UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE GUAYANA VICERRECTORADO ACADÉMICO DEPARTAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y GERENCIA LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y SUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS: CON ÉNFASIS EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS. Trabajo de mérito presentado como requisito para ingresar como personal académico ordinario de la UNEG Autora: Abogada Ysalba Carolina Colella Pérez CIUDAD BOLIVAR, Octubre 2013 ACTA DE APROBACION iii INDICE PAG. ACTA DE APROBACION………………………………………………………. iii INDICE……………………………………………………………………. iv RESUMEN………………………………………………………………… vi INTRODUCCION 1 CAPITULOS I LOS SUJETOS DE COMERCIO El comerciante……………………………………………………………… Reconocimiento legal del comercio………………………………………. 9 11 II GENERALIDADES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES La firma mercantil………………………………………………………. Fondo de comercio……………………………………………………. El registro mercantil…………………………………………………… La contabilidad mercantil…………………………………………….. La propiedad industrial………………………………………………… 18 21 25 27 31 III LAS SOCIEDADES MERCANTILES Concepto de sociedades mercantiles………………………………….. Clasificación de sociedades mercantiles……………………………….. IV MODIFICACIONES DEL CONTRATO SOCIAL Generalidades de las modificaciones de los contratos sociales….. Procesos legales………………………………………………………. V SUSPENSION DE PAGOS Y LIQUIDACIONES DE SOCIEDADES MERCANTILES Suspensión de pagos……………………………………………….. Suspensión de pagos parte legal…………………………………. Suspensión de pagos parte contable…………………………….. Disolución de empresas mercantiles………………………………… Liquidación amigable……………………………………………….. VI SOCIEDADES ANONIMAS, ASPECTOS LEGALES Y GENERALIDADES Personas y actos relacionados con el contador público……… Promotores…………………………………………………………….. Comisario…………………………………………………………… iv 38 42 76 77 82 84 86 87 89 92 93 94 Responsabilidad de los administradores………………………….. Responsabilidades diversas……………………………………….. VII LIQUIDACION DE SOCIEDADES ANONIMAS. ASPECTOS CONTABLES Liquidación……………………………………………………………. Insolvencia…………………………………………………………….. El estado de liquidación……………………………………………… CONSIDERACIONES FINALES Referencias bibliográficas v 99 100 116 117 121 123 133 UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE GUAYANA VICERRECTORADO ACADÉMICO DEPARTAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y GERENCIA LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y SUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS: CON ÉNFASIS EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS. Autora: Abogada Ysalba Carolina Colella Pérez RESUMEN El objetivo principal del presente trabajo fue la descripción, estudio y comprensión legal de las sociedades mercantiles. En el marco metodológico, según el nivel de conocimiento, el trabajo se ubicó en el nivel descriptivo; el diseño de acuerdo al tipo de datos e información requerida fue documental. Se inició con una revisión de los sujetos mercantiles, las firmas mercantiles, de manera global las sociedades mercantiles y sus particularidades. Se desarrolló el proceso de estudio y análisis de las sociedades mercantiles. Se abordó el tema de las modificaciones del contrato social y liquidaciones de estas sociedades mercantiles, así como también la suspensión de pago. Finalmente se hizo una revisión y consideraciones técnicas sobre las sociedades anónimas más comunes en Venezuela y sus caracterizaciones en lo que respecta a su liquidación desde un punto de vista contable y jurídico. La utilidad de esta investigación radica en que puede ser empleada como referencia para futuros estudios sobre el funcionamiento, apertura, administración y liquidaciones de las sociedades mercantiles en Venezuela, y la importancia en la encomia de un país. Palabras claves: Sociedades mercantiles, fundamentos jurídicos, sociedades anónimas vi INTRODUCCION El objeto del Código de Comercio es de suministrar las normas que regulan la producción, el transporte, el depósito, la distribución y la comercialización de los bienes y servicios (la industria y el comercio son los contenidos del Código de Comercio). Para atender las actividades económicas, los individuos se agrupan en empresas. Los intercambios económicos se producen diariamente a todos los niveles de la vida social. La vida cotidiana se desenvuelve dentro de un marco de relaciones jurídicas cuyo eje es el Código de Comercio. El simple hecho de encender el interruptor del servicio de electricidad, al levantarnos, constituye el disfrute de un derecho que nos acuerda nuestro contrato comercial con la empresa que apoya este servicio. El uso de facilidades instaladas en el hogar (el teléfono, el gas, la televisión por cable) o en la oficina (el fax o la conexión a Internet). La utilización de los medios de transporte público (el bus, el metro, el taxi); las compras que hacemos en el mercado, en la tienda o en la farmacia; el depósito que realizamos en el banco, el retiro de dinero que hacemos del cajero automático o el pago que realizamos con las tarjetas de débito o de crédito; la colocación de nuestro vehículo en el estacionamiento abierto al público y muchas otras actividades son relaciones reguladas por el Código de Comercio y por sus leyes complementarias. Quienes caminan por las aceras y transitan por las calles de las ciudades se abren paso entre miles de personas que están realizando actos 1 de comercio, que no es otra cosa que economía formal e informal. Esta la compraventa de bienes de la