0338/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Reclamación nº 264/2016
Resolución nº 338/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 29 de abril de 2016
VISTA la reclamación interpuesta por D. F. J. M. G., en nombre y representación de
FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (FCC), contra el acuerdo de
adjudicación del contrato “Servicios de limpieza viaria, recogida de residuos y jardinería
del Port Vell. Expte. 012/2014”, convocado por la Autoridad Portuaria de Barcelona, este
Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Gerencia Urbanística Port 2000, de la Autoridad Portuaria de Barcelona (en
adelante, Port 2000 o el órgano de contratación) convocó, mediante anuncio publicado en
el DOUE y en el BOE el día 21 de febrero de 2015, licitación por procedimiento abierto
para contratar los servicios de limpieza viaria, recogida de residuos y jardinería en el Port
Vell, con un valor estimado de 6.575.000 euros. A la licitación concurrieron siete
empresas, entre ellas la ahora recurrente.
Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en la
Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del
agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante LCSE), así como en
la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas
generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades
Portuarias.
Tercero. Tras los trámites oportunos, el 23 de julio de 2015, en sesión pública de la mesa
de contratación, se comunicó la puntuación técnica asignada a cada oferta y se procedió
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
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a la apertura de las proposiciones económicas. La oferta de URBASER obtuvo la
segunda puntuación más alta en la oferta técnica (88,50 puntos), correspondiendo la
puntuación
más
alta
(89,15
puntos)
a
la
ahora
recurrente,
FOMENTO
DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A (en lo sucesivo, FCC).
Al proceder a la apertura de las ofertas económicas se constató que la presentada por
URBASER S.A. (1.023.729,11 euros) comportaba una baja del 20,6% sobre el precio de
licitación, por lo que resultaba incursa en presunción de anormalidad de acuerdo con la
cláusula 2 del Anexo nº 4 del Pliego de condiciones de contratación (PCA) y el anexo III
de la Orden FOM/4003/2008 citada. Por esta razón, se requirió a URBASER –juntamente
con otra de las licitadoras, cuya baja era del 25,2%- para que aportara “la documentación
que justifique su oferta económica”.
Cuarto. Una vez presentada la citada documentación justificativa, la mesa de
contratación propuso el 9 de septiembre de 2015, de conformidad con el correspondiente
informe técnico, la exclusión de la oferta de URBASER y la adjudicación en favor de FCC,
lo que así se acordó por el Consejo de Port 2000 en sesión de 23 de septiembre. Tal
acuerdo fue notificado a URBASER el 5 de octubre de 2015, siendo así que la referida
mercantil interpuso contra él la correspondiente reclamación, según lo previsto en los
artículos 101 y siguientes de la LCSE, que fue tramitada en este Tribunal con el número
1098/2015.
Quinto. El 13 de noviembre de 2015 este Tribunal dictó la resolución 1053/2015 por la
que estimó la citada reclamación, anulando el acuerdo de adjudicación en su momento
adoptado y ordenando “la retroacción de las actuaciones hasta el momento de valoración
de las ofertas económicas que debe incluir también la presentada por URBASER”.
Sexto. A fin de dar cumplimiento a la citada resolución, la Mesa de Contratación realizó
una nueva valoración de las ofertas económicas presentadas, con inclusión de la
correspondiente a la mercantil URBASER, formulando a sus resultas una nueva
propuesta de adjudicación, esta vez en favor de la referida URBASER. De esta forma, el
25 de noviembre de 2015 el Consejo de Port 2000 adoptó un nuevo acuerdo de
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adjudicación en favor de la antedicha mercantil, que fue remitido a los distintos licitadores
el 26 de noviembre de 2015.
Séptimo. El 15 de diciembre de 2015 la mercantil FCC presentó, al amparo de lo previsto
en los artículos 101 y siguientes de la LCSE, reclamación contra el citado acuerdo de
adjudicación, a la que este Tribunal asignó el número 1276/2015.
Octavo. El 22 de enero de 2016 este Tribunal dictó la resolución 44/2016 por la que,
estimando parcialmente dicha reclamación, anulaba el acuerdo de adjudicación
impugnado “ordenando la retroacción de las actuaciones a fin de que pueda realizarse
una nueva valoración de las proposiciones presentadas en lo que atañe criterio f) de
valoración de la calidad técnica del Anexo 4 del Pliego de Condiciones (“localización del
taller”), con arreglo a lo expresado en el epígrafe 11 del fundamento quinto, así como en
el fundamento sexto, de la presente resolución”.
