Jurincoder 2014

Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
JURINCODER
CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURÍDICA
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incoder
GERENTE GENERAL
Rey Ariel Borbón Ardila
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
Jorge Dilson Murcia Olaya
RELATORIA Y EDICIÓN
Daniel López Avendaño
Doris Liliana Vega Zuluaga
Diego Fernando Caballero
Carlos Augusto Montoya Zuluaga
Abogados Oficina Asesora Jurídica
IMPRESIÓN
Grupo Editorial Ibañez S.A.S.
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Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
CONTENIDO
PRESENTACIÓN OFICINA ASESORA JURÍDICA............................ 5
1.
ACTUALIDAD JURIDICA.....................................................7
2.LEYES.................................................................................7
2.1 PROYECTOS DE LEY.....................................................7
3.DECRETOS.........................................................................8
4.JURISPRUDENCIA..............................................................9
5.DOCTRINA.........................................................................10
6.RESOLUCIONES.................................................................17
7.
CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURIDICA 2013.............. 18
8.
CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURIDICA 2014.............. 119
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Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
PRESENTACION
OFICINA ASESORA JURIDICA
Uno de los grandes compromisos que hoy tiene el INCODER con
el País es el de orientar efectiva y adecuadamente el entorno jurídico
que reglamenta y rige el manejo de las tierras en Colombia. Tarea
nada fácil, en tanto lo novedoso del entramado jurídico así lo refiere,
de ahí que se tenga una responsabilidad que cumplir con los actores
que hoy están directamente relacionados con el manejo de la política
de tierras; los civiles que han sufrido con el conflicto armado y con el
conflicto jurídico que ha originado toda la problemática en el entorno
mencionado; quienes administran justicia, en perspectiva de aplicar de
una manera justa y acorde leyes como la ley 160 de 1994, la Ley 1448
de 2011 y la ley 1561 de 2012, normas que por su entelequia, conducen
indudablemente a consolidar lo que el constituyente de 1991 siempre
quiso de Colombia: un verdadero Estado social de derecho.
El padecer un conflicto armado interno innecesario por más
de cincuenta años, conlleva tal vez a afirmar que allí está la causa
de nuestros problemas sociales, legales, jurídicos, económicos y
culturales, entre otros. Seguramente ello tendrá sustento en un diario
devenir violento que ha afectado y afecta las actividades que los
colombianos ejecutamos, desde la del campesino, hasta la del juez o
el magistrado que aborda los temas relacionados con las tierras de
este país, sobre un ordenamiento que apenas se está construyendo,
que apenas se está tratando de entender, de dilucidar y de interpretar
bajo los criterios que imponen la justicia y el derecho.
Me siento honrado al entregar, como lo habíamos propuesto
hace tres meses, ésta primera publicación de JURINCODER, que ya
está en el ciberespacio, a la que ya se puede acceder en la página
oficial del Instituto, publicación trimestral, que sin duda, será un
instrumento valioso en la fijación de políticas públicas de tierras, como
en la aplicación de la novísima normatividad que hoy rige la materia
y que permitirá, seguramente, a los abogados, a los Jueces de la
República, Magistrados, órganos de control y ciudadanía en general,
orientarse jurídica y conceptualmente en la normativa descrita que
hoy concita el interés de todo un País y en la que al INCODER le asiste
una obligación enorme de servir como facilitador y orientador en la
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interpretación y conceptualización de las normas constitucionales y
legales que hoy están en el tráfico jurídico.
Mucha razón asiste hoy a quienes afirman que la indebida
acumulación de tierras y el despojo de tierras más grande que se ha hecho
en nuestro País ha sido, no tanto con las armas, como con las argucias
jurídicas y falacias arropadas de un manto intolerable de “legalidad” que
han llevado a burlarse de la ley, a engañar a nuestros jueces, a valerse
de artimañas jurídicas para poder conseguir aprovecharse de la nueva
y bien confusa a veces legislación en la materia.
Pretendemos con JURINCODER, que desde esta instancia se
pueda brindar una adecuada orientación jurídica y conceptual por
parte de la entidad encargada del manejo de las tierras en Colombia,
a todos quienes la requieran en un momento determinado, allí se
encontrarán los conceptos, la doctrina y la jurisprudencia relacionada
con el tema de las tierras en Colombia y la función del Incoder, así
como la posición jurídica institucional, entre otros temas que ayudarán
al lector, al ciudadano, al administrador de justicia y a los entes de
control, a entender mejor el esquema y la reglamentación jurídica
vigente en el tema de tierras.
Este esfuerzo es una manera de contribuir y construir país,
en aras de contar con mecanismos para que todas las instancias
y la ciudadanía en general tengan un apoyo y un soporte en un
tema que debe ir conociéndose, decantándose y afirmándose en
el ordenamiento jurídico vigente por encima de las trapisondas y
la burla que de la justicia muchos pretenden continuar haciendo e
impedir que los jueces impartan eficaz y recta justicia.
Gracias a los colegas de la Oficina Jurídica del Incoder, quienes
desde el primer momento se comprometieron con este proyecto,
que luego de muchas horas de trabajo en la producción y selección
del material que hoy contiene la publicación, hoy es una realidad.
Jurincoder lo propusimos a nuestra llegada como mecanismo
orientador y facilitador, esperamos que este valioso instrumento
jurídico-conceptual continúe trimestralmente editándose y llegando
a quienes realmente lo requieren en el desarrollo de sus actividades
diarias, relacionadas con el manejo de las tierras, la redistribución
de las mismas y la formalización de la propiedad rural en Colombia.
Jorge Dilson Murcia Olaya.
Jefe Oficina Asesora Jurídica INCODER
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Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
1. ACTUALIDAD JURIDICA
El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODERquiere dejar a disposición una herramienta útil y de consulta que
facilite la comprensión y compilación de las diferentes novedades,
principalmente en Derecho agrario y algunos temas de naturaleza
administrativa y laboral que son de la esencia del Instituto y el día a
día en las funciones de la Entidad.
Con esta perspectiva nace Jurincoder, facilitar la labor conceptual
de la Oficina Asesora Jurídica, y la aplicación de la normatividad
relacionada con las tareas cotidianas que desarrollan dependencias
y territoriales.
A continuación se relacionan las novedades jurídicas que ha
seleccionado el grupo de trabajo de Jurincoder, desde la expedición
de nuevas normas (Leyes y Decretos), de igual manera alguna
Jurisprudencia en torno a tierras, y algunos de los conceptos que
expidió esta oficina en cumplimiento de su función legal contenida en
el numeral primero del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009.
Por último la doctrina como la básica y útil herramienta que nos
permite dilucidar y entender el entramado normativo y legal que rige
hoy las tierras en Colombia se relaciona para su lectura y comprensión
a los interesados.
2. LEYES
Ley 1708 del 20 de enero de 2014.
Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio,
derogando la Ley 793 de 2002, que era la que establecía el
procedimiento aplicable a todas las acciones de extinción de dominio.
2.1 PROYECTOS DE LEY
TEXTO APROBADO EN SESIÓN PLENARIA DEL SENADO DE LA
REPÚBLICA EL DÍA 10 DE DICIEMBRE DE 2013 AL PROYECTO DE LEY
NÚMERO 64 DE 2012 SENADO por medio de la cual se dictan medidas
para garantizar la seguridad alimentaria mediante la protección y
conservación nacional de la tierra.
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3. DECRETOS
Decreto 3055 del 27 de diciembre de 2013.
Por el cual se determinan los porcentajes de incremento de los
avalúos catastrales para la Vigencia de 2014”.
Decreto 2796 del 29 de noviembre de 2013.
Por medio del cual se establecen las reglas para la asunción de
la función pensional del Instituto Colombiano de la Reforma AgrariaIncora por parte de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
Decreto 1985 del 12 de septiembre de 2013.
Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural y se determinan las funciones de sus dependencias.
Decreto 1987 del 12 de septiembre de 2013.
Por el cual se organiza el Sistema de coordinación de actividades
públicas, privadas y de inclusión social para el cumplimiento del Pacto
Nacional por el Agro el Desarrollo Rural
Decreto 1465 de julio de 2013.
Por el cual se reglamentan los capítulos X, XI Y XII de la Ley
160 de 1994, relacionados con los procedimientos administrativos
especiales agrarios de clarificación de la propiedad, delimitación o
deslinde de las tierras de la Nación, extinción del derecho de dominio,
recuperación de baldíos indebidamente ocupados o apropiados,
reversión de baldíos adjudicados y se dictan otras disposiciones.
Decreto 1366 del 27 de junio de 2013.
Por el cual se define el porcentaje de los recursos provenientes de
los procesos de extinción de dominio surtidos en virtud de la Ley 793
de 2002, que se destinan al Fondo para la Reparación de las Víctimas”
Decreto 1277 del 21 de junio de 2013.
Por el cual se establece un programa especial de Dotación de
Tierras”.
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Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Decreto 0952 del 17 de mayo de 2013.
Por el cual se modifica la planta de personal de la Unidad
de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de Tierras y Usos
Agropecuarios - UPRA y se dictan otras disposiciones.
Decreto 0698 del 12 de abril de 2013.
Por el cual se reglamenta la transferencia de bienes inmuebles
con declaratoria de extinción del derecho de dominio a la Unidad
Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas.
Decreto 4181 del 3 de Noviembre de 2011.
Por el cual se escinden unas funciones del Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural INCODER y del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, y se crea la Autoridad Nacional de Acuicultura y
Pesca –AUNAP.
4. JURISPRUDENCIA
Sentencia C-099/13.
“La decisión de la Unidad sobre la inscripción del predio debe
constar en un acto administrativo motivado. Si la decisión de la Unidad
es negativa, contra dicha decisión proceden recursos. Así se reconoció
en la sentencia C-715 de 2012 al señalar que “ante la negativa de la
Unidad Administrativa de incluir en el registro a determinado predio,
la víctima cuenta con mecanismos de defensa para controvertir o
impugnar dicha decisión y poder acceder al procedimiento establecido
por la Ley para la restitución de sus derechos (…).”[33] En esa medida,
la decisión negativa de la Unidad no es el resultado de un proceso
discrecional o arbitrario que se convierta en un obstáculo insuperable
para que las víctimas puedan dar inicio al proceso judicial, pero
si es un acto sujeto a controles diseñado para evitar abusos de
quienes pretendan hacerse pasar por víctimas y beneficiarse con los
procedimientos establecidos por el legislador en su favor. Culminada
la etapa administrativa, se da inicio a la etapa judicial.
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Sentencia C-255/12.
Declarar EXEQUIBLES los incisos 6º y 7º del artículo 72 de la
Ley 160 de 1994.
La Corte recuerda que la titulación de baldíos no se enmarca
dentro de los actos contractuales entre iguales, en los cuales media
un acuerdo de voluntades generalmente con intereses onerosos,
sino que opera un acto de disposición a título gratuito por parte del
Estado, encaminado al cumplimiento de sus fines desde la óptica de
las acciones afirmativas a favor de sujetos de especial protección
del sector agrario. Surge entonces una suerte de responsabilidad
compartida entre la administración y el ciudadano, quien asume
un compromiso de lealtad y transparencia que en caso de verse
defraudado permite la revocatoria directa, aún sin la anuencia de su
parte, sobre todo si se tiene en cuenta que la garantía constitucional
de los derechos adquiridos no se extiende a los bienes cuya titulación
se alcanza ilegalmente [36].
A diferencia de lo ocurrido en otras oportunidades, en este
caso la ley no ha dado una autorización para que puedan revisarse
en cualquier tiempo sentencias judiciales que reconocen derechos
ni actos que ya han sido objeto de control judicial[37]. Por el
contrario, una lectura integral y sistemática de la norma muestra
que la revocatoria directa de los actos de adjudicación de baldíos,
sin el consentimiento expreso y escrito de su titular, solo procede
respecto de asuntos que no hayan sido debatidos y resueltos ante la
jurisdicción, porque de lo contrario el efecto de cosa juzgada impide
reabrir controversias debidamente terminadas.
5. DOCTRINA.
LA REFORMA DEL REGIMEN DE BALDIOS:
SE NECESITA UNA POLITICA INTEGRAL DE TIERRAS.
Yesid Castro Forero
Economista de la Universidad Nacional y candidato al Ph.D. de la Universidad
de Boston. Ha sido asesor y funcionario del Ministerio de Agricultura, de
la Secretaría de la Comunidad Andina y de la Cancillería, profesor de varias
universidades y consultor en política de tierras.
Fuente: http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/7227la-reforma-del-régimen-de-baldíos-se-necesita-una-política-integral-de-tierras.html
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Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Lunes, 02 diciembre 2013 07:29
En buena hora el presidente Santos decidió retirar el proyecto
de ley “por medio del cual se crean nuevas modalidades de acceso a
la propiedad de la tierra y se modifica el régimen de baldíos”.
Un aspecto especialmente relevante del proyecto del Gobierno
se refiere a la posibilidad de acumular baldíos y concentrar de este
modo la propiedad sobre la tierra. El punto es un poco técnico y por
eso necesita explicación.
El artículo 21 del proyecto establece que las prohibiciones
y limitaciones contenidas en el artículo 72 de la ley 160 de 1994
(específicamente en su inciso noveno) sólo son aplicables a la
acumulación de dos o más Unidades Agrícolas Familiares (UAF) que
hubieren sido adjudicadas a partir del 5 de agosto de 1994.
Es el segundo intento del Gobierno por consagrar en una ley
esta interpretación. Un texto similar fue incluido en el Proyecto de Ley
sobre inversión extranjera en el sector agropecuario, presentado por el
ministro de Agricultura Juan Camilo Restrepo en noviembre de 2012.
Es de esperar que este artículo se mantenga durante la revisión
que se propone hacer el Gobierno, a menos que en el debate público
surjan argumentos convincentes para modificarlo.
De acuerdo con la interpretación tradicional del Instituto
Colombiano de la Reforma Agraria –INCORA- y del Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- la expresión “inicialmente
adjudicados como baldíos” significa baldíos adjudicados en el pasado,
incluso antes de la expedición de la ley 160 de 1994. Dos ejemplos
ayudan a comprender el alcance de las prohibiciones contenidas en
el citado inciso noveno.
• Ejemplo 1. A Pedro Pérez le fue adjudicado en 1980 un baldío
de 3.000 hectáreas, y decide venderlo hoy, cuando la UAF
en su municipio es de 200 hectáreas. En virtud del inciso
noveno, ningún comprador (individuo o sociedad comercial)
puede adquirir más de 200 hectáreas. Para evitar la nulidad
de la venta, Pedro Pérez deberá fraccionar su predio en
lotes no mayores de 200 hectáreas. Aun así, si alguno de
los compradores (individuo o sociedad) ya es propietario
de tierras que fueron originalmente baldías, la venta a este
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comprador específico será nula porque estaría acumulando
más de una UAF.
La prohibición del inciso noveno busca entonces desconcentrar
la propiedad a través del mercado de tierras. No obliga a los
propietarios de antiguos baldíos a vender sus tierras, pero si desean
hacerlo los obliga (indirectamente, por la prohibición establecida en
cabeza de los compradores) a fraccionarlas en Unidades Agrícolas
Familiares (o menos). El efecto redistributivo de la prohibición es el
mismo si Pedro Pérez no es el adjudicatario del predio originalmente
baldío, sino que lo compró a otro, o si acrecentó su propiedad a 4.000
hectáreas (excediendo la UAF) mediante compra de varios predios
originalmente baldíos, lo cual estaba permitido antes de la Ley 160
de 1994.
La prohibición no es retroactiva porque se respetan las
adquisiciones y acumulaciones superiores a la UAF realizadas antes
de dicha ley.
• Ejemplo 2. Juan García (o la sociedad Juan García y Cía.)
decide comprar hoy (o recibir como aportes de capital)
varios predios adjudicados inicialmente como baldíos hace
10 o 20 años. El inciso noveno se lo permite siempre que
la suma de las áreas no supere la extensión de la UAF del
municipio donde están ubicados los predios. Si la supera,
la compraventa es nula.
En este ejemplo, la prohibición de acumular antiguos baldíos
opera como una medida para prevenir (no para eliminar, como en el
ejemplo 1) la acumulación de tierras.
Considerando solamente los baldíos adjudicados a partir de
1960, es posible identificar 503.191 predios con una extensión total
de 19,3 millones de hectáreas. Esto representa aproximadamente
el 50 por ciento del área total de los predios rurales de propiedad
privada. En otras palabras, bajo la interpretación tradicional del
inciso noveno del artículo 72 de la Ley 160 de 1994, la aplicación
estricta de la prohibición de acumular tierras originalmente baldías
contribuye a reducir y prevenir la concentración de la propiedad
en aproximadamente el 50 por ciento de las tierras de propiedad
privada –aunque debe tenerse en cuenta que las cifras del Instituto
Geográfico Agustín Codazzi y del INCODER están sujetas a un amplio
margen de error–.
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Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
La interpretación legislativa que propone el Gobierno implica
excluir del ámbito de aplicación del inciso noveno a los baldíos
adjudicados antes de agosto de 1994, con lo cual se excluye de la
prohibición a cerca de 14,3 millones de hectáreas y se aplica solo a
cinco millones de hectáreas adjudicadas a partir de esa fecha. En otras
palabras: el cambio de interpretación propuesto permite legitimar las
acumulaciones de tierras que se hayan efectuado y las que se efectúen
en el futuro sobre hectáreas adjudicadas antes de 1994.
Este cambio de interpretación es contrario al objetivo de eliminar
y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad. También es
contrario a la regla de interpretación establecida en la misma ley
160, en el parágrafo del artículo primero, según el cual: “Los fines
que este artículo enumera servirán de guía para la reglamentación,
interpretación y ejecución de la presente Ley.”
De acuerdo con la ley 160 de 1994, los actos o contratos que
conlleven acumulación de más de una UAF de tierras inicialmente
baldías, se consideran nulos, pero la nulidad debe ser declarada
mediante sentencia judicial. La actuación del INCODER, en estos
casos, no puede ir más allá de presentar la demanda de nulidad y
la sentencia del juez solo afecta a los privados intervinientes en la
compraventa.
Si la sentencia declara la nulidad del contrato, la acumulación
se deshace jurídicamente, pero nada impide que se mantenga de
hecho. Las tierras permanecen en el ámbito privado y, por lo tanto, la
desconcentración no significa que el Estado dispondrá de más tierras
para redistribuir. No existe ninguna sanción contra la acumulación de
tierras por encima de la UAF.
Por otra parte, la nulidad puede sanearse por prescripción
extraordinaria, es decir, el contrato de compraventa adquiere validez
al cabo de diez años si no hubo sentencia de nulidad.​
La prohibición actual de acumular antiguos baldíos por encima
de la UAF se aplica indistintamente a personas naturales y jurídicas.
Si Pedro Pérez y Juan García, cada uno propietario de una UAF
adjudicada inicialmente como baldío deciden conformar una sociedad
agropecuaria, la sociedad no podrá poseer más de una UAF.
La asociación, en vez de ser una oportunidad para crecer,
los obliga a limitar sus aportes individuales a media UAF para que
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la empresa no resulte violando la prohibición establecida en el
famoso inciso noveno. La irracionalidad de esta medida induce a los
inversionistas a inventarse mecanismos para eludir la prohibición.
Una manera de corregir esta irracionalidad sería permitir que
las empresas agropecuarias y agroindustriales adquieran o controlen
un número de UAF equivalente al número de socios residentes en
el país, cuyos aportes individuales no sean inferiores al valor de una
UAF. Una regla de este tipo estaría blindada contra la acumulación
disfrazada a través de Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.)
unipersonales.
El proyecto del Gobierno contenía otras propuestas de gran
trascendencia, cuyas implicaciones merecen ser analizadas y debatidas
a fin de corregir y enriquecer el proyecto que será presentado al
Congreso en marzo de 2014.
Uno de los puntos importantes es crear el Registro de Baldíos,
el cual dará al INCODER un poderoso instrumento para planificar
la adjudicación de baldíos y controlar su ocupación. Sin embargo,
el registro voluntario a cargo de los ocupantes supone que los
campesinos y colonos tienen total claridad sobre la naturaleza pública
o privada de los predios que ocupan o explotan, lo cual no es cierto.
En consecuencia, el registro de baldíos ocupados debe ser construido
en el marco de un inventario más amplio que incluya las distintas
formas de tenencia.
Otro componente central es la propuesta de condicionar
el usufructo y posterior adjudicación de baldíos al desarrollo de
proyectos productivos. Esta debe ser contrastada con las experiencias
negativas que se han tenido con los proyectos productivos en otros
procedimientos agrarios como el subsidio integral de tierras por
convocatoria. Igualmente, la experiencia del INCODER ha demostrado
que la titulación de baldíos es muy ineficiente si no se adelanta
de forma coordinada con otros procedimientos agrarios como la
clarificación de la propiedad, la recuperación de baldíos, la extinción
de dominio.
En síntesis, no es conveniente plantear una reforma al régimen
de baldíos pasando por alto las interrelaciones y sinergias con los
demás procedimientos agrarios, los cuales también deben ser objeto
de algunas reformas.
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Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
La Tierra y cómo repartirla: El Caso De La Unidad
Agrícola Familiar.
Yesid Castro Forero
Economista de la Universidad Nacional y candidato al Ph.D. de la
Universidad de Boston. Ha sido asesor y funcionario del Ministerio de
Agricultura, de la Secretaría de la Comunidad Andina y de la Cancillería,
profesor de varias universidades y consultor en política de tierras.
Fuente: http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas27/2472-la-tierra-y-como-repartirla-el-caso-de-la-unidad-agricola-familiar-.html
Lunes, 17 octubre 2011 02:05
A raíz de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras y los
programas de restitución de tierras ha revivido el debate sobre la UAF:
Cuánta tierra necesita una familia campesina para vivir dignamente?
¿Es sensato prohibir o limitar la compraventa de parcelas?
Una pregunta difícil, La Unidad Agrícola Familiar (UAF) fue creada
para responder a una pregunta difícil: ¿Cuánta tierra necesita una
familia campesina para vivir dignamente? Y por lo tanto: ¿Cuánta tierra
se debe entregar a una familia en un programa de reforma agraria o
de titulación de baldíos, ¿Son obvias la utilidad y la razón de ser del
concepto?: un criterio técnico para distribuir de manera equitativa un
bien escaso -la tierra con vocación agropecuaria- buscando al mismo
tiempo garantizar un ingreso familiar mínimo, pero digno. Claramente,
es un criterio de economía campesina y de producción a pequeña
escala, pero no aplicable a grandes empresas agropecuarias.
El concepto de la UAF fue utilizado inicialmente por la Ley 135
de 1961 como criterio para establecer el tamaño del predio que
se entregaría a cada familia en los programas de colonización y de
parcelación de predios privados. La titulación de baldíos no estaba
sujeta a este criterio, sino a un límite máximo de 450 hectáreas que
podía elevarse a 1.000 en casos especiales y a 3.000 en determinadas
regiones de pastos naturales en los Llanos Orientales. Sin embargo a
partir de la Ley 160 de 1994, la titulación de baldíos quedó sujeta al
criterio de la UAF.
La Ley 160 de 1994 define la UAF como “la empresa básica de
producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión,
conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología
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incoder
adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un
excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio.
La UAF no requerirá normalmente para ser explotada sino del
trabajo del propietario y su familia, sin perjuicio del empleo de mano
de obra extraña, si la naturaleza de la explotación así lo requiere.
Prohibiciones inútiles
Siempre ha preocupado a los gobiernos cómo evitar que la
estructura democrática de la propiedad, lograda en algunas regiones
mediante la distribución y titulación de unidades agrícolas familiares,
se pierda con el paso del tiempo a medida que los beneficiarios venden
sus propiedades y los compradores acumulan tierras y revive la vieja
estructura concentrada que se quiso corregir.
También les preocupa que las unidades familiares se fragmenten
en unidades “antieconómicas” que frustran el objetivo de garantizar
un ingreso familiar digno.
La solución tradicional de estos problemas ha consistido en
prohibir la concentración y la fragmentación. En Colombia han estado
vigentes las siguientes prohibiciones:
Comprar más de una UAF en zonas que eran originalmente
baldías (derogada parcialmente por la Ley del Plan de Desarrollo
2010-2014)
Enajenar, gravar o arrendar la UAF de parcelaciones; esta
prohibición era inicialmente a perpetuidad, luego durante 15 años y
hoy por 12 años a partir de la fecha de la adjudicación.
No realizar directamente la explotación adecuada de la UAF.
Fraccionar los predios rurales en extensiones inferiores a la UAF.
Estas prohibiciones chocan muchas veces con las necesidades
de los parceleros y adjudicatarios de baldíos, y con los intereses de
inversionistas, empresarios y acaparadores de tierras. En otras palabras,
van en contravía de las fuerzas del mercado y por lo tanto en la práctica
se realizan numerosas transacciones clandestinas o disfrazadas que
agravan el problema de la informalidad del mercado de tierras.
La prohibición de comprar más de una unidad agrícola familiar
y de enajenar la UAF es muy controversial porque implica utilizar el
concepto de la UAF para fines ajenos a su naturaleza. Como dijimos,
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Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
la UAF es la respuesta lógica a la pregunta: ¿Cuánta tierra necesita
una familia campesina para vivir dignamente? La prohibición pretende
que la unidad familiar sea también respuesta a la pregunta: ¿Cuánta
tierra puede adquirir un empresario privado?
Opciones mejores
La concentración improductiva de la propiedad agraria puede
ser combatida mediante otros instrumentos, como los impuestos,
la extinción del dominio, o la expropiación por incumplimiento de la
función social de la propiedad. Las prohibiciones referidas a la UAF no
han evitado la concentración y en cambio tienden a perjudicar a los
pequeños propietarios, porque el limitar las posibilidades de venta
desvaloriza su patrimonio.
De igual manera, para preservar los valores de la economía
campesina existen otros instrumentos como las Zonas de Reserva
Campesina o los modelos asociativos que permiten desarrollar grandes
explotaciones agropecuarias y agroindustriales con economías de
escala, sin renunciar a la pequeña propiedad. Las prohibiciones a los
parceleros coartan su derecho a cambiar de actividad y restringen el
mercado de arrendamientos.
Finalmente, el fraccionamiento de las unidades familiares
ocurre en la práctica y es fuente de mayor informalidad. Prohibirlo es
incoherente frente al hecho de que más del 90 por ciento de los títulos
expedidos por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER)
en los últimos años, corresponden a predios inferiores a la UAF.
6. RESOLUCIONES
A continuación nos permitimos dar a conocer algunos de
los actos administrativos, expedidos por el Instituto y que son de
importancia a la comunidad en general.
Resolución 578 de 2014.
Por la cual se reglamenta el funcionamiento del Comité de
Reclamaciones del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural- INCODER”
El Comité de Reclamaciones del Incoder, tiene como objetivo
conceptuar, concertar y decidir sobre las respuestas que formulen
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incoder
los ciudadanos que presenten reclamaciones relacionadas con las
convocatorias que adelanta el Instituto para el otorgamiento de subsidios.
El comité de reclamaciones del Incoder encuentra su
fundamento legal en el artículo 35 del Decreto 3759 de 2009 como
uno de los órganos de asesoría y coordinación.
Resolución 882 de 2014.
Por la cual se establece el procedimiento aplicable para el
cumplimiento de las órdenes proferidas por los juzgados civiles del
circuito y magistrados especializados en restitución de tierras en el
marco de la ley 1448 de 2011 y ley de víctimas y restitución de tierras.
El Instituto dispone directrices claras y expresas con el fin de
coordinar las acciones que se requieren para dar cumplimiento a los
fallos de restitución de tierras y en los cuales es condenado el Instituto.
7. CONCEPTOS OFICINA JURIDICA
VIGENCIA 2013
A continuación se transcriben algunos conceptos emitidos por la
Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural,
en atribución a su facultad reglamentaria consagrada en el artículo
10 del Decreto 3759 de 2009.
Previo a cada concepto el lector encontrará un pequeño cuadro
descriptivo del origen del concepto. Contiene la fecha y hora en que
este fue emanado, su número de radicación interno, la oficina de
origen y destino.
MEMORANDO
INCODER
26/08/2013
Al Contestar cite este No.:
20133239058
Origen: Oficina Asesora Jurídica
Destino: Director Territoerial Cesar
Anexos: Fol: 0
18
04:45:00 p.m.
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
PARA: Eduardo Oliver Mena Rodríguez / Director Territorial Cesar
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: Proyecto vial en tierras baldías y del Fondo Nacional Agrario Radicado
INCODER 28275 del 030713
Con el radicado de la referencia, respecto al tema del asunto
plantea los siguientes interrogantes:
1.- “Que se requiere para adjudicar un predio, cuando sobre él, se
presuma que atravesará un proyecto vial de la nación.
2.- Que se requiere para adjudicar una parcela del fondo nacional agrario,
cuando sobre ella, se presuma que atravesará un proyecto vial de la
nación.
Respecto al primer punto, se tiene:
El parágrafo del artículo 67 de la Ley 160 de 1994 preceptúa:
“No serán adjudicables los terrenos baldíos situados dentro de
un radio de 5 kilómetros alrededor de las zonas donde se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, las aledañas
a Parques Nacionales Naturales y las seleccionadas por entidades
públicas para adelantar planes viales u otros de igual significación cuya
construcción pueda incrementar el precio de las tierras por factores
distintos a su explotación económica”.
Por su parte el Decreto 2664 de 1994 en su artículo 9o reza:
“Baldíos inadjudicables. No serán adjudicables los terrenos
baldíos que se hallen en las siguientes circunstancias:
(...)
C. Los que hubieren sido seleccionados por entidades públicas
para adelantar planes viales u otros de igual significación para el
desarrollo económico y social del país o de la región, cuya construcción
pueda incrementar el precio de las tierras por factores distintos a su
explotación económica”.
Infiérase de lo expuesto en esta normativa que las tierras baldías
seleccionadas por entidades públicas para adelantar planes viales u
otros de igual significación que implique desarrollo económico y social
para el país o la región, cuya construcción pueda incrementar el precio
de las tierras por factores distintos a su explotación económica, son
baldíos inadjudicables.
19
incoder
Entonces si una entidad de la naturaleza expresada seleccionó X
o Y terreno baldío para aquél propósito, éste se reputa no adjudicable.
El anterior el marco legal que regula dicha materia.
Sin embargo como la pregunta se formula en el marco de las
presunciones, es necesario que se exponga el caso concreto a resolver
por la Regional.
En relación con la segunda pregunta, debe decirse:
Las tierras del Fondo Nacional Agrario, son adjudicables,
conforme a los parámetros, lineamientos, requisitos y procedimiento
señalados en el Acuerdo No. 266 de 2011.
Como se informe que sobre estos terrenos se presume que
atravesará un proyecto vial de la nación, es necesario que la inquietud
también se haga no en el plano de las presunciones y se concrete el
caso que debe resolver el Instituto, precisando el tipo de aspirante.
Ahora bien, respetuosamente les insisto en la aplicación de los
lineamientos contenidos en la circular 184 de 2011, mediante la cual
se establecen las pautas para la solicitud y emisión de conceptos; a
efectos de indicar de manera clara y exacta el problema jurídico de
lo que requieren orientación o asesoría de interpretación normativa
Atentamente,
Diana del Pilar Morales Betancourt
Anexos:
cc: Algemiro Meza Daza/Coordinación Técnica Cesar
DdPMB/JHPA/JHPA/alvarogarrido
MEMORANDO
INCODER
Al Contestar cite este No.:
20
11/07/2013
20133230215
Origen: Oficina Asesora Jurídica
Destino:
Oficina Asesora Jurídica
Anexos:
Fol: 0
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
PARA: Jhenifer María Sindei Mojica Flórez / Oficina Asesora Jurídica
DE: Subgerencia de Tierras Rurales
REF.: Concepto viabilidad Servidumbre predios baldíos interesado META
PETROLEUM CORP. Radicados INCODER 14496, 21558 y 25158 del 17 y
27/05 y 14 / 06/13.
Con los radicados de la referencia, esa Subgerencia y la Dirección
Técnica de Baldíos, solicitan concepto acerca del escrito dirigido al
Instituto por la compañía META PETROLEUM CORP, para que se le
autorice la construcción de dos plataformas de perforación junto con
sus vías de acceso en los predios Villa Claudia y Laureles.
Al respecto se señalan estos hechos:
Los predios baldíos Laureles, Villa Claudia y La Fontana, fueron
objeto de revocatoria directa por parte del INCODER, por medio de
la Resolución 1010 del 28 de mayo de 2012.
En dichos inmuebles adjudicados y revocados se encontraba
operando con la correspondiente infraestructura la referida compañía,
operadora del bloque denominado QUIFA, en asocio con Ecopetrol
S.A., la cual acorde con su solicitud debe continuar realizando su labor.
Igualmente, se señala un “MARCO NORMATIVO SERVIDUMBRES
PETROLERAS EN TERRENOS BALDÍOS”.
Teniendo en cuenta el marco normativo que regula el tema y
de acuerdo con la solicitud de la compañía META PETROLEUM CORP.,
para la construcción de dos plataformas de perforación junto con sus
vías de acceso y teniendo en cuenta la naturaleza privada de la misma
y no como entidad de derecho público sobre los terrenos baldíos,
se formulan algunas preguntas, las cuales procedo a contestar en el
orden propuesto, así:
“¿Puede el INCODER, autorizar por medio de acto administrativo
motivado, a favor de la Compañía su ingreso a los predios baldíos ya
mencionados, - que de hecho ocupa en virtud de los contratos que
tenían con los particulares que ocupaban los predios antes de la
revocatoria directa de 2012 - ?”
El Decreto 1056 de 1953, por el cual se expide el Código de
Petróleos, en su artículos 2º, 4º, 19, 21, 22, 152 y 153, preceptúan:
“Artículo 2º. El petróleo de propiedad de la Nación sólo
podrá explotarse en virtud de los contratos vigentes celebrados con
21
incoder
anterioridad a este Código, y de contratos que se inicien y perfeccionen
de conformidad con él.”.
“Artículo 4º. Declárase de utilidad pública la industria del
petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación,
transporte y distribución. Por tanto, podrán decretarse por el
Ministerio del ramo, a petición de parte legítimamente interesada, las
expropiaciones necesarias para el ejercicio y desarrollo de tal industria.
De los juicios de expropiación a que haya lugar conocerán en
primera instancia los Jueces de Circuito de la ubicación del inmueble
respectivo y en segunda instancia, los Tribunales Superiores de Distrito
Judicial. El trámite de esos juicios se ajustará a las disposiciones de
procedimiento judicial que sean pertinentes, especialmente las que
se refieren a expropiaciones para construcción de ferrocarriles”.
“Artículo 19. La exploración superficial será libre en todo el
territorio de la República, cuando se haga en busca del petróleo de
propiedad nacional; mas cuando haya de hacerse en superficies de
propiedad particular, se hará necesario dar aviso al dueño, quien no
podrá oponerse en ningún caso, pero sí hacerse pagar del explorador
el valor de los perjuicios que se le ocasionen. Es entendido que
dicha exploración no constituye otra expectativa de derecho que la
preferencia otorgada al primer proponente conforme al numeral 1º
del artículo 21 del presente Código.
“Artículo 21. Toda persona natural o jurídica puede presentar
propuestas para contratar la exploración con taladro y la explotación
de petróleo de propiedad nacional. En el caso de que varias personas
presenten propuestas para contratar la exploración y explotación de
un mismo terreno, el Gobierno escogerá entre las que acrediten tener
capacidad financiera suficiente, en este orden:
1º. Al primer proponente que demuestre haber hecho la exploración
superficial técnica de que trata el artículo 19.
2º. Al propietario del suelo.
3º. Al que tenga trabajos de explotación más próximos al área solicitada.
4º. Al proponente de mayor área, en igualdad de condiciones.
El Gobierno reglamentará la forma como deben presentarse las
propuestas y los trámites a que hayan de someterse.”.
“Artículo 22. Con el proponente que reúna las condiciones
exigidas por este Código celebrará el Gobierno un contrato de
22
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
exploración y explotación de petróleos de la Nación, por no menos de
cinco mil (5.000) ni más de cincuenta mil (50.000) hectáreas, excepto
en los casos en que determinado terreno que haya disponible para
contratar no alcance a la extensión de cinco mil (5.000) hectáreas. ( …)”
“Artículo 152. Cuando se solicite la adjudicación de terrenos
baldíos comprendidos dentro del área que esté encerrada por el
perímetro de un contrato de exploración y explotación de Petróleo,
se dará cuenta de la solicitud al concesionario, con el objeto de que,
si lo desea presente al Ministerio de Minas y Petróleos las peticiones
que estime convenientes a fin de que al concederse la adjudicación
de baldíos se garanticen al explorador y al explotador de petróleos
los derechos que a su favor establece el artículo 26”.
