N., NB y otros s/ procesamiento con prisión preventiva (29/3/2012)

La Pluralidad de Sujetos en el Delito de Tráfico Ilícito de Estupefacientes
Por Pablo Iribarren
Reseña: 1. Introito. 2. Bien Jurídico Tutelado. 3. Tipo Penal Agravado. 4.
Pluralidad de Sujetos Organizados. 5. A Modo de Conclusión
1. Introito
Recientemente la Cámara Nacional Federal en lo Criminal y Correccional, sala II,
en autos- N., N. B. y otros s/ procesamiento con prisión preventiva (29/3/2012), ha
resuelto que: “La procedencia de la aplicación del agravante contenido en el art.
11 inc. c de la ley 23.737 no deriva de la acreditación de una estructura delictiva
con características de permanencia y organización, sino que basta con que en el
hecho se compruebe la intervención de, al menos, tres sujetos.”
Esta interpretación de la ley por parte del Tribunal, que en general es aceptada por
la jurisprudencia del país, nos da pie para realizar algunas reflexiones sobre este
particular agravante del tipo básico.
2. Bien Jurídico Tutelado
Por la función que cumple es importante determinar cual es el bien jurídico
tutelado en estas clases de delitos.1, ya que nosotros consideramos que su
1
Se reconoce que las tres funciones más relevantes de la teoría del bien jurídico son: 1. Permite
que la interpretación se oriente hacia él. 2. Es el sustrato común a todo comportamiento
antijurídico. 3. Es un limite al legislador que no puede ir más allá de la efectiva protección a un bien
jurídico. Si bien el concepto de bien jurídico surgió y se consolidó como una conquista del
garantismo penal, hoy sufre los embates de varios sectores que pretenden cuestionar su
importancia. Por un lado, desde una posición funcional-sistémica lo que resulta importante o
valioso es lo que sirve para mantener estable el sistema. Renuncia a límites axiológicos de carácter
externo y hace hincapié en la infracción formal que de ésta forma tiende a independizarse del bien
jurídico. El sujeto viene definido por su calidad de peligroso hacia el bien jurídico, pudiéndose
anticipar el reproche punitivo a conductas cercanas a los pensamientos o las ideas. Con un
concepto tan amplio, el derecho penal se encuentra legitimado a actuar sobre cualquier conducta
que pueda considerarse peligrosa o perturbadora a la norma de flanqueo protectora de la principal
(confianza en la vigencia de la norma desde la perspectiva del afectado). También el subjetivismo
extremo licuó la función del bien jurídico protegido. Desde está óptica el injusto penal es la
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función es limitar la pretensión punitiva estatal y permitir una correcta
interpretación de los tipos penales, teniendo en cuenta cuales son los intereses
que el Estado intenta proteger. Si bien entendemos que el fenómeno del
narcotráfico afecta gravemente diferentes sectores del entramado social, no puede
perderse de vista que lo que está en juego es la Salud Pública, por lo que no
compartimos las posiciones que sostienen que debe ampliarse los bienes
jurídicos que protege el delito, ya que las conductas que castiga la ley, involucran
el orden publico, la seguridad nacional, la tranquilidad publica, etc.