Los así citados epígrafe 11 del fundamento quinto y fundamento sexto de la citada
resolución eran del siguiente tenor literal:
“11.- Falta de titularidad e idoneidad de las instalaciones ofertadas como base
operativa/taller de servicio y consiguiente incumplimiento de los requisitos del Pliego, que,
a juicio de la actora, deberían determinar la exclusión de su oferta o, cuando menos, la
revisión de la puntuación otorgada en el criterio f), relativo a la “localización del taller”, de
valoración de calidad técnica de la oferta recogido en el Anexo 4 del Pliego de
Condiciones
Alega la actora que la adjudicataria ha propuesto en su oferta la adscripción al servicio de
una base operativa sita en la C/Mar nº 36 de Barcelona, cuya disponibilidad no ha
acreditado, tratándose de un local actualmente libre y disponible para alquiler. Por lo
demás, afirma que la puerta de acceso al citado local tiene unas dimensiones
insuficientes para determinados vehículos, como también que el citado local, al carecer
de agua, desagües y extracción de humos, entre otros extremos, “no puede llegar a
obtener la licencia de actividad como taller”.
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Sobre esta base, postula la exclusión de la oferta de la actora o, subsidiariamente, que se
revise la puntuación asignada en el criterio f), relativo a la “localización del taller” (en el
que se valorará “la distancia existente entre la base o el taller y el Port Vell”, siendo así
que la “base más próxima tendrá 10 puntos” y “ la más lejana 0 puntos”, todo ello con
aplicación de un factor de ponderación de 0,5), de valoración de calidad técnica de la
oferta recogido en el Anexo 4 del Pliego de Condiciones, a fin de que se tome como local
de referencia para la actora no ya el situado en la C/Mar nº 36, sino el adicionalmente
ofrecido sito en la C/Juniper Serra, nº 59, situado a una considerablemente mayor
distancia (8 km) del Port Vell.
En este punto, debe destacarse, ciertamente, que el apartado 7.1.4 del PPT exige, como
una de las instalaciones necesarias para la ejecución del contrato, contar con una “base
operativa/taller de servicio”, que, como allí se expresa, “deberá estar completamente
equipada para llevar a cabo las operaciones de mantenimiento del material móvil”,
añadiendo que “se valorará positivamente su proximidad a la zona Port Vell”. Esta última
previsión debe ponerse en conexión con el criterio de valoración de calidad técnica f) del
Anexo 4 del Pliego de Condiciones, “localización del taller”, al que ya se ha hecho
referencia.
Sentado lo anterior, es lo cierto que la adjudicataria, en el apartado 1.4 del Volumen 4 de
su Memoria (página 137 del documento 18 del expediente) dice proponer una base
operativa que estará disponible desde el inicio del contrato, sita en la C/Mar nº 36 de
Barcelona, señalando luego que “la instalación es un recinto del que principalmente salen
los vehículos de los servicios”, pero “también un lugar donde aparcar los vehículos, en el
que sea posible realizar de manera sistemática reparaciones, mantenimiento,
aprovisionamiento y control de vehículo” y añadiendo que, entre las funciones
desarrolladas por la citada base, figuraba la de “taller de vehículos: zona reservada para
el mantenimiento preventivo y correctivo de la maquinaria” .Todo ello sin perjuicio de
ofrecer, a mayor abundamiento, la puesta a disposición del servicio, de ser necesario, de
una base central sita en la C/Juniper Serra nº 59, “provista de unos grandes talleres
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mecánicos, con una plantilla de 24 mecánicos y toda la maquinaria específica de
talleres”.