“Artículo 153. También se incorporará en las resoluciones sobre
adjudicación de baldíos, en este caso, una estipulación que obligue
al adjudicatario, en los casos de que en los terrenos objeto de ellas
se hagan exploraciones o explotaciones de petróleos, a respetar los
derechos que a favor del contratista con la Nación otorga el inciso 4º
del artículo 26, sobre no ocupación de zonas sin el permiso de éste,
y reserva de las áreas de quinientos (500) metros alrededor de los
pozos e instalaciones”.
Por su parte el Decreto 1760 de 2003, por el cual se escinde
la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su
estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos
y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A., en su artículo
19 reza:
“NUEVOS CONTRATOS SOBRE ÁREAS OBJETO DE CONTRATOS
VIGENTES. Los nuevos contratos para exploración y explotación sobre
áreas objeto de contratos celebrados hasta el 31 de diciembre de
2003 por la Empresa Colombiana de Petróleos o por Ecopetrol S. A.,
serán celebrados por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH.”.
La Ley 1274 de 2009 por la cual se establece el procedimiento de
avalúo para las servidumbres petroleras, en su artículo 2 º consagra:
“NEGOCIACIÓN DIRECTA. Para el ejercicio de las servidumbres
de hidrocarburos el interesado deberá adelantar el siguiente trámite:
1.
2.
El interesado deberá dar aviso formal al propietario, poseedor u
ocupante de los terrenos o al dueño de las mejoras, según el caso.
El aviso deberá realizarse mediante escrito y señalar:
23
incoder
3.
4.
5.
a) La necesidad de ocupar permanente o transitoriamente el predio.
b) La extensión requerida determinada por linderos.
c) El tiempo de ocupación.
d) El documento que lo acredite como explorador, explotador, o transportador de hidrocarburos.
e) Invitación para convenir el monto de la indemnización por los perjuicios que se ocasionarán con los trabajos.
El aviso se entenderá surtido con su entrega material y con la remisión
de una copia del mismo a los Representantes del Ministerio Público
con competencia en la circunscripción en donde se ubique el predio.
Ejecutado el aviso se indicará la etapa de negociación directa entre las
partes, la cual no excederá de veinte (20) días calendario, contados a
partir de la entrega del aviso.
En caso de no llegar a un acuerdo sobre el monto de la indemnización
de perjuicios, se levantará un acta en la que consten las causas de la
negociación fallida y el valor máximo ofrecido, firmado por las partes,
con copia a cada una de ellas.
Si el proponente, poseedor o tenedor se abstiene de firmar el
acta referida dentro del plazo señalado para la negociación directa,
el interesado acudirá al representante del Ministerio Público o quien
haga sus veces de la circunscripción del inmueble, para que dentro
de los tres (3) días hábiles siguientes, deje constancia de tal situación.
PARÁGRAFO. Igual tratamiento se dará a las personas que
ocupen o posean tierras baldías”.
De la normatividad transcrita, se tiene:
El petróleo de propiedad de la Nación, solo podrá explotarse en
virtud de los contratos vigentes celebrados con anterioridad a este
Código, y de contratos que se inicien y perfeccionen de conformidad
con él. Hoy dicha contratación debe hacerse con la Agencia Nacional
de Hidrocarburos, ANH.
La industria del petróleo en sus ramos de exploración,
explotación, refinación, transporte y distribución, es de utilidad
pública.
Que la exploración superficial será libre en todo el territorio
de la República, cuando se haga en busca del petróleo de propiedad
nacional; mas cuando haya de hacerse en superficies de propiedad
particular, se hará necesario dar aviso al dueño, quien no podrá
oponerse en ningún caso, pero sí hacerse pagar del explorador
24
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
el valor de los perjuicios que se le ocasionen. Es entendido que
dicha exploración no constituye otra expectativa de derecho que la
preferencia otorgada al primer proponente conforme al numeral 1º
del artículo 21 de dicho Código.
Que toda persona natural o jurídica puede presentar propuestas
para contratar la exploración con taladro y la explotación de petróleo
de propiedad nacional y corresponde al Gobierno (Agencia Nacional
de Hidrocarburos) escoger al proponente, acorde con los criterios
señalados en el transcrito artículo 21 del Decreto 1056 de 1953.
Que con el proponente que reúna las condiciones exigidas por
este Código celebrará el Gobierno (Agencia Nacional de Hidrocarburos)
un contrato de exploración y explotación de petróleos de la Nación.
Conforme a los artículos 152 y 153 del Decreto 1056 de 1953,
cuando se solicite la adjudicación de terrenos baldíos comprendidos
dentro del área que esté encerrada por el perímetro de un contrato de
exploración y explotación de Petróleo, se dará cuenta de la solicitud al
concesionario, con el objeto de que, si lo desea presente al Ministerio
de Minas y Petróleos las peticiones que estime convenientes a fin
de que al concederse la adjudicación de baldíos se garanticen al
explorador y al explotador de petróleos los derechos que a su favor
establece el artículo 26 y que en las resoluciones sobre adjudicación
de baldíos se incorporará, en este caso, una estipulación que obligue
al adjudicatario, en los casos de que en los terrenos objeto de ellas
se hagan exploraciones o explotaciones de petróleos, a respetar los
derechos que a favor del contratista con la Nación otorga el inciso 4º
del artículo 26, sobre no ocupación de zonas sin el permiso de éste,
y reserva de las áreas de quinientos (500) metros alrededor de los
pozos e instalaciones.
Destáquese de los artículo 152 y 153 de dicho Código de
Petróleos, la procedencia de adelantar, en terrenos baldíos la
exploración y explotación de petróleo.
Que a la luz del transcrito artículo 2º de la Ley 1274 de 2009,
el interesado en las servidumbres petroleras, debe estarse a lo
allí regulado, destacando acá que éste deberá dar aviso formal al
propietario, poseedor u ocupante de los terrenos o al dueño de las
mejoras, según el caso y que igual tratamiento se dará a las personas
que ocupen o posean tierras baldías.
25
incoder
Por lo expuesto, se contesta la pregunta que de conformidad
con la normativa transcrita y acorde con el numeral 13 del artículo
12 de la Ley 160 de 1994, el
Incoder administrador en nombre del Estado de las tierras
baldías de la Nación, podría autorizar el precitado ingreso para los
referidos fines, siempre y cuando haya celebrado con la Agencia
Nacional de Hidrocarburos el respectivo contrato de exploración y
explotación de petróleos de la Nación y previa solicitud, con el lleno
de los requisitos señalados en la referida ley.
“¿Puede el INCODER, constituir las servidumbres petroleras a
favor de la Compañía solicitante, de acuerdo con lo reglado por la
Ley 1274 de 2009? Tal y como se ha hecho con predios del Fondo
Nacional Agrario.
Al respecto, se anota:
SERVIDUMBRES EN TERRENOS BALDIOS
La norma que regula el tema de servidumbres en baldíos es el
segundo Código Fiscal de la República de Colombia, Ley 110 de 1912,
el cual en su artículo 54 preceptúa:
“Los terrenos baldíos de cuyo dominio se desprende el Estado,
a cualquier título, quedan sujetos a las servidumbres pasivas de
tránsito, caminos, acueductos, irrigación y demás que sean necesarias
para el desarrollo de los terrenos adyacentes. Recíprocamente, los
terrenos que continúen siendo del dominio del Estado, quedan sujetos
a todas las servidumbres indispensables para el cómodo beneficio de
los terrenos adjudicados. La presente disposición debe insertarse en
todas las adjudicaciones de baldíos.”
Las servidumbres en baldíos, tal como está redactada la norma,
presupone los dos (2) elementos que estructuran el concepto de
servidumbre, esto es, dos predios de distintos dueños, uno, predio
sirviente y el otro, predio dominante.
En este orden, adjudicado el terreno baldío, su titular, predio
sirviente queda sujeto a las servidumbres pasivas de tránsito,
caminos, acueductos, irrigación y demás que sean necesarios para
el desarrollo de los terrenos adyacentes, predio dominante.
Recíprocamente, los terrenos que continúen siendo del dominio
del Estado, predio sirviente, quedan sujetos a todas las servidumbres
26
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
indispensables para el cómodo beneficio de los terrenos adjudicados,
predio dominante.
Acá se podría decir, que se está en presencia de una servidumbre
de orden legal, toda vez que es la ley 110 de 1912, la que la consagra.
Naturalmente que en caso de oponerse el predio sirviente de otorgar
dicha servidumbre, el titular del predio que la requiera, deberá apelar al
correspondiente proceso de imposición de servidumbre, bajo la cuerda
procesal del proceso abreviado, a la luz del artículo 408 del C.P.C. o el
que haga sus veces en la Ley 1564 de 2012, proceso verbal, artículo 376.
No así, los dos elementos que estructuran el concepto de
servidumbre, esto es, dos predios de distintos dueños, uno sirviente y
otro dominante, para que el caso que nos ocupa, servidumbre petrolera,
toda vez que el interesado en la misma, no está en otro predio; acá solo
se ve un predio sirviente, en este caso, el terreno baldío.
Por ello algunos autores hablan de que acá no hay derechos
de servidumbre sino una limitación a la propiedad.
Con esta precisión, se expresa como se dijo en la contestación a
la anterior pregunta, que sería procedente constituir las servidumbre
petroleras a favor de dicha compañía, mejor limitación a la propiedad,
facilitando el ingreso a dicha Compañía para dicha exploración y
explotación, pero previo el lleno de los requisitos y procedimiento
señalados, precisando, no porque se haya hecho con predios del fondo
nacional agrario, régimen distinto al de los baldíos.
“¿Respecto de los acuerdos o contratos que la Compañía celebró
con los adjudicatarios revocados, se mantienen las condiciones o por
el contrario se deben celebrar nuevos contratos de servidumbre? En
el entendido que existen otros pozos exploratorios con sus respectivas
vías de acceso en los predios baldíos ya mencionados.
No conoce esta Oficina, los acuerdos celebrados por las partes.
Sin embargo debe anotarse que revocada una resolución de
adjudicación de baldío, su consecuencia jurídica, es la extinción
de dicho acto administrativo y como corolario, el derecho allí
incorporado.
Tampoco conoce esta Oficina, si en el señalado trámite de
revocatoria directa, se vinculó al tercero que resultó afectado con
dicha decisión.
27
incoder
Acá líneas generales para que la Subgerencia, acorde con los
antecedentes existentes, examine y determine lo que legalmente
corresponda.
Respecto a los nuevos pozos exploratorios, fuerza es concluir
que debe agotarse el procedimiento atrás indicado.
En lo que tiene que ver con la viabilidad de una inspección ocular
a los predios, a fin de determinar la situación real de los mismos, debe
decirse que en materia probatoria, la realización de esta, depende
de su conducencia y pertinencia.
En los anteriores términos el concepto solicitado, anotando que
esta Oficina no recibió antecedente alguno al respecto y que el mismo
se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
Atentamente,
Diana Del Pilar Morales Betancourt
MEMORANDO
INCODER
04/04/2013
Al Contestar cite este No.:20133212077
Origen: Oficina Asesora Jurídica
Destino: Oficina Asesora Jurídica
Anexos: Fol: 0
PARA: Gonzalo Segura Otálora / Oficina Asesora Jurídica
DE: Director Territorial Tolima
REF.: Consulta revocatoria resoluciones adjudicación de tierras en común
y proindiviso. Radicado INCODER 06620 del 25 /02/ 13
Con el radicado de la referencia la Coordinación Técnica de esa
Dirección, informa que en el marco de un proceso de reubicación de
28
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
familias desplazadas por la violencia, se adjudicó a cincuenta y nueve
(59) familias, en común y proindiviso, el predio denominado Tuluni,
ubicado en jurisdicción del municipio de Chaparral, departamento del
Tolima. Que a raíz de reiteradas peticiones de individualización de sus
parcelas, se efectuó el correspondiente levantamiento topográfico
y acorde con lo normado en la Ley 1437 de 2011, se adelanta la
revocatoria directa de las resoluciones de adjudicación en común y
proindiviso, previo el consentimiento expreso y escrito de sus titulares.
Al respecto se plantean las siguientes situaciones, así:
1.- 2.- 3.- Algunos beneficiarios accedieron a la propiedad de sus parcelas
conjuntamente con su cónyuge o compañero permanente,
posteriormente se separaron, retirándose uno del predio y el otro
continuando en el mismo.
Algunos de los separados al retirarse de la parcela, renunciaron al
derecho del subsidio mediante documento otorgado en Notaría.
Otros, en donde, el cónyuge o compañero permanente falleció
Así las cosas, se pregunta si es procedente efectuar la revocatoria
directa a las familias que presentan dichas situaciones.
Sobre el particular, me permito precisar:
Como se trata de una adjudicación en común y proindiviso, en
algunos casos, conjuntamente a nombre de los cónyuges o compañeros
permanentes, debe decirse que fruto de ello, inmediatamente surge la
correspondiente sociedad conyugal o de hecho, si así lo establecieron
para este último caso, por tanto para la individualización, debe
partirse del presupuesto que la situación de hecho y derecho bajo
las cuales nació y consolidó el derecho, sea la misma, es decir que
dicha sociedad conyugal o de hecho, permanezca incólume para que
la cuota parte que se individualiza, se haga a nombre de los mismos
cónyuges o compañeros permanentes. Pero como en el primer caso,
hubo la separación material no jurídica, retirándose uno del predio
y el otro continuando en el mismo, no resulta procedente dicha
individualización dejando como titular de dicha cuota parte, al que
quedó en aquél, en razón a que se estaría vulnerando los derechos
que le corresponden al que se fue, razón por la cual se tendría
primeramente que liquidar la correspondiente sociedad conyugal o
de hecho.
En cuanto al segundo evento, en el cual, quien se retiró del
predio, en documento privado otorgado en Notaría, renuncia al
29
incoder
subsidio otorgado, se tiene que decir que ese derecho que otorga
el inciso cuarto del artículo 24 de la Ley 160 de 1994, en el sentido
que los títulos de propiedad de los predios adquiridos mediante
subsidio deberán hacerse conjuntamente a nombre de los cónyuges o
compañeros permanentes cuando a ello hubiere lugar, es renunciable
en virtud del derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el
orden jurídico, según lo consagra el artículo 16 de la Constitución
Política de 1991.
Entonces como se está ante tal manifestación libre y voluntaria,
habrá de concluirse que ese cónyuge o compañero permanente,
renuncia a ese derecho que otorga la ley y, en consecuencia habrá
de excluirse de la adjudicación de esa cuota parte al renunciante y
el soporte de tal actuación es precisamente la renuncia hecha en
documento otorgado en Notaría y, en tal caso no podría hablarse
de devolución al Instituto del subsidio otorgado, a través del
correspondiente contrato de donación, como también lo ha dicho
esta Oficina, toda vez que el destinatario de esa adjudicación, sigue
siendo el mismo hombre y mujer campesino de escasos recursos
mayores de 16 años que por mandato de dicha ley, compartió dicha
UAF, conjuntamente con su cónyuge o compañero permanente y que
posteriormente, éste de manera libre y voluntaria, renuncia a dicho
derecho (ordinal segundo del artículo 1º de la Ley 160 de 1994).
Efectuada aquella exclusión, sería procedente la individualización,
solo para este caso, pero una vez se resuelvan las demás situaciones
existentes en el predio.
En el tercer caso, esto es, en donde el cónyuge o compañero
permanente falleció, para la individualización, primeramente habrá
de liquidar, a través del correspondiente proceso de sucesión, la
correspondiente sociedad conyugal o de hecho.
Obsérvese que para la individualización de la adjudicación en
común y proindiviso del citado predio Tuluni, las situaciones de hecho
y de derecho bajo las cuales se consolidó el derecho, hoy no son las
mismas, razón por la cual para su materialización debe estarse a lo
expuesto atrás.
Ahora bien, como el procedimiento que adelanta esa Dirección
Territorial para dicha individualización, es el de revocatoria directa,
30
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
acorde con lo normado en la Ley 1437 de 2001, debe decirse que
las circunstancia que puedan motivar dicha individualización, no
se enmarcan en las causales que estructuran la aludida revocatoria
directa, contempladas en el artículo 93 de dicha ley, esto es, cuando
sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley, cuando
no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra
él y cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
La Oficina Asesora Jurídica, en tratándose de la individualización
de predios adjudicados en común y proindiviso, ha dicho:
Al respecto se estima necesario hacer algunas distinciones
fundamentales que estructuran la forma y el procedimiento que se
debe observar por el Instituto cuando se está o no dentro del precitado
régimen parcelario y se solicita autorización para la división material
del bien comunal, partición e individualización de la propiedad del
mismo, así:
Estando vigente el régimen de propiedad parcelario, se anota,
independientemente que se trate del régimen de 15 o 12 años,
que condiciona y limita la propiedad del bien y las enajenaciones,
necesariamente se debe concluir que el INCORA, hoy INCODER como
entidad que adjudicó dicho predio debe intervenir para autorizar o
no la división e individualización del inmueble con el fin de revisar su
contenido y proteger los derechos de los adjudicatarios que conforman
la propiedad comunal. También que las condiciones y las obligaciones
originalmente pactadas se mantengan. Para tal efecto se deberá
expedir por parte de la Dirección Territorial una Resolución u otro acto
administrativo que defina la procedencia o no de la división material y
la individualización que pretenden cada beneficiario, luego de revisar
los fundamentos y los antecedentes de la comunidad del bien.
El acto administrativo junto con la minuta correspondiente de
desenglobe del bien y partición individual para cada comunero debe
ser protocolizado por los mismos mediante escritura pública con el
fin de que del folio de matrícula inmobiliaria matriz se segreguen las
parcelas correspondientes y quede individualizada la propiedad para
cada parcelero.
En el caso anterior se parte de la base que existe por parte
de los comuneros un consenso o un acuerdo previo para la división
del bien bajo la correspondiente Unidad Agrícola Familiar y no se
31
incoder
presentan conflictos que imposibiliten la división del predio entre los
propietarios del bien.
No existiendo el régimen de propiedad parcelaria de que trata
el artículo 39 al 47 de la Ley 160 de 1994 (porque desde la fecha de la
adjudicación del predio a hoy han trascurrido más de 15 años durante
los cuales las adjudicaciones se sometían a las reglamentaciones y
limitaciones propias de dicho régimen) se entiende que el mismo
dejo de tener vigencia y no limita la propiedad cuando ha trascurrido
dicho plazo y por tanto el comunero o comuneros están en libertad
de disponer del bien como de dar por terminada la comunidad y
proceder a la división y partición individual sin necesidad de acudir
a la autorización o intervención del Incoder. Se aclara no se trata de
venta de la correspondiente unidad agrícola familiar.
Lo anterior teniendo en cuenta que, según las reglas relativas
a la comunidad, ningún comunero está obligado a permanecer en la
indivisión y podrá pedir la participación material de la cosa común
frente a los otros comuneros. En este sentido dice el artículo 467 del
Código de Procedimiento Civil (“División material y venta de la cosa
común”): “Todo comunero puede pedir la división material de la cosa
común o su venta para que se distribuya su producto”.
Por su parte anota el artículo 2330 del Código Civil que: “cada
uno de los que poseen en común una tierra labrantía, tiene opción
a que se señale para su uso particular una proporción a la cuota de
su derecho”.
Entonces acorde con la época en que fue adjudicado el predio
Tuluni, su individualización deberá consultar la ruta jurídica arriba
señalada, desde luego una vez se hayan resuelto las situaciones
existentes, acorde también con lo arriba señalado, es decir, que
primeramente se hayan liquidado las correspondientes sociedades
conyugales o de hecho y liquidado la respectiva sucesión. Tan solo así
se conocerá quien será el titular de la correspondiente cuota parte,
para auscultar así la verdadera voluntad del titular de esa cuota parte
y, si todos la manifiestan, proceder acorde con lo acá anotado a su
individualización, toda vez como se expresó arriba debe partirse de la
base que existe por parte de los comuneros un consenso o un acuerdo
previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad Agrícola
Familiar y no se presentan conflictos que imposibiliten la división
del predio entre los propietarios del bien, porque de existir aquellos
32
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
habrá de acudir a la justicia civil ordinaria, en procura de la división
material de la comunidad.
Queda atenta la Oficina a resolver las inquietudes que surjan
al respecto.
Atentamente,
Diana Del Pilar Morales Betancourt
MEMORANDO
INCODER
19/12/2013
Al Contestar cite este No.:
02:16:00 p.m.
20133158326
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino:
Direccíón Técnica de Baldíos
Anexos:
Fol: 0
PARA: Alejandra Vega Rodríguez / Dirección Técnica de Baldíos
DE: Coordinación Representación Judicial
REF.: Asistencia Ministerio Público Autoridad Nacional Ambiental
Inspección ocular adjudicación baldíos Radicado INCODER 52071 del
141113
Con el radicado de la referencia formula unas preguntas
relacionadas con la asistencia a las diligencias de inspección ocular
en los trámites relacionados con la titulación de terrenos baldíos, del
Ministerio Público y del Sistema Nacional Ambiental, las cuales paso
a absolver en el orden propuesto, así:
“¿Para la práctica de la inspección ocular a la que se refiere el
Artículo 19 del Decreto 2664 de 1994, modificado por el Artículo 8º
del Decreto 982 de 1996, es obligatorio que asista el Ministerio Público
y el funcionario que represente la entidad perteneciente al Sistema
Nacional Ambiental en el nivel regional?”.
33
incoder
Sobre el particular, me permito precisar:
El artículo 92 de la Ley 160 de 1994 preceptúa:
El Procurador Delegado para Asuntos Agrarios y los Procuradores
Agrarios ejercerán las siguientes funciones:
(...)
3. Intervenir como Ministerio Público en los procedimientos
agrarios relativos a la administración y disposición de las tierras
baldías de la Nación, la clarificación de la propiedad, la delimitación
de las tierras nacionales y el deslinde de resguardos y tierras de las
comunidades negras, la recuperación de baldíos y la extinción del
derecho de dominio, en los términos previstos en la Constitución
Política, la presente Ley, la Ley 4a. de 1990 y demás disposiciones
pertinentes.
(...) ”
Por su parte el Decreto Reglamentario 2664 de 1994, en su
artículo 19 reza:
“PRACTICA DE LA DILIGENCIA DE INSPECCION OCULAR. En la
diligencia de inspección ocular que se practique se observarán las
siguientes reglas:
1. En la fecha y hora señalada, con base en el plano y el expediente
que se hubiere conformado, el funcionario que presida la
diligencia, en asocio del peticionario, los colindantes, el Agente
del Ministerio Público Agrario o su comisionado, y el funcionario
que represente la entidad perteneciente al Sistema Nacional
Ambiental en el nivel regional, si concurrieren, procederá al
examen y reconocimiento del predio para verificar, entre otros,
los siguientes hechos:
(...) ”
Infiérase de la normativa transcrita en líneas precedentes que
la precitada diligencia de inspección ocular se llevará a cabo con el
funcionario que la presida y en asocio del Agente del Ministerio Público
Agrario o su comisionado y el funcionario que represente la entidad
perteneciente al Sistema Nacional Ambiental en el nivel regional, entre
otros, naturalmente si estos concurrieren.
Así las cosas podría decirse que la presencia de estos servidores
dependerá de si estos concurrieren.
34
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
“¿Tiene el INCODER o cualquiera de sus dependencias alguna
competencia establecida en el ordenamiento jurídico colombiano,
para obligar al Ministerio Público y al funcionario que represente a
la entidad perteneciente al Sistema Nacional Ambiental en el nivel
regional, a asistir a la inspección ocular a la que se refiere el Artículo
19 del Decreto 2664 de 1994, modificado por el Artículo 8º del Decreto
982 de 1996?”.
Acorde con lo señalado en el artículo 121 de la Constitución
Política, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas
de las que le atribuyen la Constitución y la ley, en virtud de tal precepto
y revisadas las competencias y funciones señaladas en la Ley 160 de
1994 y sus Decretos reglamentarios y el Decreto 3759 de 2009 no se
evidencia tal facultad.
“¿Cuál es la consecuencia jurídica que se puede derivar en
relación con la inspección ocular y respecto del trámite de titulación
de baldíos regulados en el Decreto 2664 de 1994 y el Decreto 982
de 1996, por la inasistencia a la práctica de dicha inspección ocular,
del Ministerio Público o del funcionario que represente a la entidad
perteneciente al Sistema Nacional Ambiental en el nivel regional?”.
La finalidad del Decreto 2664 de 1994 fue reglamentar el
capítulo XII de la ley 160 de 1994, dictar procedimientos para la
adjudicación de terrenos baldíos y su recuperación. A su vez el capítulo
XII señala el régimen de los baldíos y su naturaleza; así las cosas, si
bien en principio podría pensarse en ninguna consecuencia jurídica,
también lo es que la función del Instituto y de las demás entidades es
pública y que la función administrativa del Estado busca la satisfacción
de las necesidades generales de los habitantes, de conformidad con
los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución
Política y que cada entidad debe cumplir las funciones atribuidas en
la Constitución y en la ley.
Sin embargo; consideramos que le asiste el deber a la entidad a
donde pertenecen los funcionarios, la valoración de responsabilidad
por la no asistencia.
“¿Tiene algún tipo de responsabilidad el INCODER por la
inasistencia a la práctica de la referida inspección ocular, del Ministerio
Público y del funcionario que represente a la entidad perteneciente
al Sistema Nacional Ambiental en el nivel regional?”.
35
incoder
Despréndase de la norma transcrita, para el INCODER, ningún
tipo de responsabilidad por la no asistencia a dicha diligencia de estos
funcionarios.
De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del CPACA, los
conceptos emitidos por esta Oficina asesora jurídica son opiniones
de carácter general que no comprenden la solución de problemas
específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, razón por la
cual los lineamientos generales pueden ser tenidos o no en cuenta
por quienes finalmente toman la decisión.
Atentamente,
Diana del Pilar Morales Betancourt
DdPMB/alvarogarrido
MEMORANDO
INCODER
13/12/2013
Al Contestar cite este No.:
04:54:00 p.m.
20133157481
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino:
Director Territorial Guaviare
Anexos:
Fol: 0
PARA: Flor Mira Mendoza Chequemarca / Director Territorial Guaviare
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: Autorización fraccionamiento UAF Radicado INCODER 48689 del
231013
Con el radicado de la referencia consulta acerca de la
competencia del Instituto para autorizar los fraccionamientos de
UAFS adjudicadas por el INCORA o INCODER para lotes de vivienda
y fines diferentes a los agropecuarios así como los fraccionamientos
de lotes adjudicados por el INCORA pero que hoy están dentro de las
cabeceras municipales de El Retorno y Calamar. Sobre el particular,
me permito precisar:
36
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
La Ley 388 de 1997, por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y
la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones, entre sus objetivos
(artículo 1º.), se destacan:
El establecimiento de los mecanismos que permitan al
municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento
de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación
y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito
territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto
riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes; hacer
efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios
públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio
público, así como la protección del medio ambiente y la prevención
de desastres.
El decreto 1469 de 2010 “Por el cual se reglamentan las
disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento
de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores
urbanos y se expiden otras disposiciones” en sus artículos 1, 2, 3, 4,
5 y 6 preceptúan:
“Artículo 1. Licencia urbanística. Es la autorización previa para
adelantar obras de municipal competente, en cumplimiento de
las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan
de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen
o complementen, en los Planes Especiales de Manejo y Protección
(PEMP) y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno
Nacional.
La expedición de la licencia urbanística implica la certificación
del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que
se fundamenta y conlleva la autorización específica sobre uso y
aprovechamiento del suelo.
Parágrafo. Las licencias urbanísticas y sus modalidades podrán
ser objeto de prórrogas y modificaciones.
Se entiende por prórroga de la licencia la ampliación del término
de vigencia de la misma.
Se entiende por modificación de la licencia, la introducción de
cambios urbanísticos, arquitectónicos o estructurales a un proyecto
con licencia vigente, siempre y cuando cumplan con las normas
37
incoder
urbanísticas, arquitectónicas y estructurales y no se afecten espacios
de propiedad pública.
Las modificaciones de licencias vigentes se resolverán con
fundamento en las normas urbanísticas y demás reglamentaciones
que sirvieron de base para su expedición. En los eventos en que haya
cambio de dicha normatividad y se pretenda modificar una licencia
vigente, se deberá mantener el uso o usos aprobados en la licencia
respectiva.”.
“Artículo 2. Clases de licencias. Las licencias urbanísticas serán de:
1. Urbanización.
2. Parcelación.
3. Subdivisión.
4. Construcción.
5. Intervención y ocupación del espacio público.
Parágrafo. La expedición de las licencias de urbanización,
parcelación y construcción conlleva la autorización para el cerramiento
temporal del predio durante la ejecución de las obras autorizadas. En
estos casos, el cerramiento no dará lugar al cobro de expensa.”.
“Artículo 3. Competencia. El estudio, trámite y expedición de
las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción
de que tratan los numerales 1 a 4 del artículo anterior corresponde a
los curadores urbanos en aquellos municipios y distritos que cuenten
con la figura. En los demás municipios y distritos y en el departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina corresponde
a la autoridad municipal o distrital competente.
La expedición de las licencias de intervención y ocupación del
espacio público de que trata el numeral 5 del artículo anterior será
competencia de los municipios y distritos. No obstante, los curadores
urbanos al expedir licencias de construcción para predios que se
ubiquen en sectores urbanizados o desarrollados podrán autorizar
la reconstrucción o rehabilitación de los andenes colindantes con
el predio o predios objeto de licencia, la cual se otorgará siguiendo
las normas y demás especificaciones de diseño, construcción
y accesibilidad definidas por la reglamentación vigente para la
intervención del espacio público. Sin perjuicio de lo anterior, en ningún
38
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
caso se podrá desmejorar las condiciones existentes en el espacio
público antes de la ejecución de la obra.”.
“Artículo 4. Licencia de urbanización. Es la autorización
previa para ejecutar en uno o varios predios localizados en suelo
urbano, la creación de espacios públicos y privados, así como las
vías públicas y la ejecución de obras de infraestructura de servicios
públicos domiciliarios que permitan la adecuación, dotación
y subdivisión de estos terrenos para la futura construcción de
edificaciones con destino a usos urbanos, de conformidad con el Plan
de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y
complementen, las leyes y demás reglamentaciones que expida
el Gobierno Nacional.
Las licencias de urbanización concretan el marco normativo
general sobre usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás
aspectos técnicos con base en el cual se expedirán las licencias
de construcción para obra nueva en los predios resultantes de la
urbanización.
Con la licencia de urbanización se aprobará el plano urbanístico,
el cual contendrá la representación gráfica de la urbanización,
identificando todos los elementos que la componen para facilitar
su comprensión, tales como: afectaciones, cesiones públicas para
parques, equipamientos y vías locales, áreas útiles y el cuadro de
áreas en el que se cuantifique las dimensiones de cada uno de los
anteriores elementos y se haga su amojonamiento.
Parágrafo. La licencia de urbanización en suelo de expansión
urbana sólo podrá expedirse previa adopción del respectivo plan
parcial.”.
“Artículo 5. Licencia de parcelación. Es la autorización previa para
ejecutar en uno o varios predios localizados en suelo rural y suburbano,
la creación de espacios públicos y privados, y la ejecución de obras
para vías públicas que permitan destinar los predios resultantes
a los usos permitidos por el Plan de Ordenamiento Territorial, los
instrumentos que lo desarrollen y complementen y la normatividad
ambiental aplicable a esta clase de suelo. Estas licencias se podrán
otorgar acreditando la autoprestación de servicios públicos, con la
obtención de los permisos, autorizaciones y concesiones respectivas
otorgadas por las autoridades competentes.
39
incoder
También se entiende que hay parcelación de predios rurales
cuando se trate de 9unidades habitacionales en predios indivisos que
presenten dimensiones, cerramientos, accesos u otras características
similares a las de una urbanización, pero con intensidades y densidades
propias del suelo rural que se destinen a vivienda campestre.
Estas parcelaciones podrán proyectarse como unidades
habitacionales, recreativas o productivas y podrán acogerse al régimen
de propiedad horizontal.
En todo caso, se requerirá de la respectiva licencia de
construcción para adelantar cualquier tipo de edificación en los
predios resultantes.”.
“Artículo 6. Licencia de subdivisión y sus modalidades. Es la
autorización previa para dividir uno o varios predios, ubicados en
suelo rural, urbano o de expansión urbana, de conformidad con lo
dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos
que lo desarrollen y complementen y demás normatividad vigente
aplicable a las anteriores clases de suelo.
Cuando la subdivisión de predios para urbanizar o parcelar
haya sido aprobada mediante la respectiva licencia de urbanización o
parcelación, no se requerirá adicionalmente de la licencia de subdivisión.
Son modalidades de la licencia de subdivisión:
En suelo rural y expansión urbana:
1. Subdivisión rural. Es la autorización previa para dividir
materialmente uno o
varios predios ubicados en suelo rural o de expansión urbana de
conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial y la normatividad
agraria y ambiental aplicables a estas clases de suelo, garantizando la
accesibilidad a cada uno de los predios resultantes.
Mientras no se adopte el respectivo plan parcial, los predios
urbanizables no urbanizados en suelo de expansión urbana no podrán
subdividirse por debajo de la extensión mínima de la unidad agrícola familiar
-UAF-, salvo los casos previstos en el artículo 45 de la Ley 160 de 1994.
En ningún caso se puede autorizar la subdivisión de predios
rurales en contra de lo dispuesto en la Ley 160 de 1994 o las normas
que la reglamenten, adicionen, modifiquen o sustituyan.
40
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Las excepciones a la subdivisión de predios rurales por debajo de
la extensión mínima de la UAF previstas en la Ley 160 de 1994, serán
autorizadas en la respectiva licencia de subdivisión por los curadores
urbanos o la autoridad municipal o distrital competente para el
estudio, trámite y expedición de las licencias urbanísticas, y los predios
resultantes sólo podrán destinarse a los usos permitidos en el plan de
ordenamiento o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
En todo caso la autorización de actuaciones de edificación en los
predios resultantes deberá garantizar que se mantenga la naturaleza
rural de los terrenos, y no dará lugar a la implantación de actividades
urbanas o a la formación de nuevos núcleos de población.
En suelo urbano:
2. Subdivisión urbana. Es la autorización para dividir
materialmente uno o varios predios urbanizables no urbanizados
ubicados en suelo urbano. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 5
del Decreto 4065 de 2008, solamente se podrá expedir esta modalidad
de licencia cuando se presente alguna de las siguientes situaciones:
a) Se pretenda dividir la parte del predio que esté ubicada
en suelo urbano de la parte que se localice en suelo de
expansión urbana o en suelo rural.
b) Existan reglas especiales para subdivisión previa al proceso
de urbanización contenidas en el plan de ordenamiento
territorial o los instrumentos que lo desarrollen o
complementen.
c) Reloteo. Es la autorización para dividir, redistribuir o
modificar el loteo de uno o más predios previamente
urbanizados, de conformidad con las normas que para el
efecto establezcan el Plan de Ordenamiento Territorial y los
instrumentos que lo desarrollen y complementen.
Parágrafo 1. Ninguna de las modalidades de la licencia de
subdivisión de que trata este artículo autoriza la ejecución de obras
de infraestructura o de construcción, ni la delimitación de espacios
públicos o privados.
Parágrafo 2. Para efecto de lo dispuesto en el artículo 108 de la
Ley 812 de 2003 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya,
la licencia de subdivisión en las modalidades de subdivisión rural
y de subdivisión urbana a que se refieren los numerales 1 y 2 del
41
incoder
presente artículo hará las veces del certificado de conformidad con
las normas urbanísticas y deberá protocolizarse con la escritura de
división material del predio.
Parágrafo 3. Las subdivisiones en suelo urbano de que tratan los
numerales 2 y 3 del presente artículo, se sujetarán al cumplimiento de
las dimensiones de áreas y frentes mínimos establecidos en los actos
administrativos correspondientes. Los predios resultantes de la subdivisión
y/o reloteo deberán contar con frente sobre vía pública vehicular o
peatonal y no podrán accederse por zonas verdes y/o comunales.
Parágrafo 4. No se requerirá licencia de subdivisión cuando se
trate de particiones o divisiones materiales de predios ordenadas por
sentencia judicial en firme o cuando se requiera subdividir predios por
motivo de la ejecución de obras de utilidad pública. En estos casos,
la división material se realizará con fundamento en lo ordenado en la
sentencia judicial o con el registro topográfico que elabore la entidad
pública que ejecute la respectiva obra.
Parágrafo 5. Las subdivisiones de predios hechas por escritura
pública debidamente inscrita en la respectiva Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos con anterioridad a la expedición de la Ley 810
de 2003, no requerirán de licencia de subdivisión, en cualquiera de
sus modalidades, para adelantar ningún trámite. Los predios cuya
subdivisión se haya efectuado antes de la entrada en vigencia de la
menciona ley, y que cuenten con frente y/o área inferior a la mínima
establecida por la reglamentación urbanística, podrán obtener licencia
de construcción siempre y cuando sean desarrollables aplicando las
normas urbanísticas y de edificación vigentes.
