ofendido en sus derechos en los términos del artículo 38; VII. Determinar la reserva o el ejercicio de la acción penal; VIII.Acordar y notificar al ofendido o víctima el no ejercicio de la acción penal y, en su caso, resolver sobre la inconformidad que aquéllos formulen; IX. Conceder o revocar, cuando proceda, la libertad provisional del indiciado; X. En caso procedente promover la conciliación de las partes; y XI. Las demás que señalen las leyes. Artículo 3o. Compete al Ministerio Público llevar a cabo la averiguación previa y ejercer, en su caso, la acción penal ante los tribunales. En la averiguación previa corresponderá al Ministerio Público: Recibir las denuncias o querellas que le presenten en forma oral o por escrito sobre hechos que puedan constituir delito. II. Practicar y ordenar la realización de todos los actos conducentes a la investigación de los hechos denunciados o querellados y, en su caso, comprobar el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del inculpado; así como, lo conducente para procurar la reparación del daño; III. Solicitar a la autoridad jurisdiccional las medidas precautorias de arraigo, aseguramiento o embargo que resulten indispensables para la averiguación previa, así como las órdenes de cateo que procedan; IV. Acordar la detención o retención de los indiciados cuando así proceda; V. Dictar todas las medidas y providencias para proporcionar seguridad y auxilio a las víctimas; VI. Determinar el archivo, la reserva o el ejercicio de la acción penal; VII. Conceder o revocar, cuando proceda, la libertad provisional del inculpado; VIII. En caso procedente, promover la conciliación entre el inculpado y el ofendido; y I. IX. Las demás que señalen las leyes. Esta posible existencia del delito en la averiguación previa se reconoce, también, en los siguientes criterios de jurisprudencia: 167 DANIEL FEDERICO CHOWELL ARENAS CUERPO DEL DELITO. SU ANÁLISIS DEBE HACERSE EXCLUSIVAMENTE EN LAS RESOLUCIONES RELATIVAS A LA ORDEN DE APREHENSIÓN, COMPARECENCIA O DE PLAZO CONSTITUCIONAL MAS NO EN SENTENCIAS DEFINITIVAS (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). Conforme a los artículos 16 y 19 constitucionales y 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, el análisis del cuerpo del delito se debe hacer exclusivamente en las resoluciones correspondientes a las órdenes de aprehensión y comparecencia, así como en las de plazo constitucional, no así cuando se emite la sentencia definitiva en la cual debe acreditarse el delito en su integridad, en términos de lo dispuesto por los artículos 1o., 71 y 72 del referido código. SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 327/2003. 31 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Ojeda Bohórquez. Secretario: Froylán Borges Aranda. Amparo directo 597/2003. 31 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Ojeda Bohórquez. Secretario: Froylán Borges Aranda. Amparo directo 637/2003. 10 de abril de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Ojeda Bohórquez. Secretario: Alejandro Gómez Sánchez. Amparo directo 757/2003. 30 de abril de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretaria: Araceli Trinidad Delgado. Amparo directo 1047/2003. 29 de mayo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Ojeda Bohórquez. Secretario: Froylán Borges Aranda. CUERPO DEL DELITO. SU ANÁLISIS, EN MATERIA FEDERAL, DEBE HACERSE EXCLUSIVAMENTE EN LAS RESOLUCIONES RELATIVAS A LA ORDEN DE APREHENSIÓN, COMPARECENCIA O DE PLAZO CONSTITUCIONAL, PERO NO EN TRATÁNDOSE DE SENTENCIAS DEFINITIVAS. Conforme al artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales reformado el dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve, el análisis del cuerpo del delito se debe hacer exclusivamente en las resoluciones correspondientes a las órdenes de aprehensión y comparecencia, así como en las de plazo constitucional, no así cuando se emite la sentencia definitiva, en la cual debe acreditarse el delito en su integridad, en términos de lo dispuesto por los artículos 4o. y 95 del referido código. SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. 168 L A INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y SU ESTRECHO VÍNCULO CON LA INTEGRACIÓN DE LAS A.P. Amparo directo 237/2003. 13 de febrero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Ojeda Bohórquez. Secretario: Óscar Alejandro López Cruz. Amparo directo 277/2003. 20 de febrero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretaria: Araceli Trinidad Delgado. Amparo directo 447/2003. 13 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Hugo Luna Ramos. Secretario: Jorge Roberto Flores López. Amparo directo 497/2003. 20 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Ojeda Bohórquez. Secretario: Froylán Borges Aranda. Amparo directo 1057/2003. 29 de mayo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Hugo Luna Ramos. Secretario: Mario Sánchez González. Tomando en cuenta lo que se dice en los artículos y en los criterios de jurisprudencia señalados antes, debe aceptarse que el lenguaje jurídico procesal es distinto al lenguaje jurídico penal. Y esta diferencia ha generado la idea de que el mundo jurídico del CPP es distinto al mundo jurídico del CP, por lo que, la existencia del delito se explica de manera independiente. Este pensamiento ha permeado en académicos, postulantes, juzgadores, agentes del Ministerio Público creando la convicción –sin fundamento teórico ni legal– de que la aplicación de la ley al caso concreto debe hacerse, básicamente, con el CPP dejando una aplicación marginal del CP y del “saber” que en él se encuentra (ciencia del Derecho Penal), con lo que, existe un delito procesal y un delito penal, siendo más importante el primero y, con ello, también, es mejor ser procesalista que penalista; es mejor ser práctico que teórico; es mejor saber Derecho Procesal Penal que Derecho Penal. Desafortunadamente estos juicios tienen aceptación por la mayoría de los profesionales del Derecho Penal. EXISTENCIA DEL DELITO : ¿DERECHO PENAL O DERECHO P ROCESAL P ENAL? Decir qué es delito, le corresponde al Derecho Penal como conjunto de normas escritas en el CP y en las LPE. La explicación científica de delito la hace la ciencia del Derecho Penal, como “saber” que se desprende del CP y de las LPE. Decidir cuándo existe delito es tarea del Derecho Procesal Penal como conjunto de normas escritas en los CPP. La explicación científica de la existencia jurídica del delito le corresponde a 169 DANIEL FEDERICO CHOWELL ARENAS la ciencia del Derecho Procesal Penal como “saber” que se obtiene del CPP. Por ello, si los hechos que se presentan en la realidad tienen la posibilidad de ser delito, para contestar esta interrogante, se debe: (1) saber en qué texto del marco jurídico existen los delitos; (2) saber qué es delito; (3) determinar si los hechos tienen relación con un delito; (4) probar que los hechos son un delito. Los primeros momentos le corresponden sólo al Derecho Penal; el último al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Este esquema demuestra que para decidir la posibilidad de existencia o la existencia del delito se debe hacer uso del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal porque lo importante en un procedimiento penal es el delito que está regulado en el CP y para probar la posibilidad de existencia o existencia del mismo se hace con el CPP porque éste es sólo el apoyo para que lo dicho en aquél se traduzca en realidad en las agencias del Ministerio Público y en los tribunales al aplicar la ley al caso concreto.19 Esta función instrumental del Derecho Procesal Penal la reconoce, entre otros,20 Guillermo Colín Sánchez: (...) El procedimiento es el conjunto de actos y formas legales que deben ser observados obligatoriamente por todos los que intervienen, desde el momento en que se entabla la relación jurídica material de derecho penal, para hacer factible la aplicación de la ley a un caso concreto. Partiendo del concepto anotado sobre el procedimiento, el proceso penal es un desarrollo evolutivo, que indispensablemente se sigue para el logro de un fin, pero no un fin en sí mismo, sino más bien, como medio para hacer manifiestos los actos de quienes en él intervienen, los cuales deberán llevarse a cabo 19 Claus Roxin, Derecho procesal penal, 2000, p. 1: El Derecho penal material, cuyas reglas fundamentales están contenidas en el StGB, establece los elementos de la acción punible y amenaza con las consecuencias jurídicas (penas y medidas) que están conectadas a la comisión del hecho. Para que esas normas puedan cumplir su función de asegurar los presupuestos fundamentales de la convivencia humana pacífica es preciso que ellas no permanezcan sólo en el papel, en caso de que se cometa un delito. Para ello es necesario un procedimiento regulado jurídicamente con cuyo auxilio pueda ser averiguada la existencia de una acción punible y, en su caso, pueda ser determinada e impuesta la sanción prevista en la ley. 20 Julio Acero, El procedimiento penal mexicano, s.f., p. 15: Nuestros Códigos de Procedimientos Penales son por tanto como toda ley procesal o adjetiva, un conjunto de reglas para la aplicación de la sustantiva, es decir, de los códigos penales. Ernst Beling, Derecho procesal penal, 1943, p. 1: I. El derecho procesal penal es la rama jurídica que regula la actividad tutelar del Derecho penal (justicia penal, administración de justicia penal). La necesidad práctica del mismo se funda en que el Derecho penal por sí solo y aislado no tendría ejecución en la realidad de la vida. (...). Esta actividad considerada en su totalidad, se conoce por venir en auxilio del Derecho penal, como tutela del Derecho penal. 170 L A INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y SU ESTRECHO VÍNCULO CON LA INTEGRACIÓN DE LAS A.P. en forma ordenada, pues el surgimiento de uno, será el que dé lugar a su vez, al nacimiento de otros, y así sucesivamente, para que mediante su previa observancia se actualice la sanción prevista en la ley penal sustantiva.21 Por ello, la investigación del delito en la averiguación previa debe hacerse con el CP y con el CPP aplicando el “saber” de cada uno de ellos. Y en esta aplicación de los dos textos jurídicos la base la da el primero porque los requisitos mínimos que el legislador ha dicho en él, para que un hecho sea considerado delito se regulan, también, en el segundo. Este reconocimiento se da al relacionar los arts. 7º, 8º, 9º, 15, entre otros, del CP Federal, y los arts. 161 y 168 del CFPP:22 los arts. 8º, 12, 13, 14, 33, entre otros, del CP Guanajuato y los arts. 151 y 158 del CPP Guanajuato. Con esta relación se demuestra que en el procedimiento penal no existen dos delitos (procesal y penal)23 sino sólo uno: el que está definido en el CP. Así en la investigación del delito en la averiguación previa intervienen el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, por lo que, hacer un uso marginal o secundario del primero hará que la resolución que se emita carezca de sustento científico desde el “saber” penal y, con ello, carecerá, también, de legitimidad, con el consiguiente descrédito jurídico y profesional. A MANERA DE CONCLUSIÓN El nuevo paradigma del Ministerio Público obliga –en serio y no en broma– a que quien realice sus funciones debe demostrar tener una preparación académica de excelencia en las ciencias del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal para que sus determinaciones no sean sólo legales sino, además, científicas. De ser así, existirá la certeza y seguridad jurídicas que un Estado Democrático de Derecho está obligado a proporcionar a la persona que es investigada y procesada por su probable responsabilidad en un hecho considerado como delito. 21 Derecho mexicano de procedimientos penales, 1984, p. 60. [Sin cursivas en el texto original]. Véanse los textos completos en las páginas anteriores. 23 Con esta idea, Jiménez Martínez, Javier, La estructura..., p. 60: De este modo encontramos a nivel federal por lo menos dos formas de estructurar al delito, uno constitucional (que coincide con la estructura procesal) y, otro legal (contemplado en el artículo 15 del Código Penal Federal. 22 171 PROCURACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO Alma Delia Canseco Guzmán* * Especialista en Derechos Humanos por la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y profesora de Sistemas Internacionales de Protección a Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la UNAM. PROCURACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO ¡Ojalá y todas las autoridades y los ciudadanos todos, se levantaran como un solo hombre, creyendo que el ataque a las garantías de un individuo es un ataque a la sociedad entera! Ponciano Arriaga. Congreso Constituyente. (Sesión del 10 de julio de 1856) INTRODUCCIÓN La realidad social, su conjugación con los mandatos legales y con el sistema de justicia penal, presenta puntos álgidos que en no pocas ocasiones hace difícil coincidir el deseo del espíritu de la norma, con lo que de hecho ocurre todos los días en las instancias responsables de mantener la armonía y lograr el equilibrio de la convivencia entre los hombres. Las razones que explican las múltiples variables que impiden la deseable circunstancia presentan orígenes muy diversos, donde se involucra la falta de una cultura de legalidad, la desigualdad social, los bajos niveles de bienestar y de cultura, la falta de profesionalización integral del sistema de justicia penal, la reticencia a aplicar y hacer coincidente lo ordenado por los instrumentos internacionales con los ordenamientos nacionales, la proclividad a las prácticas corruptas de los justicieros y los justiciables. La procuración de justicia y los derechos humanos son dos grandes temas que se encargan de vigilar la legalidad en la actuación de los hombres, con la connotación de que la primera observa las conductas de los infractores de la ley penal; y los derechos humanos, de aplicación mucho más extensa, se encargan, en este segmento del Derecho Penal, de que la autoridad investigadora y persecutora de los delitos se apegue en su encomienda constitucional precisamente a lo ordenado por esa norma y por las secundarias, que en su caso apliquen. El punto de equilibrio de los temas analizados es el reto que sin duda debe orientar la actuación institucional, el trecho es largo, sinuoso, de grandes pendientes e influenciado de intereses creados, cuya raigambre ha entrampado a hombres e instituciones. No es factible en un marco de racionalidad soslayar que parte de la responsabilidad de que al respecto no se avance es de los ciudadanos, que por un lado transgreden 175 ALMA DELIA CANSECO GUZMÁN la norma sistemáticamente, no se quejan de los abusos y excesos estaduales, fomentan las prácticas de la corrupción y hacen de ellas una manera de convivir con la ley. Por el otro lado, las instituciones de procuración de justicia son lentas, faltas de tecnología, profesionalización, especialización y por si fuera poco muy frecuentemente influenciadas por la cúpula del poder. Sin embargo, es gracias a las instituciones totales que se mantiene un aceptable control social, por ello, debemos luchar para fortalecerlas, hacer de ellas instancias de garantía y credibilidad verdadera de los ciudadanos, son nuestro patrimonio, el de nuestros hijos, el de México, buscar su excelencia es el derrotero que debe inspirar la necesaria, pero gradual y factible transformación del sistema, el inicio de tal posibilidad lo constituye la aceptación de la crítica razonada y razonable de nuestras actuales normas sustantivas, adjetivas y ejecutivas penales, de la organización, condiciones y nivel de profesionalización que se exigen necesarias de las instituciones. Las condiciones y particularidades de las grandes metrópolis parecieran ser tierra fértil para la criminalidad, la transculturización mediante el fenómeno global da lugar a prácticas que permiten nacer nuevas conductas que se suman a las catalogadas como delictivas, tal dinámica es factible apreciarla en los nuevos tipos penales vinculados con cuestiones informáticas, las nuevas modalidades en la privación ilegal de la libertad, como el caso del secuestro exprés, el narcomenudeo, o bien, los relacionados con la propiedad intelectual, sólo por citar algunos. La tarea de penalizar o despenalizar conductas, de endurecer la ley penal o de hacerla laxa, de hacer graves o no los delitos, de que se continúen con los procedimientos penales tradicionales o de que se transite a la oralidad en materia penal y, en su caso, que se otorgue autonomía al órgano investigador, es el gran pendiente que pesa sobre la espalda de la política criminal del Estado. Lo anterior, aunado a las muy diversas problemáticas que de suyo presenta la justicia penal en nuestro país. Por su parte, la historia delata a México como un país con esquemas institucionales, normativos y sociales proclives a la corrupción, en donde la procuración de justicia, ayer y hoy, maneja categorías sociales; es decir, la existencia de seres humanos de primera, de segunda y aquellos que no existen, como en su gran mayoría son los sujetos que cometen conductas delictivas y carecen de recursos económicos, en quienes cae todo el peso de la ley, la ley penal, a los cuales se les quita la categoría de persona, para entrar a ser un número más en un separo y después en un centro penitenciario. 176 PROCURACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO El problema de la procuración de justicia presenta múltiples aristas, el primer conflicto conceptual que salta a la vista tiene que ver con el principio de que es un órgano de buena fe, el imaginario colectivo demuestra pensar lo contrario, de manera general, en todos los sectores sociales se le percibe a la institución ministerial como un órgano con facultades inquisidoras, altamente poderoso, alejado de los intereses ciudadanos, preocupado en justificar su existencia, distante de los ideales de transparencia y rendición de cuentas; aspectos que riñen con los principios rectores de los derechos humanos. Tal escenario hace difícil la convivencia entre ambos segmentos de las instituciones nacionales más importantes que se encuentran vinculadas con el derecho punitivo. Los actores de uno y otro se dan poco crédito de manera mutua, aspecto que debe revertirse porque necesitamos una procuración de justicia con estricto apego a los derechos humanos; del tal modo, el quehacer fundamental de procurar justicia es un derecho que debe ser garantizado por el Estado y los derechos humanos de igual manera. PROCURACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS : EL DISCURSO La noble idea de procurar justicia presenta una larga y controvertida historia que no será materia de análisis en este ensayo, sin embargo, valga decir que a través del tiempo se ha venido avanzando consistentemente en la mejor manera de realizar tal tarea, es aterrante pensar que hace aproximadamente un siglo el Ministerio Público se encontraba inscrito en el Poder Judicial, lo cual era francamente contradictorio con el más elemental derecho a la defensa. Fue a partir de la Constitución de 1917, donde se estableció en forma independiente que el monopolio de la acción penal corresponde al Ministerio Público como encargado de investigar delitos y perseguir delincuentes, momento a partir del cual la doctrina, la normatividad secundaria, las leyes orgánicas de las procuradurías, en su caso, sus reglamentos y la misma práctica de la tarea han dado lugar a que los códigos penales adjetivos regulen con precisión tan importante, responsabilidad. El detalle más interesante circunda en torno de lo que es delito, elemento que a la luz de la teoría unitaria se le conoce como el acto u omisión que sancionan las leyes 177 ALMA DELIA CANSECO GUZMÁN penales; sin embargo, la visión tetratómica universalmente aceptada lo construye como una conducta típica, antijurídica y culpable, sociológicamente puede entenderse como lo avalan algunos clásicos, como la violación a los sentimientos de piedad y probidad, o bien, puede entendérsele como lo conciben los criminólogos críticos al establecer que simplemente es la selección de conductas criminalizadas por el Estado, o como lo advierte la norma de cultura subyacente al decir que delito se refiere a las conductas de más elevada reprochabilidad social; pero una premisa insoslayable es que la génesis del delito tiene una connotación cultural, por lo que variará en las diferentes latitudes. Sea cual fuere el punto de mira a la luz del cual se quiera analizar qué es un delito, casi en todos los supuestos estaremos de acuerdo que el fin principal del Derecho Penal tiene que ver con la inhibición de su comisión y ante su actualización con el inminente castigo por la transgresión a tales prohibiciones, amén de que se supone que los delitos son conductas graves que tienen que incluirse en el ámbito del Derecho Punitivo porque no pudieron ser reguladas o controladas por los otros segmentos del Derecho, de ahí que el garantismo penal tan de voga en Italia se pronuncie por fortalecer el principio de última razón a través del cual se esgrimen soportados argumentos que indican la aplicación del Derecho Penal sólo para las conductas de más elevada reprobabilidad social. Este último principio, identificado con garantismo, tiene que ver necesariamente con el respeto a los derechos humanos, por lo que como lo sostiene Luigi Ferrajoli: el Derecho Penal en el mundo deberá apuntar rumbo al Derecho Penal mínimo bajo dos ejes rectores fundamentales: la despenalización de conductas al amparo de la justicia alternativa y la disminución de penas bajo el cobijo de la eficiencia y eficacia de las instituciones que integren el sistema de justicia penal. Los derechos humanos y la legalidad van de la mano, por lo que el Derecho Penal al regirse en lo fundamental por el principio de legalidad en sus diferentes expresiones1 y con apego a la norma constitucional y las leyes aplicables tiene perfectamente delimitado su actuar que se ha ocupado en venir perfeccionando al garantizar los derechos del inculpado y de la víctima, sin embargo, en la práctica tales derechos resultan ser más parte del discurso legal que de la realidad fáctica. Así, por ejemplo, el derecho a la defensa se encuentra pobremente representado por el bajo nivel técnico y de compromiso ético de los defensores de oficio, fundamen- 1 Nullum crimen sine lege, nullum crimen sine tipo y nullum delictu sine conducta. 178 PROCURACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO talmente los del fuero común, así como por la gran cantidad de asuntos que tienen la obligación de atender; lo anterior, aunado a que si bien el Estado garantiza una defensa gratuita, ante los bajos salarios de los defensores estos brindarán una mayor atención a los casos en que se vean favorecidos con beneficios no autorizados. Por su parte, el discurso de los derechos humanos debe ser dimensionado en diferentes aspectos, así en el mundo de la filosofía nos encontramos ante el discurso teórico-axiológico, en el cual se sientan las bases de lo que es la naturaleza humana, de modo que el razonamiento previene que estos derechos son inherentes al hombre, tienen carácter metaconstitucional y son universales, inalienables, imprescriptibles e históricos, lo cual es una noble y sensible aspiración que en el marco jurídico de cada nación presenta diferentes connotaciones. Desde el punto de vista legal, los derechos humanos empatan en una primera instancia con las garantías individuales, aspecto negado por muchos teóricos, que sin embargo, es real. En el caso de México el principio de supremacía constitucional nos ordena que nada puede estar por encima de la Constitución, incluidos aquellos derechos llamados metaconstitucionales; sin embargo, el plus de ampliación en el respeto a tan interesantes derechos lo da la posibilidad de aplicar los instrumentos internacionales en la materia vigentes en México, que por disposición del artículo 133 constitucional son ley suprema de la Unión. En el terreno de los hechos, garantizarlos se torna mucho más complejo, es en este segmento donde se advierte que tales derechos en diversos casos presentan dos vertientes: por un lado, se diluyen en el discurso, ante abusos de autoridad, tortura, detención arbitraria, ejecuciones sumarias, desapariciones forzadas, entre otros, y, por otro lado, la utilización como instrumento de defensa por parte de los delincuentes para obstaculizar o, en su caso, evadir la acción de la justicia. E L BINOMIO O LA INCOMPATIBILIDAD La presente disyuntiva nos ofrece interesantes expectativas para encontrar el centro de lo que en realidad representa esta natural convivencia entre la procuración de justicia y el respeto a los derechos humanos; por supuesto, que en el terreno ideológico la más legítima aspiración de los gobernados es que ambos derechos concurran en beneficio de la sociedad, pues el reclamo es que quien transgrede la ley penal, quien abuse 179 ALMA DELIA CANSECO GUZMÁN de ella, quien la utilice en su favor responda con su libertad, y en paralelo que quien sea sometido a la acción de la justicia tenga garantizados sus más elementales derechos, bajo la hipótesis de que todos somos delincuentes en potencia, ante la existencia de los delitos culposos y aún frente a los dolosos en los casos de emoción violenta. El presupuesto que necesariamente deberá actualizarse para que en verdad sean un binomio tiene que ver con voluntad política, con una procuración de justicia separada del Poder Ejecutivo, profesionalizada tanto en su estructura orgánica como en su personal sustantivo, especializada en diferentes fiscalías responsables de investigar determinados delitos, donde el personal encuentre estabilidad frente a un verdadero servicio civil de carrera, funcional y que garantice igualdad de oportunidades, además de que sus percepciones sean equiparadas a las del Poder Judicial o al menos garanticen un aceptable nivel de bienestar; donde además no se multipliquen los órganos de control al amparo del abatimiento de la corrupción y se separe de la institución ministerial a los servicios periciales como sus auxiliares directos. Al reverso de la moneda encontramos que el presupuesto para tal complementación tiene que ver con que la defensa de los derechos humanos no se realiza con criterios políticos, se dé sin excusa un trato igual a los asuntos, dado que es inadmisible considerar que algunos sean relevantes por el quejoso, por el agraviado, por la trascendencia en medios, por el involucramiento de determinada institución, o bien, porque conoce de él algún importante organismo no gubernamental de protección a derechos humanos. Lo anterior se recrudece tratándose de los organismos estatales de protección a los derechos humanos que, a diferencia de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, además de dichos vicios, no han logrado su autonomía del Poder Ejecutivo, por lo que sufren en su actuación las limitaciones que de hecho les pudieran ser impuestas al igual que al órgano investigador por el titular del gobierno que se trate. Entre las circunstancias que prevalecen para que se presenten ciertas incompatibilidades entre ambos órganos destaca el hecho de que existen inadecuados parámetros para medir la eficiencia de los órganos procuradores de justicia, como lo es el hecho de que ésta se considera satisfactoria con base en el número de consignaciones realizadas, lo cual es inadmisible, dado que se presenta un perfil que apunta a castigar a los sujetos por quienes son y no por lo que hicieron, pues existen muchas muestras de investigaciones que buscan demostrar la comisión de conductas delictivas distintas a aquellas por las que nació la investigación, lo que le convierte en un instrumento vulnerador de la seguridad jurídica. 180 PROCURACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO Asimismo, el debido procedimiento legal presenta complicaciones ante la falta de profesionalización de quienes investigan los delitos, dado que se detiene sin orden de aprehensión, se invaden propiedades sin orden de cateo, se consigna sin los suficientes elementos, no se garantiza la defensa, es común encontrar incomunicación de los detenidos e incluso son recurrentes los mecanismos de presión y hostigamiento para ofrecer declaraciones, entre otras anomalías que influyen en no garantizar un trato digno. Por su parte, los organismos protectores de los derechos humanos son estáticos, y en muy pocos casos existe la presencia de visitadores adjuntos en los recintos donde se actualizan las violaciones a derechos humanos anteriormente mencionadas, por lo que su participación resulta ser retardada. Además, su actuar se ha burocratizado mediante el establecimiento de enlaces institucionales a través de los cuales se da seguimiento a las quejas, frenando la posibilidad de que se cumpla con el principio de inmediatez en la investigación de dichos órganos. En suma, la tendencia se debe orientar a que ambas funciones se complementen, dado que en la medida que la autoridad se apegue en el ejercicio de su función a lo ordenado por las normas difícilmente se actualizarán violaciones a derechos humanos, lo cual significa el reto de ambas instancias, dado que por su parte los organismos defensores de derechos humanos tendrán que trabajar en sutilezas jurídicas a favor de los gobernados, lo que sin duda nos beneficia a todos. SOBRE EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL Es común que en la opinión pública se responsabilice de la elevación de los índices delincuenciales a los órganos encargados de procurar justicia, lo cual de entrada es altamente injusto, dado que deben ser hechas algunas precisiones para que esta reflexión sea bien entendida; tal vez lo primero que debe establecerse es que el Derecho Penal no es un resolutor social, pues su función se limita como el resto del Derecho a fungir como un medio de control social, es así que el problema de la delincuencia y su desproporcionada reproducción se identifica con problemas de inadecuadas políticas públicas en materia de educación, salud, vivienda, trabajo, desarrollo social, desarrollo sustentable, deporte, cultura, entre muchas otras. Hecha la anterior precisión, valga decir que al sistema de justicia penal lo conforman cuatro grandes segmentos que tienen sustento legal en la Constitución Política 181 ALMA DELIA CANSECO GUZMÁN de los Estados Unidos Mexicanos, fundamentalmente en los artículos 17, 18 y 21 constitucionales; de modo que en esta sistemática, el primer apartado del sistema corresponde a las policías preventivas que se encuentran encuadradas en los tres órdenes de gobierno, de modo que a nivel federal se cuenta con una Policía Federal Preventiva, a rango estatal existen policías preventivas por cada una de las entidades federativas, y en el orden de los gobiernos municipales de igual manera, en todos estos casos la función de dichas policías es establecer las estrategias para que no se cometan delitos; sin embargo, en la práctica nos encontramos con que es muy limitada o en su caso nula la labor de gabinete y de política criminal que se realiza para la prevención del delito, por lo que su función tiene más una connotación reactiva que preventiva. La otra instancia corresponde a los órganos de procuración de justicia, mismos que tienen la importante encomienda de investigar y perseguir los delitos monopólicamente, en dicha etapa se presentan complicaciones severas donde se implica la participación de los ciudadanos, pues ante la falta de credibilidad en las instituciones el porcentaje de denuncias es bajo y maniata la de por sí obsoleta institución, lo que insta a su replanteamiento, en un esquema de fortalecimiento al personal sustantivo y a las estructuras de investigación, con el apoyo de una policía investigadora de carácter científico2 y con servicios periciales desprendidos de su estructura para legitimar sus investigaciones. En la etapa de impartición de justicia se presenta la problemática de incompatibilidad de criterios entre esta instancia y quienes procuran justicia, estos últimos se rigen bajo el principio de estricta legalidad, lo que apareja en muchas ocasiones inconformidades de los responsables de investigar los delitos, bajo el argumento de que ellos detienen a los delincuentes y los jueces les otorgan libertades,3 lo que convierte este quehacer en un círculo vicioso que genera la percepción ciudadana de impunidad. 2 Recientemente la Agencia Federal de Investigación lanzó el proyecto de las unidades modelo de la investigación policial, las cuales presentan un corte más técnico y científico, sin embargo, la reproducción de dicho modelo inicia su réplica muy lentamente en las procuradurías generales de justicia del país, a pesar del impulso dado por la Conferencia Nacional de Procuración de Justicia, órgano colegiado donde los procuradores comparten sus experiencias y toman acuerdos para dar solución a sus más graves problemáticas, generando una política en materia de procuración de justicia. 3 Al respecto, los medios de comunicación han dado cuenta de varios casos de sujetos “delincuentes” que han tenido más de una decena de ingresos a reclusorio y dada su habilidad y conocimiento del sistema mediante la negación de los hechos y algunas otras argucias logran sus libertades. 182 PROCURACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO El círculo virtuoso debiera cerrarse con la aplicación del sistema progresivo técnico basado en la educación, el trabajo y la capacitación para lograr la readaptación o reinserción social de quienes cometen delitos y cumplen una sentencia; sin embargo, lejos de ello nos enfrentamos a un círculo vicioso donde lejos de lograrse una readaptación se hacen alianzas entre delincuentes que una vez lograda su libertad salen a las calles sin trabajo, sin dinero, sin aspiraciones, con el estigma de haber delinquido, el rompimiento con sus familias, pero con fuertes ligas con las organizaciones criminales, lo que les hace proclives a continuar su carrera delincuencial, que como es sabido tiene carácter progresivo, se sabe que los grandes secuestradores se iniciaron realizando robos de poca monta o delitos de bajo perfil. DEONTOLOGÍA EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA Uno de los reclamos siempre vigentes de la sociedad es la atención que ésta deba recibir de su gobierno, la cual se manifiesta a través de la satisfacción de los pedimentos de la comunidad, como lo es una debida y eficaz procuración e impartición de justicia, generar mayores expectativas de nivel de vida, garantizar plenamente el respeto a los derechos humanos y sobre todo de los grupos que se encuentran en estado de vulnerabilidad, como las personas privadas de su libertad. Sin embargo, la satisfacción de estas demandas no se ha cumplido, debido a que las instituciones procuradoras de justicia están permeadas por una serie de vicios en el personal que impiden realizar con mayor eficiencia el funcionamiento y la operación de las mismas. Esta situación ha generado que las demandas sociales hayan rebasado la capacidad de respuesta del gobierno, por lo que en el caso de la procuración de justicia es vista como ineficaz, ineficiente y corrupta. Cualquier mejora en la debida funcionalidad de los órganos procuradores de justicia sólo será posible si se eleva la moral de los servidores públicos a través de una adecuada formación ética, la que es de suma importancia para cumplir con un estado garante de los derechos fundamentales. Por ello, es importante que los servidores públicos encargados de la investigación y persecución de los delitos y del personal que está bajo su mando tengan una formación íntegra con una amplia visión, con sentido de responsabilidad, lealtad a la institución y compromiso con los objetivos de la misma. 