La actora realiza en su escrito de recurso una serie de consideraciones con las que
pretende demostrar que tal local no puede ser físicamente apto para desarrollar tales
actividades. Si bien es cierto que tales consideraciones no se ven adveradas por
evidencia probatoria alguna, no lo es menos que URBASER afirma en su escrito de
alegaciones(página 28), en términos que no se compadecen con la literalidad de la oferta
a que se ha hecho mención, que dicho local se oferta como “base operativa”, “no
tratándose por tanto de un taller de mantenimiento y reparación de vehículos”, cuando lo
cierto es que tanto el PPT (que, como ya se ha dicho, utiliza la expresión “base
operativa/taller de servicio” y, por ende, afirma que “deberá estar completamente
equipada para llevar a cabo las operaciones de mantenimiento del material móvil”) como
la propia oferta vienen a identificar ambos conceptos. Finalmente, el órgano de
contratación, en el informe emitido con ocasión de la presente reclamación, afirma que
dicho local puede servir como base, si bien destaca que la adjudicataria deberá acudir
“para las grandes reparaciones a su base de la calle Fray Junípero Serra”.
Atendido todo lo expuesto, debe manifestarse, por un lado, que no ha lugar atribuir a los
hechos expresados entidad bastante para fundamentar la pretensión de exclusión hecha
valer por la actora, toda vez que, por un lado, está fuera de discusión la aptitud como
base operativa/taller de servicio de las también ofertadas instalaciones de la C/Juniper
Serra, con las que la adjudicataria, en todo caso, vendría a llenar las exigencias del PPT.
No obstante, tales hechos sí evidenciarían, atendidas las propias manifestaciones
realizadas por URBASER en su escrito de alegaciones, que el local sito en la C/del Mar
36 no reúne, en rigor, las condiciones exigidas para ser considerado como “base
operativa”, en tanto en tales alegaciones se admite que no se oferta como “taller de
mantenimiento y reparación de vehículos”, cuando lo cierto es que el PPT exige de la
base operativa “estar completamente equipada para llevar a cabo las operaciones de
mantenimiento del material móvil”. Partiendo de esta consideración, atendido que a la
adjudicataria le fue otorgada la máxima puntuación en la valoración del criterio de calidad
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vinculado a la “localización del taller”, tal y como resulta del informe técnico obrante como
documento nº 13 del expediente (página 18, donde se afirma que “propone la base de
que dispone en la calle del Mar nº 36 de Barcelona, situada a 0,42 Km del Port Vell se
conceden 10 puntos al ser la base más próxima al Port Vell”) y en la medida en que, dado
que el Pliego de Condiciones prescribe la ponderación relativa del citado criterio
(puramente objetivo, en tanto que vinculado a la proximidad geográfica) al afirmar que la
“base más próxima tendrá 10 puntos” y “ la más lejana 0 puntos”, de suerte que la
distancia a que se sitúen las bases consideradas como más próxima y más lejana
determina la puntuación asignada a los restantes licitadores, debe concluirse en la
pertinencia de estimar la pretensión subsidiaria hecha valer por la actora en este punto y,
por ende, en la efectiva necesidad de que, previa la retroacción de actuaciones, por el
órgano de contratación se proceda a revisar la puntuación otorgada en dicho criterio de
carácter estrictamente objetivo a los licitadores, tomando como base operativa de la
mercantil URBASER la sita en la C/Juniper Serra 59, al no poder reconocerse dicha
condición, atendidas las propias manifestaciones realizadas en sus alegaciones al
recurso y lo prevenido en la cláusula 7.1.4 del PPT , a la ofertada como tal, sita en la C/
Mar nº 36.
(….)
Sexto. A tenor de todo lo expuesto, debe concluirse en la pertinencia de estimar
parcialmente la reclamación interpuesta, en los estrictos términos detallados en el
epígrafe 11 del fundamento precedente, anulando así el acuerdo de adjudicación con
retroacción de las actuaciones, a fin de que por el órgano de contratación se proceda a
revisar la puntuación otorgada a los distintos licitadores en el criterio f) de valoración de la
calidad técnica del Anexo 4 del Pliego de Condiciones (“localización del taller”), tomando
a tal fin como base operativa/taller de servicio de la mercantil URBASER la sita en la
C/Juniper Serra 59, al no poder reconocerse dicha condición a la ofertada como tal, sita
en la C/ Mar nº 36.”
Noveno. La reclamante presentó, el 4 de febrero de 2016, ante la Autoridad Portuaria de
Barcelona escrito por el que interesaba que, a fin de dar debido cumplimiento a la citada
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resolución, se requiriera de los distintos licitadores la presentación de diversa
documentación complementaria en relación con el local ofertado como taller/base de
operaciones, a lo que el órgano de contratación accedió, librando así los
correspondientes requerimientos a todos los licitadores el 11 de febrero de 2016, y ello en
los estrictos términos que habían sido interesados por la actora.