La incorporación a la cartografía oficial de tales subdivisiones
no implica autorización alguna para urbanizar, parcelar o construir
sobre los lotes resultantes, para cuyo efecto, el interesado, en todos
los casos, deberá adelantar el trámite de solicitud de licencia de
parcelación, urbanización o construcción ante el curador urbano o la
autoridad municipal o distrital competente para el estudio, trámite y
expedición de las licencias urbanísticas, en los términos de que trata
el presente decreto y demás normas concordantes.”
De la normatividad transcrita puede extractarse que en
tratándose de suelo de expansión urbana o predios rurales, la
subdivisión de los mismos, única y exclusivamente para los fines
urbanísticos señalados en dicha regulación, será autorizada en la
42
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
respectiva licencia de subdivisión por los curadores urbanos o la
autoridad municipal o distrital competente y supeditada a la legislación
agraria y ambiental vigente.
Frente a los fraccionamientos de lotes adjudicados por el INCORA
pero que hoy están dentro de las cabeceras municipales de El Retorno
y Calamar, habrá de decirse que tampoco correspondería al Instituto
pronunciarse al respecto, toda vez que a la luz del artículo 44 de la Ley
160 de 1994, la prohibición de fraccionar por debajo de la extensión
determinada por el INCORA, hoy INCODER como Unidad Agrícola
Familiar para el respectivo municipio o zona, apunta a los predios rurales.
El anterior el marco legal de la respuesta a la consultada formulada.
De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del CPACA, los
conceptos emitidos por esta Oficina asesora jurídica son orientaciones
de carácter general que no comprenden la solución de problemas
específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, razón por la
cual los lineamientos generales pueden ser tenidos o no en cuenta
por quienes finalmente toman la decisión.
Atentamente,
Diana del Pilar Morales Betancourt
DdPMB/alvarogarrido
MEMORANDO
INCODER
13/11/2013
Al Contestar cite este No.:
02:09:00 p.m.
20133151794
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino:
Director Técnica de Procesos Agrarios
Anexos:
Fol: 0
PARA: Andrés Felipe Ocampo Martínez / Dirección Técnica de Procesos
Agrarios
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: Servidumbre de Hidrocarburos Sabanas Comunales La Esmeralda
Radicado INCODER 46536 del 10 X 13
43
incoder
Para concepto, con el radicado de la referencia adjunta la
comunicación dirigida al Instituto por la compañía SISMOGRAFÍA
Y PETRÓLEOS DE COLOMBIA S.A. SISMOPETROL S.A., que contiene
una propuesta económica de compensación por la constitución de
una servidumbre legal de hidrocarburos con ocupación transitoria
y tránsito, sobre los terrenos de uso público denominados Sabanas
Comunales La Esmeralda, ubicadas en jurisdicción del municipio de
Orocué, departamento de Casanare.
Sobre el particular, me permito precisar:
El Decreto 1056 de 1953, por el cual se expide el Código de
Petróleos, en sus artículos 2 º, 4º, 19, 21, 22, 152 y 153, preceptúa:
“Artículo 2º. El petróleo de propiedad de la Nación sólo
podrá explotarse en virtud de los contratos vigentes celebrados con
anterioridad a este Código, y de contratos que se inicien y perfeccionen
de conformidad con él.”.
“Artículo 4º. Declárase de utilidad pública la industria del
petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación,
transporte y distribución. Por tanto, podrán decretarse por el
Ministerio del ramo, a petición de parte legítimamente interesada, las
expropiaciones necesarias para el ejercicio y desarrollo de tal industria.
De los juicios de expropiación a que haya lugar conocerán en
primera instancia los Jueces de Circuito de la ubicación del inmueble
respectivo y en segunda instancia, los Tribunales Superiores de Distrito
Judicial. El trámite de esos juicios se ajustará a las disposiciones de
procedimiento judicial que sean pertinentes, especialmente las que
se refieren a se haga en busca del petróleo de propiedad nacional;
mas cuando haya de hacerse en superficies de propiedad particular,
se hará necesario dar aviso al dueño, quien no podrá oponerse en
ningún caso, pero sí hacerse pagar del explorador el valor de los
perjuicios que se le ocasionen. Es entendido que dicha exploración no
constituye otra expectativa de derecho que la preferencia otorgada
al primer proponente conforme al numeral 1º del artículo 21 del
presente Código.
“Artículo 21. Toda persona natural o jurídica puede presentar
propuestas para contratar la exploración con taladro y la explotación
de petróleo de propiedad nacional. En el caso de que varias personas
presenten propuestas para contratar la exploración y explotación de
44
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
un mismo terreno, el Gobierno escogerá entre las que acrediten tener
capacidad financiera suficiente, en este orden:
1. Al primer proponente que demuestre haber hecho la
exploración superficial técnica de que trata el artículo 19.
2. Al propietario del suelo.
3. Al que tenga trabajos de explotación más próximos al área
solicitada.
4. Al proponente de mayor área, en igualdad de condiciones.
El Gobierno reglamentará la forma como deben presentarse las
propuestas y los trámites a que hayan de someterse.”.
“Artículo 22. Con el proponente que reúna las condiciones
exigidas por este Código celebrará el Gobierno un contrato de
exploración y explotación de petróleos de la Nación, por no menos de
cinco mil (5.000) ni más de cincuenta mil (50.000) hectáreas, excepto
en los casos en que determinado terreno que haya disponible para
contratar no alcance a la extensión de cinco mil (5.000) hectáreas.
(...) ”
“Artículo 152. Cuando se solicite la adjudicación de terrenos
baldíos comprendidos dentro del área que esté encerrada por el
perímetro de un contrato de exploración y explotación de Petróleo,
se dará cuenta de la solicitud al concesionario, con el objeto de que,
si lo desea presente al Ministerio de Minas y Petróleos las peticiones
que estime convenientes a fin de que al concederse la adjudicación
de baldíos se garanticen al explorador y al explotador de petróleos
los derechos que a su favor establece el artículo 26 .”.
“Artículo 153. También se incorporará en las resoluciones sobre
adjudicación de baldíos, en este caso, una estipulación que obligue
al adjudicatario, en los casos de que en los terrenos objeto de ellas
se hagan exploraciones o explotaciones de petróleos, a respetar los
derechos que a favor del contratista con la Nación otorga el inciso 4º
del artículo 26, sobre no ocupación de zonas sin el permiso de éste,
y reserva de las áreas de quinientos (500) metros alrededor de los
pozos e instalaciones.”.
Por su parte el Decreto 1760 de 2003, por el cual se escinde
la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su
45
incoder
estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos
y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A., en su artículo
19 reza:
“NUEVOS CONTRATOS SOBRE ÁREAS OBJETO DE CONTRATOS
VIGENTES. Los nuevos contratos para exploración y explotación sobre
áreas objeto de contratos celebrados hasta el 31 de diciembre de
2003 por la Empresa Colombiana de Petróleos o por Ecopetrol S. A.,
serán celebrados por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH.”.
La Ley 1274 de 2009 por la cual se establece el procedimiento
de avalúo para las servidumbres petroleras, en su artículo 2º consagra:
“NEGOCIACIÓN DIRECTA. Para el ejercicio de las servidumbres
de hidrocarburos el interesado deberá adelantar el siguiente trámite:
1. El interesado deberá dar aviso formal al propietario,
poseedor u ocupante de los terrenos o al dueño de las
mejoras, según el caso.
2. El aviso deberá realizarse mediante escrito y señalar:
a) La necesidad de ocupar permanente o transitoriamente
el predio.
b) La extensión requerida determinada por linderos.
c) El tiempo de ocupación.
d) El documento que lo acredite como explorador,
explotador, o transportador de hidrocarburos.
e) Invitación para convenir el monto de la indemnización
por los perjuicios que se ocasionarán con los trabajos.
3. El aviso se entenderá surtido con su entrega material y con
la remisión de una copia del mismo a los Representantes del
Ministerio Público con competencia en la circunscripción en
donde se ubique el predio.
4. Ejecutado el aviso se indicará la etapa de negociación directa
entre las partes, la cual no excederá de veinte (20) días
calendario, contados a partir de la entrega del aviso.
5. En caso de no llegar a un acuerdo sobre el monto de la
indemnización de perjuicios, se levantará un acta en la que
consten las causas de la negociación fallida y el valor máximo
46
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
ofrecido, firmado por las partes, con copia a cada una de
ellas.
Si el proponente, poseedor o tenedor se abstiene de firmar el
acta referida dentro del plazo señalado para la negociación directa,
el interesado acudirá al representante del Ministerio Público o quien
haga sus veces de la circunscripción del inmueble, para que dentro
de los tres (3) días hábiles siguientes, deje constancia de tal situación.
PARÁGRAFO. Igual tratamiento se dará a las personas que
ocupen o posean tierras baldías.”.
De la normatividad transcrita, se tiene:
El petróleo de propiedad de la Nación, solo podrá explotarse en
virtud de los contratos vigentes celebrados con anterioridad a este
Código, y de contratos que se inicien y perfeccionen de conformidad
con él. Hoy dicha contratación debe hacerse con la Agencia Nacional
de Hidrocarburos, ANH.
La industria del petróleo en sus ramos de exploración,
explotación, refinación, transporte y distribución, es de utilidad
pública.
Que la exploración superficial será libre en todo el territorio
de la República, cuando se haga en busca del petróleo de propiedad
nacional; mas cuando haya de hacerse en superficies de propiedad
particular, se hará necesario dar aviso al dueño, quien no podrá
oponerse en ningún caso, pero sí hacerse pagar del explorador
el valor de los perjuicios que se le ocasionen. Es entendido que
dicha exploración no constituye otra expectativa de derecho que la
preferencia otorgada al primer proponente conforme al numeral 1º
del artículo 21 de dicho Código.
Que toda persona natural o jurídica puede presentar
propuestas para contratar la exploración con taladro y la explotación
de petróleo de propiedad nacional y corresponde al Gobierno
(Agencia Nacional de Hidrocarburos) escoger al proponente, acorde
con los criterios señalados en el transcrito artículo 21 del Decreto
1056 de 1953.
Que con el proponente que reúna las condiciones exigidas por
este Código celebrará el Gobierno (Agencia Nacional de Hidrocarburos)
un contrato de exploración y explotación de petróleos de la Nación.
47
incoder
Conforme a los artículos 152 y 153 del Decreto 1056 de 1953,
cuando se solicite la adjudicación de terrenos baldíos comprendidos
dentro del área que esté encerrada por el perímetro de un contrato de
exploración y explotación de Petróleo, se dará cuenta de la solicitud al
concesionario, con el objeto de que, si lo desea presente al Ministerio
de Minas y Petróleos las peticiones que estime convenientes a fin
de que al concederse la adjudicación de baldíos se garanticen al
explorador y al explotador de petróleos los derechos que a su favor
establece el artículo 26 y que en las resoluciones sobre adjudicación
de baldíos se incorporará, en este caso, una estipulación que obligue
al adjudicatario, en los casos de que en los terrenos objeto de ellas
se hagan exploraciones o explotaciones de petróleos, a respetar los
derechos que a favor del contratista con la Nación otorga el inciso 4º
del artículo 26, sobre no ocupación de zonas sin el permiso de éste,
y reserva de las áreas de quinientos (500) metros alrededor de los
pozos e instalaciones.
Destáquese de los artículo 152 y 153 de dicho Código de
Petróleos, la procedencia de adelantar, en terrenos baldíos la
exploración y explotación de petróleo.
Si bien lo anterior, es lo que señala el Código de Petróleos,
no sobra señalar que ello habrá de examinarse, sin perjuicio de lo
consagrado en el parágrafo del artículo 67 de la Ley 160 de 1994.
Que a la luz del transcrito artículo 2º de la Ley 1274 de 2009,
el interesado en las servidumbres petroleras, debe estarse a lo
allí regulado, destacando acá que éste deberá dar aviso formal al
propietario, poseedor u ocupante de los terrenos o al dueño de las
mejoras, según el caso y que igual tratamiento se dará a las personas
que ocupen o posean tierras baldías.
Ahora bien como la consulta plante una “servidumbre legal de
hidrocarburos con ocupación transitoria y tránsito, sobre los terrenos de
uso público denominados Sabanas Comunales La Esmeralda”, debe decirse:
La segunda parte del inciso séptimo del artículo 69 de la Ley
160 de 1994 preceptúa:
“En las reglamentaciones que dicte el Instituto sobre uso y
manejo de las sabanas y playones comunales, deberán determinarse
las áreas que pueden ser objeto de ocupación individual, pero sólo
para fines de explotación con cultivos de pancoger”.
48
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
A su vez el inciso octavo ibídem reza:
“Los playones y sabanas comunales constituyen reserva
territorial del Estado y son imprescriptibles. No podrán ser objeto de
cerramientos que tiendan a impedir el aprovechamiento de dichas
tierras por los vecinos del lugar.”.
El artículo 4 del Decreto 1465 de 2013 establece:
“DEFINICIONES. Para efectos del desarrollo los procesos
agrarios regulados en el presente Decreto deben tenerse en cuenta
las siguientes definiciones:
(...)
Sabanas Comunales. Son zonas compuestas por terrenos baldíos
generalmente planos cubiertos de pastos naturales, los cuales han
venido siendo ocupados tradicionalmente con ganados en forma
común por los vecinos del lugar.
(...) ”
Infiérase de esta normativa, que las sabanas comunales, son
terrenos baldíos, imprescriptibles e inadjudicables.
Inadjudicables, toda vez que en las reglamentaciones que dicte
el Instituto sobre su uso y manejo, deberán determinarse las áreas
que pueden ser objeto de ocupación individual, pero sólo para fines
de explotación con cultivos de pancoger.
Por su parte los artículos 669, 685 y 762 del C.C. establecen:
Artículo 669.- “El dominio (que se llama también propiedad)
es el derecho en una cosa corporal para gozar y disponer de ella, no
siendo contra ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o
nuda propiedad.”.
Artículo 685.- “Por la ocupación se adquiere el dominio de las
cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida
por las leyes o por el derecho internacional.”.
Artículo 762.- “La posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que
se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la
tenga en lugar y a nombre de él.
49
incoder
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no
justifique serlos.”.
En tal orden de ideas, como según las voces del transcrito
artículo 2º de la Ley 1274 de 2009 , el interesado en las servidumbres
petroleras, debe dar aviso formal al propietario, poseedor u ocupante
de los terrenos o al dueño de las mejoras, según el caso y que igual
tratamiento se dará a las personas que ocupen o posean tierras
baldías, habría de decirse que en el concepto de sabanas comunales,
zonas compuestas por terrenos baldíos generalmente planos
cubiertos por pastos naturales, los cuales han venido siendo ocupados
tradicionalmente con ganados en forma común por los vecinos del
lugar, para los propietarios de aquellos semovientes, no se refunde
los referidos conceptos de propietario, poseedor u ocupante en los
términos indicados en el Código Civil, ni de ocupantes de baldíos.
Esta aseveración resulta acorde, con lo planteado en los acápites
de “DESCRIPCIÓN DEL PREDIO” y “EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS,
parte considerativa de la Resolución adjunta No. 2173 de 2012,
proferida por la Subgerencia de Tierras Rurales, por la cual se deslinda
y delimita los terrenos baldíos que conforman las referidas SABANAS
COMUNALES LA ESMERALDA, cuando se afirma que en dichas sabanas
comunales, no existen ocupantes actualmente en el predio y que éste
solamente se utiliza para pastoreo de animales vacunos, equinos y
asnales, no existe ningún tipo de explotación agrícola, la vegetación
existente es de pastos guaratara, pajón y cola de vaca. Actualmente
existen más de 340 animales pastoreando la sabana
Así las cosas, en estas sabanas comunales, a los propietarios
de aquellos ganados no le sería atribuible la calidad de propietario,
poseedor u ocupante o dueños de mejoras, a que se refiere el
mencionado artículo 2º de la Ley 1274 de 2009, solo hay un propietario
que no es otro que el Estado, toda vez que según el artículo 44 de la
Ley 110 de 1912, son baldíos, y en tal concepto pertenecen al Estado,
los terrenos situados dentro de los límites del territorio nacional que
carecen de otro dueño, y los que habiendo sido adjudicados con ese
carácter, deban volver al dominio del Estado.
Por todo lo expuesto, también habría de decir que el precitado
aviso, correspondería hacerlo y dirigirlo al Instituto, el cual conforme al
numeral 13 del artículo 12 es el administrador en nombre del Estado de las
tierras baldías de la Nación y en tal orden resultaría viable el ofrecimiento
50
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
hecho al INCODER por la compañía SISMOGRAFÍA Y PETRÓLEOS DE
COLOMBIA S.A.- SISMOPETROL S.A., ello sin perjuicio si así lo considera,
de poner en conocimiento de la respectiva comunidad tales hechos.
De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del CPACA, los
conceptos emitidos por esta Oficina asesora jurídica son orientaciones
de carácter general que no comprenden la solución de problemas
específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, razón por la
cual los lineamientos generales pueden ser tenidos o no en cuenta
por quienes finalmente toman la decisión.
Atentamente,
Diana del Pilar Morales Betancourt
DdPMB/alvarogarrido
MEMORANDO
INCODER
15/10/2013
Al Contestar cite este No.:
03:21:00 p.m.
20133147136
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino:
Director Técnica de Baldíos
Anexos:
Fol: 0
PARA: Alejandra Vega Rodríguez / Dirección Técnica de Baldíos
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: Concepto parágrafo artículo 67 de la Ley 160 de 1994 Radicado
INCODER 38360 del 220813
Con el radicado de la referencia solicita apoyo para definir el
concepto de los vocablos “ZONAS” y “EXPLOTACIÓN”, incluidos en
el parágrafo del artículo 67 de la Ley 160 de 1994 , toda vez que al
respecto hay varias interpretaciones; algunas autoridades estiman que
la “zona” “responde a toda un área que comprende múltiples pozos
o proyecciones para diversos puntos de perforación, mientras que
para otras se entiende como el radio de 5 kilómetros estrictamente
circundantes de un punto de extracción”.
51
incoder
En lo que toca al concepto de “explotación” existen serias
dudas, de si se trata específicamente de acciones extractivas o alude
a cualquier otra actividad de exploración.
Sobre el particular, me permito precisar:
El parágrafo del artículo 67 de la Ley 160 de 1994, preceptúa:
“No serán adjudicables los terrenos baldíos situados dentro de
un radio de 5 kilómetros alrededor de las zonas donde se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, las aledañas
a Parques Nacionales Naturales y las seleccionadas por entidades
públicas para adelantar planes viales u otros de igual significación cuya
construcción pueda incrementar el precio de las tierras por factores
distintos a su explotación” Por su parte el artículo 75 ibídem reza:
El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria queda autorizado
para constituir sobre los terrenos baldíos cuya administración se le
encomienda, reservas en favor de entidades de derecho público
para la ejecución de proyectos de alto interés nacional, tales como
los prevenir asentamientos en zonas aledañas o adyacentes a las
zonas donde se adelanten exploraciones o explotaciones petroleras
o mineras, por razones de orden público o de salvaguardia de los
intereses de la economía nacional en este último caso.
(...) ”
El artículo 30 del C.C., refiriéndose a la interpretación sistemática
establece:
“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada
una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía.
Los pasaje oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio
de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.
El parágrafo del artículo 67 e inciso primero del 75 de la Ley 160
de 1994, prevén la inadjudicabilidad de los terrenos baldíos situados
dentro de un radio de 5 kilómetros alrededor de las zonas donde se
adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y la
constitución de reserva sobre estos mismos terrenos que tengan por
objeto prevenir asentamientos en zonas aledañas o adyacentes a las
zonas donde se adelanten exploraciones o explotaciones petroleras
o mineras, por razones de orden público o de salvaguardia de los
intereses de la economía nacional, respectivamente.
52
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Naturalmente que constituida la reserva sobre esta clase de
bienes, la misma torna inadjudicables las áreas que la cubre.
De la citada normativa infiérase que los terrenos baldíos situados
dentro de un radio de 5 kilómetros alrededor de las zonas donde se
adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y los
aledaños o adyacentes a las zonas donde se adelanten exploraciones
o explotaciones petroleras o mineras, son inadjudicables, obviamente
para el segundo caso, constituida la reserva.
Como conforme a dicha regla de interpretación, consistente
en que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada
una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía, debe decirse que si la ley 160 de 1994, en
una de sus partes, artículo 67 parágrafo, predica la inadjudicabilidad
de los terrenos baldíos situados dentro de un radio de 5 kilómetros
alrededor de las zonas donde se adelanten explotaciones de recursos
naturales no renovables y en otra, artículo 75, señala que las zonas
baldías, aledañas o adyacentes a las zonas donde se adelanten
exploraciones o explotaciones petroleras o mineras, solo pueden
constituirse reservas, es decir, torna no adjudicable dichas áreas,
téngase como corolario de estas hipótesis que el contexto de la ley,
es la inadjudicabilidad de las tierras baldías, cuando en dichas zonas
se adelanten exploraciones o explotaciones de los referidos recursos
naturales no renovables, amén que el vocablo explotación, en su sentido
natural y obvio como lo predica otra regla de interpretación a que se
refiere el artículo 28 ibídem, es el conjunto de instalaciones para explotar
un producto: explotación agrícola; explotación minera, aquella expresión
(explotación) como conjunto de actividades, per sé conlleva e implica
su fase previa, esto es la exploración. (Subrayas nuestras).
En tal orden, a la luz de los referidos métodos de interpretación,
tendría que decirse que no serían adjudicables los terrenos baldíos
situados dentro de un radio de 5 kilómetros alrededor de las zonas
donde se adelanten exploraciones o explotaciones de recursos
naturales no renovables a que se refiere el parágrafo del referido
artículo 67 de la Ley 160 de 1994,
En cuanto al concepto de zona de explotación, si bien no se
encuentra una definición normativa, podría decirse que del tenor
literal de dicha expresión y bajo la óptica de una sana lógica, que ella
apunta a donde esté ubicado el pozo en perforación y, en tal orden,
los citados cinco (5) kilómetros serían alrededor de éste.
53
incoder
Sin embargo dentro de la misma regla de interpretación y la
misma sana lógica, tendría que decirse que si aquella zona responde
a un área que comprende múltiples pozos, los cinco (5) kilómetros,
habría que tomarlos, respecto de cada pozo.
No obstante lo anterior se sugiere que en tratándose de
solicitudes de adjudicación de baldíos de la naturaleza expresada, se
requiera a las respectivas autoridades rectoras, en orden a conocer
la lectura que al efecto tengan.
De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del CPACA, los
conceptos emitidos por esta Oficina asesora jurídica son orientaciones
de carácter general que no comprenden la solución de problemas
específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, razón por la
cual los lineamientos generales pueden ser tenidos o no en cuenta
por quienes finalmente toman la decisión.
Atentamente,
Diana del Pilar Morales Betancourt
DdPMB/alvarogarrido
MEMORANDO
INCODER
04/10/2013
Al Contestar cite este No.:
11:39:00 a.m.
20133145462
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino:
Secretario General
Anexos:
Fol: 0
PARA: Carlos Augusto Castaño Charry / Secretario General
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: Respuesta al Memorando No 20133140308 del 03 de septiembre
de 2013
Asunto: Casos Natali Villalobos Rozo y Kelly Flórez Hernández.
Respetado Doctor Castaño:
En atención a la solicitud del asunto, comedidamente me
permito remitir el concepto preparado por la Doctora Nubia González
54
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Cerón, contratista de esta Oficina Asesora Jurídica, en los siguientes
términos:
“ANTECEDENTES
La contratista NATALI VILLALOBOS ROZO solicita al despacho del
Secretario General del INCODER, su reubicación temporal en la ciudad
de Bogotá D.C., o la posibilidad de suscribir otro contrato que acorde
a sus condiciones le permita atender su embarazo en debida forma.
Manifiesta la contratista que tiene dos meses y medio de
embarazo, y que sufre de hipertiroidismos, razón por la cual, la EPS a
la cual se encuentra afiliada, le diagnostico que por dicha enfermedad
su embarazo se considera de alto riesgo.
Igualmente manifiesta la contratista, que presta sus servicios
en la territorial del Vichada como ingeniera topógrafa, pero por su
estado de gravidez debe constantemente practicarse chequeos en la
ciudad de Bogotá D.C., toda vez que en el Vichada solo hay un hospital,
el cual no cuenta con la infraestructura necesaria para atender en
debida forma su embarazo. Así mismo manifiesta, que para trasladarse
constantemente a la capital, tendría que incurrir en costos altísimos
que no podría cubrir con sus honorarios.
Finalmente, reitera que solicitó a su jefe inmediato la reubicación
en la ciudad de Bogotá D.C., teniendo en cuenta que en anteriores
oportunidades ha desempeñado sus funciones desde la ciudad capital,
y que la calidad y el cumplimiento de sus funciones ha sido satisfactoria
para la entidad; sin embargo, dicha solicitud le fue negada.
De otra parte, la contratista KELLY FLÓREZ HERNÁNDEZ solicita
al Despacho del Secretario General del INCODER, que se ordene a
quien corresponda, la elaboración de un nuevo contrato para ella,
toda vez que se encuentra en estado de embarazo y es objeto de
protección especial.
La señora FLÓREZ motiva su petición en varios pronunciamientos
jurisprudenciales y resalta que tuvo un contrato de prestación de
servicios con la entidad (Contrato No. 521 de 22 de marzo de 2013),
vinculo que terminó el 23 de julio de 2013.
Que el día 02 de agosto de 2013 se practicó una prueba de
embarazó, la cual arrojó un resultado positivo con 7.1 semanas de
embarazo y que por lo mismo, tienen derecho a que se le otorgue un
nuevo contrato para garantizar su salud y la de su bebé.
55
incoder
Para resolver la consulta formulada, resulta necesario efectuar
el siguiente análisis:
DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
La protección de las mujeres en estado de embarazo, tiene
fundamento constitucional, pues el constituyente primario definió
que las mujeres “durante el embarazo y después del parto gozará
de especial asistencia y protección del Estado” [1] y como elemento
para materializar este principio constitucional, en la legislación laboral
sin importar el sector ( público o privado) se ha establecido la garantía
del fuero de maternidad, el cual permite que ellas sean protegidas
cuando medie una relación laborar y que por el hecho de estar en
estado de embarazo, no sean objeto de discriminación alguna.
Al respecto la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación
jurisprudencial dijo lo siguiente:
“La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene
múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. En
primer lugar, el artículo 43 contiene un deber específico estatal en este
sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada
o desamparada”. Este enunciado constitucional implica a su vez dos
obligaciones: la especial protección estatal de la mujer embarazada
y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también a cargo del
Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada.
En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo
de gestación y lactancia. Existe una obligación general y objetiva de
protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es
decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas
las mujeres. El segundo fundamento constitucional es la protección de
la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del
trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de
la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por
el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa
o con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de
la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los
preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y
los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado
en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico
de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es
también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como
gestadora de la vida que es. Ahora bien, la protección reforzada de
56
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la
protección de la maternidad, es decir, la protección a la mujer que
ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa
medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos
normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de
los niños y de la familia. En efecto, de esa manera se pretende que
la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por
ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social,
como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado y
la alimentación de los recién nacidos”. [2]
De la anterior línea jurisprudencial concluimos entonces que la
estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gravidez,
tiene tres fundamentos; el primero, que se enmarca en el deber del
Estado de proteger a las mujeres durante el embarazo y durante
el periodo de lactancia, sin importar si se encuentra laborando o
se encuentra desempleada; el segundo fundamento hace énfasis
en la protección de aquellas mujeres en estado de embarazo que
se encuentran sometidas a una relación de trabajo o contractual,
pues se debe evitar que sean objeto de discriminación bien sea
por despido, terminación o no renovación de la relación laboral;
finalmente el tercer fundamento tiene relación con la protección del
derecho fundamental a la vida, pues la mujer en estado de embarazo
es gestora de vida.
Así mismo, ha reiterado la jurisprudencia que la protección
a las mujeres embarazadas no se limita única y exclusivamente a
la protección durante el embarazo sino que también lleva inmerso
el deber de protección durante el periodo de lactancia, pues en
ese momento concurre la necesidad de proteger otros derechos
inherentes a los hijos; es por ello que la estabilidad laboral reforzada
de las mujeres en estado de embarazo se extiende aun después del
nacimiento.
Así las cosas, de ninguna forma puede un particular o una
entidad del Estado, desconocer la garantía de protección que le asiste
las mujeres en estado de embarazo.
No obstante la anterior precisión, teniendo en cuenta que entre
el INCODER y las peticionarias media y medió una relación contractual,
se debe tener analizar que implica la estabilidad laboral reforzada,
cuando media un contrato de prestación de servicios profesionales.
Al respecto la H. Corte Constitucional ha dicho lo siguiente:
57
incoder
“4.2. La protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en
estado de gestación, en relación con los contratos de prestación de
servicios
4.2.1. La protección a la mujer embarazada en el marco de un contrato
de trabajo.
La Corte Constitucional ha expresado que “una vez se demuestre la
existencia de un vínculo de carácter laboral, se debe evaluar en cada
caso si procede la protección a la estabilidad laboral reforzada de la
mujer embarazada” [22]. En estos casos, la existencia de los requisitos
de actividad de trabajo, subordinación o dependencia y remuneración,
conlleva la aplicación directa de la legislación laboral.
4.2.2. La protección a la mujer embarazada en el marco de un contrato
de prestación de servicios.
Por otro lado, la Corte ha establecido que tratándose de
mujeres embarazadas que mantienen una relación civil en contratos
de prestación de servicios, se debe aplicar el principio de estabilidad
laboral reforzada [23] y se debe ordenar la renovación del contrato. Así
lo ha desarrollado la jurisprudencia:
“Tal estabilidad se predica también para los contratos de prestación
de servicios, en los cuales a pesar de conocerse que su naturaleza
no genera una relación laboral de subordinación, se debe aplicar el
criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho
para los contratos a término fijo que el solo vencimiento del plazo
o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una
mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta los principios de
estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por las partes del contrato laboral; tal figura se aplica
siempre que al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de trabajo y las causas que los originaron y
el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste
se le deberá garantizar su renovación”[24].
En suma, con el propósito de que la protección de la mujer en
estado de gestación sea efectiva, la jurisprudencia ha determinado
que en relación con la aplicación de la estabilidad laboral reforzada
de la mujer embarazada resulta intrascendente tanto la modalidad
contractual bajo examen como la calidad del empleador (público o
privado). Lo que debe determinarse en estos casos es, si la terminación
del vínculo contractual entre las partes, tuvo por motivo el estado
de gestación de la mujer.”[3] En sentencia de unificación reitero la H.
Corte Constitucional lo siguiente:
“Respecto de algunas modalidades de vinculación, el ordenamiento
jurídico colombiano le confiere a los empleadores cierta libertad para
no prorrogar los contratos a término fijo que suscriben con los(as) trabajadores. Esta libertad, sin embargo, no es ilimitada y tampoco puede
entenderse con independencia de los efectos que la misma esté llamada
58
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
a producir sobre la relación entre unos y otros. En aquellos eventos en
los cuales el ejercicio de la libertad contractual, trae como consecuencia
la vulneración o el desconocimiento de valores, principios o derechos
constitucionales fundamentales, entonces la libertad contractual debe
ceder. En ese orden de argumentación, ha dicho la Corte Constitucional
que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres
trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres
vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso
por contratos de trabajo o prestación a término fijo. Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de
acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio
de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así
como a la protección de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N).”[4]
Conforme a los lineamientos jurisprudenciales transcritos en
precedencia, se concluye, que la protección a la mujer en estado de
embarazo se debe garantizar independientemente de la naturaleza del
vínculo laboral o relación contractual que medie entre la mujer objeto
de protección y el empleador, bien sea público o privado; pues lo que
se debe analizar, es si la relación laboral o contractual se terminó, se
modificó o no se renovó con motivo del embarazo.
En los casos objeto de consulta, tenemos que la señora NATALI
VILLALOBOS ROZO tiene una relación contractual de prestación de
servicios con el INCODER, y que con ocasión de su embarazo, el cual
le fue puesto en conocimiento a su jefe inmediato, requiere de ciertos
tratamientos médicos, exámenes y chequeos que no puede recibir en
el sitio donde presta sus servicios, en la ciudad de Vichada.
Sobre este caso en particular, el INCODER debe tener en cuenta
que la señora VILLALOBOS conforme a la jurisprudencia de la H. Corte
Constitucional debe ser objeto de protección durante su embarazo y
en el periodo posterior a su lactancia; luego si en efecto peligra la vida
del que está por nacer, esta solo se puede proteger si se le brinda la
atención medica que requiere.
Teniendo en cuenta la garantía constitucional que le asiste
a la señora VILLALOBOS, debe el INCODER analizar la posibilidad
de permitirle su traslado a Bogotá D.C., para que desde allí cumpla
las funciones de su contrato como ha manifestado que lo ha hecho
en diferentes oportunidades. Si no es posible dicho traslado, el
INCODER debe estudiar la posibilidad de modificar las actividades de
su contrato para que las nuevas que le sean asignadas estén acorde
con sus capacidades actuales, esto en aras de garantizar su derecho
a la estabilidad laboral reforzada.
59
incoder
En cuanto al caso de la señora KELLY FLÓREZ HERNÁNDEZ se
presenta una situación bastante diferente pues la relación contractual
que esta mantenía con el INCODER finalizó el 23 de julio de 2013 y la
contratista como ella bien lo manifiesta solo se enteró de su estado
de gravidez el 2 de agosto de 2013 fecha en la cual se practicó una
prueba de embrazo la cual arrojo un resultado positivo con “embarazo
de 5 a 6 semanas”.
En este caso en concreto, se debe analizar que el INCODER no
pudo conocer durante la vigencia del contrato que la señora FLÓREZ
estaba en estado de embarazó, situación que como lo manifiesta la
peticionaria no ocurrió, pues ella misma solo se vino a dar cuenta de su
estado en una fecha posterior a la finalización del contrato. Sin embargo,
el desconocimiento del estado de embarazo por parte del INCODER no
lo libera de su deber de protección a la mujer embarazada, la ausencia
de este requisito hace menos amplía su obligación pero de ningún modo
la extingue; así lo ha dicho la H. Corte Constitucional:
“El conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a
una protección integral y completa, pues se asume que el despido se
basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en
razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a
una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la
garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia,
como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la
madre y como garantía de los derechos del recién nacido.” [5]
Ahora bien, el INCODER debe ser muy cuidadoso en determinar
si el objeto contratado con la señora FLÓREZ, terminó o finalizó con su
contrato, o si el mismo a la fecha subsiste; pues de ser así, el INCODER
conforme a la jurisprudencia aquí analizada, estaría en la obligación
de renovar el contrato de la señora FLÓREZ o de garantizarle el pago
de la seguridad social durante el periodo de embarazo y de lactancia
en aras de garantizarle su estabilidad laboral reforzada.
Al Respecto la H. Corte Constitucional ha dicho lo siguiente:
“En el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el
Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente
opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad
contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”. Por esta razón, la jurisprudencia
de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación
de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de
una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la
60
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los
artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía
de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la
irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales y al de la estabilidad en el empleo.” Con todo, en el supuesto
en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la
existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán
aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón
a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios,
según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de
un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es
además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido
(...)
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Hipótesis fácticas de la
alternativa laboral de mujer embarazada
Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral
el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones:
1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa
calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este
caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en
la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago
de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de
protección contra la discriminación. Si la desvincula una vez vencido
el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo
pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento
del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si
subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.
Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina
que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos
durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el
inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá
dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán
pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela
debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo
de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra
que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo
cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone
que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con
pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T. Cuando el
empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: Si la
desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa:
En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la renovación del contrato sólo
será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a
61
incoder
término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.
Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las
indemnizaciones por despido sin justa causa. Si la desvincula antes del
vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad
del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de
las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la
configuración de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario
laboral. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto
como una justa causa: En este caso la protección consistiría mínimo en
el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación;
y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que
las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual
se puede hacer en sede de tutela. En este caso no procede el pago de
los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato
inicialmente pactado ya había terminado.” [6]
En los anteriores términos rindo el concepto solicitado y
respetuosamente reitero la necesidad de que la institución suprima
la contratación por servicios cuando el objeto del contrato es el
cumplimiento de funciones institucionales”.
Adicionalmente, es de señalar que teniendo en cuenta la
competencia asignada a la Secretaría General en el artículo 30 numerales
1-12-13-14 del Decreto 3759 de 2009 y a la delegación contenida en la
Resolución No. 1886 de 2012, le corresponde a ese despacho analizar
las situaciones fácticas y probatorias en cada caso en particular.
Finalmente, se reitera que de conformidad con el artículo 28 del
C.P.A. y de lo C.A., “salvo disposición legal en contrario, los conceptos
emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución”.
