UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES EL IMPACTO JURÍDICO Y SUS CONSECUENCIAS EN LA PATERNIDAD, MATERNIDAD Y FILIACIÓN DEBIDO A LA FALTA DE REGULACIÓN DE LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL EN EL DERECHO GUATEMALTECO LINDA ROXANA RECINOS REYES GUATEMALA, JULIO DE 2011 UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES EL IMPACTO JURÍDICO Y SUS CONSECUENCIAS EN LA PATERNIDAD, MATERNIDAD Y FILIACIÓN DEBIDO A LA FALTA DE REGULACIÓN DE LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL EN EL DERECHO GUATEMALTECO TESIS Presentada a la Honorable Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala Por LINDA ROXANA RECINOS REYES Previo a conferírsele el grado académico de LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES y los títulos profesionales de ABOGADA Y NOTARIA Guatemala, julio de 2011 HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA DECANO: VOCAL I: VOCAL II: VOCAL III: VOCAL IV: VOCAL V: SECRETARIO: Lic. Bonerge Amilcar Mejía Orellana Lic. César Landelino Franco López Lic. Mario Ismael Aguilar Elizardi Lic. Luis Fernando López Díaz Br. Mario Estuardo León Alegría Br. Pablo José Calderón Gálvez Lic. Avidán Ortiz Orellana TRIBUNAL QUE PRACTICÓ EL EXAMEN TÉCNICO PROFESIONAL Primera Fase: Presidente: Rodolfo Giovanni Celis López Vocal: Byron Oswaldo de la Cruz López Secretario: Mario René Monzón Vásquez Segunda Fase: Presidenta: Aura Marina Chang Contreras Vocal: Norma González Dubón Secretario: Juan Ramiro Toledo Álvarez RAZÓN: “Únicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido de la tesis” (Artículo 43 del Normativo para la Elaboración de Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales y del Examen General Público). DEDICATORIA A DIOS: Por darme la oportunidad de vivir, la salud y sabiduría, así como conocer su grandísimo amor y poder estar presente en estos momentos logrando alcanzar mi meta. A MIS PADRES: Héctor Orlando Recinos Villeda (Q.E.P.D) y Rosalía de Jesús Reyes Corado, por darme la vida y estudios, por ser quienes me guiaron e impulsaron para alcanzar mi meta, en especial a mi padre por darme todo su amor y apoyo, así como, su ejemplo de intachable honradez y sacrificio hacia los demás a quien le estaré eternamente agradecida, que este éxito sea un triunfo para ellos. A MIS HIJOS: Héctor André, Victoria Alejandra y Sofía Valentina Hernández Recinos, con mi absoluto amor y total devoción, por ser en mi vida una bendición del divino creador, y constituirse en fuente de inspiración para todos mis proyectos. A MIS HERMANOS: Denis Esteban Valente Reyes, Ingrid Geovana Recinos Reyes, Hada Orlandina Recinos Reyes y Julio Alfredo Castillo Reyes; gracias por estar siempre a mi lado y mas aún en los regaños de aquellas travesuras. MI ESPOSO: David Arnoldo Hernández Rodas Por todo su apoyo y comprensión en este largo camino. A MIS AMIGOS: Filomena, Marcela Lam, Gustavo Flores, Marco Antonio Mayen, Luis Alberto Bran, Marvin (latin lover), Luis Fernando Zapata, Nery Arias, Josué Daniel Reynoso, Roxana Pérez Archila, A.E., Zilgien Cheu, Danil Monzón, Glendi Catalán, Ernesto Calderón y Cristian Martínez a todos a todos aquellos que no alcanzo a nombrar, porque de cada uno de ustedes aprendí mucho y pude crecer como persona. Gracias por sus muestras de apoyo y cariño. A: Los profesionales del Derecho, Carlos Enrique Roman, Carlos Robles, Jorge Luis Caal, Hofman Romeo Castillo, Edgar Martínez, Gonzalo Girón y Paolo Similox. Gracias por compartir sus conocimientos y brindarme su apoyo. A: La única en el mundo, honorable, prestigiosa, gloriosa y tricentenaria Universidad de San Carlos de Guatemala, en especial a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. En agradecimiento por mi formación académica y conciencia social. A MI PATRIA: Guatemala el país de la eterna primavera. ÍNDICE Pág. Introducción.................................................................................................... i CAPÍTULO I 1. Reproducción humana.................................................................................. 1 1.1. La fecundación......................................................................................... 2 1.2. La infertilidad............................................................................................ 6 1.3. Clases de infertilidad................................................................................ 15 1.4. Antecedentes históricos de la infertilidad................................................. 16 CAPÍTULO II 2. Técnicas de reproducción asistida practicadas en la ciudad de Guatemala.................................................................................................... 21 2.1.Quiénes son candidatos a las técnicas de reproducción asistida.......... 23 2.2.Donadores................................................................................................ 24 2.3.Requisitos para ser donador ................................................................... 26 CAPÍTULO III 3. La familia, paternidad, maternidad y filiación en le legislación guatemalteca............................................................................................... 31 Pág. 3.1.La familia................................................................................................ 34 3.2.Concepto constitucional de familia......................................................... 45 3.3.Paternida, maternidad y filiación............................................................ 46 3.3.1.Como concibe la legislación guatemalteca la paternidad............. 47 3.3.2.Como concibe la legislación guatemalteca la maternidad............ 49 3.3.3.La paternidad y maternidad del donador para la técnica de reproducción asistida................................................................................ 49 3.4.Filiación................................................................................................... 51 CAPÍTULO IV 4. Análisis de las consecuencias de la falta de certeza jurídica para las partes involucradas en los métodos de reproducción asistida....... 57 4.1.En materia de paternidad........................................................................ 58 4.2.En materia de maternidad....................................................................... 63 4.3.En materia de filiación extramatrimonial................................................. 65 4.4.En materia de inseminación post mortem............................................... 66 4.5.Ejemplo de proyecto de iniciativa de ley sobre técnicas de reproducción asistida....................................................................................................... 67 CONCLUSIONES............................................................................................... 81 RECOMENDACIONES..................................................................................... 83 BIBLIOGRAFIA................................................................................................. 85 INTRODUCCIÓN La presente investigación se funda en demostrar que la legislación guatemalteca esta rezagada respecto a progresos científicos, en los cuales la sociedad tiene mucha interacción y como consecuencia de ello se generan intereses entre los individuos los cuales no se encuentra regulados en la legislación guatemalteca, por lo tanto causan inseguridad jurídica y poca credibilidad en los procedimientos, provocando con ello que el derecho guatemalteco no se adapte a su realidad social. Los modernos avances científicos como tecnológicos en el campo de la biomédica y biotecnología han posibilitado la utilización de técnicas de reproducción alternativas a la esterilidad de la pareja humana, generalmente conocidas como técnicas de reproducción asistida, en la cual la investigación científica y tecnológica debe continuar su expansión y progreso, por lo que no debe ser limitada, si no es en base a criterios fundados y razonables que eviten el choque con los derechos humanos y con la dignidad de los individuos, sus intereses patrimoniales y las sociedades que constituyen. Si bien es cierto que en Guatemala no se han presentado casos en relación con las reproducción asistida, es una realidad que los índices de infertilidad aumentan cada día los avances tecnológicos crecen a un ritmo acelerado por lo cual la población esta acudiendo cada vez más a este tipo de métodos, lo cual en un futuro creara conflictos jurídicos, debido que no tiene regulación en el sistema legal guatemalteco. (i) Por lo que la solución para evitar esta controversia jurídica entre el donador y el receptor del material genético, respecto a la reclamación de derechos de paternidad, maternidad y filiación, es crear una regulación al respecto. El contenido de la presente investigación está elaborado conforme el método analítico, inductivo, científico, documental y con las técnicas de investigación, documentales, legales e investigación de campo. La información recopilada está dividida en cuatro capítulos los cuales se describen de la siguiente forma: Capítulo I, todo lo concerniente marco científico; capítulo II, se aborda el tema de las técnicas de reproducción asistida practicadas en la ciudad de Guatemala; capítulo III. Se estipula el marco jurídico que regula la problemática actualmente en Guatemala; capítulo IV, se consigna un análisis de las consecuencias debido a la falta de certeza jurídica para las partes involucradas en los métodos de reproducción asistida. (ii) CAPÍTULO I 1. La reproducción humana La habilidad para reproducirse es una de las características unificadoras de los seres vivos, la reproducción sexual da origen de descendientes genéticamente diferentes de sus padres. La reproducción humana es el proceso mediante el cual se generan seres vivos de esta manera aseguramos el mantenimiento de la vida, los nuevos individuos se originan a partir de las células sexuales teniendo de esta forma la continuidad de la especie, a través de este proceso se trasmiten los caracteres de los hombres de una generación a otra. Un aspecto importante sobre este tema, es que el desarrollo del nuevo individuo es de tipo vivíparo, lo que quiere decir que las primeras faces de esa etapa se realizan en el interior de los órganos especializados en la madre. En relación al tema, haremos algunas alusiones de forma científica a manera de transmitir un conocimiento mas amplio del tema: “La reproducción es un proceso biológico que permite la creación de nuevos organismos, siendo una característica común de todas las formas de vida conocidas. Esta contiene dos modalidades básicas que reciben los nombres de asexual o vegetativa y de sexual o generativa. Esta clase de reproducción se da entre dos individuos de distinto sexo (hombre y mujer). La reproducción humana emplea la fecundación interna y su éxito depende de la acción coordinada de las hormonas, el sistema nervioso y el sistema reproductivo. Las gónadas son los órganos sexuales que producen los gametos (ovocito y espermio). 1 Las gónadas masculinas son los testículos, que producen espermatozoides y hormonas sexuales masculinas. Las gónadas femeninas son los ovarios, producen óvulos y hormonas sexuales femeninas. El hombre presenta sexo separado, por lo tanto es dioico. Además es un mamífero, vivíparo, y presenta reproducción interna. Después, de la fecundación del huevo u óvulo, llamado en ese momento cigoto se presenta una serie de divisiones mitóticas, en el llamado desarrollo embrionario, culminando con la formación del embrión, este exhibe tres germinales llamadas ectodermo, endodermo y mesodermo de las cuales se originarán los distintos órganos del cuerpo.”1 Se puede concluir que la reproducción humana es una de las funciones más importantes, pues por medio de ella se brinda vida a un nuevo ser y con esto se asegura la continuidad y preservación la especie. Así también la reproducción humana ofrece el beneficio de producir variantes genéticas entre los descendientes lo cual aumenta la posibilidad de sobrevivir de la población. 1.1. La fecundación La vida humana comienza en el momento exacto de la unión del óvulo y el espermatozoide; es decir, con la fecundación. 1 Wikipedia Enciclopedia libre. http://es.wikipedia.org/wiki/reproducciónhumana. (15 de junio 2010). 2 En referencia al tema, se puede indicar que cada gameto lleva en sí la capacidad intrínseca de la vida, y el ser que nacerá estará dotado de una mezcla singular de información genética que no se volverá a repetir en ningún otro individuo, toda vez que cada persona es única e irremplazable siendo un participante del ininterrumpido proceso de vivir. Sugiriendo al tema podemos decir que los seres humanos nos desarrollamos a partir de la unión de dos diminutas células: el óvulo y el espermatozoide. Los cuales no son de grandes dimensiones tal como en la escuela han enseñado no es mas grande como el pequeño punto que cierra esta frase. El espermatozoide es aún más microscópico, es increíble que el resultado de la unión de tan pequeñitas células sea un posible ser humano, con capacidades extraordinarias dentro de los seres vivos del planeta, Individuos con inteligencia que podrán construir o destruir el mundo de los ya nacidos. Para una mejor comprensión del tema se ilustra con loas siguiente cita: “La fecundación es la fusión de células sexuales o gametos en el curso de la reproducción sexual, dando lugar a la célula cigoto donde se encuentran reunidos los cromosomas de los dos gametos. La fecundación humana es un proceso por medio del cual, un espermatozoide se une a un óvulo para iniciar el desarrollo de un nuevo ser. El óvulo (también llamado ovocito) y el espermatozoide son los gametos, es decir células sexuales, femeninas y masculinas respectivamente. Los gametos se obtienen por meiosis, por lo que tienen un número en el humano de 23 cromosomas, para que así al juntarse se complementen y den como resultado un huevo (46 en el ser humano). El espermatozoide es la célula reproductora sexual masculina o gameto masculino encargada de fecundar al óvulo, aportando la información genética complementaria a la de la célula femenina. 3 Se denomina embrión al resultado que produce el proceso de división y diferenciación celular que se inicia tras la fertilización de los gametos para dar lugar al embrión, se conoce este proceso con el nombre de: embriogénesis. El proceso de embriogénesis comienza cuando se produce la fertilización, es decir cuando el espermatozoide (gameto masculino) atraviesa la membrana celular del ovocito secundario o gameto femenino, se fusionan sus núcleos y dan lugar al cigoto, la primera célula, con la dotación genética completa, a partir de la cual se desarrollará el embrión. Inmediatamente después de la fecundación, el óvulo empieza a multiplicarse en forma acelerada. Primero se divide en dos células llamadas blastómeros. El embrión de 5 semanas mide nueve milímetros, ya se empieza a formar la cabeza y aparecen los miembros. Un embrión de seis semanas mide trece milímetros, se alarga más la cabeza y aparecen unas depresiones que más tarde ocuparán los ojos, se alargan más los miembros y aparecen manos y pies. El embrión de 7 semanas mide 19 milímetros, su corazón empieza a latir, su cráneo y su sistema nervioso empiezan a tomar forma, las glándulas y los pulmones dan muestra de vida. A partir de las 8 semanas de gestación deja de ser embrión y se convierte en feto, su aspecto es el de un ser humano en miniatura, hasta este momento ha completado la etapa más difícil de su desarrollo.”2 2 http://www.portalplanetasedna.com.ar/fecundacion.htm. (10 de Junio 2010). 