Décimo. Recibida la documentación así requerida, la Ponencia Técnica emitió, el 8 de
marzo de 2016, un nuevo informe de valoración del meritado criterio de adjudicación, a
cuyos efectos, tal y como se indicaba en la resolución 44/2016 de este Tribunal, tomó en
consideración para la mercantil URBASER S.A. el local sito en la C/Juniper Serra 59. A
sus resultas, la recurrente pasó a obtener una valoración en dicho criterio de 7,6 puntos
(frente a los 5,9 que le habían sido asignados con anterioridad), mientras que para
URBASER S.A. la puntuación pasó a ser de 5 puntos (frente a los 10 antes asignados).
De esta forma, la puntuación técnica total obtenida por la recurrente pasó a ser de 90,83
puntos, mientras que la de URBASER S.A. se vio reducida a 83,50 puntos. No obstante,
como quiera que sus respectivas puntuaciones en la oferta económica eran de 94,92 y de
100 puntos, la puntuación global resultante fue de 93,28 y de 93,40 puntos.
Undécimo. De conformidad con el citado informe de la Ponencia Técnica, el Consejo de
Port 2000 adoptó, el 16 de marzo de 2016, un nuevo acuerdo de adjudicación en favor de
URBASER S.A., que fue remitido a los distintos licitadores el 17 de marzo de 2016 y
notificado ese mismo día a la actora FCC.
Decimosegundo. El 5 de abril de 2016 la mercantil FCC presentó, al amparo de lo
previsto en los artículos 101 y siguientes de la LCSE, reclamación contra el citado
acuerdo de adjudicación en la que cuestionaba la valoración de la oferta técnica de la
adjudicataria en el concreto criterio a que se contraía la retroacción ordenada por la
resolución 44/2016 de este Tribunal, reclamación esta a la que se asignó el número
264/2016.
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Decimotercero. El 14 de abril de 2016 este Tribunal dictó resolución por la que acordaba
mantener la suspensión del expediente de contratación, producida como consecuencia
de lo dispuesto en el artículo 104.3 de la LCSE.
Decimocuarto. Por la Secretaría del Tribunal se dio traslado del recurso a los restantes
licitadores para que formularan las alegaciones que conviniesen a su derecho, siendo así
que, a sus resultas, el 18 de abril de 2016 la adjudicataria URBASER S.A. presentó
alegaciones por las que interesaba la desestimación del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El escrito de interposición de recurso, debe calificarse como reclamación en los
procedimientos de adjudicación, prevista en el capítulo I del Título VII de la LCSE (arts.
101 y siguientes), por cuanto se refiere a una entidad contratante del sector de los
puertos marítimos, incluida entre las enumeradas en la Disposición adicional segunda de
dicha ley. La presente reclamación se interpone contra la Resolución de adjudicación en
un contrato de servicios cuya adjudicación se hace con arreglo a lo dispuesto en la LCSE,
al ser su valor estimado superior a 414.000 € (artículo 16). La competencia para resolver
corresponde a este Tribunal de conformidad con el artículo 101 de dicha norma.
Segundo. La empresa reclamante concurrió a la licitación y de ver estimada su
pretensión podría devenir adjudicataria del contrato, por lo que está legitimada para
recurrir de acuerdo con el artículo 102 de la LCSE.
Tercero. Por lo demás, se han cumplido las prescripciones formales y de plazo
establecidas en el artículo 104 de la LCSE.
Cuarto. Entrando en el fondo de la reclamación, cumple destacar que la actora funda su
acción en la afirmación de que el acuerdo de adjudicación no resulta debidamente
motivado, en tanto obvia toda referencia a las razones determinantes de la adjudicación
y, más aún, a las respectivas puntuaciones obtenidas por los licitadores, limitándose a
incorporar el acuerdo de adjudicación, la identificación de la empresa adjudicataria y las
condiciones de tal adjudicación (“de acuerdo con los precios unitarios ofertados, que para
el primer año de contrato dan un importe anual orientativo de 767.537,07 € por el servicio
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de limpieza viaria, 104.904,39 € por el servicio de recogida de residuos y 151.287,65 €
por el servicio de jardinería, todas las cantidades con IVA excluido; y un plazo del
contrato de cuatro (4) años, con posibilidad de prórroga por un (1) año más”), lo que, a su
entender, comporta manifiesta infracción de la previsión del artículo 83 LCSE
(“adjudicación de los contratos”) .