183 ALMA DELIA CANSECO GUZMÁN Es una verdad sostener que en los órganos procuradores de justicia reside un poder que de ninguna manera debe ser tiránico ni arbitrario, sino guiado y regulado por el Derecho y la ética, pero aún así, es innegable que quienes fungen como representantes sociales tienen un gran poder: el ejercicio de la acción penal. La función de la procuración de justicia es de gran responsabilidad, pues está en sus manos la investigación y persecución de los delitos en donde va de por medio la libertad de las personas, su integridad física y seguridad jurídica. Sin embargo, dada la falta de cultura ética que permea en el personal responsable de llevar a cabo tal tarea aumenta los vicios, como el de corrupción, nepotismo, dedazo, compadrazgo, abuso de autoridad, violaciones a derechos humanos que dañan la imagen tanto del servidor público responsable como de la institución que representa, generando que los ciudadanos pierdan la confianza y credibilidad en las instituciones. Es a través de la ética que los gobernantes pueden orientar el comportamiento de los individuos, con ella se determina la justicia o inequidad de los hombres y se eleva la cultura política de un pueblo. La ética orienta hacia lo que es bueno y justo, por lo que no puede ser ignorada por parte de los servidores públicos encargados de procurar justicia, pues los dota de sabiduría, prudencia y capacidad de juicio en la toma de decisiones. Todo servidor público responde necesariamente a los intereses del Estado, y en un país como el nuestro uno de los mayores intereses es garantizar plenamente los derechos humanos de las personas, independientemente de cuál sea su situación jurídica. La corrupción es un fenómeno mundial, afecta el desarrollo de los países y la marcha de las organizaciones, en algunos casos es la causa de muchos males, como el de la pobreza, la contaminación, la injusticia, la violación a derechos humanos, etc. Asumir un cargo público implica tener vocación y compromiso por los asuntos colectivos, así como responsabilidad para con la comunidad. Por ello, es importante que el servidor público cuente con personalidad autónoma y principios sólidos que le impidan realizar actos indebidos, como el trato cruel, detenciones arbitrarias, intimidación, amenazas e incomunicación. Por lo tanto, los valores deseables en todo servidor público conforme a los valores y criterios éticos son: el bien común, equidad y respeto de género, espíritu de servicio, franqueza, honestidad, innovación, rectitud, responsabilidad, sensibilidad, empatía, sentido de justicia, templanza, tolerancia, lealtad a la Constitución y transparencia. 184 PROCURACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO L A TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO EN LA INVESTIGACIÓN Y PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS El sistema de justicia penal contemporáneo ha dejado de ser un control punitivoestatal con fines de readaptación social para los sujetos que delinquen, para constituirse en agentes discriminadores de la especie humana que se encuentra bajo su aparato. El resultado de esa transformación en una sociedad posmoderna es el de una perversa utilización del sistema penal como el ámbito de mayor violación de los derechos humanos. La gestación de un nuevo sistema penal, a comienzos de la modernidad, llevó consigo un claro designio de tratamiento igualitario a quienes eran objeto de control punitivo. Sus fines más evidentes fueron el de eliminar la venganza privada y establecer precisos límites a la intervención punitiva de los estados modernos. Sus propuestas, como provenientes del Estado laico, fueron las de producir absoluta distinción entre delito y pecado, como también entre pena y penitencia. Los dos primeros conceptos –delito y pena–, respondiendo al principio de legalidad, podían únicamente ser empleados una vez que el ordenamiento jurídico-penal los hubiera establecido en la norma jurídica. Estos principios rectores, vulnerados por el Derecho Penal, fueron restablecidos y constituyeron las bases de un nuevo sistema penal orientado a la pena-fin, mediante el cual, además de cumplir con la naturaleza retributiva, también debía servir para alcanzar el objetivo rehabilitador o resocializador, haciendo comprender a los condenados a penas privativas de libertad la necesidad de corregir sus comportamientos y así poder llevar, después de sus liberaciones, una vida sin delitos. Estas fueron las propuestas inscritas en las constituciones de los estados democráticos como el nuestro. Asimismo, la idea de bienestar se convirtió en el mundo contemporáneo en una meta a cumplir por los estados democráticos; por lo tanto, la ideología resocializadora estaba ligada a un modelo de sociedad de bienestar, y al mismo tiempo también lo estaba a una orientación correccionalista. Esa es la ideología oficial del Derecho Penal, los intereses protegidos por medio de él son intereses comunes a todos los ciudadanos, es el interés social, cuyo presupuesto lógico de dicho principio es la homogeneidad de los valores y de los intereses protegidos por el Derecho. 185 ALMA DELIA CANSECO GUZMÁN Sin embargo, hoy en pleno siglo XXI los fenómenos que se encuentran en el sistema jurídico penal, tanto de procuración de justicia como carcelario, constituyen la muestra más despiadada de violación de los derechos humanos por parte del sistema penal y la confirmación del hacinamiento carcelario que aqueja al sistema penitenciario constituye la confirmación de que la exclusión social se termina practicando en las cárceles, que no se puede interpretar más que como un efecto pernicioso de la globalización del sistema económico mundial. En el marco del etiquetamiento se expresa indispensable referir el estigma que significa la prisión, independientemente de que los sujetos que ingresan a los centros de readaptación social resulten responsables o no de los delitos, en el primer supuesto se supone que al haber purgado la pena pagaron por el daño hecho a la sociedad con su conducta, lo que en la realidad no es suficiente pues tras su excarcelación el sujeto delictivo seguirá siendo sancionado por la sociedad mediante el rechazo; en el segundo supuesto, en donde la prisión preventiva llevó al sujeto a prisión y se determinó su no responsabilidad penal, también se le daña, pues la sociedad se adelanta a juzgar las conductas y con independencia del sentido de la sentencia emitida por el juez para ella quienes ingresan a estos centros, aunque sea de manera preventiva, son algo muy parecido a delincuentes y, por ende, también son rechazados. SOBRE LOS BIENES JURÍDICOS TUTELADOS Y SU DESIGUAL RECONOCIMIENTO Es claro que los bienes jurídicos que importan al Derecho Penal son aquellos que tutelan las conductas más graves, aunque no siempre, dado que con un gran margen de discrecionalidad el Estado tiende a endurecer la ley penal y a hacer cada vez más conductas-delitos; aún más, a darles la connotación de graves a aquellas que ya de por sí se encontraban catalogadas como delitos; la reflexión va más allá y tiene que ver con el sujeto activo o pasivo de la conducta delictiva de que se trate. Me explico: desde un punto de vista filosófico la vida de Pedro el “paletero” debe tener el mismo valor que la vida de un gran empresario o de un connotado político, pero la realidad nos demuestra otra cosa, si pensamos en el homicidio de alguno de estos personajes es claro que las respuestas de autoridad serían diferentes, lo que de hecho nos invita a pensar que el igual reconocimiento valorativo al bien jurídico de la vida, en este caso, no es el mismo. 186 PROCURACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO La anterior consideración no es producto de mi cabalgante imaginación, baste ver con detalle cómo se desarrollan unos y otros asuntos, la oscilación entre sus respectivos tratamientos es diametral, generalmente entre más bajo sea el nivel social, cultural y económico del sujeto pasará más frecuentemente a engrosar los índices de la estadística para el caso de los sujetos pasivos, y en el de los activos cuando el Derecho Penal los alcance podremos observarlos tras las rejas; en contrapartida, cuando el sujeto pasivo sea un miembro de la cúpula del poder veremos al asunto en los medios, clasificado como relevante, o bien investigado por una fiscalía especial, en tanto que si se tratase del sujeto activo del delito lo veríamos asistido de los más exquisitos amparistas enfrentando en muchos de los casos su proceso en libertad. La premisa que me he permitido exponer tiene un solo propósito y es que las cosas cambien, es momento de cobrar conciencia ciudadana y de cimbrar a los responsables del sistema de justicia penal, para que en el ámbito de sus respectivas competencias se comprometan a transformar en la medida de lo que esto es posible la aplicación de la justicia, el reto es complejo, enfrenta múltiples aristas, tiene que ver con un desalentador panorama, dado que el elemento de mayor presencia es la corrupción. Debemos afirmarnos como luchadores por la igual aplicación del Derecho, la democracia en el Derecho Penal merece ser el objetivo de la justicia en México, recordemos que el drama penal apareja las más graves consecuencias cuando se aplica, por lo que estimo injusto que trate de manera diferenciada a quienes le vulneran; el punto es, al constituir el respeto de los bienes jurídicos tutelados, el equilibrio del armónico desarrollo social, su vulneración necesariamente exige la puesta en marcha del sistema, para sancionar, en su caso, con la pena correspondiente a quien cometió el delito; por ello, no debemos admitir más una justicia indigna, selectiva, discriminatoria, que cuyo sentido lo determine el poder, el dinero, o bien la incompetencia de las autoridades. Propongo revirtamos desde nuestras respectivas responsabilidades y roles sociales este desequilibrio, dado que efectivamente es necesario que el sistema de justicia penal funcione para que todos como sociedad encontremos garantizadas nuestras más elementales libertades y nuestra seguridad; la riqueza de nuestras instituciones conforman el patrimonio para alcanzar tan anhelado objetivo, respetémoslas en su integridad al desempeñar a cabalidad la defensa de los bienes jurídicos tutelados a la luz de lo ordenado por el Derecho Penal sustantivo, pero también mediante la estricta observancia del debido procedimiento. Estimo que es mediante la suma de voluntades como tan importante interés colectivo podrá cubrirse, a la sazón será la coordinación en las funciones y la profesio187 ALMA DELIA CANSECO GUZMÁN nalización y ética del servicio de las instancias, lo que aunado con una responsable tarea legislativa lo que permita de manera gradual y sistemática mostrar un verdadero cambio en la justicia penal mexicana. REFLEXIONES SOBRE EL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL No obstante que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artículo 133 que todo tratado firmado y ratificado por México es ley suprema de la Unión, los órganos encargados de procurar y administrar justicia, tanto a nivel federal como local, desconocen o determinan no aplicar, en muchos de los casos, la existencia y contenido de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Sin embargo, la responsabilidad recae de manera importante en abogados postulantes y defensores de oficio que de igual manera tienen la obligación de conocer e invocar la aplicación de dichos preceptos, siendo el caso que ante la falta de argumentación de muchos de estos profesionistas las diversas instancias de autoridad simplemente no se dan por aludidos y los asuntos se tramitan sin tomar en cuenta lo ordenado por dichos instrumentos. Lamentablemente el fenómeno se recrudece en las instancias del fuero común, donde es más recurrente la violación a los derechos humanos y el desconocimiento y no aplicación de los instrumentos internacionales en la materia, es así que la tarea que en mi concepto tienen pendiente los organismos defensores de derechos humanos es una seria capacitación a las autoridades en el ámbito de las normas que deben conocer de procedencia internacional en su cotidiana tarea dentro del sistema de justicia penal. CONCLUSIONES • Los derechos humanos y la legalidad van da la mano, por lo que el Derecho Penal tiene perfectamente delimitado su actuar que se ha ocupado en venir perfeccionando al garantizar los derechos del inculpado y de la víctima. • En el terreno de los hechos, garantizarlos se torna mucho más complejo, porque, por un lado, se diluyen en el discurso, ante abusos de autoridad, tortura, 188 PROCURACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO • • • • • • • • detención arbitraria, ejecuciones sumarias, desapariciones forzadas, entre otros, y, por otro lado, la utilización como instrumento de defensa por parte de los delincuentes para obstaculizar o, en su caso, evadir la acción de la justicia. La natural convivencia entre la procuración de justicia y el respeto a los derechos humanos en beneficio de la sociedad, en el terreno ideológico, es la más legítima aspiración de los gobernados, por lo que el presupuesto que necesariamente deberá actualizarse para que en verdad sean un binomio tiene que ver con las políticas públicas estaduales imperantes. Entre las circunstancias que prevalecen para que se presenten ciertas incompatibilidades entre ambos órganos destaca el hecho de que existen inadecuados parámetros para medir la eficiencia de los órganos procuradores de justicia, lo que le convierte en un instrumento vulnerador de la seguridad jurídica. La función del Derecho Penal se limita, como el resto del Derecho, a fungir como un medio de control social, es así que el problema de la delincuencia y su desproporcionada reproducción se identifica con problemas de inadecuadas políticas públicas en materia de educación, salud, vivienda, trabajo, desarrollo social, desarrollo sustentable, deporte, cultura, entre muchas otras. En los cuatro grandes segmentos que conforman el sistema de justicia penal: la prevención, procuración de justicia, impartición de justicia y readaptación social, permea un bajo grado de credibilidad y respeto hacia esas instituciones por parte de la ciudadanía debido a la ineficiencia, ineficacia y corrupción de las autoridades responsables. Cualquier mejora en la debida funcionalidad de los órganos procuradores de justicia sólo será posible si se eleva la moral de los servidores públicos a través de una adecuada formación ética, su formación es de suma importancia para cumplir con un estado garante de los derechos fundamentales. Es a través de la ética que los gobernantes pueden orientar el comportamiento de los individuos, con ella se determina la justicia o inequidad de los hombres y se eleva la cultura política de un pueblo. El sistema de justicia penal contemporáneo ha dejado de ser un control punitivo-estatal con fines de readaptación social para los sujetos que delinquen, para constituirse en agentes discriminadores de la especie humana que se encuentra bajo su aparato. La ideología oficial del Derecho Penal es proteger por medio de él el principio del interés social, cuyo presupuesto lógico es la homogeneidad de los valores 189 ALMA DELIA CANSECO GUZMÁN • • • • • y de los intereses protegidos por el Derecho, siendo el fundamental la plena garantía de los derechos humanos. En México la procuración de justicia maneja categorías sociales, la existencia de seres humanos de primera, de segunda y aquellos que no existen, como en su gran mayoría son los sujetos que cometen conductas delictivas y carecen de recursos económicos, en quienes cae todo el peso de la ley penal, a los cuales se les quita la categoría de persona, para entrar a ser un número más en un separo y después en un centro penitenciario. La democracia en el Derecho Penal merece ser el objetivo de la justicia en México, es claro que los bienes jurídicos que le importan son aquellos que tutelan las conductas más graves, aunque no siempre, dado que con un gran margen de discrecionalidad el Estado tiende a endurecer la ley penal y a hacer cada vez más conductas-delitos y a darles la connotación de graves a aquellas que ya de por sí se encontraban catalogadas como delitos. Es necesario que el sistema de justicia penal funcione para que todos como sociedad encontremos garantizadas nuestras más elementales libertades y nuestra seguridad; la riqueza de nuestras instituciones conforman el patrimonio para alcanzar tan anhelado objetivo, respetémoslas en su integridad al desempeñar a cabalidad la defensa de los bienes jurídicos tutelados a la luz de lo ordenado por el Derecho Penal sustantivo, pero también mediante la estricta observancia del debido procedimiento. No obstante que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artículo 133 que todo tratado o convención firmado y ratificado por México es ley suprema de la Unión, los órganos encargados de procurar y administrar justicia, tanto a nivel federal como local, desconocen o determinan no aplicar, en muchos de los casos, la existencia y contenido de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, situación que se recrudece en las instancias del fuero común. La tarea que tienen pendiente los organismos defensores de derechos humanos es una seria capacitación a las autoridades en el ámbito de las normas de procedencia internacional aplicables en su cotidiana tarea dentro del sistema de justicia penal. 190 EL MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL, DESDE LA ÓPTICA DE UNA URGENTE REFORMA PROCEDIMENTAL PENAL Alfredo Dagdug Kalife * Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales. EL MPF, DESDE LA ÓPTICA DE UNA URGENTE REFORMA PROCEDIMENTAL PENAL INTRODUCCIÓN EL MINISTERIO PÚBLICO C ARONTE Y LA BARCA DE La similitud de Caronte con la institución mexicana del Ministerio Público se vislumbra perfectamente, pues al igual que Caronte en su barca, una vez que alguien se encuentra involucrado en una investigación ministerial el daño es irreversible.1 Esta realidad kafkiana debe ser erradicada de nuestro sistema de impartición de justicia, con soluciones simples y absolutamente viables, de las cuales, en el presente, se intentará explicar de forma clara y concisa. Aun cuando no es el propósito de este ensayo, las palabras que en éste se vierten pueden herir a más de uno. Se molestarán aquellos que no comprenden la necesidad de un cambio radical, o bien, aquellos que no quieren dicha evolución, por errónea convicción o por mezquina comodidad. Pero el cambio ya está en marcha y eso nadie lo puede parar, pues ya se encuentra cultivándose en la cabeza de muchos estudiosos de la disciplina procesal la forma para salir de un sistema lacerante, torpe y arbitrario, para cambiarlo por uno equilibrado y lo más justo posible. En efecto, la tendencia mayoritaria va encaminada a lograr que el procedimiento penal se encuentre equilibrado en el binomio dialéctico entre eficacia y garantismo. Veamos pues esta primera aproximación. Un sistema que es muy eficaz pero poco garantista se podría convertir en un auténtico terrorismo de Estado, y un sistema excesivamente garantista y poco eficaz es un sistema torpe, que carece de cualquier movimiento necesario para poder lograr un enjuiciamiento justo. Por desgracia el procedimiento penal mexicano ni siquiera tiene un desequilibrio, pues carece tanto de garantismo como de eficacia. A nuestro entender, por lo que respecta al Ministerio Público, el sistema actual muestra carencias legales, económicas y cognoscitivas, con base en los siguientes argumentos: 1 Se sabe que Caronte era el mítico barquero que conducía a las almas por los ríos del Hdes. Se le pagaba con un óbolo. Por lo cual griegos y romanos ponían una moneda de éstas en la boca de sus muertos. Por lo demás es figura borrosa en los mitos. Hay quien crea que es de importación Etrusca, pues los de esta cultura tenían un dios llamado Carún con funciones similares a las suyas. Véase http://abcdioses.noneto.com/grecia/semid/caronte.htm 193 ALFREDO DAGDUG KALIFE LA CARENCIA DE UN SISTEMA EQUILIBRADO Y JUSTO QUE PONGA EN SU EXACTA DIMENSIÓN A LA FUNCIÓN MINISTERIAL C ONFUSIÓN EXISTENTE ENTRE FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBAS El Ministerio Público, durante la fase de averiguación previa, practica medios de prueba de forma indiscriminada, teniendo las siguientes consecuencias: • La práctica de las pruebas, durante la fase indagatoria, carece de cualquier tipo de control y por ende las pruebas en sí mismas están desvirtuadas, pues se pudieron cometer todo tipo de arbitrariedades durante su desahogo, dejando a los sujetos en un absoluto estado de indefensión. • Se vacía de contenido la fase jurisdiccional, llegando al absurdo de convertir la fase de averiguación previa en un auténtico juicio. • Derivado de que el Ministerio Público practica medios de prueba tiene que revestir todas sus actuaciones de formalismos, los cuales entorpecen gravemente las investigaciones, siendo que dicha autoridad se vuelve más burocrática que criminalista. • Las prácticas de medios de pruebas, por parte del Ministerio Público, carecen de los principios minimos indispensables que deben informar todo desarrollo de la prueba: inmediación, contradicción, igualdad de armas, concentración, publicidad y oralidad. Lo que conduce a que dichas pruebas se consideren auténticos fraudes procesales. • Se malgasta el tiempo en formalismos absurdos, mismos que evitan que el Ministerio Público se aboque a la investigación de fondo. • Las averiguaciones previas se vuelven interminables, convirtiendo a dicha fase en un lastre que se traduce en verdaderas injusticias tanto para el investigado como para las supuestas víctimas. • Se le da al Ministerio Público un poder cuasi ilimitado, que produce que la propia autoridad se llene de soberbia y poca seriedad, careciendo por ende de auctoritas. Con lo anterior el Ministerio Público puede actuar con total arbitrariedad y cinismo, sin que se le pueda demostrar lo contrario. Con lo cual los investigados y las supuestas víctimas no se protegen al amparo de la legali194 E L MPF, DESDE LA ÓPTICA DE UNA URGENTE REFORMA PROCEDIMENTAL PENAL dad, sino buscando la bondad del agente investigador que le corresponda en el caso concreto. • Existe una sistemática elaboración de averiguaciones previas defectuosas, por la falta de investigaciones serias. “Mucho papel y poca investigación”. Toda vez que el Ministerio Público ocupa más tiempo burocratizando las cosas que investigando los sucesos. AUSENCIA DE INSTRUMENTOS LEGALES QUE FOMENTEN DE FORMA RESPONSABLE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Faltan instituciones legales indispensables para evitar que muchas investigaciones, terminen en juicios, evitando saturación, dentro de las diversas fases del procedimiento penal mexicano, de asuntos que nunca debieran terminar en un proceso. La falta de este tipo de instrumentos significa que el Ministerio Público, además de ser una institución burocratizada y no investigadora, se satura de una carga de trabajo innecesaria, que bien pudiera emplear para investigar únicamente los hechos que merezcan ser indagados. Sumemos factores, primero, el Ministerio Público se dedica ha llenar formatos y a estar en su escritorio escribiendo solicitudes, citatorios, machotes, etc.; segundo, este trabajo que nada tiene que ver con verdaderas investigaciones se multiplica exponencialmente, cuando la gran mayoría de sus averiguaciones pueden terminar sin necesidad de que la autoridad ministerial agote todos los formalismos para llegar a determinaciones sin sentido. AUSENCIA DE UNA AUTORIDAD INVESTIGADORA INDEPENDIENTE Otra cuestión que lastima al sistema procedimental penal mexicano radica en la dependencia incuestionable del Ministerio Público hacia el Poder Ejecutivo. Esta situación conduce a las siguientes consecuencias: 195 ALFREDO DAGDUG KALIFE • La autoridad investigadora se encuentra sometida a la voluntad del Ejecutivo, misma que no siempre tenderá a investigar a fondo los hechos, sino que, por el contrario, puede bloquear investigaciones, por un sinfín de motivos. • La autoridad investigadora puede darle prioridad a determinadas investigaciones, dejando al olvido otras tantas, por razones de tendencias políticaselectorales. • El titular del Ejecutivo puede utilizar a la Procuraduría de su entidad como una especie de instrumento de presión o de venganza. • El Ministerio Público puede dejar de investigar posibles conductas que cometan miembros del Ejecutivo, creando cierto rango de impunidad. • Al ser una autoridad dependiente difícilmente puede ser imparcial, lo que conduce a que todas las pruebas que se practican ante ésta quedan desvirtuadas por ese simple hecho. FALTA DE PREPARACIÓN DOGMÁTICA MINISTERIO PÚBLICO DE LOS AGENTES DEL Otra cuestión, que debilita al propio sistema procedimental penal, radica en la falta de preparación de los agentes del Ministerio Público, lo cual conlleva a las siguientes consecuencias: • La falta de utilización del dogma procesal y penal conduce a un ejercicio intelectivo poco afortunado, a la hora que el Ministerio Público ejerce acción penal, convirtiendo sus determinaciones en un juego de azar, más que en una consignación bien fundamentada. • Al no aplicar el dogma penal todos los tipos del catálogo delictivo se convierten en verdaderos cajones de sastre, donde todo lo que hacemos en la vida cotidiana puede ser constitutivo de delito, situación que convierte al Ministerio Público en un arma que hiere constantemente a la sociedad, en vez de representarla. • La falta de aplicación dogmática a la postre crea impunidad, pues las acciones llegan endebles a la fase jurisdiccional, las cuales generalmente culminan en serios fracasos para la impartición de justicia. 196 E L MPF, DESDE LA ÓPTICA DE UNA URGENTE REFORMA PROCEDIMENTAL PENAL AUSENCIA DE RECURSOS ECONÓMICOS Y MALA DISPOSICIÓN DE LOS POCOS MEDIOS QUE SE INVIERTEN EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA También debemos hablar de la falta de recursos y del mal empleo de los pocos medios que se invierten en la administración de justicia. Lo cual se traduce en lo siguiente: • La falta de aplicación de recursos indispensables y necesarios para la administración de justicia se traduce en un insulto constante por parte del gobierno, de evitar que este país progrese; ello se puede explicar en razón de dos posibles circunstancias: ignorancia o malicia. • Lo anterior se sustenta, pues, por una parte es histórica la supuesta explicación de: “no hay dinero”, sin embargo, basta recordar las millonarias sumas de dinero que se destinan a campañas políticas insulsas y sin sentido; a los malos manejos de los recursos en obras que no en mucho tiempo serán superadas; al destino inapropiado de recursos que se derrochan intuitivamente a diversos sectores de la propia administración de justicia, sin ningún tipo de estudio que los respalde;2 a una falta de cuidado y conservación de los bienes destinados a la administración de justicia, que en poco tiempo tienen que ser sustituidos, por inservibles. • La falta de recursos o la mala planificación de los mismos se traduce en edificios o bodegas viejas que se rentan con la finalidad de adaptarlas para la función de agencias del Ministerio Público, lo que implica que dichas agencias son infuncionales para tal menester; no proporcionan respeto tanto a las personas que laboran en las mismas, como a todo aquel que tiene que visitarlas; no hay lugares adecuados para la conservación de fuentes/medios de prueba; no hay protección adecuada para las diversas constancias de las investigaciones; carecen de medios de vigilancia; no se cuentan con habitaciones especializadas para espera y atención de víctimas y de testigos; etc. 2 Ejemplo de ello es la inversión en equipos de cómputo, mismos que son inoperantes para lograr que el sistema sea verdaderamente oral, pues la computadora, en sí misma, no es un instrumento adecuado para lograr que el principio de oralidad se articule en nuestro sistema. Por el contrario, existen mecanismos más económicos y funcionales como los aparatos estenográficos o los equipos para sordos, los cuales permiten reproducir cualquier tipo de dialogo que se desenvuelva de forma natural. En cambio, al escribir en las computadoras se interrumpen constantemente las audiencias, pues el mecanógrafo no puede escribir a la misma velocidad del propio debate. 197 ALFREDO DAGDUG KALIFE L INEAMIENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL QUE INVOLUCRAN AL M INISTERIO P ÚBLICO COMO ENTE FUNDAMENTAL EN EL COMBATE CONTRA EL CRIMEN. L A EVITACIÓN DEL MITO DE SÍSIFO Hemos sido un país carente de una política criminal que procure tener un plan que a largo plazo sirva para tener un sistema de impartición de justicia adecuado para una civilización moderna, como pretende ser la nuestra. Como de costumbre se suelen hacer las cosas “al vapor”, esto es al instante, conforme el pueblo clama por una modificación el Gobierno utiliza la sinrazón para tranquilizar a las masas, implementando malas soluciones y, por ende, derrochando el poco dinero que se destina a la administración de justicia. Convirtiendo esa supuesta solución en la piedra que carga eternamente Sísifo, misma que al igual que nuestro sistema siempre termina en fracaso. En cambio, una buena y sana política criminal debe establecer un plan a largo plazo que permita, de forma ordenada y científica, ir implementando etapas de modificación y, en consecuencia, ir erogando las cantidades que necesariamente se requieran para lograr un cambio pensante. Es necesario advertirle al lector que, no necesariamente, lo que desea el pueblo es lo mejor para éste, sino que lo adecuado es el estudio científico de las causas y las soluciones que permita formular un equilibrado sistema que proporcione verdadera justicia a una sociedad que clama por ella. Veamos pues los puntos que a nuestro parecer deben ser debidamente abordados para lograr la finalidad perseguida. PRESUPUESTO ECONÓMICO Por ello, para lograr que el dinero rinda y sea fructífero, basta cuidar dos aspectos fundamentales: • Una política criminal, basada en un estudio serio para saber qué se requiere para lograr una administración de justicia funcional, que emane respeto, que sea eficaz y que sea garantista. Con base en lo anterior tendremos que sacar un presupuesto de cuánto se requiere gastar. 198 E L MPF, DESDE LA ÓPTICA DE UNA URGENTE REFORMA PROCEDIMENTAL PENAL • Una vez realizado el primer ejercicio elemental el Gobierno debe evitar a toda costa realizar gastos innecesarios para poder ahorrar lo indispensable, la mayor cantidad de dinero posible, para lograr tal menester. Además, dentro de los múltiples impuestos que pagamos los contribuyentes, sin aumentarlos, el gobierno debe, de forma clara, destinar un porcentaje prefijado (mucho mayor del establecido) sobre lo recaudado para la administración de justicia. Al respecto recordemos dos cosas: en primer lugar, si bien es cierto que este país tiene muchas carencias y que los impuestos tienen que ir destinados a paliar las más inmediatas, también lo es que la administración de justicia es indispensable para que un país crezca en todos los aspectos (sin justicia no hay seguridad para la sociedad, no hay crecimiento económico, pues los empresarios prefieren emigrar a otros lugares para no verse a merced de los delincuentes; los extranjeros no invierten en un país sin justicia; el pueblo comienza hacerse justicia por propia mano, por ejemplo hemos visto los múltiples linchamientos en últimas fechas;3 la sociedad deja de creer en sus instituciones; comienza a reinar el anarquismo y, por ende, nadie puede realizar sus tareas cotidianas, sin que tenga un temor invencible de salir a las calles; aumenta el índice delictivo, pues la comisión delictiva se convierte en una apuesta para los delincuentes, en la que las probabilidades de salir impunemente de tales conductas son excesivamente altas, etc.). Por ello recordemos que una piedra angular del crecimiento nacional radica en la atención que le podamos brindar al tema de la administración de justicia. Al respecto, cabe señalar que el dinero debe ir destinado en los siguientes rubros: 3 El linchamiento acaecido en Tláhuac es una alarma que debe ponernos a trabajar a marchas forzadas, pues ante la incompetencia de las autoridades la sociedad comienza a hacerse justicia por propia mano. Véase Azaola, Elena “Enseñanzas del caso Tláhuac” en Revista Iter Criminis; Revista de Ciencias Penales, Instituto Nacional de Ciencias Penales, octubre 2004-marzo 2005, número doble, núm. 12, pp. 25 y ss. El autor pone de manifiesto en los temas tratados en su citado artículo, cuestiones que se ponen a la luz, cuando la sociedad se hace justicia por propia mano. En este sentido señala que hay una policía distante por encima de la comunidad; una comunidad desprovista de alternativas, empujada a la ilegalidad; la autoridad inmediata, sin liderazgo ni responsabilidad; los altos mandos, insensibles en un plano humano elemental; la autoridad, incapaz de reconocer sus errores; el exceso de los medios como única vía para solidarizarnos con la labor de la policía. Habría que agregar que hay un gobierno sin un proyecto de política criminal definido, que pueda a largo plazo alzarnos como un Estado democrático y de derecho, en el que se respeten las libertades fundamentales, pero que tenga la eficacia para poder combatir adecuadamente al crimen. 