4 En el contexto anterior se puede inferir que con la ovulación se han originado numerosos seres que se reproducen con la fusión de dos genotipos, pues todo ser humano tiene una madre y un padre, la primera lo engendra y lo amamanta y él lo fecunda. Este proceso a permitido la multiplicación de la especie humana, sin esta la especie humana desaparecería. Por otra parte muchas parejas consideran deseable e importante tener hijos que puedan cuidar y amar y la presencia de los hijos parece dar un bienestar emocional y psicológico al matrimonio. Así también, sobre el mismo tema pero desde una perspectiva diferente, la fecundación puede identificarse como: “La misión de los genotipos se produce mediante las intervenciones de células especiales, las células germinales o gametos, producidas en el conjunto del organismo pluricelular a través de un proceso complejo: la gametogénesis. Los gametos, como los seres unicelulares simples, solo poseen una copia del genotipo. Por ello al producirse una fusión de dos gametos se suman las dos copias del genotipo propias de las célula primaria, cigoto o huevo con el genotipo específico e individual. Esta célula solo puede dar lugar a un ser vivo concreto, combinación de dos genomas aportados por los gametos. En términos biológicos tras la fecundación se inicia la vida de un individuo. Desde ese momento sus cambios morfológicos y funcionales seguirán un desarrollo programado en su genoma doble y original, con absoluta autonomía. Pero su supervivencia estará ligada en todo momento a las circunstancia.”3 3 II congreso mundial Vasco. La filiación a finales del siglo XX, problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Pág. 9. 5 De lo que se antecede, se puede determinar el innegable hecho que el embrión es un ser humano, ya que cada uno ellos tiene un momento preciso en que comienza su existencia; es decir, el instante en que toda la necesaria y suficiente información genética es acumulada dentro de una célula para que ésta subsista y se desarrolle dicho proceso. 1.2. La infertilidad La infertilidad es la dificultad de concebir un hijo naturalmente o de llevar un embarazo a término, médicamente ésta se puede determinar después de una año de vida sexual activa, sin lograr la concepción. Históricamente, esta problemática se conjuga con y desde el inicio mismo de la humanidad. En la antigüedad y en algunas culturas al varón le era permitido adquirir una segunda mujer cuando la primera no podía ser fecundada, de igual forma diversas civilizaciones han conocido esta situación dentro de la sociedad. Resulta ser una de las experiencia difícil que debe abordar tanto la persona como la pareja, la realidad es que los individuos que se ven enfrentados a una crisis como esta les genera angustia y sentimientos de pedida significativos. Al enfrentarse a un diagnostico y en algunas situaciones a un tratamiento produce una sensación de incertidumbre que afecta la relación de pareja y la comunicación de esta debido a presiones sociales, familiares y otras. La infertilidad, es una de las situaciones más traumáticas a las que puede estar expuesta una pareja que se desea tener un hijo. Se define la infertilidad como la imposibilidad de llevar a cabo un embarazo porque se detiene o se pierde en algún momento del desarrollo. 6 Para ilustrar de mejor manera lo que comprende esta contrariedad, seguidamente se expone la postura doctrinaria que al respecto algunos autores sustentan: “Debido a que el embarazo es una decisión conjunta de la pareja, la imposibilidad de lograrlo afecta a ambos; por lo tanto el tratamiento de la esterilidad no debe ser individual esto obedece a los siguientes motivos: 1) El deseo de embarazo surge como consecuencia de una relación de pareja pese a que últimamente se observa un auge en las mujeres solas que quieren tener un hijo. 2) En un alto porcentaje de las parejas infértiles ambos integrantes presentan uno o más factores de esterilidad. 3) Cuando la causa de la infertilidad se halla en uno solo de los miembros de la pareja el otro sufre por igual las consecuencias del problema. En la mayoría de los casos cuando una pareja decide tener un hijo cree que va lograr el embarazo en el primer o segundo mes de búsqueda luego de haber suspendido el método anticonceptivo que utilizaba. Muchos albergan la fantasía de que tendrán problemas para concebir, y esas fantasías aumentan si la concepción no se materializa en el corto plazo. Es frecuente que la gente desconozca que, a diferencia de lo que ocurre en otras especies, la reproducción humana es altamente ineficaz, vale decir que las posibilidades de embarazo en un pareja joven luego de un mes de búsqueda apenan rondan el 20 al 30 por ciento.”4 4 F. Chillik, Claudio. Por qué no podemos tener un hijo, guía médica para parejas con problemas de fertilidad Pág. 15 y 16. 7 Se también considerar como otro factor de este problema al retraso actual en la edad de procrear de la mujer lo cual es ahora muy común dado que las mujeres se están profesionalizando y siendo cada día mas competitivas profesionalmente, pero no es solamente eso también en los hombres hay una disminución que aprecia en la calidad del semen, debido a factores como la ingesta de alcohol y algunas drogas, agentes que hacen aun más difícil conseguir una fecundación exitosa. El reconocimiento ordenado en atención materna, neonatal y salud reproductiva, es un componente importante, que tiene como objetivo detectar a las embarazadas que necesiten una vigilancia y una atención que exceda de los cuidados básicos dispensados en general. Además, de los aspectos abordados, la investigación médica en la materia establece que: “Hay métodos de reconocimiento que son apropiados para todas las embarazadas con el fin de detectar riesgos que requieran atención especial. Se incluye entre esos métodos, el reconocimiento de todas las embarazadas para saber si tienen una historia de enfermedad que pueda afectar a la gestación o al parto.”5 Tal como lo se aportara a lo largo de este trabajo el avance en la ciencia ha permitido encontrar una gama diversa de métodos de reproducción humana la cual es una solución factible a la mayoría. Un dato necesariamente destacable n este tema es el que: “Se ha comprobado ampliamente que los embarazos a edades extremas, así como los muy frecuentes y con intervalos muy cortos entre ellos, tiene una influencia negativa sobre la salud de las madres y de sus hijos. Varios estudios 5 Braveman, Paula A. y E. Tarino. El reconocimiento sistemático en atención de salud. Pág. 53. 8 han demostrado que los riesgos de morbilidad y mortalidad materna son menores cuando se evitan los embarazos antes de los 18 años y después de los 35 años de edad.”6 Tomando como base lo ya expuesto diferimos que hay implícitos una diversidad de aspectos por los cuales una pareja no puede tener hijos lo cual recae de forma contundente en la mujer debido al aspecto social y fisiológico del mismo. En diversas culturas y mayormente latinas incapacidad de concebir lleva un estigma un grado de rechazo pero la respuesta de la mujer y el hombre dependerá de los valores que cada uno tenga depositado en el otro integrante de la pareja. Ampliando lo referente al impacto que tiene este problema en la pareja y mayor mente en la mujer se hace referencia en la siguiente cita: “A Partir de los 35 años de edad, el envejecimiento de los óvulos produce una disminución en la tasa de embarazo y un aumento en la de abortos y de los niños nacidos con anomalías cromosómicas. Esto ocurre porque con el paso de los años el ovulo pierde eficacia en la separación de cromosomas, hecho que se produce antes o inmediatamente después de la entrada del espermatozoide en el ovulo. Debido a esta mala separación resultan embriones con anomalías en el número de cromosomas que no llegan a implantarse en el útero, se implantan y se detienen al poco tiempo o, en un muy bajo porcentaje, siguen adelante generando un bebe con anomalías cromosómicas. 6 Organización panamericana de la salud. Salud sexual y reproductiva . Pág. 15. 9 Por el contrario, la edad del hombre no parece influir negativamente sobre las posibilidades de embarazo, ni tiene incidencia en los abortos, aunque si han sido descritas algunas enfermedades genética de aparición más frecuente en hijos de padres de edad avanzada.”7 Se puede apreciar de lo dicho que la infertilidad es un acontecimiento estresante en la vida de la pareja el cual genera una serie de conflictos emocionales, debido a que no solo existe una presión social y familiar sino también cronológica en virtud de la edad reproductiva. Se hace hincapié en la apremio que tiene la mujer debido a que para el hombre no existe una edad cronológica con tanta precisión, mas bien como se expondrá en lo adelante del presente trabajo hay otro tipo de aspectos que influyen en la infertilidad masculina. Otros elementos fundamentales que caracterizan la situación de la salud, los acelerados cambios demográficos y epidemiológicos, los que algunos denominan transiciones; así como, las inequidades entre grupos e individuos, tanto en los perfiles de morbilidad y mortalidad, como en el acceso a la atención. Con relación a los aspectos demográficos, destacan tres tendencias: el descenso de las tasas de natalidad, fecundidad y de mortalidad, el envejecimiento de la población y la acelerada urbanización. Extendiendo más en el ámbito de dicha problemática, es licito indicar si la esterilidad es una enfermedad, la Organización Mundial de la Salud (OMS), define a la salud: “Como el bienestar físico, psíquico y social; la enfermedad, en contraposición, es la carencia de alguno de los componentes de esta ecuación. 7 F. Chillik, Claudio. Ob. Cit. Págs. 17 a la 19. 10 Cualquier pareja que haya padecido este problema sabe que se trata de una enfermedad que repercute en el vínculo de ambos y además en los ámbitos familiar, social y laboral. Y también sabe que el único alivio que tiene esta enfermedad es el embarazo. Se considera que la esterilidad es primaria cuando la pareja nunca logró anteriormente un embarazo y secundaria cuando hubo uno o más embarazos previos, independientemente de que hayan resultado en abortos, embarazos ectópicos o bebes nacidos. A veces el punto de vista práctico se considera esterilidad secundaria cuando la pareja ya ha tenido hijos. Para las personas que sufren este problema existen tres opciones: 1) Realizar los estudios y tratamiento necesarios que les permitan tener un hijo. 2) Adoptar. 3) Vivir sin hijos. Cada una de estas alternativas es valida, en la medida que sea una libre elección de la pareja. Por otra parte resulta imposible, si es ajeno al problema, priorizar una opción por sobre otra es una escala de valores.”8 En relación a ello, es necesario indicar que en la literatura sajona ambos términos se usan en forma indistinta como sinónimos, pero es preferible también en español, ya que la palabra esterilidad tiene una carga emocional y una connotación más dura e irreversible que el término infertilidad. 8 Pellegrini Filho. Alberto. Ciencia en pro de la salud. Pág. 35. 11 Sobre el mismo argumento es preferible utilizar ambas palabras como sinónimos para definir a aquella pareja con dificultades para concebir o mantener un embarazo luego de un tiempo adecuado de búsqueda. Las personas con problemas de este tipo, necesitan ampliar su información sobre el proceso reproductivo, conocer cuáles son las posibles causas de infertilidad y los métodos de diagnóstico y tratamiento disponibles en la actualidad. Este conocimiento, les permitirá comprender la naturaleza del mismo e iniciar un camino de solución. Al mismo tiempo, necesitan comprender y aceptar los difíciles sentimientos que produce esta experiencia para desarrollar formas de aliviarse y de resolver las situaciones que normalmente surgen cuando se encuentran en esa posición. Cuando una pareja desea tener un hijo y no lo logra, generalmente existe algún factor biológico que está disminuyendo las probabilidades de embarazo o bien está impidiendo del todo que el embarazo se produzca o se mantenga. De tal manera, que ambos enfrentan un problema de salud reproductiva, y a diferencia de otros problemas de salud, éste afecta en forma importante el proyecto de vida familiar. Al constatar su infertilidad, hombre y mujer sufren las consecuencias emocionales de ver postergada o frustrada una aspiración central en sus vidas. Esta circunstancia, que puede ser secundaria a un problema de salud, puesto que a demás implica al mismo tiempo una experiencia psicológica difícil. Así mismo, la esterilidad aparece asociada a sentimientos de vergüenza, culpa, inadecuación, fracaso, anormalidad y vacío. Las emociones más comunes son: shock, negación, culpa, 12 búsqueda, ansiedad, desesperación, descontrol y rabia. Es un proceso inevitable y a la vez necesario para poder elaborar psicológicamente la situación y superarla con el tiempo. La infertilidad es una enfermedad que no solamente ataca a la pareja de forma física, sino también moral y psicológicamente. Este tipo de estudios en matrimonios con este problema permiten observar que esta condición constituye una amenaza al proyecto de vida de las personas, altera su funcionamiento social, puede afectar la autoestima y con frecuencia, la vida sexual. Las consecuencias psicológicas derivan de la crisis vital que las dificultades para concebir o las pérdidas reproductivas a repetición desencadenan y de los duelos que ello implica. En relación a ello, algunos estudios apoyan el concepto del impacto de esta circunstancia en el funcionamiento mental de las personas, demostrando que la incidencia de depresión entre las mujeres estériles duplica la observada en la población femenina general. La depresión no puede ser considerada solamente una etapa en la evolución del duelo, sino que constituye un trastorno en sí mismo, asociado a condiciones biológicas y psicológicas que es preciso tratar y que eventualmente estaría contribuyendo a la infertilidad. La incapacidad de tener hijos resulta ser una de las experiencias más difíciles que debe abordar el ser humano, las personas se ven enfrentadas a una crisis que genera angustia y sentimientos de pérdida. Enfrentarse a un diagnóstico y a un tratamiento produce una sensación de incertidumbre y de falta de control que a menudo generan respuestas diversas, las que dependerán en gran medida de 13 los recursos psicológicos personales, la relación de pareja, la comunicación de ésta, el estado de ánimo general y eventos situacionales que pueden agregar componentes estresantes a la situación en sí. La experiencia de infertilidad es mucho más frustrante para las mujeres que para los hombres. Al mismo tiempo, se observa el peso que tiene el diagnóstico respecto al nivel de estrés detectado en hombres y mujeres. Las mujeres tienen mecanismos diferentes de sobrellevar el problema, sin embargo, se ha señalado que esto podría atribuirse a que este tipo de investigaciones se ha cerrado mas que nada en la búsqueda en torno a las mujeres y sus experiencias con la infertilidad y que por lo tanto no se sabe a ciencia cierta cómo reaccionan los hombres ante ella. Para poder ampliar lo anteriormente citado, puntualizaremos que: “Estudios señalan que tanto hombres como mujeres la perciben de forma más severa cuando se trata de un factor masculino. Probablemente, en estos casos se combinan varios factores: la infertilidad masculina tiene una connotación social más estigmatizadora que afecta la autoestima del varón y a la vez, debido a su socialización, existe una mayor dificultad para expresar las emociones negativas que el diagnóstico produce. Por su parte, la mujer reacciona con una actitud protectora hacia su pareja, lo cual dificulta también en ella la expresión de sus emociones. 14 Clínicamente se puede observar que la respuesta de un miembro de la pareja influencia la respuesta emocional del otro.”9 De lo indicado, se puede percibir la importancia de la fecundación dado que sin ella estaríamos ante un problema inminente de extinción humana. Sin embargo, gracias a los avances científicos que conoceremos a lo largo de esta investigación podemos afirmar que se han encontrado una diversidad de soluciones a dicha problemática. 