En relación con este primer alegato, es sabido que este Tribunal tiene reiteradamente
afirmado, desde sus primeros pronunciamientos y tratando de la motivación de la
adjudicación de los contratos sometidos al TRLCSP (en este sentido, la Resolución
272/2011, de 10 de noviembre) que “la Administración ha de expresar las razones que la
inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto de los concursantes,
haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo, al mismo
tiempo que el no beneficiario pueda contradecir, en su caso, las razones motivadoras del
acto y el órgano judicial apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a
la actividad de los poderes públicos”.
Sin embargo, este Tribunal tiene también señalado que la doctrina así elaborada en
relación con la adjudicación de los contratos sometidos al TRLCSP no es sin más
trasladable a los contratos sujetos a la LCSE. En este sentido, se afirmó, entre otras, en
la resolución 328/2015:
“En cuanto a la aplicación de estos criterios interpretativos a los contratos sujetos a la Ley
31/2007, y pese a que, según decíamos en la Resolución 363/2013, en principio son de
aplicación las mismas exigencias de motivación en uno y otro texto, lo cierto es que los
arts. 83 y 84 de la Ley referida contienen una diferencia sustancial en orden al momento
en el cual ha de expresarse una motivación completa o suficiente que respete nuestra
doctrina sobre la necesidad de que el interesado conozca los extremos que le pudieran
llevar a impugnar, en su caso, tal actuación. Por una parte, el art. 83.2, aunque refleja
también, en la comunicación de la adjudicación a los no adjudicatarios, la necesidad de
que ésta sea motivada; sin embargo, por otra parte, el art. 84.3 indica, como hemos visto,
que "las entidades contratantes comunicarán, a todo candidato o licitador descartado en
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un plazo que no podrá en ningún caso sobrepasar los quince días a partir de la recepción
de una solicitud por escrito los motivos ..".
Y, sobre esta base, se concluía en la citada resolución 328/2015:
“Si examinamos a la luz de las previas consideraciones la notificación del acuerdo de
adjudicación aquí impugnado, se advierte que, por una parte, es cierto que su contenido
se ciñe a indicar las puntuaciones globalmente obtenidas por el licitador y el adjudicatario,
sin detallar el desglose de puntuación correspondiente a los distintos criterios aplicados ni
razonar cuáles hubieran sido las razones para asignar estas puntuaciones a las distintas
ofertas. Pero, en aplicación del art. 82.3 y 84.3 precitados, la obligación de motivar con
mayor amplitud y sujeción a nuestra doctrina general la decisión de adjudicación se
hubiera generado a requerimiento expreso del interesado; cuando, en nuestro caso la
recurrente no pidió vista del expediente ni ampliación de la información tras la notificación
de la adjudicación.
Por tanto, la notificación aquí impugnada fue en todo conforme a Derecho, y el
incumplimiento por el interesado de la carga de requerir expresamente y por escrito
mayor información genera que deba pechar con las consecuencias de dicho
incumplimiento”.
Esta doctrina ha sido, a su vez, matizada en la resolución 964/2015, en la que se afirma
que “el hecho de que el artículo 84.3 LCSE permita a los candidatos no seleccionados
dirigirse a la entidad contratante a fin de obtener información suplementaria acerca de
“los motivos del rechazo de su candidatura o de su oferta (…) y, con respecto a todo
contratista que haya efectuado una oferta admisible, las características y ventajas
relativas de la oferta seleccionada, así como el nombre del adjudicatario”,(…) no debe
servir para que las entidades a las que se aplica la LCSE prescindan del deber de
motivación que proclama el artículo 83.2 LCSE”, añadiendo que “aun constatando que el
artículo 83.2 LCSE es mucho menos riguroso que el artículo 151.4 TRLCSP”, el acto de
notificación inicial “debe ser bastante para permitir el adecuado ejercicio de los derechos
de defensa o, si se prefiere, interponer reclamación suficientemente fundada”.