Atentamente,
Diana del Pilar Morales Betancourt
DdPMB/carlosaugustomontoya
[1] [2]
[3]
[4]
[5]
[6]
62
Artículo 43 Constitución Política
Corte Constitucional SU-070 de 2013 M.P. ALEXEI JULIO ESTRADA
Sentencia T-222 de 2012 M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Corte Constitucional SU-070 de 2013 M.P. ALEXEI JULIO ESTRADA
Corte Constitucional SU-070 de 2013 M.P. ALEXEI JULIO ESTRADA
Corte Constitucional SU-070 de 2013 M.P. ALEXEI JULIO ESTRADA
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
MEMORANDO
INCODER
02/10/2013
Al Contestar cite este No.:
Origen: 05:37:00 p.m.
20133145163
Coordinación Representación Judicial
Destino: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
Anexos:
Fol: 0
PARA: Carlos Augusto Castaño C. / Subgerencia de Gestión y Desarrollo
Productivo
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: Memorando 20133138307 del 21082013 y Memorando 20133243773
del 25092013
Mediante el Memorando del asunto, se plantea la siguiente
problemática:
“Dentro del marco de la estrategia de Implementación de Proyectos
Productivos -IPDR, se han identificado situaciones sociales y jurídicas
que requieren de lineamientos institucionales por parte de la Oficina
Asesora Jurídica, que permitan determinar las rutas y alternativas pertinentes, a fin de viabilizar la ejecución de proyectos productivos que
ya cuentan con el otorgamiento de la cofinanciación respectiva (con
los recursos ya desembolsados en las cuentas controladas), pero que
actualmente presentan situaciones como:
­Retiros voluntarios de beneficiarios.
­Fallecimiento de beneficiarios”.
De conformidad con lo anterior, la Subgerencia de Gestión y
Desarrollo Productivo solicita el concurso y colaboración de esta Oficina
Asesora Jurídica, “a fin de que mediante una reunión participativa
a realizar el próximo 22/08/2013 (...), se puedan determinar las
alternativas de solución a problemáticas como las planteadas,
teniendo en cuenta que a la fecha se encuentran los recursos de
cofinanciación ya desembolsados en las cuentas controladas pero sin
ser efectivamente entregados a los beneficiarios de los proyectos”.
En desarrollo de la reunión convocada, esta Oficina Asesora
Jurídica expuso los parámetros jurídicos generales a tener en cuenta
dentro de la problemática presentada, sin embargo, se determinó
la necesidad de dejarlos plasmados por escrito, razón por la cual se
elabora el presente escrito.
63
incoder
Posteriormente, mediante Memorando No. 20133243773 del
25 de septiembre de 2013, la Subgerencia de Gestión y Desarrollo
Productivo solicita formalmente la expedición de un concepto jurídico,
reiterando las características de la problemática anotadas atrás.
No obstante lo anterior, mediante el memorando anteriormente
referenciado, se expone adicionalmente una situación que no fue
objeto de la reunión llevada a cabo el 22 de agosto de 2013, referente
a problemáticas presentadas en el proceso de notificación de las
resoluciones, razón por la cual, teniendo en cuenta que la consulta
expuesta no comparte la unidad temática de la consulta original y
que no se encuentran debidamente detallados los fundamentos de
hecho que originan la misma, y que adicionalmente no cumple con
los requisitos de la Circular 184 de 2011 de la Gerencia General, esta
consulta podrá ser objeto de un posterior análisis, siempre y cuando
se subsanen las deficiencias anotadas atrás, de conformidad con la
mencionada Circular 184.
En atención a lo anterior y con fundamento en las normas que
adelante se relacionan, procedemos a emitir Concepto Jurídico en
los siguientes términos:
Fundamento constitucional, legal y reglamentario:
• La Constitución Política.
•
•
•
•
•
La Ley 1437 de 2011.
La Ley 160 de 1994.
El Acuerdo 308 de 2013.
El Acuerdo 311 de 2013.
La Resolución 2909 de 2012.
Problema Jurídico:
De conformidad con lo informado por la Subgerencia de
Gestión y Desarrollo Productivo, se precisa que en los términos
del Acuerdo 308 de 2013, esta Oficina Asesora Jurídica entiende
que la problemática consiste en que, en el marco del Programa de
Cofinanciación e Implementación de Proyectos de Desarrollo Rural
­IPDR, luego de reconocida o adjudicada la cofinanciación[1] mediante
acto administrativo (Resolución) ejecutoriado y desembolsada o
pagada la cofinanciación[2], no se ha iniciado la ejecución material
64
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
de los proyectos productivos, es decir, no se han empezado a utilizar
los recursos dispuestos en las cuentas controladas, debido a:
1. El fallecimiento de beneficiarios.
2. El retiro voluntario de beneficiarios.
3. La falta de presencia de beneficiarios, desconociéndose su
actual lugar de ubicación.
Análisis y consideraciones:
a) De los derechos adquiridos Vs. las meras expectativas:
Independientemente de la situación específica que en cada
caso pueda presentarse, es preciso recordar que tal como se ha
expresado por esta Oficina Asesora Jurídica mediante los memorandos
No. 20123110145 y 20123129397 del 21/03/2012 y 23 /07/2012,
respectivamente, al estar adjudicada la cofinanciación mediante
resolución administrativa notificada y ejecutoriada, según lo informa
la Subgerencia de Gestión, estamos de cara a derechos adquiridos,
reconocidos a través de Acto Administrativo de Carácter Particular
y Concreto, los cuales entran hacer parte del patrimonio de los
beneficiarios, según lo establece el artículo 58 de la Constitución y
demás normas que la desarrollan.
Como fundamento de lo anterior, me permito traer a colación lo
expresado por esta Oficina Asesora Jurídica mediante los memorandos
No. 10145 del 21/03/2012 y 29394 23 /07/2012, de la siguiente manera:
“(...) según la doctrina y el precedente jurisprudencial fijado por la
Honorable Corte Constitucional y por la Honorable Corte Suprema de
Justicia, el significado y el impacto jurídico que tienen dentro de nuestro
ordenamiento jurídico los derechos adquiridos y las meras expectativas,
consiste en que el derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente; por el contrario, expectativa es una esperanza no realizada
todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos,
incluso contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas
ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas
sin efecto; es así que es esta protección legislativa la que le otorga
seguridad jurídica a las personas que tienen derechos adquiridos[3].(...)
La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado al respecto,
afirmando que el derecho adquirido se contrapone a la mera expectativa, entendido el primero como aquél que ha entrado al patrimonio
de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, en favor del
titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o
vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente [4].
65
incoder
En sentencia del 17 de marzo de 1977, la Corporación referida expresó
que derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que
por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que
debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden
social en las relaciones de los asociados y de éstos con el Estado, es que
tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la
prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente.
Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en caso que se presente un conflicto entre los intereses generales
o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los
primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de
afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.
Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los
derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas
expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los
parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función.
Por otro lado, es necesario expresar que el artículo 29 de la Constitución
Política de 1991, establece que toda actuación judicial o administrativa debe someterse al debido proceso; toda vez que dicho derecho
fundamental es parte esencial del Estado de Derecho, pues conlleva el
sometimiento de la Administración a procesos reglados, que a través
de diferentes pasos permiten alcanzar determinados fines establecidos
en la Carta Política Fundamental o en la Ley.
Lo anterior conlleva a que la Administración se encuentre sometida a
sus propios actos y deba ser leal ante ellos. Todo lo anterior, como una
garantía de la población en general frente a posibles desmanes del
poder constituido [5].
En concordancia con lo anterior, el artículo 73 del Código Contencioso
Administrativo[6], establece que cuando un acto administrativo haya
creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y
concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser
revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
Lo anterior, con sustento en que frente a los actos administrativos particulares y concretos, en razón a la protección a los principios de buena
fe (art. 83 CN) y a la seguridad jurídica, por regla general, se requiere la
autorización expresa y escrita de los particulares para su revocatoria.
Además, está ligado entonces al respeto al acto propio, al igual que a
la inmutabilidad del acto administrativo”.
b) Del fallecimiento de beneficiarios:
Teniendo en cuenta lo anotado atrás sobre los derechos adquiridos,
señalamos que en relación a la problemática específica del fallecimiento
de beneficiarios, se deberá dar aplicación a las reglas generales de la
sucesión, las cuales señalas, entre otras cosas, lo siguiente:
66
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
El artículo 1008 del Código Civil expresa que “se sucede a una
persona difunta a título universal o a título singular. “El título es
universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos
y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad,
tercio o quinto (...)”
Por su parte, el artículo 1153 del mismo estatuto en cita, dispone
que “los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que
se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios,
son herederos; representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.”
De acuerdo con lo anterior, la masa hereditaria se conforma por
todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles, razón por la
cual, el (los) heredero (s), como sujeto de derechos y de obligaciones,
pasa a ocupar el lugar jurídico que con ocasión de la muerte dejo el
causante.
Así las cosas, lo indicado es que se inicie de inmediato el proceso
de sucesión, para determinar quiénes son las personas que heredan
el derecho (y en qué porcentajes concretos) y correlativamente se
subrogan las obligaciones.
Adicional a lo anterior, es pertinente señalar que es posible que
la cofinanciación se haya adjudicado conjuntamente a los cónyuges o
compañeros permanentes, con el fin de beneficiar a toda la unidad
familiar. Si esto fuera así, se precisa que cuando ocurre el fallecimiento
de uno de los cónyuges o compañeros permanentes, es posible realizar
la liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial, paralelamente
con la sucesión, determinándose finalmente las personas que
ocuparán el lugar del beneficiario fallecido en el proyecto productivo
cofinanciado.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la asignación del subsidio,
en el marco del Programa de Cofinanciación e Implementación de
Proyectos de Desarrollo Rural ­IPDR, se realizó bajo la condición de que
el beneficiario fuera “propietario de un predio rural sin limitaciones
de dominio jurídicas, administrativas o ambientales que impidan la
ejecución del proyecto productivo”[7], esta Oficina Asesora Jurídica
considera necesario que se informe ( dejando constancia escrita de
la entrega de dicha información) al cónyuge y demás participantes
de la sucesión, al igual que al notario o juez de la causa, en el sentido
67
incoder
de procurar asignar los derechos (con sus correspondientes
obligaciones) sobre la cofinanciación del Proyecto Productivo
aprobado por el INCODER, a las mismas personas y en las mismas
proporciones que se asigne el predio sobre el cual se aprobó y
viabilizo la implementación del proyecto productivo cofinanciado,
so pena de tenerse que adelantar el respectivo procedimiento de
incumplimiento junto con las demás consecuencias que el mismo
implica.
Lo anterior, teniendo en cuenta que de conformidad con las
reglas del programa IPDR, el proyecto productivo cofinanciado está
íntimamente ligado al predio sobre el cual se ejecutará, razón por la
cual se deberá garantizar que la condición de los beneficiarios anotada
atrás, concerniente a la necesaria ostentación de la propiedad del
predio rural, sin limitaciones de dominio jurídicas, administrativas
o ambientales que impidan la ejecución del proyecto productivo, se
mantengan.
Por último, es necesario aclarar que la muerte de uno de los
beneficiarios, no es razón suficiente para que el cónyuge o compañero
supérstite y/o demás herederos se abstraiga del cumplimiento de
las obligaciones contraídas con la cofinanciación; por el contrario,
se deberá continuar con su cumplimiento, mientras se adelanta el
procedimiento referido.
c) De la participación voluntaria de los beneficiarios en el
programa IPDR, la renuncia unilateral y voluntaria por parte de
éstos, y la falta de presencia de los beneficiarios en la ejecución
del proyecto:
Teniendo en cuenta que los beneficiarios del subsidio
participaron en forma voluntaria de un Programa Social Estatal, que
como todos, está sometido a su respectiva reglamentación, el ejercicio
de su derecho está sometido a los requisitos y condiciones que allí
se establezcan.
En este sentido, el artículo 27 del Acuerdo 308 de 2013, dispone
que “la adjudicación se realizará por medio de acto administrativo
motivado, el cual será expedido, previa delegación de la Gerencia
General, por el respectivo Director Territorial, reconociendo
la cofinanciación correspondiente y las obligaciones de los
beneficiarios”. (Resaltado fuera de texto original).
68
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Así las cosas, tenemos que los respectivos actos administrativos,
por medio de los cuales se reconoce la cofinanciación, contienen
como parte integrante de dicho reconocimiento, las obligaciones de
los beneficiarios señaladas en la Resolución No.2909, “Por la cual se
adopta el Protocolo de desembolso y seguimiento a la cofinanciación”,
expedida el 20 de diciembre de 2012 por la Subgerencia de Gestión
y Desarrollo Productivo.
En este orden de ideas, se debe tener en cuenta que de
conformidad con lo consagrado en el artículo 16 de la C.P., el derecho
particular y concreto adquirido que ostentan los beneficiarios,
podría ser renunciable en virtud del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, sin más limitaciones que las que imponen los derechos
de los demás y el orden jurídico.
Sin embargo, teniendo en cuenta: (i) la fuerza vinculante del
acto administrativo que reconoce el derecho; (ii) las obligaciones de
los beneficiarios; (iii) que el Instituto reservo y desembolsó recursos
para cofinanciar el proyecto productivo propuesto por éstos y; (iv)
que adicionalmente el INCODER adelantó una serie de acciones para
tal fin, deberá valorarse en cada caso en particular, si las acciones
u omisiones de los beneficiarios, a que se refiere la Subgerencia
de Gestión, podrían implicar un detrimento para el Instituto y en
definitiva, un incumplimiento de las obligaciones. Dicha valoración
debe ser el resultado del estudio y análisis técnico de la Subgerencia
de Gestión.
En este sentido, vale reiterar que de conformidad con lo
establecido en el numeral 6° del artículo 3 de la Resolución 2909 de
2012, los beneficiarios tienen la obligación de “participar activamente
en las instancias de implementación, coordinación y seguimiento
que implique el desarrollo del proyecto productivo” (resaltado fuera
de texto original), razón por la cual, de comprobarse el incumplimiento
de esta o cualquier otra obligación, deberán adelantarse por
la Subgerencia de Gestión las acciones que correspondan de
conformidad con el reglamento, garantizándose en todo caso los
derechos de audiencia, defensa y debido proceso.
Lo anterior, es igualmente aplicable en los casos en que los
beneficiarios no hagan presencia para participar en la ejecución
del proyecto, desconociéndose su actual lugar de ubicación, pero
adicionalmente y como se dijo en la reunión realizada, la Subgerencia
69
incoder
con el apoyo de las Direcciones Territoriales deberán adelantar las
gestiones tendientes a ubicar, emplazar y enterar a las personas
ausentes, dejando constancia escrita de tales gestiones.
De conformidad con lo anterior, la renuncia al derecho adquirido
por parte de los beneficiarios, solo sería procedente cuando concurran
causas justificadas, no exista incumplimiento de las obligaciones de
los beneficiarios, y en todo caso, siempre y cuando no se afecten los
derechos de los demás beneficiarios y del Instituto mismo. Lo anterior,
toda vez que el otorgamiento de la cofinanciación se efectuó en
desarrollo de un programa social de libre concurrencia, que como se
anotó atrás, también implica la adquisición de obligaciones.
d) De las obligaciones de los beneficiarios, su Incumplimiento
y las consecuencias:
Las obligaciones de los beneficiarios que voluntariamente
accedieron a participar en el programa IPDR, fueron establecidas por
la Subgerencia de Gestión y están señaladas en la Resolución 2909
de 2012, la cual dispone que “los beneficiarios de la cofinanciación
para proyecto productivo, a parte de los compromisos adquiridos de
conformidad con la resolución de adjudicación, la cual hace parte
integral del presente acto, adquieren los siguientes:
(...)
2. Constituir a favor del Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural -INCODER, con NIT. 830.122.398-0, póliza de cumplimiento
del proyecto productivo que debe amparar el CUMPLIMIENTO
de las obligaciones derivadas de la resolución de adjudicación en
cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor del aporte
del INCODER, y presentar el correspondiente desprendible de pago
ante el Equipo Técnico de vigilancia de la inversión. (Resaltado fuera
de texto original).
(...)
6. Participar activamente en las instancias de implementación,
coordinación y seguimiento que implique el desarrollo del proyecto
productivo”. (Resaltado fuera de texto original).
Ahora bien, de configurarse un incumplimiento por parte de los
beneficiarios de la cofinanciación, por esta o cualquier otra causal,
el Incoder a través de la dependencia competente -Subgerencia de
70
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Gestión, deberá adelantar las gestiones tendientes a la recuperación
y adecuada administración de los recursos públicos, para lo cual
deberá declarar el siniestro sobre la póliza constituida en favor del
Instituto y dar traslado a las autoridades para adelantar las respectivas
investigaciones.
Para el adelantamiento del procedimiento tendiente a declarar
la siniestralidad, se considera que en aplicación del principio de
coordinación administrativa, la Secretaría General -Coordinación de
Contratos y la Oficina Asesora Jurídica, podrían ser consultadas en lo
de su competencia respectiva, por esa subgerencia misional.
e) Instancia de vigilancia a la inversión, funciones, procedimiento
y audiencia.
Para verificar y hacer seguimiento a la inversión, el Acuerdo 308
de 2013 y la Resolución 2909 de 2012, establecieron la creación de
un Equipo Técnico que “estará conformado por el Director Territorial,
el coordinador técnico, delegados de los beneficiarios y en caso de
ser requerido participará un delegado de la Subgerencia de Gestión
y Desarrollo Productivo” [8].
El Equipo Técnico de Vigilancia a la Inversión, deberá, en
términos generales, “garantizar el pleno cumplimiento a la ejecución
del proyecto aprobado y el adecuado uso de los recursos, verificando
que se cumplan los requisitos técnicos, ambientales, administrativos,
legales, contables, financieros y presupuestales establecidos en la
formulación del proyecto cofinanciado (...)” [9].
La Resolución 2909 de 2012 también establece funciones
específicas en cabeza de Los Directores Territoriales y la Subgerencia
de Gestión y Desarrollo Productivo, tales como las señaladas en los
numerales 2 y 6 del artículo 17[10], y 4 y 7 del artículo 18[11].
Así, en relación al “Seguimiento administrativo “de los
proyectos, en el literal “d” el artículo 23 de la Resolución 2909 de 2012,
se dispone específicamente que “si durante el desarrollo del proyecto
se evidencia incumplimiento de compromisos técnicos, financieros,
administrativos y legales que no puedan ser objeto de correctivos
para encaminar el proyecto propuesto, dependiendo de la gravedad
del incumplimiento, la Dirección Territorial deberá decidir si inicia el
trámite respectivo. (Resaltado fuera de texto original).
71
incoder
Además de lo anterior, la Resolución 2909 dispone en el literal
“e” del artículo 22, que “hechos de carácter fortuito o de fuerza mayor
que impidan un desarrollo normal del proceso de inversión y ejecución
de los proyectos que generen modificaciones en cronogramas, procesos
de inversión o desarrollo de aspectos técnicos, deben ser informados
de manera oportuna al Nivel Central, en caso que dichas afectaciones
conlleven a modificaciones del proyecto, igualmente se debe presentar
la propuesta de cambio al Subgerente de Gestión y Desarrollo
Productivo para que sean aprobadas”. (Resaltado fuera de texto original).
En este orden de ideas, en el marco de los principios constitucionales
[12] y legales [13] que rigen la administración pública, observamos que
las actividades de seguimiento y control a la inversión y los procesos
que se deriven de éstas, deben estar debidamente soportados y
documentados en las correspondientes actas del Equipo Técnico,
debiendo garantizar en todo caso, los derechos constitucionales del
debido proceso, defensa y audiencia.
f) Comentarios sobre la Resolución 2909 de 2012, competencias
de las dependencias misionales y funciones transversales de la
Oficina Asesora Jurídica:
Al respecto, manifestamos que en el presente concepto se
cita la Resolución 2909 de 2012 , en consideración a que la misma,
como acto administrativo, goza de presunción de legalidad hasta
tanto sea anulado o suspendido por la autoridad competente, sin
embargo, observamos que el Acuerdo 308 “por el cual se reglamenta
el programa de cofinanciación e implementación de proyectos de
desarrollo rural con enfoque territorial en las áreas de actuación del
INCODER”, fue suscrito el 17 de abril de 2013, y la Resolución 2909
“por la cual se adopta el protocolo de desembolso y seguimiento a
la cofinanciación”, fue suscrita el 20 de diciembre de 2013, es decir,
antes de la reglamentación del programa IPDR por parte del Consejo
Directivo del Instituto.
Así mismo, se observa que la Resolución 2909 de 2012 fue
expedida por parte del Subgerente de Gestión y Desarrollo Productivo,
y que en la misma se establecen competencias y procedimientos que
incluyen el concurso de diferentes dependencias del nivel central y
de las Direcciones Territoriales, razón por la cual, esta Oficina Asesora
Jurídica llama la atención de la Subgerencia de Gestión y Desarrollo
72
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Productivo sobre este aspecto, con la finalidad de que se tomen las
acciones administrativas que consideren pertinentes.
En lo referente a la Oficina Asesora Jurídica, tenemos que esta
dependencia posee competencias específicas de apoyo y asesoría
jurídica transversal, razón por la cual sus funciones deben ajustarse
estrictamente a las establecidas en el artículo 10 del Decreto 3759
de 2009, que en su tenor literas establece que le corresponde
“1. Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Insti­tuto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución; 3. Coordinar la
elaboración y trámite de los proyectos de leyes, decretos, acuerdos,
contratos, convenios y demás actos administrativos que deban
someterse a consideración de las instancias pertinentes y conceptuar
sobre ellos”. (Resaltado fuera de texto original).
De conformidad con lo expuesto, la Oficina Asesora Jurídica
carece de competencia para declarar incumplimientos y siniestro
de póliza; hacerlo sería actuar en contra de la Constitución Política,
específicamente el artículo 121, el cual dispone que “ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le
atribuye la Constitución o la Ley” (Resaltado fuera de texto original),
razón por la cual, operaría la Excepción de Inconstitucionalidad.
g) Sobre la eventual modificación del Proyecto productivo.
En la reunión a que se hizo alusión en los antecedentes del
presente escrito, surgieron dudas sobre la posibilidad de que en
el marco de la problemática planteada, se continúen ejecutando
recursos destinados para proyectos productivos diseñados para un
número determinado de beneficiarios, que ha sido disminuido a raíz
de las renuncias y las ausencias de algunos de ellos, en razón de las
cuantías máximas del subsidio establecidas en los reglamentos[14] y
la utilización de terrenos que abarcan los predios de los beneficiarios
renunciantes o ausentes, planteándose como consecuencia la posible
necesidad de modificar los proyectos productivos.
Así, como presupuesto para el análisis de lo anteriormente
planteado, consideramos pertinente recordar que de conformidad con
el parágrafo 1° del Artículo 29 del Acuerdo 308 de 2013, modificado
por el artículo 2° del Acuerdo 311 de 2013, “el número de salarios
73
incoder
mínimos estimados tiene un carácter de asignación individual por
familia para efectos del cálculo tanto de cobertura de familias con
la vigencia presupuestal, como también para guiar la formulación
y alcance de los proyectos; en ningún momento se adjudicarán
individualmente los recursos a las familias, la cofinanciación se hará
en forma global para cada proyecto y su manejo será con relación al
plan de inversión del mismo a través de una única cuenta controlada
de firma conjunta (Institución/Beneficiarios) a favor del proyecto y
todos sus beneficiarios”. (Resaltado fuera de texto original).
Por su parte, en el numeral 7° del artículo 18 de la Resolución
2909 de 2012, se establece como función de la Subgerencia de Gestión
y Desarrollo Productivo, “liderar con el apoyo de las Direcciones
Territoriales la toma de decisiones respecto a las modificaciones que
se requieran para la eficiente ejecución del proyecto adjudicado”.
(Resaltado fuera de texto original).
Por su parte, la Resolución 2909 dispone en el literal “e” del
artículo 22, que “a partir de la firma del acta de inicio o durante la
ejecución del proyecto de desarrollo rural los beneficiarios deberán
someter la solicitud de modificación que requieran para el análisis
y aval de DT. En el caso de evidenciar la necesidad de proponer
modificaciones de carácter técnico, que no afecten los objetivos del
proyecto, el Director Territorial deberá informar de manera escrita
al Subgerente de Gestión y Desarrollo Productivo para que evalúe
esta situación (...)”.
En este sentido, dispone la misma Resolución en cita que
“hechos de carácter fortuito o de fuerza mayor que impidan un
desarrollo normal del proceso de inversión y ejecución de los
proyectos que generen modificaciones en cronogramas, procesos de
inversión o desarrollo de aspectos técnicos, deben ser informados de
manera oportuna al Nivel Central, en caso que dichas afectaciones
conlleven a modificaciones del proyecto, igualmente se debe
presentar la propuesta de cambio al Subgerente de Gestión y
Desarrollo Productivo para que sean aprobadas”. (Resaltado fuera
de texto original).
De conformidad con lo anterior, de manera general podríamos
concluir que la Resolución 2909 de 2012, entendida como acto interno
de la Subgerencia de Gestión, establece la posibilidad de implementar
modificaciones a los proyectos productivos, sin embargo, corresponde
74
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
al área técnica valorar técnicamente la necesidad y posibilidad de
realizarlas, razón por la cual esta Oficina Asesora Jurídica entiende que
se debe dar aplicación a las normas citadas, y en general, a las que
reglamentan el Programa, de cara a los principios constitucionales[15]
y legales[16] que rigen la función Pública, y garantizando, en todo
caso, los derechos de los beneficiarios, particularmente el del debido
proceso, audiencia y defensa.
Ahora, si de la modificación del proyecto productivo, se llegaré
a derivar la necesidad de modificar los actos administrativos, por
medio de los cuales se reconoce la cofinanciación, consideramos
pertinente anotar que para estos efectos se deberán acatar las
disposiciones legales del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, particularmente las reglas relativas
a la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular
y concreto [17].
Ante las ausencias de algunos beneficiarios, la dependencia
misional debe procurar, por todos los medios posibles, ubicar a los
titulares del derecho con la finalidad de tramitar su consentimiento
previo, expreso y escrito.
De no ser posible la ubicación de los titulares del derecho y en
aras de salvaguardar los derechos de los beneficiarios “cumplidos”,
podría iniciarse un procedimiento de revocatoria parcial del acto
administrativo, que permitiera modificar parcialmente el acto frente
a los derechos de los beneficiarios “cumplidos”, cumpliendo en
todo caso con las disposiciones legales del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[18], y lo establecido
en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política.
En concordancia con lo anterior, se precisa que las eventuales
modificaciones a los proyectos productivos y a las resoluciones de
adjudicación del subsidio, deberán estar acorde con los reglamentos
que rigen el programa IPDR, y en este sentido, deberá acreditarse
por los operadores misionales del Instituto, el cumplimiento cabal de
los límites, requisitos y condiciones establecidos en los reglamentos
referidos atrás.
Por último, se reitera que de conformidad con el artículo 28 del
C.P.A. y de lo C.A., los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora
Jurídica, son orientaciones de carácter general que no comprenden
75
incoder
la decisión o solución de problemas específicos ni el análisis de
actuaciones particulares, razón por la cual, los lineamientos generales
pueden ser tenidos o no en cuenta por quienes finalmente toman la
decisión.
Atentamente,
Diana del Pilar Morales Betancourt
DdPMB/carlosaugustomontoya
[1]
[2]
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
[8]
[9]
[10]
[11
[12] [13]
[14]
[15]
[16]
[17]
[18] 76
Artículo 27 del Acuerdo 308 de 2013.
Artículo 33 del Acuerdo 308 de 2013.
Hermanos Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil. Tomo I.
Sentencia diciembre 12 de 1974.
Sentencia T-338/10.
Actualmente se debe entender hecha la referencia al artículo 97 de la Ley 1437 de
2011.
Literal “b” del artículo 9 del Acuerdo 308 de 2013.
Inciso 3° del artículo 12 de la Resolución 2909 de 2012.
Inciso 1° del artículo 12 de la Resolución 2909 de 2012.
“Ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones radicadas en cabeza de
INCODER, especificadas en la resolución de adjudicación de la cofinanciación de los
proyectos de Desarrollo Rural”[10]; “Actuar como representante del INCODER frente
a los beneficiarios, a efectos de garantizar la adecuada ejecución de cada proyecto
adjudicado, brindando el apoyo necesario para lograr su propósito”
“Resolver los posibles conflictos que se presenten en la realización del proceso de
supervisión a nivel local, territorial o nacional”[11]; “Liderar con el apoyo de las
Direcciones Territoriales la toma de decisiones respecto a las modificaciones que se
requieran para la eficiente ejecución del proyecto adjudicado”
Artículo 209 Constitucional.
Artículo 3° de la Ley 1437 de 2011.
Artículo 29 del Acuerdo 308 de 2013, modificado por el artículo 2° del Acuerdo 311 de
2013: “(...) el valor para la cofinanciación e implementación del proyecto será de hasta
20 SMMLV para cada núcleo familiar, sea de población campesina o de comunidad
étnica, y de hasta 24 SMMLV para cada núcleo familiar de población desplazada”.
Ver artículo 209 Constitucional.
Ver artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.
Artículo 97 y concordantes de la Ley 1437 de 2011.
Artículo 3 y 93 y siguientes.
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
MEMORANDO
INCODER
24/09/2013
Al Contestar cite este No.:
04:28:00 p.m.
20133143729
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Etnicos
Anexos:
Fol: 0
PARA: Javier Ignacio Molina Palacio / Subgerencia de Promoción,
Seguimiento y asuntos étnicos
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: Compra predio para indígenas con recursos de regalías Radicado
INCODER 38328 DEL 210813
Con el radicado de la referencia, consulta acerca de la compra
de predio para la constitución o ampliación de resguardos indígenas,
con recursos de regalías.
Al respecto adjunta concepto, de fecha 14 de junio de 2013,
emitido por la Doctora ANGELA MARÍA PENAGOS CONCHA, Directora
Desarrollo Rural Sostenible del Departamento Nacional de Planeación.
Debo anotar que con radicado 36559 del 6/08/13 esa
dependencia solicitó concepto sobre la misma situación, pero en esa
ocasión se hizo referencia al emitido por la asesora de la Costa Caribe
del citado Departamento Nacional de Planeación, Doctora CLARA
COLLAZOS, el cual se transcribió, en los siguientes términos:
“...Teniendo en cuenta que la Doctora, CLARA COLLAZOS ,
asesora D.N.P de la costa caribe sobre el tema regalías, ella emite un
concepto que los Indígena no puede disponer de los recursos regalías
para compra de terreno o mejoras porque es de competencia del
Incoder, por ello la imperiosa necesidad de que la entidad rectora
como es el INCODER nos Certifique diciendo que los indígenas son
autónomo en decidir en que invierte los recursos, además la compra
de mejoras o predios no es constituir resguardo, solo es sanear o
ampliar EL ESPACIO, que las comunidades mediante resolución ya
tiene suscrito. No se qué otro concepto anexe sobre el particular
77
incoder
el subgerente del ILNCODER. Este certificado es para anexar a los
proyectos que fueron presentados en la diferentes alcaldías como
son Fundación, Aracataca, Ciénaga, Santa Marta, el porcentaje
negociado que señala la ley de regalías, lo correspondiente 1 al 8%
para comunidades indígenas.” (Sic).
A raíz de lo anterior, con radicado 38282 del 21/08/13 esta
Oficina expresó a esa Subgerencia que no obstante de hacerse
resumen del concepto emitido por la doctora Clara Collazos, para esta
Oficina, era necesario contar con el mismo y principalmente conocer
el problema jurídico a resolver.
Así las cosas, hoy se cuenta con dos conceptos emitidos por
dicho Departamento, uno que se adjunta, dado por la doctora Penagos
Concha y otro resumido en los anteriores términos, suministrado por
la doctora Clara Collazos del mismo Departamento.
La doctora Penagos Concha, resume su concepto en los
siguientes términos:
“Si bien es cierto, nada puede obstar para que una comunidad
indígena compre tierra, también es cierto que un proyecto a ser
financiado con recursos de regalías no puede tener por finalidad dicha
compra para la constitución de un resguardo, pues ello depende la
aprobación y verificación de diversas circunstancias por parte del
Consejo Directivo”.
Del resumen del concepto de la doctora Clara Collazos, se
desprende que los indígenas no pueden disponer de los recursos por
regalías para compra de terreno o mejoras, en razón a que esta labor
es resorte del INCODER, por ello la necesidad que la entidad certifique
que los indígenas son autónomos en decidir en que invierten los
recursos de regalías y finalmente que la compra de mejoras o predios
no es para la constitución de resguardos sino para su ampliación y
saneamiento.
Frente a los conceptos emitidos por el Departamento Nacional
de Planeación y toda vez que a la luz del numeral 1 del artículo 10
del Decreto 3759 de 2009, a la Oficina Asesora Jurídica del Instituto,
solo le compete conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico,
tanto internas como externas, referidas a la Institución, carecemos
de facultades legales para pronunciarnos sobre conceptos emitidos
por autoridades distintas a la entidad. De otra parte y dado que la
78
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Subgerencia de Promoción aún no ha dado a conocer el problema
jurídico que requiere sea de pronunciamiento jurídico, a continuación
señala esta Oficina la normativa de orden Constitucional y legal que
regula la materia, así:
La Constitución Política de Colombia, en los artículos 286,
preceptúa:
“ARTICULO 286. Son entidades territoriales los departamentos,
los distritos, los municipios y los territorios indígenas.
La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a
las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la
Constitución y de la ley”.
“ARTICULO 360. Modificado por el art 1º, Acto Legislativo 005
de 2011. El nuevo texto es el siguiente: La explotación de un recurso
natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación
económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho
o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para
la explotación de los recursos naturales no renovables.
Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la
distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso
eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación
de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones
de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos,
asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el
Sistema General de Regalías”. “ARTICULO 361. Modificado por el art
2º, Acto Legislativo 005 de 2011. Con los ingresos provenientes de
las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios,
se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán
a las entidades territoriales en los términos que señale l ley. Estos
fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación
del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos
como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas
entidades territoriales”.
El Decreto 4923 de 2011por el cual se garantiza la operación
del Sistema General de Regalías, en sus artículos, 1º, 2º, 3º, 4º, 5º,
6º y 27 preceptúa:
“Artículo 1°. Objeto. Conforme con lo dispuesto por el artículo
360 de la Constitución Política, el presente decreto tiene por objeto
79
incoder
determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución,
control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes
de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando
las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto
de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones
constituye el Sistema General de Regalías”.
“Artículo 2°. Objetivos y fines. Conforme con lo dispuesto por
los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, son objetivos y fines
del Sistema General de Regalías los siguientes:
1. Crear condiciones de equidad en la distribución de los
ingresos provenientes de la explotación de los recursos
naturales no renovables, en orden a generar ahorros para
épocas de escasez, promover el carácter contracíclico de la
política económica y mantener estable el gasto público a
través del tiempo.
2. Propiciar la adopción de mecanismos de inversión de los
ingresos minero-energéticos que prioricen su distribución
hacia la población más pobre y contribuya a la equidad
social.
3. Promover el desarrollo y competitividad regional de
todos los departamentos, distritos y municipios dado el
reconocimiento de los recursos del subsuelo como una
propiedad del Estado.
4. Fomentar la estructuración de proyectos que promuevan el
desarrollo de la producción mineroenergética, en particular
la minería pequeña, mediana y artesanal.
5. Fortalecer la equidad regional en la distribución de los
ingresos minero-energéticos, a través de la integración de las
entidades territoriales en proyectos comunes; promoviendo
la coordinación y planeación de la inversión de los recursos
y priorización de grandes proyectos de desarrollo.
6. Propiciar mecanismos y prácticas de buen gobierno.
7. Propiciar la inclusión, equidad, participación y desarrollo
integral de las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras, del pueblo Rom o Gitano y de los
pueblos y comunidades indígenas, de acuerdo con sus
planes de etnodesarrollo y planes de vida respectivos.
80
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
8. Incentivar o propiciar la inversión en la restauración
social y económica de los territorios donde se desarrollen
actividades de exploración y explotación de recursos
naturales no renovables, así como en la protección y
recuperación ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad
ambiental que le asiste a las empresas que adelanten dichas
actividades, en virtud de la cual deben adelantar acciones
de conservación y recuperación ambiental en los territorios
en los que se lleven a cabo tales actividades”.
“Artículo 3°. Órganos. Son órganos del Sistema General de
Regalías la Comisión Rectora, el
Departamento Nacional de Planeación, los Ministerios de
Hacienda y Crédito Público, y de Minas y Energía, así como sus
entidades adscritas y vinculadas que cumplan funciones en el ciclo de
las regalías, el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e
Innovación (Colciencias) y los órganos colegiados de administración y
decisión, todos los cuales ejercerán sus atribuciones y competencias
conforme a lo dispuesto por el presente decreto”.
“Artículo 4°. Comisión Rectora. La Comisión Rectora del Sistema
General de Regalías es el órgano encargado de definir la política
general del Sistema General de Regalías, evaluar su ejecución general y
dictar, mediante acuerdos, las regulaciones de carácter administrativo
orientadas a asegurar el adecuado funcionamiento del Sistema.