1.3 Clases de infertilidad En el presente trabajo de investigación las palabras esterilidad e infertilidad los consideramos como sinónimos, la esterilidad es la disminución o ausencia de fertilidad, entendiendo ésta como la capacidad para tener hijos. Los doctos en la materia, indican que existen etapas en la infertilidad por lo cual a continuación daremos una breve ilustración al respecto, para poder comprender a lo largo de este trabajo dichos conceptos: “La esterilidad puede ser primaria o secundaria: a) Esterilidad primaria: Cuando nunca ha habido concepción o fertilización previa. - En mujeres menores de 25 años: Ausencia de concepción tras dos años de relaciones sexuales, sin utilizar métodos anticonceptivos. 9 http://www.monografias.com/trabajos65/psicologia-pareja-infertil/psicologia-pareja-infertil2.shtml. (5 de mayo) 15 - En mujeres entre 25 y 29 años: Ausencia de concepción tras un año de relaciones sexuales, sin utilizar métodos anticonceptivos. - En mujeres entre 30 y 35 años: Ausencia de concepción tras un año de relaciones sexuales, sin utilizar métodos anticonceptivos. - En mujeres mayores de 35 años: Ausencia de concepción tras seis meses de relaciones sexuales, sin utilizar métodos anticonceptivos. b) Esterilidad secundaria. - Cuando tras una o varias gestaciones, con fetos vivos o muertos, no se consigue una concepción o fertilización posterior, tras un año de relaciones sexuales, tras finalizar la lactancia, sin utilizar métodos anticonceptivos.”10 Atendiendo a lo anterior, se puede determinar que hay varias clases y causas que pueden ser detonantes negativos al momento de la procreación. 1.4. Antecedentes históricos de la infertilidad Desde que la humanidad vio la luz ha existido esta circunstancia en los seres humanos, las sociedades correspondiendo a su evolución han tratado de solucionarlo, algunos de los casos mas antiguos documentados es el de la esposa del Rey Enrique IV de Castilla, durante al siglo XV, a quien intentaron inseminar. 10 Frisas Clavero, Olga. Protocolo de esterilidad e infertilidad. Pág. 6 a la 9. 16 Es oportuno señalar que, tuvieron que transcurrir más de cinco siglos, para que el avance de la ciencia médica durante la segunda mitad del siglo veinte pudiera comenzar a ofrecer soluciones a las parejas afectadas por la esterilidad. Es por ello, que se estima que este reconocimiento se atribuye por ser pioneros en estos estudios y tratamientos a dos latinoamericanos, el Dr. Quiñones, ya fallecido, mexicano, quien desde finales de los años 60 se convirtió en un abanderado de la histeroscopia, estudiando las particularidades de la cavidad uterina bajo visión directa, y descubriendo en la misma anormalidades capaces de impedir la nidación, como es la presencia de pólipos intracavitarios, y Ricardo Ash, argentino, actualmente residente en Buenos Aires, quien ha tenido un historial glorioso dentro del tratamiento de la esterilidad, siendo el ideólogo de los primeros métodos de reproducción asistida, así como de numerosos instrumentos y técnicas utilizados durante la misma. Sin embargo, lamentablemente Ash incurrió en actividades consideradas ilícitas dentro de la práctica de la reproducción asistida y se vio obligado a abandonar los Estados Unidos, ante el peligro de ser condenado en el proceso que se le instruía. Es oportuno señalar, que desde épocas muy antiguas, la fertilidad humana fue un tema lleno de misterios y tabúes que inquietó al ser humano en todas las civilizaciones, buscando respuestas a sus diversas inquietudes a lo largo de las épocas y conforme a los conocimientos con los que se contaban. De igual modo ésta fue y es, en la actualidad, como una bendición y la infertilidad como una maldición, generalmente irremediable, puesto que una carencia que no queda reducida únicamente al plano biológico; sino como anteriormente ya mencionamos tiene repercusiones en la vida individual, de la pareja y en la vida social. 17 Todo esto lo encontramos plasmado en la literatura, en la filosofía, en las leyes y en la mitología de los pueblos históricos. Están implícitas incluyendo en las siguientes citas: “En el Antiguo Testamento, leemos: "Y bendíjoles Dios, y díjoles Dios: Sed fecundos y multiplicaos, y henchid la tierra y sometedla" (Génesis, 1., 28.). "La herencia del Señor son los hijos, recompensa del fruto de las entrañas" (Salmos, 127, 3.). El relato de la infertilidad de Raquel, la ira de Jacob contra ella, y el hijo que, cuando Dios se acordó de ella, finalmente pudo gestar -ante lo cual dijo "¡Quitado ha Dios mi oprobio!"-, patentiza el sentimiento de amargura y frustración que la agobió, y que, se ha dicho, sigue siendo el mismo. En la tragedia Ion de Eurípides, la dicha única que la reina Creusa anhela, es criar hijos y que sean buenos, aborreciendo la vida sin hijos -que son una riqueza y las flores de la fecunda juventud y lamentándose sin hijos, solitaria y doliente en su esterilidad. Bajo la premisa política de que es preciso que el esposo y la esposa se convenzan de que están obligados, en cuanto de ellos dependa, a dar a la república hijos bien formados de cuerpo y alma, Platón decía que a aquellos matrimonio que, durante el plazo de diez años, no hayan tenido hijos, se les separará. En la India, prescribían las Leyes de Manú en donde la mujer estéril se reemplazará al cabo de ocho años; y en la antigua China, la infertilidad de la mujer que le impidiera dar hijos al marido era causa de repudio marital. 18 Se consideró desde siempre que la persona infértil tal como surge de estas citas era siempre la mujer.”11 Como se demuestra en el contexto anterior se determina que al pasar de los siglos y los estudios científicos mediante este tema esta comprobado tanto el varón como la mujer pueden ser infértiles, viviendo psicológicamente cada uno de ellos su afección en forma distinta si bien es común depositar la responsabilidad generativa exclusivamente en la mujer, pero deseando ambos, por lo común, llegar a ser padre o madre, teniendo la infertilidad humana un significado psicosocial negativo la desdicha biológica de la ausencia de descendencia es un hecho universal. Si bien es cierto, que es un hecho que afecta el aspecto psicológico de la pareja, encontramos ahora, una respuesta a esta problemática dado que los avances de la medicina reproductiva para diagnosticar y tratar problemas de infertilidad disminuyeron la frecuencia del diagnostico de infecundidad de causa desconocida hasta al 5% de los casos. A lo largo de este capitulo se ha presentado una serie de situaciones que inciden en el problema de la pareja para concebir, así como las condiciones fisiológicas por las cuales se desarrolla el mismo, ahora bien existe una serie de métodos científicos los cuales han superado estas complicaciones logrando con éxito el deseo de concebir de los individuos que no logran hacerlo por el método natural, tal como presentaremos durante el desarrollo de este trabajo. 11 http://www.monografias.com/trabajos58/antecedentes-infertilidad/antecedentes-infertilidad2.shtml. (12 de Mayo). 19 20 CAPÍTULO II 2. Técnicas de reproducción asistida practicadas en la ciudad de Guatemala En Guatemala el estudio de la infertilidad es relativamente nuevo, pero ha tomado un giro impresionante debido a que este problema esta adquiriendo una presencia cada vez mayor en la sociedad. Ahora en Guatemala existen dos reconocidos centros que se dedican a esta práctica, los cuales presentan una alta demanda en sus consultas, utilizando diferentes métodos de fertilización. A continuación se presentaran una serie citas las cuales ilustraran las diversas técnicas de reproducción asistida que se utilizan actualmente: “Al grupo de técnicas cuyo objetivo es resolver los problemas de esterilidad que afectan a un número cada vez mayor de parejas se le denomina reproducción asistida. Dependiendo de la causa de la esterilidad la técnica que se emplea es diferente: estimulación hormonal de la ovulación, inseminación artificial, fecundación in vitro con transferencia de embriones, transferencia intratubárica de gametos o inyección intracitoplasmática de espermatozoides.”12 Como se podrá percibir en adelante existe hoy en día una gama de técnicas de reproducción asistida que permiten ayudar a aquellos que tienen dificultades para procrear para que con la intervención de un experto en la materia logren superar los inconvenientes que no permitieron la reproducción se diera de manera natural. 12 Enciclopedia Encarta, 2009. “ Reproducción asistida”. (10-06-2010.) 21 Para entender de mejor manera lo anteriormente expuesto a continuación se presenta un breve historial de los procedimientos que se realizan respecto a estas técnicas: “En 1978, nace en Inglaterra Louise Brown. Este es el primer caso exitoso de nacimiento de un bebé como producto de la unión de un óvulo y un espermatozoide fuera del cuerpo de la madre. Ha aparecido una nueva técnica: la fertilización in vitro. A partir de esa fertilización in vitro (FIV) comienza públicamente la compleja historia de la reproducción asistida. En ese caso no hubo óvulos o embriones sobrantes, un único ovulo de la mamá de Louise fue fertilizado por un espermatozoide del Sr. Brown. Las técnicas procreativas permiten la creación de niños con métodos de laboratorios. A partir del desarrollo de ciertos métodos de fertilización in vitro en animales, comienzan las experiencias en seres humanos con problemas de infertilidad. La fertilización es el proceso de unión del óvulo y espermatozoide que origina un nuevo individuo; habitualmente este proceso se realiza en las trompas de Falopio de las mujeres y luego el embrión se implanta en el útero; esta implica que, a diferencia de lo que ocurre habitualmente, los óvulos se unen a los espermatozoides fuera del cuerpo de la mujer y los embriones así producidos son transferidos al útero donde se implantan. ”13 Las nuevas técnicas de procreación intervienen en el proceso biológico de la reproducción humana y se desarrollaron para resolver problemas de infertilidad en casos de obstrucción de las 13 Scavone, Lucila. “Genero y salud reproductiva en Ameca Latina”. Págs. 308-310. 22 trompas de falopio y cuando no es posible reparar quirúrgicamente, o cuando se carece de trompas y el resto del aparato genital es normal. El avance obtenido con otros procedimientos anteriores comienza el desarrollo de estos métodos, cuando se sugiere la posibilidad de recoger un ovulo, fertilizarlo en el laboratorio y trasferir el embrión recién formado al útero como una forma de vencer la esterilidad. Uno de los métodos más simples y más antiguos es la inseminación artificial en que las mujeres son fecundadas en el momento de la ovulación con el esperma de su marido colocado en una sonda. Le sigue en complejidad, la inseminación artificial por donante, donde el semen proviene de un donante, en general anónimo. Es aquí el punto importante del presente estudio ya que hay material genético de un extraño a la pareja. En un punto de vista mas cerrado podríamos calificar a este método como adulterio medicalizado y asexuado, el padre es otro pero no han mediado relaciones sexuales. Se usa en casos en que el número de espermatozoides es muy bajo o cuando existe algún problema hereditario serio. De lo citado se puede apreciar diferentes métodos de reproducción asistida con que cuenta la sociedad guatemalteca para solucionar los problemas de infertilidad que le aqueja según sea el individuo. 2.1 Quienes son candidatos a las técnicas de reproducción asistida Un donador de esperma debe cumplir con el perfil adecuado, diseñado previamente, por lo cual es necesario que se conteste un cuestionario a efecto de evaluar si la persona cuenta con el perfil 23 que se esta buscando, es de suma importancia tener más de 18 años (cumplidos al momento de la donación) y menos de 40 años, y las donadoras de óvulos deben ser 18-35 años, con función ovulatoria normal, y no padecer de enfermedades genéticas. 2.2 Donadores Las personas que ofrecen y proporcionan el esperma u óvulos voluntariamente o en algunas circunstancias persiguiendo algunos beneficios como un curso de inglés, de cómputo, o material escolar y en algunas ocasiones un aporte pecuniario, forman parte de los donadores de semen en un banco de esperma. El esperma, es el fluido secretado por el pene al final del coito que contiene los espermatozoides (espermios o células germinales del macho) y secreciones acompañantes. El eyaculado humano normal es de 2 a 6 ml, y transporta entre 60 y 300 millones de espermatozoides. La primera parte del eyaculado es la secreción de las glándulas de Cowper y Littré, poco abundante y rica en mucoproteínas. La segunda parte contiene la secreción prostática, rica en fosfatasa y ácido cítrico. La tercera parte es la secreción de conducto deferente, epidídimo y ampollas seminales, en la que viajan la mayoría de los espermatozoides. La cuarta y última parte la forma la secreción de las vesículas seminales, muy rica en fructosa. 24 El semen puede ser infértil por ser los espermatozoides escasos, de baja motilidad o tener una excesiva proporción de formas aberrantes. Las anormalidades de la función testicular pueden ser debidas a alteración hormonal en el eje hipotálamo-hipofisario, a enfermedades del propio testículo, o a defectos en el transporte de espermios. El banco de esperma tiene como principal función almacenar muestras de esperma en tanques que contienen nitrógeno líquido y que las hace permanecer en estado de congelación el tiempo que haga falta. Pueden ser muestras de pacientes y muestras de donadores. En el caso de los pacientes son muestras para tratamientos de reproducción asistida. En el caso de los donadores, son muestras de participantes anónimos que en un momento dado podrían participar en la sustitución del esperma, de un esposo en una pareja infértil. En el caso de las donadoras de óvulos las características que deben cumplir las donadoras de óvulos son: - Edad comprendida entre 18-35 años. - Función ovulatoria normal. - No padecer ni la donante ni sus familiares más próximos ninguna enfermedad genética que pueda suponer un riesgo para la posible receptora. -No haberse practicado piercings ni tatuajes durante los 6 meses previos a la donación. 25 2.2.1 Requisitos para ser donador Para ser donador de esperma es importante que se cumpla con los siguientes requisitos: Debe llenar un cuestionario, en donde se dejen indicar los datos que a continuación se establecen: A. Datos Personales, adjuntando Nombre, teléfono, e-Mail, fecha de Nacimiento, nacionalidad, lugar de Residencia y ocupación. B. Estudios, grado académico. C. Estado Civil, indicando si tiene hijos D. Religión. E. Número de parejas sexuales en los últimos 6 meses. F. Características Físicas, estipulando, peso, estatura, complexión, color de tez, tipo de cabello, color de cabello, color de ojos, y tipo de nariz. G. Hábitos, indicando si fuma, bebe licor, consume drogas, si tiene tatuajes, perforaciones, si a sido sometido a acupuntura, si practica algún deporte, si posee alguna habilidad. H. Historia Clínica, mencionando tipo de Sangre, si usa anteojos, padecido enfermedades de transmisión sexual y si ha tenido relaciones sexuales con hombres. 26 I. Historia Familiar, señalando padecimientos en la Familia, nacionalidad del Padre, nacionalidad de la Madre J. Debe establecer por qué le gustaría ser donador, y en que forma se pueden poner en contacto con él. El objetivo de llenar el cuestionario es para conocer su estado de salud general. Después proporciona una muestra de esperma para conocer la calidad, pasa por un promedio de entre 20 y 25 pruebas médicas y si resultan negativas, en individuo no podrá formar parte del grupo de donadores. El banco de esperma o centro de fertilidad realiza y paga todos los estudios que se hagan a esta persona para que la paciente o la pareja que opta por una muestra de esperma pueda estar tranquila de que ésta está perfectamente estudiada. Con respecto a las donadoras de óvulos, es de suma importancia mencionar que los óvulos son las células sexuales femeninas. Los óvulos son las células más voluminosas del cuerpo humano, formadas por meiosis en los ovarios, en un proceso llamado ovogénesis, que se manifiesta también a través del proceso periódico de la ovulación. La primera de las dos divisiones mediáticas, la que reduce el número de cromosomas, se inicia durante el desarrollo embrionario y queda interrumpida durante la profase. 