199 ALFREDO DAGDUG KALIFE C ONSTRUCCIÓN DE INSTALACIONES Y TODO TIPO DE INSTRUMENTOS DE PUNTA, DESTINADOS A LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS En todo el país debe de haber instalaciones destinadas a que la policía científica y peritos de las diversas procuradurías puedan realizar los análisis para el descubrimiento del delito y del delincuente. No se puede negar que todas las investigaciones deben tener la misma seriedad. Pues bien, para poder lograr tal cometido se vuelve indispensable que los mecanismos tecnológicos de investigación puedan facilitar tal tarea en la lucha contra la delincuencia cotidiana. C ONTRATACIÓN DE EQUIPOS MULTIDISCIPLINARIOS DEL MÁS ALTO NIVEL PARA LA APLICACIÓN CIENTÍFICA EN EL COMBATE CONTRA LA DELINCUENCIA De nada servirían las instalaciones con los equipos necesarios para la investigación científica de los delitos, si no existiera un personal capacitado para lograr tal cometido. Este personal debe ser educado y actualizado en los lugares más avanzados en este tema. Si queremos que estén los mejores debemos dotarlos de todos los medios necesarios para lograr tal cometido. C ONSTRUCCIÓN DE INSTALACIONES APROPIADAS PARA LA CONSERVACIÓN DE FUENTES DE PRUEBAS , CONTRATACIÓN Y CAPACITACIÓN DE PRIMER NIVEL DEL PERSONAL QUE SE ENCARGUE DE TAL MENESTER Es verdaderamente increíble que a lo largo y ancho de la República Mexicana no hay instalaciones adecuadas para la conservación de las fuentes de pruebas. Por ello, muchas pruebas obtenidas y analizadas, por las diversas procuradurías, se destruyen o no se conservan adecuadamente, siendo que cuando llegan a la etapa de juicio dichas pruebas ya son inexistentes, lo anterior en perjuicio de la certidumbre jurídica, y derivado de dicha situación se cometen verdaderas injusticias.4 4 Recuerdo que en un juicio de violación que se seguía en contra de un cliente se ofreció la prueba pericial de ADN para demostrar que la mancha amarillenta que estaba impregnada en el calzón de la supuesta víctima no pertenecía al 200 E L MPF, DESDE LA ÓPTICA DE UNA URGENTE REFORMA PROCEDIMENTAL PENAL Estas instalaciones son indispensables, pues a lo largo de un juicio las partes deben tener el derecho de verificar las pruebas que hayan sido ofrecidas, para poderlas refutar o contradecir. Si dichas pruebas, una vez que lleguen a juicio, se vuelven inexistentes o se encuentran desvirtuadas, derivado de su precario estado de conservación, pueden dejar en un absoluto estado de indefensión a las personas que están siendo procesadas, o crear impunidad para las mismas, provocando verdaderas injusticias en contra de las víctimas de los delitos. Al respecto cabe señalar que cada fuente probatoria requiere de cuidados específicos (temperaturas especiales, lugares con texturas distintas, envolturas especiales, seguridad para que no entre nadie que no esté autorizado, etc.), por ello no basta con poner bodegas o almacenes donde se arrumben dichas probanzas (cosa que ni siquiera hoy en día tenemos), sino que deben ser instalaciones especiales, con proyectos arquitectónicos previamente establecidos, con la supervisión de sujetos que tengan la experiencia óptima en este tipo de construcciones. En este sentido, en cada competencia territorial debe de existir una instalación para el cuidado y conservación de fuentes/medios de prueba, toda vez que no bastaría con la construcción centralizada, pues ello, a corto plazo, crearía insuficiencia y, por ende, una realidad caótica e infuncional. CONSTRUCCIÓN DE INSTALACIONES DIGNAS , FUNCIONALES Y APROPIADAS PARA LAS AUTORIDADES ENCARGADAS DE LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Cuando hablamos de que todas las instalaciones de las diversas procuradurías deben de ser dignas, funcionales y apropiadas, no nos referimos a edificios viejos que renta o compra la institución, poniéndoles un poco de pintura, algunas computadoras y unos ventiladores. No, ello es exactamente lo contrario a lo que afirmamos. Parecería mofa el hecho de que me refiera a las instalaciones de las procuradurías como “las casas del procesado. En este sentido, cuando se solicitó el calzón para ponerlo a disposición de los peritos dicha prueba estaba en paradero desconocido, hasta que después de dos semanas de búsqueda se encontró el calzón en una bolsa de supermercado, junto con una torta mordida y una lata de refresco, dicho hallazgo se dio arriba de un archivero del juzgado. Esta historia es absolutamente verídica y es una de las miles que se pueden presentar todos los días a lo largo de la República Mexicana. 201 ALFREDO DAGDUG KALIFE tío chueco”, pero lamentablemente se trata de una horrible realidad. Hoy en día entrar a una instalación de cualquier procuraduría es escalofriante: colores que causan repulsión, hoyos o baches en los pisos, escritorios amontonados, llenos de papeles burocráticos (lejos de verdaderas investigaciones), ventiladores por falta de climas artificiales, falta de sillas o salas de espera, oficinas totalmente inadecuadas para atender a los sujetos que acuden, módulos estratégicos de vigilancia, etc.). Se requiere que las diversas instalaciones tengan los siguientes requisitos: a) Construcciones nuevas y no adaptadas que permitan tener estética y espacios adecuados para los fines propuestos y, que además, impongan respeto tanto a aquellos que acudan a dicha institución como a los propios servidores que laboran en estos espacios. b) Salas de espera adecuadas, que proporcionen confort a las personas que están esperando su turno de atención. c) Oficinas acondicionadas para atender a todo aquel que se presente. d) Salas de espera y atención a las víctimas y testigos de los delitos. e) Instalaciones adecuadas de atención médica y psicológica, para los sujetos que así lo requieran. f) Instalaciones adecuadas y dignas de retención. g) Equipos adecuados de vigilancia y grabación. h) Salas adecuadas para la estancia de la policía que radique en dichas instalaciones. i) Zonas estratégicas de vigilancia y seguridad que puedan abarcar la totalidad de las instalaciones. j) Instalación de las oficinas de los fiscales y encargados de las agencias, en acceso y vigilancia directa hacia los agentes del Ministerio Público que se encuentren a su encargo. INSTALACIONES DIGNAS, FUNCIONALES Y APROPIADAS PARA EL DESARROLLO DE LOS PROCESOS. DE CARA A UNA ADECUADA ACTUACIÓN DEL M INISTERIO P ÚBLICO En México los juzgados se encuentran adaptados a la funcionalidad de los reclusorios. Ello trae como consecuencia que se conviertan en cuartos o salas que no cumplen 202 E L MPF, DESDE LA ÓPTICA DE UNA URGENTE REFORMA PROCEDIMENTAL PENAL con las necesidades de un proceso penal, en el que operen los principios de inmediación, contradicción, igualdad de armas, publicidad, oralidad y un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los procesados. A su vez, los juzgados no cuentan con las instalaciones adecuadas para que las víctimas y los testigos puedan estar mientras se encuentran en la sede del juicio. No cuentan con elementos de seguridad para las personas que colaboran con la administración de justicia. Son físicamente deplorables, convirtiéndose en oficinas burocráticas, más que juzgados donde se desenvuelven constantes audiencias. En primer lugar se señala que los juzgados no cuentan físicamente con elementos arquitectónicos indispensables que garanticen el desenvolvimiento de los principios de inmediación, porque éstos no están diseñados para que el juez se encuentre presente (presida) en las audiencias de los juicios, toda vez que el juez se encuentra en un cubículo separado de las mesas donde dichas audiencias (si se le pueden llamar así) se llevan a cabo. Además las instalaciones no cuentan con los elementos básicos para que exista un juicio contradictorio y con igualdad de armas, toda vez que no existen las instalaciones adecuadas para que se lleve a cabo un ejercicio dialéctico, ya que, en muchas de las ocasiones, el procesado se encuentra interno y éste no puede escuchar prácticamente nada del desenvolvimiento de su audiencia, además no existe un espacio físico apropiado para que las partes puedan debatir y el tercero imparcial y su secretario puedan estar presentes en dicho debate, de tal forma que todo se encuentre en equilibrio. Por otra parte, los juzgados no cumplen con las instalaciones elementales para que exista oralidad, ya que se llevan a cabo varias audiencias a la vez, y éstas se escuchan, en el mejor de los casos, con dificultad, además de que ni siquiera existen los espacios físicos para que se encuentren cómodamente todos los intervinientes de dicha audiencia, ni que todos puedan escuchar con atención lo que se dice.5 Por otra parte, actualmente los testigos y víctimas que tienen que participar en una audiencia se encuentran desperdigados por todo el recinto, pues no hay un lugar físico para que éstos puedan permanecer cómodamente incomunicados (en el caso de los testigos). 5 Lo anterior sin descuidar que dentro de los juzgados llegan a estar vendedores ambulantes que se cruzan en medio de las audiencias, donde el secretario, quien es el que preside, muchas veces en lugar de prestar atención a las mismas se pone a platicar o a comprarle al vendedor 203 ALFREDO DAGDUG KALIFE La realidad de las cosas es que hay mesas de trámite, donde se escucha un cúmulo de ruidos sin sentido, en medio de las audiencias entran vendedores ambulantes, el juez rara vez está presente en las mismas y el Ministerio Público tiene que atender varias cosas a la vez, inclusive hay algunos sitios donde ni siquiera los secretarios de acuerdos dirigen dichas audiencias, sino que éstas son presididas por los llamados “secretarios técnicos”, verdaderos mecanógrafos que muchas veces ni abogados son. Por otra parte, el procesado, que se encuentra interno, no puede escuchar con precisión lo que se dice en las audiencias, hay varios internos que se encuentran en el mismo lugar del procesado, platicando y haciendo caótico el propio desenvolvimiento de las audiencias, derivado de la distribución de los juzgados, cualquiera puede interrumpir las audiencias, es difícil que los defensores y ministerios públicos estén cómodamente alrededor de las mesas de trámite. La gente que pretende acudir al juzgado tiene que estar literalmente apiñada en la entrada de los juzgados. En fin, un verdadero caos kafkiano lo que acontece día a día en nuestros tribunales. Recordemos que el Ministerio Público debe sufrir una modificación, pero que ésta no se debe de dar aislada, pues en ese caso el sistema seguiría igual de disfuncional como hasta ahora. C APACITACIÓN PERMANENTE DE POLICÍAS Y MINISTERIOS PÚBLICOS Si bien es cierto que actualmente miembros de la policía y agentes del Ministerio Público se están capacitando,6 también lo es que se vuelve indispensable realizar una depuración por cuestión de conocimientos y de auctoritas,7 derivado de lo siguiente: 6 Ejemplo de ello lo da el Instituto Nacional de Ciencias Penales que desde hace tiempo imparte una diversidad de cursos relacionados con las ciencias penales, donde han egresado miembros de la policía de las procuradurías y del Poder Judicial de varias entidades de la República, e inclusive del propio Poder Judicial de la Federación. 7 Gimeno Sandra, José Vicente, Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1981, p. 33. Aun cuando el autor citado hace referencia a la auctoritas como nota esencial del Poder Judicial, debemos entender que dicha autoridad moral debe prevalecer también en la figura del Ministerio Público, como autoridad encargada de investigar y perseguir los delitos. Así pues señala el autor que: “La auctoritas, entendida como saber o verdad socialmente reconocida, como superioridad moral, prestigio o dignidad social de la Magistratura debe concurrir en el órgano jurisdiccional a fin de que sus decisiones se impongan, no tanto por la mera existencia de un procedimiento de ejecución que las respalda, cuanto por la propia autoridad o prestigio del sujeto del que emana”. 204 E L MPF, DESDE LA ÓPTICA DE UNA URGENTE REFORMA PROCEDIMENTAL PENAL Es necesario que en principio se realice un estudio minucioso del sujeto que pretenda ingresar a cualquiera de las instituciones relacionadas con la impartición de justicia. En este sentido, debe de ser la gente más capacitada del país para ocupar dichos cargos y no, por el contrario, la gente que no tiene otra opción más que estar ocupando esta clase de puestos. El pertenecer a la policía o a las procuradurías no debe ser cuestión de vergüenza o descrédito, por el contrario, debe considerarse una tarea trascendente y digna, que imponga respeto y admiración para el resto del colectivo social. Si no podemos lograr esta transformación estaremos condenados al fracaso reiterado y permanente. Si bien es cierto que la tarea para alcanzar tal objetivo debe ser de ambos lados (Gobierno y pueblo), también lo es que el primer gran paso debe ser dado por el propio Gobierno. En este sentido, para lograr dicha meta es indispensable que las instituciones sean verdaderamente selectivas en su admisión y absolutamente celosas del desenvolvimiento de su personal. Fomentar la cultura de la dignidad para evitar o disminuir los casos de corrupción, aumentar considerablemente los salarios de los diversos funcionarios en proporción al aumento de exigencia que se establece en el presente apartado, al amparo de los siguientes requisitos: REQUISITOS DE LA POLICÍA a) Poseer las características físicas indispensables para soportar los embates de tal menester; b) Tener como mínimo estudios de licenciatura; c) No haber sido nunca condenado por un delito doloso; d) Se debe realizar un estudio psicológico y sociológico escrupuloso que permita establecer que el interesado se encuentra dentro de los parámetros de la normalidad psicológica y que su entorno familiar y social está dentro de los márgenes de normalidad y permisibilidad que se establezcan en dichas disciplinas; e) Realizar y acreditar una especialidad en Derecho Penal y Procesal Penal (como la que imparte el Instituto Nacional de Ciencias Penales). La explicación es simple, los policías deben, en numerosas ocasiones, realizar investigaciones donde se pueden restringir derechos fundamentales de las personas. Por ello, es indispensable que tengan los conocimientos suficientes de cómo actuar en cada caso; 205 ALFREDO DAGDUG KALIFE f) Realizar y acreditar los estudios y prácticas necesarias que establezcan los cuerpos de seguridad. g) Reglamentar adecuadamente la permisibilidad de actuación de la policía en los casos de persecución del delito y del delincuente (por ejemplo, en qué casos y bajo qué supuestos utilizar la violencia, cuándo poder sacar un arma, cómo se debe esposar a un sujeto, etc.). h) Establecer un órgano de vigilancia de las actuaciones policíacas que tengan facultades de realizar operaciones encubiertas constantes y permanentes, con la finalidad de fiscalizar y controlar a los miembros de dicha fuerza y; i) Para poder poseer un alto mando en las fuerzas de policía, además de los requisitos anteriores, se debe tener una maestría o especialidad en las técnicas de investigación del delito. REQUISITOS PARA SER AGENTE DEL M INISTERIO P ÚBLICO a) b) c) d) e) f) Ser Licenciado en Derecho; No haber sido condenado por algún delito doloso; Tener un posgrado en cualquier disciplina de la ciencia penal; Realizar un posgrado en técnicas de investigación del delito; Tener un mínimo de tres años de prácticas dentro de la institución ministerial; Se debe realizar un estudio psicológico y sociológico escrupuloso que permita establecer que el interesado se encuentra dentro de los parámetros de la normalidad psicológica y que su entorno familiar y social está dentro de los márgenes de normalidad y permisibilidad que se establezcan en dichas disciplinas; g) Se debe realizar cada año algún curso de actualización sobre las materias de dogmática penal y criminalística, y h) Establecer legalmente las visitas encubiertas por parte de las contralorías, con la finalidad de verificar la atención, servicio y conocimiento de los diversos agentes del Ministerio Público. Con los requisitos anteriormente señalados es posible que decrezca el personal de tales instituciones, pero ello será un fenómeno a corto plazo, ya que a la larga se creará la conciencia y fomentación de la carrera policial y ministerial. 206 E L MPF, DESDE LA ÓPTICA DE UNA URGENTE REFORMA PROCEDIMENTAL PENAL Es indispensable señalar que debe de existir una verdadera carrera para poder ser agente del Ministerio Público. Ello exige que exista una constancia en la superación científica y técnica que le permita a un sujeto poder formarse y actualizarse constantemente. Empero, lo anterior significa que en correlación se deben pagar salarios más que dignos, para poder hacer apetecible tal labor tan importante y de tanta responsabilidad. UNA NUEVA LEGISLACIÓN QUE PERMITA UN SISTEMA MÁS EQUILIBRADO La nueva fórmula legislativa resulta más fácil de lo que se puede pensar. Lo que en el presente apartado se señalará que son únicamente modificaciones básicas necesarias, para poder lograr un sistema más justo, en el que la función investigadora y persecutora del Ministerio Público pueda lograrse con plenitud. Es verdad que excedería los límites del presente ensayo, trasmitir todos los recovecos dogmáticos que deben ser implementados en el nuevo sistema, sin embargo, se insiste que lo que se pretende es dar los lineamientos elementales que todo sistema debe seguir. Por lo anterior se propone lo siguiente: • Legislar en el sentido de que durante la fase de averiguación previa el Ministerio Público únicamente podrá realizar diligencias de investigación para obtener fuentes de pruebas, mismas que carecerán de todo valor probatorio, hasta en tanto dichas fuentes se introduzcan al proceso en calidad de medios de pruebas. Lo anterior fomentará que las actuaciones del Ministerio Público no tengan que estar revestidas de ningún tipo de formalismo. En este sentido, el Ministerio Público podrá realizar todo tipo de investigación veloz y ágilmente (siempre y cuando no se realicen diligencias de investigación, que puedan restringir los derechos fundamentales de las personas). En este sentido, el agente del Ministerio Público que realice una investigación, no debe llenar ningún tipo de formalismo, simplemente debe tomar nota de las cuestiones elementales, por ejemplo, si un agente del Ministerio Público sabe que un sujeto conoce algo de los hechos que se investigan bastará con alzar el teléfono para comunicarse con dicho sujeto y preguntarle qué sabe acerca de los 207 ALFREDO DAGDUG KALIFE hechos, así como para tomarle sus datos y manifestarle que en un futuro será citado como testigo. Tiempo de dicha diligencia: cinco minutos. El investigador podrá ordenar todo tipo de análisis, siempre y cuando puedan ser repetibles, mismos que se deberán introducir al proceso para su debida contradicción. • Únicamente se podrán practicar medios de pruebas durante la fase de averiguación previa, en los casos de las llamadas pruebas anticipadas o preconstituidas. Las primeras son aquellas que se dan cuando el investigador sabe de antemano que dicha prueba no podrá ser desahogada durante el proceso y, por ende, solicitará auxilio de la autoridad judicial para que con la dirección de ésta y en presencia de la defensa y el investigado se puedan llevar a cabo dichas probanzas. Hay pruebas, en cambio, que derivado de su propia naturaleza solamente pueden ser practicadas durante la fase de investigación, por ejemplo, medición de alcoholemia. En estos casos dichas pruebas serán tomadas como tales, pero habrá posibilidad de contradicción durante el proceso. En el caso de las pruebas preconstituidas, se entienden aquellas que no pueden ser tomadas más que en el momento de la investigación y las mismas deben ser debidamente conservadas, para que en el juicio puedan ser contradichas. • Durante la fase del proceso se deberán practicar todo tipo de pruebas, de las cuales se pretendan que se les otorgue valor probatorio, al amparo de los principio de inmediación,8 contradicción,9 igualdad de armas,10 concentración, oralidad,11 publicidad, y con un amplio ejercicio del derecho de defensa de las personas. 8 Gimeno Sandra, José Vicente, Fundamentos …., ob. cit., p. 227: “Significa dicho principio que el juicio y la práctica de las pruebas han de transcurrir ante la presencia directa del órgano jurisdiccional competente. Tan sólo quien ha presenciado la totalidad del procedimiento, oído las alegaciones de las partes y quien ha asistido a la práctica de las pruebas está legitimado para pronunciar sentencia”. 9 Idem, p. 181: “La existencia de dos partes o, mejor dicho, de dos posiciones, la del actor y demandado o acusador y defendido, es consustancial a la idea de proceso. Tanto en el proceso civil como en el penal se ha reafirmado la idea de que la evidencia, presupuesto ineludible de la sentencia, no puede lograrse en el proceso sino mediante la oposición de dos tesis contrapuestas, mediante el choque de la pretensión y de su resistencia”. Véase también Foschini, “L‘ufficcio della difusa”, en Rivista Italiana di Diritto Processuale Penale, 1954, pp. 575 y ss; “L‘autodifesa dell‘imputato”, en Revista Penale; 1955 10 Gimeno Sandra,; José Vicente, en Fundamentos …., ob. cit., p. 183, “Como resultado del mismo, el proceso ha de ser un duelo con igualdad de armas, en donde actor y demandado, acusador y defensor, han de tener las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación”. 11 Idem, p. 225: “Las ventajas de la oralidad pueden resumirse en facilitar los principios de investigación, inmediación, concentración y publicidad”. Hay que entender la oralidad no como cualquier sistema que permita hablar, sino 208 E L MPF, DESDE LA ÓPTICA DE UNA URGENTE REFORMA PROCEDIMENTAL PENAL • Se debe establecer que en el caso de los delitos que se persigan por querella la posibilidad de que durante la fase de averiguación previa se lleve a cabo la conciliación. Con la finalidad de satisfacer los intereses de la víctima y fomentando descargar el trabajo de los sujetos encargados de administrar justicia. • Durante la fase del proceso se deben establecer mecanismos legales para que el Ministerio Público pueda realizar negociaciones con la defensa (tanto en delitos de querella como de oficio), con la finalidad de lograr quitar carga de trabajo, satisfacer los intereses de la víctima, o bien que simplemente el Ministerio Público decida, cuando sea procedente por razones de política criminal o en función de la prevención especial, no proseguir con el ejercicio de la acción, siempre y cuando se encuentre debidamente fundado (por especialistas en la materia) que una pena de prisión no conduciría a la rehabilitación del responsable (esto se puede dar en delitos de mínima lesión, poca entidad o que no exista verdadero interés público en su prosecución).12 • En las pruebas que hayan sido practicadas de forma anticipada o preconstituida, durante la fase del juicio oral, se deben establecer mecanismos legales que fomenten la contradicción de las mismas, como es el caso de la lectura de dichas probanzas. Con las medidas anteriormente señaladas se podría lograr un sistema de mayor equilibrio entre la eficacia y garantismo; se reubicaría en su exacta naturaleza de los sistemas que permiten que exista un diálogo y discusión fluidas en normalidad y que dichas discusiones dialécticas puedan ser recopiladas en su totalidad. En México, por supuesto, que el sistema no es oral, en absoluto. 12 Idem, pp. 187 y ss. En una síntesis del principio de oportunidad, de acuerdo con un estudio de Derecho comparado, el autor citado señala que: “Un mejor fundamento del principio de oportunidad podría encontrarse en la escasa entidad del daño social producido por la comisión del delito o en la propia personalidad del inculpado. El primer supuesto … los delitos de mínima lesión (bagatela) el Ministerio Público está expresamente autorizado para sobreseer, aduciendo motivos de oportunidad, si la culpa del autor se manifestara como pequeña y no permaneciera ningún interés público en su persecución (en Alemania). El segundo de ellos tiene como presupuesto material un cambio en la concepción de la finalidad de la pena, que no viene ya entendida como mera retribución, sino que, por el contrario, su objetivo fundamental lo constituye la resocialización del delincuente. Lógicamente desde esta perspectiva la actitud del MP (Ministerio Público) no puede ser la de un funcionario, cuya labor estribe en acusar sin más, sino antes al contrario, al Ministerio Público ha de interesarle la personalidad del inculpado dentro de la instrucción. Pues bien, a lo largo de la misma, y tras los oportunos informes psiquiátricos, el MP puede llegar al fundado convencimiento de que la futura condena de un determinado acusado y su consiguiente cumplimiento en el correspondiente establecimiento penitenciario generaría, principalmente cuando la pena a imponer es de corta duración, se frustren los fines rehabilitadores de la pena, la solución mejor consistiría en su no imposición a través del correspondiente sobreseimiento por razones de oportunidad. El expresado motivo se encuentra en la actualidad vigente en determinados Estados de USA”. 209 ALFREDO DAGDUG KALIFE investigador y acusador al Ministerio Público; se evitarían arbitrariedades para los investigados y procesados; se lograría que las investigaciones fueran más rápidas y certeras. Realmente la solución legislativa es verdaderamente simple, sólo falta una pequeña cosa… voluntad. Tome usted sus propias conclusiones. 210 Derecho Penal alternativo y procuración de justicia Luis Carlos Treviño Berchelmann* * Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo León. DERECHO PENAL ALTERNATIVO Y PROCURACIÓN DE JUSTICIA Para iniciar un camino de reflexión dentro del pensamiento ciudadano, con respecto al sistema de procuración de justicia y el Derecho Penal alternativo, es necesario abordar como punto de partida el marco jurídico constitucional donde se reconocen los derechos del ser humano como la base y el objeto de las instituciones sociales; se establece que la ley y toda autoridad del Estado debe respetar y sostener las garantías individuales. Velar por el cumplimiento de los principios que deben regir a nuestro sistema de justicia penal en el Estado, que garanticen el debido proceso legal, entendiéndose por tal el conjunto de condiciones y requisitos de carácter jurídico y procesal que son necesarios para poder afectar legalmente los derechos de los gobernados. Una sociedad que percibe que las sanciones son aplicadas dentro de un entorno justo, después de habérsele brindado a la persona inculpada una verdadera oportunidad de defenderse, confiará, sin duda, mucho más en las instituciones que procuran y administran justicia y les brindará legitimidad, sin la cual el sistema de justicia penal difícilmente puede resultar eficiente y cumplir sus fines. Uno de los retos de los procesos de consolidación democrática y del funcionamiento eficiente y equitativo de un sistema de procuración de justicia consiste en tener como fundamento la vigencia efectiva de un Estado de derecho, un orden jurídico moderno y previsible y un sistema de justicia fortalecido, imparcial, independiente, eficiente y de fácil acceso. Es necesario que el sistema de justicia evolucione del mismo modo que lo hacen la tecnología, las vías de comunicación y el pensamiento humano; son evidentes los reclamos que la comunidad ha hecho en ejes como el retraso en la resolución de los procedimientos, la falta de salidas alternas a la sentencia, de apertura en la información, la existencia de conductas que dañan a la sociedad y no se encuentran tipificadas, la ausencia de medios alternos que permitan la solución pacífica de los conflictos y la falta de atención a las víctimas del delito y de mecanismos que coadyuven a lograr una real reparación del daño, entre otros. Es nuestro deber buscar la instrumentación de mecanismos eficaces y eficientes, capaces de revertir el anquilosamiento de los procedimientos penales, en aras de transparentar la función de administrar justicia y de adecuar el sistema procesal penal a las exigencias de un Estado democrático. Ahora bien, en particular es conveniente precisar que la búsqueda del ideal democrático en las instituciones de procuración de justicia no consiste en buscar un Derecho Penal alternativo, sino una alternativa al Derecho Penal a través de la imple213 L UIS CARLOS TREVIÑO BERCHELMANN mentación de mecanismos que permitan que la voluntad de las partes, siempre que la víctima u ofendido libremente lo acepten, impere en cierto tipo de procedimientos no gravemente trascendentes para el bien social, brindando con ello la posibilidad de una resolución de conflictos más humana y eficiente. Los métodos alternos nos permiten el uso de sistemas conocidos como equivalentes jurisdiccionales, con autonomía propia para vincular a las víctimas del delito y a los ofensores, quienes contarán con el apoyo de un tercero neutral que los llevará a la elaboración de convenios compromisorios que materializarán la solución de los conflictos. La inclusión de métodos alternos para la solución de conflictos, tales como la mediación penal y la conciliación penal, busca que los ciudadanos, con una intervención mínima de la autoridad, encuentren mecanismos para la resolución de controversias, la implementación de soluciones de controversias arroja una justicia penal restauradora y reconoce la decisión de las partes de poder seleccionar a los métodos alternos como una opción frente a la justicia ordinaria, en la forma y términos que señalen las leyes de la materia. La mediación penal no es justicia negociada, sino que se inserta en un nuevo paradigma del Derecho Penal en México, en el que la víctima hasta ahora olvidada o sólo enunciada en el artículo 20, inciso “B” de la Constitución, es revalorizada y se le da la oportunidad para que si así lo decide participe activamente en la solución del conflicto penal, y para que la comunidad deje de ser sólo una expresión retórica en los expedientes para participar en la dinámica de la mediación. El espacio idóneo para la aplicación de la mediación penal es la comunidad misma, en virtud de que existe un preocupante porcentaje de ilícitos penales que no se denuncian y engruesan la cifra oculta de la criminalidad quedando el conflicto vivo en donde se suscitó, con los graves riesgos que esto implica. Los medios alternativos de solución de controversias se nos presentan como una propuesta que supera la concepción rígida del sistema de procuración de justicia. Implican un enfoque distinto del Derecho al avanzar en la construcción de las posibles soluciones con la participación de los mismos afectados, lo que resulta en una menor carga para el Estado. A diferencia de los procedimientos contenciosos, la implementación de los métodos alternos de solución de controversias favorecen a que las partes amolden sus exigencias a las posibilidades efectivas de cumplimiento y a un procedimiento voluntariamente elegido entre ellas, fuera de toda rigidez esquemática preconcebida. 