actividad comercial, ocupa un lugar preponderante en la vida ordinaria de los seres humanos. Así como el Código de Comercio y sus leyes complementarias suministran las reglas de derecho de la vida ordinaria, proveen también las reglas de derecho de las grandes operaciones de la economía capitalista: de las operaciones de banco, de las operaciones de cambio de divisas, de la colocación pública de emisiones de acciones o de obligaciones, del transporte aéreo, marítimo o terrestre, de los seguros, de la bolsa, de los almacenes generales de depósito y de la industria. Prácticamente todas las grandes transacciones comerciales se realizan por empresas que adoptan la forma de sociedades, de modo que la regulación de estas organizaciones ocupa parte significativa del texto legal, como ocupa parte importante también, el régimen de los títulos valores o instrumentos financieros; los cuales llegaron a ser considerados como la contribución más importante del derecho mercantil a la vida moderna, pero cuyo uso masivo ha obligado a "desmaterializarlos", es decir, a eliminarlos físicamente o, en el mejor de los casos, a "inmovilizarlos", a pesar de que la circulación fue considerada esencial a su concepto mismo. El manejo imprudente o inadecuado de los negocios o situaciones adversas puede dar origen a una crisis de la actividad del empresario, la cual están previstos mecanismos de liquidación colectiva (quiebra y atraso) requeridos de una revisión, en favor de la preservación de la empresa como ente productivo y generador de empleo, conforme a las más modernas tendencias. Para las empresas bancarias y de seguros, las leyes respectivas suministran un régimen de intervención y liquidación sustitutivas de la quiebra y del atraso. El Código de Comercio ha permanecido incólume y ha sufrido cambios constantes. Esta aparente paradoja se explica así: ha permanecido 2 constante en su función de marco general y básico de la economía de mercado, cuyo protagonista es el empresario; ha pasado por cambios constantes (en Venezuela, a través de leyes especiales) por virtud de las transformaciones del mercado, tanto en su complejidad como en su dimensión: el mercado se ha transformado y ha dejado de ser un mercado local para pasar a ser un mercado global y virtual, después de haber sido nacional e internacional. En este trabajo de investigación se desarrollo entre otros casos los siguientes puntos: Aspectos Legales Referentes a la Constitución de las Empresas: Las Empresas constituyen un ente económico conformado básicamente por personas, que permite la toma de decisiones sobre la utilización de los factores de producción de bienes y servicios y representa una actividad constantemente organizada por el ser humano involucrando trabajo diario, labor común y esfuerzo para lograr el fin determinado. Los tipos de Empresas: 1. Unipersonales: Constituidas por un único empresario o propietario que responde por sus negocios. El propietario es una sola persona que opera en su propio beneficio la firma es generalmente pequeña como por ejemplo: un taller de automóviles, una zapatería entre otras. 2. Las Sociedades: Agrupación natural o pactada de dos o más personas mediante la mutua cooperación en dinero, bienes o industrias, con el fin de realizar actividades lucrativas, que permitan repartir entre sí las ganancias. Las Sociedades deben cumplir con los requisitos básicos para su creación los cuales son: - Capacidad jurídica. 3 - Patrimonio. - Domicilio. - Denominación social. Tipos de Sociedades: 1. Sociedades Civiles: Conjunto de personas cuyo fin es la realización de actividades económicas no comerciales, y obtienen personalidad jurídica cuando protocolizan el Contrato de Sociedad en la oficina de Registro Subalterno, se rigen por las disposiciones del Código de Civil, dentro de esta categoría encontramos, fundaciones, organizaciones no gubernamentales entre otras. 2. Sociedades Mercantiles: Agrupaciones de personas cuyo fin es la realización de actos de comercios y que para estar legalmente constituidas deberán registrar el acta constitutiva y los estatutos ante un Registro Mercantil. Se rigen por las disposiciones del Código de Comercio al perseguir un fin lucrativo. Tipos de Sociedades Mercantiles: El Código de Comercio distingue en el artículo 201 cuatro tipos de sociedades: - Las Compañías en Nombre Colectivo: Sus obligaciones están garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos sus socios. - La Compañía en Comandita: Sus obligaciones están garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria de uno o más socios, llamados comanditantes. Y por la responsabilidad limitada a una suma determinada de uno o más socios, llamados comanditarios. 