3. Tipo Penal Agravado
Nos enseña el Profesor Zaffaroni2 refiriéndose a las agravantes y atenuantes que
se encuentran dispersas en toda nuestra legislación penal que “…hay tipos
objetivos que, por alguna característica particular de uno o más elementos,
denotan un contenido del injusto mayor o menor, traducido en una pena o escala
penal agravada o atenuada. Se trata de alteraciones de las escalas penales
provenientes de mayores o menores contenidos del injusto del hecho,
especialmente considerados por la ley”
voluntad manifiesta contraria a la norma de determinación. El Estado puede intervenir cuando la
intención del sujeto fue exteriorizada más allá de sí la conducta fue o no peligrosa para el bien
jurídico. El resultado resulta irrelevante al ser fruto de la casualidad y funcionaria como una
condición objetiva de punibilidad. Entre las principales consecuencias de estas teorías subjetivas
se destacan: 1. La extensión de la punibilidad a los actos preparatorios y las tentativas inidóneas
e irreales. 2. La preparación, la tentativa y la consumación se encuentran equiparadas desde la
perspectiva del merecimiento de pena. Desde un punto de vista diferente, también se ha
cuestionado el concepto de bien “jurídico protegido” al considerarse que amplía las consecuencias
criminalizadoras. Se sostiene que al ser elevados por el legislador determinados intereses privados
a bien jurídico tutelado por el Estado, se excluyen los intereses de la víctima y se la aparta del
conflicto. Se afirma, desde ésta perspectiva, que la idea de bien jurídico protegido es una forma de
autoritarismo que expropia el conflicto privado y permite la intervención punitiva del Estado. El bien
jurídico pasa a cumplir un rol legitimante de la intervención estatal, convirtiéndose en un búmeran
que regresa con toda sus fuerzas contra quienes ven a la teoría del bien jurídico como reductora
del ius puniendi. Más allá de las diferentes posiciones y criticas sucintamente expuestas, estimo
que la vieja teoría del bien jurídico protegido sigue cumpliendo un rol trascendental dentro de un
derecho penal liberal y de acto. Como expone claramente Luigi Ferrajoli en su monumental obra
“Derecho y Razón” la teoría del bien jurídico brinda un espacio de deslegitimación en clave
negativa. Es decir, nos dará información de todo aquello que el Estado no puede proteger
penalmente. Por eso señala que la lesión de un bien jurídico será condición necesaria, pero no
suficiente, para justificar la prohibición y punición de un delito. La teoría del bien jurídico debe
interpretarse siempre como una garantía, por lo que jamás puede buscarse en ella algún tipo de
argumentación que habilite la expansión del poder punitivo del Estado.
2
Derecho Penal. Parte General. Zaffaroni, Alagia y Slokar. Pág. 516
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Es decir, para aplicar las agravantes y atenuantes tienen que darse todas las
circunstancias previstas en el delito base, para después analizar si los nuevos
elementos agregados por la ley también concurren en la conducta que esta bajo
análisis.
Esto que parece tan sencillo se complica muchas veces en la práctica, al existir
tipos complejos que al tener una cantidad importante de nuevas circunstancias o
elementos del que sería el tipo base, se convierten en verdaderos tipos
autónomos.
En el caso de este delito, la intervención de tres o más personas organizadas
para cometer el hecho, está directamente relacionada con algunos de los
supuestos establecidos en los tipos base –delitos ubicados antes del art 11-.
Además, las acciones de esos tipos base no deben encontrarse expresa o
implícitamente incluidas en el art 11 inc. c, de lo contrario existiría una doble
punición por la misma conducta.
4. Pluralidad de Sujetos Organizados
La ley agrava la pena cuando cualquiera de los delitos descriptos antes del art 11,
se realice con la intervención de tres o mas personas organizadas para
cometerlos.