214 DERECHO PENAL ALTERNATIVO Y PROCURACIÓN DE JUSTICIA Históricamente los métodos alternos de solución de controversias tienen muy variados antecedentes; por ejemplo, en España desde el siglo XIII existen los denominados Tribunales de Aguas, donde los campesinos elegían a los integrantes de dicho órgano, seleccionándolos de entre ellos mismos; esto es un claro ejemplo de antecedentes del arbitraje, por otra parte, la conciliación encuentra antecedentes en la Ley Francesa de 1790, donde se instituye como un procedimiento previo obligatorio al proceso civil, ante una oficina de paz y conciliación. Por su parte, la mediación encuentra sus orígenes en Estados Unidos de América en la American Arbitration Association, que en 1926 comenzó a ofrecer servicios sobre la materia y en donde se originó el término Alternative Dispute Resolution (ADR), su creciente aceptación se debió en gran medida al resultado de alto grado de frustración resultante del costo y demora, propios de los medios tradicionales de solución de conflictos; en México se conocen como medios alternativos de solución de controversias. La Enciclopedia Jurídica Mexicana nos menciona que ante la realidad de determinados litigios difíciles y prolongados fue a mediados de los setentas cuando, como respuesta a esta situación, surgieron de forma convencional diversos medios no adversariales de solución de controversias, cuyo origen es la sola voluntad de las partes y con un común denominador de celeridad, informalidad y flexibilidad, pretendiendo construir alternativas ventajosas frente al litigio judicial o administrativo y frente al arbitraje, para la solución de controversias entre particulares. Entre las ventajas que los métodos alternativos de solución de controversias presentan podemos señalar la flexibilidad, la concentración en conceptos relevantes de la controversia, de cuestiones secundarias, celeridad, bajo costo, probabilidad de evitar un litigio y la preservación de la relación entre las partes. En México el empleo de los términos conciliación y mediación despierta cierto cuestionamiento desde el punto de vista formal, aunque desde el punto de vista material, considerando conceptualmente ambas figuras en función de su contenido, no existe diferencia de fondo entre ambas. La figura de la conciliación en México cuenta con una larga tradición y práctica como medio de solución de controversias, sólo se le aplica con intervención gubernamental, particularmente en controversias laborales y de protección al consumidor, empezando a extenderse con mayor amplitud a otras materias. La conciliación en materia penal se recomendó desde 1985 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la “Declaración sobre los Principios Fundamenta215 L UIS CARLOS TREVIÑO BERCHELMANN les de Justicia para las Víctimas de Delito y de Abuso de Poder”, al disponer formalmente lo siguiente: “7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos para la solución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinarias o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación a favor de las víctimas”. A pesar de las diferencias teóricas y legales entre los distintos países que la regulan los modelos vienen marcados por una misma filosofía, en esencia la de recuperar el conflicto para la víctima y el delincuente. Se justifica recurrir a mecanismos informales para solucionar los diferendos, como la conciliación, por ser más simples, rápidos, efectivos, en muchos casos más baratos, directos e incluso más transparentes que la justicia formal y tradicional, en virtud de la desconfianza generada por los órganos de justicia oficiales, por el alto índice de corrupción, plagados de procedimientos obsoletos y formalistas, donde en el mejor de los casos importa más una solución jurídica que la solución real a la problemática. Ahora bien, la adopción de los métodos alternos de solución de controversias no debe significar en nada la privatización de la justicia, ni mucho menos la minimización del aparato judicial. Entre las ventajas de la conciliación podemos señalar, en términos generales, ofrecer a los litigantes un enfoque colaborativo y consensuado para arribar creativa y mutuamente satisfactoria; ampliar los servicios de resolución de disputas a bajo costo y cumplimentar las demandas de las partes para ordenar la facilitación de un acuerdo, resaltando el alto grado de satisfacción para las partes involucradas. Ello la hace un instrumento sumamente atractivo en materia penal para contribuir a reparar la paz social resquebrajada con el hecho delictivo. En México también es admitida la conciliación para los casos de delitos culposos y aquellos que se persiguen por querella de la parte ofendida. Esta categoría se conforma por delitos que en otros países reciben el calificativo de ilícitos de acción privada, en México son perseguidos también por el Ministerio Público previa querella de la víctima. A diferencia de la mayoría de países en América Latina, en México corresponde al Ministerio Público propiciar la conciliación en estos delitos perseguibles a instancia de parte. Nuestro sistema procesal penal conforma la litis del juicio penal entre dos partes: el procesado, de quien se va a decidir si fuese o no responsable y, en su caso, la pena a que se hizo merecedor; el Ministerio Público, como contraparte del procesado 216 DERECHO PENAL ALTERNATIVO Y PROCURACIÓN DE JUSTICIA y representante de la víctima u ofendido del delito, con el interés de que se penalice a éste en caso de que resulte responsable del delito que se le imputa. La conciliación, como especie de autocomposición de controversias, constituye uno de los diversos medios alternativos de solución de conflictos; es uno de los medios jurídicos idóneos para promover la concordia social, de tal suerte que el fomento del concilio de los intereses de los particulares que se ven involucrados en hechos ilícitos que afectan intereses estrictamente privados debe convertirse en una prioridad en el ámbito de la procuración de justicia, ya que con la conciliación se evita una tramitación procesal costosa en tiempo, dinero y energía; pues los particulares lo que persiguen es lograr que sea reparado el daño que les fue ocasionado a través de un arreglo oportuno, lográndose con ella una pronta, gratuita y expedita procuración de justicia. La mediación es un procedimiento voluntario, confidencial y flexible, para ayudar a que dos o más personas o instituciones encuentren la solución a un conflicto en forma no adversarial, regido por principios de equidad y honestidad, en el que interviene un tercero imparcial y neutral llamado mediador, el cual no toma decisiones por los mediados, sino que les ayuda a facilitar su comunicación a través de un procedimiento metodológico, tomando en cuentan sus emociones y sentimientos, centrándose en las necesidades e intereses de los mediados, para que pongan fin a su controversia en forma pacifica, satisfactoria y duradera. El proceso de mediación, por tanto, se encuentra sustentado en los principios de voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad. Por tanto, la participación de los mediados en un procedimiento alternativo de solución de controversias debe ser propia, pues este procedimiento de autocomposición tiende a reconocer la capacidad de los mediados para la toma de decisiones que les permita la ley. En el caso particular del estado de Nuevo León y estrictamente referidos al ámbito de procuración de justicia es oportuno mencionar la eficacia que la implementación de los métodos alternos de solución de controversias han tenido, de tal suerte, encontramos un área con funciones especificas de orientación y difusión de las tareas de la Procuraduría General de Justicia del Estado, buscando con ello la participación ciudadana y en consecuencia la prevención del delito, además de fomentar el uso de los métodos alternos para la prevención y solución de conflictos. De forma tal que la Dirección de Orientación Social de la institución tiene facultades para realizar las acciones que correspondan en materia de métodos alternos de 217 L UIS CARLOS TREVIÑO BERCHELMANN solución de controversias conforme a la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León, y certificar los convenios que se logren a través de estos métodos. Todo esto se logra, en el área de la prevención, a través de módulos en donde se prestan, además del servicio de atención legal y de mediación, servicios de atención psicológica y de trabajo social. Aunado a lo anterior, y dentro del campo de la investigación de conductas ilícitas, se ha logrado implementar con éxito la conciliación en las siguientes áreas de la Procuraduría General de Justicia: a) Visitaduría General. En donde se busca la conciliación entre el servidor público y el quejoso o denunciante para la obtención de lo que en Derecho proceda, siempre y cuando: i) la acción u omisión reclamada no sea de imposible reparación, ii) no se hubieren causado daños económicos y iii) no sea de una falta grave de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Nuevo León. b) Agencia del Ministerio Público Conciliadora. En donde se busca la conciliación entre las partes siempre con estricto apego a lo que en Derecho proceda. En las últimas décadas se han venido utilizando diversas formas de resolver conflictos; los nombres que se han utilizado para designar estos mecanismos son muy variados; entre otros, tenemos los siguientes: amigable composición, negociación, mediación, conciliación, arbitraje, resolución alternativa de conflictos (RAC), justicia por consenso y medios no adversariales de solución de controversias. El nombre es lo de menos, lo que importa son los conceptos y resultados; hasta ahora los más utilizados son la mediación y la conciliación. La primera denota una cierta pasividad del mediador, aunada a la imparcialidad con que debe presenciar siempre la negociación entre las partes; la segunda otorga espacios más amplios al conciliador para que, dentro del marco de la imparcialidad, pero también de flexibilidad, pueda tener la libertad de hacer sugerencias a los interesados para agilizar el diálogo y mantenerlo en niveles razonables de equilibrio. La solución de conflictos, por parte de las personas involucradas en éstos, merece ser destacada en el ámbito de las relaciones interpersonales, porque no revela un solo signo de madurez cívica y moral, sino el esfuerzo de mantener la serenidad y apertura necesarias para llegar a un encuentro de voluntades y lograr un acuerdo mutuamente aceptable. 218 DERECHO PENAL ALTERNATIVO Y PROCURACIÓN DE JUSTICIA La mediación penal ha de instrumentarse en los cuatro ámbitos de la seguridad pública en México, es decir, en el de prevención, procuración, administración y en el de ejecución de penas, a excepción de aquellos ilícitos en los que la víctima no ha sido afectada emocionalmente por ser de connotación estrictamente patrimonial, sin violencia física o moral. La revaloración de estos medios alternos y la forma como irrumpen en el presente y comienzan a permear en la consideración de los distintos órganos de gobierno atiende estrictamente a la democratización en la creación, búsqueda e impartición de la justicia por parte de los estados modernos. De tal suerte, concluimos que en materia penal la razón básica para recurrir en mayor medida a los métodos alternos de solución de controversias debe ser la reconstrucción de la paz social a consecuencia del hecho delictivo. 219 EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: SUS PARTICULARIDADES Alejandro Carlos Espinosa* * Profesor de Derecho Militar y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: SUS PARTICULARIDADES INTRODUCCIÓN La institución ministerial encuentra una particular regulación al ubicarse dentro del sistema de justicia militar, dado que las modalidades de tan importante figura monopólica de la acción penal, de naturaleza constitucional, se adecuan tanto a las necesidades del propio sistema como a lo ordenado por los cánones de la supremacía constitucional. Dada la naturaleza de una justicia de mando que se impone en un régimen disciplinario donde los ejes rectores de la justicia imperante en el mismo se identifica con deber de obediencia, disciplina, servicio y congruencia institucional, el órgano responsable de investigar y perseguir delitos es de nodal importancia para alcanzar un aceptable equilibrio entre el ejercicio del poder represor de conductas, la disciplina y la dignidad de los soldados de la nación. El hecho de que la Constitución de la República estime la subsistencia del fuero de guerra para los delitos y faltas del orden militar en términos de su numeral 13, abre la puerta al modelo del sistema, donde el fuero debe ser necesariamente entendido como sinónimo de competencia para un grupo de personas con singulares funciones. De tal suerte que la amalgama de los artículos 13, 21 y 123, apartado “B”, de la Constitución General de la República, dan vida al andamiaje jurídico militar donde se encuentra inserto el Derecho Penal Militar y por ende la institución del Ministerio Público, que con su propia regulación y características de imprecindibilidad, buena fe e irresponsabilidad institucional, que no personal o de quien le represente, se erige en la fortaleza de su función y en la naturaleza de investigar delitos y perseguir delincuentes. Bajo los principios de oficiosidad, iniciación, unidad y legalidad, garantiza una adecuada procuración de justicia a los miembros de las fuerzas armadas en sus diversas facetas de investigación, persecución, acusación y representación social, lo que institucionalmente brinda certeza jurídica a quienes en las delicadas tareas del servicio militar se aparten del camino ordenado por la norma y encuadren su conducta a un tipo penal militar. La importancia de conocer la estructura orgánica y las principales funciones del Procurador General de Justicia Militar, primer depositario en quien por disposición de la ley1 se encarna el Ministerio Público Militar, es fundamental en el presente 1 Código de Justicia Militar. 223 ALEJANDRO C ARLOS ESPINOSA ensayo, por lo que en breve semblanza se refiere su anatomía y se pone en conocimiento del lector su muy interesante figura. En la investigación de los delitos, desde siempre, pero muy particularmente en tiempos como los que ahora corren de globalidad delictiva y donde los militares han tenido que enfrentar importantes tareas del orden social y en ocasiones de apoyo en materia de seguridad pública, o bien en defensa de la salvaguarda de la seguridad nacional,2 se hace imperioso conocer tanto por civiles como por militares las reglas básicas de competencia que debe aplicar la institución ministerial en el esclarecimiento de hechos delictivos. Las particularidades del órgano investigador en materia penal militar constituyen la nota de interés máximo de la singular figura, materia de reflexión, por lo que asomarse a las cavidades que le caracterizan como justicia de mando; capaz de extender en ciertos supuestos su competencia para conocer delitos del fuero común y federal; los requisitos que deben satisfacer para desempeñar tal responsabilidad; la naturaleza de los órganos auxiliares que le integran; así como del principio jurisdiccional que ordena que su posibilidad de decir el derecho no es prorrogable ni renunciable, le hacen de connotación especializada. La potestad que tiene de caucionar libertades es un aspecto de natural interés para los destinatarios de la norma, por lo que desmembrar este aspecto se distingue dentro de los razonamientos que integran el desarrollo del artículo; finalmente da cuenta de las garantías procesales de los militares sujetos a un procedimiento de averiguación previa, con estricto apego a lo ordenado por el artículo 20 constitucional, lo cual da congruencia al Ministerio Público en su actuar y naturaleza constitucional en beneficio de los derechos de los militares en su calidad de justiciables. MARCO LEGAL La legitimación de la justicia militar emana desde luego de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a través de la cual se establecen los criterios para su aplicación en materia penal, procesal penal y ejecutivo penal, al expresar el artículo 2 Recordemos que la importante labor realizada por las fuerzas armadas en la lucha frontal contra el narcotráfico, reputado por el Estado como un problema de seguridad nacional, les coloca en contacto con los grupos de delincuencia organizada. 224 EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: SUS PARTICULARIDADES 13 en su parte conducente: “subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar”; sin embargo, dicho precepto en paralelo abre la puerta al Derecho Disciplinario, que da forma y sustento a la posibilidad de sancionar disciplinariamente con base en los instrumentos y órganos previstos en las leyes de aplicación secundaria,3 segmentos que de ninguna manera agotan los contenidos del Derecho Militar en México. Un segundo gran apartado del andamiaje del sistema tiene vinculación directa con la naturaleza de la relación que priva entre los miembros de las fuerzas armadas y las respectivas secretarías de Estado de su adscripción,4 es así que nuestra norma rectora les da un trato particular tratándose de los derechos laborales y de su seguridad social al disponer en su artículo 123, apartado “B”, fracción XIII, en su parte conducente que: “los militares … se regirán por sus propias leyes”, lo cual da la característica al sistema de especialización y le separa de la regulación laboral, entendida para todos los casos en que se presta un servicio personal y subordinado a cambio de un salario como necesaria e indiscutible.5 Además, es evidente que la regulación jurídica militar la encontramos en muchos otros dispositivos constitucionales, en el Código de Justicia Militar,6 en la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas, en las leyes orgánicas de las fuerzas armadas, en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, la Ley de la Comisión, en las leyes militares y navales y en sus respectivos procedimientos sistemáticos de operar, en los manuales, acuerdos y circulares. El sustento constitucional del Ministerio Público Militar se deriva de la conjunción entre lo dispuesto por los artículos 13 y 21, los cuales permiten, por una parte, contar con una competencia de orden especializado bajo un microsistema de Derecho contenido en un microsistema de Derecho legitimado por la Constitución Política de 3 Para los miembros del Ejército y Fuerza Aérea es aplicable la Ley General de Disciplina, vía los conejos de honor, o bien en forma directa por el superior jerárquico en los casos de transgresión a sus disposiciones; tratándose de los miembros de la Armada de México, se aplicará la recién aprobada Ley General de Disciplina Naval, bajo un modelo análogo. 4 Los miembros del Ejército y de la Fuerza Aérea se encuentran adscritos a la Secretaría de la Defensa Nacional, en tanto que el personal de la Armada a la Secretaría de Marina. 5 La relación que prevalece entre los militares y la Secretaría de Estado que corresponda es de carácter administrativo derivada del contrato de enganche suscrito entre el elemento y la institución. 6 Denominado igualmente Código Penal Integral porque contiene la regulación sustantiva, adjetiva y penitenciaria aplicable a los miembros de las instituciones armadas. 225 ALEJANDRO C ARLOS ESPINOSA los Estados Unidos Mexicanos7 y, por la otra, la indivisibilidad del Ministerio Público únicamente se somete a un ámbito de competencia de orden militar que en determinadas hipótesis puede conocer de asuntos comunes y federales; de modo que al amparo del ejercicio de la acción penal, es el encargado de investigar delitos y perseguir delincuentes del fuero de guerra en los casos de delitos típicamente militares, los cometidos en el servicio o con motivo de éste, los conexos y en las poco usuales circunstancias referidas por el artículo 57, fracción II, del Código de Justicia Militar.8 Un dato a destacar por su importancia es el referente al antepenúltimo párrafo del propio artículo 21 constitucional que literalmente dispone “Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establece la ley”, al respecto, valga destacar que el numeral olvidó referir de qué ley se trata y a la sazón no existe,9 por lo que en tal supuesto se acude a la vía del amparo para reclamar este novedoso derecho constitucional que resta el desmedido poder que se asignaba al Ministerio Público; al respecto tal disposición dará claridad a las resoluciones de la representación social militar en un auténtico ejercicio democrático de Derecho Penal Militar. SOBRE LA PROCURADURÍA GENERAL DE JUSTICIA MILITAR Y SU TITULAR Valga iniciar este apartado con la cita de un ex procurador militar, el general Carlos Calnacasco Santamaría,10 que expresa “El Ministerio Público no sólo tiene atribucio7 Confróntese con la referencia hecha por el suscrito al concepto de Derecho Militar Mexicano, en la página 221 del número 84 de la Revista Española de Derecho Militar (julio- diciembre de 2004), publicada por la Escuela Militar de Estudios Jurídicos del Ministerio de Defensa Español. 8 Efectivamente se establecen como de competencia militar los delitos cometidos en términos del artículo 57, fracción II, incisos b), Que fueren cometidos por militares en un buque de guerra o en el edificio o punto militar u ocupado militarmente, siempre que, como consecuencia, se produzca tumulto o desorden en la tropa que se encuentre en el sitio donde el delito se haya cometido o se interrumpa o perjudique el servicio militar. c) Que fueren cometidos por militares en territorio en territorio declarado en estado de sitio o en lugar sujeto a la ley marcial conforme a las reglas del derecho de guerra. d) Que fueren cometidos por militares frente a tropa formada o frente a la bandera. Sin embargo, son poco recurrentes. 9 Menos aún se ocupó de detallar qué ley y ante qué instancia será posible recurrir estas resoluciones en los supuestos de las emitidas por el Ministerio Público Militar. 10 Véase el artículo “El Ministerio Público como institución en el fuero de guerra” , publicado en el número 1 de la Revista Mexicana de Procuración de Justicia, correspondiente a febrero de 1996, de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. 226 EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: SUS PARTICULARIDADES nes ministeriales –investigar y perseguir– sino otras de carácter gubernativo, policial, disciplinario y técnico, que lo hacen como las mismas Fuerzas Armadas, un modelo que vale la pena imitar”. Es el propio artículo 39 del Código de Justicia Militar el que al determinar la composición del Ministerio Público en la materia establece con toda precisión en su fracción I que se compondrá de un Procurador General de Justicia Militar, fundiendo la figura administrativa con la constitucional, al encarnar la encomienda de investigar y perseguir delitos en el funcionario de justicia militar que en su momento ocupe el cargo. De igual modo exige el numeral que tal representación deberá recaer en un general de brigada o de servicio. Además fungirá como consultor jurídico del Secretario de Guerra y Marina11 y conducto ordinario del Ejecutivo y la Secretaría en todo lo vinculante con el personal a sus órdenes. Dentro de su estructura orgánica integra la denominada 1/a Agencia Adscrita dependiente en línea directa del Procurador General de Justicia Militar; esta importante responsabilidad tiene la encomienda de coordinar las áreas de Archivo LocalS, Ayudantía General, Sección Técnica y Sección Administrativa. De igual manera existen otras 8 agencias adscritas con funciones subordinadas de diversas secciones o áreas especializadas, como lo muestra el organigrama de la Procuraduría General de Justicia Militar. La Procuraduría General de Justicia Militar cuenta con un agente adscrito a cada juzgado militar permanente, que también debe ser general brigadier o de servicio, como se observa, concurre el mando y la función de procurar justicia, así como con aquellos que sean necesarios para el desarrollo de su función. Las exigencias legales y requisitos formales que deben ser satisfechos por quien sea Procurador Militar dan muestra de un servicio profesional consolidado, donde la formación jurídica es fundamental, de tal suerte que es necesario tener el mismo perfil exigido que para ser magistrado, por lo que el militar aspirante deberá ser mexicano 11 Como en otras oportunidades lo he apuntado, el abandono que vive el Derecho Militar en materia legislativa, a pesar de los recientes y por supueto muy importantes instrumentos incorporados, o bien reformados para una adecuada regulación de la vida marcial, hace insoslayable que a más de media centuria de haber desaparecido en nuestra Constitución se haga alusión a la Secretaría de Guerra y Marina, cuando la doctrina pacifista imperante de México en materia internacional dio un giro a la doctrina institucional, dando paso a las ahora secretarias de Defensa Nacional y de Marina, respectivamente. 227 12 http:/www.sedena.gob.mx, en la sección justicia, consulta de l 1 de julio de 2005. 3/a. AGCIA. ADSC. SECCIÓN DE AMPAROS 2/a. AGCIA. ADSC. SECCIÓN DE ASUNTOS CONTENCIOSOS SECCIÓN DE RETIROS DE ACCIÓN PENAL AGENCIAS ADSC. A JUZGADOS MILITARES LABORATORIO CIENTÍFICO DE INVESTIGACIONES SECC. DE CONTROL DE AVERIGUACIONES PREVIAS POLICÍA JUDICIAL MILITAR SECCIÓN DE CONTROL DE PROCESOS 5/a. AGCIA. ADSC. SECCIÓN DE NARCÓTICOS SECCIÓN DE ARMAMENTO Y EXPLOSIVOS SECCIÓN DE CONTROL DE BIENES ASEGURADOS 6/a. AGCIA. ADSC. 1/a. AGCIA. ADSC. PROCURADOR SECCIÓN DE AVERIGUACIONES PREVIAS 4/a. AGCIA. ADSC. SECCIÓN ADMINISTRATIVA SECCIÓN TÉCNICA AYUDANTÍA GENERAL ARCHIVO LOCAL CENTRO COORDINADOR DE ASUNTOS ESPECIALES 7/a. AGCIA. ADSC. SECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS SECCIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL 8/a. AGCIA. ADSC. SECCIÓN DE REQUERIMIENTOS JUDICIALES SECCIÓN DE CONTRATOS CUERPO JURÍDICO CONSULTIVO 9/a. AGCIA. ADSC. 12 EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: SUS PARTICULARIDADES por nacimiento y estar en pleno goce y ejercicio de sus derechos civiles y políticos; ser mayor de 30 años; ser abogado con título oficial, expedido por autoridad legítimamente facultada para ello y acreditar cuando menos cinco años de práctica profesional en los tribunales militares, amén de contar con notoria oralidad. En esta misma lógica quien ocupa el cargo de agente adscrito deberá satisfacer a cabalidad los mismos requisitos exigidos para ser juez militar o bien secretario de acuerdos del Supremo Tribunal Militar, razón por la cual el militar aspirante deberá ser mayor de 25 años, tener por lo menos tres años de práctica profesional, ser mexicano por nacimiento, contar con título de Licenciado en Derecho, expedido por la autoridad facultada y ser de notoria moralidad. Es importante destacar que el abanico de atribuciones y deberes del Procurador General de Justicia Militar presenta interesantes vericuetos al tenor de las siguientes consideraciones: deberán dictaminar personalmente sobre todas las dudas o conflictos de orden jurídico que se presenten en asuntos de la competencia de la Secretaría de Guerra y Marina; tal circunstancia se antoja cada vez más compleja atendiendo al natural crecimiento del número de asuntos relacionados con la Secretaría de Estado que corresponda. Por otra parte, es su responsabilidad ordenar a los agentes la formación de averiguaciones previas, sobre hechos que estime pudieran dar como resultado el esclarecimiento de que se ha cometido un delito de la competencia de los tribunales del fuero de guerra; el natural crecimiento de los agentes adscritos y de ministerios públicos militares hacen posible vía la delegación de funciones atender tan importante mandato legal. La urgente revisión de las disposiciones que integran el Código de Justicia Militar nos invita a considerar que las atribuciones conferidas al Procurador deben ser revisadas y replanteadas con una adecuada técnica legislativa, que deje de indicar en primera persona la obligación de realizar funciones específicas a cargo de dicho funcionario; por ejemplo, la fracción III del artículo 81 del Código en comento dispone que el Procurador deberá perseguir por sí mismo o por medio de sus agentes, ante los tribunales del fuero de guerra, los delitos contra la disciplina militar, solicitando las órdenes de aprehensión en contra de los reos,13 buscando y presentando las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos. 13 El Derecho Procesal Penal es escrupuloso en la forma de designar al sujeto activo del delito en las diferentes etapas procesales, por lo cual se estima inadecuado llamar reo en la etapa de la averiguación previa al presunto responsable de un delito. 229 ALEJANDRO C ARLOS ESPINOSA La justicia de mando se contrapone con los novedosos criterios que impulsa la doctrina en relación con la autonomía del Ministerio Público, en posición francamente antagónica la fracción IV del mencionado artículo 81, dispone que el Procurador de Justicia Militar deberá pedir instrucciones a la Secretaría de Guerra y Marina en los casos en que su importancia lo requiera, emitiendo su parecer. Al respecto, sin separarnos de la lógica que inspira la justicia militar y sin perder la conciencia que la naturaleza de los asuntos seguidos por las fuerzas armadas pueden importar el interés nacional y poner en riesgo la seguridad, valga reflexionar sobre la necesidad de acotar con pulcritud estos supuestos en aras de garantizar la seguridad jurídica de los justiciables en temas militares. Adicionalmente al Procurador se le encomiendan funciones administrativas paralelas a su responsabilidad constitucional de investigar y perseguir delitos, tales como rendir los informes al secretario del ramo correspondiente o cuando el Supremo Tribunal Militar lo solicite. Podría seguir enumerando las XX fracciones que corresponde realizar al Procurador Militar, mas en el ánimo de no hacer densa la lectura referiré selectivamente algunas más para dejar en claro su universo de responsabilidades que en mi concepto deben ser planteadas; a guisa de ejemplo, le corresponde calificar las excusas que presenten los agentes para intervenir en determinado negocio; otorgar licencias que no excedan de ocho días a los agentes y subalternos del Ministerio Público; recabar de las oficinas públicas toda clase de informes o documentos que necesitare en ejercicio de sus funciones; investigar con especial diligencia las detenciones arbitrarias que se cometan; así como llevar con toda escrupulosidad y por duplicado las hojas de actuación de todos los funcionarios y empleados que integran la Procuraduría General de Justicia Militar. La propuesta es que se analicen dichas facultades y que se reserven como atribuciones y deberes directos del Procurador los connaturales a su investidura y responsabilidad, dando paso a una lógica delegación de responsabilidades, en aras de una útil simplificación administrativa, acorde con la realidad que permita empatar lo ordenado por la norma con las prácticas propias de la procuración de justicia militar. REGLAS DE COMPETENCIA Es claro que la competencia del Ministerio Público Militar tiene su origen en los artículos 13 y 21 constitucionales; el primero de ellos da vida y legitimidad a esta 230 EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: SUS PARTICULARIDADES institución al permitir que dentro del marco constitucional prevalezca el fuero de guerra para los delitos militares, y el segundo, en congruencia con la indivisibilidad de la institución ministerial, le faculta para investigar y perseguir delitos en tan importante segmento especializado. Sin embargo, la cuestión va más allá de esta simple interpretación constitucional, pues el punto fino de su competencia lo da el artículo 57 del Código de Justicia Militar, el cual contiene el catálogo de los delitos considerados típicamente militares14 y las reglas para que el sistema de justicia penal militar, en su caso, pueda conocer de delitos del fuero común y federal. De tal suerte que la fracción primera del numeral en cita establece categórico que las exigencias legales y requisitos formales que deben ser satisfechos por quien sea Procurador Militar dan muestra de un servicio profesional consolidado, donde la formación jurídica es fundamental, lo cual de entrada resulta sencillo en apariencia, si tomamos en consideración que la fracción segunda extiende la competencia ministerial y la jurisdicción de los tribunales al conocimiento de los delitos del orden común o federal, cuando en su comisión concurran diversas hipótesis que me permito explicar: La regla más importante sin duda la constituye el hecho de que sin importar la naturaleza del delito, éste fuere cometido por militares en los momentos de encontrarse en servicio o con motivo de actos del mismo; circunstancia que abre la posibilidad de captar prácticamente cualquier conducta delictiva, lo que permite responsabilizar con mayor severidad al militar, atendiendo a su condición jurídica.15 Por otra parte, la segunda hipótesis planteada por la fracción segunda resulta en mi concepto demasiado amplia al ser en exceso descriptiva, toda vez que pudiera reducirse a considerar que son delitos militares los cometidos en una instalación militar, de conformidad con la siguiente redacción: 14 Debemos entender por delitos típicamente militares aquellos que por su naturaleza y medios cometidos, únicamente pueden ser imputados a los miembros de las fuerzas armadas; ello con independencia a que tales conductas previstas en el Código de Justicia Militar puedan ser sancionadas al ser cometidas por civiles, en aquellos casos en que se encuentren tipificadas como delitos en los ordenamientos penales del fuero común y federal, o bien en los casos de los denominados delitos especiales que se contemplan en las diversas leyes. 15 La condición jurídica del militar es la situación especial en que se encuentra un miembro de las fuerzas armadas, por ser parte integral de éstas y estar sometido a un régimen de estricta disciplina y cumplimiento ejemplar de las normas. 231 ALEJANDRO C ARLOS ESPINOSA “... a) … b) Que fueren cometidos por militares en un buque de guerra o en un punto militar u ocupado militarmente, siempre que, como consecuencia, se produzca tumulto o desorden en la tropa que se encuentre en el sitio donde el delito se halla cometido o se interrumpa o perjudique el servicio militar. …” Además, la sujeción a la actualización de circunstancias específicas abre la ventana de la subjetividad y por ende de la discrecionalidad que con la que el órgano investigador puede determinar o no la existencia de elementos para decidir que el delito corresponde al fuero militar, lo cual debe acotarse a reglas claras que den certeza jurídica. Otra hipótesis interesante que pareciera contener una fórmula más de corte histórico que de actualidad es la que prevé a los delitos dentro del ámbito de la competencia militar cuando fueren cometidos por militares en territorio declarado en estado de sitio o en lugar sujeto a la ley marcial conforme a las reglas del derecho de la guerra; si bien es cierto, de manera cautelar merece ser conservada dicha hipótesis, la realidad nos indica que dichos supuestos se antojan poco viables, dadas las características de gobernabilidad de nivel aceptable que presenta nuestro país. Particularmente llama la atención la regla que ordena como delitos militares aquellos que fueren cometidos por los miembros de las fuerzas armadas frente a tropa formada o ante la bandera, hipótesis que presenta una carga más discursiva y de ornato que una verdadera posibilidad, además de que en la gran mayoría de las ocasiones que los militares se encuentran en este supuesto, necesariamente se encuentran en servicio, aspecto que subsume dicha regla. Sin duda alguna, en paralelo a los delitos cometidos en servicio o con motivo del mismo, los delitos que se actualizan en conexión con los del fuero común o federal generan las dos grandes vertientes por las que se actualizan los delitos militares; es evidente que la conexidad por su propia naturaleza presenta un matiz de singular gravedad, donde el elemento doloso del delito invariablemente hace presencia. De esta manera se marcan los criterios para determinar la competencia del Ministerio Público Militar, lo que salvaguarda la garantía de igualdad, bajo el criterio de 232 EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: SUS PARTICULARIDADES que cuando en los delitos sean autores o partícipes, civiles y militares, los primeros serán juzgados necesariamente por la justicia civil, en tanto que los segundos lo serán por los tribunales militares, salvo que dicho ilícito se cometa por éstos en su calidad de francos.16 Como se advierte, la condición jurídica del militar, atento a la rigurosidad que ordenan las reglas de competencia antes analizadas, le convierte en sujeto de la ley penal en la más amplia extensión,17 en razón de que le podrá ser aplicado cualquiera de los fueros (común, federal y de guerra), siempre y cuando se coloque en la hipótesis sustantiva y adjetiva competencial necesaria. Es así que el Ministerio Público Militar debe ser altamente especializado por la gran cantidad de tipos penales que eventualmente pudiera conocer, dado que como se señaló además de los establecidos en los códigos penales de las 32 entidades federativas, en el Código Penal Federal y en las diversas leyes, donde se encuentran diseminados los delitos18 especiales. Ese extenso competencial hace del Ministerio Público Militar una institución sui generis que le obliga a mantener niveles de profesionalización considerables, particularmente por la connotación que imprime la presencia del mando en la procuración de justicia. PARTICULARIDADES DEL ÓRGANO INVESTIGADOR Los puntos finos que distinguen la tarea del Ministerio Público Militar presentan luces y sombras, por lo que en un ánimo propositivo y de propiciar segmentos de oportunidad me permitiré, desde un punto de vista estrictamente académico, observar algunas variables de importancia procesal y sustantiva vinculadas con la institución 16 La palabra franco tiene la connotación de hombre libre; en tal condición podrá conducirse como cualquier ciudadano; lo cual no quiere decir que en ese supuesto se encuentre desligado de la normatividad militar, sólo indica para efectos de nuestro ensayo que en caso de que incurra en delitos comunes o federales serán competentes las autoridades de dichos fueros según corresponda, excepción hecha de los supuestos en que se actualice alguna regla de competencia conforme lo dispone el artículo 57, fracción segunda del Código de Justicia Militar en alguna de sus hipótesis. 