La Comisión Rectora está integrada por:
1. El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su
delegado, quien la presidirá.
2. El Ministro de Minas y Energía, o su delegado.
3. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado.
4. Dos (2) Gobernadores, de los cuales uno corresponderá
a uno de los Departamentos Productores, elegido por los
mismos y el otro elegido por la Asamblea de Gobernadores
por un período de un (1) año.
5. Dos (2) Alcaldes, de los cuales uno corresponderá a uno
de los municipios productores, elegido por los mismos y el
otro elegido por la Asamblea de Alcaldes por un periodo
de un (1) año.
81
incoder
6. Un (1) Senador y un (1) Representante a la Cámara, que
hagan parte de las Comisiones Quintas Constitucionales
Permanentes y sean elegidos por las respectivas Comisiones,
por un período de un año, para que asistan a las reuniones
de la Comisión Rectora como invitados especiales
permanentes, con voz pero sin voto.
En relación con los ministros y el director del Departamento
Nacional de Planeación, la delegación de su participación en las
sesiones de la Comisión Rectora solo podrá efectuarse en los
viceministros y subdirector, respectivamente.
Parágrafo 1°. Para efectos de determinar la participación en
la Comisión Rectora, se considera como Departamento Productor
aquel cuyos ingresos por concepto de regalías y compensaciones,
sean superiores al tres por ciento (3%) de la totalidad de las regalías
y compensaciones recibidas por los departamentos del país, a título
de asignaciones directas.
Se considera como Municipio Productor aquel cuyos ingresos
por concepto de regalías y compensaciones, sean superiores al uno por
ciento (1%) de la totalidad de las regalías y compensaciones recibidas
por los municipios del país, a título de asignaciones directas.
En el reglamento se podrá señalar la presencia de otros invitados
permanentes, con voz pero sin voto.
Parágrafo 2°. Las decisiones que adopte la Comisión Rectora se
efectuarán por mayoría calificada.
Parágrafo 3°. La Comisión Rectora tendrá una Secretaría Técnica
que será ejercida por el Departamento Nacional de Planeación en los
términos que señale el reglamento”.
“Artículo 5°. Funciones. La Comisión Rectora del Sistema General
de Regalías tendrá a su cargo las siguientes funciones generales:
Definir las directrices generales, procesos, lineamientos,
metodologías y criterios para el funcionamiento del Sistema General
de Regalías.
1. Emitir concepto no vinculante sobre el proyecto de
presupuesto del Sistema General de Regalías previo a su
presentación al Congreso de la República.
2. Emitir concepto previo no vinculante a la autorización de
la expedición de vigencias futuras con cargo a los recursos
82
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
del Sistema General de Regalías, conforme lo establecido
en el presente decreto.
3. Estudiar los informes de evaluación general del Sistema
General de Regalías.
4. Proponer cambios de política en relación con los objetivos
y funcionamiento del Sistema General de Regalías con base
en los informes de evaluación general de este Sistema.
5. Presentar al Congreso los estados financieros y de resultados
del Sistema General de Regalías y los demás informes que
se requieran.
6. Organizar y administrar el sistema de información que
permita disponer y dar a conocer los datos acerca del
funcionamiento, operación y estado financiero del Sistema
General de Regalías.
7. Dictar su propio reglamento.
8. Las demás que le señale el presente decreto”.
“Artículo 6°. Órganos colegiados de administración y decisión.
Los órganos colegiados de administración y decisión son los
responsables de definir los proyectos de inversión sometidos a su
consideración que se financiarán con recursos del Sistema General de
Regalías, así como evaluar, viabilizar, aprobar y priorizar la conveniencia
y oportunidad de financiarlos. También designarán su ejecutor que
será de naturaleza pública; todo de conformidad con lo previsto en
el presente decreto.
El funcionamiento de los órganos colegiados de administración
y decisión, así como la forma de seleccionar sus integrantes serán
definidos por el reglamento. En todo caso, la participación en
estos órganos colegiados será ad honórem. Asistirán en calidad
de invitados permanentes dos Senadores que hayan obtenido
más del 40% de su votación en el respectivo departamento y dos
Representantes a la Cámara. Esta representación se rotará cada año.
Habrá un representante de la Comisión Consultiva de Alto Nivel para
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, así
como un representante de las comunidades indígenas, con voz y
sin voto, en cada órgano de administración y decisión en aquellos
departamentos en que estos tengan representación.
83
incoder
Parágrafo. Para la designación del ejecutor, el Órgano Colegiado
de Administración y Decisión, tendrá en cuenta, entre otras, las
alertas generadas por el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control
y Evaluación de los recursos del Sistema General de Regalías”.
“Artículo 27. Aprobación y priorización de proyectos de
inversión. Los Órganos Colegiados de Administración y Decisión serán
los encargados de viabilizar y aprobar los proyectos de inversión que se
financiarán con cargo a los recursos del Sistema General de Regalías,
previa verificación de la disponibilidad de recursos certificada por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En sus decisiones, priorizarán
los proyectos, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:
1. Impacto territorial, económico, social, cultural y ambiental.
2. Cumplimiento de las metas sectoriales o territoriales en
concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes
de desarrollo territoriales.
3. Mejoramiento de las condiciones de vida de las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de las
comunidades indígenas y del pueblo Rom o Gitano de Colombia.
4. Contribución a la integración municipal, regional, nacional
y fronteriza.
5. Conformación de esquemas asociativos consagrados a
través del mecanismo de contratos Plan.
6. Proyectos orientados al mejoramiento de la infraestructura
en las zonas de frontera.
7. Mejoramiento de la infraestructura en las zonas de
exploración y explotación de recursos no renovables.
8. Para la culminación de proyectos ya iniciados y que sean
prioritarios para el desarrollo regional.
9. Destinación de recursos para inversiones físicas en educación.
10.Proyectos de recuperación y estabilización ambiental,
reforestación y recuperación de ecosistemas.
11.Para la extensión, ampliación y utilización de energías no
convencionales, tales como la eólica, solar, geotérmica o de
iguales características, que sean renovables y sustentables
ambientalmente.
12.Destinación de recursos para el desarrollo de infraestructura
física para mejorar la calidad de educación.
84
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Parágrafo. En las zonas no interconectadas del país, tendrán
especial consideración los proyectos de energización”.
De la normativa señalada en líneas precedentes, destáquese
que la explotación de un recurso natural no renovable causará, a
favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía,
sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte,
en favor de las entidades territoriales en los términos que señale l ley.
Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la
preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de
inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de
las respectivas entidades territoriales.
Que la ley, a iniciativa del Gobierno, determinará la distribución,
objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente
y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de
los recursos naturales no renovables precisando las condiciones
de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos,
asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el
Sistema General de Regalías.
Que el Decreto 4923 de 2011 determina la distribución,
objetivos, fines, administración, ejecución, control, uso eficiente y
la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los
recursos no renovables precisando las condiciones de participación
de sus beneficiarios, los órganos del Sistema General de Regalías,
entre los cuales se destaca la Comisión Rectora como la encargada de
definir la política general de dicho sistema, sus integrantes, funciones.
Entre los objetivos del precitado Sistema General de Regalías, está
el de propiciar la inclusión, equidad, participación y desarrollo integral
de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras,
del pueblo Rom o Gitano y de los pueblos y comunidades indígenas, de
acuerdo con sus planes de etnodesarrollo y planes de vida respectivos.
El artículo 6º de este Decreto habla de los Órganos colegiados de
administración y decisión, como los encargados de definir los proyectos
de inversión sometidos a su consideración que se financiaran con
recursos del Sistema General de Regalías, de viabilizar y aprobarlos,
previa verificación de la disponibilidad de recursos certificada por
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En sus decisiones, se
priorizarán los proyectos, teniendo en cuenta, entre otros, criterios
de impacto territorial, económico, social, cultural y ambiental,
85
incoder
mejoramiento de la infraestructura en las zonas de exploración
y explotación de recursos no renovables y mejoramiento de las
condiciones de vida de las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras, de las comunidades indígenas y del pueblo
Rom o Gitano de Colombia.
En tal orden de ideas, infiérase que como objetivos del Sistema
General de Regalías, para las comunidades indígenas, están el propiciar
su inclusión, equidad, participación y desarrollo integral de acuerdo
con sus planes de etnodesarrollo y planes de vida respectivos y
mejoramiento de las condiciones de vida.
Lo anterior, sin perjuicio de los lineamientos que para el manejo
y remisas de regalías imparta o haya impartido la autoridad rectora.
En los anteriores términos el marco constitucional y legal del
asunto en comento.
De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del CPACA, los
conceptos emitidos por esta Oficina asesora jurídica son orientaciones
de carácter general que no comprenden la solución de problemas
específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, razón por la
cual los lineamientos generales pueden ser tenidos o no en cuenta
por quienes finalmente toman la decisión.
Atentamente,
Diana del Pilar Morales Betancourt
DdPMB/alvarogarrido
MEMORANDO
INCODER
21/08/2013
Al Contestar cite este No.:
86
03:21:00 p.m.
20133138228
Origen: Oficina Asesora Jurídica
Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Etnicos
Anexos:
Fol: 0
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
PARA: Javier Ignacio Molina Palacio / Subgerencia de Promoción,
Seguimiento y asuntos étnicos
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No. 20133133264
En atención al contenido de su memorando citado en la
referencia, en el cual solicita que se emita concepto de ¿Si para el
cumplimiento de las ordenes establecidas en los Autos 051, 173, 174, y
382 de la Corte Constitucional, se debe surtir el mismo procedimiento
de priorización ante la Comisión Nacional de Territorios Indígenas que
tienen los procesos administrativos regulares, o si por el contrario, por
tratarse de una orden judicial requieren de su cumplimiento directo?
¿Si los contenidos incluidos en los planes de salvaguarda deben
priorizarse también en la Comisión Nacional de Territorios, o no?
¿De no requerir la priorización por parte de la Comisión, como podría
darse cumplimiento a este auto, dado que no existe la apropiación
presupuestal para ello? Para conceptuar al respecto, se deben tener
en cuenta los siguientes antecedentes:
ANTECEDENTES
1. Los Autos 051, 173, 174 y 382 corresponden a Autos de
seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004, en materia
indígena.
2. En el Auto 051 de 2013, por medio del cual se “...Solicita
información sobre las medidas adoptadas para atender a
las comunidades indígenas Embera Katio (Choco) y Embera
Chami (Risaralda) que se encuentran desplazadas en la
ciudad de Bogotá.
3. Auto 173 de 2012, por medio del cual se ordena al INCODER
“...realizar un estudio de predios disponibles para arriendo o
compra en los municipios de Puerto Concordia y Mapiripan
- aptos para vivienda y cultivo -, o eventualmente en otros
municipios del departamento del Meta, con el fin de reubicar
temporalmente, en mejores condiciones, a las comunidades
Jiw desplazadas”
4. Auto 174 de 2011 ordena al INCODER y a otras entidades
“poner en marcha, en el plazo máximo de dos (2) meses
a partir de la notificación del presente auto, la ruta étnica
87
incoder
de protección, Presentada por Acción Social. Dicha ruta
contendrá el procedimiento para la protección y salvaguarda
de los derechos territoriales del pueblo Awa, mediante la
identificación, la caracterización , el registro y la publicidad
de las afectaciones territoriales relacionadas con la situación
del desplazamiento a través de mecanismos estatales
efectivos para superar la perturbación del goce al derecho
territorial y patrimonial de las comunidades Awá. Asimismo,
dicha ruta deberá servir para detectar posibles amenazas y
fuentes de despojo”.
5. Auto 382 de 2010, establece “medidas de protección
especial para las comunidades indígenas Hitnu, en situación
de confinamiento y desplazamiento del Departamento de
Arauca(comunidades indígenas de Caño
6. Claro - La Esperanza - Iguanitos - Perreros - Asentada en
Betoyes - Municipio de Tame y otros)...”
7. Auto 004 de 2009 ordena. “Diseñar e implementar un
programa de garantías de los derechos de los pueblos
indígenas afectados por el Desplazamiento o en riesgo
de estarlo, aplicando los parámetros constitucionales
de participación de las organizaciones que abogan por
los derechos de los pueblos indígenas... “ ... Diseñar e
implementar con la participación efectiva las autoridades
legítimas de los pueblos indígenas...”.
NORMATIVIDAD APLICABLE
Decreto 1397 de 1996 (Agosto 8). Creación de la Comisión
Nacional de Territorios indígenas y de la Mesa permanente de
Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas
Artículo 1. Comisión Nacional de Territorios Indígenas. Créase
la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, adscrita al Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, integrada por:
• El Viceministro de Desarrollo Rural Campesino del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado;
• El Gerente General del INCORA, o su delegado;
• El Subgerente de Planeación del INCORA;
88
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
• El Jefe de la División para la Atención de Comunidades
Indígenas y Negras del INCORA;
• Un delegado del Ministro del Interior;
• El jefe de la Unidad de Desarrollo Agropecuario del
Departamento Administrativo de Planeación Nacional;
• El Director General del Presupuesto del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público o su delegado;
• El Presidente de la Organización Nacional Indígena de
Colombia ONIC o un delegado por el Comité Ejecutivo;
• El presidente de la Organización de Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana OPIAC o un delegado por el Comité
Ejecutivo;
• Un delegado por la Confederación Indígena Tairona;
• Un delegado por cada macrorregión CORPES o las Regiones
Administrativas de Planificación que se conformen de
acuerdo con el artículo 306 de la Constitución Política,
seleccionados por las organizaciones indígenas de la
respectiva región.
Parágrafo. Los Senadores Indígenas y los exconstituyentes
indígenas serán invitados permanentes a la Comisión Nacional de
Territorios Indígenas.
Artículo 2. Funciones. La Comisión Nacional de Territorios
Indígenas tendrá las siguientes funciones:
• Acceder a la información consolidada sobre gestión del
INCORA respecto de Resguardos Indígenas durante el
período 1980 - 1996.
• Acceder a la información y actualizarla, sobre necesidades
de las comunidades indígenas para la constitución,
ampliación, reestructuración y saneamiento de Resguardos
y Reservas Indígenas y la conversión de éstas en Resguardos;
solicitudes presentadas, expedientes abiertos y estado de
los procedimientos adelantados.
• Concertar la programación para períodos anuales de las
acciones de constitución, ampliación, reestructuración y
89
incoder
saneamiento de Resguardos y saneamiento y conversión
de Reservas Indígenas que se requieran de acuerdo con
la información a que se refiere el numeral anterior, para
su ejecución a partir de la vigencia presupuestal de 1997 ,
priorizando las siguientes (Resaltado fuera del texto)
• Saneamiento de Resguardos Indígenas constituidos en las
zonas de Reserva Forestal de la Amazonía y del Pacífico
dentro del plazo establecido en el Parágrafo 4º del artículo
85 de la Ley 160 de 1994.
• Ampliación, constitución y/o saneamiento de Resguardos
para pueblos indígenas amenazados: Chimila, Nukak,
Yukpas, Embera de Risaralda (Caldas), pueblos indígenas de
Arauca, la comunidad Kuti del Río Tolo en el Departamento
del Chocó y la Conversión de Reservas en resguardos y su
saneamiento.
• Para las comunidades indígenas del Tolima: Constitución de
Resguardos en los predios del Fondo Nacional Agrario que
hayan sido entregados y los que posean tradicionalmente;
y adelantar el programa de adquisición de tierras.
• Preparar un estimativo de los costos por períodos anuales
de las actividades programadas de acuerdo con el número
anterior, para realizar los estudios socioeconómicos,
adquisición de predios y mejoras, adecuación institucional,
requerimientos técnicos, inscripción de títulos, etc. y señalar
los presupuestos necesarios para cada una de las vigencias
fiscales.
• Presentar al Gobierno Nacional la partida necesaria para la
ejecución del cronograma durante el primer año para que
este gestione en el Congreso de la República su inclusión en
el Proyecto de Ley de Presupuesto, vigencia fiscal de 1997.
• Bajo el criterio de la obligación del Estado de proteger la
diversidad étnica y cultural de la nación y del ordenamiento
de los territorios indígenas, analizar las normas de la
legislación agraria atinentes a Resguardos Indígenas y
recomendar las modificaciones que se requieran para
superar los principales obstáculos que se presentan a fi
n de darle cumplimiento a la constitución, ampliación,
90
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
saneamiento y reestructuración de Resguardos Indígenas
y el saneamiento y conversión de Reservas Indígenas.
• Recomendar las modificaciones que requiera el Acuerdo
13 de 1995 de la Junta Directiva del INCORA y presentarlo
para su aprobación.
• Hacer el seguimiento a la ejecución de la programación del
INCORA para la constitución, ampliación, saneamiento y
reestructuración de Resguardos Indígenas, saneamiento y
conversión de Reservas a partir de la fecha de expedición
del presente Decreto.
Parágrafo 1. El cumplimiento de los compromisos adquiridos en
desarrollo de los convenios o acuerdos suscritos por el Gobierno o el
INCORA, con organizaciones o pueblos indígenas, se hará conforme
a los cronogramas y demás contenidos de los acuerdos.
Parágrafo 2. Para cumplimiento de las funciones de que tratan
los numerales 1, 2, 3, 4 y del presente artículo de la Comisión Nacional
de Territorios Indígenas dispondrá del término de cuatro (4) meses a
partir de la fecha de expedición del presente Decreto.
Artículo 3. Apropiación Presupuestal. El Gobierno Nacional
incluirá anualmente en el Proyecto de la Ley de Presupuesto, las
partidas necesarias para la ejecución de la programación de que trata
el numeral 3 de conformidad con el estimativo de costos de que trata
el numeral 4 del mismo artículo y de acuerdo con los procedimientos
determinados por las normas vigentes.(resaltado fuera del texto).
Artículo 4. Propuesta Económica y Operativa. La Comisión
Nacional de Territorios Indígenas preparará una propuesta para
agilizar los trámites para la constitución, ampliación, saneamiento
y reestructuración de Resguardos Indígenas y el saneamiento y
conversión de Reservas Indígenas con destino al INCORA y demás
instituciones del Estado que intervengan en los procedimientos
anteriores.
Cuando el INCORA requiera contratar profesionales, técnicos y
promotores para la realización de estudios socioeconómicos u otras
labores relacionadas con comunidades indígenas, concertará con
éstas y sus autoridades y organizaciones los términos de referencia
y el perfil del personal.
91
incoder
La Comisión gestionará ante las entidades competentes todas
las medidas necesarias para la defensa y protección de la integridad
de los Territorios Indígenas.
Artículo 5. Soporte. EL Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, el INCORA y el Departamento Nacional de Planeación
suministrarán a la Comisión el apoyo técnico, informativo y logístico
que sea necesario para el cumplimiento de las funciones en los
términos estipulados en este Decreto.
Artículo 6. Concertación. Para los efectos del presente decreto,
la concertación se hará en concordancia con lo dispuesto por la
Constitución Política de Colombia, los Instrumentos Internacionales que
obligan a Colombia, así como las leyes 160 de 1994, 191 y 199 de 1995
y demás normas que garantizan los derechos de los Pueblos Indígenas.
NORMA IMPERATIVA
En derecho se considera norma imperativa a aquella norma
jurídica que posee un contenido del que los sujetos jurídicos no
pueden prescindir, de manera que la regulación normativa que se
haga de la materia tendrá completa validez independientemente de
la voluntad del individuo.
El concepto de norma imperativa se contrapone al de norma
dispositiva, pues en este último supuesto, la norma y su contenido están
supeditadas al principio de autonomía de la voluntad, y su aplicación
está limitada a los supuestos en los que los sujetos no regulen sus
relaciones en sentido distinto al dictado por la norma dispositiva.
Es el tipo de norma predominante sobre todo en el derecho
público. Cabe agregar que la mayor parte de las normas de los distintos
ordenamientos jurídicos tienen carácter imperativo, aunque existe un
mayor margen para la autonomía de la voluntad en el derecho privado.
JURISPRUDENCIA APLICABLE
Sentencia C-577/11
Referencia: Expedientes acumulados D-8367 y D-8376
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra de algunas
expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º
del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1º del artículo 2 º de
la Ley 1361 de 2009.
92
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Demandantes: Expediente D-8367: Carlos Andrés Echeverry Restrepo.
Expediente D-8376: Marcela Sánchez Buitrago, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz
María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán Rodríguez, César Rodríguez
Garavito, Mauricio Noguera Rojas, Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina,
Juan Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal.
Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá
D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento
de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
“ ... DE CÓMO LAS DECISIONES EMANADAS DE UNA JURISDICCIÓN
ESPECIAL HAN SIDO CONDICIONADAS A LA CONCORDANCIA Y
OBSERVANCIA DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES
DE CARÁCTER NACIONAL
Las sentencias de la Corte Constitucional, en las que el
respectivo Tribunal ha abordado la revisión de disposiciones emanadas
de autoridades indígenas consideradas atentatorias del ejercicio de
algún derecho fundamental, son la manifestación más clara de la
sujeción de estas decisiones judiciales -dictadas en el marco de la
jurisdicción especial indígena- a las disposiciones de las normas de
rango superior. Así, en vigencia de la Constitución política de 1991,
el imperativo respecto a las comunidades indígenas (esta vez en lo
relativo a sus formas jurídicas), parece ser el mismo derivado de la
época colonial: la asimilación.
República de Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-254,
mayo 30 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en Relatoría Corte
Constitucional, Tomo 28, Año 1994, sentencias 251 a 261, p. 21.
“...Bajo este mandato se permite curiosamente que las
comunidades indígenas tengan una jurisdicción propia y se gobiernen
de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no
estén en contravía con la Constitución y las leyes de la República. De
no verificarse tal concordancia, las prácticas y costumbres indígenas
relacionadas con sus formas de administrar justicia ya no serán
consideradas bárbaras sino arbitrarias o, en el mejor de los casos,
atentatorias de los derechos humanos (¿no querrá decir lo mismo?);
Hernán Darío Benítez reseña el juzgamiento de los procedimientos
propios de la justicia indígena a la luz de las autoridades nacionales...”
93
incoder
LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA EN COLOMBIA
Como bien se manifiesta por la investigadora Esther Sánchez
Botero3, “el impacto de la Constitución de 1991 en Colombia se
expresa en su aplicación práctica en el poder judicial, entre otras
instituciones y realidades. La decisión de los constituyentes en 1991
de optar por un país multicultural y pluriétnico, fue resultado de
una lectura de lo que el país era realmente, es decir, configurado
por minorías en general y particularmente los indígenas. El Estado
Colombiano-según los constituyentes- debían superar las condiciones
que forjaban estructuras institucionales autoritarias, arbitrarias e
identificadas políticamente a través de relaciones de poder altamente
excluyentes. Abrió la alternativa-sin precedentes para compartir con
las autoridades de los pueblos indígenas la posibilidad de llevar a
cabo actuaciones judiciales, reconociendo un pluralismo jurídico y
otorgándoles un espacio legal para la participación como iguales en
la diferencia. Estos pueblos, mucho de ellos con cultura diferenciada
y todos con un alto sentido de pueblo distinto, en consecuencia,
parten hoy de sus sistemas de derecho propio, que les ha permitido
durante siglos organizar y vivir armónicamente la vida en sociedad,
para conocer asuntos conflictivos y definirlos como judiciales.
Define la Constitución también que ellos pueden utilizar, como
colombianos, además de su propia jurisdicción indígena, la jurisdicción
ordinaria cuando se encuentren con conflictos que a su saber y entender
entren en las posibilidades de resolución que el marco de esta.
Bibliografía . Derechos Propios, Ejercicio Legal de la Jurisdicción
Especial Indígena en Colombia, Editado por el Instituto de Estudios
del Ministerio Público.
Documento Elaborado por Lucía Arbeláez de Tobón, Presidenta
del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. 6 jurisdicciones
La Constitución Política
Uno de los temas importantes en que avanza la Constitución
Política de 1991, frente a la anterior Constitución de 1886, es el gran
cambio que se dio en materia de reconocimiento de la diversidad
étnica y cultural del país como ya se advirtió.
Así, desde su primer artículo, la Constitución prescribe: “Art.
1º. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
94
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas
que la integran y en la prevalencia del interés general” (negrillas fuera
de texto). Se infiere entonces, la expresa aceptación de la existencia de
diversas formas de comportamiento social correspondientes a cada una
de las sociedades que conforman nuestro país.
Siguiendo el articulado de la Carta Constitucional, encontramos
el artículo 7 en el que, de manera más precisa se consagra: “El
Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana”. Este postulado no se quedó enunciado solamente
en este artículo sino que, en el caso de los pueblos indígenas, el
reconocimiento de la diversidad y la necesidad de su implementación
se hace visible en otros apartes de la Constitución, así: En el artículo 8
que hace relación a la protección de las riquezas culturales y naturales
de la Nación; el artículo 10 se adopta el uso oficial de las lenguas y
dialectos indígenas); en el artículo 13 se prohíbe la discriminación
positiva a favor de los grupos minoritarios o marginados; en el artículo 63
se otorga el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables
de las tierras comunales de grupos étnicos; mediante el artículo 68 se
garantiza el derecho de los grupos étnicos a una formación que respete
y desarrolle su identidad cultural; con el artículo 70 se determina a la
cultura como fundamento de la nacionalidad, a través del artículo 72
se brinda protección del patrimonio cultural de la Nación; el artículo
96 otorga la doble nacionalidad para los indígenas de zonas de
frontera; en el artículo 171 se da participación a los indígenas en el
Senado de la República; a través del artículo 176 se abre la posibilidad
a estas comunidades de participar en la Cámara de Representantes;
con los artículos 286 y 329 se determina que los territorios indígenas
son entidades territoriales y se les brinda protección; el artículo 330
reglamente el gobierno en los territorios indígenas; en el artículo 357 se
da participación de los resguardos indígenas en los ingresos corrientes
de la Nación, y el artículo transitorio 56 facultó al gobierno de dictar
normas relacionadas con el funcionamiento de los territorios indígenas.
Lo importante del reconocimiento que se hace en la Constitución
Política de Colombia como un país en el que conviven más de una etnia
y cultura, no radica solamente en que se encuentra en la norma de
mayor jerarquía, sino en que los artículos que lo contienen se ubican
en el titulo de los principios fundamentales, es decir de las normas
que, por decirlo así, deben ser aplicadas con especial preferencia por
los diferentes operadores jurídicos.
95
incoder
Esas normas, como quedó anotado, se expresan en la propia
Carta Magna en los diferentes aspectos como son educación,
cultura, territorio y ordenamiento territorial, participación política,
participación económica, y para el caso de la Jurisdicción Especial en
el reconocimiento de la facultad de administrar justicia que tienen las
autoridades indígenas, al decir en su artículo 246: “Las autoridades de
los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro
de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y
leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación
de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.
Al lado de este articulado que tiene relación directa con los
pueblos indígenas, encontramos otros principios importantes como
la consagración del derecho a la igualdad, y también el principio
llamado “diferenciación positiva”, cuyo contenido señala la obligación
de adoptar medidas especiales
Bibliografía: Documento Elaborado por Lucía Arbeláez de Tobón,
Presidenta del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia.
CONCLUSION
Por todo lo expuesto, esta Oficina Asesora Jurídica considera
que siendo el decreto 1397 de 1996, una norma imperativa los sujetos
jurídicos no pueden prescindir de cumplirlo, y como esta norma
establece dentro las funciones de la Comisión Nacional de Territorios
Indígenas, la de concertar la programación para períodos anuales de las
acciones de constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento
de Resguardos y saneamiento y conversión de Reservas Indígenas que
se requieran de acuerdo con la información a que se refiere el numeral
anterior, para su ejecución a partir de la vigencia presupuestal de 1997,
para cumplir con las ordenes establecidas en los Autos 051, 173, 174, y
382 de la Corte Constitucional, debe surtirse el mismo procedimiento
de priorización ante la Comisión Nacional de Territorios Indígenas.
No obstante, también es imperativo para los servidores públicos,
cumplir las órdenes contenidas en los fallos judiciales, los cuales
reconocen derechos a favor de personas, en virtud de las cuales la
autoridad demandada tiene la obligación perentoria de cumplir con
exactitud y oportunidad lo ordenado.
Lo ordenado al INCODER, en los citados de seguimiento que consiste
en el suministro de información sobre las medidas adoptadas para atender
96
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
a las comunidades indígenas; realizar un estudio de predios disponibles
para arriendo o compra en algunos municipios; la identificación, la
caracterización , el registro y la publicidad de las afectaciones territoriales
relacionadas con la situación del desplazamiento a través de mecanismos
estatales efectivos para superar la perturbación del goce al derecho
territorial y patrimonial de las comunidades; aplicar medidas de protección
especial para las comunidades indígenas; diseñar e implementar un
programa de garantías de los derechos de los pueblos indígenas afectados
por el Desplazamiento o en riesgo de estarlo, aplicando los parámetros
constitucionales de participación de las organizaciones que abogan por
los derechos de los pueblos indígenas; diseñar e implementar con la
participación efectiva las autoridades legítimas de los pueblos indígenas,
requiere de que exista una disponibilidad presupuestal suficiente para
ello, que en el citado decreto en su artículo tercero prevé también como
obligación dela Comisión Nacional de Territorios Indígenas: “...Apropiación
Presupuestal. El Gobierno Nacional incluirá anualmente en el Proyecto
de la Ley de Presupuesto, las partidas necesarias para la ejecución de la
programación de que trata el numeral 3 de conformidad con el estimativo
de costos de que trata el numeral 4 del mismo artículo y de acuerdo con
los procedimientos determinados por las normas vigentes...”.
Por tal razón sugerimos a esa Subgerencia, agendar con
prioridad ante la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, los
asuntos pendientes con fallo judicial para cumplir en oportunidad.
Atentamente,
Diana del Pilar Morales Betancourt
DdPMB/JHPA/JHPA/dorislilianavega
MEMORANDO
INCODER
16/08/2013
Al Contestar cite este No.:
09:38:00 p.m.
20133137576
Origen: Oficina Asesora Jurídica
Destino: Director Territorial Caldas
Anexos:
Fol: 0
97
incoder
PARA: Jairo Salazar Aristizabal / Director Territorial Caldas
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: Autorización constitución servidumbres de Gasoducto Radicado
INCODER 23566 del 50613
Con el radicado de la referencia solicita la línea jurídica en
relación con la autorización para la constitución de una servidumbre
de Gasoducto, sobre el predio denominado Golconda, ubicado en
jurisdicción del municipio de La Dorada, departamento de Caldas.
Como antecedentes, refiere la solicitud hecha ante la
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo del Instituto por los
adjudicatarios del precitado inmueble, quienes, a través del Presidente
de la Asociación Agropecuaria GOLCONDA, solicitan autorización de
la entidad para la constitución de dicha servidumbre.
Así mismo expresa que al encontrarse el bien dentro del régimen
parcelario, esta autorización debe ser expedida por el Consejo
Directivo del Instituto.
Para tales efectos remite dicha solicitud y algunos folios del
certificado de libertad y tradición, matrícula inmobiliaria 106-7733
de la oficina de registro de instrumentos públicos de la Dorada.
Sobre el particular, me permito precisar:
Conforme a este certificado, se establece que la adjudicación
del predio Golconda fue hecha por el INCODER de Ibagué, mediante
Resolución 2704 del 27 de diciembre de 2007, fecha en la cual se
encontraba vigente la declarada inexequible Ley 1152 de 2007, razón
por la cual, teniendo en cuenta la vigencia de la ley en el tiempo, se
considera que a pesar de su inexequibilidad y que la norma hoy vigente
es la Ley 160 de 1994, aquella continúa gobernando íntegramente
las situaciones jurídicas que se constituyeron durante su dominio, lo
mismo que todos los efectos que ella produjeron.
Así las cosas debe examinarse en dicha ley, cuál es su regulación
sobre la materia, veámoslo:
La Ley 1152 de 2007, por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo
Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder,
y se dictan otras disposiciones, en su artículo 67 preceptuaba:
“ARTÍCULO 67. El subsidio otorgado para la compra de tierra
quedará siempre sometido a una condición resolutoria, dentro de los
98
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
diez (10) años siguientes a su otorgamiento, en el evento en que el
beneficiario incumpla con las exigencias y obligaciones previstas en la
presente Ley durante el término señalado. Son hechos constitutivos
del acaecimiento o cumplimiento de la condición resolutoria, los
siguientes:
a) La enajenación o transferencia de la tenencia del inmueble
respectivo por parte del beneficiario del subsidio sin la
autorización expresa e indelegable del Consejo Directivo;
b) Si se estableciere que el predio no está siendo explotado
adecuadamente;
c) Si se comprobare que el productor incurrió en falsedades
para acreditar los requisitos como beneficiario del subsidio;
d) Si se produjere la fragmentación del inmueble por parte del
beneficiario del subsidio;
e) Si se implantaren cultivos ilícitos en el predio subsidiado.
Emitido el Acto Administrativo que declara el acaecimiento del
hecho generador de la condición resolutoria, el particular deberá
desvirtuar la causal de incumplimiento invocada por el Incoder para
evitar que esta se haga efectiva”.
Por su parte el Decreto 4984 de 2007 por el cual se reglamenta
parcialmente la Ley 1152 de 2007 en lo relacionado con el subsidio
para compra de tierras, se establecen los procedimientos operativos
y se dictan otras disposiciones, en su artículo 26 reza:
“Condición resolutoria del subsidio. El subsidio otorgado para
la compra de tierra quedará siempre sometido a una condición
resolutoria, dentro de los siete (7) años siguientes a su otorgamiento
de conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 1152 de
2007, en el evento en que el beneficiario incumpla con las exigencias
y obligaciones previstas en la misma ley, del presente decreto y de las
demás normas que regulen la materia durante el término señalado.
Son hechos constitutivos del acaecimiento o cumplimiento de la
condición resolutoria, los siguientes:
a) La enajenación o transferencia de la tenencia del inmueble
respectivo por parte del beneficiario del subsidio sin la
autorización expresa e indelegable del Consejo Directivo;
99
incoder
b) Si se estableciere que el predio no está siendo explotado
adecuadamente;
c) Si se comprobare que el productor incurrió en falsedades
para acreditar los requisitos como beneficiario del subsidio;
d) Si se produjere la fragmentación del inmueble por parte del
beneficiario del subsidio;
e) Si se implantaren cultivos ilícitos en el predio subsidiado.
Emitido el acto administrativo que declara el acaecimiento del
hecho generador de la condición resolutoria, el particular deberá
desvirtuar la causal de incumplimiento invocada por el Incoder para
evitar que esta se haga efectiva”.
El trámite correspondiente a la declaración del acaecimiento
de la condición resolutoria se llevará a cabo de conformidad con lo
dispuesto por el Código Contencioso Administrativo”.
Si bien no se adjunta la Resolución 2704 de 2007, ésta debe
ajustarse a la normativa en comento, razón por la cual se aconseja su
lectura en orden a determinar si efectivamente se contempló lo que
se predica de ella.
Por su parte el artículo 775 del Código Civil, refiriéndose a la
mera tenencia, establece:
“Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa,
no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene
derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada,
secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa
reconociendo dominio ajeno”.
Destáquese de la norma transcrita que el usufructuario, el
usuario, entre otros, son meros tenedores de la cosa.
Conforme al artículo 879 del mismo Código, servidumbre predial
o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un
predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño.
Subyace en esta definición, que el predio dominante, usufructúa
y usa el predio sirviente para materializar el derecho de servidumbre
que corresponda. Así las cosas su beneficiario será considerado
100
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
entonces un usufructuario y usuario de dicha servidumbre y, en
consecuencia un mero tenedor de la cosa.
Así las cosas, si los adjudicatarios del predio en comento,
facilitaren la precitada servidumbre de gasoducto, a la luz de la
normativa en cita, requerirían de la autorización del Consejo Directivo
del Instituto, toda vez que con ello se estaría transfiriendo la tenencia
del inmueble dentro del régimen parcelario de siete (7) años.
En la Circular No. 127 de 2009 dirigida por la Oficina Asesora
Jurídica a las Direcciones Territoriales, entre otras dependencias, se
indican los documentos que pueden acompañar tanto vendedor como
comprador interesados en esta clase de negocios jurídicos.
Si bien acá no se trata de la enajenación del inmueble, sino la
transferencia de la tenencia de la cosa, se sugiere revisar esta Circular,
en orden a conocer que documentos deben aportar los interesados
para la concreción de este propósito y en tal sentido se les requiera
si a ello hay lugar.
Con estos antecedentes se prepare un proyecto de Acuerdo, a
través del cual se autorice la presente constitución de servidumbre
y se remita a la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, por
tratarse de un tema de subsidio, en orden a que por conducto de
esa Subgerencia se presente al Consejo Directivo del Instituto, previo
concepto de viabilidad jurídica por parte de esta Oficina Asesora Jurídica.