Resulta evidente que la redacción de la norma jurídica nos remite, por su similitud,
a la asociación ilícita prevista en el art 210 del CP. Tanto la jurisprudencia como la
doctrina han intentado marcar las diferencias entre una y otra, sin mucho existo a
nuestro criterio. En efecto, se sostiene que en la asociación ilícita se pena el
simple hecho de tomar parte de ella. La banda3 requiere un acuerdo de
voluntades para la comisión de delitos indeterminados, o mejor dicho como
sostiene Soler, una pluralidad de planes delictivos4 . También se ha hecho
3
Los términos asociación ilícita y banda son usados en este trabajo como sinónimos
Sostiene SOLER sobre la cuestión: “Con respecto a la indeterminación de los delitos propuestos por la
asociación, la ley requiere la pluralidad de delitos o, mejor dicho, de planes. En consecuencia, parece poco
feliz la interpretación dada por algunos, en el sentido de que los hechos deben ser indeterminados. La
aclaración se hace necesaria, sobre todo, porque por ej. , Moreno expresamente dice: "Si varias personas se
convienen a efecto de llevar a cabo un delito determinado, o varios delitos también determinados" no sería el
caso de asociación ilícita, pareciendo necesario el fin de cometer delitos "en general". En ello parece
deslizarse alguna confusión. Lo importante es que los planes delictivos sean varios, plurales; pero es poco
razonable exigir que sean indeterminados, pues bien entendida esta expresión haría prácticamente inaplicable
el artículo, toda vez que es necesario comprobar la existencia de planes delictivos, y estos, generalmente,
llegaran a cierto grado de concreción. El hecho de que los planes, como planes, se hayan concretado, no quita
a la asociación el carácter de tal. Lo importante es que se trate de una pluralidad de planes y que pueda de
hecho afirmarse la existencia de aquel elemento de permanencia ya referido que caracteriza a una asociación
verdadera, diferenciándola de un acuerdo criminal, tendiente a varios delitos, pero transitorio. Cuando se trata
4
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hincapié en la permanencia en el tiempo del grupo delictivo y de esta forma
diferenciarlo de la participación común en la comisión de un delito. Por último, el
acuerdo criminal del art 210 del CP concurre en forma real con los delitos que
efectivamente la banda cometa.
Tratando de encontrar las diferencias con la banda , justamente el fallo que se
comenta expresa: “Fuera de ello, y atento a que la mayor severidad en la punición
de los hechos no deriva de la acreditación de una estructura delictiva con
características de permanencia y organización sino que basta con que en el hecho
se compruebe la intervención de al menos tres sujetos, cabe declarar
improcedentes los planteos que las defensas de N. y S. efectúan respecto a la
indeterminación de los roles asumidos por cada uno de los imputados (cfr. de esta
Sala, causa nº 37.469, “Castillo S. Silvia I. y otros s/procesamiento”, reg. nº 106,
rta. el 01/07/05, y causa nº 43.472, “García Rodríguez Jorge s/ procesamiento”,
reg. nº 977, rta. el 11/09/09, entre otras.).”
Lo preocupante es que en la mayoría de los delitos de tráfico de estupefacientes
siempre intervienen tres o más personas. Recordemos los casos más comunes.
Un sujeto posee droga para comercializarla, la entrega a otra que se compromete
a transportarla hasta determinado lugar, donde lo espera un tercer sujeto que
recibirá la sustancia tóxica para fraccionarla y venderla. Entonces, nos podemos
preguntar sí las conductas previstas fundamentalmente en el art 5 de la ley (tipo
base), ya no contemplan implícitamente la concurrencia de varias personas para la
comisión de esos delitos. Sí la respuesta es afirmativa, estamos ante un claro
ejemplo de doble punición.
Tampoco soluciona el tema recurrir a la figura de la confabulación previsto en el
Art. 29°bis: (Incorporado por Art. 4° de Ley 24.424) que dice: “Será reprimido con
reclusión o prisión de un año a seis años, el que tomare parte en una
confabulación de dos o mas personas, para cometer alguno de los delitos
previstos en los Arts. 5, 6, 7, 8, 10 y 25 de la presente ley, y en el Art. 866 del
Código Aduanero.
La confabulación será punible a partir del momento en que alguno de sus
miembros realice actos manifiestamente reveladores de la decisión común de
ejecutar el delito para el que se habían concertado.
de una verdadera asociación, pareciera que, psicológicamente, el propósito genérico de cometer delitos (una
pluralidad) precediera a la efectiva concreción de un plan y que, por otra parte, la efectiva preparación de un
plan determinado no agotara los fines de la asociación, los cuales diríase que desbordan del plan concreto para
dirigirse, un poco ciega y ansiosamente, a otros hechos distintos.” (Derecho Penal Argentino Ed. Tea 1988 T
IV pág. 716)
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Quedará eximido de pena el que revelare la confabulación a la autoridad antes de
haberse comenzado la ejecución del delito para el que se le había formado, así
como el que espontáneamente impidiera la realización del plan.”