17 Tal circunstancia hecha por tierra el argumento que interpreta al fuero de guerra como un privilegio, en razón de lo distante que se encuentra de ser un sujeto privilegiado o con prerrogativas adicionales a las de un ciudadano común en materia penal; por el contrario el constreñimiento del militar a la norma penal es considerablemente mayor. 18 Los delitos especiales son las conductas típicas, antijurídicas y culpables que sancionan las leyes no penales. 233 ALEJANDRO C ARLOS ESPINOSA ministerial. Es importante destacar como principios básicos que rigen al órgano investigador la improrrogabilidad e irrenunciabilidad de la jurisdicción penal militar, por lo que en beneficio de los miembros de las fuerzas armadas los tribunales militares no podrán entablar ni sostener competencia alguna sin la intervención previa del Ministerio Público. En congruencia con lo ordenado por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 21, el Código de Justicia Militar en su artículo 36 establece que es el único capacitado para ejercitar la acción penal y no podrá retirarla o desistirse de ella, sino cuando lo estime procedente o por orden firmada por el Secretario de Guerra y Marina o por quien en su ausencia lo sustituya. Es esta última parte señalada la que permite considerar que se trata de una justicia de mando, dada la amplísima discrecionalidad de que goza el Secretario para desistirse, cuestión que expresamente es contraria a la facultad monopólica del Ministerio Público; sin embargo, dada la naturaleza de los delitos militares que en muchas de las ocasiones importan la seguridad interior y exterior de la Nación es que pudiera explicarse la intromisión de una autoridad gubernativa en una facultad técnica especializada encomendada constitucionalmente a la institución del Ministerio Público. Es importante recordar que cuando el Secretario del ramo firme el desistimiento en aras de salvaguardar el interés social debe escuchar previamente al Procurador General de Justicia Militar, lo cual no salva la injerencia en la actividad técnica de investigar y perseguir delitos, por lo cual la orientación de la autonomía en la investigación de conductas delictivas se antoja un tanto distante en materia militar. La legalidad en la investigación de todo delito militar se encuentra bastamente garantizada por el propio artículo 37 del ordenamiento legal en cita, dado que exige la presentación de denuncias o querellas ante el Ministerio Público Militar, lo que avala que esta instancia acorde con sus facultades y atribuciones se avoque a la investigación de los hechos y de la verdad histórica de los mismos, para en su caso acreditar los extremos que constituyen el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, y de este modo hacerlo del conocimiento de los tribunales correspondientes,19 lo que garantiza el debido proceso legal con independencia de las vicisitudes que presenta el proceso, dada su técnica y dispersión en el Código de referencia. 19 La justicia militar se administra (imparte) por el juez militar; los consejos de guerra ordinarios; consejos de guerra extraordinarios y por el Supremo Tribunal Militar en términos de lo ordenado por el artículo primero del Código de Justicia Militar. 234 EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: SUS PARTICULARIDADES La calidad de testigo de cualquier persona en una averiguación previa del fuero de guerra no podrá interpretarse en el sentido de que se le está aplicando la justicia militar, dado que ésta es exclusiva para los militares; de tal suerte que su comparecencia sirve para determinar la verdad histórica de los hechos y en el caso de que se descubra responsabilidad penal de un civil en los mismos deberá hacerse formalmente del conocimiento de la autoridad correspondiente para que en ejercicio de sus atribuciones y facultades proceda conforme a Derecho, Dentro de sus investigaciones este órgano se encuentra impedido para citar a comparecer al Presidente de la República, los secretarios de despacho, los subsecretarios y oficiales mayores, los generales de división, los comandantes militares, los jefes de departamento y los miembros de un tribunal superior, a quienes se les examinará en sus propias oficinas, como lo ordena el artículo 38 del ordenamiento en cita. Para su adecuado funcionamiento el Ministerio Público Militar tendrá los empleados necesarios para su debido funcionamiento, en la actualidad el expansivo crecimiento de la institución ha dado paso a una novedosa figura denominada “asesores del mando”, que fundamentalmente realizan estudios y emiten opiniones jurídicas respecto de asuntos relevantes. Singularmente destaca que el nombramiento de los agentes ministeriales militares no deviene como de manera natural del Procurador General de Justicia Militar, como en el resto de las instituciones homólogas, sino que corresponde a una atribución administrativa del alto mando. Al respecto existen válidas argumentaciones en el sentido de que los miembros de las fuerzas armadas, previo a su profesión, arma o servicio en que se destaquen, deben reconocer que son soldados y que su institucionalidad se vincula con el propio ejército y con el mando, de ahí que dichos agentes rendirán su protesta ante el comandante de la guarnición del lugar en que hayan de residir, tal como lo dicta el artículo 43 del Código Marcial en materia penal. Lo importante de esta reflexión es que nos invita a buscar el sano equilibrio entre el Derecho y la fidelidad al mando, lograrlo sin duda aparejará grandes virtudes y beneficios, tanto para el ejército20 en la extensión más amplia del concepto. 20 Con independencia al criterio doctrinal por el que nos pronunciemos, existe consenso entre la comunidad académica y del sistema de justicia militar, así como por diversos preceptos constitucionales, sobre que es aceptable denominar ejército de aire, ejército de tierra y ejército de mar, a la Fuerza Aérea, al Ejército propiamente dicho y a la Armada de México, respectivamente. 235 ALEJANDRO C ARLOS ESPINOSA En materia de suplencias la Procuraduría General de Justicia Militar presenta dos importantes reglas que prevén cómo suplir al responsable de investigar y perseguir los delitos, de modo que las correspondientes al Procurador se entienden realizadas por los agentes adscritos a la Procuraduría con respeto a su prelación numérica; en tanto que la de los agentes serán dadas por designación directa del Procurador. La policía investigadora militar, denominada oficialmente Policía Judicial Militar, presenta dos interesantes modalidades, por un lado, nos encontramos con el cuerpo permanente21 y, por el otro, con una policía nombrémosle eventual que la ley penal militar reconoce como “los militares que en virtud de su cargo o comisión desempeñen accidentalmente las funciones de policía judicial”, misma que se ejerce por los jefes y oficiales del servicio de vigilancia, por los capitanes de cuartel y oficiales de día, por los comandantes de guardia y por los comandantes de armas, partidas o destacamento. Esta última figura, aunque resulta interesante y apegada al modelo que exige el buen funcionamiento de toda institución armada, inspirada en la disciplina, no es óbice para reflexionar sobre la importancia de mantener especializado semejante cuerpo, dada la naturaleza de las funciones que realiza; la improvisación en la investigación científica del delito no tiene cabida. GARANTÍAS PROCESALES Y PROCURACIÓN DE JUSTICIA MILITAR El respeto a las garantías procesales es un principio rector de la institución ministerial que se encuentra ampliamente normado en el Código de Justicia Militar, por lo que con independencia a los supuestos en que el indiciado fuese detenido o bien se presentare por su propia voluntad ante el órgano investigador éste tendrá la obligación de hacerle saber en o medular lo siguiente: a) Que tiene derecho a la libertad causional, siempre y cuando no se trate de delitos en que por su gravedad la ley expresamente prohíba conceder este beneficio; sin embargo, aun tratándose de los no graves el Ministerio Público se encuentra facultado para solicitar al juez la negativa de la libertad 21 La policía judicial dependerá directa e inmediatamente del Procurador General de Justicia Militar (Artículo 48 del Código de Justicia Militar). 236 EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: SUS PARTICULARIDADES provisional, en los casos en que el militar haya sido condenado con anterioridad por algún delito grave, o bien cuando justifique riesgo para la sociedad. b) Igualmente existe previsión para que se le obligue a declarar quedando prohibida su incomunicación, intimidación o tortura. c) En todo caso deberán ser recibidos los testigos y pruebas que ofrezca respetando los términos que para tal efecto prevé la ley. d) Tienen derecho a que se les proporcionen todos los datos que soliciten para su defensa y que consten en el proceso y desde el principio del proceso será informado de los derechos que en su favor designa la Constitución. De tal suerte que el Ministerio Público Militar en su actuar es un elemento fundamental, que de a cuerdo a lo ordenado por la ley impulsa la legalidad, garantiza los derechos de los procesados, previene la comisión de delitos, da sustento a la constitucionalidad y por supuesto juega un papel fundamental para las fuerzas armadas al protegerlas con su actuar, e incluso a la propia Nación, dado que es factible que las conductas delictivas de hombres armados y diestros en el manejo de las armas pongan en riesgo la seguridad interior y exterior del país.22 La modernización del sistema de justicia penal, en donde desde luego se encuentra inserto el segmento de procuración de justicia, es una asignatura que ha dejado pendiente el Poder Legislativo; pugnemos desde nuestras trincheras porque se alcance la profesionalización y se ajuste a la dinámica de la justicia militar a los principios que inspira el Derecho Penal democrático; sin olvidar la especial naturaleza del fuero que exige leyes e instituciones particulares, orientadas a preservar la disciplina, el deber de obediencia, el servicio y por supuesto garantizar la estabilidad del Estado. CONCLUSIONES a) El Ministerio Público Militar se adecua tanto a las necesidades del sistema como a lo ordenado por los cánones de la supremacía constitucional. 22 Los tipos penales contra la seguridad interior y exterior de la Nación, previstos en el Código de Justicia Militar, se acercan en su tutela, en gran medida, a los principales elementos del Estado (territorio, población y gobierno), por lo que salvaguardarlos equivale a velar por la seguridad. 237 ALEJANDRO C ARLOS ESPINOSA b) El sustento constitucional del Ministerio Público Militar se deriva de la conjunción entre lo dispuesto por los artículos 13 y 21, los cuales permiten, por una parte, contar con una competencia de orden especializado y, por la otra, la indivisibilidad del Ministerio Público, únicamente se somete a un ámbito de competencia de orden militar. c) La justicia de mando se contrapone con los novedosos criterios que impulsa la doctrina en relación con la autonomía del Ministerio Público. d) Las exigencias legales y requisitos formales que deben ser satisfechos por quien sea Procurador Militar dan muestra de un servicio profesional consolidado, donde la formación jurídica es fundamental. e) Las reglas sobre competencia del Ministerio Público las establece el artículo 57 del Código de Justicia Militar, el cual contiene el catálogo de los delitos considerados típicamente militares y las reglas para que, en su caso, pueda conocer de delitos del fuero común y federal. f) La legalidad en la investigación de todo delito militar se encuentra bastamente garantizada por el propio artículo 37 del Código de Justicia Militar, dado que exige la presentación de denuncias o querellas ante el Ministerio Público Militar, lo que avala que esta instancia acorde con sus facultades y atribuciones se avoque a la investigación de los hechos y de la verdad histórica de los mismos. g) El respeto a las garantías procesales es un principio rector de la institución ministerial que se encuentra ampliamente normado en el Código de Justicia Militar h) El Ministerio Público Militar en su actuar es un elemento fundamental que de a cuerdo con lo ordenado por la ley impulsa la legalidad, garantiza los derechos de los procesados, legitima los procedimientos penales militares, previene la comisión de delitos, da sustento a la constitucionalidad y porsupuesto juega un papel fundamental para las fuerzas armadas. i) Bajo los principios de oficiosidad, iniciación, unidad y legalidad, garantiza una adecuada procuración de justicia a los miembros de las fuerzas armadas en sus diversas facetas de investigación, persecución, acusación y representación social. 238 Los servicios periciales y la Agencia Federal de Investigación marcan hoy el cambio hacia una nueva era de investigación Miguel Óscar Aguilar* * Director General de Coordinación de Servicios Periciales de la Procuraduría General de la República. LOS SERVICIOS PERICIALES Y LA AGENCIA FEDERAL DE INVESTIGACIÓN La continuidad de los cambios sociales y económicos de nuestro país ha traído como consecuencia la instalación de complejos asentamientos humanos que hoy en día requieren la aplicación de políticas públicas de alto nivel. Uno de los retos más importantes que enfrentan las instituciones es sin duda la lucha contra la delincuencia. Para contrarrestar sus efectos, principalmente los del crimen organizado, el Ministerio Público de la Federación, de acuerdo con las facultades que le confiere la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tiene como misión la investigación y persecución de los delitos en materia federal. Para dar cumplimiento a las demandas La Dirección General de Coordinación de Servicios Periciales, como parte de su política institucional, tiene la misión de auxiliar al Ministerio Público de la Federación y, a otras autoridades en el esclarecimiento de un hecho probablemente delictivo, a efecto de identificar al autor o autores. 241 MIGUEL ÓSCAR AGUILAR de la población hoy en día esta autoridad cuenta con personal altamente capacitado, compuesto por peritos en diversas especialidades y agentes federales de investigación. Dos figuras operativas que marcan hoy el cambio sin precedentes hacia una nueva era de investigación científica en contra de la delincuencia organizada. Para tal efecto la Coordinación de Planeación, Desarrollo e Innovación Institucional, a través de la Dirección General de Coordinación de Servicios Periciales, pone a disposición del Ministerio Público de la Federación, la novedosa tecnología de punta, así como diversas especialidades científicas y técnicas certificadas bajo la norma internacional ISO 9001:2000, entre las que podemos mencionar AFIS, Análisis de Voz, Antropología, Audio y Video, Balística, Contabilidad, Criminalística, Documentos Cuestionados, Fotografía, Genética, Informática y Telecomunicaciones, Identificación, Incendios y Explosiones, Ingeniería y Arquitectura, Medicina Forense, Odontología, Poligrafía, Propiedad Intelectual, Psicología, Psiquiatría, Química, Retrato Hablado, Traducción, Tránsito Terrestre y Valuación. A lo anterior, la Dirección General de Coordinación de Servicios Periciales lleva a cabo la descentralización de sus servicios, mismos que se encuentran ubicados estratégicamente en la República Mexicana, apoyados en cuatro laboratorios de investigación criminalística altamente equipados, en las zonas: noreste, occidente, sureste y centro del país. Para reforzar este avance próximamente entrarán en funcionamiento los laboratorios de las zonas: noroeste y sur. Con este logro alcanzado los servicios periciales tendrán mayor cobertura a nivel nacional para atender en forma oportuna y eficiente las peticiones del Ministerio Público de la Federación. Por otra parte, la aplicación del programa de Carrera de Procuración de Justicia Federal permite hoy en día contar con mandos de alta dirección, que por su probada experiencia y capacidad de liderazgo coordinan y supervisan la correcta aplicación de la normatividad vigente, garantizando así la calidad del dictamen pericial. Lo anterior, con fundamento en lo establecido en el Reglamento del Servicio de Carrera de Procuración de Justicia Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de enero de 2005, mismo que contempla en lo relativo a peritos los siguientes niveles de ascenso: En la categoría profesional en su nivel inferior se encuentran: el Perito Profesional “B”, en vía ascendente el Perito Profesional “A”, continúa el Perito Supervisor, Perito Coordinador, Jefe Delegacional y finalmente el Jefe Regional. 242 L OS SERVICIOS PERICIALES Y LA AGENCIA F EDERAL DE INVESTIGACIÓN Pe r ito s Té c n ic o s 46% Pe r ito s Pr o f e s io n a le s 54% La Dirección General de Coordinación de Servicios Periciales cuenta con una plantilla de 1032 peritos, los cuales para la aplicación de la Carrera de Procuración de Justicia Federal han quedado divididos en dos ramos de ascenso: 554 peritos profesionales y 478 peritos técnicos. Por otra parte, respecto de la categoría técnica, en su nivel inferior se encuentra el Perito Técnico “B”, en vía ascendente el Perito Técnico “A”, continúa el Perito Técnico Supervisor y finalmente el Perito Técnico Coordinador. ESCALAFÓN DEL PERITO A ESCA A E E SC ART. 47 DEL R. S. C. P. J. F. ´ PARA ASCENDER A LA CATEGORIA O NIVEL INMEDIATO SUPERIOR TOTAL : 21 AÑOS JEFE REGIONAL JEFE DELEGACIONAL 5 AÑOS PROFESIONAL COORDINADOR PERITO PROFESIONAL 5 AÑOS PROFESIONAL SUPERVISOR 4 AÑOS 4 AÑOS EJECUTIVO “A” EJECUTIVO “B” 243 3 AÑOS MIGUEL ÓSCAR AGUILAR ESCALAFÓN DEL PERITO ESCALAFON DEL PERITO ART. 48 R.S.C.P.J.F ART. 48 DEL R.S.C.P.J.F. ´ PARA ASCENDER A LA CATEGORIA O NIVEL INMEDIANTO SUPERIOR TOTAL: 14 AÑOS TÉCNICO COORDINADOR TÉCNICO SUPERVISOR 5 AÑOS PERITO TÉCNICO EJECUTIVO “A” 5 AÑOS EJECUTIVO “B” 4 AÑOS Los modernos sistemas automatizados de investigación criminalística le permiten a la Procuraduría General de la República convertirse en una institución de vanguardia a nivel nacional e internacional. Estos componentes ineludibles en la investigación y persecución de los delitos, por su alta tecnología y la certificación de sus procesos, mediante la norma ISO 9001:2000, marcan los lineamientos técnicos y metodológicos que hoy los convierten en el modelo de calidad a nivel nacional. SISTEMAS AUTOMATIZADOS DE IDENTIFICACIÓN DE HUELLAS D ACTILARES (AFIS) El proyecto AFIS, por sus siglas en inglés, tiene como objetivo la creación del Registro Nacional de Huellas Dactilares, a través de un sistema que permite la administración de una base de datos de más de cincuenta millones de huellas dactilares, optimizando los procesos de registro, consulta e identificación de personas, y facilitando el intercambio de información entre las instituciones encargadas de la procuración e impartición de justicia. 244 L OS SERVICIOS PERICIALES Y LA AGENCIA F EDERAL DE INVESTIGACIÓN PGR SEDENA SRE SEDEMAR SECRETARÍA DE SEGURIDAD PÚBLICA GOBERNACIÓN PROCURADURÍAS ESTATALES R .N .H .D 140000 120000 133,005 100000 109,258 80000 40000 20000 0 2001 2002 85,114 60000 2000 2003 62,970 2004 43,376 2005 14,042 Registros automáticos de identificación dactilar enlazados al Sistema Nacional de Seguridad Pública. 245 MIGUEL ÓSCAR AGUILAR Sitios en operación (17), con cobertura nacional e internacional a través de INTERPOL. Con fundamento en el Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, art.71, fracción VI, este sistema informático de alta tecnología, mediante la emisión de dictámenes periciales, permite buscar, cotejar y analizar impresiones dactilares de personas sujetas a investigación en auxilio de las investigaciones del Ministerio Público de la Federación. Tiene como objetivo operar los bancos de datos criminalísticos de la Procuraduría General de la República, mismos que se encuentran integrados al Sistema Nacional de Seguridad Pública, que incluye la identificación dactiloscópica y fotográfica. La especialización pericial y la policía científica, es un binomio indisoluble que hoy marca el cambio hacia una nueva era de investigación científica contra la delincuencia organizada. 246 L OS SERVICIOS PERICIALES Y LA AGENCIA F EDERAL DE INVESTIGACIÓN S ISTEMA INTEGRADO DE I DENTIFICACIÓN B ALÍSTICA (I. B. I. S. INTEGRATED BALLISTICS IDENTIFICATION SYSTEM ) Este Sistema Integrado de Identificación Balística es una fuente de información de consulta rápida, que contribuye a optimizar los procesos de identificación de elementos balísticos, tales como casquillos, proyectiles y armas de fuego. Su finalidad es crear bases de datos de consulta que permiten correlacionar elementos problema y elementos testigo de orden balístico en un menor tiempo. Sistema Integrado de Identificación Balística. El operador realiza la captura digital de las imágenes de los casquillos y balas problema. Ejecuta automáticamente la comparación de sus características contra las que se encuentran en la base de datos, seleccionándolas y ordenándolas según sus probabilidades de correspondencia, mediante la observación comparativa. 247 MIGUEL ÓSCAR AGUILAR Prueba de disparo para la obtención de elementos balísticos “testigo” de un arma de fuego conocida. Este moderno equipo, mediante el sistema D. A. S. por sus siglas en inglés (Data Acquisition Station, Estación de Adquisición de Datos), realiza la captura de las características que presentan las armas de fuego y las imágenes de casquillos y balas puestos a disposición de la autoridad actuante, para determinar si estos se encuentran o no relacionados con sus similares registrados en la base de datos. En forma complementaria, el módulo S. A. S., por sus siglas en inglés (Signature Analisys Station, Estación de Análisis de Características), coteja los datos almacenados contra los que se obtienen e ingresan en el Sistema, para ofrecerle al perito una serie de posibilidades entre las que podrá elegir para llevar a cabo el procedimiento que le permita determinar con precisión si estos elementos a su consideración cuentan o no con registros anteriores dentro del Sistema. En caso de obtener un resultado positivo se obtiene un “hit” o correlación exitosa. 248 L OS SERVICIOS PERICIALES Y LA AGENCIA F EDERAL DE INVESTIGACIÓN Confirmación visual y directa de correspondencia entre elementos balísticos con microscopio convencional. El centro de la base de datos se encuentra en el Distrito Federal. En Guadalajara, Jal., se encuentra la terminal del Sistema Integrado de Identificación Balística. 249 MIGUEL ÓSCAR AGUILAR L ABORATORIO DE QUÍMICA Las pruebas que se realizan en el laboratorio de química forense incluyen una gran variedad de procedimientos soportados en herramientas tecnológicas, tales como: las espectrofotometrías de luz infrarroja, de luz ultravioleta, y de absorción atómica; las Laboratorio regional de servicios periciales. 250 L OS SERVICIOS PERICIALES Y LA AGENCIA F EDERAL DE INVESTIGACIÓN Laboratorio en Cancún, Quintana Roo. cromatografías de capa fina, de líquidos, de gases, de gases acoplados a espectrometría de masas e inducción de plasma acoplado a espectrometría de masas, entre otras. Actualmente del total de solicitudes ministeriales que ingresan a este laboratorio el 85 por ciento están relacionadas con abuso de drogas. Por tal motivo, para este tipo de intervenciones se cuenta con peritos en la materia, capacitados para hacer frente a los nuevos retos que impone el narcotráfico. Su habilidad consiste en tener un amplio conocimiento de las sustancias químicas esenciales, sus precursores químicos y procesos de síntesis, así también conocimiento de los sistemas de presentación, transportación y comercialización que utiliza el crimen organizado. Además, este tipo de personal tiene la habilidad de llevar a cabo el desmantelamiento de laboratorios clandestinos y el manejo de residuos peligrosos confinados. La constante capacitación de su personal y la certificación de sus procesos, mediante la aplicación de la norma internacional de calidad ISO 9001:2000, garantiza su eficacia. La creación de cuatro laboratorios regionales de servicios periciales, ubicados estratégicamente en el país, permite coordinar y supervisar la aplicación de los procedimientos certificados, alcanzando una cobertura nacional más eficiente. 251 MIGUEL ÓSCAR AGUILAR L ABORATORIO DE GENÉTICA FORENSE La genética forense tiene como objetivo establecer identidades y relaciones de parentesco de una persona, a través del estudio del material genético incluido en el ADN. Lo anterior, para obtener perfiles con los que se crea una base de datos de manera sistematizada, con el propósito de almacenarlos para su posterior confronta. Para llevar a cabo este tipo de estudios los peritos deberán contar con el material o elementos biológicos necesarios conocidos, denominados problema y testigo, mismos que servirán de base para llevar a cabo las confrontas necesarias y de ahí su análisis y la interpretación de resultados. 252 L OS SERVICIOS PERICIALES Y LA AGENCIA F EDERAL DE INVESTIGACIÓN El laboratorio de genética forense consta de cinco áreas, en donde se aplican los procedimientos metodológicos para el análisis del ADN. La primer área corresponde a la recepción y valoración de las muestras biológicas. En segundo orden se realiza la extracción de su material biológico. Obtenido este material se cuantifica y se lleva a cabo su amplificación por medio del procedimiento de Polimerase Chain Reaction (PCR). Finalmente se asignan alelos y se lleva a cabo la elaboración del dictamen pericial. Para garantizar la eficacia de sus resultados estos procedimientos se encuentran certificados bajo la norma internacional ISO 9001:2000. Por otra parte, si bien es cierto que los avances científicos y tecnológicos marcan hoy una nueva era dentro de la investigación criminalística, es importante reconocer que el factor humano sigue siendo preponderante y decisivo en este tipo de investigaciones. En este sentido, la Dirección General de Coordinación de Servicios Periciales cuenta con expertos en diversas materias, que han desarrollado habilidades y destrezas a través de su probada experiencia profesional y constante capacitación, principalmente en el campo de acción en donde concurren varias especialidades, como es el caso de la criminalística de campo. CRIMINALÍSTICA DE CAMPO Esta rama de especialización determina la existencia del posible hecho delictivo, identifica al autor o autores del mismo y su forma de ejecución. Para llevar a cabo este tipo de intervenciones los expertos deberán acudir al lugar propio de la realización del hecho, también conocido como escena del crimen o lugar crítico. De la misma forma, deberá identificar el lugar del hallazgo, sitio físico donde se localiza el elemento indiciario de mayor relevancia y el lugar del enlace que corresponde a los sitios o lugares utilizados durante su realización. También se da el caso que en el propio lugar intervengan otras y diversas especialidades, entre las que se puede mencionar a la fotografía forense que tiene a su cargo la fijación del lugar y de los elementos indiciarios circundantes al hecho. Lo anterior en estricto apego a sus técnicas, metodología y procedimientos establecidos. En este tipo de intervención la preservación y conservación del lugar de los hechos es relevante, así como la descripción escrita de lo que se observa partiendo de lo general a lo particular y al pequeño detalle, incluyendo fotografías a color de vistas 253 MIGUEL ÓSCAR AGUILAR generales, medianos acercamientos y acercamientos, en algunos casos la fijación videográfica será necesaria. Entre otras técnicas de fijación se utiliza también la planimetría, que consiste en esquematizar en croquis simple las características topográficas del lugar, su ubicación, construcción, distribución y en especial la localización de los indicios relacionados. El objetivo principal de toda investigación es la búsqueda, localización, fijación, levantamiento, embalaje y clasificación del material sensible y significativo relacionado con un hecho delictivo, mismo que más tarde mediante la correspondiente cadena de custodia, será enviado a los laboratorios de criminalística para su estudio, análisis e interpretación. Para el logro de estos objetivos la Procuraduría General de la República lleva a cabo una constante actualización y capacitación de su personal pericial, a través de la aplicación de diversos programas de profesionalización, que en el contexto internacional le permite avanzar acorde a los más recientes avances tecnológicos y científicos, aplicados en el campo de la investigación criminalística. 254 L OS SERVICIOS PERICIALES Y LA AGENCIA F EDERAL DE INVESTIGACIÓN Los proyectos han dejado de serlo y se han convertido en realidades, hoy contamos con una institución que se ha modernizado, que cuenta con tecnología de punta y destacados profesionistas comprometidos. Estamos empeñados en hacer el cambio que hoy requieren las instituciones. ¡Ciencia y tecnología al servicio de la procuración e impartición de justicia! 255 La deontología conductual en la procuración de justicia Alfredo Delgadillo Aguirre* * Presidente del Consejo Académico del Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal. L A DEONTOLOGÍA CONDUCTUAL EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA INTRODUCCIÓN La tutela jurisdiccional, derecho fundamental consagrado en la Constitución de casi todos los países, así como en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, al decir de Jesús González Pérez, se refleja en tres modalidades claves: a) el acceso a la justicia, b) una vez que se tiene el acceso a la justicia debe haber la posibilidad de defensa y de lograr una resolución en un plazo razonable y c) dictada la sentencia debe ejecutarse plenamente el fallo. En nuestra carta magna el artículo 17 consagra como garantía individual el derecho a la tutela jurisdiccional, al señalar que “ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma ni ejercer violencia para reclamar su derecho”. Así mismo, que “toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijan las leyes emitiendo sus resoluciones de manera pronta completa e imparcial”. En su tercer párrafo el artículo constitucional señala que las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. Como se observa, la tutela jurisdiccional debe ser pronta, completa e imparcial, además de que la ley debe garantizar la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. La justicia tardía no es justicia, se traduce en graves problemas que se han abordado desde la perspectiva de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, en materia civil, administrativa y penal; una perspectiva de las dos primeras materias se ha tocado con mayor profundidad, empero, el Derecho Civil se ocupa de la propiedad, es de suyo un vocabulario de bienes, contratos y obligaciones; en el Derecho Administrativo: de administración pública, acto administrativo, administrado, relación del Poder Ejecutivo con otros entes públicos y los particulares, y en el penal: delito, pena, medida de seguridad. El primero, dice Carnelutti, refiriéndose al Derecho Civil, es el derecho de haber y el último el derecho de ser. La naturaleza de los bienes en conflicto marca el correspondiente proceso; en el proceso civil se enfrentan dos particulares, quienes litigan acerca de sus intereses patrimoniales y esperan la sentencia de un órgano estatal desapasionado e imparcial; en el proceso penal el Estado mismo entra en liza como parte acusadora, principia el enfrentamiento entre el individuo y el todo poderoso Leviatán; entre el hombre y el Estado, en esa lucha desigual, el resultado 259 ALFREDO DELGADILLO AGUIRRE está decidido de antemano: la dignidad del hombre será destruida por la acción autoritaria; la resistencia a la opresión será inútil, el Estado, empleando como instrumento el proceso penal, aterrorizará las conciencias, doblegará las voluntades e impondrá la tiranía irrestricta. Todo ello ocurrirá a menos que las leyes establezcan normas a las que deberá sujetarse necesariamente el proceso penal, límites a la acción acusadora del Estado y derechos de los que disfrutará necesariamente el procesado y que deberán ser respetados por las autoridades, es decir, un Estado de derecho que reconozca y garantice los derechos humanos del procesado penal. Una sociedad se define por lo que prohíbe y castiga y por la manera como lo castiga, más que por lo que dice sostener y querer. La enumeración de todos los pueblos de la tierra indica las garantías que sus respectivas legislaciones otorgan al procesado penal, permitiría una jerarquización cierta del grado de civilización, libertad y democracia alcanzado por cada nación, México no es excepción si entendemos a la democracia como la realización de la justicia. Sin restar importancia a la investigación de las materias civil y administrativa, que sirven de modelo por sus avances en cuanto a algunas instituciones jurídicas, que trata la doctrina y la jurisprudencia nacional y de otros países, el Derecho Penal, en lo particular, no deja de vivificar las pasiones que aquejan a los abogados; al centrar su atención en los derechos fundamentales del hombre, la vida, libertad, propiedad, familia, marca nuestro gran interés por la materia. Justicia penal efectiva significa plenitud de garantías procesales, esto involucra a los diferentes niveles de autoridad que tienen la función de procurar justicia, administrar justicia y ejecución de penas, una actitud más asequible y eficaz para la satisfacción real de los derechos e intereses jurídicos y por consiguiente de la sociedad. La efectividad de la tutela judicial debe suponer un acercamiento de la justicia al justiciable, no consiste en mejorar la imagen de la justicia para hacerla más accesible, sino estructurar la hidráulica del Derecho Procesal Penal, considerando los problemas reales que representan la legitimación represiva de las leyes y la ausencia de actuación efectiva de los órganos del Estado, involucrados en este problema. El planteamiento central de este trabajo se ciñe a un recorrido por el proceso penal, en este aparecen diversas instituciones procesales, denominadas medidas cautelares, siempre en la idea de cumplir con el ya mencionado artículo 17 constitucional, empero, el Estado enfrenta la batalla de las medidas cautelares, legitimando violencia, represión y violación de derechos fundamentales; el gobernado en la otra trinchera 260 LA DEONTOLOGÍA CONDUCTUAL EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA jurídica opta por impugnar esos actos de autoridad, utilizando medidas cautelares que sirvan para hacer valer sus derechos fundamentales, teniendo como corolario una batalla sin resolver. LA BATALLA POR LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL: ARGUMENTACIÓN JURÍDICA En el pasado la justicia cautelar era algo excepcional, empero ha sido utilizada históricamente sin esa denominación. Joseph es el primer personaje bíblico que es encarcelado, esclavo de Putipar, capitán de la guardia del pharaón, Joseph de ser esclavo pasó a ser mayordomo de la casa, la esposa de Putipar lo provoca pero Joseph no conciente, ella en venganza revierte sobre él su propio pecado, el testimonio falso de esta mujer hace que recaiga sobre Joseph el delito de intento de adulterio, lo que lleva consigo la prisión; esa detención fue una medida cautelar en su contra para llevarlo a un proceso. Calamandrei1 define a la providencia cautelar como una anticipación provisional de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma, por su parte, Couture2 afirma que las medidas cautelares son dispuestas por el juez con el objetivo de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse. En el mismo sentido, al referirse a las medidas cautelares, Chiovenda3 señala que estas medidas especiales determinadas por el peligro o la urgencia se llaman medidas de seguridad o de cautela (cautelares) porque surgen antes de que sea declarada la voluntad de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que sea realizada su actuación, para garantía de su futura actuación práctica y son distintas según la diversa naturaleza del bien al que se aspira. 