27 Se reanuda a partir de la pubertad, cuando en cada ciclo madura un folículo y el ovocito que envuelve, completándose la primera división, que produce un ovocito secundario, y arrancando la segunda. La segunda división mitótica queda a su vez interrumpida, y no se completa hasta que no ocurre la fecundación, si es que ésta llega a producirse. El óvulo por tanto, es una célula haploide producida por el ovario portadora de la carga genética y capaz de ser fecundado por un espermatozoide, de forma que la fusión de ambos gametos (masculino y femenino) da lugar a la formación del cigoto que tras sucesivas multiplicaciones dará lugar al proceso conocido como embarazo. De forma que desde que el espermatozoide fecunda al óvulo se genera la vida como tal. El objetivo primordial de la donación de óvulos es proporcionar la posibilidad de un embarazo, a mujeres con ausencia de funcionalismo ovárico o con fallos repetidos de Fecundación "in vitro". Actualmente, gracias a las técnicas de Fecundación "in vitro", es posible extraer ovocitos de una donante e inseminarlos con el semen de la pareja receptora. Los embriones resultantes pueden transferirse al útero de la paciente receptora, dándole de esta forma la oportunidad de quedar embarazada. Las donadoras lo constituyen un grupo de mujeres que, estando todavía en edad fértil, presentan algún problema que impide la producción regular de ovocitos y por tanto dificulta su reproducción. La donación de óvulos beneficia a mujeres que o bien no poseen ovarios porque se los han extirpado anteriormente por alguna enfermedad, o son ovarios afuncionantes, ya sea por una causa genética, porque han dejado de funcionar prematuramente (menopausia precoz) o por edad. 28 Para ellas la única posibilidad de conseguir un embarazo es por medio de la donación de ovocitos de otra mujer. Dichos ovocitos se inseminarán in vitro con el semen de la pareja y los embriones resultantes se transferirán a la receptora, cuyo útero debe ser normal aunque no posea ovarios funcionantes. Ahora bien las donadoras de ovulos deben realizar todos los exámenes médicos y las pruebas de: - Revisión ginecológica con citología y ecografía. - Análisis de sangre completo: grupo sanguíneo y Rh, hemograma, bioquímica, serologías (HIV, VHC, HbsAg, RPR), analítica hormonal y evaluación de riesgo genético. - Electrocardiograma. Se debe aportar los datos siguientes: - Anamnesis personal y familiar. -Test psicológico - psiquiátrico. -Documentación informativa y compromiso de colaboración. La donante de ovocitos se realizara por medio de un tratamiento hormonal que estimule la ovulación para que en el mes en que se vaya a producir la donación, sus ovarios produzcan más de un ovocito. 29 La extracción de los ovocitos se realiza por vía vaginal y con seguimiento ecográfico. La punción folicular se practica en quirófano, bajo sedación de anestesia general suave y en régimen ambulatorio, el ingreso en clínica es tan solo de unas horas. La duración de la intervención es variable aunque no suele sobrepasar los 20 minutos. Durante este tiempo se administrará a la donante una sedación anestésica para facilitar el desarrollo de la punción folicular. Una vez finalizada la extracción, estará en reposo unas horas hasta que el ginecólogo le dé el alta junto con las instrucciones a seguir. El número de ovocitos que se obtengan, así como los datos de la receptora, constituyen información reservada al programa de donación. 30 CAPÍTULO III 3. La familia, paternidad, maternidad y filiación en la legislación Guatemalteca La familia es la unidad fundamental y natural de la sociedad y requiere la protección total del Estado. Ahora bien el Derecho de familia es la regulación jurídica de los hechos sociales derivados de la unión de un hombre y una mujer. Partiendo de la idea que en uno de los rubros del Derecho Civil, denominado Derecho de familia se encuentran inmersos los conceptos de familia, paternidad, maternidad y filiación es necesario definirlo como el conjunto de normas que regulan el nacimiento, modificación y extinción de las relaciones familiares, además de las facultades o poderes que pertenecen al organismo familiar como tal o a cada uno de sus miembros. Por lo tanto se es necesario resaltar que tiene como objetivo regular las relaciones así como dirimir las controversias que se susciten entre las personas que integran este núcleo. En relación a lo anterior se puede mencionar una seria de características para ampliar el concepto referente al Derecho de Familia: Las características del derecho de familia son: a) Contiene un sustrato de carácter eminentemente moral; b) Predominio de las relaciones personales sobre las patrimoniales; c) Primacía del interés social sobre el individual, y protección del Estado al más débil en la familia; 31 d) Las relaciones familiares son a la vez derechos y deberes; e) Los derechos de familia son inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles; f) Los derechos de familia no están condicionados; g) Carácter obligatorio o de orden público de las leyes relativas a la familia. Atendiendo lo expuesto se puede ultimar que son las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros los demás para el cumplimiento de los fines superiores de este núcleo. Siendo entonces el conjunto de normas preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre si los miembros de la rama. “Para Engels, antes de 1870 no existió una historia de la familia, predominando el influjo de los cinco libros de Moisés, con la forma patriarcal de la familia como más antigua; siendo hasta en 1861, con el inicio sistemático de esa historia, dando un avance formidable en 1871 con los estudios del norteamericano Lewis H. Morgan.”14 Cualquiera que sea el concepto que se considere mas aceptable de la familia, es innegable que a través de los siglos y en las actuales estructuras sociales, avanzadas o más o menos avanzadas, ha tenido y tiene singular importancia como centro o núcleo, según criterio generalizado, de toda la sociedad política y jurídicamente organizada, no cabe duda que la familia juega un papel muy 14 Fonseca, Gautama. Curso de Derecho de familia. Pág. 14. 32 importante, no solo en el sentido anteriormente indicado, sino en un cúmulo de actividades y relaciones jurídicas del individuo, derivadas en gran medida de su situación familiar. En relación a ello es importante indicar lo siguiente: “La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el día 10 de diciembre de 1948, dispone, en articulo 25, que toda persona tiene derecho a aun nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, así como otras condiciones fundamentales para la existencia, que enumera dicho precepto. Si bien esa referencia a la familia no puede interpretarse como una consagración internacional de la misma, sí pone de manifiesto el interés del conglomerado de naciones en esa importante forma de la organización social, que se da como existente. La importancia que en Guatemala, se ha dado a la regulación jurídica de la familia, es evidente. Las constituciones promulgadas en 1945 y en 1956, así como la de 1965, incluyen entre sus disposiciones un capitulo relativo a la familia, considerándola como elemento fundamental de la sociedad e interponiendo al Estado la obligación de emitir leyes y disposiciones que la protejan. En a legislación penal se ha previsto el delito de negación de asistencia económica y el delito de incumplimiento de asistencia, en el orden de familia. ”15 En el derecho de familia contemporáneo refleja nuevas formas de pensamiento, no solo del matrimonio y la vida familiar, sino también, acerca del derecho y el Estado, teniendo en cuanta que 15 Engels, Federico. El origen de la familia, la propiedad privada y del Estado. Pág. 3 33 han aparecido nuevas imágenes jurídicas muy similares entre si de los roles y las relaciones familiares. 3.1 La familia La familia la puede ser definida como el conjunto de personas que viven bajo el mismo techo, organizadas en roles fijos con vínculos consanguíneos o no, con un modo de existencia económico, social comunes y con sentimientos afectivos que los unen. Es un núcleo social fundamental formada por sujetos singulares cuya posición jurídica esta determinada y cualificada por la pertenencia a este grupo, el respeto, autoridad y obediencia, institución necesaria para la conservación, propagación y desarrollo en todas las esferas de la vida humana. Se agrega además que es de naturaleza jurídica y que el Estado al reglamentarla en sus diferentes aspectos, no esta creando sino reconociendo su verdadera importancia como organismo de Este. La familia seguirá evolucionando de tal modo posturas que habían sido inconcebibles para los antepasados en la actualidad son mas que necesarias. A continuación se presentan una pequeña reseña respecto al tema, por Cesar Augusto Belliuscio, la cual ilustra de una manera más amplia la evolución de la familia en la sociedad: 34 “Ya en los tiempos históricos, se produjo una paulatina evolución de la familia que va reduciendo poco a poco la extensión del grupo. Esa evolución puede ser concretada, en tres fases: el clan, la gran familia y la pequeña familia. El clan era una vasta familia, o grupo de familias unido bajo la autoridad de un jefe común. Era una agrupación social, política y económica. La gran familia nace con la aparición del Estado, con la cual deja de pertenecer a la familia el poder político. Su tipo clásico es la familia romana primitiva, sometida a la autoridad del paterfamilias, antecesor común de todos sus integrantes, con poderes muy amplios sobre las personas integrantes de la familia, único propietario de los bienes del grupo, magistrado y sacerdote; comprendía no sólo a los descendientes del padre, sino también a sus esposas, a clientes y esclavos. La pequeña familia, última etapa de la evolución, es el tipo actual de núcleo paterno-filial, su unidad política y económica ha desaparecido, limitándose a su función biológica y espiritual. La función primordial es la procreación y educación de los hijos, así como la asistencia moral y espiritual entre sus integrantes, dentro de esa evolución fue cambiando la importancia de la familia desde el punto de vista político, económico, social y jurídico. En el aspecto político, su importancia era primordial en la etapa del clan; las tribus y gens en Roma, las fratrías en Grecia y los clanes entre los germanos eran unidades políticas.” 16 Se concibe entonces que la familia es la célula original de la sociedad humana y los principios y valores familiares constituyen el fundamento de la vida social por ello esta misma tiene el deber de sostener y consolidarla. 16 Brañas, Alfonso. Manual de derecho Civil. Pág.- 117-118. 35 Los poderes políticos por su parte, deben respetar, proteger y favorecer la verdadera naturaleza de la familia, los derechos de los padres y de los hijos. En el aspecto social, la familia continúa siendo el núcleo de la organización de la sociedad. Finalmente, en el aspecto jurídico persiste su importancia como fuente de numerosas relaciones jurídicas, aunque en este aspecto se haya producido una paulatina disminución de la extensión e intensidad de los vínculos, revelada, por ejemplo, en la tendencia a limitar el derecho sucesorio intestado de los colaterales, o los impedimentos matrimoniales, que ya han quedado reducidos al segundo grado en la consanguinidad colateral. El origen de la familia, no ha podido ser aclarado y quizá no lo sea nunca, pues las teorías formuladas no han pasado de la categoría de las hipótesis, ya que se ha trabajado sobre la base del estudio de la organización de los pueblos que aun contemporáneamente permanecieron en un estado primitivo de organización. Para poder ampliar aún mas el dato de la familia se presenta un dato relevante respecto a su evolución social: “En el campo económico fue una unidad hasta en el derecho romano, donde el paterfamilias era el único sujeto de derechos patrimoniales hasta tiempos relativamente cercanos. La propiedad feudal fue también una manifestación de la importancia económica de la familia, que persistió hasta los tiempos en que la industria familiar era el principal medio de producción. Desplazada por la evolución industrial producida a partir del siglo XIX, renació el aspecto económico en el siglo XX con la institución del bien de familia en numerosas legislaciones, y en el Código italiano de 1942, modificado en 1975, con el fondo patrimonial, que no sólo abarca bienes inmuebles sino también muebles registrables y títulos de crédito indisponibles en resguardo de los intereses de la familia. 36 Una primera teoría, la llamada matriarcal, afirma que se produjo una evolución a partir de una época primitiva de promiscuidad sexual, en la cual la paternidad era insegura y sólo era notoria la maternidad; la madre, era el centro y origen de la familia, y el parentesco se consideraba únicamente por línea materna (parentesco uterino). Sólo en un período avanzado se habría producido la sustitución de la madre por el padre como cabeza de la organización familiar, la promiscuidad total se habría pasado a un estado de promiscuidad en agrupaciones más o menos numerosas; de allí al la familia punalúa, que era el matrimonio entre un grupo de hermanos y otro de hermanas, de distintas familias; luego a la familia sindiásmica, parejas monógamas de relación temporal, y, por último, al matrimonio monogámico estable, como consecuencia del robo y la compraventa de las mujeres, que les dieron calidad de cosa propia de adquisición más o menos difícil. En este punto se hallaría el tránsito de la familia matriarcal a la patriarcal, al estabilizarse la familia, determinarse la paternidad, despertarse en el varón el sentimiento paternal y sustituirse el parentesco uterino por el paterno o agnaticio. ”17 Continuando con el concepto anterior se aporta que la teoría patriarcal, por el contrario, niega la promiscuidad primitiva y sostiene que, desde los tiempos más remotos, el padre fue el centro de la organización familiar. Podemos concluir que la familia ha evolucionado a través de la historia de acuerdo a las necesidades sociales y culturales ya sea de cada nación o etnia. 17 Belluscio, Augusto Cesar.” Manual de derecho civil. “Pág. 3-21. 