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Ahora bien, esa misma resolución advierte que “cuestión distinta es que el interesado
que pretenda invocar la insuficiencia de la motivación haya de agotar previamente el
trámite del artículo 84.3 LCSE”.
Y, más aún lo es que, como señala la resolución 68/2016, el inicial defecto de motivación
de la resolución de adjudicación pueda verse subsanado si se llegase a permitir “el
acceso al expediente con carácter previo a la interposición de la reclamación, en cuyo
caso se hubiera evitado la indefensión real y material”, afirmando que, “en tal caso,
estaríamos ante una motivación denominada doctrinalmente “motivación in aliunde” que
consiste en fundamentar el sentido de un acto administrativo sobre informes o
documentos técnicos que obran en el expediente administrativo”, sobre la que añade la
citada resolución 68/2016:
“Su fundamento legal se encuentra en el artículo 89.5 Ley 30/1992 conforme al cual:
“5.La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando
se incorporen al texto de la misma”. El Tribunal Supremo considera igualmente válida
esta forma de motivación, y así cabe citar la STS de 11 de Febrero de 2011 (recurso nº
161/2009): “Siguiendo con las exigencias propias de la motivación, debemos añadir que
la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia
a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992, cuando se incorporen al
texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes,
contenida en el mentado artículo 89.5 “in fine” ha sido matizada por la jurisprudencia de
este Tribunal Supremo – Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7
de julio de 2003, 16 de abril de 2001, 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990- en el
sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el
destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica “in
aliunde” satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el
receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración”.
Trasladando
esta
doctrina
al
supuesto
analizado,
puede
comprobarse
que,
indudablemente, la resolución de adjudicación que fue notificada el 17 de marzo de 2016
a la actora no llenaba los requisitos exigidos por el artículo 84.3 LCSE, de acuerdo con la
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doctrina que acaba de exponerse. Pero no es menos cierto que, como reconoce la actora
en su recurso, antes la interposición del mismo tuvo acceso “previa solicitud (…) al
expediente administrativo y a los informes técnicos obrantes en el mismo y en los que
podemos suponer que se ha basado la resolución de adjudicación, es especial, el
denominado informe que emite la ponencia técnica relativa a la resolución 44/2016 del
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de la licitación del servicio”,
es decir, al informe de 3 de marzo de 2016 que, como se expresa en el antecedente de
hecho décimo de esta resolución. Por tanto, por mucho que aquélla primera notificación
de la resolución de adjudicación no se acomodara a las exigencias del artículo 83.4
LCSE, tal defecto procedimental no habría llegado a generar efectiva indefensión,
debiendo por ello reputarse como una mera irregularidad no invalidante, al haber venido a
ser subsanado por el ulterior acceso por parte de la reclamante al expediente
administrativo y, dentro del mismo, al informe técnico que, con nueva valoración de las
ofertas de los licitadores, vino a dar cumplimiento a lo prescrito por este Tribunal en su
resolución 44/2016.
Debe, por todo ello, desestimarse el motivo de impugnación así hecho valer.
Quinto. A continuación, alega la actora que el informe de valoración elaborado por la
Ponencia Técnica y, con ello, la resolución de adjudicación a la que sirve de motivación
“in aliunde”, no incorpora “la necesaria motivación de que los locales ofertados por los
licitadores cumplen con los requisitos del pliego”.
El alegato no puede ser estimado.
En efecto, debe recordarse que la resolución 44/2016 dictada por este Tribunal establecía
claramente (en términos que eran consonantes con lo que, expresamente, había
interesado la actora) que el órgano de contratación, a la hora de “revisar la puntuación
otorgada a los distintos licitadores en el criterio f) de valoración de la calidad técnica del
Anexo 4 del Pliego de Condiciones (“localización del taller”)” para dar cumplimiento a lo
allí resuelto, debía tomar “a tal fin como base operativa/taller de servicio de la mercantil
URBASER la sita en la C/Juniper Serra 59”.