1 Sagrada Biblia, texto de la edición impresa en 1884, de la vulgata latina al español, Barcelona, 1883, Génesis, capítulo XXXIX, p. 40. Estudio sobre el proceso civil, Calandra, Buenos Aires, Argentina, 1945. 2 J. Eduardo Couté, Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, Editorial de Palma, 1976, p. 405. 3 José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Cárdenas, 1980, p. 278. 261 ALFREDO DELGADILLO AGUIRRE Héctor Fix- Zamudio4 por su parte, en relación con las medidas cautelares, dice que “son instrumentos que puede decretar el juzgador a solicitud de las partes o de oficio para conservar la materia de litigio, así como para evitar un grave o irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad con motivo de la tramitación de un proceso”. Bajo la dirección de Rolan Arazi5 al escribir sobre medidas cautelares, expresa tradicionalmente se ha definido como cautelar el proceso que sin ser autónomo sirve para garantizar el buen fin de otro proceso. Este juicio se encuentra dentro de una categoría más amplia de procesos urgentes, ya que como bien lo señaló Peirano “todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar. en efecto hay supuestos en que el peticionario obtiene de entrada la satisfacción de su derecho sin haberse agotado el conocimiento del juez, porque la urgencia es más importante que la certeza, son casos en los que corresponde ingresar sobre el fondo, generando una solución semejante a la decisión final, al respecto señala Rivas “que junto con la cosa juzgada material y formal podemos hablar de la cosa juzgada provisional en la primera, el conocimiento de juez no tiene limitación alguna, en la segunda la tiene respecto de los temas que pueden ser tratados”. Como lo señala Lazaari,6 ya Camelutti y Calamdrei habían advertido que en ciertos supuestos el peligro de la tardanza podría frustrar la satisfacción del Derecho y era necesario acelerar la solución mediante una decisión previsora. En este sentido la finalidad de las medidas cautelares es evitar que el tiempo que insume el proceso frustre el derecho del peticionario, asegurándose así el eventual cumplimiento de la condena, disipando los temores fundados del denunciante, querellante o en su caso de la sociedad representada por el Estado mismo. Adicionalmente la justicia cautelar atiende a cuestiones fundamentales, como son: evitar actos de molestia, que puedan causarse en perjuicio de los gobernados, especialmente con la ejecución de actos de autoridad que en materia penal se refieren a privaciones de la libertad en forma arbitraria e ilegal; desposesión de bienes o derechos, al respecto los temas de interés público y el orden social han sido utilizados por los órganos de procuración y administración de justicia como premisas para justifi- 4 Medidas cautelares, Héctor Fix-Zamudio, Diccionario Jurídico Mexicano, Porrúa, 3a. edición, 1989, p. 2091. Medidas cautelares, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997, p. 2. 6 Ver de Lazzari cautela material, JA, 1996, 1 v. 5 262 LA DEONTOLOGÍA CONDUCTUAL EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA car; los primeros actos violatorios de los derechos fundamentales, y los segundos en dilaciones de la administración de justicia, para poner un dique a esos actos, protegiendo al gobernado. En este orden de ideas son dos los fundamentos de la justicia cautelar; primero, evitar “el peligro en la demora” por la tardanza en obtener fallo favorable, la doctrina se refiere al “periculum in mora i7 y segundo la medida cautelar únicamente puede decretarse cuando quien resuelva esté en presencia cuando menos de un aparente derecho de quien la solicita, ello se le denomina “fumus boni iuris” o apariencia del buen derecho. Las medidas cautelares desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal fincan la necesidad de poner en la balanza para decretarlas el “periculum in mora”, del particular frente al Estado, del Estado frente al particular, y siempre garantizando el interés social y las normas de orden público. El peligro en la demora debe tener una aplicación real, actual e inminente, como base de la medida cautelar empleada, equilibrando la actuación del Estado y la actuación del gobernado, en los procedimientos integrantes del proceso penal; es decir, se actualizan de la siguiente forma: Cuando el autor del delito recorre la fase del iter criminis, o ex ante a su agotamiento el Estado aparece con la medida cautelar, la detención, el aseguramiento de objetos, instrumentos o productos del ilícito, si a partir de ese momento se pueden identificar como tales, después de la detención los órganos de procuración o administración de justicia según corresponda podrá imponer medidas de cautela al procesado. En este sentido opera la tutela judicial efectiva, por haber actuado el Estado con prontitud en la detención o el aseguramiento garantiza un proceso penal al justiciable que no tuvo oportunidad de evadirse, por la reacción pronta y eficaz del Estado, en representación de la sociedad a quien afectó con su conducta antisocial el delincuente. El problema se plantea cuando el Estado utiliza esas u otras medidas cautelares en perjuicio del gobernado que no precisamente es un delincuente, afectando su esfera jurídica sus derechos fundamentales e implantándose la imposibilidad de reparar la afectación. La violencia legitimada en algunas legislaciones ofrece la posibilidad al Estado de violentar el Estado de derecho, como el caso de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, en la que se ha fracturado el espíritu garante de la Constitución; señala Sergio Reyes “es un error pretender ver el problema de la delincuencia 7 Las providencias cautelares en la justicia administrativa, Víctor Manuel Montoya Rivero, Universidad Panamericana, revista, p. 126. 263 ALFREDO DELGADILLO AGUIRRE como una guerra, como también es una ilusión creer que se está afectando en la misma magnitud. La violencia legar se encamina siempre a la delincuencia de la miserabilidad.8 El fumun boni juris es planteado por la Suprema Corte de Justicia Nacional al resolver en contradicciones de tesis, como fundamento de la medida cautelar denominada suspensión del acto reconocido en el juicio de amparo.9 Es interesante también la exposición que hace el Ministro Mariano Azuela “el legislador no puede prever toda la gama de actos reclamados que pueden llegar a presentarse, el legislador10 señala reglas, criterios, la Suprema Corte cuando define contradicciones de criterios complementa la tarea del legislador, pero finalmente se necesita de un ser que ante un caso concreto, con su sensibilidad de juzgador, sepa decir se otorga la suspensión o se niega”. El Derecho Procesal Penal, al referirse en doctrina, poco ha trabajado su estudio e investigación sobre el contenido y aplicación integral de las medidas cautelares, razón suficiente para el estudio y tratamiento de este tema; adicionalmente es importante aclarar que la ausencia de doctrina específica sobre el tema, nos apoyamos en las investigaciones que en materia de Derecho Procesal Civil y Administrativo se han realizado y también acudimos a la jurisprudencia que ha tenido un marcado interés en el tema, empero, en forma muy particular, es decir, trata temas o expresa criterios sobre la detención, el arraigo, el cateo, el aseguramiento de bienes, la libertad provisional bajo caución, entre otras figuras del Derecho Procesal Penal; el interés nuestro es analizar la confrontación existente entre estas instituciones procesales y aquellas que el mismo gobernado tiene para combatirlas; es la medida cautelar denominada suspensión del acto reclamado por la vía del juicio de amparo; institución que de suyo, profesa la protección constitucional de los gobernados, sin embargo, enfrenta problemas muy significativos en su aplicación; entre ellos los derivados de la misma clasificación de las medidas cautelares, apoyando este argumento en la clasificación que al respecto hace Francisco Ramos Méndez11 como: 1) personales o reales, según 8 “De la criminología y el control social a una sociología de la opresión,” artículo de la revista textos jurídicos, Universidad de Tlaxcala, 1999, p. 17 9 “La apariencia del buen Derecho”, Suprema Corte de Justicia Nacional, serie debates, 1996. 10 Contradicción de tesis número 3/95, de entre las sustentadas por los tribunales colegiados, tercero en materia administrativa del primer circuito y segundo del sexto circuito, al resolver los incidentes de suspensión en revisión número 2233/93 y 358/91, respectivamente. 11 Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Francisco Ramos Méndez, en justicia, Barcelona, número 1, 1985, pp. 75-90. 264 LA DEONTOLOGÍA CONDUCTUAL EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA recaiga sobre las personas o los bienes, 2) conservativas o innovativas, tienden a mantener o modificar el estado de cosas anterior al proceso, 3) nominadas e innominadas, según justifiquen una medida específica que el juzgador puede decretar o un poder genérico del juzgador para decretar las medidas pertinentes, con el fin de asegurar las condiciones necesarias para la ejecución de la futura y probable sentencia. Desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal y del juicio de amparo la medida cautelar por excelencia es la suspensión del acto reclamado o impugnado, empero, nada impide que el legislador utilice otras medidas cautelares, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, para asegurar los derechos fundamentales de los gobernados, la pronta y expedita administración de justicia, cumpliendo en forma concomitante con el gobernado y el interés de la sociedad. Tradicionalmente en nuestro medio la suspensión del acto reclamado o impugnado se considera como una medida cautelar meramente conservativa, pues se había sostenido por los tribunales federales que la suspensión no tenía efectos restitutorios en materia de amparo, ya que ellos únicamente pueden ser efecto de la sentencia protectora, en los términos de lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Amparo, que establece que los efectos de la sentencia son restituir al quejoso en el uso y goce de la garantía violada, por lo tanto los efectos restitutorios no pueden derivar de una medida cautelar como lo es la suspensión, tan es así que la jurisprudencia y la doctrina en el pasado insistentemente hacían referencia a lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley de Amparo, que ordena que con la sola presentación de la demanda el juez de distrito podrá ordenar que las cosas se mantengan en el estado que guarden hasta que se notifique a la autoridad responsable sobre la resolución que se dicte sobre la suspensión definitiva, es decir, al señalar el precepto el efecto de la suspensión lo hace consistir meramente en un efecto conservativo, que las cosas se mantengan en el estado que guarden. Así lo vinieron sosteniendo nuestros tribunales federales desde 1936, sin embargo nada impide teórica y prácticamente que las medidas cautelares, y por ende la suspensión del acto reclamado, que derive de otra medida cautelar, en el proceso penal, tenga afectos restitutorios, creando situaciones jurídicas concretas que modifiquen los actos penales. Actos intraprocesales, expresa el doctor Cipriano Gómez Lara, agregaríamos en materia penal, es el caso en la constitución y en la doctrina el reconocimiento de la garantía de inviolabilidad de domicilio; argumentos de bastante valía que en el texto constitucional se consagran, empero, podemos demostrar que en algunos casos es un 265 ALFREDO DELGADILLO AGUIRRE rótulo jurídico, por ejemplo, unos agentes de policía ingresan en forma súbita a un domicilio, violando la garantía, pero en él encuentran algún objeto de delito y ponen al indiciado a disposición de la autoridad ministerial. El argumento no jurídico del policía es la justificación de la violación del domicilio por el aseguramiento del objeto del delito; el argumento del indiciado es la violación flagrante de la garantía; el argumento jurídico es que los derechos del indiciado por esa violación están a salvo para poderlos hacer valer ante la autoridad correspondiente, es decir, podrán denunciar allanamiento, queja administrativa en contra de los servidores públicos; pero la garantía real de su derecho no es restituible, ni siquiera a titulo de invalidación del acto de autoridad de las policías, y menos tendrán un efecto directo en el procedimiento de averiguación previa que se les instaure; es de colegiarse en estas circunstancias que el manto protector constitucional fue ineficaz, el gobernado queda con una desolación jurídica y fáctica; éste es el argumento de la doctrina y la jurisprudencia que se encuentra en pugna con el sistema anglosajón, que argumenta en su cuarta enmienda, de la Constitución de Estados Unidos de América: “no se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y efectos contra registros, y detenciones arbitrarias, y no se expedirán mandamientos a dicho efecto a menos que hubiere causa probable apoyada por juramento o declaración, el mandamiento designará específicamente el lugar que haya de registrarse y las personas u objetos de los que haya de apoderarse”, en el caso Weks v, Unite Status, inicio la elaboración de la llamada regla de exclusión, conforme a la cual los tribunales no deben admitir pruebas obtenidas como resultado de registros arbitrarios, el día de hoy esa regla opera también el uso directo o derivativo de dichas pruebas, así, por ejemplo, el conocimiento obtenido gracias a un registro, arbitrario, no puede ser usada en un proceso penal.12 Los anteriores argumentos fincan la batalla por las medidas cautelares, según el Estado, la ley y su sociedad en el esquema de respeto a sus derechos y garantías. El argumento jurídico del presente trabajo corresponde a hacer compatible el proceso penal con un sistema de medidas cautelares garantista, y respetuoso de los derechos consubstanciales del hombre. Los mexicanos, gobernados, académicos y 12 “Respecto a los cateos en la legislación y jurisprudencia norteamericana”, ver Law artículo en Human Rigen in Criminal Procedure, editado por J. Andrews, 1982, p. 277. 266 LA DEONTOLOGÍA CONDUCTUAL EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA servidores públicos, aspiramos a un Estado de derecho, el cual podrá reflejarse en el proceso penal cuando las medidas de cautela que aparecen en su curso tengan, según la medida, efectos de conservación o restitución, ya sea por la vía de la suspensión en el derecho de amparo, o en forma directa y autónoma, y así lograr en anhelo del artículo 17 de nuestra carta magna. “El tiempo necesario para obtener la razón no debe causar daño a quien tiene la razón” CONCLUSIONES Primera.- La tutela jurisdiccional, consagrada como derecho público subjetivo en el artículo 17 de la Constitución, tiene como objeto dar acceso a una auténtica justicia a todo gobernado. Sin embargo, el exceso de duración de los juicios, la falta de claridad en la forma de interpretar las medidas cautelares, trae como consecuencia la inseguridad de los derechos subjetivos de los particulares. Segunda.- Ante esta situación la justicia cautelar desempeña un papel primordial para armonizar el Derecho Procesal Penal, es decir, se acentúa la importancia de las medidas cautelares, las cuales previenen los daños irreparables o de difícil reparación, que vendrían a derivarse del retardo o falta de previsión jurídica sobre el esquema real de las medidas de cautela. Tercera.- Según la clasificación de las medidas cautelares, derivada de su estudio en materia civil, es posible, a partir de ahí, diseñar la clasificación de las medidas cautelares aplicadas en el proceso penal, especialmente las que coincidieran con la realidad del derecho procesal a estudio. Cuarta.- Los presupuestos de la justicia cautelar en materia procesal penal son fundamentalmente: el periculum in mora, que se traduce en los daños y perjuicios que pueden causarse al administrado con la ejecución del acto de autoridad y por la tardanza en dictarse la resolución; el fumus boni juris, que es la credibilidad objetiva y seria de existencia del derecho discutido, que descarta toda pretensión infundada, temeraria o hasta cierto punto cuestionable. Quinta.- A partir de las instituciones cautelares del Derecho Civil, administrativo y penal, dirimir la controversia existente entre el Estado y el gobernado, quienes utilizan estas medidas para cumplir con sus respectivos fines, empero, transgrediendo 267 ALFREDO DELGADILLO AGUIRRE la norma constitucional, el Estado de derecho y la democracia, que ve sus permanencias en la realización de la justicia. Adicionalmente al estudiar todas y cada una de las medidas cautelares que pueden darse en el proceso penal incorporar el espíritu real de la justicia cautelar. 268 Origen filosófico de los derechos humanos y su impacto en la procuración de justicia (Consideraciones en torno al concepto iusnaturalista de derechos humanos como derechos naturales) José G. Medina Romero* * Director General de Inspección Interna de la Visitaduría General de la Procuraduría General de la República. ORIGEN FILOSÓFICO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU IMPACTO EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA L OS DERECHOS HUMANOS: SU INTERPRETACIÓN FILOSÓFICA PRIMIGENIA Uno de los conceptos culturales con mayor auge después de la Segunda Guerra Mundial es sin lugar a duda el de “derechos humanos”. Sin embargo, se sostiene que “... la primera aparición de la idea de los derechos del hombre tuvo lugar durante la lucha de los pueblos contra el régimen feudal y la formación de las relaciones burguesas ...”.1 Ahora bien, no hay que olvidar que el documento que tiene la primicia en la materia es la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, emitida por la Asamblea Nacional Francesa en el año de 1789. Cabe señalar que las ideas de ilustración surgidas en el siglo XVIII lograron expandirse por toda Europa hasta llegar a América Latina, influyendo con sus ideas a la Constitución Mexicana de Apatzingán de 1814, documento en el que se establece que: “...La felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La íntegra conservación de estos derechos es el objeto de la institución de los gobiernos, es el único fin de las asociaciones políticas...”.2 El criterio iusnaturalista existente durante el siglo XVIII señalaba que el surgimiento de los derechos humanos deviene de la esencia misma del individuo. Al referir el origen iusnaturalista del concepto “derechos humanos” bordamos necesariamente en la noción axiológica del término, pues desentrañar la idea de “derechos humanos” como sinónimo de “derechos naturales” nos conduce al terreno de lo ético. La corriente iusnaturalista se divide en dos campos: la primer corriente denominada iusnaturalismo teológico, el cual afirma que el hombre disfruta de ciertos derechos naturales por mandato divino (Dios), y por lo tanto tiene que ser respetado en su dignidad y calidad humana por el hecho de ser el hijo del ser supremo creado a su imagen y semejanza.3 La segunda corriente es el iusnaturalismo racional, el cual establece que estos derechos son fruto de la propia naturaleza, es decir, el hombre posee inteligencia y razón de gozar de una dignidad que hará posible la convivencia dentro de la sociedad.4 1 Pérez, Antonio, Derechos humanos. Estado de derecho y constitución, España, 1984, p. 23. Armienta, Gonzalo, El ombudsman y la protección de los derechos humanos, México, Edit. Porrúa, 1992, p. 12. 3 Quintana Roldán, Carlos y otros, Derechos humanos, México, Edit. Porrúa, 1998, p. 27. 4 Idem, p. 28. 2 271 JOSÉ G. MEDINA R OMERO Los anteriores postulados aluden a “derechos”, no desde el punto de vista jurídico, sino a valores morales que orientan tales “prerrogativas”; esto es, los atributos que definen a la persona humana se califican como “derechos”, en función de que se les concibió como un cierto tipo de “bienes”, “privilegios” o “poderes”, considerando tales expresiones sinónimas de la palabra “derecho” desde el punto de vista jurídico, siendo ello un error. Así las cosas, cuando se da la violación de “derechos naturales”, en la concepción iusnaturalista, estaríamos frente a la vulneración de atributos morales que existen antes y sobre el orden jurídico vigente. Por tanto, se deduce que la corriente iusnaturalista no asume una noción jurídica de los derechos humanos, sino una noción axiológica, resultando fuera de contexto derivar el concepto “derechos” en su sentido jurídico, cuando se trata de un concepto de la esfera moral. De acuerdo a ello, en la noción axiológica del término “derechos humanos” sólo se habla de derechos naturales como exigencia orientada a un concepto de persona desde la óptica ética, pero como bien apunta el maestro Álvarez Ledesma: “... el discurso político no parte de los derechos naturales sino de los derechos del hombre. O sea, los derechos del hombre como derechos naturales”.5 El entuerto se deshace cuando queda claro que la noción axiológica de los derechos humanos pretende establecer parámetros y/o principios para denotar paradigmas de justicia y, en su caso, legitimidad política. Por otro lado, la noción jurídica de los derechos humanos busca en esencia establecer conceptos jurídicos exigibles conforme a las reglas que rigen los ordenamientos de derecho. Se dice que los derechos humanos son valores o principios justificados desde una fundamentación iusnaturalista, por tanto intemporales o eternos y, por consecuencia, anteriores a la sociedad y al Estado; sin embargo, en su noción jurídica, es decir, como derecho positivo, los derechos humanos sólo pueden ser históricos y, por tanto, eminentemente temporales y sujetos al reconocimiento de la sociedad y el estado.6 En síntesis, podemos decir que la revisión del concepto derechos humanos tiene un doble discurso que persigue una expresión moral u otra legal de ver y tratar a la persona humana. He aquí el principio fundamental para entender, en su carácter multidimensional, el concepto de derechos humanos. Por lo que hace a la corriente positivista, ésta adopta la posición de que sólo el Estado es el encargado de conceder derechos y a su vez limita el libre ejercicio de los 5 6 Álvarez Ledesma, Mario Ignacio, Acerca del concepto derechos humanos, México, Edit. Mc Graw Hill, 1999, p. 74. Ibídem, p. 88. 272 ORIGEN FILOSÓFICO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU IMPACTO EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA mismos, pues “... el legislador lo que hace es recoger en el contenido de la ley un conjunto de valores morales, filosóficos y políticos, para plasmarlos en el texto normativo ...”.7 Podemos establecer que el fenómeno jurídico de los derechos humanos y su consecuente noción jurídica se da después de su concepción filosófica. Esto es, la positivización de los derechos humanos, su consignación en normas jurídicas, se presenta a finales del siglo XVIII con el nacimiento del constitucionalismo moderno, con la idea de una constitución escrita. Así, queda claro que la noción original de “derechos humanos” es una concepción filosófico-política que sienta las bases de una forma de legitimidad que parte de un contrato social, es decir, de la expresión general de una colectividad mediante la manifestación de su voluntad. Históricamente tenemos que la legitimidad monárquica cambia por la legitimidad popular y surge el concepto de soberanía, entendida como la voluntad mayoritaria de un pueblo. Finalmente, basta decir que el concepto “derechos humanos”, como derechos naturales, deriva de las teorías para legitimar el poder político desarrolladas por los filósofos, como Hobbes, Locke y Rousseau. Los rasgos que caracterizan a los derechos humanos en la modernidad se dan en función del tránsito de la noción filosófica de los derechos humanos como derechos naturales en su expresión política. Como claramente lo dice el doctor Álvarez Ledesma: “Es la traslación de un concepto del juego del lenguaje de la política”.8 Así las cosas, es necesario aclarar que el Estado no concede derechos, los reconoce por la razón de que éstos son anteriores a la existencia del mismo; el Estado ha encontrado su fundamentación en la propia naturaleza y en la dignidad del ser humano y por tanto le corresponden derechos correlativos de obligaciones, puesto que esta dignidad surge de la propia naturaleza del hombre, sea cual fueren sus condiciones económicas, políticas, étnicas, sociales o culturales. Para lograr una mayor comprensión en el caso específico de México vamos a partir de dos aspectos: antes y después de nuestra actual Constitución. La primera referencia se encuentra integrada por todos aquellos documentos relativos a los derechos humanos con característica individual y liberal; un ejemplo claro de ello fue la abolición de la esclavitud, encabezada por Don Miguel Hidalgo y Costilla en el año de 1810 y el de la Constitución Federal de 1857, en el que se fundamentan los derechos 7 8 Quintana Roldán, Carlos y otros, op. cit., p. 29. Álvarez Ledesma, Mario Ignacio, op. cit., p. 71. 273 JOSÉ G. MEDINA R OMERO del hombre; asimismo en las Leyes de Reforma de 1859, al matrimonio civil y la libertad de cultos, entre otros. En el segundo aspecto, que es posterior a la Constitución de 1917, se exponen derechos de tipo social; como ejemplo de ello encontramos la protección constitucional a campesinos y trabajadores. L OS DERECHOS HUMANOS Y SU CORRELACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL La necesidad del hombre de desarrollarse física, moral e intelectualmente radica en la tendencia denominada “progreso”. La sociedad y el gobierno procuran la posibilidad de satisfacer de alguna forma tal necesidad, por lo que las condiciones de edad, sexo o raza permanecen en segundo término, quedando el hombre como un ser libre con derechos y obligaciones, debiendo ser considerado como el elemento básico de toda relación de familia, sociedad y nacionalidad. En nuestro país, desde los arranques de la Guerra de Independencia, siempre se atendieron los derechos del hombre; en la proclamación que hizo Ignacio López Rayón, en el año de 1811, ya se pedía garantizar la libertad personal, de imprenta, de trabajo y la igualdad general. Así también, en los Sentimientos de la Nación de Don José María Morelos y Pavón, proclamados en el año de 1813, ya se exteriorizaba la igualdad ante la ley, la seguridad del domicilio y la propiedad privada. Las siete leyes, promulgadas en 1836, ya preveían la propiedad privada, la libertad personal, la correcta aplicación de las leyes por parte de los tribunales existentes, la libertad de imprenta y de tránsito internacional. En el acta de reformas de 1847 se apuntaba el tan conocido derecho de petición y de reunión, únicamente para asuntos públicos, así como las garantías de seguridad, igualdad, propiedad y libertad. En la Constitución de 1857 se consigue figurar los derechos del hombre, pero sin pormenores; al exponer el criterio básico en su artículo 1o., en el sentido de reconocer que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales”.9 Es hasta el siglo XX en que surge el descontento por la miseria que llevó al 9 Bazdresch, Luis, Garantías constitucionales, México, Edit. Trillas, 1998, p. 55. 274 ORIGEN FILOSÓFICO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU IMPACTO EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA pueblo de México a tomar las armas y hacer valer sus derechos individuales, dando origen al nacimiento de la Constitución de 1917, alcanzando así el privilegio de ser la primera en el mundo que incluye disposiciones de carácter social, además de servir como modelo, después de la Primera Guerra Mundial, en la elaboración de otras constituciones. Así pues, en la práctica de la aplicación del Derecho surgen dificultades en el momento mismo en que entran en conflicto los intereses de los gobernados con las pretensiones de los gobernantes, sobre todo cuando los individuos actúan en representación del Estado de manera arbitraria y prepotente, excediéndose de esa “autoridad” y desvirtuando su función pública. Es por ello que la Constitución, ante tales abusos, ampara al individuo y defiende a la sociedad contra toda exuberancia o abuso de autoridad a través de las ya tan conocidas “garantías individuales”, defendiendo a aquéllos que son más indefensos. En el ejercicio de una reflexión sobre la delimitación conceptual de los derechos humanos y las garantías individuales entendemos que aquéllos son todas las atribuciones que constituyen la personalidad del ser humano, y las garantías individuales son la realización plasmada por escrito de esos derechos en los preceptos constitucionales. A este razonamiento el maestro Ignacio Burgoa asevera: ... los derechos del hombre se traducen substancialmente en potestades inseparables e inherentes a su personalidad, son elementos propios y consubstánciales de la naturaleza como ser racional, independientemente de la posición jurídicopositiva en que pudiera estar colocado ante el Estado y sus autoridades, las garantías individuales equivalen a la consagración jurídico-positiva, en el sentido de investirlos de obligatoriedad e inoperatividad para atribuirles respetabilidad por parte de las autoridades estatales y del Estado mismo ....10 Por otra parte, nuestra vigente Constitución de 1917, en su artículo 1o. señala: “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución ...”.11 Lo que da origen a que cualquier persona, mexicana o no, tenga derecho a las garantías que otorga nuestra Carta Magna. 10 11 Burgoa, Ignacio, Las Garantías Individuales, México, Edit. Porrúa, 1998, p. 187. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Edit. Porrúa, México, 2000, P. 7 275 JOSÉ G. MEDINA R OMERO El vocablo “garantía” proviene del término anglosajón “warranty”, que significa proteger, asegurar. Tiene su origen jurídico en el Derecho Privado, porque en el Derecho Público tiene diversos significados de protección y no existe una unificación respecto de dicha concepción. A partir de la Revolución Francesa la relación entre gobernantes y gobernados se ha regulado por normas legales admitidas por todos los que integran un Estado; sobre estas bases se instituyó el llamado Estado de derecho. Al surgir el Estado de derecho se estableció “… el concepto de que éste y el gobierno deben respetar a todos y cada uno de los miembros de la sociedad, a todos los individuos …”.12 Para el maestro Alfonso Noriega las garantías individuales ...son hechos naturales, inherentes a la persona humana, en virtud de su propia naturaleza y de la naturaleza de las cosas, que el Estado debe de reconocer, respetar, y proteger, mediante la creación de un orden jurídico y social, que permite el libre desenvolvimiento de las personas, de acuerdo con su propia y natural vocación, individual y social ….13 En este sentido, el hombre, al desarrollarse dentro de una sociedad determinada, se le deben de reconocer sus facultades o atribuciones, éstas, a su vez, deben de ser respetadas por cada uno de los miembros que integran el núcleo social, puesto que la intención de cada individuo es precisamente disfrutar de esas potestades, por lo que se ve obligado a venerar los derechos de los demás. Sobre este concepto el maestro Lucas Verdú apunta que la garantía … es el conjunto de medidas técnicas e institucionales que tutelan los valores recogidos en los derechos y libertades enunciados por la Constitución, que son necesarios para la adecuada integración, en la convivencia política de los individuos y los grupos sociales….14 Por último, el doctor Carlos Sánchez Viamonte ostenta su concepto de garantía como “... la institución creada a favor del individuo, para que, armado con ella, pueda 12 Varios, Nuestra constitución. Historia de la libertad y soberanía del pueblo mexicano. De las garantías individuales, artículo 1o. y artículo 20, México, Instituto Nacional de Estudios Históricos de la Revolución Mexicana, tomo 5, p. 13. 13 Burgoa, Ignacio (citando a Alfonso Noriega Cantú), op. cit., p. 163. 14 Fernández, Emilio, Diccionario de Derecho Público, Argentina, Edit. Astrea, 1981, p. 355. 276 ORIGEN FILOSÓFICO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU IMPACTO EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituyen en conjunto la libertad civil y política ...”