37 Actualmente el origen de la sociedad se halla en la unión de familias distintas, cuyos miembros se unen bajo la autoridad y protección del varón. En cuanto a la naturaleza jurídica de la familia existen varios son los puntos de vista, el tema a discutir es si es o debe ser una persona jurídica. Según la referencia de Cicu y de Guastavino, ya en el “siglo XIX se sostuvo en Italia la idea de que la familia es una persona jurídica. Pero el desarrollo de tal pensamiento se debe a la exposición hecha en Francia por se sostiene que la familia es una persona moral, concepto equivalente al de persona jurídica de la terminología argentina. Existen diversas opiniones al respecto como por ejemplo que familia no es una persona jurídica sino un organismo social y jurídico y una institución jurídica, sostuvo que el legislador ha comenzado a recorrer la senda que estima a la familia como el embrión de una persona jurídica, y que es cuestión de política legislativa establecer si debe irse más allá, para afirmar por último que moralmente y de un modo meta jurídico es una suerte de persona colectiva en tanto la ley no la erija como sujeto de derecho. La tesis de que la familia es un organismo jurídico ha sido sostenida por el profesor Italiano Antonio Cicu. Para éste, la familia se presenta como agregado de formación natural y necesaria, que en ese carácter se coloca junto al Estado pero es anterior y superior a él. Si bien reconoce que la familia no es persona jurídica, afirma que se trata de un organismo jurídico; carácter que estaría dado por la circunstancia de que entre los miembros de la familia no habría derechos individuales sino vínculos recíprocos de interdependencia entre los sujetos y subordinación de todos ellos a un fin superior con asignación de funciones que son ejercidas por aquellos de sus miembros a quienes se las confiere la ley. 38 Se trata de una organización de caracteres jurídicos similares a los del Estado: en éste habría relación de interdependencia entre los individuos y sujeción de ellos al Estado; en la familia, las relaciones jurídicas serían análogas, diferenciándose sólo en que la sujeción es al interés familiar. En cierto aspecto es seguido por Lacruz Berdejo, quien expresa que la familia es un organismo, un conjunto orgánico, en el cual se atribuye a cada miembro una situación distinta y especial, y en el cual todos se pertenecen recíprocamente, sin formación de un núcleo jurídico distinto. ”17 En relación a lo anterior en la doctrina nacional, esta opinión no ha tenido seguidores, ya que se a objetado que el paralelismo entre el organismo estatal y el organismo familiar conduce a una abstracción de la familia en la cual los poderes se deshumanizan, se produce una abstracción inadecuada ante un hecho social tan concreto y tangible como la familia. Aun cuando el expresión institución había sido utilizado con anterioridad, la teoría fue iniciada en Francia en donde se indicaba que la institución es todo elemento de la sociedad cuya duración no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados; tales la familia, la propiedad, un Estado en particular, que no pueden ser destruidos ni siquiera por la legislación. La define como una idea objetiva transformada en una obra social y que sujeta, así, a su servicio voluntades subjetivas indefinidamente renovadas, o bien como una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social, para cuya realización se organiza un poder que le procura órganos. Para ampliar lo determinado en los párrafos anteriores integraremos la presente cita: “Se establece que institución es una colectividad humana organizada, en el sentido que las diversas actividades individuales, compenetradas de una idea directora, se hallan sometidas, para la _____________________________ 17 F. Chillik, Claudio. Ob. Cit. Págs. 17 a la 19 39 realización de ésta, a una autoridad y a las reglas sociales. Es necesario indicar que son elementos de la institución: a) una idea objetiva descubierta, más que inventada, por una persona o grupo de personas, y que atrae la adhesión de otras; al ser compartida por otras personas y ser objetiva, constituye una idea-fuerza. b) Las adhesiones que recibe la idea-objetiva del fundador, ya que el carácter de idea-fuerza le da un efecto expansivo en el medio social. c) La sujeción de voluntades, que tiene lugar en razón de que el funcionamiento de la institución requiere la existencia de poderes organizados que representen esa comunión de adhesiones, presten servicios a la institución y sometan sus voluntades subjetivas a la realización de la ideaobjetiva. Por tal razón se distingue entre la institución-cosa y la institución- persona. En ambos casos hay una idea compartida por un grupo de personas, pero en la institución-persona la adhesión de los individuos es a una obra o empresa, de modo que para realizarla surge un cuerpo constituido con un poder organizado, convirtiéndose la idea en sujeto. En la institución-cosa, en cambio, lo que se comparte es una idea normativa, aparece una regla de derecho que se impone en la conciencia de los individuos y obtiene su aprobación, sin engendrar un sujeto o corporación.”18 ___________________________ 18 Belluscio, Augusto Cesar. Ob. Cit. Págs. 36 y 37 40 La institución sería así una manera regular, formal y definida de realizar una actividad, y siempre que existe una institución se halla también por lo menos una asociación cuya función es la de desarrollar la actividad institucionalizada. De lo que antecede se puede determinar que la familia es una unión o asociación de personas, pero la familia es una institución, la institución de que se vale la sociedad para regular la procreación, la educación de los hijos y la transmisión por herencia de la propiedad. En el sentido más amplio familia como parentesco es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar. Comprendería, al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje, incluyendo los ascendientes, descendientes y colaterales del cónyuge, que reciben la denominación de parientes por afinidad; a esa enunciación habría que agregar al propio cónyuge, que no es un pariente. Desde este punto de vista, cada individuo es el centro de una familia, diferente según la persona a quien se refiera. La familia es la institución social, permanente y natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la relación intersexual y de la filiación. En un sentido más restringido, y como ya lo hemos visto en párrafos anteriores la familia comprende sólo el núcleo paterno-filial denominado también familia conyugal o pequeña familia, es decir, la agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están 41 bajo su potestad. En el concepto mas amplio, familia es el grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo una autoridad. De tal forma según lo anterior se puede concluir que la familia es un ente que puede adquirir derechos y contraer obligaciones, derechos y obligaciones además, estimaba que en ella se da la existencia del bien común, todo lo cual lo llevaba a sostener que es una persona jurídica. La familia es la institución social más antigua que conoce la humanidad. Nos preguntamos si, con el paso del tiempo, se mantiene como realidad sustancialmente idéntica, como algo permanente; o contingente. Respecto a lo anteriormente dicho se presenta a continuación la interpretación de María Luisa García de Blas, quien expone de una perspectiva distinta a la anterior presentada, permitiendo de igual forma forjarse una idea mas completa respecto a lo que es la familia en la sociedad y la evolución de esta atreves de la historia: “Es cierto que puede hablarse de un polimorfismo familiar los hombres, a lo largo de la historia, han organizado sus relaciones sexuales y familiares de formas bien diferentes: poliandria, poligamia, patriarcado, matrimonio monógamo, matriarcado, repudio, divorcio, homosexualismo, amor libre, promiscuidad, etc., ninguna de estas situaciones es una novedad. Podemos preguntarnos si, de esta variedad, se concluye el carácter contingente de la familia, o también si todas estas realidades son igualmente naturales. Una familia puede existir aunque no haya hijos: los esposos son la primera unidad familiar; no es necesario que vengan hijos para que la relación conyugal cobre sentido. El eje central de la familia 42 es la unidad de los esposos, puede haber hijos o descendencia sin que exista verdadera familia, la permanencia y vitalidad de la realidad familiar sólo se explica por su vinculación permanente con la naturaleza humana; aparece como una estructura necesaria de la sociedad. Se habla, con frecuencia, de cambios en las familias, y los más conservadores lo valoran en términos de crisis irreparables, pero lo cierto es que estos cambios constituyen a veces una verdadera depuración y liberación de lastres; hay fenómenos positivos cada vez más acentuados en la percepción social de la familia: la igualdad de los cónyuges, no discriminación entre los hijos por razón de su filiación, la concepción moderna de la patria potestad como un oficio, y su ejercicio en beneficio de los hijos, son algunos ejemplos significativos. ”19 Se entiende entonces que la sociedad necesita de la familia para sobrevivir, es un instrumento de socialización imprescindible; la familia es el hábitat personal primario del hombre: el lugar donde nacer, crecer y morir. Es lugar donde el acontecimiento de nacer se vive desde una perspectiva humana. La experiencia del nacimiento, para ser vivida en modo plenamente humano, pide, por tanto, un espacio que haya sido llenado por la unidad de la familia, dentro de la que nace el niño. Esta unidad es, ante todo, una realidad cultural, porque en ella quien nace es ayudado a crecer, y se ponen las condiciones y los valores que permiten el crecimiento de la personalidad y, por consiguiente, de la libertad del hombre. __________________________ 19 García de Blas, Maria Luisa. Derecho Civil. Págs. 285 43 Es también el lugar en que se crece, el lugar en el que se aprende a ser persona, varón o mujer. Se ha dicho que la familia es la única instancia social encargada de transformar un organismo biológico en un ser humano. Al final es también el lugar en que se muere, el lugar natural de la muerte del hombre. Es frecuente en nuestra sociedad alejar al moribundo y al anciano del contexto físico de la casa y de la cercanía de las personas queridas. Sin duda la familia tiene, como institución, una importancia de primer orden, pero en la defensa de la familia, no se juega simplemente el futuro de una institución, por benéfica que sea, sino el proceso mismo del constituirse y llegar a la plena madurez de la persona humana. En el núcleo familiar hay aspectos permanentes, derivados de la naturaleza de las relaciones entre los hombres y mujeres, y aspectos contingentes, dependientes de las concretas circunstancias históricas; en los últimos veinte años se han producido cambios importantes lo cual se ha convertido en el objeto de este trabajo debido a que es inadmisible no percatarse de la evolución e impacto de la ciencia en nuestra sociedad, para ilustrar de manera más amplia lo dicho a continuación se nombran los más significativos: A. La familia pierde funciones socioeconómicas: el Estado en bienestar de la misma ha asumido funciones tradicionalmente encomendadas a la familia: funciones asistenciales y de protección de enfermos, ancianos, etc., funciones educativas desde edades cada vez más tempranas, especialmente con la incorporación de la mujer al trabajo, funciones económicas, con la crisis de pequeñas y medianas empresas, mayoritariamente llevadas por grupos familiares. 44 B. Los avances médicos han hecho posibles cambios importantes en la función reproductiva, unida al ejercicio de la sexualidad y vinculada tradicionalmente a la familia. Las prácticas anticonceptivas permiten disociar el ejercicio de la sexualidad de la reproducción; en el extremo opuesto, las técnicas de reproducción permiten separar la reproducción de la sexualidad; el matrimonio va dejando de ser el marco de referencia, tanto de la sexualidad como de la procreación. El Derecho se interesa por la familia y el matrimonio en cuanto que son instituciones esenciales para la continuidad de la sociedad no sólo desde el punto de vista biológico, sino también desde el relativo a la optimización de la convivencia. En este sentido, el Derecho tiene una función protectora de ambas instituciones, que en nuestros días se ha abandonado en gran parte. Hoy los cambios sociales generan cambios jurídicos, y éstos influyen a su vez en la realidad social. Junto a la familia tradicional estarían: 3.2 Concepto constitucional de familia La familia Tiene singular importancia como centro o núcleo de toda sociedad política y jurídicamente organizada. La importancia que en Guatemala se ha dado a la regulación jurídica de la familia es evidente, en la Constitución Política, se incluyen entre sus disposiciones un capitulo relativo a la familia, considerándola como elemento fundamental de la sociedad e imponiendo al Estado la obligación de emitir leyes y disposiciones que la protejan. La familia tiene gran importancia en los ámbitos: 45 a) Social. Es importante porque la familia constituye la célula fundamental de la sociedad; la relación conyugal y familiar crea entre sus componentes espíritu y sentido de responsabilidad, el propósito de observar buenas costumbres. b) Político. Es un valioso elemento en la organización del Estado, en los últimos tiempos se ha preocupado en brindarle adecuada protección. c) Económico. La función de la familia se aprecia a través del trabajo y la adquisición de bienes. El Artículo 47, de la Constitución Política de la República de Guatemala, indica que el Estado garantiza la protección social, económica y jurídica de la familia. Promoverá su organización sobre la base legal del matrimonio, la igualdad de derechos de los cónyuges, la paternidad responsable y el derecho de las personas a decidir libremente el número y espaciamiento de sus hijos. 3.3 Paternidad, maternidad y filiación. Considerando que el tema a investigar es la reproducción asistida, es de suma importancia indicar que en la reproducción humana normal los progenitores transmiten una información genética; cada uno de ellos aporta, como material propio, una mitad no idéntica de cromosomas y que juntas constituyen una versión completa del patrimonio genético heredado por el nuevo individuo de la especie. 46 En aporte a un conocimiento científico del tema se indica que: “El patrimonio genético heredado de los progenitores, de uno y una, es la base de la identidad biológica de cada individuo de una especie. Desde ese sustrato material de la información genética se constituye un nuevo individuo, en el proceso de fecundación de los gametos. El mensaje genético contenido en el soporte material comienza a emitirse es decir, a expresarse la información de los genes de manera unitaria armónica y coordinadamente. La energía vital de la paternidad-maternidad humana no radica en una suficiente dotación orgánica y biológica, y menos aún es asunto de recursos económicos.”20 La vida de comunión entre el padre y la madre es la que ha de poseer con la suficiente plenitud, ya que es la fuente de vida que deberían transmitir. La maternidad es el dialogo que se establece entre madre e hijo, es intimo profundo y misterioso. Ciertamente en primera instancia es molecular pero, dada la situación biológica, primordial de la criatura humana de carencia biológica, ese dialogo tiene un sentido personal. 3.3.1 Como concibe la legislación guatemalteca la paternidad. Respeto a la paternidad, el Código dispone que el marido es padre del hijo concebido durante el matrimonio, aunque éste sea declarado insubsistente, nulo o anulable. En razón del tiempo de la gestación y ante la imposibilidad de poder fijarse con certeza el día en que un ser humano es ___________ 20 López Moratalla, Natalia. Paternidad-maternidad en la promoción de la cultura de la vida. Pág 5-14. 47 concebido y toda vez que el matrimonio puede celebrarse después de ocurrido el hecho de la concepción, el legislador, para favorecer y resolver sin lugar a dudas la situación del hijo que nazca después del matrimonio o de la disolución de éste, establece el plazo máximo y el mínimo de duración del embarazo disponiendo que se presume concebido durante el matrimonio: A- Al hijo nacido después de 180 días de la celebración del mismo, o de la reunión de los cónyuges legalmente separados. B- Al hijo nacido dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio 199. Contra la presunción contenida en dicho precepto legal, se admite la impugnación de paternidad, que solo puede basarse en la prueba de haber sido físicamente imposible al marido tener acceso con su cónyuge en los primeros 120 días de los 300 que precedieron al matrimonio, por ausencia, enfermedad, impotencia o cualquiera otra circunstancia. También supeditado a la impugnación de paternidad, se presume hijo del marido el nacido dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio. En la protección del hijo, la ley va más lejos, se dispone que la impugnación de paternidad no puede tener lugar: a- Si antes de la celebración del matrimonio tuvo el marido conocimiento de la preñez. b- Si estando presente en el acto de la inscripción del nacimiento en el registro civil, firmó o consintió que se firmara a su nombre la partida de nacimiento y, 48 c- Si por documento público o privado, hubiese reconocido al hijo. El marido no puede impugnar la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, alegando el adulterio de la madre, aún cuando ésta declare en contra de la paternidad del marido, salvo que se le hubiese ocultado el embarazo y el nacimiento del hijo, en cuyo caso sí podrá negar la paternidad probando todos los hechos que justifiquen la impugnación. 