Para tales efectos, me permito devolver los documentos
enviados y el derecho de petición dirigido a la Subgerencia de Gestión
y Desarrollo Productivo por el señor LUIS ALBERTO GRACIANO LÓPEZ,
radicado Incoder 25605 del 5/08/13, reasignado a esta Oficina, a
través del cual solicita dé respuesta al requerimiento hecho ante dicha
Subgerencia por el Presidente de la citada Asociación Agropecuaria
Golconda y al cual se contrae este concepto.
Cabe anotar que al señor Graciano López se le indicará el
trámite dado a dicha solicitud, razón por la cual sugiero se mantenga
informado al interesado sobre las diligencias que al efecto se adelanten
y dé respuesta a la solicitud.
Atentamente,
Diana del Pilar Morales Betancourt
DdPMB/JHPA/JHPA/DdPMB/JHPA/DdPMB/JHPA/alvarogarrido
101
incoder
MEMORANDO
INCODER
09/08/2013
Al Contestar cite este No.:
02:59:00 p.m.
20133136837
Origen: Oficina Asesora Jurídica
Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Etnicos
Anexos:
Fol: 0
PARA: Javier Ignacio Molina Palacio / Subgerencia de Promoción,
Seguimiento y asuntos étnicos
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: Ruta jurídica adquisición predios Parcela 24 y Parcela 25 para ampliación
Resguardo Yukpa Socorpa Radicado Incoder 17387 del 30513
Con el radicado de la referencia, expresa que la comunidad
indígena Yukpa Socorpa solicitó al Instituto para la ampliación del
referido Resguardo, la adquisición de las mencionadas parcelas. Que
el concepto jurídico de títulos fue positivo.
Según los documentos examinados por esa Subgerencia se
observó que los predios Parcela 24 y Parcela 25 fueron adjudicadas
mediante las Resoluciones 093 de 1985 y 0970 de 1984 expedidas por
el INCORA Cesar, las cuales forman parte del área baldía del fundo
de mayor extensión denominado Hacienda Socomba. Sin embargo una
vez revisados los linderos del predio Hacienda Socomba Parcela 24 y
Parcela 25, estos dos predios están por fuera de ésta, pero su ubicación
espacial se encuentra en el Resguardo Yukpa Sopcorpa, constituido
mediante Resolución No. 0050 del 21 de julio de 1983, razón por la
cual no se otorgó la viabilidad para esta adquisición.
No obstante lo anterior, solicita señalar a ese despacho la ruta
jurídica frente a las acciones a seguir, respecto a los ofertantes de
las mencionadas parcelas, partes integrantes de dicho Resguardo,
constituido con anterioridad a su adjudicación.
Con estos antecedentes, se podría decir que respecto o
mejor contra los referidos ofertantes, es decir, adjudicatarios de las
mencionadas parcelas, cabría en principio estudiar la posibilidad de la
revocatoria directa contra las resoluciones que adjudicaron en calidad
102
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
de baldíos terrenos de propiedad privada, en este caso, propiedad
de dicho resguardo, en razón a que este fue constituido en el año de
1983, es decir antes de la adjudicación de aquellas parcelas.
Sin embargo, esto a nivel de hipótesis, toda vez que de las
conclusiones del correspondiente informe técnico se advierte clara
contradicción cuando en sus partes pertinentes, se anota:
“Se encontró que el predio Hacienda Socomba, de donde se
desprende las Parcelas 024 y 025, de acuerdo a los linderos expresados
en la Resolución 6504 de 05/Octubre/1964, se encuentra fuera del
Resguardo SOCORPA.
Los predios Parcelas 024 y 025, se encuentran localizados dentro
del resguardo, de conformidad con el levantamiento topográfico
realizado de esta última de febrero de 2013”.
Por lo expuesto, se sugiere aclarar esta contradicción y llevar a
cabo las recomendaciones señaladas en el aludido informe técnico,
elaborado por Viviana Jiménez Padilla-Abogada y Myriam Cristina
Escobar Ingeniera Geógrafa de la Dirección Técnica de Etnias.
Con estos elementos de juicio, no se puede señalar una ruta
jurídica, hasta tanto no se aclare la situación en comento y lleve a cabo
las recomendaciones hechas en el citado informe técnico.
Devuelvo la documentación enviada.
Atentamente,
Diana del Pilar Morales Betancourt
DdPMB/DdPMB/alvarogarrido
MEMORANDO
INCODER
05/07/2013
Al Contestar cita este No.:20133128994
Origen: Oficina Asesora Jurídica
Destino: Oficina Asesora Jurídica
Anexos: Fol: 0
103
incoder
PARA: Ana María Talero Pilonieta / Oficina Asesora Jurídica
DE: Dirección Técnica de Promoción Acompañamiento y Seguimiento
REF.: Solicitud concepto jurídico indexación – Condición Resolutoria(Radicado No. 20133121082)
Dando contestación a su petición recibida en la Oficina Asesora
Jurídica, mediante el memorando No. 20133121082, en el cual
manifiestan que en ejercicio de la función de apoyo a las Direcciones
Territoriales, y específicamente respecto del trámite de los proceso
administrativos de Condición Resolutoria ha recibido constantes
interrogantes acerca del tema de la actualización del valor del Subsidio
Integral para la adquisición de Tierras, por lo que solicita que se emita
un concepto acerca de la fórmula matemática que se debe aplicar
para obtener el valor del subsidio actualizado de conformidad con lo
estipulado en el literal b) del artículo 8.2 del Acuerdo 198 de 2009.
Me permito responder lo siguiente:
Una vez revisados los antecedentes, se confirma que en el
Acuerdo 198 de 2009, “por el cual se establece el Reglamento General
para la recuperación de la cuantía entregada a título de subsidio
integral para la adquisición de tierras bajo condición resolutoria y del
subsidio integral para financiar parcialmente el proyecto productivo”,
en su artículo 8, numeral 8.2, literal b), inciso segundo, establece la
fórmula para la actualización del valor correspondiente al subsidio a
la fecha. El cual reza:
“… la fijación del monto a restituir en efectivo el subsidio entregado
para la adquisición de tierras y del subsidio dado para financiar la
implementación del proyecto productivo traído al valor presente de
acuerdo con los índices de precios al productor agropecuario que expida
el Banco de la República, o el Departamento Administrativo Nacional
de Estadística, DANE”.
Primero que todo, se tiene en cuenta que cuando se habla de
la expresión: “traído al valor presente”, se entiende que es traer a
valor presente ese valor de subsidio establecido tiempo atrás. Por
lo tanto la aplicación de la fórmula matemática debe ser acorde con
los lineamientos que establecen el Banco de la República o el DANE.
Con relación a la fórmula matemática, es importante tener en
cuenta que la función de la Oficina Asesora Jurídica, es la de asesorar
en la interpretación de las normas y asuntos jurídicos, conceptuar y
resolver consultas de carácter jurídico referidas a la Institución; y para
104
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
el caso que nos ocupa se trata de una consulta de carácter financiero,
por lo que se sugiere que se acuda al área de financiera del Instituto,
donde se cuenta con personal idóneo para el estudio y aplicación
de la fórmula matemática, esto con el fin de evitar imprecisiones al
momento de hacer la liquidación.
Es de anotar que el presente escrito no es de obligatorio
cumplimiento, toda vez, que así lo dispone el artículo 28 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
que expresa lo siguiente: “Salvo disposición legal en contrario, los
conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones
realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de
obligatorio cumplimiento o ejecución.
Atentamente,
Diana Del Pilar Morales Betancourt
MEMORANDO
INCODER
14/06/2013
Al Contestar cita este No.:20133125031
Origen: Oficina Asesora Jurídica
Destino: Oficina Asesora Jurídica
Anexos: Fol: 0
PARA: Jhenifer María Sindei Mojica Flórez / Oficina Asesora Jurídica
DE: Subgerencia de Tierras Rurales
REF.: Documento Caso La Porcelana. Radicado INCODER 15838 del 24 /04/ 13
Me refiero al documento jurídico remitido a esta Oficina con el
radicado de la referencia, que contiene el estudio y análisis respecto de
la imposibilidad jurídica y material por parte del INCODER de cumplir
el fallo de tutela de la Corte Constitucional a favor de los desplazados
del predio La Porcelana, en el marco de la reparación integral-acción
de restitución de la Ley 1448 de 2011, y la vía jurídica que se considera
pertinente seguir.
105
incoder
Sobre el particular, me permito precisar:
La Corte Constitucional en Sentencia T-076 de 2011, en relación
con el caso del asunto, en su artículo séptimo resolvió:
“ORDENAR al Gerente General del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural – Incoder que, al margen del sentido de la decisión
que finalmente se adopte respecto de la extinción del dominio del
predio mater de este proceso, adelante las acciones tendientes
a garantizar el acceso a la vivienda y a la tierra rural del familias
campesinas que actualmente habitan el citado inmueble. El Gerente
General del Incoder debe informar del cumplimiento de lo ordenado
en este numeral a esta Sala de Revisión, autoridad judicial que en
los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, conserva
la competencia para que se cumplimiento a lo ordenado en esta
sentencia. El informe correspondiente deberá estar acompañado
de pruebas que acrediten la satisfacción y garantía de los derechos
constitucionales a la vivienda y al acceso de la tierra rural de las
citadas familias. Este informe deberá ser remitido a la Sala a más
tardar el 30 julio de 2011. Ello sin perjuicio que la Corte, en ejercicio
de la competencia legal antes anotada, solicita posteriormente nueva
información o acciones respecto de este asunto”.
Entiéndase de lo acá resuelto, que el INCODER, al margen del
sentido de la decisión que finalmente adopte respecto de la extinción
del dominio del predio La Porcelana, le corresponde adelantar las acción
tendientes a garantizar el acceso a la vivienda y a la tierra rural de las
familias campesinas que actualmente habitan el citado inmueble.
Por lo expuesto, comedidamente le solicito informe a esta
Oficina, en lo que compete a este Instituto, l gestiones adelantadas
para garantizar el acceso a la tierra rural de las familias campesinas
que actualmente habitan el citado inmueble y la decisión, con el
correspondiente soporte, adoptada respecto al recurso reposición
formulado por el representante legal de la Sociedad Agraria La
Porcelana Ltda. contra Resolución 0097 del 17 de enero de 2007 “por
la cual se declara extinguido a favor de la Nación, derecho de dominio
privado, sobre una parte del predio rural denominado LA PORCELANA,
ubicado el municipio de Cáceres, Departamento de Antioquia.
Igualmente agradezco me informe sobre el actual estado
de tenencia del inmueble, principalmente s ocupantes y todo lo
relacionado con sus viviendas.
106
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Lo anterior, en orden a tener insumos para la posible solicitud
de aclaración del fallo en comento.
Atentamente,
Diana Del Pilar Morales Betancourt
MEMORANDO
INCODER
15/04/2013
Al Contestar cita este No.:20133113899
Origen: Oficina Asesora Jurídica
Destino: Oficina Asesora Jurídica
Anexos: Fol: 0
PARA: Arnulfo Polanco Ramírez / Oficina Asesora Jurídica
DE: Director Territorial Huila
REF.: Concepto ocupación de hecho en predios del Fondo Nacional Agrario,
por personas distintas a los iniciales adjudicatarios. Radicado INCODER
08871 del 11 / 03/13.
Con el radicado de la referencia informa sobre predios
adjudicados en común y proindiviso por el Instituto, que para atender
solicitudes de individualización se revocaron aquellas adjudicaciones
pero en vista que no se materializó, hoy están en el patrimonio
del Instituto y actualmente algunos ocupantes no son los iniciales
adjudicatarios.
Que estos ocupantes no han desplazado, violentado, usurpado
ni despojado a los beneficiarios iniciales, algunos de los cuales,
abandonaron, transfirieron, permutaron y cedieron sus derechos o
mejoras a los primeros, sin informar si fue antes o después de dicha
revocatoria.
Con estos antecedentes solicita concepto en el sentido que
se informe si es procedente iniciar el procedimiento ordinario de
107
incoder
selección para evaluar si aquél ocupante de hecho cumple con la
calidad de sujeto de reforma agraria o si por el contrario compete
la recuperación vía judicial del predio, al INCODER o a la Unidad
Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas o cuál sería la decisión a tomar, teniendo en cuenta que
en el artículo 39 del Acuerdo 266 de 2011, no existe decisión que se
ajuste a la situación indicada.
Obsérvese de lo acá expuesto, proceso de individualización de una
adjudicación hecha en común y proindiviso no materializada, toda vez
que revocada ésta, no se desenglobó el bien común y adjudicó de manera
individual las correspondientes cuotas partes y en él entre tanto, algunos
adjudicatarios vendieron, se entiende, sin autorización del Instituto a
terceros, actuales ocupantes de las correspondiente cuotas partes.
En torno a la denominada individualización, esta Oficina con
el radicado 05859 del 23 /02/ 12 indicó a esa Dirección Territorial el
procedimiento a seguir, en el cual no se encuentra el de la revocatoria
del acto administrativo que adjudicó el bien en comunidad, razón por
la cual solicito su revisión, en orden a que este proceso se adecúe a
lo allí consignado, para lo cual se sugiere primeramente revocar dicha
resolución, con el argumento que las causas que puedan motivar la
individualización no comportan violación manifiesta a la Constitución
o a la ley, al interés público o social, a atenten contra él o cause agravio
injustificado a una persona, causales que estructuran y dan origen a
la revocatoria directa de los actos administrativos.
Al surtirse dicha revocatoria, retorna el derecho de propiedad
a sus beneficiarios, presupuesto sine qua non para adelantar las
acciones que más adelante se propondrán para resolver la situación
materia de consulta, así:
Como algunos de esos exadjudicatarios vendieron, permutaron
o cedieron sus derechos, sin autorización del Instituto, surge frente a
ellos claros incumplimientos de las obligaciones pactadas y ante estas
circunstancias habrá de iniciar los correspondientes procesos de condición
resolutoria o caducidad administrativa, acorde con lo reglado en el
Acuerdo 198 del 14 de diciembre de 2009, modificado parcialmente por
el 207 de 2010 o el A cuerdo 266 de 2011, según el caso.
Recuperado el subsidio por medio del procedimiento administrativo
correspondiente ( jurisdicción coactiva) o la correspondiente cuota parte
108
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
si no se aviene a su pago o la restitución de la parcela de acuerdo con
el procedimiento de policía vigente para el lanzamiento por ocupación
de hecho), según corresponda, habrá de seleccionarse a los nuevos
sujetos de reforma agraria y previo el desenglobe correspondiente
procederse a su adjudicación individual tanto a los unos como a los
otros y a los respectivos registros.
Naturalmente como en las correspondientes cuotas partes están
asentadas las personas que las adquirieron sin el lleno de los requisitos
legales, contra ellas habrá de enderezar las citadas acciones.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la división material y jurídica
de dicha comunidad, presupone el consenso de todos los comuneros
y en tales circunstancias no se conoce cuál puede ser el de los futuros
o nuevos adjudicatarios, a menos que se demande judicialmente la
misma.
No sobre recordar que teniendo en cuenta que los actuales
ocupantes adquirieron las respectivas cuotas partes sin el lleno de los
requisitos legales, estos a la luz del inciso tercero del numeral 5 del
artículo 40 de la Ley 160 de 1994 se presumen poseedores de mala fe
y, en consecuencia, no habrá lugar al reconocimiento de las mejoras
que hubieren introducido.
Como a esta Oficina le compete llevar a cabo las actuaciones
encaminadas a lograr el cobro efectivo de las sumas que le adeuden
al Instituto por todo concepto, quedamos atentos a prestar el apoyo
que corresponda cuando finalizada la actuación eminentemente
administrativa, de condición resolutoria o caducidad administrativa,
se requiera adelantar la correspondiente acción.
No sobra llamar la atención en la situación administrativa
descrita, en donde habiéndose otorgado unos derechos de
adjudicación en favor de unos beneficiarios, por la revocatoria directa
de la misma, sin que se haya activado no se sabe por cuánto tiempo,
la subsiguiente actuación, hoy se priven a estos trabajadores agrarios,
el derecho constitucional de acceso progresivo a la propiedad de la
tierra otrora consumado.
Por lo anterior, demandamos sin más dilación, activar las
acciones que correspondan, acorde con lo acá expuesto, dada la
situación fáctica expuesta, no obstante que a la luz de las preguntas
formuladas, pareciera enmarcarse el tema bajo la egida del
109
incoder
procedimiento especial en caso de ocupación de hecho de parcelas,
sobre el cual nos pronunciamos en los siguientes términos:
El Acuerdo 266 de 2011, por el cual se establece el Reglamento
General de selección de beneficiarios, adjudicación y regularización
de la tenencia de los bienes ingresados al Fondo Nacional Agrario en
cabeza del Incoder y se deroga el Acuerdo 174 de 2009, en su artículo
34 preceptúa:
“Ocupación de hecho. Es ocupación de hecho, para los efectos
de este Acuerdo, el ingreso individual o colectivo a un predio del Fondo
Nacional Agrario en las siguientes circunstancias:
(…)
4. Las demás circunstancias en las cuales la ocupación se haya
operado con desconocimiento de las normas entonces vigentes sobre
inscripción, selección, ocupación, y adjudicación de los predios del
Fondo Nacional Agrario”.
Como los actuales ocupantes ingresaron a las respectivas cuotas
partes del predio por compra, permuta o cesión hecha por algunos de
los adjudicatarios, se entiende, sin el lleno de los requisitos legales,
toda vez que no se sometieron a un proceso de inscripción, selección
y adjudicación, en principio se infiere, que ellos a la luz del numeral 4
del artículo 34 de dicho Acuerdo, transcrito arriba, se considerarían
ocupantes de hecho.
En el artículo 36 al 39 del precitado Acuerdo está el procedimiento
en caso de ocupación de hecho de parcelas, orientado a esclarecer
y reconocer los derechos, situaciones jurídicas o expectativas que
se hubieren establecido y concluido en el pasado en el inmueble
correspondiente, definir la que alegare el ocupante de hecho.
Conforme al artículo 39 de dicho Acuerdo, concluido el término
del traslado, y teniendo en cuenta lo alegado y probado, y las
circunstancias de hecho establecidas en el predio correspondiente, el
Director Territorial podrá adoptar alguna de las siguientes decisiones:
1.- 110
Abstenerse de iniciar el proceso ordinario de inscripción, selección
y adjudicación del predio respectivo al ocupante de hecho, en el
evento de comprobarse que el anterior ocupante debió abandonar
el terreno por causa del desplazamiento, la violencia, la usurpación,
el despojo, la intimidación, el engaño de funcionario público, la
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
celebración de negocios jurídicos de legalidad aparente, o cualquier
forma ilegítima.
2.- Adelantar el procedimiento ordinario de selección contemplado en
este Acuerdo, cuando el ocupante actual sea el único que ha ejercido
la detentación material de la parcela.
3.- No iniciar el procedimiento de inscripción, selección y adjudicación
previsto en este Acuerdo, cuando la ocupación de hecho se hiciere
sobre predio afectado por la declaratoria de caducidad administrativa.
4.- Adelantar el procedimiento ordinario de inscripción, selección
y adjudicación de tierras del Fondo Nacional Agrario, cuando
previamente se haya autorizado el ingreso de los campesinos
5.- En los eventos previstos en los numerales 1 y 3 de dicho artículo
el expediente deberá remitirse a la Unidad Administrativa Especial
para Gestión de la Restitución de Tierras y a fin de llevar a cabo la
recuperación del predio cuando quien lo ocupe no sea sujeto de los
programas de redistribución de tierras del Fondo Nacional Agrario.
6.- Iniciar el procedimiento ordinario de selección contemplado en este
Acuerdo, cuando el predio se halle ocupado de hecho por campesinos
respecto de los cuales se acredite que tienen la calidad de sujetos
de reforma agraria y no hubiere ocupante anterior, o actuaciones
anteriores encaminadas a la adjudicación del inmueble.
Por su parte la Ley 1448 de 2011, por la cual se dictan medidas
de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto
armado interno y se dictan otras disposiciones, en sus artículos 1º, 2º
y 3º determina su objeto, ámbito y a quienes se consideran víctimas.
De conformidad con el artículo 3º de la ley se consideran
víctimas aquellas personas que individual o colectivamente hayan
sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de
1985, como consecuencia de infracciones al derecho internacional
humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas
internacionales de derechos humanos, ocurridos con ocasión del
conflicto armado interno.
Acorde con el artículo 75 de la referida ley, si con ocasión del
conflicto armado interno, las personas que fueran propietarias o
poseedoras de predios, o explotadoras de baldíos cuya propiedad se
pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido despojadas de estas
o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como consecuencia
directa e indirecta de los hechos que configuren violaciones de que
trata el artículo 3º de dicha ley, pueden solicitar la restitución jurídica
111
incoder
y material de las tierras despojadas o abandonadas forzadamente, en
los términos establecidos en la ley.
Lo anterior para indicar que cuando en el numeral 1 del
artículo 39 del mencionado Acuerdo, se habla del abandono del
anterior ocupante, fruto de la celebración de negocios jurídicos de
legalidad aparente, o cualquier forma ilegítima, para efectos de su
recuperación, vía restitución, entiéndase negocios realizados, en
calidad de víctima como consecuencia de infracciones al derecho
internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las
normas internacionales de derechos humanos, ocurridos con ocasión
del conflicto armado interno, caso que no sucede en el presente caso.
Con la aclaración hecha encuentra esta Oficina que la situación
en que se encuentran los precitados ocupantes no se enlistan entre los
citados presupuestos objeto de decisión a que se refiere el artículo 39
del Acuerdo 266 de 2011, a pesar como se dijo atrás que dicha situación
fáctica se podría enmarcar dentro del concepto de una ocupación de
hecho, la cual habrá de resolver, reiteramos, a la luz de lo primeramente
expresado, en orden a garantizar la protección jurídica y administrativa
de esta clase de bienes y de los derechos de los hoy exadjudicatarios
que se encuentran en el predio y han cumplido con sus obligaciones.
En los anteriores términos el concepto solicitado.
Atentamente,
Diana Del Pilar Morales Betancourt
MEMORANDO
INCODER
15/04/2013
Al Contestar cita este No.:20133113889
Origen: Oficina Asesora Jurídica
Destino: Oficina Asesora Jurídica
Anexos: Fol: 0
PARA: Marcela Villada Hernández / Oficina Asesora Jurídica
DE: Director Territorial Casanare
112
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
REF.: Condición resolutoria verificada y cumplida Vs. su revocatoria y
prescripción de la acción ejecutiva. Radicado INCODER 08319 del 06 / 03/13.
Con el radicado de la referencia solicita concepto frente a los
siguientes casos:
1.- Mediante Resolución No. 0535 del 20 de septiembre de
2002 proferida por la Gerencia Regional Casanare del
INCORA,
se declaró verificada y cumplida la condición resolutoria del subsidio
otorgado a TITO JULIO CAMARGO y ANA ADELINA PEZCA GARCÍA y
por la respectiva providencia de noviembre del mismo año (el número
de la misma ilegible) se llevó a valor presente su valor.
Que estos señores “cedieron los derechos en del inmueble al
Incoder”.
En el folio de matrícula inmobiliaria No. 470-10872 aparece
como propietario el señor Camargo con medida cautelar de protección
“Prohibición de enajenar derechos inscritos en predio declarado
abandonado por el titular” y que hoy cursa querella policiva ante
la alcaldía municipal de Orocué, por perturbación a la posesión,
formulada por Tito Julio Camargo contra Hernán Ramírez Fajardo
quien ocupa el predio, sin ninguna autorización del Instituto.
Con estos antecedentes, se pregunta, está prescrita la acción
para cobrar coactivamente la obligación.
2.- A través de la Resolución 025 del 25 de enero de 2002
proferida por la Gerencia Regional Casanare del INCORA, se declaró
verificada y cumplida la condición resolutoria al subsidio otorgado a
HORMINZO REYES GARCÍA y por la No. 0477 del 9 de septiembre del
mismo año se llevó a valor presente su valor.
Que el señor Horminzo Reyes figura como desplazado del predio
El Carmen y revisado el correspondiente folio de matrícula aparece
como propietario con medida cautelar de protección “Prohibición de
enajenar derechos inscritos en predio declarado abandonado por el
titular”.
Que cursa una querella policiva de amparo a la posesión de
Nelson Barrera Roa contra el señor Reyes y que quien ocupa el
inmueble es el primero de los nombrados y finalmente que Reyes
acudió a la acción de tutela en mayo de 2012 y le fue tutelado el
derecho fundamental al debido proceso.
113
incoder
Sobre este caso solicita le informe si es procedente la revocatoria
del acto administrativo que le declaró dicha condición resolutoria.
Cabe anotar
que no obra constancia de inscripción de las
Resoluciones que declararon verificada y cumplida dicha condición.
Sobre el particular, me permito precisar:
De conformidad con los establecido en el numeral 8 del artículo
10 le compete a esta Oficina llevar a cabo las actuaciones encaminadas
a lograr el cobro efectivo de las sumas que le adeuden al Instituto
por todo concepto, desarrollando las labores de cobro persuasivo, y
adelantando los procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva.
En la Circular No. 028 del 22 de febrero de 2013 de esta Oficina
dirigida la SECRETARÍA GENERAL, SUBGERENCIA DE PROMOCIÓN,
SEGUIMIENTO Y ASUNTOS ÉTNICOS, SUBGERENCIA DE ADECUACIÓN
DE TIERRAS, SUBGERENCIA DE TIERRAS RURALES Y DIRECCIONES
TERRITORIALES, asunto Plan de Choque para cobro coactivo,
se expresó que una vez declarada la condición resolutoria de un
subsidio otorgado para compra de tierras, estos actos administrativos
configuran un título valor ejecutable y en consecuencia se requiere
que las correspondientes Direcciones Territoriales, informen y remitan
inmediatamente a la Oficina Asesora Jurídica los respectivos actos
administrativos en firme proferidos por la Dirección Territorial con la
declaratoria de condición resolutoria, con sus notificaciones, recursos
y constancias de ejecutoria a fin de activar la jurisdicción coactiva.
En tal orden de ideas frente al primer caso debe decirse que si bien
la Resolución 535 del 2002 que adjunta fue notificada, más no se dice
nada sobre si fue recurrida o no, como tampoco obra la correspondiente
constancia de ejecutoria, que esa Dirección le corresponde informa
dicho aspecto y enviar a esta Oficina la respectiva constancia de
ejecutoria, en orden a activar la correspondiente jurisdicción coactiva
y en este marco se determinará su prescripción o no.
En consecuencia devuelvo dicha providencia, en orden a que
se adjunte lo expresado atrás.
Finalmente debe aclararse a que apunta lo expresado por
Usted, en el sentido que estos beneficiarios del subsidio cedieron
voluntariamente sus derechos al Instituto. De esta respuesta
dependerá la acción que al efecto deba adelantarse.
114
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
En cuanto al segundo punto debe decirse:
Ni el Acuerdo 025 de 1995, por el cual se reglamenta lo relativo
a la recuperación de la cuantía entregada a título de subsidio, para
la adquisición o negociación de predios rurales, bajo condición
resolutoria, norma vigente para la época ni la hoy vigente (Acuerdos
198 de 2009 y 207 de 2010 contempló y contempla que contra la
resolución que declara verificada y cumplida la condición resolutoria
del subsidio, proceda el recurso de revocatoria directa que sería el
recurso a que punta la pregunta.
Sin embargo por ser dicha Resolución un acto administrativo
cabría contra la misma, la revocatoria directa, pero atendiendo lo
regulado por la norma vigente para la época (25 de enero de 2002, vale
decir, Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), así:
“Artículo 69.- Los actos administrativos deberán ser revocados
por los mismos funcionarios que lo hayan expedido o por sus
inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera
de los siguientes casos.
1) Cuando sea manifiesta su oposición con la Constitución
Política o la ley; 2) Cuando no estén conformes con el interés público
o social, o atenten contra él; 3) Cuando con ellos se cause agravio
injustificado a una persona”.
No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos
respecto de los cuales el peticionario haya ejercido los recursos de la
vía gubernativa (artículo 70)
La revocatoria directa podrá pedirse en cualquier tiempo (artículo 71).
Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre
ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las
acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación
del silencio administrativo (artículo 72).
Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una
situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un
derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento
expreso y escrito del respectivo titular (artículo 73).
Entonces si contra la Resolución 25 del 25 de enero de 2002
se interpuso el recurso de reposición, no cabe contra la misma la
revocatoria directa.
115
incoder
En cuanto al consentimiento expreso y escrito del respectivo
titular, se presume que procederá, en razón a que la decisión le favorece.
En cuanto al procedimiento a seguir, a la luz de lo consagrado
en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 , en el sentido que las leyes
concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir,
debe estarse a lo previsto en el parágrafo del artículo 97 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
en tal orden en el mismo debe garantizarse los derechos de audiencia
y defensa y por tanto debe dictarse un acto administrativo que lo
inicie, su notificación y vinculación a los terceros que se consideran
afectados con la decisión para que se hagan parte y hagan valer sus
derechos, una etapa probatoria y la respectiva decisión.
No obstante lo anterior, llama la atención cuáles serían las
causales que tenga esa Dirección Territorial, para dicha revocatoria,
toda vez que los dos casos en comento guardan similares condiciones,
esto es, ambas cuenta con la misma medida cautelar de protección,
hechas el 16-03-2011 y 11-11-2010, respectivamente, es decir, nueve
(9) y ocho (8) años después de declarada dicha condición.
Lo anterior obliga a revisar los orígenes de dichas medidas
cautelares para determinar si el abandono que motivó dicha
declaratoria, en el 2002, se remonta a una fecha anterior a la misma,
y si lo fue en calidad de víctima, esto es, personas que individual o
colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del
1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al derecho
internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las
normas internacionales de derechos humanos, ocurridos con ocasión
del conflicto armado interno (artículo 3º Ley 1448 de 2011).
Una diferencia que el señor Horminzo Reyes G. como Usted lo
informa le fue tutelado el derecho fundamental al debido proceso,
pero no expresa el escenario sobre el cual se produjo este fallo.
Como no se muestran los antecedentes anotados, lo claro es
que se está en presencia de títulos valores ejecutables, razón por la
cual le solicito se remita también a esta Oficina, respecto al señor
Reyes los documentos a que se refiere dicha circular, desde luego
con los antecedentes que se cuentan acá y los demás que permitan
esclarecer los hechos, en orden a que se revise bajo la perspectiva
de su cobro coactivo o la que aconseje los hechos.
116
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Devuelvo los antecedentes remitidos en doce (12) folios útiles.
En los anteriores términos el concepto solicitado.
Atentamente,
Diana Del Pilar Morales Betancourt
MEMORANDO
INCODER
16/01/2013
Al Contestar cita este No.:20133100884
Origen: Oficina Asesora Jurídica
Destino: Oficina Asesora Jurídica
Anexos: Fol: 0
PARA: Gonzalo Segura Otalora / Oficina Asesora Jurídica
DE: Director Territorial Tolima
REF.: Respuesta a su solicitud de concepto sobre permiso para hipotecar.
Radicado 20123155457 del 21/12/2012 recibido el 28/12/2012.
La Oficina Asesora Jurídica recibió su memorando de la
referencia donde informa que el señor Leonidas Cruz, beneficiario
del Subsidio Integral de Tierras a través del proyecto Productivo
C1-HUI-065 de la convocatoria SIT-01-2010, predios la Pradera y la
Esperanza, identificados con matricula inmobiliaria No. 368-20617
y 368-6703, ha solicitado autorización para hipotecar el segundo de
ellos a fin de obtener un crédito con Bancolombia, requiriendo a este
despacho conceptuar sobre el particular.
Al respecto nos permitimos manifestar que el subsidio integral de
tierras está regulado por el capítulo IV de la Ley 160 de 1994, artículos
20 al 26; en el artículo 25 de dicha normatividad se establece lo que se
conoce como condición resolutoria para aquellos eventos en los cuales
los beneficiarios del subsidio incumplan las condiciones establecidas
para el mismo, esto es, los casos en que enajenen o arrienden el terreno
adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a
su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable de la Junta
Directiva del INCORA, (hoy INCODER) o si se estableciere que el predio
117
incoder
no está siendo explotado adecuadamente por el campesino a juicio del
Instituto, o se comprobare que incurrió en falsedades para acreditar los
requisitos como beneficiario de la reforma agraria.
En el caso de la autorización para la enajenación, la misma
sólo podrá comprender a quienes tengan la condición de sujetos de
reforma agraria y en ningún caso se permitirá el arrendamiento de la
unidad agrícola familiar.
Como puede observarse de la normatividad aplicable a los
subsidios entregados por convocatorias públicas, anteriormente
descritas los permisos otorgados por la Junta Directiva del INCODER
son exclusivamente para enajenar o arrendar el terreno adquirido con
el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento,
consecuencia de lo cual no se requiere permiso del Instituto para
hipotecar el predio, ni se expiden certificaciones al respecto.
Posición que es ratificada por el parágrafo del artículo 25 de la
Ley 160 de 1994 cuando se refiere a la protocolización de escrituras
públicas que contengan la transmisión del dominio o la posesión de
predios adquiridos con subsidio, las cuales requieren autorización
expresa y escrita del Instituto, así:
“PARÁGRAFO.- Los notarios y registradores de instrumentos públicos,
so pena de incurrir en causal de mala conducta sancionable con la
destitución, se abstendrán de otorgar e inscribir escrituras públicas
que contengan la transmisión del dominio o la posesión de predios
adquiridos con subsidio en las que no se protocolice la autorización
expresa y escrita del INCORA para llevar a cabo la enajenación, dentro
del término previsto en este artículo.”
Como puede observarse se reitera que la autorización del Instituto
es para los eventos de enajenación del predio y no para los casos de
establecimiento de gravámenes como lo sería una hipoteca, contrario a
lo que sucede en el régimen de parcelaciones regulado por el capítulo IX
de la Ley 160 de 1994, cuyo artículo 39 si exige la autorización expresa
del INCODER para enajenar, gravar o arrendar la Unidad Agrícola Familiar.
Finalmente es importante anotar que pese a que el beneficiario
del subsidio no requiere autorización para hipotecar el predio
adquirido con el mismo, si está en la obligación de cumplir con las
condiciones a que está sujeto por dicho régimen, es especial la de
explotación del predio por parte del campesino beneficiario.
Atentamente,
Jesús Horacio Parraga Aponte
118
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
8. CONCEPTOS OFICINA JURIDICA
vigencia 2014
Finalmente y para cerrar la primera publicación de JURINCODER,
esta Oficina Asesora Jurídica, pone a disposición del público cinco
conceptos emitidos por la misma, en respuesta a las diferentes
consultas que se elevan ante la oficina y que consideramos son de gran
ayuda por la naturaleza del asunto. Esperamos permita contribuir a
resolver inquietudes e interrogantes frente a situaciones específicas,
con características similares a las tratadas allí.
Vale dejar nuevamente claridad que la función de conceptuar se
encuentra establecida según el artículo 10 del Decreto 3759 de 2009.
Previo a cada concepto el lector encontrará un pequeño cuadro
descriptivo del origen del concepto. Contiene la fecha y hora en que
este fue emanado, su número de radicación interno, la oficina de
origen y destino. Información suministrada por el aplicativo de gestión
documental SIDERMAIL (Sistema de Información de Desarrollo Rural).
MEMORANDO
INCODER
20/02/2014
Al Contestar cite este No.:
01:00:00 p.m.
20143106244
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Subgerencia de Adecuación de Tierras
Anexos:
Fol: 0
PARA: Hernando Londoño Acosta / Subgerencia de Adecuación de Tierras
DE: Coordinación Representación Judicial
REF.: Concepto Jurídico financiación Obras Intraprediales
Conforme a lo establecido en el Decreto 3759 de 2009, Articulo
10 Numeral 1, en lo referente a asesorar al Consejo Directivo, a la
Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación
de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de
carácter jurídico, tanto internas como externas y en observancia a sus
requerimientos de consulta, me permito señalar lo siguiente:
119
incoder
ANTECEDENTES.
1. El día 11 de Febrero de 2014, mediante memorando
interno No 20143104780, la Dirección Técnica de Infraestructura,
Solicita a la Oficina Asesora Jurídica, conceptuar sobre si el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural Incoder, está autorizado legalmente
para financiar Obras intraprediales.
ANÁLISIS LEGAL
Nos corresponde conceptuar sobre la legalidad de financiar
obras intraprediales destinadas a riego o drenaje de hídricos. Razón
por la cual nos permitimos señalar lo siguiente:
En vista de lo anterior, partimos del principio constitucional,
que la propiedad privada y los demás derechos adquiridos no pueden ser objeto de desconocimiento ni vulneraciones por parte
de los asociados, razón por la cual se elevó a rango de Garantía
Constitucional, que merece toda la protección del Estado ante
cualquier agresión sobre ellos[1], de ahí que no es posible concebir
que el mismo Estado mediante su Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural, usurpe o limite la propiedad privada a través de financiación
de obras intraprediales en ellos. Máxime porque en esa misma línea
constitucional, [2] prevé que de necesitar predios privados para
cumplir el mandato superior de servir a la comunidad, promover
la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes de los ciudadanos, se podrá expropiar los bienes
por motivos de utilidad pública o de interés social.