.15 Para alcanzar esta expresión tan realista de lo que debe ser la esencia de los derechos humanos se debe profundizar en la noción filosófica, política y ética del término, entrando en la disección de otros que parecieran sinónimos pero que representan figuras independientes con propósitos a veces comunes pero finalmente distintos, cuya confusión no parece ni justificada ni justificable. Cabe señalar que los derechos humanos implican facultades que corresponden al hombre en su calidad de individuo, como de otras que devienen de su naturaleza social, colectiva, por tanto, no se pueden homologar términos heterogéneos. El derecho humano, cualquiera, es un principio ético o un parámetro de justicia o atiende a la condición de legitimidad política; cuando se positiviza adopta la forma de un derecho subjetivo público y en ese orden se proyecta un medio de defensa, judicial o no, que lo protege; ese derecho es su garantía en la noción jurídica del término. Ahora bien, en sentido amplio, cuando se asume la cercanía del término derechos humanos con el de derechos fundamentales la característica lingüística de “fundamentales” otorga a los derechos humanos una estrecha conexión con la idea de dignidad humana, entendida como parte primigenia de la naturaleza misma del hombre. Esta expresión puede usarse indistintamente a la de derechos humanos, y quien esto escribe considera que “derechos fundamentales” implica mayor precisión en torno al tipo de derechos a los que con ella se alude, esto es, exigencias ético-jurídicas inherentes a la persona humana que implican paradigmas de justicia y llevan implícitas la legitimidad política de quien está obligado a respetarlas. Derechos que están por encima de otros derechos. POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU IMPACTO EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA Aunque resulta ser un tema muy controvertido, entre los derechos humanos y las garantías individuales existe una relación lógico-jurídica; por una parte, los derechos humanos, en general, son las facultades o la protección de que goza todo ser humano 15 Idem, p. 356. 277 JOSÉ G. MEDINA R OMERO frente al poder público. Son aquellas potestades inseparables e inherentes a la personalidad, “... son los elementos consustánciales de su naturaleza como ser racional, independientemente de la posición jurídico-positiva en que pudiera estar colocado ante el Estado y sus autoridades ... “.16 Los derechos humanos son las facultades inherentes que tiene una persona por el simple hecho de serlo y sin las cuales no podría coexistir como tal. Aunado a este razonamiento, las garantías individuales son consideradas como todas aquellas normas jurídicas que tienen como objeto de estudio salvaguardar los derechos fundamentales que el ser humano tiene para lograr su desarrollo y alcanzar sus objetivos, conceptualización que irremediablemente orienta a la protección debida y necesaria en el ámbito de la procuración de justicia, actividad del Estado toral para el mantenimiento del orden y la paz públicos. Como podemos ver, ambos conceptos tienen como característica principal la protección y el desenvolvimiento del hombre, lo que trae consigo derechos y obligaciones entre gobernado y gobernante o Estado, mismos que se desentrañan de los derechos fundamentales de libertad, igualdad, seguridad y prosperidad, es decir, se traducen en el impacto de origen que guarda la naturaleza filosófica de los derechos humanos, en relación con la procuración de justicia como actividad primordial para la vida misma del Estado. Al igual que los derechos humanos, las garantías individuales tienen como antecedente la conocida tesis iusnaturalista que sostiene que son los derechos innatos del hombre y, por tanto, son considerados superiores y pre-existentes de todo ordenamiento jurídico; es por ello que el Estado tiene la obligación de hacerlos valer y también respetarlos, encuadramiento que pasa por el tamiz de la procuración de justicia en su alcance, origen y fin último. Los derechos humanos y su impacto en la procuración de justicia encuentran su fundamento en el respeto de la dignidad intrínseca de los derechos inalienables, es decir, que no pueden perderse ni transferirse por voluntad propia, y en el principio de igualdad de todos los miembros de la sociedad humana, así como la realización del ser humano libre que necesita de todas las condiciones que permitan el goce pleno de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. En nuestra Constitución las garantías individuales que consagra tienen la característica de ser unilaterales porque, es el propio gobierno o el poder público el encar16 Burgoa, Ignacio, op. cit., p. 186. 278 ORIGEN FILOSÓFICO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU IMPACTO EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA gado de hacerlas respetar, vertiente que precisamente pasa por la procuración de justicia, como se dijo, en su alcance, origen y, filosóficamente, final. Son irrenunciables, además de ser generales y permanentes para todo individuo, y sobre todo supremas, puesto que no existe una ley superior a las mismas. Cabe señalar que las garantías individuales se encuentran constituidas por los aludidos derechos fundamentales de libertad, igualdad, seguridad y propiedad, pero ya no simplemente declarados, sino que ahora están plenamente garantizados y asegurados en el ejercicio de los mismos a través del poder público, aplicando por supuesto a la actividad estatal de procurar justicia. Es decir, a las garantías individuales se les atribuye la característica de obligatoriedad e imperatividad, con la finalidad de darles un carácter de respetabilidad, y así lograr que se cumplan y se respeten los derechos humanos que protegen. Así pues, podemos deducir que en México existe un profundo reconocimiento jurídico en la creación de mecanismos e instituciones de defensa de los derechos humanos. Al respecto, suscribimos en todo la declaratoria que realiza el maestro Leonel Péreznieto, al señalar que el … proceso de cambio (en México) está estrechamente vinculado a la creación de una nueva y más cercana relación entre la sociedad y el Estado, a un diálogo más próximo entre el ciudadano y su gobierno, a una mayor confianza y credibilidad de la sociedad hacia sus instituciones públicas, a un cabal respeto de los derechos de cada individuo y en la correcta administración de la justicia. En este contexto se creó la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), el 5 de junio de 1990 ....17 Como corolario a este apartado, diremos que la concepción dual de los derechos fundamentales concibe a éstos en virtud de una doble personalidad: aquella que muestra su carácter de valores o paradigmas que ubican la condición humana en un renglón deontológico superior, como exigencias éticas para la sociedad, el Estado y el derecho, y otra que, madurada su base ideológica en la filosofía, permite el surgimiento de una teoría jurídica de los derechos humanos, que los dote de obligatoriedad y exigibilidad jurídica, poniendo de su lado el poder legítimo del derecho y del Estado contra cualquier acto de poder alejado de la ley y la justicia. 17 Péreznieto, Leonel, Reformas Constitucionales y Modernidad Nacional, Edit. Porrúa, México, 1992, p.101. 279 JOSÉ G. MEDINA R OMERO Se puede concluir que los derechos humanos no son ni exclusivamente valores, ni tampoco exclusivamente derechos que impactan la procuración de justicia, sino “exigencias ético-jurídicas cuyo acento moral hace de su violación algo más que una simple transgresión de la legalidad”.18 18 Álvarez Ledesma, Mario Ignacio, op. cit., p. 138. 280 El Ministerio Público en el imaginario colectivo: su necesaria vinculación con la Ética Eduardo Martínez Bastida* * Licenciado en Derecho por la Universidad Latinoamericana, egresado de la Maestría en Política Criminal del Instituto Nacional de Ciencias Penales, Abogado Postulante, Catedrático Universitario, autor de las obras: “Delitos especiales”, “Filosofía del Derecho” y “ La deslegitimación del Derecho Penal”, Miembro de la Barra Latinoamericana de Abogados. E L MP EN EL IMAGINARIO COLECTIVO: SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA ÈTICA EL MINISTERIO PÙBLICO EN LA POSMODERNIDAD La modernidad político-jurídica es entendida como un conjunto de principios generales de ese carácter que se fueron institucionalizando a partir del siglo XV y que conforman la base ideológica del control formal penal de los estados de occidente hasta finales del siglo XX.1 A su vez, la posmodernidad político, jurídica es “la imposición de reglas de control social internacional que hacen los países centrales a los estados periféricos”,2 cabe resaltar que esta imposición de reglas de control y poder punitivo no es entendida pues sólo es importado el marco teórico y no las condiciones políticas, sociales y económicas con las que se creó, ante lo anterior esos preceptos legales son aplicados de forma inadecuada llevándonos a una desmodernidad en aras del Derecho de Estado: la justicia penal contemporánea se encuentra en situación crítica, pues se basa en teorías poco discutidas, aplicando normas anacrónicas y produce resultados poco halagüeños y poco justos. Uno de los principios fundamentales y encomiados –el más fundamental y el más encomiado según algunos especialistas–, el principio de legalidad, adolece hoy de extrema debilidad, tanto que en más de un caso se considera injusta esa supuesta base de la justicia. Como prueba de esta crisis del principio de legalidad, baste citar la opinión de Rodríguez Devesa y Marc Ancel; afirma el primero que, hoy más que nunca, frente a un Estado todo poderoso, capaz de aniquilar el destino de los individuos que lo componen, se hace preciso afirmar eficazmente la inviolabilidad de determinadas esferas vitales de los sujetos que integran la comunidad estatal, y calificar de injusto un ordenamiento jurídico que ignora la existencia de esos derechos –mejor, libertades– necesarios para que los hombres puedan cumplir sus propios fines que, en definitiva, constituyen la razón de ser del Estado. El pionero de la nueva defensa social, en su estudio sobre los derechos del hombre y el derecho penal, crítica la crueldad de los regímenes autoritarios que se arrogan el derecho a legislar contra la voluntad general y de formar leyes opresivas, cada día más numerosas y más severas, cuya única finalidad –con frecuencia abiertamente confesada– es reducir por la fuerza la oposición de minorías (o mayorías) subyugadas. 1 Sánchez Sandoval, Augusto, “El Derecho Penal Internacional posmoderno”, en Tendencias del Derecho Penal y la política criminal del tercer milenio, 1a. edición, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2002, p. 199. 2 Ídem, p. 207. 283 EDUARDO MARTÍNEZ BASTIDA Ante el fracaso de la justicia y el Derecho Penal actual, merece pensarse en la oportunidad de abandonar ese sistema tradicional e implantar en su lugar otro carente de sus rasgos esenciales, apoyado en controles naturales o informales, apoyado en coordenadas nuevas, creadas con potente y sensata imaginación que tenga en cuenta las sólidas investigaciones criminológicas contemporáneas.3 La modernidad, entonces, habrá de entenderse como un ejercicio de ingeniería que permite construir instrumentos de referencia para generar diferencias, con base en códigos binarios (bueno, malo, verdad, falsedad, normal, anormal, etc.).4 El proyecto de exclusión, que implica la modernidad, se construye sobre dos pilares: a) Pilar emancipatorio, que se traduce como la rebeldía del hombre frente al mundo constituido; y b) Pilar regulativo, que establecerá las reglas a partir de las que se debe dar cauce a la emancipación. El pilar emancipatorio se sustenta en tres esferas: 1. Esfera de racionalidad cognitiva (razón pura). Es una facultad de verificación, para determinar lo que es esencia y lo que es apariencia, lo que es verdadero y lo que es falso, lo que es ciencia y lo que no lo es. 2. Esfera de racionalidad valorativa (razón práctica). Es una facultad de justificación de la conducta humana, para construir los conceptos “bondad” o “maldad” del acto humano. 3. Esfera de racionalidad estética. Es la facultad de distinción de lo que es bello y lo que no lo es. Por lo que hace al pilar regulativo se funda en tres puntos: 1. El Estado, como organización jurídica y política de la sociedad, que debe generar seguridad y orden. 3 Beristain, Antonio, Derecho Penal y criminología, 1a. impresión, Editorial Temis, Colombia, 1986, pág. 61. González Placencia, Luis, Derecho Internacional y política criminal, curso impartido como el módulo número 12 de la Maestría en Política Criminal del Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2003. 4 284 EL MP EN EL IMAGINARIO COLECTIVO: SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA ÉTICA 2. El mercado, que de una economía feudal pasa a una economía de propiedad y de mercancías. 3. El individuo, que en un primer momento es visto como súbdito y propiedad y al pasar a la economía de mercado se independiza, con lo que se genera la noción de “ciudadano”. Se puede decir que la construcción de la “modernidad” aparece en el siglo XVII, y para su comprensión puede ser dividida en tres períodos: a) Del siglo XVII al XVIII. En esta etapa, en cuanto al pilar emancipatorio, predomina la racionalidad de tipo valorativo, sobre la cognitiva y la estética. Aquí surgen las reglas de convivencia humana y tratados como “el de los delitos y las penas” de Beccaria, en 1764, que construyen un discurso del Derecho Penal del gobernado elaborado sobre la refutación de la inocencia y sobre la certeza jurídica, así mismo vemos aparecer el discurso de los derechos humanos de la primera generación. Por lo que hace al pilar regulativo, existe una mayor importancia del individuo sobre el Estado Liberal o Policía, que no tenía injerencia en la vida de los gobernados por la fórmula “dejar hacer, dejar pasar” y el mercado comenzaba a desarrollarse de forma incipiente. b) Del siglo XIX a mediados del XX. En el pilar emancipatorio aparece una atrofia de las razones valorativa y estética y una hipertrofia de la razón cognitiva, al surgir el concepto de “ciencia”, basado en la posibilidad empírica del resultado, así surge la hipótesis de la naturaleza del hombre y de los fenómenos sociales, que tienen una regularidad que al observarse puede lograr o evitar su reproducción. En cuanto al pilar regulativo, el Estado adquiere primacía sobre el individuo y el mercado. En esta etapa surge el discurso de los derechos humanos de segunda generación, como consecuencia del planteamiento económico del mercado con el propio Estado, ya que genera sobreproducción, por una parte, y, por otra, crea explotación, así el Estado se ve precisado a regular el mercado, surgiendo así el “Estado intervencionista”, que crea los mecanismos necesarios para infiltrar su poder en la vida de las personas, pareciera que la criminología (positivista) surge en esta etapa, por ser una disciplina que permite explicar la criminalidad, creándose una serie de discursos de “anormalidad”, que habrán de ser tratados en los hospitales, cárceles, etc., y 285 EDUARDO MARTÍNEZ BASTIDA generar una sociedad disciplinaria a través de estos mecanismos de control. Por su parte, el mercado incorpora nuevos agentes: las mujeres, aparecen los derechos de las mujeres embarazadas, surgen los sindicatos, los derechos laborales y las industrias del ocio. c) Después de mediados del siglo XX. Existe una hipertrofia de la racionalidad estética y del mercado con la necesaria venta de la imagen y la aparición del discurso de los derechos humanos de tercera y cuarta generación (respeto a las minorías) que es aprovechado, también, por el mercado con la consecuente atrofia de las racionalidades cognitiva y valorativa, así como del individuo y Estado. La racionalidad cognitiva queda desacreditada por la relatividad de la “verdad” al ser un producto del “poder” y como consecuencia de la falta de “verdad” y de la paradoja de la incertidumbre, surge la sociedad de “riesgo” estrechamente vinculada al tema de la prevención, siendo el producto más importante de ésta la industria de los seguros. Lo anterior implica que el mecanismo de control recae en el mercado, por ello el Estado neoliberal difiere del liberal, ya que este último favorecía al individuo, y el primero es creado en función del crecimiento del mercado, por lo que el Estado debe tener, ahora, una visión comercial y contener riesgos para la inversión.5 Así el mundo evolucionó de la modernidad a la posmodernidad basándose en cinco dimensiones: a) Medios de comunicación: construyen la verdad actual a partir de criterios de rapidez y apariencia, a través de los esquemas de información selectiva, unidireccionales que generan realidades particulares. b) Área financiera: surgen los bloques económicos, que dividen al mundo en países periféricos y satélites. c) Aspecto telemático: implica la nueva dimensión de realidad virtual bidireccional, a través del e-mail, la teleconferencia, etc., reduciendo distancias y logrando mayor rapidez. d) Las migraciones: caracterizadas por el traslado de personas a los polos. e) Dirección ideológica: se refiere a la globalización que no es otra cosa que la diseminación del discurso local, gracias a las esferas financiera, telemática, de medios de comunicación y migratoria. 5 Ídem. 286 EL MP EN EL IMAGINARIO COLECTIVO: SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA ÉTICA Esta evolución ha generado miedo, ansiedad, desconcierto, desencanto e incertidumbre, y la cultura que recoge los temores del cambio de época y los refleja de manera consciente es la cultura posmoderna, cabría decir que el clima posmoderno al que hemos ingresado equivale a estar en un ambiente que no promete nada, donde el sentido de la historia se confunde y donde reinan la incertidumbre y el temor al futuro. Tenemos miedo a perder todo lo que tenemos, en particular el mundo de convenciones y jerarquías en que se fundan nuestras seguridades. El “ser” posmoderno se entiende en las direcciones siguientes: a) Pertenecer a un mundo que se aleja rápidamente de cualquier territorio conocido. b) Contribuir a deshacer todo lo que queda o resta del viejo mundo. c) Terminar las metas narrativas, o grandes relatos, que ilustraron nuestra historia y la dotaron de un vector de progreso, para así eliminar los discursos de lo diferente, lo diverso, lo plural, en suma de lo excluido. d) Entender que no hay cabida para las pretensiones totalizantes, por lo que se generaliza un vaciamiento del sentido, por lo que no hay datos sólo interpretaciones, al vivir entre micronarraciones y convertirse todo en un objeto de comunicación. e) Comprender que el futuro no existe, o bien que ya ha arribado, por lo que la historia se ha ido reduciendo al ámbito de la actualidad, de sus efectos en tiempo real. f) Aceptar radicalmente que las distintas esferas culturales forman parte del espíritu de la época a igual título y son legítimas representaciones de él. La posmodernidad sería, por tanto, una modernidad sin lamentos, sin la ilusión de una posible reconciliación entre juegos de lenguaje, sin nostalgia de totalidad ni de unidad, de reconciliación del concepto y la sensibilidad, de experiencia transparente y comunicable; en una palabra, una modernidad que acepta la pérdida de sentido, de valores y de realidad con jovial osadía: el posmodernismo como gaya ciencia.6 La posmodernidad ha tenido impacto, consciente o inconsciente, en todos los ámbitos de la vida humana, y por supuesto que el desencanto posmoderno se encuen6 Brünner, José Joaquín, Globalización cultural y posmodernidad, 1a. reimpresión, Fondo de Cultura Económica, Chile, 1999, p. 54. 287 EDUARDO MARTÍNEZ BASTIDA tra presente, también, en la institución conocida como Ministerio Público, misma que es entendida como: la institución unitaria y jerárquica dependiente del organismo ejecutivo, que posee como funciones esenciales las de persecución de los delitos y el ejercicio de la acción penal; intervención en otros procedimientos judiciales, de ausentes, menores e incapacitados y, finalmente, como consultor y asesor de los jueces y tribunales.7 En este orden de ideas, es evidente que el Ministerio Público es la institución que, teóricamente, representa el interés de la sociedad en el ejercicio de la acción penal y tutela, por supuesto, el orden social, pero vale la pena preguntarse ¿quién es el Ministerio Público en el imaginario colectivo? FACTICIDA Y MINISTERIO P ÚBLICO El término política criminal no es tan antiguo, pues fue utilizado en primer lugar por Kleinsrod, en 1793, y más adelante por Feuerbach (1801), Henke (1823), Mittermaier (1836), Holzendorff (1871) y Prins (1886), entre otros; más tarde política criminal pasó a ser un concepto de uso general a partir del Congreso Internacional de Derecho Comparado, celebrado en París en 1900. Cabe hacer notar que no existe consenso respecto de la denominación de nuestra disciplina pues algunos autores la denominan “política criminal”, otros “política criminológica”, unos más “política contra el criminal”, etc. Nosotros preferimos denominar a esta ciencia “política criminológica”, y entendemos por ella la disciplina que tiende a la prevención de violencia íntersubjetiva y violencia estructural, que el propio Estado ejerce sobre sus ciudadanos, principalmente cuando se vale del Derecho Penal,8 es decir, son estrategias que tienden a frenar la criminalidad y los procesos de criminalización primaria y secundaria. 7 Barragán Salvatierra, Carlos, Derecho Procesal Penal, Mc Graw Hill, México, 1999, p. 132. Conceptuamos al Derecho Penal como un discurso de violencia programada que legitima las decisiones jurisdiccionales en los procesos de criminalización secundaria, que se traduce en el procedimiento de selectividad de ciertas clases vulnerables –peligrosas para la hegemonía del poder– para ser destinatarias de la norma penal. Lo anterior es así, ya que de acuerdo a la teoría de la acción comunicativa de J. Habermas el Derecho Penal es un proceso comuni- 8 288 EL MP EN EL IMAGINARIO COLECTIVO: SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA ÉTICA En este sentido, resulta adecuado cuestionar hasta qué punto la actuación del Ministerio Público responde a una sana política criminológica de corte preventivo y, por ende, la eficacia de su actuación en el conglomerado social. El imaginario colectivo desconoce que de acuerdo con estadísticas del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal los jueces penales de la ciudad capital recibieron seis mil cuatrocientos tres consignaciones sin detenido, de ellas el 56 por ciento, aproximadamente tres mil seiscientas, fueron devueltas por los juzgadores para los efectos del artículo 36 del ordenamiento adjetivo de la materia, es decir el juez penal erigiéndose en asesor del órgano técnico ministerial señala aquellos requisitos que a su juicio no se encuentran acreditados en la averiguación a fin de que el Ministerio Público practique las diligencias necesarias para integrar debidamente la averiguación previa. La etiología de que se den los supuestos del artículo 36 del Código Procesal Penal son las siguientes: 1. inadecuada acreditación de los elementos del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad del indiciado; 2. confusión de nombres, direcciones, sucesos y delitos; 3. inexistencia de dictámenes periciales; 4. carecen de la aplicación idónea de fundamento jurídico; 5. integración de averiguaciones previas con copias simples y no certificadas; y 6. declaraciones de la víctima u ofendido, testigos, policías y probable responsable incompletas. Así mismo, las personas ignoran que en el año 2000 la Procuraduría capitalina inició ciento ochenta y dos mil cuatrocientas cuarenta y cinco y en el 2004 inició ciento ochenta y siete mil ciento cuarenta y seis averiguaciones, de lo que se deduce que es falaz la afirmación de que la delincuencia vaya a la baja, pues en un ínfimo porcentaje las denuncias y/o querellas han ido aumentando. No obstante lo anterior, la sociedad sí conoce que a partir del año 2001 si intenta iniciar una averiguación previa por el delito de robo es necesario acreditar de manera fehaciente la propiedad del bien, por lo que si se carece del medio de prueba adecuado cativo de corte patológico por llevar implícito el elemento violencia, por ello el Derecho Penal se constituye en uno de los ejes rectores de la violencia estructural. 289 EDUARDO MARTÍNEZ BASTIDA que acredite tal extremo procesal la Procuraduría capitalina manda a la reserva tal averiguación previa. Por otra parte, la gente en su imaginario colectivo, percibe que el trato que recibe en una agencia investigadora del Ministerio Público conculca las prerrogativas más elementales del ciudadano e incluso se hacen nugatorias las mismas: una larga espera para ser atendido, el interminable apuntamiento en diversas libretas, la actitud prepotente y desinteresada del dolor humano, la corrupción y el trato selectivo que reciben determinados individuos de la hegemonía social se resumen en la falta de solución al problema que aqueja a la sociedad por parte de aquél que, supuestamente, le representa. Finalmente, hacemos notar el estado de confusión en que se coloca a la sociedad en virtud de las reformas al Código Penal del Distrito Federal, publicadas en la Gaceta Oficial del Distrito Federal con fecha 22 de julio de 2005, en donde se reforma el título séptimo de los delitos contra la seguridad de la subsistencia familiar, y los artículos 193, 194, 195, 196, 197 y 199, derogándose el artículo 198 para quedar bajo el epígrafe “Delitos que atentan contra el cumplimiento de la obligación alimentaria”, y creemos que dicha reforma es infortunada, pues la misma coloca al conglomerado colectivo en la falsa creencia que acudiendo a una agencia investigadora del Ministerio Público resolverá el problema de falta de pago de alimentos por parte del deudor alimentario cuando, lo más seguro, será que no existirá la respuesta esperada por la sociedad, sumiéndole aún más en el desencanto. De lo anterior se colige que es necesario un regreso a la era de la modernidad, a fin de normar la actuación del Ministerio Público en sociedad, de acuerdo con el decálogo de valores de la jurisprudencia. E L DECÁLOGO AXIOLÓGICO DEL M INISTERIO P ÚBLICO EN EL IMAGINARIO COLECTIVO El imaginario colectivo se encuentra desanimado ante la actuación del órgano ministerial, de aquí que consideramos necesario retomar los principios del decálogo axiológico de Eduardo J. Couture, pues dichas bases son las necesarias para que la actuación del Ministerio Público corresponda, deontológicamente hablando, a la de un auténtico representante social. 290 EL MP EN EL IMAGINARIO COLECTIVO: SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA ÉTICA Tristemente el abogado que se desempeña como agente del Ministerio Público demuestra su ignorancia con prepotencia, tuerce la aplicación del Derecho a causa de su miopía jurídica, a causa de su falta de conocimientos es capaz de prostituir los valores de nuestra profesión; violentando así el contenido del primer mandamiento del abogado: “Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serás cada día un poco menos abogado”. Pero el Derecho no se agota en su estudio, sino que es necesario pensar para el agente del Ministerio Público a fin de transformar un relato humano en lógica jurídica, pero esa lógica no es formal, sino una lógica proveniente de la experiencia, finalmente el juzgador habrá de devolver la lógica en justicia. Lo anterior se sintetiza en el segundo mandamiento del abogado: “Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando”. Por otra parte, es deber del agente del Ministerio Público trabajar en pro de la justicia, y es que para los que ejercemos la práctica de nuestra noble profesión los asuntos los podemos dividir de la manera que sigue: 50 por ciento corresponden a meras asesorías; el siguiente 30 por ciento son asuntos como jurisdicciones voluntarias, divorcios, defensas sin dificultad, etc.; finalmente, del 20 por ciento restante 15 por ciento tiene alguna dificultad, pero nada difícil para un abogado estudioso y pensante; en el 5 por ciento restante se halla la esencia de la abogacía: asuntos grandes no en cuanto a su cuantía, sino en relación al esfuerzo intelectual que conllevan y que demandan una fe absoluta en el triunfo y un sistema nervioso a toda prueba; ya que cuando se defiende una causa justa ningún Ministerio Público corruptor, ni algún juez indigno podrán apartarnos del triunfo, y es que “Jus semper loquitur”; de aquí que el tercer mandamiento del abogado diga que: “Trabaja. La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia”. Así mismo, es deber de probidad y honradez del agente ministerial el luchar por la justicia, esto requiere una clara percepción de lo justo y lo injusto; de una alta capacidad de exégesis para determinar cuándo una norma es justa y cuándo no lo es, y es que no se debe olvidar que el Derecho es un medio para alcanzar valores nobles, tales como la justicia, el bien común, la seguridad jurídica y la paz; por ello no se puede nombrar a persona alguna abogado, cuando ésta no aboga por el Derecho mismo, por tanto es necesario evitar las “chicanas” que son tan socorridas en nuestro medio para alargar de manera innecesaria los procedimientos, ya que justicia retardada no es justicia, por ende el agente del Ministerio Público no debe rehuir la lucha cuando se trata de preservar la justicia y la dignidad del hombre, para así congratular291 EDUARDO MARTÍNEZ BASTIDA se de ser abogados, puesto que los asuntos no se dividen en chicos o grandes, sino en justos o injustos. Ningún abogado es tan rico como para rechazar asuntos justos porque sean chicos, ni tan pobre como para aceptar asuntos injustos aunque sean grandes. Atento a lo anterior el cuarto mandamiento del abogado nos dice: “Lucha. Tu deber es luchar por el derecho; pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.” Es difícil conceptuar a la lealtad, pero quizás nos acercaremos a ella si la denominamos el sentimiento que nos guía a cumplir una obligación no definida. En principio se debe ser leal con el ofendido o la víctima, ya que debe investigar los hechos, reflexionar respecto de la aplicación de la norma al caso concreto para no vacilar en lo posterior respecto de la solución de la averiguación previa. Por otra parte, no siempre el litigante es respetuoso, pero un agente del Ministerio Público digno no debe terminar revolcándose en el fango con los cerdos; por tanto, aunque el litigante carezca de educación nosotros debemos recordar que “lo cortés no quita lo valiente”, y que no podemos convertir un pleito entre un hombre honrado con un pillo, en una lítis de dos pillos. Del juez podemos decir que es el Derecho humanizado y por tanto se debe ser leal hacia ellos, por ello el quinto mandamiento del abogado establece:”Sé leal. Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices; y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez, debe confiar en lo que tú le invocas”. Es difícil determinar en qué consiste la verdad, no obstante debemos recordar que la verdad legal es el conjunto de actuaciones que obran en el expediente, y que en materia jurídica no hay verdades absolutas, hasta en tanto nuestras resoluciones no causen estado; por tanto, no debemos prometer una consignación, un archivo o una reserva; por tanto, es nuestro deber: “Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres sea tolerada la tuya”. Como abogado postulante he aprendido a tener paciencia, ya que los clientes consideran que su problema es el más importante, pero también para encontrar la solución a sus asuntos, y para soportar a las contrapartes, paciencia también para soportar la ignorancia e injusticias de algunos jueces, magistrados o agentes del Ministerio Público, ya “que bienaventurado el que tiene hambre y sed de justicia, porque será saciado”; paciencia para soportar la espera de una sentencia y sobre todo paciencia para soportarla si es adversa. 292 EL MP EN EL IMAGINARIO COLECTIVO: SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA ÉTICA “Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.” La fe es la certeza de lo que se espera y la convicción de lo que no se ve, y podemos creer en lo que queramos, pero como abogados debemos tener fe en nuestro Derecho, pues hemos contribuido a que hoy no exista una cultura de legalidad, pero sí una falta de credibilidad en el Derecho; debemos esforzarnos para hacer del imperio normativo un ente de respeto y credibilidad sociales, teniendo fe en nuestro Derecho, lo podremos hacer más justo, alcanzaremos la justicia en orden, que no es otra cosa que la paz, y realmente seremos libres de las ataduras que, con oprobio, hemos colocado a nuestro sistema jurídico: “Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento de la conducta humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustituto bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay Derecho, ni justicia, ni paz”. Hay agentes del Ministerio Público que por asistirles la razón jurídica acreditan fehacientemente en el proceso penal la culpabilidad del procesado, o bien porque aprovechan las deficiencias de la defensa, pero no debe cegarnos la pasión por ganar asuntos, ya que en ocasiones dan algún revés, por ello los asuntos se litigan como propios y se pierden como ajenos, pero tan pronto como se nos notifique la resolución, en donde se cumple nuestro pronóstico, debemos dejar de lado dicha victoria o derrota y fijar la vista en nuevos asuntos, ya que no se puede vivir de la gloria del ayer, aunque cabe recordar que el olvido está lleno de memoria: ”Olvida. La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueres cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.” En 1a. de Corintios 2:9 encontramos que: “Antes bien como está escrito: cosas que ojo no vio, ni oído oyó, ni han subido en corazón de hombre, son las que Dios ha preparado para los que le aman”. Sabemos que estamos de tránsito en este mundo y que el padre que hereda sólo dinero deja a sus hijos en la pobreza, la abogacía es un camino humano, en donde encontramos alegrías y tristezas, penas y glorias, desfallecimiento e ilusión, en fin, un poco de gloria y un mucho de angustia, no obstante es un honor ser abogado. Lope de Vega nos decía que después de 20 años de ejercicio profesional en España al abogado se le daba el título de conde, hoy no somos condes, pero somos dignos, hoy tenemos una meta: la victoria de lo ideal sobre lo real en la institución del Ministerio Público en su representación en el imaginario colectivo: “Ama tu profesión. Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día en que 293 EDUARDO MARTÍNEZ BASTIDA tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga abogado”. Creemos firmemente que esto es lo que deontológicamente requiere el imaginario colectivo de cualquier servidor público, pero lo necesita aún más de aquel servidor que se coloca el epígrafe de auténtico representante … esperamos pueda lograrse en aras de una sana política criminológica. 