3.3.2 Como concibe la legislación guatemalteca la maternidad. La ley no se preocupa en normar los principios necesarios para precisar el nexo que crea la maternidad. Como se trata de un hecho que llega a ser notorio en la mujer durante el proceso de la gestación, guarda silencio en cuanto a los efectos de la misma, y si alguna vez se refiere a ella, lo hace relacionándola con la presunción de paternidad. Ahora bien la maternidad esta protegida en el Artículo 52 de la Constitución Política de la República de Guatemala en donde se establece que la maternidad tiene la protección del Estado, el que velará en forma especial por el estricto cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ella se deriven. 3.3.3 La paternidad y maternidad del donador para la técnica de reproducción asistida. Enfocándose en la técnica de reproducción asistida se puede afirmar que es bueno todo aquello que ayuda a potenciar y desarrollar la naturaleza humana, y es malo lo que impide o perjudica tal desarrollo. 49 Debido a que estos métodos ha permitido continuar con el material genético de muchas parejas que por diversas causas las cuales ya se han expuesto a lo largo del presente trabajo, sustentando lo dicho podemos afirmar que: Muchas mujeres con estas técnicas, ya se pueden mostrar esperanzadas de poder tener un hijo, a pesar de tener trastornos de fertilidad que no se lo permitan. Para algunos se ha dado demasiada importancia al hecho biológico, a la acción física individual, siendo la pareja humana algo más que una relación puramente biológica. En soporte de esto se asevera que: “El semen del mismo marido (homóloga), puede tener una intención unitiva y procreativa considerablemente más fuerte que en muchos casos de procreación natural (casos en que ha venido el hijo sin desearlo). Si los cónyuges quieren y pueden aceptar al nuevo ser afectiva y psíquicamente, esto significa un clima, unos valores más humanos, que resulta más ético que la pura consideración biológica de estas técnicas modernas; el nuevo hijo que venga, es ya querido, esperado y aceptado de antemano. En un sentido estricto el semen de un varón distinto al marido, desvirtúa el sentido de la maternidad paternidad humanas; se trata de una ruptura del principio de procreación natural que tiene que observarse en el matrimonio.”21 Es importante que tanto las personas que se someten a estos procedimientos científicos, como los donadores de esperma y óvulos tengan el resguardo de la legislación si se presenta un proceso _______________ 21 García-Mauriño JM. Inseminación artificial. Nuevas formas de reproducción humana. Pág. 33-58 50 de maternidad, paternidad y filiación en su contra. Para poder dirimir cualquier conflicto referente a los anteriormente planteados se necesita una regulación al respecto. Ahora bien la falta de una regulación respecto a los procedimientos de las técnicas de reproducción Asistida puede causar controversias jurídicas entre el donador y el receptor del material genético, respecto a la reclamación de derechos de paternidad, maternidad y filiación. Lamentablemente, en algunos países como el nuestro, a pesar de que en ellos se practica la reproducción asistida en todas sus variantes, y a sabiendas de que pueden ocurrir conflictos, de reclamo de la maternidad y/o paternidad del niño nacido de un procedimiento en el que se donaron óvulos, espermatozoides o embriones, todavía no se ha legislado al respecto, y ni siquiera se ha adoptado la legislación que se mantenga a la vanguardia en este sentido lo que, ya que por lo contrario en el momento de enfrentarse a una situación como la que hemos indicado se constituye un grave contratiempo para el juez, a la hora de ventilar un caso relacionado con esta problemática. 3.4 Filiación. La filiación es el vinculo jurídico que existe entre dos personas donde una es descendiente de la otra, sea por un hecho natural o por un acto jurídico, la filiación es el punto de partida del parentesco. El concepto de filiación es básico en las sociedades organizadas por parentesco, en la medida que permite a los miembros de una sociedad reconocer la pertenencia de una persona a un determinado social. 51 Para poder ampliar de mejor forma lo descrito anteriormente se presenta a continuación una serie de cambios que se han dado respecto a la filiación y la posición de los hijos en la legislación guatemalteca: “En el Código Civil de Guatemala de 1933 se suprimió la clasificación de hijos legítimos e ilegítimos, y se sustituyo por la de hijos de matrimonio y fuera de matrimonio. En la Constitución de 1945, en el Artículo 76 se consigno que no se reconocían desigualdades legales entre los hijos. En la Constitución de 1956 se disponía que no se reconocieran desigualdades entre los hijos, todos tenían idénticos derechos. En la Constitución del 65 se estatuía que todos los hijos eran iguales ante la ley y tenían idénticos derechos. El Artículo 209 del Código Civil estipula que todos los hijos procreados fuera del matrimonio, gozan de iguales derechos que los hijos nacidos de matrimonio. ”22 Ahora se puede concretar con absoluta certeza que los deberes y derechos derivados de la filiación son: a) Igualdad de los derechos de los hijos fuera y dentro del matrimonio. ____________ 22 Vásquez Ortiz, Carlos. Derecho Civil I. Pág. 106-112. 52 b) Derechos y deberes derivados de la patria potestad. Filiación es el vinculo de carácter biológico y jurídico existente entre padres, madres e hijos, los cuales tiene su origen en la concepción natural de la persona humana y que al estar declarado en forma legal hace derivar entre los mismos diversos derechos y obligaciones recíprocos. Como a continuación presenta la Doctora María Teresa Tríllos, las clases de filiación doctrinal son las siguientes: “a) Filiación conocida y desconocida. Doctrinariamente se le denomina ala filiación conocida como afiliación, ya que será aquella en donde se conocen los nombres y apellidos de los padres por lo contrario la desconocida será cuando la identidad de los padres no se conoce. b) Filiación legitima. Es la condición del hijo nacido de padres válidamente casados entre si, ahora bien existen otras causas en la que se presume filiación legitima, por ejemplo cuando la concepción se ha dado dentro del matrimonio, la filiación de la madre por el hecho natural del parto, la filiación del padre. c) Filiación legitimada. 53 Es considerada natural siendo que a sido concebida la legitimación por subsiguiente matrimonio de los padres o por la concesión soberana, en otras palabras el hijo nace antes de la celebración del matrimonio, entonces al celebrarse el hijo obtiene la calidad de legitimo. d) Filiación ilegitima. Denominada también natural, y es la condición de los hijos nacidos fuera del matrimonio, en donde los padres no eran casados, y en el momento de la concepción no eran hábiles para contraer matrimonio, en nuestra legislación los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio tiene los mismos derechos, no habiendo discriminación. e) Filiación ilegitima natural. Es una condición del hijo fuera del matrimonio en donde al tiempo de la concepción no pudieron casarse con dispensa o sin ella, y en el caso de los parientes en el articulo 88 del código civil este es un impedimento absoluto, esto quiere decir que no puede haber matrimonio solamente filiación. f) Filiación ilegitima no natural. Se produce cuando los padres son casados pero no entre si, o en su caso, cuando podrían estarlo pero este matrimonio es nulo.”23 El Código Civil guatemalteco reconoce: - filiación matrimonial, según lo indica artículo 199 del Código Civil guatemalteco, _________________ 23 María Teresa Tríllos, La filiación: De la legalidad a la responsabilidad. Pásg. 12 a la 14 54 - filiación cuasimatrimonial. El Articulo 182 del Código Civil guatemalteco, establece que los hijos nacidos después de ciento ochenta días de la fecha fijada como principio de la unión de hecho, y los nacidos dentro de los trescientos días siguientes al día en que la unión ceso, se reputan hijos del varón con que la madre estuvo unida, presunción contra la cual se admite prueba en contrario. - filiación extramatrimonial. El Código Civil guatemalteco en el Artículo 209 estipula que Los hijos procreados fuera de matrimonio, gozan de iguales derechos que los hijos nacidos de matrimonio; sin embargo, para que vivan en el hogar conyugal se necesita el consentimiento expreso del otro cónyuge. - filiación adoptiva. Es la filiación por medio de la cual el adoptante toma como hijo propio a un menor que es hijo de otra persona. Puede darse la adopción de un mayor de edad, con expreso consentimiento de este y cuando la adopción de hecho se dio en la minoridad de este. 55 56 CAPÍTULO IV 4. Análisis de las consecuencias de la falta de certeza jurídica para las partes involucradas en los métodos de reproducción asistida Debido al desarrollo de esta investigación es válido determinar que la legislación guatemalteca esta rezagada respecto a progresos científicos en los cuales la sociedad tiene mucha interacción y como consecuencia de ello se generan intereses en los individuos los cuales no se encuentran regulados en nuestra legislación y por lo tanto causan inseguridad jurídica y poca credibilidad en los procedimientos, provocando con ello que el derecho guatemalteco no se adapte a su realidad social, para hacer valer esta percepción a continuación se presenta un análisis mas detallado de lo que se expuso anteriormente. Como ya se ha expuesto anteriormente, en un determinado porcentaje de las parejas que utilizan las técnicas de reproducción asistida implica la creación de un ser humano mediante la participación de terceras personas y el empleo de diversas técnicas, procedimientos que, no han sido suficientemente analizados. Sabemos que la reglamentación sobre la procreación humana asistida no escapa a los valores y consideraciones de carácter moral, ético, político y religioso sin embargo el peligro mayor radica en el hecho de los evidentes vacios legales. En Guatemala aún no se encuentra legislado aspectos, que se refieren a los diferentes métodos de reproducción asistida y aun a criterio propio y de forma alarmante a el rol que interpreta cada uno de los involucrados en el desarrollo del niño producto del método ya que en la actualidad el donador del material genético puede impugnar paternidad sobre el bebe solicitando una prueba de ADN, en este caso en donde queda el derecho de los padres los cuales utilizaron este avance científico. 57 Lo anterior genera que existan inseguridades y consecuencias legales que en un momento determinado puedan generar problemas para la ciudadanía. 4.1. En materia de paternidad La paternidad, consiste en que un ser haya sido engendrado por el hombre que es considerado como su padre. Es un hecho biológico en el cual, el padre es el hombre que con su acción viril embarazó a la madre. Igualmente se señala en el Código Civil que el hijo nacido dentro del matrimonio se presume del marido. En relación con las técnicas de reproducción asistida el tema de la paternidad debe de analizar de acuerdo con las siguientes hipótesis: − Inseminación artificial homóloga En éste caso el donante de semen es el marido, por lo cual lo que se debe analizar es qué momento se produce el nacimiento; es decir, sí se efectúa antes o después del matrimonio de los padres y así se deberá establecer el tipo de filiación que los une. Si el nacimiento se realiza dentro del matrimonio, el hijo fruto del procedimiento de la inseminación artificial homóloga se verá cobijado por la presunción de paternidad y será reputado como hijo legítimo; pues como ya quedó establecido a lo largo de la presente investigación, la filiación legitima es el conjunto de vínculos o lazos jurídicos que une al hijo con sus padres casados, entendiéndose que la fuente de la legitimidad es el matrimonio. 58 Serán también hijos legítimos los concebidos fuera del matrimonio y legitimados por el que posteriormente contraen sus padres; por lo cual sí el procedimiento de inseminación artificial homóloga termina satisfactoriamente en un nacimiento, deberá entonces analizarse la filiación según las clases de legitimación legalmente establecidas en Guatemala. Si la inseminación artificial homóloga se realiza con anterioridad al matrimonio de la mujer y del donante del semen, pero el nacimiento se produce después de la celebración del matrimonio, el hijo será legitimado ipso jure. Ahora bien si el procedimiento de la inseminación artificial homóloga se lleva a cabo antes del matrimonio y el nacimiento se produce con anterioridad a la celebración de este, de igual manera se le considerará como hijo legitimo. Entendiendo así las cosas, si el matrimonio nunca llega a efectuarse, el hijo ya no tendrá la calidad de legítimo y según las normas legales será considerado como extramatrimonial; aunque no debemos olvidar que actualmente estos tienen los mismos derechos y prerrogativas que los hijos legítimos, por lo cual no se les debe mirar de otra manera diferente a la de los hijos legítimos, por cuanto y gracias a la evolución legal en temas como los que atañen a la familia y a la sociedad en general, ahora se habla únicamente de la igualdad de los hijos ante la ley. Estos mismos supuestos se aplican en el procedimiento de la fecundación in vitro, en la que se utiliza el óvulo de la mujer y el esperma de su marido, y la filiación estará sujeta al tiempo en que se produce el nacimiento y a la existencia o no de un vínculo matrimonial, como lo expuesto en los párrafos que anteceden. 