En ese orden de ideas, el postulado Constitucional se ve reflejado
en la ley de Adecuación de Tierras ley 41 de 1993 El artículo 6, toda vez
que instituye que fracasada la negociación voluntaria con los propietarios,
se podrá adquirir franjas de terrenos, mejoras de propiedad particular o
de entidades públicas y predios destinados a la construcción de embalses
y obras de adecuación de tierras como riego, avenamiento, drenaje y
control de inundaciones, a través de la figura de la expropiación, cuando
sobrevenga motivos de utilidad pública e interés social.
Planteamiento que es reforzado en la ley 160 Artículo 31de
desarrollo rural, toda vez que declara motivo de interés social y de
utilidad pública para la adquisición y expropiación de bienes rurales de
propiedad privada, o los que formen parte del patrimonio de entidades
de derecho público los definidos en los ordinales segundo, tercero y
quinto del artículo 1o. de la presente Ley.
120
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Sin embargo, la Ley 41 de 1993, sin perjuicio de las figuras
expuestas, prevé la servidumbre como una herramienta más para
llevar a cabo el fin social de la inversión pública, tipificando que
con motivo de utilidad pública se podrán gravar los predios objeto
de intervención bajo la figura referenciada, a efecto de permitir el
tránsito, desagüe, drenaje, y acueducto para la ejecución de obras
de adecuación de tierras.
En consecuencia a lo anterior, podrá el Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural, previo al financiamiento de obras intraprediales,
adquirir mediante negociación directa de tierras o mejoras, gravar con
servidumbres los terrenos de intervención y decretar su expropiación,
con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y utilidad
pública que lleva inmerso las obras señalas.
CONCLUSIÓN
En mérito de lo expuesto, la Oficina Asesora Jurídica, observa
con argumento en la Constitución Política, la ley de Adecuación de
Tierras y la ley de Desarrollo rural, que no es posible financiar obras
intraprediales en bienes de propiedad privada.
Sin embargo lo anterior, el ordenamiento jurídico estudiado, simultáneamente establece solo podrá para llevar a cabo la inversión pública
para el caso particular, previo cumplimiento de los siguientes eventos:
1. 2. 3.
Compra de predios por negociación voluntaria.
Por declaratoria de utilidad pública, gravar con servidumbres los
predios objeto de tránsito, desagüe, drenaje, y acueducto que sean
necesarias para la ejecución de obras de adecuación de tierras,
conforme a las disposiciones del Código Civil.
Expropiando, las franjas de terrenos, mejoras de propiedad particular o
de entidades públicas y predios destinados a la construcción de embalses
y obras de adecuación de tierras como riego, avenamiento, drenaje y
control de inundaciones, con motivo de utilidad pública e interés social.
Atentamente,
Jorge Dilson Murcia Olaya
JDMO/
[1]
[2]
Constitución Política, articulo 58
Constitución Política, articulo 58, Inciso tercero
121
incoder
MEMORANDO
INCODER
03/03/2014
Al Contestar cite este No.:
01:27:00 p.m.
20143108035
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Subgerencia de Administración de Distritos
Anexos:
Fol: 0
PARA: Hernando Londoño Acosta / Dirección Técnica de Administración
de Distritos
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No. 20143104777
ANTECEDENTES
En atención al contenido de su consulta en la que pregunta cuál
es la que requiere que se le indique si los ingresos provenientes de
la prestación del servicio público de adecuación de tierras manejado
un ente privado, en este caso las asociaciones de usuarios de distritos
de riego, son públicos o privados conviene tener en cuenta que la
Ley 41 de 1993, establece en su artículo 20:“...los usuarios de un
distrito de adecuación de tierras están organizados, para efectos
de la representación, manejo y administración del distrito, bajo la
denominación de Asociación de Usuarios...
¿Qué es una Asociación de usuarios?
Un grupo de personas que se organizan para la representación,
manejo y administración de un Proyecto de Adecuación de Tierras:
distrito de riego, drenaje y/o control de inundaciones, cuya naturaleza
jurídica es de derecho privado, de carácter corporativo, de objeto
especial y sin ánimo de lucro.
Funciones de las Asociaciones de Usuarios
La Ley 41 de 1993 y la resolución 1399 de 2005, proferida por
la Subgerencia de Adecuación de Tierras del INCODER, por la cual se
expide el reglamento que define los criterios generales para la entrega
de los Distritos de Adecuación de Tierras para su administración,
operación y conservación por parte de las Asociaciones de Usuarios,
122
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
establece que las asociaciones de usuarios de proyectos de adecuación
de tierras tendrán las siguientes funciones:
“...1. Promover la ejecución de los proyectos de Adecuación de
Tierras dentro de su comunidad.
2. Velar por la correcta ejecución de las obras y la utilización de
los recursos financieros y técnicos provistos para el proyecto.
3. Participar en los proyectos de Adecuación de Tierras, presentando recomendaciones al organismo ejecutor sobre los diseños
y el presupuesto de inversión y participando en la escogencia de
las propuestas para la realización de las obras por intermedio
del Comité Técnico de la Asociación de Usuarios del respectivo
Distrito.
4. Administrar, operar y mantener los Distritos de Adecuación de
Tierras una vez terminados o antes, cuando entre en funcionamiento una parte del proyecto de manera que permita el aprovechamiento de las obras. Pueden igualmente las asociaciones
subcontratar la administración de los Distritos con empresas
especializadas y previa autorización otorgada al efecto por el
organismo ejecutor.
5. Presentar para el estudio y aprobación de los organismos
ejecutores, los presupuestos de administración, operación y
conservación del Distrito, autorizados por la Junta Directiva de
la respectiva Asociación, cuando tenga la condición de administradora de un Distrito.
6. Proponer por conducto de los organismos ejecutores, cuando
tenga la calidad de administradora de un Distrito, las tasas, tarifas y derechos por los servicios que se presten a los usuarios,
con sus respectivos sustentos, teniendo en cuenta las directrices
establecidas por la autoridad competente.
7. Ejercer, como delegataria de los organismos ejecutores, las
funciones que el titular tiene en materia de manejo del Distrito,
para efectos de reglamentar el uso y operación de las obras y
equipos; aplicar sanciones a quienes violen las normas expedidas
por el organismo ejecutor o por la propia asociación en materia
de utilización de las obras del Distrito, y asumir a nombre de
este las obligaciones que se requieran dentro del giro ordinario
de su gestión...”
ANÁLISIS LEGAL
Administración delegada a las asociaciones de usuarios
La citada resolución 1399 de 2005, en su artículo 1o, señala
las modalidades de entrega de los distritos de adecuación de tierras:
123
incoder
”... De conformidad con el artículo 33 de la Ley 812 de 2003 y los
artículos 3º, 4º, 5º, 20, 22 de la Ley 41 de 1993 y el Artículo 21
del Decreto Reglamentario 1881 de 1994, las formas de entrega
de los Distritos de Adecuación de Tierras para su administración,
operación y conservación, son las siguientes:
- Concesión.
- Delegación de funciones.
- Administración.
- Entrega en propiedad a los usuarios
De esta manera, las Asociaciones de Usuarios de los distritos
de propiedad del INCODER, relacionados a continuación, tienen
Administración Delegada de Funciones a través de un contrato
de administración. El Incoder ejerce un control directo sobre el
cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas
que deben ser observados por el delegatario:
María La Baja (Departamento de Bolívar)
Alto Chicamocha (Departamento de Boyacá)
Río Frío (Departamento del Magdalena)
Aracataca (Departamento del Magdalena)
Tucurinca (Departamento del Magdalena)
Abrego (Departamento de Norte de Santander)
Zulia (Departamento de Norte de Santander)
Lebrija (Departamento de Santander)
RUT (Departamento del Valle del Cauca)
Cuando se suscribe un contrato de administración, operación y
conservación del Distrito de Riego, entre el INCODER y una Asociación
de Usuarios, esta última asume la administración, operación y
conservación de las obras existentes y será ejecutado por la Asociación,
con autonomía y Presupuesto Nacional, presupuestos del Estado o
presupuestos generales de los poderes públicos es el documento
financiero del Estado u otro poder de la administración pública,
que equilibra ingresos públicos y gasto público en el año fiscal. El
presupuesto constituye la expresión cifrada, conjunta y sistemática de
las obligaciones (gastos) que, como máximo, pueden reconocer y los
derechos (ingresos) que prevean liquidar durante el correspondiente
ejercicio (anual).
Sobre el tema de la consulta expresamente la mencionada
resolución 1399 de 2005, en su capítulo II, del manejo financiero y
presupuestal, en su artículo 13 establece: “...Del manejo financiero
124
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
presupuestal y contable de los recursos públicos administrados por
las Asociaciones de Usuarios. Las tarifas fijas y volumétricas que se
cobren por riego, drenaje y servicios complementarios, son ingresos
públicos, salvo que se trate de Distritos de Adecuación de Tierras
donde se haya recuperado totalmente la inversión de que trata el
artículo 24 de la ley 41 de 1993 y se haya formalizado la tradición
de dominio del Distrito de Adecuación de Tierras a la respectiva
Asociación de Usuarios, de conformidad con el artículo 23 de la citada
ley...” ( el resaltado fuera del texto). Clasificación de los recursos públicos:
1. Ordinarios
2. Económica
3. Extraordinarios
Los recursos ordinarios, son todos los percibidos por el Estado
en forma regular y continua.
Por ejemplo, los impuestos que se recaudan periódicamente.
Este concepto está ligado al concepto de gastos públicos ordinarios.
Es un concepto es claramente económico.
Los recursos extraordinarios, son aquellos excepcionales u
ocasionales que carecen de regularidad de los anteriores. Ejemplos,
los impuestos patrimoniales “por única vez”, los ingresos provenientes
de la deuda pública. Este concepto está unido al de gastos públicos
extraordinarios.
Por último el artículo 37 de Ley 42 de1993 prevé: El presupuesto
general del sector público está conformado por la consolidación de los
presupuestos general de la Nación y de las entidades descentralizadas
territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden a que
pertenezcan, de las particulares o entidades que manejen fondos de
la Nación, pero sólo con relación a dichos fondos y de los fondos sin
personería jurídica denominados especiales o cuenta creados por ley
o con autorización de esta... “...Corresponde a la Contraloría General
de la República uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad de
la ejecución del presupuesto general del sector público y establecer la
forma, oportunidad y responsables de la presentación de los informes
sobre dicha ejecución los cuales deberán ser auditados por los órganos
de control fiscal, respectivos...”
125
incoder
CONCLUSIONES
Por todo lo expuesto, los ingresos provenientes de la prestación
del servicio público de adecuación de tierras manejado un ente
privado, en este caso las asociaciones de usuarios de distritos de riego,
son ingresos públicos, salvo que se trate de Distritos de Adecuación
de Tierras donde se haya recuperado totalmente la inversión de
que trata el artículo 24 de la ley 41 de 1993 y se haya formalizado
la tradición de dominio del Distrito de Adecuación de Tierras a la
respectiva Asociación de Usuarios, de conformidad con el artículo
23 de la citada ley.
Atentamente,
Jorge Dilson Murcia Olaya
JDMO/dorislilianavega
MEMORANDO
INCODER
06/03/2014
Al Contestar cita este No.:
02:19:00 p.m.
20143108915
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino:
Dirección Técnica de Baldíos
Anexos:
Fol: 0
PARA: Ruth Mireya Nuñez Nuvan / Dirección Técnica de Baldíos
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No. 20143105818
ANTECEDENTES
En atención al contenido de su memorando en el que solicita “...
una ruta para el ordenamiento y seguridad jurídica de la propiedad
en áreas sustraídas por la ley 2da de 1959, en particular para los
títulos otorgados con posterioridad 18 de diciembre de 1974 cuando
se expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de
Protección al Medio Ambiente...”, le informo lo siguiente:
126
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
ANALISIS LEGAL
Teniendo en cuenta que mediante ley 2da de 1959, se
declararon siete (7) reservas forestales nacionales, para el
desarrollo de la economía forestal y la protección de los suelos y las
aguas, que de acuerdo con los estudios desarrollados por el IDEAM,
estas reservas incluyen 53 millones de hectáreas con jurisdicción de 28
departamentos y 320 municipios de los cuales hay en su interior más
de 100 cascos urbanos y territorios con vocación agrícola, pecuaria
diferente a la forestal.
Y que conforme lo determinan los artículos 7o y 8o de la Ley
2da de 1959 y el artículo 209 del decreto Ley 2811 de 1974 (Código
Nacional de Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio
Ambiente), no podrán ser adjudicados las tierras o los baldíos de las
zonas o áreas de reserva forestal.
La citada ley 2da de 1959, señala que no serán ocupables ni
susceptibles de adjudicación aquellas porciones de terreno donde
la conserva de los bosques sea necesaria para la conservación del
Medio Ambiente y en su artículo 3º de la ley 2da de 1959, prevé que
para aquellos sectores dentro de las Zonas de Reserva Forestal que
se consideren adecuados para la actividad agropecuaria y el artículo
210 del Decreto Ley 2811 de 1974, establece para las áreas de reserva
forestal, cuando por razones de utilidad pública o de interés social se hace necesario realizar dentro de ellas actividades económicas que impliquen remoción de bosques o cambio en el uso de los suelos,
o cualquier otra actividad distinta del aprovechamiento racional de
bosques, el mecanismo de delimitación y sustracción previa de los
mismos.
Asimismo el Ministerio del Medio Ambiente, en su resolución
293 del 1 de abril de 1998, y la 623 de 2012, señalan que las
solicitudes de sustracción de áreas de las Zonas de Reserva
Forestal creadas por la Ley 2da de 1959 y de las áreas de
reserva forestal con fines de adjudicación de tierras, deberán ser
presentadas por el INCODER ante el Ministerio del Medio Ambiente,
de oficio o a petición de los entes territoriales y/o comunidades.
Sobre el mismo asunto el artículo 9 literal d del decreto 2664
de 1994: “Baldíos inadjudicables.
127
incoder
No serán adjudicables los terrenos baldíos que se hallen
en las siguientes circunstancias: d) Los que tuvieren la calidad de
inadjudicables, conforme a la ley...”
La entidad competente para hacer esa sustracción es exclusivamente la Dirección de Ecosistemas y Licencias del Ministerio
de Medio Ambiente, pero ellos lo hacen previa solicitud del
INCODER, acompañada de un estudio socioeconómico y ambiental.
El INCORA o el INCODER no tienen la competencia legal para
hacer sustracciones de zonas de reserva forestal.
De otra parte, la competencia para constituir resguardos
indígenas, la tiene hoy el INCODER antes el INCORA según lo previsto
en la ley 160 de 1994, articulo 85 y siguientes. En el parágrafo sexto
del artículo 85 de la ley 160 de 1994, se establece la posibilidad de que
para 1994 fecha de expedición de la ley 160, los territorios ubicados en
zonas de reserva forestal, que en ese momento estuvieren ocupados
por comunidades indígenas, podrían destinarse para la constitución
de resguardos indígenas, pero la ocupación y aprovechamiento debía
de someterse a las prescripciones del medio ambiente.
Es decir sobre zonas de reserva forestal si se pueden constituir
resguardos indígenas, y por esta razón a pesar de estar en zona
de reserva forestal de ley 2da de 1959 se pudo constituir los
resguardos indígenas.
Ahora bien, las razones que justificarían que se han otorgado
titulaciones de baldíos en las zonas identificadas como reserva forestal,
pueden darse por falta de precisión en la identificación de los límites
de la constitución de zona de reserva forestal; la diferencia en normas
técnicas en levantamientos topográficos individuales que levantaba
el INCORA y el INCODER con sus topógrafos, y el cruce o validación
con los planchas que existen de las áreas declaradas como zona de
reserva forestal.
Revocatoria Directa de adjudicación individual de baldíos
Este procedimiento de revocatoria directa se encuentra regulado
en la Ley 160 de 1994 (artículo 72, inciso 6º y 7º), Ley 1437 de 2011
artículos 34, 37, 38, 40, 93 y 97, articulo 44 y ss. del decreto 1465 de
2013 Según el decreto 1465 de 2013 en relación con la Revocación
Directa de las Resoluciones de Adjudicación de baldíos establece: “...
128
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Artículo 44. Procedencia. De conformidad con lo establecido en los
incisos 6° y 7° del artículo 72, de la Ley 160 de 1994, el INCODER podrá
revocar directamente, de oficio o a solicitud de parte, en cualquier
tiempo, independientemente de la fecha en que se haya hecho la
adjudicación, sin necesidad de solicitar el consentimiento expreso y
escrito del titular, las resoluciones de adjudicación de baldíos, cuando
se establezca la violación de las normas constitucionales, legales o
reglamentarias vigentes al momento en que se expidió la resolución
administrativa correspondiente.
Artículo 45. Procedimiento De acuerdo con lo establecido en
el inciso 6, del Artículo 72 de la Ley 160 de 1994, para adelantar el
procedimiento de revocatoria directa se aplicará lo dispuesto en
la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo. Artículo 46. Efectos. Ejecutoriada
la providencia que revoque una resolución administrativa de
adjudicación, el predio respectivo vuelve al dominio de la Nación con
el carácter de baldío, salvo que la causa de la revocación haya sido el
reconocimiento, por parte deI INCODER, de la calidad de propiedad
privada del terreno respectivo.
La decisión que revoca la adjudicación será ejecutable por sí
misma en los términos del Artículo 89, del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o Decreto Número
1465 de 2013 norma que los sustituya o remplace.
En ese sentido, en el caso del reconocimiento de baldío del
predio objeto de la revocatoria, en la decisión que revoca se dará
la orden para la restitución del bien dentro del término de diez (10)
días, vencido este término se procederá al desalojo, para lo cual se
podrá requerir del apoyo de las autoridades de Policía, sin que para
ello se haga necesario la recuperación de su posesión a través de una
acción posesoria, así como tampoco del desarrollo de un proceso de
recuperación de baldío indebidamente ocupado...”
Frente a los sujetos procesales de este procedimiento de
revocatoria directa, el artículo 2 del Decreto 1465 de 2013, establece: “...
INICIO DE LOS PROCEDIMIENTOS AGRARIOS. Los procedimientos agrarios
regulados en este Decreto se podrán adelantar de oficio o a solicitud de los
procuradores agrarios, de cualquier entidad pública, de las comunidades
u organizaciones campesinas o de cualquier persona natural o jurídica;
quienes podrán intervenir en el procedimiento iniciado...”
129
incoder
En el mismo Decreto en el capítulo IX. Revocación Directa de
los actos administrativos
ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que
los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o
funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los
siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución
Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social,
o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una
persona...” (Subrayado fuera del texto)
CONCLUSIONES
Con base en las disposiciones legales transcritas, si un predio
adjudicado como baldío en forma individual, se encuentra está
ubicado dentro de la Zona de Reserva Forestal de Ley 2da de 1959,
el acto administrativo de adjudicación se expidió con manifiesta
oposición a la Constitución Política y a la Ley, en consecuencia debe
procederse a adelantar el respectivo procedimiento de revocatoria
directa.
No obstante lo anterior, consideramos importante advertir que
deben tenerse en cuenta las circunstancias de explotación, ocupación
y requisitos para la adjudicación que en el tiempo en que se adjudicó
el inmueble, tuvieron en cuenta las entidades adjudicatarias bien sea
el extinto INCORA o el INCODER.
Pero si sobre esos predios baldíos se hizo titulación colectiva
es decir constituyó un resguardo indígena o una titulación colectiva a
comunidades negras, la normatividad citada no le encuentra ningún
reparo.
Atentamente,
Jorge Dilson Murcia Olaya
JDMO/JHPA/dorislilianavega
130
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
MEMORANDO
INCODER
13/03/2014
Al Contestar cita este No.:
04:19:00 p.m.
20143110376
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino:
Director Territorial Guajira
Anexos:
Fol: 0
PARA: Zoraida Salcedo Mendoza / Director Territorial Guajira
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No 20143107408
ANTECEDENTES
En atención al memorando No. 20143107408 de fecha 27 de
febrero de 2014, mediante el cual la Dirección Territorial Guajira
solicita concepto frente a la posibilidad de iniciar el proceso de
condición resolutoria de una parcela adjudicada y transcurrido más
de 12 años su adjudicación. Así mismo su eventual adjudicación a un
tercero. Reza el memorando expresamente:
“Con el objeto de atender derecho de petición presentado en esta Dirección Territorial, nos permitimos elevar ante usted una consulta sobre la
adjudicación (la cual adjunto) de un predio por el extinto INCORA y la competencia que pudiera tener la Dirección Territorial Guajira al respecto.”
De conformidad con lo anterior me permito dar respuesta a su
interrogante previo al siguiente:
ANÁLISIS LEGAL
En el caso particular de consulta el predio fue adjudicado
mediante resolución 546 de 1995 e inscrita el día 27 de marzo de
1997 en la oficina de registro e instrumentos públicos, razón por la
cual nos permite inferir que el régimen aplicable es el establecido en
el artículo 25 de la ley 160 de 1994.
Dicho artículo, estableció la condición resolutoria como el
mecanismo, mediante el cual el Instituto recupera los subsidios
otorgados en determinados eventos, y estará vigente por un término
de 12 años contados desde el momento del otorgamiento del subsidio.
131
incoder
Así las cosas y dada la fecha de la adjudicación se puede predicar
con claridad como el mismo consultante lo refiere, que la facultad
para que el Instituto inicie el procedimiento administrativo de la
condición resolutoria esta expirado. Por el transcurrir del anterior
tiempo (12 años), de haberse adjudicado el predio rural este ya puede
ser enajenado, o arrendado por su propietario sin ninguna restricción
legal, ni mucho menos autorización por parte de este Instituto. Por
lo que el predio es totalmente de propiedad privada, y no puede el
Instituto iniciar procedimientos contra este.
Para ello la señora DENIS BEATRIZ REYES, no tiene alternativa
diferente a iniciar el proceso de pertenencia respectivo, contra el
titular del derecho de dominio de la parcela 22 adjudicada al señor
JAIME AGUSTO RODRIGUEZ RAMOS.
Frente al argumento expuesto de iniciar acción de tutela contra
el instituto, se debe indicar a la ciudadana que este no es el mecanismo
judicial apropiado para el caso concreto por cuanto las competencias
asignadas al Incoder según el Decreto 3759 de 2009 y los argumentos
expuestos en este escrito frente a los hechos particulares impiden su
accionar administrativo.
Adicional que la acción constitucional de Tutela no procede en el
presente caso por cuanto está dentro de las causales de improcedencia
por existir otros medios de defensa judicial a su situación, y no puede
alegarse como mecanismo transitorio para evitar algún tipo de
perjuicio irremediable, dado que la peticionaria lleva en dicha situación
(Ocupación provisional del predio) cerca de diez años y tan solo hasta
ahora está realizando los trámites para su titulación o adjudicación.
Precisadas las anteriores consideraciones la oficina jurídica se
permite emitir las siguientes:
CONCLUSIONES
1. 1. El proceso que debe iniciar la señora DENIS BEATRIZ
REYES es de pertenencia contra el titular del derecho de
dominio de la parcela 22 adjudicada al señor JAIME AGUSTO
RODRIGUEZ RAMOS.
2. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER,
no tiene facultad para iniciar algún tipo de proceso de
adjudicación sobre la parcela 22. De propiedad del señor
132
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
JAIME AGUSTO RODRIGUEZ RAMOS, por ser un inmueble
de propiedad privada.
Atentamente,
Jorge Dilson Murcia Olaya
JDMO/Dalopez
MEMORANDO
INCODER
26/03/2014
Al Contestar cita este No.:
10:21:00 a.m.
20143112317
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino:
Coordinación Técnica Cundinamarca
Anexos:
Fol: 0
PARA: Jorge Emilio Rhenals Burgos / Coordinación Técnica Cundinamarca
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No. 20143111680
Antecedentes:
Previa solicitud de la Dirección Territorial Cundinamarca,
mediante memorando No. 20133156952 del 11/12/2013, esta Oficina
Asesora Jurídica emitió concepto en relación a la problemática surgida
en torno a la asignación provisional del predio de paso denominado
“Turín”, a la comunidad indígena “Kankuamo” y sobre la
posibilidad o no de prorrogar dicha asignación provisional.
No obstante lo anterior, mediante el memorando del asunto la
Dirección Territorial
Cundinamarca solicita: “(...) se complemente o adicione el
concepto de la referencia mediante el cual se pidió apoyo en el caso
de la comunidad KANKUAMO, para saber si es posible o no la prórroga
de la resolución 724 de 3 de 2007, esto por cuanto el Decreto 2007
de 2001 señala que la figura de paso solo se puede aplicar por el
termino máximo de 3 años”.
133
incoder
De igual forma, la Dirección Territorial solicita que: “(...) si la
respuesta es positiva se indique cuál o cuáles son las figuras aplicables
a este caso, toda vez que se trata de una comunidad con protección
especial y hay un proyecto productivo financiado por el DPS, cuyo
horizonte es a 12 años”.
Reiteración Concepto y Análisis legal:
Revisado el concepto emitido inicialmente por parte de la
Oficina Asesora Jurídica mediante el memorando No. 20133156952
del 11/12/2013, le manifiesto respetuosamente que el mismo se
reitera en su integridad, sin embargo, para su mayor comprensión,
me permito traer a colación algunos de los apartes relevantes de éste,
para que en aplicación de la nueva política de esta Jefatura, precisar
la respuesta en un acápite final de conclusiones, en los siguientes
términos:
El concepto inicialmente emitido mediante el memorando
No. 20133156952 del 11/12/2013, se fundamentó en las siguientes
normas y jurisprudencia:
• La Ley 160 de 1994.
• El Decreto 3759 de 2009.
• Ley 387 de 1997.
• Decreto 2007 de 2001.
• Sentencia T-025 de 2004.
• Providencia del 06 de octubre de 2010, proferida por la Sala
Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, en el marco
del incidente de desacato propuesto por los accionantes.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, se reitera que
mediante el concepto radicado con No. 20133156952 del 11/12/2013,
entre otras cosas, se manifestó que: “Así las cosas, tenemos que si
bien desde el año 2007, a través de la Resolución 0724 se asignó
provisionalmente el predio Turín, en calidad de predio de paso a 17
familias indígenas desplazadas, el juez de la causa a establecido la
obligación de implementarse el proyecto productivo sin consideración
al tiempo en que se asignó provisionalmente el predio, razón por la
cual podríamos deducir, en concordancia con la finalidad de la norma,
134
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
cual según el parágrafo del artículo 5 anteriormente citado es la de que
a través del programa de predio de paso se “complemente la ayuda
humanitaria, con el objeto de garantizar una solución continua
hasta la etapa de retorno o reubicación”, que el término establecido
para los predios de paso, en su esencia, constituye más una obligación
para que la autoridad competente establezca una solución definitiva
a las familias desplazadas beneficiarias de la asignación provisional,
que un límite perentorio a éstas para ocupar el predio, pues se reitera,
el mandato legal está dirigido a “garantizar una solución continua
hasta la etapa de retorno o reubicación”.
De igual forma, mediante el concepto radicado con No. 20133156952
del 11/12/2013, se reiteró lo manifestado mediante el memorando
No. 20113119038 del 15/06/2011 por parte de la Oficina Asesora
Jurídica, cuando expreso que:
“(...) es claro que sí dentro del marco de dichas programas no ha sido
posible llevar a cabo el proyecto productivo, conforme lo aducen los
líderes de la comunidad y se discute dentro del referido desacato, necesariamente se debe concluir que dicho término no se puede contar o
deducir sino a partir del día en el cual el mismo se esté desarrollando,
toda vez que dicha Sentencia busca garantizar por medio de la acción
constitucional la satisfacción de las necesidades de la Comunidad, el
cumplimiento de los programas institucionales y de cooperación, en
forma integral de parte de todas las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención a la Población Desplazada -SNAIPD (...). Por
consiguiente, esta Oficina no encuentra obstáculo alguno que impida a
la entidad aclarar, modificar o complementar o prorrogar en tal sentido
la asignación del predio de paso (...)” (sic).
Por su parte, en cuanto a la implementación del proyecto
productivo financiado por el DPS y respecto del cual manifiestan
que “cuyo horizonte es a 12 años”, mediante el concepto radicado
con No. 20133156952 del 11/12/2013, la Oficina Asesora Jurídica
manifestó que:
“(...), de lo expuesto resulta obvio que el proyecto a que se hace alusión
en el memorando de la referencia, según el cual fue aprobado por parte del Departamento para la Prosperidad Social -DPS, “por una suma
de 340.269.000 a un Horizonte de 12 años”, no es congruente con la
calidad del predio en el cual se pretende establecer, puesto que se
excede el término máximo de tres (3) años establecido en el artículo
5 del Decreto 2007 de 2001.
En este orden de ideas, esta Oficina Asesora Jurídica considera que para
que el predio de paso cumpla con su finalidad, el proyecto productivo
a implementar en el mismo debe estar acorde con su naturaleza, es
135
incoder
decir, solo se podrán desarrollar actividades productivas de corto y
mediano plazo”. (Resaltado fuera de texto original).
Ahora, en reunión realizada con funcionarios de la Dirección
Territorial Cundinamarca, se expone que en el predio asignado
provisionalmente, denominado “Turín”, no permanece la totalidad
de los indígenas desplazados y que algunos de ellos han retornado
a su lugar de origen, razón por la cual consideramos que la eventual
prórroga de la asignación provisional y el proyecto productivo a
implementar en el predio de paso, debería estar ajustada técnicamente
a la cantidad de personas beneficiarias que harían uso de aquellos. Conclusiones
De conformidad con lo expuesto y para atender puntualmente su
consulta, a continuación se exponen concretamente las conclusiones
del concepto solicitado, las cuales solo es dable leerlas y aplicarlas,
en armonía con lo expuesto integralmente en el concepto radicado
con No. 20133156952 del 11/12/2013, así:
• Desde el punto de vista Jurídico y bajo la casuística expuesta,
esta Oficina encuentra posible que la Dirección Territorial
Cundinamarca prorrogue la asignación provisional del predio
de paso a las familias indígenas víctimas del desplazamiento
forzado que no hayan logrado reubicarse definitivamente en
otro lugar y/o que no hayan retornado a su lugar de origen
voluntariamente.
• La prórroga aludida debe estar acorde con la naturaleza del
predio y no puede exceder el término máximo establecido
en las normas que regulan el tema, especialmente en el
Decreto 2007 de 2001, es decir tres (3) años.
• Para la asignación y contabilización del término de
asignación provisional del predio, se recomienda tener en
cuenta el inicio del proyecto productivo. Lo anterior, bajo el
entendido de que en materia de desplazamiento forzado, el
actuar de la administración debe garantizar en conjunto una
solución integral hasta la etapa de retorno o reubicación.
• El proyecto productivo debe estar acorde con la naturaleza
del predio y el término máximo que este puede asignarse
provisionalmente, de conformidad con las normas que rigen
la materia.
136
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
• Desde el punto de vista jurídico, y previas las revisiones
técnicas que deberá efectuar la Dirección Territorial en
el marco de sus competencias técnico-misionales, si se
concluye que técnicamente procede la “prórroga” de la
asignación provisional, se recomienda realizarla mediante un
nuevo acto administrativo (Resolución), por medio del cual
se extienda el plazo o término de la asignación provisional
del predio denominado “Turín” o parte de este (según la
cabida familiar lo exija, en concordancia con el proyecto
productivo), incluyéndose en el mismo las consideraciones
y/o motivación correspondiente.
• Se reitera la necesidad de no descuidar las gestiones que
corresponda a la Dirección Territorial Cundinamarca, en
orden a dar una solución definitiva a la problemática del
asunto, debido a que, como ya se ha mencionado, el predio
de paso constituye una medida provisional y/o transitoria, y
la normativa en materia de desplazamiento exige al Estado
“garantizar una solución continua hasta la etapa de retorno
o reubicación”.
En prevención del daño antijurídico, se reitera la necesidad
de tener en cuenta para las gestiones en torno al presente caso: i)
la realidad actual y voluntariedad [1] de cada familia tutelante, ii) la
calidad especial de sujetos pertenecientes a una minoría étnica y
las normas especiales que los rigen iii) los programas Institucionales
especiales de dotación de tierra para la población indígena y iv) el
acompañamiento y dirección que para estos efectos puede suministrar
la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos, con
ocasión de su competencia misional establecida en el artículo 15 del
Decreto 3759 de 2009.
Atentamente,
Jorge Dilson Murcia Olaya
JDMO/carlosaugustomontoya
[1] Principio decantado por la H. Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-025
de 2004, bajo el cual la persona víctima del desplazamiento puede optar por el retorno
o el reasentamiento.
137
incoder
MEMORANDO
INCODER
27/03/2014
Al Contestar cita este No.:
11:56:00 a.m.
20143112632
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino:
Director Territorial Putumayo
Anexos:
Fol: 0
PARA: Carlos Vallejo Paz / Director Territorial Putumayo
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No 20143109953
ANTECEDENTES
En atención al memorando No. 20143109953 de fecha 27 de
febrero de 2014, mediante el cual la Coordinación Técnica Putumayo
solicita concepto frente a:
“Cuál es la edad mínima por parte del solicitante de la adjudicación
de baldíos, para iniciar la ocupación y explotación de un predio, con
el fin de cumplir con los requisitos señalados en artículo 69 de la Ley
160 de 1994.”
De conformidad con lo anterior me permito dar respuesta a su
interrogante previo al siguiente:
ANÁLISIS LEGAL
Previamente me permito definir el concepto de Baldíos traído
por la Honorable Corte Constitucional.
BALDÍOS. Concepto: Los baldíos son bienes públicos de la Nación
catalogados dentro de la categoría de bienes fiscales adjudicables,
en razón de que la Nación los conserva para adjudicarlos a quienes
reunan la totalidad de las exigencias establecidas en la ley. (Negrillas
fuera de texto).”[i]
Nótese que la Corte establece que para su adjudicación deben
reunirse la totalidad de los requisitos establecidos por el Legislador.
Ahora bien el capítulo XII de la Ley 160 consagra la voluntad de éste,
mediante ciertas condiciones y reglas frente al tema de los baldíos
nacionales. Para otorgar la propiedad de estos bienes deberá hacerse
mediante un título traslaticio de dominio otorgado por el Estado a través
del Incoder. [ii] Entre unos de sus requisitos exige la ocupación previa y su
explotación económica netamente agropecuaria y conforme a la aptitud
138
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
y vocación de la tierra como lo señala acertadamente el consultante.
Dejando claridad que no son los únicos establecidos, pero para efectos
del tema de consulta serán los únicos a los que se hará referencia.
El artículo 69 de la precitada norma estatuyó como requisito de
la anterior explotación y ocupación un término de 5 años. Y el artículo
70 faculta que las Unidades Agrícolas Familiares sobre tierras baldías
se puedan adjudicar conjuntamente a los cónyuges o compañeros
permanentes, siempre que hayan cumplido diez y seis (16) años de
edad, sean jefes de familia, compartan entre sí las responsabilidades
sobre sus hijos menores, o con sus parientes hasta el segundo grado
de consanguinidad si velaren por ellos.
Ahora bien el consultante pregunta sobre cuál es la edad mínima
por parte de un solicitante para iniciar la ocupación y explotación de
un predio, mas no para su adjudicación.
Al respecto el legislador no mencionó una edad específica para
que una persona ocupe bienes baldíos, contrario para su adjudicación.
Lo anterior se interpreta de la voluntad del legislador dado que frente a
la ocupación de baldíos no existe la calidad de poseedores, por ende no
son sujetos de ningún derecho como tal frente al inmueble que ocupan,
sino que tienen una mera expectativa. A lo cual la corte ha manifestado: “Ahora, que frente a la adjudicación por parte del Estado, el adjudicatario sólo tiene una expectativa, se explica porque mientras el ocupante
del terreno baldío no cumpla con la totalidad de los requisitos estatuídos
por el legislador, a los cuales se hizo referencia anteriormente, no ha
adquirido ningún derecho a la adjudicación y, en consecuencia, sólo
tiene una mera expectativa de derecho, es decir, una esperanza de
que al reunir tales exigencias será beneficiario de la adjudicación. La
Constitución Nacional, como tantas veces lo ha reiterado esta Corporación, únicamente protege los derechos adquiridos más no las simples
expectativas de derecho. (Art. 58 C.N.)” (Negrillas fuera de texto).[iii]
Por lo anterior, cualquier persona sin importar su edad puede
ocupar un bien baldío, sin embargo, en el evento de pretender su
adjudicación mediante título traslaticio por parte de este Instituto, deberá
cumplir con una serie de Exigencia y calidades, como su ocupación mínima
de cinco (5) años, haber cumplidos diez y seis (16) años de edad, entre
otras. (Ver titulación de baldíos www.incoder.gov.co) [iv]
Del anterior escenario le surge una nueva inquietud al consultante
y pregunta si es necesario el cumplimiento de todos los requisitos
señalados en el artículo 69 de la ley 160 de 1994, específicamente con
lo relacionada a los 5 años de ocupación del predio. 139
incoder
Pues bien la norma es clara en cuanto a los requisitos y calidades
para obtener mediante título traslaticio de dominio bienes baldíos
ocupados previamente, sin embargo no contempló ningún tipo de
excepción a favor de menores, ni ninguna otra persona por algún tipo
de condición especial.