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En tanto dicha resolución no fue recurrida y devino firme y en tanto era, en dicho extremo,
concordante con lo interesado por la reclamante (que no cuestionó en dicha ocasión la
idoneidad de los locales ofertados por los restantes licitadores), no es dable a la actora
pretender en este momento revisar tal pronunciamiento y cuestionar la propia
procedencia de tomar como base operativa de la adjudicataria el referido local sito en la
C/Juniper Serra 59 ni, para los restantes licitadores, los respectivos locales por ellos
ofrecidos. Este punto debe, en efecto, considerarse resuelto con carácter definitivo en la
resolución 44/2016 y no puede ser objeto de nueva discusión en el presente recurso, por
vedarlo, en primer lugar, el principio denominado, con cierta impropiedad, “cosa juzgada
administrativa”, que, en último término, constituye, como señaló este Tribunal en la
resolución 58/2016, aplicación de la doctrina de los actos firmes y consentidos (cfr.:
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 12 de junio de 1997 y 5 de abril de 1965 ;
Dictámenes del Consejo de Estado de 27 de junio de 2002–expediente 1656/2002-, 18 de
julio de 2002 –expediente 1877/2002-, 5 de diciembre de 2002 –expediente 3307/2002- y
3 de marzo de 2005 –expediente 93/2005-) y que veda reproducir ante este Tribunal
cuestiones que ya fueron resueltas por decisión de éste contra la que no se dedujo
recurso contencioso-administrativo (cfr.: Resoluciones 110/2012 195/2012, 413/2013,
216/2014, 535/2014 y 24/2015, entre otras). Entender otra cosa y admitir, en efecto, que
pudieran plantearse con ocasión de una segunda reclamación interpuesta contra el acto
que da ejecución a una previa resolución de este Tribunal cuestiones que, pudiendo
haber sido suscitadas en aquélla ocasión, no lo hubieran sido, podría dar lugar, como se
señaló en la resolución 1056/2015, “a un continuo bucle de recursos, que entorpecería de
forma exponencial la
debida tramitación de los procedimientos de licitación, con el
consiguiente perjuicio para los intereses públicos, cuya salvaguarda también constituye
uno de los principios fundamentales de la contratación pública.”
En segundo lugar, también obstaría a ello el conocido principio de actos propios, cuya
aplicación en la esfera del Derecho administrativo ha sido reiteradamente admitida por la
doctrina jurisprudencial, tanto con relación a la Administración como al administrado
(SSTS de 1-6-1999, 28-9-2004, 14-7-2005, 15-11-2005 y 6-2-2007).Y es que, como
declara la STS de 28 marzo 2006, con cita de las precedentes de 25 de septiembre de
1986, 24 de enero y 13 de junio de 1989 y 22 de septiembre de 2003, es un principio
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general de Derecho el de que nadie puede ir contra sus propios actos, lo que implica “la
exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de
cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las
consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un
supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra 'factum' proprium".
Debe, por todo ello, desestimarse dicho motivo de impugnación.
Sexto. En tercer lugar, alega la actora que el criterio de valoración f), “localización del
taller”, tal y como viene definido en el Anexo 4 del Pliego de Condiciones, es nulo de
pleno derecho, toda vez que al indicar que “se valorará la distancia existente entre la
base o el taller y el Port Vell”, añadiendo que “la base más próxima tendrá 10 puntos y la
más alejada 0 puntos”, no se precisa si se trata de una proximidad en el espacio o en el
tiempo (postulando la actora que el método más correcto es el de la valoración de la
proximidad en el tiempo, que no el de proximidad en el espacio, que ha sido el seguido
en el informe de la Ponencia Técnica que sirve de motivación “in aliunde” a la
adjudicación). En segundo lugar, afirma que, incluso si se admitiera como válida la
valoración con arreglo a la proximidad en el espacio, el citado informe de la Ponencia
Técnica no detalla cómo se han medido las distancias luego valoradas, siendo así que se
ha padecido error en la expresión de las coordenadas asignadas a la base/taller de FCC
que, a su juicio, altera el resultado de la valoración.
El alegato debe ser igualmente desestimado.
En lo que se refiere al primer extremo, es decir, al propio método de valoración del criterio
y a la pretendida imprecisión del pliego, debe recordarse que la resolución 44/2016 de
este Tribunal dejó resuelta esta cuestión, al afirmar, en términos de evidente rotundidad y
que excluyen toda eventual imprecisión, que “el Pliego de Condiciones prescribe
la
ponderación relativa del citado criterio (puramente objetivo, en tanto que vinculado a la
proximidad geográfica) al afirmar que la “base más próxima tendrá 10 puntos” y “ la más
lejana 0 puntos”, de suerte que la distancia a que se sitúen las bases consideradas como
más próxima y más lejana determina la puntuación asignada a los restantes licitadores”.