59 Por lo que desde el punto de vista jurídico, en conclusión podríamos decir que el medio utilizado para lograr la concepción del hijo es irrelevante y lo que se debe tener en cuenta es que en esa concepción intervinieron exclusivamente los componentes genéticos del padre y la madre o bien la del material genético donado y si el nacimiento acaece dentro o fuera del matrimonio de éstos aun es esas circunstancias de debe de considerar hijo exclusivamente de la pareja y excluir de cualquier forma una intervención de terceros como por ejemplo el donante del material genético como a continuación se presenta. − Inseminación artificial heteróloga En este procedimiento el donante es un tercero, es decir no es el marido o compañero permanente de la mujer. Existen varias posiciones en relación con la filiación que se genera bajo este supuesto. Si se parte de un criterio bastante extremista y alejado de la realidad, la inseminación artificial heteróloga no debería permitirse, por cuanto consideran que es el padre exclusivamente quien debe transmitir su información genética y al autorizar que la fecundación se realice con el semen de un tercero, se estaría atentando contra las leyes de la naturaleza y se permitiría que los rasgos físicos y los factores genéticos de un extraño pasaran al fruto de esa inseminación, estimulándose así la conformación de familias con elementos genéticos dispares y con pautas de comportamientos disímiles, en la medida que un tercero ya sea conocido o desconocido, intervino en la concepción de ese nuevo ser. Por el contrario con razonamientos más prudentes se estima que se deben tener en cuenta todos los elementos que intervienen y participan en el concepto de la filiación y en la determinación de la 60 paternidad, por lo que consideran viable que un tercero sea quien aporte el semen para que se pueda llevar a cabo y de manera satisfactoria la fecundación. A criterio propio, considero que esta segunda posición es más acertada, pues la finalidad de la inseminación artificial heteróloga no es diferente a la de la inseminación homóloga, que es la de facilitar la concepción en parejas con problemas para procrear, sin necesidad de acudir a otros procedimientos, como lo puede ser la adopción. Se estima que la intervención de un tercero en el procedimiento de la inseminación artificial heteróloga es un factor importante más no determinante en cuanto al concepto como tal de la paternidad. Este concepto trae consigo una serie de implicaciones, no sólo legales, sino también morales, sociales y económicas, que se determinarán no sólo en el momento de la fecundación, sino a lo largo de la vida de ese nuevo ser. La paternidad es algo más que la mera aportación de semen, ello implica un determinado comportamiento, un conjunto de obligaciones y derechos, de una constante participación activa en la vida del hijo. Una vez, establecido lo anterior, la pregunta que debe hacerse es ¿Cuál será la relación de filiación, entre el marido de la mujer inseminada artificialmente con semen de un tercero y el fruto de ese procedimiento? El problema radica que el producto de dicho procedimiento, el ser humano resultante encontrará una clara vinculación biológica, e incluso jurídica para con la mujer, en tanto que el varón, quien bajo la régimen actual por regla general resultara ser el padre, solo lo será en el ámbito jurídico pues la carga genética de éste resulta ausente, es aquí donde la legislación guatemalteca 61 desprotege a los individuos que se someten a este tipo de procedimientos ya que no existe aún regulación en la cual excluya totalmente como prueba de paternidad o filiación a los donadores del material genético. En consecuencia, no solo implica introducir a esa familia una carga genética distinta, sino así mismo las aplicaciones, sociales y legales que esto implica. Por lo anterior se intentará aproximar al tema y se analizará desde las dos posibles hipótesis: • Si se establece que el donante debe ser considerado como padre, se estaría atentando contra las disposiciones legales existentes en el Código Civil, como establece en el Artículo 199, al indicar “El marido es padre del hijo concebido durante el matrimonio, aunque éste sea declarado insubsistente, nulo o anulable”. Entonces, si se tuviera como padre al donante del semen, en primer lugar, se le desconocería al hijo su calidad de legítimo, adquiriendo la calidad de hijo extramatrimonial, por cuanto la madre no está casada con el donante y en segundo lugar, se violaría abiertamente la anterior disposición, en la medida que la presunción de que el marido es el padre del hijo no podría tener aplicación bajo este supuesto. • Si se establece que el donante no será tenido como padre, las disposiciones legales si podrían aplicarse, por cuanto el marido de la mujer será considerado el verdadero padre y por ello la presunción de paternidad sí se configuraría, evitándose entrar en discusiones inútiles que lo único que generarían sería un vacío legal mucho mayor al que hoy por hoy existe dentro del ordenamiento jurídico guatemalteco. Además de las anteriores razones por la cuales el marido de la mujer debe ser considerado el padre del hijo fruto de la inseminación artificial heteróloga, es que en los bancos de semen 62 indirectamente suplen la carencia de normas jurídicas, al obligar al donante a renunciar a la paternidad de los futuros bebes y en el que se le exige a la madre aceptar que nunca podrá conocer la identidad de su donante, ni hacer reclamación alguna por la paternidad. Teniendo en cuenta que no esta normado en la legislación vigente guatemalteca, de tal forma que en la actualidad el donante podría exigir que se le reconociera la paternidad o maternidad del niño producto de dicha donación. Este punto es importante analizar la validez que puede tener o no este tipo de acuerdo en el que el donante renuncia a la paternidad de aquellos bebés que nacerán fruto de la inseminación de una mujer con el semen depositado por él. Primero se debe tomar en cuenta que los requisitos de validez en los contratos son: El consentimiento no viciado, capacidad, licitud en el objeto, licitud en la causa y plenitud de la forma impuesta. En este análisis en particular, nos detendremos en la licitud del objeto, por cuanto es este requisito el que se puede ver directamente comprometido en el pacto de renuncia que efectúa el donante en relación con su paternidad. 4.2. En materia de maternidad Los principales problemas que pueden llegar a presentarse en esta materia de maternidad legítima e impugnación de la maternidad tienen relación con el contrato de maternidad sustituta o subrogada, de manera que primero entraremos a analizar la legalidad de dicho contrato y después desarrollaremos los potenciales conflictos concernientes a los dos temas mencionados. • Contrato de maternidad sustituta o subrogada. 63 Con el avance de la ciencia se puede inferir que la maternidad a adquirido una nueva especie la maternidad subrogada, en la cual participan dos mujeres que presumen ser madres de un bebé, esta causa es por la que resulta importante determinar que es la maternidad, a fin de definir cuan de las dos mujeres que se encuentran en esta situación son las madres del bebé o solo lo es una de ellas. Algunos tratadistas norteamericanos como lo es Noel P. Keane y Dennis L. Breo, definieron el contrato de maternidad sustituta como “el contrato de una mujer, con una pareja casada, la cual se inseminará artificialmente con el semen del esposo miembro del matrimonio, para dar a luz un niño cuya custodia renunciará para que sea adoptado por la esposa de aquel cuyo semen fue inestimada”.24 El contrato de maternidad sustituta o subrogada lo podemos definir como un contrato por virtud del cual una mujer se obliga con una pareja, a ser inseminada artificialmente con el semen del hombre que constituye la pareja o a que se le implante un embrión en su útero, con la finalidad de gestar un niño que va ser entregado al momento del nacimiento a la pareja con quien hizo el acuerdo. En este orden de ideas cabe preguntarnos si la idea de que una mujer se comprometa a gestar un niño para luego entregarlo a una pareja, previo acuerdo de las partes. Por lo que nos preguntamos ¿Es lícito este acuerdo? Por lo aportado hasta ahora se considera que la legislación guatemalteca no puede observar este acuerdo como lícito, debido a que si sanciona la entrega de menores cuando se han tergiversado las disposiciones en materia de adopción, tampoco se ha aceptado que los vínculos de filiación puedan ser objeto de relaciones negociables. _____________ 24 Keane P., Noel y Breo L., Dennis. The surrogate mother, pág. 12 64 Aún en el caso de que los contratos de este tipo sean declarados ilegales o incluso sean castigados, no significa que no se vayan a celebrar, de hecho funcionaran normalmente sin la intervención de los órganos de justicia estatales, en este sentido es necesario prevenir las consecuencias jurídico-civiles de su celebración por ejemplo en cuanto a la filiación. 4.3. En materia de filiación extramatrimonial Como se ha reiterado en el desarrollo de éste escrito para que al hijo extramatrimonial se le reconozcan sus derechos paterno-filiales requiere de un reconocimiento que puede ser voluntario o judicial. Indicamos que en el reconocimiento voluntario había ciertos requisitos para que este se perfeccionara. Uno de ellos es que la manifestación de voluntad de ser el padre o la madre de otra persona proviniera de una persona capaz, entendiendo dicha capacidad como la aptitud para procrear. Si aplicamos este requisito a algunas técnicas de reproducción asistida, como lo son la inseminación asistida artificial heteróloga, la fecundación in vitro, o la maternidad sustituta podemos encontrar algunas inconsistencias, que evidentemente generan un vacío legal que desafortunadamente aún no ha sido solucionado por los legisladores guatemaltecos. Lo anterior, se puede explicar si consideramos que una pareja de compañeros permanentes decide someterse a uno de los procedimientos ya mencionados, pues tiene la dificultades para concebir, por lo cual consienten en que un tercero sea el donante para lograr un embarazo deseado. Sin embargo, en el momento del reconocimiento voluntario de ese hijo extramatrimonial 65 no podrá tener una aplicación válida el requisito de la capacidad para procrear, por cuanto fue esa misma incapacidad para concebir la que los acercó al procedimiento de la reproducción artificial. De esta forma, es lógico pensar que hay una necesidad inminente de hacer algunas modificaciones en cuanto a los requisitos del reconocimiento voluntario, pues se está marginando de una manera irracional a los hijos extramatrimoniales fruto de las técnicas de reproducción asistida. Debe tenerse presente que la figura del reconocimiento es fundamental en materia de filiación extramatrimonial, por lo cual se debe procurar una igualdad de los hijos frente a la ley, entendiendo esta igualdad en relación con los hijos extramatrimoniales provenientes de los procedimientos científicos. 4.4. En materia de inseminación post mortem Hoy día es posible que una mujer pueda parir uno o más hijos años después de la muerte de su marido. El semen debe ser obtenido antes de su fallecimiento y el proceso de inseminación artificial o fecundación in vitro se realiza después de la muerte de éste. El primer interrogante que surge respecto a esta determinada circunstancia, es si se debe o no considerar al hijo como legítimo, al respecto existen diferentes conjeturas que a continuación establecemos: • Al momento de la concepción el matrimonio estaba disuelto por muerte del marido, por ende el hijo debe ser considerado como extramatrimonial. 66 • Por el contrario existe la postura, que el hijo debe ser considerado como matrimonial pues imposible negar el nexo biológico que existe entre éste y la voluntad de los esposos de concebir. • En nuestra legislación los hijos que nacen dentro de los trescientos días posteriores a que ceso la vida en común son legítimos y de esto los herederos si no se encuentran de acuerdo pueden impugnar. 4.5. Ejemplo de proyecto de iniciativa de ley sobre técnicas de reproducción asistida Decreto Número _ _ _ 2010 EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA CONSIDERANDO: Que en la legislación tiene vacios legales al referirse a las técnicas de reproducción asistida que se generan con los avances del mundo en esta materia. CONSIDERANDO: Que es imperativo un instrumento jurídico, que sea acorde a la realidad de los avances científicos en la reproducción humana. POR TANTO: En ejercicio de las atribuciones que le confiere la literal a) del Artículo 171 de la Constitución Política de la República de Guatemala, DECRETA: Ley sobre técnicas de reproducción asistida 67 CAPÍTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1 Objeto y ámbito de aplicación de la Ley 1. La presente Ley tiene por objeto fundamental regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas, con el fin de facilitar la procreación. 2. Estas técnicas podrán utilizarse también en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético o hereditario, siempre que existan las garantías diagnosticas y terapéuticas suficientes y se cumplan los requisitos de autorización de su aplicación que se desarrollan en los artículos decimotercero y decimocuarto de esta Ley. 3. La presente Ley regula también las condiciones en las que se podrá autorizar la utilización de gametos y preembriones humanos con fines de investigación. 4. A los efectos de la aplicación de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta catorce días más tarde, cuando aparece en él la línea primitiva. 5. Se prohíbe la clonación de seres humanos con fines reproductivos. Artículo 2. Técnicas de reproducción humana asistida 1.Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente: a) Cuando haya posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo grave para la salud de la mujer o la posible descendencia. b) En mujeres mayores de edad y en buen estado de salud psicofísica, si las han solicitado y aceptado libre, conscientemente y han sido previamente y debidamente informadas. 2. Las técnicas de reproducción humana asistida que, conforme a lo que se determina en el artículo 1, reúnen las condiciones acreditación científica y clínica. 3. La aplicación de cualquier otra técnica no relacionada en el Anexo I requerirá autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción 68 Humana Asistida, la cual deberá de ser creada por el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, para su práctica provisional y tutelada como técnica experimental. 4. El Gobierno, mediante Decreto, actualizará el Anexo 1 de esta Ley adaptándolo a los avances científicos y técnicos e incorporando aquellas técnicas experimentales que hayan demostrado, mediante experiencia suficiente, reunir las condiciones de acreditación científica y clínica precisas para su aplicación generalizada. Artículo 3. Condiciones personales de la aplicación de las técnicas 1. Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud de la mujer o la posible descendencia, y previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación. 2. En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines sólo se autoriza la transferencia de un máximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo reproductivo 3. La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a las mismas como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos, éticos y económicos de las mismas. Incumbirá la obligación de que se proporcione dicha información en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión a los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios autorizados para su práctica. 4. La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida por cada mujer receptora de las mismas quedará reflejada en un formulario de consentimiento informado en el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación. 5. La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionario, debiendo atenderse su petición. 69 6. Todos los datos relativos a la utilización de esta técnicas deberán recogerse en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las garantías de confidencialidad correspondientes respecto de la identidad de los donantes, de los datos y condiciones de los usuarios, y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos. Artículo 4. Requisitos de los centros y servicios de reproducción asistida 1. La práctica de cualquiera de las técnicas de reproducción asistida sólo se podrá llevar a cabo en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados para ello por la autoridad sanitaria correspondiente. Dicha autorización especificará las técnicas cuya aplicación se autoriza en cada caso. CAPÍTULO SEGUNDO DE LOS PARTICIPANTES EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA De los donantes y los contratos de donación Artículo 5. 1. La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado. 2. La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados al centro receptor. 3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La asignación económica que se pueda establecer para compensar las molestias físicas, de desplazamiento o laborales que se puedan derivar del ejercicio de la donación deberán carecer igualmente del carácter de incentivo económico para la donación, a cuyos efectos se establecerán y revisarán periódicamente los límites económicos que suponen el respeto de dichas condiciones por la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. 70 4. El contrato se formalizará por escrito entre el donante y el centro autorizado. Antes de la Normalización el donante habrá de ser informado de los fines y consecuencias del acto. 5. La donación será anónima, debiendo garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad del donante por los bancos de gametos correspondientes así como, en su caso, por los Registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos. Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad del donante. 