Por lo anterior se concluye que la exigencia de ocupación y explotación
del predio mínima de 5 años, es obligatoria para quienes teniendo un
mínimo de diez y seis (16) años de edad pretendan su adjudicación.
En virtud de que la consulta surge por algunos recursos de
reposición interpuestos por parte de la Procuradora 15 Judicial
Agraria y Ambiental de Nariño y Putumayo, contra algunos actos
administrativos con los cuales se archivaron algunos procedimientos de
adjudicación, esta oficina jurídica se comunicó en dos oportunidades
con dicha territorial durante los días 17 y 18 para obtener mayor
información al respecto, sin que se obtuviera respuesta positiva por
los funcionarios de esta Territorial. Precisadas las anteriores consideraciones la oficina jurídica se
permite emitir las siguientes:
CONCLUSIONES
• La edad mínima para que un solicitante aspire la adjudicación
de un baldío se encuentra definida en el artículo 70 de la ley 160
de 1994. Esto es, haber cumplido diez y seis (16) años de edad,
sean jefes de familia, compartan entre si las responsabilidades
sobre sus hijos menores, o con sus parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad si velaren por ellos.
• Es necesario cumplir con todos los requisitos señalados en el
artículo 69 de la ley 160 de 1994 y Decreto 2664 de 1994 cuando
se pretende la adjudicación de un bien baldío, específicamente
lo relacionado con mínimo 5 años de ocupación y explotación
productiva del predio, conforme lo señala la Ley. Atentamente,
Jorge Dilson Murcia Olaya
JDMO/Dalopez
[i] [ii] [iii] [iv] 140
Sentencia No. C-595/95
Ley 160 de 1994 Artículo 65. Baldíos Nacionales.
Sentencia No. C-595/95
http://www.incoder.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=869&conID=292
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
MEMORANDO
INCODER
28/03/2014
Al Contestar cita este No.:
Origen: 08:12:00 a.m.
20143112782
Coordinación Representación Judicial
Destino: Subgerenncia de Gestión y Desarrollo Productivo
Anexos:
Fol: 0
PARA: Camilo Augusto Agudelo Perdomo / Subgerencia de Gestión y
Desarrollo Productivo
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: Concepto Jurídico IPDR 20143107098
Conforme a lo establecido en el Decreto 3759 de 2009, Articulo
10 Numeral 1, en lo referente a asesorar al Consejo Directivo, a la
Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación
de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de
carácter jurídico, tanto internas como externas y en observancia a sus
requerimientos de consulta, me permito señalar lo siguiente;
ANTECEDENTES.
1. El día 4 de Marzo de 2014, la Subgerencia de Gestión y
Desarrollo Productivo, allega a este despacho, memorando interno
No 20143107098, por el cual solicita a la Oficina Asesora Jurídica,
conceptuar sobre lo siguiente:
• ¿Es necesario establecer un procedimiento tal que permita
soportar que existe un concepto de igualdad al momento
de convocar a los potenciales beneficiarios de un predio o
zona focalizada?
• ¿Se puede hacer por medio escrito con los habitantes del
predio, o radial especificando el predio o zona focalizada?
• En los casos en que los beneficiarios presenten en el
certificado de libertad y tradición medida cautelar por zona
de riesgo inminente de Desplazamiento ¿en este hecho hace
que el beneficiario no pueda seguir el proceso del IPDR?
• ¿Qué gestión o documentos se debe realizar para que pueda
ser habilitado para seguir en el proceso según el caso?
141
incoder
• Los beneficiarios que tienen hipotecado el predio y tienen
una certificación del buen manejo del crédito ¿Pueden
seguir en el proceso de IDRP?
• Una persona que se presenta para aspirar a ser beneficiaria
de IPDR, en la documentación sustenta una escritura pública,
donde se constata que tienen esa propiedad producto de
una compra a un beneficiario directo del Incoder
• ¿Puede esa persona ser beneficiaria del proyecto IPDR?
• Un representante legal de una asociación se encuentra en
proceso de ser beneficiario de IPDR y además fue elegido
para ser representante de la comunidad para la apertura y
manejo de la cuenta bancaria, se postuló como candidato
al Senado, para las próximas elecciones. ¿Pude seguir el
proceso IPDR paralelamente con su actividad política?
• Los beneficiarios en situación de desplazamiento que
superen los puntajes establecidos en el SISBEN, ¿la situación
de desplazamiento le permite seguir en el proceso a pesar
del puntaje que lo excluye?
• En el caso en que parte del predio esté en zona de reserva
forestal, la actividad productiva se encuentra fuera de esta:
¿Quién expide los certificados validando ese uso del suelo?
• En los casos en que hay una medida cautelar de prohibición
de enajenación de cierto plazo y la persona vende antes de
cumplirse el plazo estipulado, ¿puede el último propietario
aspirar a ser beneficiario de IPDR?
• Teniendo en cuenta la posibilidad de tener aspirantes a
la cofinanciación de IPDR personas que han adquirido
sus predios por compra directa, no sería recomendable
realizar un proceso de cruce de base de datos con la unidad
de restitución de tierras para evitar hacia futuro que se
presenten casos de personas que han adquirido sus predios
a través del despojo?
• ¿Cómo se hace en los casos donde en un proyecto hay
población campesina y desplazada para la aplicación de
la cofinanciación al momento de hacer la inversión, si es
diferencial, en el entendido que el monto de la misma es
diferente.
142
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
ANÁLISIS LEGAL
En cumplimiento del deber funcional de la Oficina Asesora
Jurídica, nos corresponde conceptuar sobre los interrogantes
formulados por la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo,
mediante memorando interno 20143107098, de la siguiente manera:
1. Necesidad de establecer un procedimiento que permita
soportar la existencia un concepto de igualdad al momento de
convocar a los potenciales beneficiarios de un predio o zona focalizada.
En consideración al elemento referido, nos permitimos señalar
que la igualdad en todas las actuaciones del Estado, reviste tan
colosal envergadura, que el sentido mismo de la Constitución Política
Colombiana, se despliega en torno asegurar a los asociado entre
otros derechos la igualdad, dentro de un marco jurídico, democrático
y participativo que garantice un orden político, económico, social
justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad[1].
Esencia que es robustecida al elevarse a rango de Principio y Derecho
Fundamental de los colombianos, pues instituye que todas las personas
son iguales ante la ley, por tanto, recibirán la misma protección y trato
de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades
y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica[2].
En ese orden de ideas, el Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural, no puede ser ajeno al mandato Constitucional, de ahí que desde
su funcionalidad de administrar los destinos del desarrollo rural en
Colombia, deberá trazar caminos en todos sus procesos misionales,
a efectos de promoverá las condiciones para que la igualdad sea real
y efectiva, de tal forma que permita hacer iguales a los desiguales en
un escenario de justicia social.
2. Se puede convocar por medio escrito o radial a los habitantes
especificando el predio o zona focalizada.
La Carta Política, establece la publicidad como principio rector
de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo
preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración, poner en
conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos emanados
por ellas, con el propósito no sólo de que los asociados se enteren de
su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos
a través de los correspondientes recursos y acciones.
143
incoder
Por su parte, el artículo 3, numeral 9 de la ley 1437 de 2011,
tipifica que en virtud del principio de publicidad, las autoridades
darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática
y permanente, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las
comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley,
incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera
masiva tal información.
Presupuesto que es reiterado en la jurisprudencia colombiana,
en el sentido que determina que la publicidad de los actos
emanados de la administración, pretende dar a conocer, a través
de publicaciones, comunicaciones o notificaciones, las actuaciones
judiciales y administrativas a toda la comunidad, como garantía de
transparencia y participación ciudadana.
De igual manera, la Corte Constitucional en Sentencia C-957
de 1999, definió que El Estado de derecho se funda, entre otros
principios, en el de la publicidad, el cual supone el dar conocimiento
de los actos de los órganos y autoridades estatales a los asociados.
Circunstancia que implica desplegar una actividad efectiva para
alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y seguridad jurídicas
exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la existencia y
vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades
estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos
adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto
básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos
creados con tal fin.
La ley 1437 de 2011, Artículo 65, tipifico que las entidades de
la administración central y descentralizada de los entes territoriales
que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar
esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes,
la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica
o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.
En ese orden de ideas, se observa que el principio de
publicidad se sintetiza el en derecho que tiene los asociados a
conocer las actuaciones de las autoridades públicas, en virtud de
ello, la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, podrá elegir
objetivamente entre los medios de publicitación expuestos, de tal
manera que permita el reconocimiento del derecho de las personas
objeto de la convocatoria, y por tanto su vinculación.
144
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
3. En los casos en que los beneficiarios presenten en el
certificado de libertad y tradición medida cautelar por zona de riesgo
inminente de Desplazamiento ¿este hecho hace que el beneficiario
no pueda seguir el proceso del IPDR?
El Decreto 2007 de 2001 establece una serie de medidas
preventivas que buscan aminorar el impacto generado por la acción
de la violencia y consecuentemente los riesgos de pérdida de dominio
que recaen sobre los propietarios de predios rurales que tienen que
abandonar indefinidamente su inmueble por tal hecho., medidas que
deben desarrollarse en diferentes etapas a saber:
• El Comité Municipal, Distrital o Departamental de Atención
Integral a la Población desplazada por la Violencia, debe
declarar mediante un acto administrativo motivado, la
inminencia de riesgo de desplazamiento o de su ocurrencia
por causa de la violencia, en una zona determinada del
territorio de su jurisdicción, procediendo a identificar
a los propietarios, poseedores, tenedores y ocupantes,
ubicados dentro de la respectiva zona de desplazamiento,
estableciendo en lo posible, el periodo de vinculación de
cada uno de ellos con el respectivo inmueble.
• En virtud de lo anterior el Comité debe informar a la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente
a la zona declarada como de inminencia de Riesgo de
Desplazamiento o de Desplazamiento Forzado para que se
abstenga de inscribir actos de enajenación o transferencia
a cualquier título en los Folios de Matrícula que identifique
los bienes rurales pertenecientes a los propietarios que
el Comité relacione, mientras permanezca vigente la
declaratoria de riesgo inminente, salvo que se acredite el
cumplimiento previo de los requisitos especiales que se
establecen en el artículo 4 del decreto 2007 de 2001.
• Una vez el Comité establezca que cesaron los hechos que
originaron la declaratoria de zona de inminencia de Riesgo de
Desplazamiento o de Desplazamiento Forzado, lo consignará
en un acto administrativo motivado y oficiará a la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente para
que cancele la inscripción de la medida preventiva que
impide la libre enajenación, transferencia o titulación de
bienes rurales.
145
incoder
Por otra parte, la Superintendencia de Notariado y Registro,
mediante resolución No. 4043 adoptó nuevos códigos para los actos
o negocios jurídicos objeto de Inscripción en las Oficinas de Registro
de Instrumentos Públicos del País, en relación con los actos a registrar
establecidos en el decreto 2007 de 2001, los siguientes:
Limitaciones de dominio
0352 Declaratoria zona de riesgo inminente de desplazamiento.
0353 Declaratoria de desplazamiento forzado.
Medidas cautelares
0470 prevención registradores abstenerse de inscribir actos
de enajenación o transferencia a cualquier título de bienes rurales
decreto 2007 de 2001.
Cancelaciones
0838 levantamiento de impedimento a la libre enajenación
transferencia o titulación de bienes rurales, decreto 2007 de 2001.
0839 cancelación declaratoria zona de riesgo inminente de
desplazamiento.
0840 cancelación declaratoria zona de desplazamiento forzado.
El acuerdo 308 de 2013, en su artículo 9, determino las calidades
de los beneficiarios para acceder al programa de cofinanciación e
implementación de proyectos de desarrollo rural entre otras así:
b. Ser propietario de un predio rural sin limitaciones de
dominio jurídicas, administrativas o ambientales que impidan la ejecución del proceso productivo.
En ese orden de ideas, de los elementos tratados, se observa
que la medida de declaratoria de zona de riesgo inminente de
desplazamiento, es una limitación de dominio que pretende la
protección patrimonial, que el Estado en su rol paternalista, impulsa
para mitigar los impactos de la violencia sobre la población en riesgo
de desplazamiento, sin embargo para lo que le atañe a la oficina de
Gestión y Desarrollo Productivo del Incoder, la figura mencionada,
logra garantizar la propiedad de los asociados ante el inminente riesgo
de desplazamiento forzado, no obstante, para el desarrollo de los
programas que trata el acuerdo 308 de 2013, en nada garantiza que
los recursos destinados por el instituto en las zonas de su influencia,
146
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
consigan su fin de consolidar la política agropecuaria de desarrollo
rural, ante el eventual riesgo de abandono del factor productivo tierra
por parte de los posibles beneficiarios.
No obstante lo anterior, los programas del Instituto se podrán
desarrollar en la medida que El Comité Municipal, Distrital o
Departamental de Atención Integral a la Población Desplazada por
la Violencia, en sus facultades legales, oficie con motivación objetiva
a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente,
la cancelación de la inscripción de la medida preventiva, una vez
establezca el cese de los hechos que originaron la declaratoria de
zona de inminente Riesgo de Desplazamiento.
4. ¿Qué gestión o documentos se debe realizar para que pueda
ser habilitado para seguir en el proceso según el caso?
Como ya se anotó, la gestión a realizar es la que establece el
decreto El Decreto 2007 de 2001, es decir que el Comité determine
que cesaron los hechos que originaron la declaratoria de zona de
inminencia de Riesgo de Desplazamiento o de Desplazamiento
Forzado, para lo cual consignará en un acto administrativo motivado
y oficiará a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, a efectos
de cancelar la inscripción de la medida preventiva.
5. Los beneficiarios que tienen hipotecado el predio y tienen
una certificación del buen manejo del crédito ¿Pueden seguir en el
proceso de IDRP?.
Con relación a este interrogante, es pertinente indicar que
la hipoteca es concebida por muchos doctrinantes como una
garantía real, que, sin desposeer al propietario del bien gravado,
permite embargar el bien cuando el deudor esté en situación de
incumplimiento, obligándolo a vender con el objeto de satisfacer de
esta forma su crédito con el producto de la venta.
Normativamente, el artículo 2439 del Código Civil Colombiano,
tipifica que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la
persona que sea capaz de enajenarlos.
Por su parte, el artículo 2448 del mismo código, señalo que
el acreedor hipotecario tiene, para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre
la prenda.
147
incoder
El artículo 2452, indica que la hipoteca da al acreedor el derecho
de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a
cualquier título que la haya adquirido.
Por otra parte, el artículo 9 del Acuerdo 308, definió las calidades
de los beneficiarios para acceder al programa de cofinanciación e
implementación de proyectos de desarrollo rural, entre muchas
otras, ser propietario de un predio rural sin limitaciones de dominio
jurídicas, administrativas o ambientales que impidan la ejecución del
proceso productivo.
En efecto a lo anterior, podemos establecer que la certificación
de buen manejo de crédito, no reviste garantía real que pruebe el
cumplimiento de obligaciones adquiridas hacia el futuro por parte de
los sujetos de beneficio, toda vez que la misma opera como acto de
mera comunicación e información de comportamientos crediticios y no
como medio que permite el saneamiento de compromisos adquiridos
hacia futuro. Por consiguiente, la hipoteca para el caso estudiado, se
comporta como un gravamen que pone en peligro la ejecución del
proceso productivo financiado, ante un hipotético incumplimiento
del deudor. En consecuencia, estamos en todas sus formas ante una
limitación de dominio que trata el artículo 9 del referido acuerdo,
de ahí que el evento consultado es excluyente de calidades para ser
beneficiario de los programas de cofinanciación e implementación de
proyectos de desarrollo rural que adelanta el Instituto.
6. Una persona que se presenta para aspirar a ser beneficiaria
de IPDR, en la documentación sustenta una escritura pública, donde
constata que tienen esa propiedad producto de una compra a un
beneficiario directo del Incoder ¿Puede esa persona ser beneficiaria
del proyecto IPDR?
El artículo 10 del Acuerdo 308 de 2013, establece especificas
causales o prohibiciones para ser beneficiario de las cofinanciación,
entre las cuales no se encuentran contemplado el hecho de que
se deba excluir a una persona por el hecho de haber adquirido el
predio de un beneficiario directo del Instituto, razón por la cual, en
sede gubernativa, no es dable implementar nuevas prohibiciones,
sin embargo, conviene destacar que es necesario que estas personas
acrediten que dicha adquisición se efectuó cumpliendo los requisitos,
y en general, las disposiciones establecidas en la normativa agraria
para cada régimen específico, lo cual deberá ser verificado por la
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo.
148
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
7. Un representante legal de una asociación se encuentra en
proceso de ser beneficiario de IPDR y además fue elegido para ser
representante de la comunidad para la apertura y manejo de la cuenta
bancaria, se postuló como candidato al Senado, para las próximas
elecciones. ¿Pude seguir el proceso IPDR paralelamente con su
actividad política?
La aspiración a un cargo de elección popular, propiamente dicho,
no inhabilita para seguir el procesos consultado, sin embargo, no pasa lo
mismo cuando la intensión se materializa y se logra una credencial que
acredita la dignidad de congresista, pues una vez posesionado, configura
en todas sus formas la prohibición que trata el artículo 10 del acuerdo
308 de 2013, es decir, la calidad de servidor público que ostenta.
Lo mismo sucede con el representante legal de una asociación,
que mientras la asociación no se enmarque en las denominadas
entidades estatales o su administración implique manejo de recursos
públicos, su representación no reviste causal de exclusión del proceso
que adelanta la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo.
8. Los beneficiarios en situación de desplazamiento que superen
los puntajes establecidos en el SISBEN, ¿la situación de desplazamiento
le permite seguir en el proceso a pesar del puntaje que lo excluye?
En principio, el artículo 7 del acuerdo 308 de 2013, permite entender
el estado de desplazamiento como un elemento más de vulnerabilidad
que amerita total priorización de recursos por parte del Instituto, y no
como un componente adjunto a los beneficiarios inscritos en los niveles
1,2 y 3 del Sisben, no obstante, dicha lectura es esclarecida en el artículo
9 del referenciado Acuerdo, toda vez que determina como calidad de
los beneficiarios, independientemente de su condición, entre otras,
estar inscrito en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios
de Programas Sociales - SISBEN. En consecuencia, la condición de
desplazamiento con altos niveles en el Sistema de Identificación y
Clasificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales, es
excluyente de los beneficios otorgados por el acuerdo estudiado.
9. En el caso en que parte del predio esté en zona de reserva
forestal, la actividad productiva se encuentra fuera de esta: ¿Quién
expide los certificados validando ese uso del suelo?
Con relación a las áreas que comprende la zona de Reserva
Forestal Protectoras Nacionales y Regionales, el decreto 2372 de 2010
149
incoder
artículo 12, inciso segundo y tercero, señalo que le corresponde a las
Corporaciones Autónomas Regionales de acuerdo con los lineamientos
establecidos por el Ministerio de ambiente, la administración de las
Reservas Forestales que alberguen ecosistemas estratégicos en la
escala nacional y regional, razón por la cual las solicitudes al respecto
se deberán solicitar en dichas corporaciones.
En lo que tiene que ver con las certificaciones de uso de suelo,
la ley 338 de 1997 artículo 5, puntualizó que el ordenamiento del
territorio municipal y distrital encarna el conjunto de acciones políticoadministrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por
los municipios o distritos y áreas metropolitanas.
Acto seguido, el Artículo 12, estableció que la adopción de
políticas a largo plazo para la ocupación, aprovechamiento y manejo
del suelo y del conjunto de los recursos naturales, son componentes
propios del plan de ordenamiento territorial.
Por su parte, el artículo 24, instituyó que el alcalde Distrital o
Municipal, a través de las oficinas de planeación o de la dependencia
que haga sus veces, será responsable de coordinar la formulación
oportuna del proyecto del plan de Ordenamiento Territorial, y de
someterlo a consideración del Consejo de Gobierno.
En ese orden de ideas, decimos que en las entidades territoriales
(Municipios y Distritos), la Secretaria de Planeación o la dependencia
delegada para tal fin, es la entidad competente para llevar a cabo el
proceso que comprende las políticas de ordenamiento territorial en
esa jurisdicción, razón por la cual, es comprensible que las solicitudes
de certificación de uso del suelo, se deberá tramitar en la entidad
anunciada.
En resumidas cuentas, en los eventos que con ocasión a un
proyecto productivo concurra para su ejecución un predio con áreas
con restricciones ambientales y otras sin ellos, recomendamos, elevar
solicitud a las dos autoridades enseñadas, así pues, se determina
con certeza la condición del predio a intervenir, permitiendo de esta
manera, tomar la decisión que en derecho corresponda.
10. En los casos en que hay una medida cautelar de prohibición
de enajenación de cierto plazo y la persona vende antes de cumplirse
el plazo estipulado, ¿puede el último propietario aspirar a ser
beneficiario de IPDR?
150
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
El artículo 12 del Acuerdo 308 de 2013, dispuso que con el
propósito de verificar la condición jurídica de los diferentes predios
que concurran a los proyectos I.P.D.R, se deberá realizar un estudio
de títulos de predios y verificación de la pertinencia y validez de los
documentos entregados por los potenciales beneficiarios, esto con el
fin de identificar las limitaciones de dominio, que impidan la normal
ejecución del proyecto productivo.
En ese sentido, es posible concluir que la disposición normativa
está dirigida a que se verifique jurídicamente los predios, ello con el
propósito de determinar que no poseen restricciones o “vicio” que
impidan el normal ejercicio del proyecto productivo, razón por la
cual, si la adquisición del predio se efectuó vulnerando disposiciones
legales o contractuales, estos podrían versen reñidos extrajudicial
y judicialmente, cuyo resultado podrían afectar negativamente la
ejecución de los proyectos a implementar en los predios.
Así las cosas, se reitera lo manifestado en el punto 6, en cuanto
los participantes del programa Institucional deberá acreditar la
adquisición legal de los predios y, correlativamente, el Instituto a través
de la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, le corresponde
verificar jurídicamente los predios y/o el derecho de dominio que los
participantes de programa I.P.D.R, ostentan sobre ellos, en el sentido
determinar que estén consolidados de tal manera que garanticen la
normal ejecución del proyecto productivo y especialmente, que en
dichas tradiciones se haya respectado la normatividad agraria, según
el régimen particular que aplique, si fuere el caso.
11. Teniendo en cuenta la posibilidad de tener aspirantes a la
cofinanciación de IPDR personas que han adquirido sus predios por
compra directa, no sería recomendable realizar un proceso de cruce
de base de datos con la unidad de restitución de tierras para evitar
hacia futuro que se presenten casos de personas que han adquirido
sus predios a través del despojo?
Desde luego que sí es recomendable, toda vez que el despliegue
del aparato Estatal deberá en todas sus formas, enmarcarse en
un escenario de legalidad absoluta, de ahí que el Instituto tiene la
obligación de cerciorarse de que a través de su actividad de desarrollo
rural, no se esté patrocinando actos delincuenciales o agresores del
ordenamiento jurídico nacional.[5]
151
incoder
12. ¿cómo se hace en los casos donde un proyecto tiene
población campesina y desplazada para la aplicación de la
cofinanciación al momento de hacer la inversión, si es diferencial, en
el entendido que el monto de la misma es diferente?
Revisado el Acuerdo 308 de 2013, no se observa que dicha
norma prevea la circunstancia anotada, sin embargo, en el artículo
7° del mismo Acuerdo se establecen ciertos montos máximos (no
mínimos), según el grupo poblacional a atender.
Por su parte, podría entenderse que cuando se agrupan
determinadas personas para participar en este tipo de programas
bajo un solo proyecto, lo hacen en conjunto bajo unas calidades o
características homogéneas, tal como ocurre en los programas de
Subsidio Integral de Tierras, donde todos los integrantes del grupo
que conforma una propuesta lo hacen bajo una misma calidad, valga
recordar, Desplazados o Campesinos, ante lo cual el Instituto verifica
sus condiciones bajo el racero de la condición bajo la cual se ellos
mismos se presentan grupalmente.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que explícitamente
el Acuerdo 308 no previo está circunstancia, consideramos pertinente
aplicar de manera analógica el criterio del programa SIT, garantizando
en todo caso los derechos de todos los participantes, es decir, que sin
descartar o rechazar a los participante, por el solo hecho de no tener
la misma calidad, sugerimos continuar el proceso de adjudicación
de la cofinanciación, aplicando el racero porcentual mínimo de
adjudicación del subsidio, en relación con el participante que según
su característica o condición personal, este en el menor rango de
la tabla establecida en el artículo 7° del Acuerdo 308 de 2013,
garantizando de esta forma que el Instituto no adjudique subsidios
sin el lleno de los requisitos, pero a su vez, garantizando el apoyo
a la población vulnerable, cuando a ello haya lugar, que aunque no
comprenda el máximo permitido por la norma, constituye un aporte
Estatal importante que está permitido, pues se reitera, la tabla del
artículo 7° prevé un máximo y no un mínimo.
CONCLUSION
En mérito de lo expuesto, la Oficina Asesora Jurídica, concluye
y recomienda que las consultas planteadas deberán desarrollarse con
observancia a lo siguiente:
152
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
1. Es indispensable crear y configurar el procedimiento que de atención
al principio y Derecho Constitucional de igualdad.
2. La Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, deberá
objetivamente escoger el medio más idóneo entre comunicaciones,
notificaciones y publicaciones, que permita idóneamente publicitar
el proceso a desarrollar.
3. No es posible ser objeto de beneficios, cuando los predios se
encuentren gravados con medida cautelar por zona de riesgo
inminente de desplazamiento, sin embargo como se anotó, se podrá
por parte de los interesados gestionar las acciones pertinentes, a fin
de que se levantes las medidas anunciadas.
4.
Se deberá solicitar al Comité Municipal, Distrital o Departamental
de Atención Integral a la Población desplazada por la Violencia,
se estudie la situación actual de la zona donde se ubica el predio,
a efectos de que este determine mediante acto administrativo
motivado, el cese los hechos que originaron la declaratoria de zona
de inminencia de Riesgo de Desplazamiento o de Desplazamiento
Forzado, para lo cual oficiará a la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos correspondiente, con el propósito de que cancele la
inscripción de la medida preventiva.
5. En razón a lo expuesto, no podrá ser objeto de beneficio, los
propietarios de bienes que se encuentren gravados con hipoteca.
6. Conforme a lo establecido en el Acuerdo 308 de 2013, no se contempla
la exclusión de los procesos productivos a personas que hayan
adquirido legalmente un predio de beneficiarios directos del Instituto.
7. Es posible, en la medida que la representación de la asociación, no
revista carácter de entidad Pública o maneje o administración de
recursos públicos. Lo mismo sucede con el candidato al Senado de la
Republica, en donde la mera aspiración al cargo de elección popular
mencionado, no es causal para ser excluido del proceso a desarrollar,
salvo que esa intención sea materializada con el otorgamiento de
credencial que acredite tal investidura.
8. En virtud de lo expuesto, el exceder los niveles establecidos en el
Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios
de Programas Sociales, es excluyente del proceso a desarrollar.
9. Con fundamento en la parte motiva del presente concepto, se
recomienda acudir a las dos instancias, a efecto de determinar con
certeza la condición del predio.
153
incoder
10. La Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, deberá verificar
que jurídicamente los predios no ostenten limitaciones de dominio
que pongan en riesgo el normal desarrollo de los proyectos a
implementar.
11. Es recomendable, realizar las actuaciones necesarias, a efectos de
garantizar la legalidad del proceso a desarrollar por el Instituto.
12. El Registro Único de Víctimas, identifica con claridad la población
desplazada que concurre a un determinado proyecto, de tal manera
que los recursos destinando a los diferentes se encuadren dentro de
los montos máximos a cofinanciar.
Atentamente,
Jorge Dilson Murcia Olaya
JDMO/Dcaballero
[1]
[2]
[3]
[4]
[5]
Constitución Política Colombiana, preámbulo.
Constitución Política Colombiana, art 13.
Decreto 3759 de 2009, art 18.
Ley 80 de 1993, articulo 2 Numeral 1 inciso a y b, Numeral 2 inciso a y b, numeral 3.
Constitución política Colombiana, artículo 4 inciso 2, articulo 6.
MEMORANDO
INCODER
27/03/2014
Al Contestar cita este No.:
05:07:00 p.m.
20143112732
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Director Territorial Huila
Anexos:
Fol: 0
PARA: Arnulfo Polanco Ramírez / Director Territorial Huila
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No 20143110566
ANTECEDENTES
En atención al memorando de la referencia de fecha 14 de
marzo de 2014, mediante el cual la Dirección Territorial Huila solicita
concepto frente a:
154
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
“Solicitamos nos señalen si debemos continuar emitiendo Resoluciones de Disolución con la mera presunción de buena fe de
los socios y con la poca información que aportan con la solicitud
de disolución?, o que paso debemos continuar si no contamos
con los mencionados documentos que demuestren la legalidad
de estas EC?”
Hace alusión el consultante a las denominadas Empresas
Comunitarias que se encuentran en trámite de disolución y liquidación
del Departamento del Huila, y sobre las cuales no reposa documentos o
archivos físicos, como actas de constitución, estatutos reglamentos etc.
De conformidad con lo anterior me permito dar respuesta a su
interrogante previo al siguiente:
ANÁLISIS LEGAL
Frente al tema objeto de consulta es menester referir que el
Decreto 561 del 16 de marzo de 1989, expidió el régimen jurídico de las
Empresas Comunitarias, estableciendo los lineamientos de este tipo
de empresas, su conformación, régimen, fiscalización disolución etc.
Ahora bien la norma exige que para la constitución de este tipo
de Empresas, se lleven a cabo una serie de procesos y documentos,
como requisitos para su constitución y prueba.[i] Es decir que la
existencia de dichas agrupaciones debe ser demostrada mediante
una serie de documentos privados y públicos.
Por lo anterior la norma exige la existencia de un documento
privado para su conformación, el acta de asamblea de constitución
y los respectivos estatutos de esta. De igual forma se estableció
que la personería jurídica de las Empresas Comunitarias la otorgará
el Ministerio de Agricultura, y estableció a cargo de esta cartera
ministerial la responsabilidad de certificar su existencia.
Dentro de los requisitos que toda Empresa Comunitaria
legalmente constituida surtió para el reconocimiento de su personería,
obró la solicitud al referido ministerio, y allí se adjuntaron los siguientes
documentos:
“1. Acta de la asamblea general de constitución, en la cual conste
la aprobación de los estatutos y de los aportes.
2. Relación de socios debidamente identificados, sus firmas y
domicilio.
3. Contrato social o estatutos de la empresa.
155
incoder
4. Avalúo de los aportes en especie, hecho unánimemente por
los socios en la asamblea de constitución.
5. Determinación técnica del número de socios que deben integrar la empresa comunitaria, cuando se constituya con fines de
explotación de predios del Fondo Nacional Agrario.
6. Concepto de La respectiva Regional del INCORA, sobre
la viabilidad legal de la constitución de la empresa comunitaria.”[ii]
Ahora bien lo manifestado por el consultante es acertado en el
sentido de que para llevar a cabo tal disolución y liquidación deben
obrar los documentos anexos que sustenten la solicitud. Prueba de
esto es que el legislador estableció un capitulo especialmente para
probar jurídicamente la existencia de las denominadas Empresas
Comunitarias, y no tendría soporte legal realizar la liquidación de
estas sin la prueba de su existencia o como lo enuncia el consultante
con la mera presunción de buena fe de los socios, toda vez que
la legislación estableció la forma de probar la existencia de estas
Empresas Comunitarias de manera específica.
Dentro de las obligaciones del Instituto se encuentra la
Fiscalización de las empresas comunitarias, con el fin de asegurar
su constitución y financiamiento, y estas se ajusten al ordenamiento
jurídico y dentro de tales funciones de fiscalización se encuentran:
“1. Practicar por conducto de sus funcionarios, visitas de inspección a la empresa, a sus libros y documentos.
2. Proponer a la asamblea general de la empresa, la adopción
de las medidas necesarias para corregir las deficiencias o irregularidades que se observen.
3. Solicitar la convocatoria de la asamblea general extraordinaria,
cuando por circunstancias especiales se haga necesario.
4. Revisar y solicitar la corrección de la documentación requerida
para la constitución de la empresa.
5. Evaluar periódicamente el desarrollo de las empresas comunitarias en los aspectos jurídicos, administrativos, contables y económico sociales, tales como: límites de6. Llevar el registro de los
libros principales de contabilidad de las empresas comunitarias.
7. Llevar control sobre vigencia de la personería jurídica y funcionamiento de las empresas.”
156
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
Por lo anterior, no se encuentra ajustado al ordenamiento
jurídico, adelantar el trámite de disolución y liquidación de las
Empresas Comunitarias con meras presunciones de buena fé, cuando
es responsabilidad legal del Instituto adelantar su fiscalización. Y
puntualmente las Direcciones Territoriales realizar seguimiento y
evaluación al cumplimiento de los planes, programas y proyectos
adelantados en su jurisdicción. [i]
El parágrafo del artículo 41 de la mencionada normatividad
establece que:
“La comprobación de las causales previstas en los numerales
1,2,4,6 y 7 de este artículo, corresponde al Instituto Colombiano
de la Reforma Agraria y dará lugar a la declaratoria de disolución
y liquidación de la empresa comunitaria.”
Para la comprobación de las causales que tiene a su cargo
el Instituto, la Dirección Territorial debe contar con los elementos
materiales probatorios que le permitan llegar al convencimiento de
tales hechos.
Para estos efectos recomendamos acudir a los medios
probatorios establecidos por el legislador en el artículo 175 CPC, que
a su tenor dispone: “Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el
testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial,
los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean
útiles para la formación del convencimiento del juez.”
De los artículos 42, 43 y 44 se establece claramente que la
disolución de las empresas comunitarias está a cargo de la Asamblea
General. Y como consecuencia de la declaración de su disolución
se procederá a la designación de su liquidador. Por lo anterior no
entiende esta oficina jurídica lo manifestado por el consultante en el
sentido de que:
“...documentos que no reposan en el archivo de la DT, ni son alle-
gados por el Liquidador al momento de solicitar la disolución a
la Dirección Territorial...”
No se entiende como hay un liquidador asignado de las
empresas comunitarias si previamente no se ha declarado la disolución
de las mismas.
157
incoder
CONCLUSIONES
Frente a la pregunta en concreto de la Dirección Territorial si
debe continuar emitiendo Resoluciones de Disolución, esta Oficina
Asesora Jurídica manifiesta lo siguiente:
1. De conformidad con lo establecido en el Decreto 561
de 1989, en el marco de la disolución de las Empresas
Comunitarias solo es dable al Instituto, comprobar si se
incurrió o no en las causales 1,2,4,6 y 7 establecidas en el
artículo 41 del mismo Decreto.
2. Para la comprobación de las mencionadas causales,
se debe establecer en primer lugar la existencia de la
Empresa Comunitaria, lo cual se deduce de la información
suministrada por la misma, u oficiando al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, para que aporte dicha
información o certificación.
3. Corresponde a la Dirección Territorial, de oficio o a solicitud
de parte, agotar todos los recursos probatorios que tenga a
su alcance y con fundamento en ellos pronunciarse.
4. Corresponde al Instituto, a través de las Direcciones
Territoriales ejercer las funciones de fiscalización de las
Empresas Comunitarias y si no cumplen con los requisitos
establecidos en la norma, se deberá aplicar lo establecido
en el artículo 52 y siguientes del Decreto 561 que a su tenor
literal dispone:
“ARTÍCULO 52.Cuando el INCORA compruebe la violación
de las normas que rigen el funcionamiento de la empresa
comunitaria o la comisión u omisión de actos en tal forma
que se atente contra los intereses de la misma, de sus socios
o los de terceros, solicitará la convocatoria a la asamblea
general de socios para informar de las anomalías y dará un
plazo de 90 días para que se corrijan. Si esta corrección no se
hace en el tiempo determinado podrá imponer en su orden
las siguientes sanciones:
1. Amonestación escrita.
2. Conminación por escrito a la empresa.
158
Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina
3. Solicitud al Ministerio de Agricultura, de la suspensión
de la personería jurídica hasta por un término de seis
(6) meses.
4. De persistir la situación, solicitud al Ministerio de Agricultura de la cancelación de la personería jurídica.”
Atentamente,
Jorge Dilson Murcia Olaya
JDMO/Dalopez
[i] Capítulo II Decreto 561 de 1989
[ii] Parágrafo 2. Artículo 7 Decreto 561 de 1989 y Artículo 104 ley 160 de 1994
[iii] Numeral 18 artículo 32 Decreto 3759 de 2009.
159
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