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Esta expresa afirmación del carácter geográfico del criterio de proximidad objeto de
valoración debe excluir todo debate sobre el particular, con base en parejos argumentos
a los que, girando en torno a la denominada “cosa juzgada administrativa”, se expusieron
en el fundamento precedente.
Sentado lo anterior, es lo cierto que, contra lo afirmado en la reclamación de la actora, el
informe emitido por la Ponencia Técnica el 3 de marzo de 2016 sí detalla, en su primera
página, el criterio seguido para la medición de la referida distancia, al expresar que “se ha
tomado como destino del trayecto el punto del perímetro del Port Vell que se identifica en
plano adjunto, en el anejo nº 2”, acompañando luego diversos planos en los que
aparecen reflejados los trayectos seguidos para llegar al indicado destino desde cada una
de las bases/talleres ofertados y la distancia respectiva.
En el informe complementario remitido, al amparo del artículo 105.2 LSE, con ocasión de
la presente reclamación, la citada Ponencia Técnica detalla aún más la metodología
seguida para el cálculo de las referidas distancias, advirtiendo que la “medición fue
llevada a cabo por los servicios técnicos de Port 2000, de forma directa, contabilizando
los kilómetros registrados por el vehículo de la Gerencia en el recorrido de los trayectos
definidos para cada licitador”, y ello tomando como referencia la puerta del taller de cada
licitador y atendiendo al valor medio de los trayectos de ida y vuelta. Y se añade que, en
este contexto, el error padecido en las coordenadas que, a título informativo, se
atribuyeron al taller de FCC no tuvo incidencia en la medición, al haberse llevado a cabo
en términos reales, que no con arreglo a herramientas tales como Google Maps, que se
descartó por imprecisa.
El método de medición así descrito se ofrece a la consideración de este Tribunal como
plenamente racional. Es innecesario decir que los
rotundos y taxativos asertos que,
sobre la práctica de la referida medición, se contienen en el informe técnico
complementario aludido deben (atendidas las reglas generales sobre valoración de la
prueba resultantes de los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que son
analógicamente aplicables) tenerse por ciertos en tanto no sean desvirtuados por otros
medios de prueba válidos. Partiendo de este hecho y, por tanto, de la afirmación del
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carácter directo de las mediciones realizadas y atendido que la actora esgrime como
único argumento para cuestionar sus resultados
los pretendidos valores arrojados por
el empleo de la herramienta Google Maps (que, a su entender, llevaría a concluir que la
distancia del taller de FCC es de 7,20 kilómetros, en lugar de los 7,40 tomados en
consideración por la Ponencia Técnica), cuyos valores, a su vez, son cuestionados por la
adjudicataria URBASER S.A. en sus alegaciones (ofreciendo capturas de imágenes de la
citada herramienta de las que resultarían distancias superiores- 9 y 8,5 km, con un valor
medio de 8,75 km- a las postuladas por la reclamante), debe concluirse que la actora no
ha aportado prueba válida suficiente para desvirtuar el buen fundamento de las
mediciones (que el órgano de contratación refiere como directas) que sirven de
fundamento a la valoración realizada por la Ponencia Técnica (y, por ende, a la
resolución de adjudicación objeto de esta reclamación), cuyos términos deben prevalecer
sobre las pretensiones de la reclamante.
Debe, por todo ello, confirmarse la resolución de adjudicación recurrida, desestimando la
reclamación hecha valer por la actora.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar la reclamación interpuesta por D. F. J. M. G., en nombre y
representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (FCC),
contra el acuerdo de adjudicación del contrato “Servicios de limpieza viaria, recogida de
residuos y jardinería del Port Vell. Expte. 012/2014”, convocado por la Autoridad Portuaria
de Barcelona.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición de la reclamación, por lo que no procede la imposición de la sanción
prevista en el artículo 106.5 LCSE.
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Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción
de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11, letra f) y 46.1 de
la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
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