Más allá de ser una figura extraña a nuestro derecho penal y propia del sistema
anglosajón, se llega con este delito al adelantamiento de la punición a etapas
cercanas al pensamiento. Podrá ser éticamente reprochable la actitud de formar
parte de un grupo de personas que tengan como fin cometer delitos relacionados
al trafico de estupefacientes, pero mientras no existan actos constatables en el
mundo exterior que pongan en riesgo algún bien jurídico, estaremos castigando
malos pensamientos. En definitiva, sino hay acto no hay lesividad.
La Cámara Nacional de Casación Penal. Sala II ha sostenido para explicar este
delito que “La incorporación de la figura de confabulación en la ley 23.737 tiene
por objeto adelantar la intervención del sistema penal a momentos del iter-criminis
anteriores a la tentativa, es decir que comprende los actos previos al delito
frustrado por razones ajenas a la voluntad del sujeto activo. Distinto es el supuesto
de aquél que despliegue un accionar consumativo de los designios criminosos
oportunamente concertados, trasponiendo así el umbral de los actos previos a la
tentativa, en cuyo caso deberá responder en calidad de autor de tales hechos. De
ello se colige que la conducta penada por el art. 29 bis de la ley 23.737 se agota
cuando comienzan los actos de ejecución del delito concertado, puesto que se
produce un desplazamiento, quedando absorbida la figura de confabulación por la
de contrabando de exportación agravado.” 5
El legislador tratando de dar mayor certidumbre o precisión al tipo penal incluyó
una explicación sobre cuando este delito será punible, agregando mayor confusión
para su interpretación. En efecto, los actos manifiestamente reveladores de la
decisión común de ejecutar el delito, como punto de partida para que una
conducta sea sancionada, no parece una formula adecuada para poder discernir
5
Moñino, Juan Carlos y otros s/recurso de casación. 6/02/04
Causa n°: 4708. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala: II.
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cuando estamos frente a la punición de actos preparatorios-como en la asociación
ilícita del art 210 del CP6- o el comienzo de la ejecución de un delito.
La teoría del domino funcional del hecho, hoy aceptada mayoritariamente por la
doctrina y jurisprudencia, sostiene que son coautores las personas que concurren
para la realización de un injusto penal, acordando previamente la comisión del
mismo, y aportando los comportamientos individualmente necesarios para la
ejecución del ilícito, son personas sobre las que se subdivide en partes iguales el
control o dominio del hecho causante del resultado delictivo.
Por eso entendemos que los actos manifiestamente reveladores de la decisión
común a realizar el delito, son actos que ya caen dentro del ámbito de la tentativa
del delito a cometer, por lo que torna superflua la figura de la confabulación.
5. A Modo de Conclusión
Existe, a nuestro criterio, una clara superposición de normas penales que provoca
no pocas dificultades a la hora de decidir cual es el tipo penal adecuado a un caso
concreto. La construcción de los tipos penales de la asociación ilícita del art 210
del CP, la agravante del art 11 inc. c y la confabulación ambas de la ley 23737 se
superponen, resulta difícil diferenciarlos y lo más alarmante, es que se corre el
riesgo-como ya lo ha hecho alguna jurisprudencia- de aplicar los tres tipos penales
en forma simultanea a una misma conducta, afectando claramente el principio de
“non bis in ídem”.
“…es, precisamente, una figura que reprime actos preparatorios cuya peligrosidad para la sociedad (su
tranquilidad y convivencia) es presumida por el legislador, bastando entonces que las acciones de los sujetos
se ajusten a la norma para que estemos en presencia de una `sociedad criminal´. Es por eso que también se
habla de delitos `sin resultado `típico´ siendo en el ámbito de los ilícitos que protegen bienes colectivos donde
aparecen los ejemplos más claros, justamente porque tales bienes no son aprehensibles materialmente.”
RUETTI, Germán. La asociación ilícita del Código Penal, los delitos tributarios y la nueva tipificación
especial en la ley penal tributaria. J. LA LEY 2004-B, 889.
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