6. El donante deberá tener más de 18 años y plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá cumplir los términos de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus características fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones analíticas que sean necesarias para demostrar que el donante no padece enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia. Estas mismas condiciones serán aplicables a las muestras de donantes procedentes de otros países, en cuyo caso los responsables del centro remisor correspondiente deberán acreditar el cumplimiento de todas aquellas condiciones y pruebas cuya determinación no se pueda practicar en las muestras enviadas a la recepción de las mismas. 7. El número máximo autorizado de hijos nacidos generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis. A efectos del mantenimiento efectivo de ese límite los donantes deberán declarar en cada donación si han realizado otras previas, así como las condiciones de éstas, indicando el momento y el centro en el que se hubieran realizado dichas donaciones. Será responsabilidad de cada centro o servicio que utilice gametos de donantes el comprobar de 71 manera fehaciente la identidad del o de la donante, así como, en su caso, las consecuencias de las donaciones anteriores realizadas en cuanto a la generación de hijos nacidos previamente. Si se acreditase que el número de éstos superaba el límite establecido se procederá a la destrucción de las muestras procedentes de ese 8. Las disposiciones de este artículo serán de aplicación a los supuestos de donación de gametos sobrantes no utilizados en la reproducción de la propia pareja legal para la reproducción de personas ajenas a ella. De las usuarias de las técnicas Artículo 6. 1. Toda mujer mayor de dieciocho años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la presente Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a la utilización de las mismas de manera libre, consciente y expresa. 2. Entre la información proporcionada a la mujer de manera previa a la firma de su consentimiento para la aplicación de estas técnicas se incluirá en todo caso la de los riesgos para ella misma durante el embarazo, así como la de los posibles riesgos para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente inadecuada. 3. Si la mujer estuviera casada, se precisará además el consentimiento de su cónyuge, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal a los efectos previstos en el artículo octavo, apartado segundo, de esta Ley. 4. En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida la elección del donante de semen solo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación 5. En ningún caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo caso el equipo médico correspondiente deberá garantizar la mayor similitud fenotípica e 72 inmunológica posible con las muestras disponibles, así como las máximas posibilidades de compatibilidad psicológica con la mujer receptora y su entorno familiar. De la filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida Artículo 7 1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos. 2. En ningún caso la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación. Artículo 8 1. Ni la mujer progenitora ni el otro miembro de la pareja, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación. Artículo 9 1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá manifestar en el documento de consentimiento informado a que se hace referencia en el apartado 3 del artículo 6 anterior, en escritura pública o testamento que su material reproductor pueda ser utilizado en los seis meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas. El consentimiento expresado en un proceso de reproducción asistida ya 73 iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del cónyuge tendrá validez durante los seis meses siguientes a dicho fallecimiento. Artículo 10 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. CAPITULO TERCERO CRIOCONSERVACIÓN Y OTRAS TÉCNICAS COADYUVANTES DE LAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Artículo 11. Crio conservación de gametos y preembriones 1. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante la vida del varón de quien procede. 2. La utilización de óvulos y tejido ovárico crioconservados requerirá previa autorización de la autoridad sanitaria correspondiente. 3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines sólo se autoriza la transferencia de un máximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo reproductivo La crioconservación de los óvulos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, avalado por especialistas independientes, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida. 74 4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, óvulos y tejido ovárico crioconservados, son: a) su utilización por la propia mujer o la pareja b) su donación a otras parejas con fines reproductivos e) la donación con fines de investigación d) el cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en la presente ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores. 5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consentimiento deberá haber sido firmado por la mujer o, en el caso, de las mujeres casadas, por el cónyuge, con anterioridad a la generación de los preembriones. 6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación. En el caso de los preembriones, cada dos años como mínimo se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, pudiéndose demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas. 7. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación de gametos o preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículo deberán disponer de un 75 seguro o instrumento equivalente que garantice su capacidad para compensar económicamente a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente que afecte a su crioconservación, siempre que, en el caso de los preembriones crioconservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovación del consentimiento informado correspondiente. Artículo 12. Diagnóstico preimplantacional 1. Se autoriza la práctica de las técnicas de diagnóstico preimplantacional para: a) la detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo postnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionario de los preembriones no afectos para su transferencia. b) la detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión. La aplicación de las técnicas de diagnóstico preimplantacional en estos casos deberá comunicarse a la autoridad sanitaria correspondiente, que informará de la misma a la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida prevista en el artículo décimo noveno de esta Ley. 2. La aplicación de las técnicas de diagnóstico preimplantacional correspondientes en cualquier situación no comprendida en el apartado anterior requerirá de la autorización expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe preceptivo favorable, de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. 3. La aplicación de las técnicas de diagnóstico preimplantacional combinadas con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro con fines terapéuticos para terceros requerirá igualmente de la autorización expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe preceptivo favorable, de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que deberá evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso. Artículo 13. Técnicas terapéuticas en el preembrión in vitro. 76 1. Cualquier intervención con fines terapéuticos sobre el preembrión vivo in vitro sólo podrá tener la finalidad de tratar una enfermedad o impedir su transmisión, con garantías razonables y contrastadas. 2. La terapia a realizar en preembriones in vitro sólo se autorizará si se cumplen los siguientes requisitos: a) Que la pareja o, en su caso, la mujer sola, haya sido debidamente informada sobre los procedimientos, pruebas diagnosticas, posibilidades y riesgos de la terapia propuesta y las hayan aceptado previamente. b) Que se trate de patologías con un diagnóstico preciso, de pronóstico grave o muy grave y que ofrezcan garantías razonables de mejoría o curación. e) Que no se influya sobre los caracteres hereditarios no patológicos ni se busque la selección de los individuos o de la raza. d) Que se realice en centros sanitarios autorizados y por equipos cualificados y dotados de los medios necesarios, conforme se determine reglamentariamente. 3. La realización de estas prácticas en cada caso requerirá de la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. CAPÍTULO CUARTO INVESTIGACIÓN CON GAMETOS Y PREEMBRIONES HUMANOS Artículo 14. Utilización de gametos con fines de investigación. 1. Los gametos podrán utilizarse de manera independiente con fines de investigación. 2. Los gametos utilizados en investigación o experimentación no podrán utilizarse para su transferencia a la mujer ni para originar preembriones con fines de procreación. 77 3. Se autorizan los test dirigidos a evaluar la capacidad de fertilización de los espermatozoides humanos consistentes en la fecundación de óvulos animales hasta la fase de división del óvulo animal fecundado en dos células, momento en el que se interrumpirá el test. Artículo 15. Utilización de preembriones con fines de investigación. 1. La investigación o experimentación con preembriones vivos in vitro sobrantes de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sólo se autorizará si se atiene a los siguientes requisitos: a) Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer, previa explicación pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigación y sus aplicaciones. Dichos consentimientos especificarán en todo caso la renuncia de la pareja o de la mujer, en su caso, a cualquier derecho de naturaleza dispositivo, económica o patrimonial sobre los resultados que pudieran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo. Que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de catorce días después de la fecundación del óvulo, descontando el tiempo en el que pueda haber estado crio conservado. e) En el caso de los proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, que la investigación se realice en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarán a cabo por equipos científicos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridades sanitarias competentes. d) Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida si se trata de proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, o del órgano competente si se trata de otros proyectos de investigación relacionados con la obtención, desarrollo y aplicación de líneas celulares a partir de células troncales embrionarias. e) En el caso de la cesión de preembriones a otros centros, en el proyecto mencionado en el apartado anterior deberán especificarse las relaciones e intereses comunes de cualquier naturaleza que pudieran existir entre el equipo y centro entre los que se realiza la cesión de 78 preembriones. En estos casos deberán también mantenerse las condiciones establecidas de confidencialidad de los datos de los progenitores. 2. Una vez terminado el proyecto autorizado se deberá informar del resultado de la experimentación a la autoridad que concedió la autorización, la cual, a su vez, deberá dar traslado de dicho resultado a la Comisión que lo informó. 3. La utilización de preembriones no viables para fines científicos, diagnósticos o terapéuticos requerirá en todo caso del consentimiento escrito de la mujer o los progenitores responsables del preembrión. Artículo 16. Conservación y utilización de los preembriones utilizados en investigación. 1. Los preembriones crio conservados sobrantes respecto de los que exista el consentimiento de los padres para su utilización con fines de investigación se conservarán, al igual que aquellos otros para los que se haya consentido en otros destinos posibles, en los bancos de preembriones de los centros de reproducción asistida correspondientes. 2. La utilización efectiva del preembrión con fines de investigación en un proyecto concreto en el propio centro de reproducción asistida, o su traslado a otro centro en el que se vaya a utilizar en un proyecto concreto de investigación, requerirá del consentimiento expreso de la pareja o, en su caso, de la mujer responsable del preembrión para su utilización en ese proyecto, previa información pormenorizada y comprensión por los interesados de los fines de esa investigación, sus fases y plazos, la especificación de su restricción al ámbito básico o su extensión al ámbito clínico de aplicación, así como de sus consecuencias posibles. ANEXO 1 TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA • Inseminación artificial; • Fecundación in vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides, con gametos propios o de donante y con transferencia de embriones. 79 • Transferencia intratubárica de gametos. Artículo 17. Vigencia. El presente decreto entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial. Pase al Organismo Ejecutivo, para su sanción, promulgación y publicación. Dado en el Palacio del Organismo Legislativo, en la Ciudad de Guatemala, a los _ _ _ _ días del mes de _ _ _ _ _ de dos mil diez. f) Presidente f) Secretario 80 CONCLUSIONES 1. Las técnicas de reproducción asistida consisten en auxiliar, transformar o sustituir procesos destinados a ocurrir espontáneamente en el aparato genital femenino por medio de una manipulación ginecológica. No genera modificación alguna en el patrimonio genético del embrión humano. 2. Gracias a los grandes avances de la ciencia ahora en nuestros días son muchas las soluciones con respecto a la infertilidad, bien sea femenina o masculina. Entre ellas tenemos: Inseminación artificial, fecundación in vitro, microinyección. 3. Desde el punto de vista jurídico el medio para lograr la concepción es irrelevante, lo que se debe de tener en cuenta es si esa concepción intervinieron exclusivamente los componentes genéticos del padre y la madre y si el nacimiento acaece dentro o fuera del matrimonio de estos, para así determinar la filiación. 4. Los hijos nacidos por métodos de reproducción asistida, tienen igualdad de derechos y deberes frente a los hijos nacidos por medios naturales de acuerdo al principio de Igualdad, que establece la Constitución Política de la República de Guatemala. 5. En Guatemala existe una urgente necesidad de reglamentar todo lo relativo a las técnicas de reproducción asistida ya que las leyes vigentes no son suficientes para resolver los potenciales conflictos que se puedan presentar en esta materia. 81 82 RECOMENDACIONES 1. El Estado de Guatemala debe a crear a través del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, las campañas de divulgación de las técnicas de reproducción asistida que existen y los riesgos de cada una de ellas, los lugares legalmente autorizados para efectuarse estas así como los derechos y obligaciones. 2. Es necesario que el Organismo Ejecutivo cree por medio del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, la Comisión Nacional de Reproducción Humana asistida, con el fin de que esta se encargue de verificar todo lo relativo a los procesos de reproducción humana asistida. 3. El Estado de Guatemala por medio del Congreso de la República, debe elaborar normativas que regulen las técnicas de reproducción asistida y evitar con ello posibles conflictos. 4. El Estado de Guatemala por medio del Congreso de la Republica, debe crear normas tendientes a cerras los vacíos legales que las técnicas de reproducción asistida han sido generadoras, haciéndose precisa una revisión y la adaptación del derecho con respecto a: El material embriológico utilizado, los donantes, las receptoras de las técnicas, y en su caso a los varones a ellas vinculados, los hijos y la manipulación a que las técnicas pueden dar lugar. 83 84 BIBLIOGRAFÍA BELLUSCIO, Augusto Cesar. Manual de derecho civil. 7ª ed. Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma: Buenos Argentina 2004 BRAVEMAN, Paula A. y E. Tarino. El reconocimiento sistemático en atención de salud. (s.l.i.): (s.e.), (s.f.). BRAÑAS, Alfonso. Manual de derecho civil. Editorial estudiantil Fenix. Guatemala, 2008. 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