294 Separación de las funciones del Ministerio Público: en rescate de su legitimación Guadalupe Leticia García García* * Catedrática de la Facultad de Estudios Superiores ACATLAN. S EPARACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL M INISTERIO PÚBLICO: EN RESCATE DE SU LEGITIMACIÓN El Ministerio Público, al igual que todo el Derecho Penal y sus instituciones, atraviesan una etapa de crisis. Algunos críticos han establecido que el Derecho Penal ha llegado a su punto de quiebre; pero afortunada o desafortunadamente los sistemas de justicia no pueden cambiar de un momento a otro. Es necesario hacer un alto, revisar el pasado y plantear un mejor futuro. El pasado presenta al Ministerio Público como procurador de justicia, en una doble función que tiene como base la legalidad. La primera, la visible, la criticada: investigador y persecutor en la averiguación previa y finalmente parte acusadora en el proceso penal. La segunda función es aquella que le ha sido asignada también constitucionalmente, pero cuya legitimidad ha sido cuestionada: la representación social. Se pretenderá, por tanto, analizar ambas funciones, haciendo hincapié en esta última. Exponer los principios teóricos que fundamentarían el actuar social del Ministerio Público y proponer las acciones que harían que este aspecto fuera legitimado por la sociedad. Plantear un mejor futuro para la institución del Ministerio Público nos lleva a proponer la separación de sus funciones dentro de la misma institución, a fin de legitimarla a través de su función social y rescatando el fin para el cual fue creado. L OS FINES DECLARADOS DEL D ERECHO PENAL LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA La evolución del Derecho Penal nos ha llevado a cambiar el objetivo teórico de la aplicación de la pena. Anteriormente, en el Retribucionismo, y conforme a las teorías absolutas, la pena era en sí misma el fin, lo importante era el castigo. Más tarde las teorías relativas darían a la aplicación de la pena un contexto diferente: la pena sería un medio para lograr un fin, la prevención del delito. Así, si la pena no podía justificarse mirando al pasado, como un fin en sí misma, lo hace ahora al manifestarse como medio para fines referidos al futuro. En un sentido utilitarista, ésta debe ser aplicada para lograr la prevención de futuros delitos. La prevención general se dirige a la sociedad. Se evitarán los delitos a través de la generación de mayor confianza en el Derecho y en la aplicación de las leyes (prevención general positiva) y a través de la intimidación (prevención general negativa). 297 GUADALUPE L ETICIA GARCÍA GARCÍA Cuando esta forma de prevenir los delitos falla y el individuo ya ha cometido uno se acude entonces a la prevención especial, dirigida específicamente al delincuente. Es decir, se evitará que se cometan futuros delitos mediante el logro de la readaptación o resocialización del individuo, lograda a través de la pena de prisión (prevención especial positiva) o bien por medio de la segregación o neutralización del delincuente en cárceles de máxima seguridad (prevención especial negativa). Los fines teóricos de la pena, tal como aquí se presentan, nos colocan ante la duda de su cumplimiento, lo que sería motivo de una discusión aparte. No obstante, por su relación con el tema que hoy nos ocupa nos referiremos únicamente a la prevención general positiva. Siguiendo a Baratta, las teorías de la prevención general positiva indican un contenido expresivo: la pena tiene la función de declarar y afirmar valores y reglas sociales y de reforzar su validez, contribuyendo así a la integración del grupo social en torno a aquéllos y al restablecimiento de la confianza institucional menoscabada por la percepción de las transgresiones al orden jurídico.1 El Derecho Penal debe servir, de acuerdo con esta posición, en forma general y positiva a la afirmación y aseguramiento de normas que rigen como irrenunciables en una sociedad. El Derecho Penal, sin embargo, no actúa aisladamente, sino más bien dentro de un sistema total de control social, cuyo ámbito parcial formalizado es el Derecho Penal, una teoría jurídico penal de la prevención general tiene que considerar los efectos recíprocos entre Derecho Penal y otras instancias de control (familia, ambiente profesional, escuela, etc.). Su efecto, a decir de Hassemer, no puede ser sólo la intimidación, sino la influencia positiva a largo plazo de normas sociales; esta influencia se puede lograr, antes que con política de intimidación que tiende a la agravación, con una política del Derecho Penal y procedimiento penal humanos, de Estado de Derecho, que considere los derechos de los participantes.2 La prevención general positiva significa asegurar la validez y cumplimiento del Derecho. La confianza de la población en el Derecho y su aplicación sólo puede ser lograda cuando a la comisión de un delito siga la exacta aplicación de la pena correspondiente. En otras palabras, para que el Derecho Penal cumpla su función de preven1 Cfr. Baratta, Alessandro, “Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del Derecho Penal”, en Poder y control, Barcelona, PPU, 1986, p. 83. 2 Cfr. Hassemer, Winfried, “Prevención en el Derecho Penal”, en Poder y Control, Barcelona, PPU, 1986, p. 105. 298 SEPARACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: EN RESCATE DE SU LEGITIMACIÓN ción de delitos, a través de la generación de confianza del individuo en sus autoridades, en cuanto a la aplicación de las normas, éste debe constatar la eficiencia de las mismas durante la procuración y la administración de justicia. Y como sabemos, la etapa más “visible” de este proceso será la de procuración de justicia y con ella la actuación del Ministerio Público. S URGIMIENTO DEL REPRESENTANTE DE LOS INTERESES DE LA SOCIEDAD Y ASIGNACIÓN DE SUS FUNCIONES Remontándonos a la etapa vindicativa de la aplicación de la pena podemos afirmar que la reglamentación de la venganza privada surge por una necesidad. Las características especiales de la justicia ejercida por propia mano3 llevaban a la inevitable desaparición de los grupos, por lo que surge la regulación, a través del Consejo de Civiles, de la Ley del Talión, ya conocida en el Código de Hammurabi, y de la Compositio. En la primera, el daño que se causara en la represalia debería ser en igual proporción al daño que fue causado por el agresor (ojo por ojo y diente por diente), el objetivo era eliminar la posibilidad de cualquier exceso en la retaliación, evitando igualmente la contravenganza. En la Compositio, por otra parte, se renuncia al “derecho” de la venganza a través de una transacción comercial. El ofendido, a cambio de no vengarse, recibía algún bien determinado. Rusche y Kirchheimer hablan de que la asamblea de hombres libres se reunía para efectuar un juicio en el que se obligaba al culpable al pago de wergeld 4 o penance, de modo que la venganza de la parte injuria3 Entre tales características encontramos las siguientes: en su ejercicio existe desproporcionalidad, generalmente la vindicta genera excesos al practicarse; la represalia trasciende a quien causó el mal, impactando a su familia o grupo, generando el “abandono noxal”, es decir, la entrega del infractor al ofendido para que éste ejecute la venganza; carece de procedimiento probatorio, la venganza se realiza en contra del que se supone cometió el daño, sin dar oportunidad a éste de probar su inocencia si tal fuera el caso, lo que genera posibles injusticias; no toma en cuenta atenuantes, sea cual fuere la causa que originó la muerte de un sujeto, por ejemplo, la legítima defensa; es unilateral, el que ejerce la venganza se considera autoridad, acumula en sí todo el poder y por ello no cesará en su intento hasta lograr la retaliación; produce la contravenganza; genera la destrucción de grupos y la consecuente afectación de su economía. La subsistencia del grupo se ve amenazada por la muerte de sus integrantes o por su inhabilitamiento laboral; origina violencia y división, los pueblos no se encuentran unidos ni cohesionados. La violencia genera más violencia y ésta la separación en bandos, que finalmente seguirán destruyéndose unos a otros. 4 Pena pecuniaria prevista en el antiguo Derecho germano impuesta al autor de una muerte o lesiones corporales y que debía ser pagada a la víctima o a sus allegados. 299 GUADALUPE L ETICIA GARCÍA GARCÍA da no derivara en una contienda de sangre. La penance era cuidadosamente graduada según el status social del delincuente y el de la parte ofendida.5 En el siglo VIII Carlomagno, en su afán de construir el nuevo Imperio Romano o Sacro Imperio Romano Germánico, hace construir una parroquia en cada lugar conquistado, la que gozaba de una determinada jurisdicción. Al lado de la parroquia se encontraba invariablemente el castillo del señor feudal, de quien dependían los siervos que vivían precisamente dentro de tal jurisdicción o feudo. La transición de venganza privada a pública se inicia con la aparición del procurador, que representando al señor feudal en los juicios toma el lugar de la víctima. En este punto de la historia se inicia el proceso de expropiación del derecho de venganza a los particulares para ser monopolizado por quien detenta el poder. Se abroga el derecho para decidir qué es lícito y qué no, así como el derecho de sancionar. Tres son los factores, según Rusche y Kirchheimer, que convergen para eliminar el carácter privado del Derecho Penal en la alta Edad Media y transformarlo en instrumento de dominación social: el primero, el incremento de las funciones disciplinarias de los señores feudales; el segundo, la lucha de las autoridades centrales por incrementar su influencia extendiendo sus derechos jurisdiccionales, y el tercero, y más importante, los intereses de tipo fiscal. Esto es, el intento de obtener ingresos de los fondos de la administración de la justicia criminal constituyó uno de los principales factores para transformar el Derecho Penal, de un mero sistema de arbitraje entre intereses privados en una parte fundamental del Derecho Público.6 Indudablemente el aspecto económico debió haber jugado un papel importante en esta transición pero también debió serlo la lucha por la conservación del poder. Quien aplica las penas ostenta el poder. Este proceso, por tanto, quita a los particulares la posibilidad de hacerse justicia por su propia mano. El Estado se arroga la impartición de justicia y la mantiene a través de la creación de normas. Sin apartarnos de nuestro tema analicemos el hecho. Aun cuando no se profundice en las causas, se tiene que el representante del señor feudal en los juicios debe tomar el lugar de la víctima en virtud de que dicha persona es uno de los habitantes del feudo, uno de los vasallos del señor feudal. Ciertamente esta representación, en su papel de defensa, asume también un carácter acusador, pero el discurso, la función 5 6 Cfr. Rusche, George y Kirchheimer, Otto, Pena y estructura social, Colombia, Temis, 1984, p. 7. Rusche y Kirchheimer, op. cit., pp. 9 y 10. 300 SEPARACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: EN RESCATE DE SU LEGITIMACIÓN declarada es la defensa de los intereses de la víctima, en tanto que súbdito. El señor feudal defiende a su gobernado, se solidariza con él. Lamentablemente al transcurrir el tiempo se olvidaron los derechos de la víctima: la única finalidad de la aplicación de la pena era que el Estado ejerciera su derecho a castigar al criminal (ius puniendi). La función acusadora es importante, sí, pero lo es en igual medida el apoyo a la víctima, el hecho de hacerle saber que toda la sociedad, a través de su representante, y el Estado mismo están con ella. Aquí el representante no ya del señor feudal y del Estado, sino de la sociedad toda, es quien tiene contacto con la víctima, es quien debe defenderla en nombre, precisamente, de la sociedad. Como sabemos, la institución como tal nació en Francia. Felipe el Hermoso en 1303 dictó una ley en la que se crean ciertos funcionarios denominados Procureurs du Roi, cuya función era representar al rey ante los tribunales. En 1449 una ordenanza estableció otro género de funcionarios le gens du roi, encargados de la defensa de los intereses del príncipe y del Estado. Las funciones de le gens du roi consistían, por un lado, en propiciar la conservación de los derechos de la Corona y el castigo de los crímenes, y, por el otro, en la protección de las viudas y los huérfanos. De alguna manera se dio una identificación entre los intereses de la Corona con los intereses de la nación, con el “bien común”.7 Desde su aparición puede ser apreciado el tipo de intereses que ha protegido el Ministerio Público: en la Francia de 1303 surge como un representante del rey, pero después lo fue también de ciertos particulares, tales como huérfanos, viudas y ausentes. La lesión o la desprotección de estos últimos constituía una lesión a la sociedad, por tanto, el Estado tenía interés en protegerlos. En la actualidad se ha cuestionado si a la institución del Ministerio Público corresponde defender a la víctima y hemos vivido algunos casos en los que lamentablemente se ha determinado la respuesta en sentido negativo, y la verdad es que legalmente tal defensa no se le asigna como función específica, ni a ésta ni a ninguna otra institución. Nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece como atribuciones del Ministerio Público en su artículo 21 “la investigación y persecución de los delitos”. En general, estas funciones son las mismas que se establecen en las 7 Cfr. Brena, Ingrid, “El Ministerio Público y la tutela de los intereses familiares”, en Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, tomo III, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 1988, p. 1691. 301 GUADALUPE L ETICIA GARCÍA GARCÍA constituciones locales, aunque la redacción puede ser distinta. Veamos algunos ejemplos: Colima: Art. 80. El Ministerio Público es una Magistratura instituida para velar por la exacta observancia de las leyes de interés general. A ese fin deberá ejercitar las acciones que correspondan contra los violadores de dichas leyes, hacer efectivos los derechos concedidos al Estado, e intervenir en los juicios que afecten a las personas a quienes la ley otorgue especial protección. Hidalgo: Art. 60. El Ministerio Público, como representante del interés social, es la Institución que tiene a su cargo velar por la legalidad como principio rector de la convivencia social, mantener el orden jurídico establecido, ejercitar la acción penal, exigir el cumplimiento de la pena, cuidar de la correcta aplicación de las medidas de política criminal y proteger los intereses colectivos e individuales contra toda arbitrariedad... Estado de México: Art. 119. El Ministerio Público es el órgano del Poder Ejecutivo a quien incumbe la persecución de los delitos ... debe velar además por la exacta observancia de las leyes de interés general e intervenir en todos aquellos asuntos que afecten a la sociedad, al Estado y en general, a las personas a quienes las leyes otorgan especial protección. Puebla: Art. 91. El Ministerio Público es una magistratura a cuyo cargo está velar por la exacta observancia de las leyes de interés público. A este fin deberá ejercitar las acciones que corresponden contra los violadores de dichas leyes, hacer efectivos los derechos concedidos al Estado e intervenir en los juicios que afecten a personas a quienes la Ley otorgue especial protección. 302 SEPARACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: EN RESCATE DE SU LEGITIMACIÓN No obstante, en otras entidades federativas al igual que en la federación pareciera que las atribuciones mencionadas en sus respectivas constituciones políticas se dan por sentadas, a tal grado que no es necesario que éstas sean especificadas a nivel constitucional. Veamos los siguientes casos: Coahuila: Art. 108. La Institución del Ministerio Público representa los intereses de la sociedad conforme a las atribuciones que le confieren esta Constitución y demás leyes. Chihuahua: Art. 118. El Ministerio Público representa los intereses de la sociedad, con las atribuciones que le confieren esta Constitución y las leyes. Durango: Art. 81. El Ministerio Público es una Institución que representa los intereses de la sociedad para los efectos que se precisan en esta Constitución y leyes relativas... Querétaro: Art. 117. El Ministerio Público es el representante de los intereses sociales ante los Tribunales de Justicia. Como podemos apreciar en estos casos las funciones asignadas no son especificadas a nivel constitucional y se dejan para ser abordadas por las legislaciones adjetivas; sin embargo, tales funciones son contenidas en la expresión de que el Ministerio Público es el “representante de los intereses de la sociedad”, concepto al que por su importancia nos referiremos en las siguientes páginas. Con relación a las funciones asignadas al Ministerio Público cabe mencionar un caso que todavía recordamos y que en su momento conmocionó a la sociedad. Se trata de aquél en el que unas jovencitas fueron secuestradas y violadas en Tláhuac, a fines del mes de julio de 1998, por varios policías preventivos de un regimiento montado. En el ámbito jurídico no fue esto lo que causó alarma, sino lo ocurrido en el interroga303 GUADALUPE L ETICIA GARCÍA GARCÍA torio a que las víctimas fueron sometidas durante dieciséis horas, los días 18 y 19 de septiembre del mismo año en el Juzgado Penal 47, y donde el representante de los intereses de la sociedad, es decir, “su representante” en el juicio, no hizo nada por defenderlas.8 Preguntaríamos: ¿defenderlas de quién? si ellas no eran las procesadas, sólo que en el interrogatorio la juez responsable autorizó la intervención de cinco defensores (de los acusados), quienes, sin que el agente del Ministerio Público protestara o defendiera de alguna forma a sus representadas, les formularon a las víctimas cientos de preguntas durante el lapso antes mencionado. Posteriormente, como respuesta a la intervención de la Comisión de Derechos Humanos, se justificó que no era función del Ministerio Público desempeñarse como defensor. Se inició entonces a nivel doctrinal la discusión de cuáles eran las funciones del Ministerio Público. Las voces de los estudiosos se dejaron oír, pidiendo plasmar la protección de la víctima a nivel constitucional, y finalmente, en septiembre del año 2000, el artículo 20 de la Constitución fue adicionado con el apartado “B” para determinar las garantías que en todo proceso de orden penal tendrá la víctima o el ofendido, tales como recibir asesoría jurídica, ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución, ser informado del desarrollo del procedimiento penal, coadyuvar con el Ministerio Público, etc. Aun cuando únicamente se menciona la intervención del Ministerio Público en dos de las fracciones de este apartado se infiere que es éste quien deberá procurar el cumplimiento de tales garantías individuales. Como puede apreciarse a continuación, de estas garantías, las que más se acercan a la “defensa y protección” serían las enumeradas en las fracciones III, IV y VI: B. De la Víctima o del Ofendido... III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia; IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño y el juzgador no 8 En el proceso el delito de violación se encontraba ya probado a través de exámenes médicos y psicológicos, de dictámenes de genética y de patología forense que indicaron que los rastros de semen encontrados pertenecían a los acusados, además de que las declaraciones de algunos de los inculpados confirmaron la realización del ilícito. 304 SEPARACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: EN RESCATE DE SU LEGITIMACIÓN podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño ... VI. Solicitar las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad y auxilio. Lamentablemente, y a pesar de que la actuación del agente del Ministerio Público es la más visible para la opinión pública, no se percibe el apoyo que la víctima debiera recibir. Al inculpado, dentro del mismo artículo constitucional, se le otorga el derecho “a una defensa adecuada, por sí, por abogado o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor de oficio ...”. Lamentablemente no se piensa en un “derecho de defensa” de la víctima u ofendido, aunque hay situaciones específicas donde pareciera que a pesar de ser la víctima su estado de indefensión no importa en el proceso. Sin embargo, aun cuando doctrinariamente no exista el concepto nuestra realidad indica que dicha defensa sí es necesaria, y finalmente esto no debiera ser más que llevar a la práctica el papel de representación social que la Constitución otorga al Ministerio Público. LEGALIDAD-LEGITIMIDAD DE LA INSTITUCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El concepto de Ministerio Público indica que éste es la institución unitaria y jerárquica dependiente del organismo ejecutivo, que posee como funciones esenciales las de persecución de los delitos y el ejercicio de la acción penal, así como las de intervención en otros procedimientos judiciales para la defensa de intereses sociales, de ausentes, menores e incapacitados, y finalmente como consultor y asesor de los jueces y tribunales. En este sentido se entiende la defensa de los intereses sociales en los procedimientos judiciales en el ámbito civil y más concretamente en el familiar. Es decir, la definición clásica, tomada de las funciones asignadas por las leyes, no nos indica que entre dichas funciones se encuentre la defensa de la víctima o del ofendido en el pro305 GUADALUPE L ETICIA GARCÍA GARCÍA ceso penal y menos aun durante la averiguación previa, ya que en esta etapa las funciones que cumple, de acuerdo con la ley, son la persecutora y la investigadora. Las funciones asignadas se verifican conforme a la ley, es decir, son legales, y se dice que son legítimas en tanto que la legitimidad se confunde con la legalidad, de manera que se considera legítimo sólo lo que es legal. Acudiendo a los diccionarios, la palabra legítimo deriva del latín legitimus, que en el lenguaje común significa conforme a las reglas, bien construido; y conforme a la literatura jurídica significa conforme a derecho, justo, lo establecido por la ley. Para los romanos legitimus nombra a lo practicado como correcto, que produce una reacción favorable, de aprobación. Lo mismo ocurre con dikaia o dikaion entre los griegos, que originalmente significan lo justo, lo lícito. Como vemos, a partir de su etimología y de su significado originario, decir legitimidad es decir conforme a derecho, pero al mismo tiempo éste es el significado de legalidad9 por lo que en principio serían sinónimos. No obstante el sentido que se atribuye a legitimidad en el campo de lo jurídico alude a justificación, a la búsqueda de un fundamento.10 En este mismo campo, y en concreto en Teoría del Estado, Hermann Heller11 establece que el afirmar que la voluntad del Estado es la que crea y asegura el derecho positivo es exacto si, además, se entiende que esa voluntad extrae su propia justificación, como poder, de principios jurídicos; la instancia que en el Estado establecen las normas se hace legítima cuando los destinatarios de la norma creen que el creador del derecho, al establecer los preceptos jurídicos, no hace más que dar carácter positivo a ciertos principios de Derecho éticamente obligatorios. En este sentido el Derecho es la forma de manifestación éticamente necesaria del Estado y ésta se hace visible a través de las normas (legalidad), mientras que su cualidad de poder supremo se basa en su legitimidad. El Estado de Derecho integra dos dimensiones necesarias y complementarias: legitimidad y legalidad, la primera constituye el aspecto material y la segunda el for9 El principio de legalidad, como sabemos, hace referencia a que todo acto de autoridad debe estar fundamentado por las normas jurídicas vigentes. 10 Puede citarse como ejemplo el texto del artículo 92 de la Constitución del Estado de Nayarit: “El Ministerio Público es el representante legítimo de los intereses sociales ante los tribunales de justicia ...”, lo que nos indica que la palabra “legitimidad” está expresada en su contexto jurídico, es decir, se refiere a una función que se encuentra fundamentada legalmente. 11 Heller, Hermann, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1971, p. 209 y ss. 306 SEPARACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: EN RESCATE DE SU LEGITIMACIÓN mal, aquella se refiere al origen y contenido del poder político y ésta a la manera en que éste se ejerce. No obstante, la legalidad sin legitimidad es imposición.12 En otras palabras, no es suficiente para la legitimación la positivización de la norma, sino la validez obtenida a través de la aceptación de quien ha cedido parte de su libertad a favor de aquellos que lo gobiernan y que exige la aplicación del Derecho cuando su esfera jurídica se ha visto vulnerada. El poder del Estado es, entonces, siempre legal, es decir, poder político jurídicamente organizado. Pero, a causa de su función social, el poder del Estado no ha de contentarse con la legalidad técnico-jurídica, sino que, por necesidad de su propia subsistencia, debe también preocuparse de la justificación moral de sus normas jurídicas o convencionales positivas, es decir, buscar la legitimidad. Hemos dicho que la legitimidad engendra poder. El poder del Estado es tanto más firme cuanto mayor es el reconocimiento que obtiene de quienes lo sostienen, a sus principios ético-jurídicos y a los preceptos jurídicos positivos legitimados por aquéllos. Sólo goza de autoridad aquel poder del Estado a quien se le reconoce que su poder está autorizado. Su autoridad se basa únicamente en su legalidad en tanto ésta se fundamenta en la legitimidad. Ninguna organización autoritaria puede asegurar su poder y su ordenación exclusivamente con su aparato coactivo. Precisa siempre buscar una legitimación, es decir, esforzarse por integrar a los súbditos en una comunidad de voluntad y valores que ennoblezca sus pretensiones de poderío; esto significa que debe intentar justificar sus pretensiones de dominación mediante contenidos ideales y hacer que los súbditos las acepten interiormente como una obligación normativa. En este sentido, la legitimación tiene un carácter decisivo para las pretensiones de validez y poder de la autoridad. El poder político es una relación social, pero no es necesariamente una capacidad política personal. Cualquier gobernante ejerce poder y recibe obediencia mientras se cree en la legitimidad de su autoridad.13 Hablando en concreto del Ministerio Público, en un principio, su legitimidad se logró en virtud de la necesidad que se tenía de impedir que el juez fuera juez y parte. En la actualidad la cuestión es que, ante el panorama de descrédito y desconfianza por parte de la sociedad respecto de sus autoridades, la defensa y protección de la víctima 12 Cfr. Palacio, Alejandro del, Del Estado de Derecho al Derecho del Estado, México, Editora y Distribuidora Leega, 1988, p. 23. 13 Cfr. Heller, op. cit., p. 209. 307 GUADALUPE L ETICIA GARCÍA GARCÍA sea tal vez el medio, el elemento sustancial en la recuperación de la legitimación de dicha institución. E L PROCESO DESLEGITIMACIÓN-LEGITIMACIÓN En un análisis en contrasentido, Tenorio Tagle establece que el desarrollo social, es decir la permanente transformación de la sociedad, se establece a través de procesos de deslegitimación. Cada proceso de deslegitimación deriva en una nueva forma legitimante; tales sistemas se autovalidan y conforman los niveles de justificación entendidos por Habermas como “las condiciones formales de aceptación de fundamentos los cuales dan eficacia a la legitimación, esto es, su fuerza de obtener consenso”.14 El consenso, según Durkheim, no es un producto, ni de gobernantes ni de gobernados, sino del todo social. No es algo que se genere a partir de un acto de constitución, es aprendizaje, proceso de socialización y apropiación de las estructuras normativas del entorno social.15 Podría decirse que el consenso al generar aceptación y aprobación de la norma construye el aspecto formal de la misma. Del mismo modo, si la opinión consensuada es negativa y de rechazo la norma será impuesta mas no legitimada. Siguiendo tal análisis creemos que la institución del Ministerio Público ha sido objeto de múltiples procesos de deslegitimación, sin embargo, para que dichos procesos se muestren como una nueva forma legitimante deben dar origen a una situación que permita a la institución dejar atrás el descrédito y adquirir fuerza, desarrollándose sobre opciones que le permitan llevar a cabo lo que se espera de él. En el proceso de deslegitimación tendrán que ver los medios masivos de comunicación. Dependiendo de cómo el discurso o los hechos sean “manejados” será la reacción de la sociedad; dependiendo de la estrategia de la “ingeniería del consenso democrático”16 se logrará la opinión dominante. Una buena estrategia, es decir, una 14 Habermas, Jurgen, “Per la ricostruziones del materialismo storico”, p. 209, en Tenorio Tagle, Fernando, Acerca de la legitimación, en Revista Alegatos, México, Universidad Autónoma Metropolitana, septiembre-diciembre, 1987, p. 57. 15 Cfr. Meyenberg Leycegui, Yolanda, “Cuatro esbozos teóricos para pensar en el consenso”, en Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, núm.. 152, México, UNAM, abril-junio de 1993, p. 77. 16 “La ingeniería del consenso democrático” se concibe como una característica típica de los tiempos actuales que consiste en el auge de la enorme industria de las relaciones públicas destinada a controlar lo que se denomina la opinión pública, en Romano S., José, Emergencia y crisis del estado social, Barcelona, PPU, 1988, p. 76. 308 SEPARACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: EN RESCATE DE SU LEGITIMACIÓN argumentación e interpretación “adecuadas” darán como resultado el consenso social: Recordemos que el asesinato del niño “Braulio” logró que más del 80 por ciento de la sociedad de la Ciudad de México, según la encuesta de un noticiero televisivo, se manifestara a favor de la pena de muerte. Siguiendo a Heller, como acaece con todas las demás normas que intervienen para formar la sociedad, lo que respecto a los principios de la opinión pública aparece en primer plano no es su valor de verdad, sino su valor de efectividad. A los ojos de la opinión pública el éxito legitima, sobre todo si alcanza permanencia.17 Los temas que han provocado la pérdida de confianza en la autoridad procuradora de justicia son ya conocidos, y sean estos “manejados” o no lamentablemente han incidido en el debilitamiento de la credibilidad en la institución del Ministerio Público. Se han propuesto reformas estructurales, orgánicas, de capacitación, de atribuciones, etc., todas ellas pensando en lograr su mejor desempeño y funcionamiento. Se ha propuesto, por ejemplo: – Separar la función de investigación para crear un cuerpo independiente de detectives. – Crear una fiscalía que se ocupe únicamente de la acusación en tribunales. – Brindarle autonomía. – Unificación de los cuerpos policiales. La cuestión aquí es que tales reformas deben coadyuvar a su legitimación. Si la legalidad es la positivización de la legitimidad, la forma que el conjunto de valores implícitos en la legitimidad adopta en un orden normativo, debe procurarse entonces que esos valores sean contenidos en nuestra institución. Se ha manifestado que actualmente la víctima u ofendido preferiría ser representada en el juicio por su abogado y no por el Ministerio Público. Esto es muestra solamente de la urgencia de rescatar la confianza en su actuación, de la realización de prevención general positiva mencionada en páginas anteriores. La credibilidad, la confianza de la víctima será recuperada si ésta tiene la certeza de que el agente del Ministerio Público realizará su función persecutora primordialmente, pero también si 17 Cfr. Heller, op. cit., p. 193. 309 GUADALUPE L ETICIA GARCÍA GARCÍA sabe que la institución a la que está acudiendo, además de representarlo en el juicio, lo apoyará y será su aliado en todo el proceso. HACIA EL RESCATE DE LA LEGITIMACIÓN DEL M INISTERIO P ÚBLICO Hay quienes actualmente pugnan por la desaparición del Ministerio Público y tal vez esta posición tan radical se encuentre justificada. Sin embargo, esta institución, al igual que el Derecho Penal, no puede desaparecer. El perseguir el delito y acreditar la probable responsabilidad del indiciado es la forma en que la sociedad, a través de su representante, debe hacerle sentir a la víctima que está con ella, y esto no puede desaparecer. Pero aún más, la víctima debe estar segura de que a través de dicho representante la sociedad la defenderá y apoyará durante todo el proceso. Más allá de las leyes, más allá de las normas positivizadas, esta actitud debe ser la que rescate la legitimidad del Ministerio Público. El problema actual en este sentido reside en nuestra opinión, en que la función persecutora no deja espacio a la función social, y quizás las propuestas hechas deban ser complementadas. Además de su independencia y de la unificación de las policías, las funciones del Ministerio Público en el campo penal debieran ser separadas en: 1. Investigación 2. Ejercicio de la acción penal y parte acusadora en el proceso, y 3. Apoyo y defensa de la víctima. A pesar de esta separación permanecen los principios que caracterizan al Ministerio Público, según Juventino Castro,18 el de unidad y el de indivisibilidad: existe identidad de mando y dirección en todos los actos que realizan los miembros de la institución, constituyen una pluralidad pero con representación única. Hablar de recuperación de confianza implica, como ya se mencionó, la realización de las funciones que le son asignadas constitucionalmente, sin perder de vista el respeto a los derechos fundamentales; sin embargo, tales funciones deben ser separa- 18 Castro, Juventino, El Ministerio Público en México, México, Porrúa, 1982. 310 SEPARACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: EN RESCATE DE SU LEGITIMACIÓN das para que no se contaminen unas a otras o se dé mayor peso a una o a otra. Las tres deben ser consideradas igualmente importantes en la labor del Ministerio Público. Cambiar la percepción del ciudadano respecto del trato recibido es posible si se le otorga a la tercera función propuesta la importancia de las otras dos. Esta separación de funciones debe ser la plataforma para el rescate de la institución. No basta con que se mencionen los derechos de la víctima u ofendido en el artículo 20 constitucional, no basta con poner una oficina de “atención a las víctimas”, debe ser una función realizada con la intensidad que requiere la anulación del descrédito del que ha sido objeto, que legitime en todo lo que vale la institución del Ministerio Público. 311 La Revista Mexicana de Justicia. Los nuevos desafíos de la PGR, sexta época, número 10, se imprimió en octubre de 2005, en Impresora y Encuernadora Progreso, S. A. de C. V., Calzada San Lorenzo Tezonco, núm. 244, Col. Paraje San Juan, Delegación Iztapalapa, 09830 México, D. F., su edición consta de 2,000 ejemplares, y estuvo a cargo del doctor Germán A. Castillo Banuet, de las licenciadas Martha E. Bala Lugo y Judith Olmedo Azar, y Ariadna Vargas Trejo de la Dirección General de Asuntos Jurídicos.