4 - Las Compañías Anónimas: Sus obligaciones están garantizadas por un capital determinado. Así, los socios están obligados a responder solo por el monto de sus acciones. - Las Compañías de Responsabilidad Limitada: sus obligaciones están garantizadas por un capital determinado, dividido en cuotas de participación pertenecientes a cada socio. Con respecto a la constitución de la empresa en Venezuela se deben considerar los siguientes pasos: - Elección de la forma societaria: Se trata de la adopción de la forma de sociedad que mejor se adapte a la naturaleza y concepción del negocio previo acuerdo de voluntades entre las personas que desean formar dicha sociedad. - Contratación de un Abogado: Se refiere a la escogencia del profesional del derecho que nos servir - Reserva del Nombre: Escogencia del nombre o denominación social de la empresa. - Redacción del Acta Constitutiva: Referido al documento de creación de la empresa, con información de sus socios, su estructura patrimonial y dirección donde se presume llevará a cabo sus actividades. - Acudir a la institución financiera: Luego de que se ha escogido la forma de sociedad y el nombre de la empresa, debe acudirse al banco para la apertura de una cuenta a nombre de la empresa. - Aporte de capital por parte de los socios: Este aporte puede ser realizado a través de una determinada suma de dinero; o bien, entregando bienes materiales que pasarían a formar parte de la empresa. Este aporte 5 representa para cada socio acciones en Compañía Anónima (C.A) o cuotas de participación en Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L). - Visado del Documento Constitutivo por parte del Abogado. - Contratación del Comisario. - Presentación del Acta Constitutiva y Pago de Aranceles en el Registro Mercantil: El abogado junto a los socios llevan el acta constitutiva al registro para su presentación legal y pago de aranceles correspondientes a la constitución formal de la empresa. - Publicación del Acta Constitutiva en prensa una vez inscrita la empresa. - Adquisición de los Libros de Contabilidad y emitir el sellado de estos en el Registro Mercantil: En cuanto a los libros que las empresas deben llevar: El Código de Comercio, en sus artículos 32-35, expresa cuáles son los libros obligatorios para llevar la contabilidad de las empresas, y cómo deben ser llevados. En este sentido tenemos: - El libro diario - El libro mayor - El libro de inventarios Otros libros que las empresas deben llevar son: - El libro de actas - El libro de Accionistas - Libros auxiliares Realmente los factores descritos anteriormente, es lo que originó a la selección de este tema para la investigación, cuyo objetivo fue 6 la descripción, estudio y comprensión de las sociedades mercantiles en su aspecto jurídico y administrativo. El desarrollo del trabajo de investigación se estructuró en siete capítulos: I. Los sujetos de Comercio, II.Particularidades Generales del Código de Comercio, III. Las Sociedades Mercantiles, IV. Modificaciones del Contrato Social, V. Suspensión de Pagos y Liquidación de Empresas Mercantiles, VI. Sociedades Anónimas, Aspectos Legales y Generalidades, VII.Liquidación de Sociedades Anónimas-Aspecto Contable. Luego se presentan las consideraciones finales y como aspecto final se hace un listado de las referencias bibliográficas. 7 CAPITULO I LOS SUJETOS DEL COMERCIO Sujetos del Comercio El derecho Mercantil, es el conjunto de principios doctrinales, usos o costumbres y leyes que regulan y establecen las relaciones jurídicas particulares que surgen de los actos y contratos de cambio, realizados con ánimo de lucro por las personas que hacen el comercio su profesión habitual. Ahora bien, ¿Quiénes son entonces los sujetos del comercio?: Esas personas son aquellas que hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades y asociaciones de naturaleza mercantil. Son las personas naturales y las personas jurídicos. Mientras que los elementos del comercio constituyen las riquezas propias del comercio. Son el conjunto de objetos o cosas, que en su totalidad concurren a la formación de la riqueza del comercio. No solamente objetos participan en la formación de los elementos del comercio, este, en su composición se presenta como un conjunto de cosas corporales e incorporales, o bienes, muebles e inmuebles, materiales y abstractos, presentes y futuros, y al lado de estos objetos o cosas, como se acaba de ver, están los sujetos concretos que le dan vida: los hombres y mujeres que, como sujetos del comercio, son igualmente elementos que constituyen el binomio personas y cosas del comercio. Pero no solamente hombres y mujeres comerciantes, hacen vida dentro del comercio, todo ser 8 humano es potencialmente un comerciante porque en su quehacer cotidiano realiza transacciones de la misma naturaleza de los actos de comercio. Cada vez que obtiene un bien o un ser vicio, está realizando un contrato de compra-venta, de uso o de usufructo etc. Los elementos del comercio se corresponden con las distintas clases de comercio que atienden las transacciones mercantiles, de manera de se pueden ubicar formando parte de la clasificación de los objetos sobre los cuales recaen los actos de comercio, En el lenguaje comercial las cosas objetos de comercio, se denominan mercancías y caracterizan una riqueza comercial, en el sentido de que: “todo lo útil es permutable, es transformable en riqueza”, de donde se origina que no solo las cosas corporales pueden ser objetos de comercio, sino también las incorporales o abstractas. En cambio solo pueden ser sujetos de comercio las personas jurídicas y naturales o concretas. El Comerciante En las actividades relacionadas y reguladas por el Derecho Mercantil, pueden intervenir personas civiles o comerciantes, en virtud de lo cual se requiere precisar jurídicamente la figura del comerciante, las particularidades inherentes a su condición y las consecuencias legales que de esa misma condición emergen. Para ser sujetos del comercio, se requiere como requisito primordial la capacidad en la persona o sujeto. Esa capacidad esta disciplinada por las normas del Derecho Civil, reguladora de la capacidad de las personas en general, a las cuales se agrega ciertas disposiciones especiales del ordenamiento mercantil. En este sentido, es capaz toda persona que pueda comprometerse u obligarse y responder de sus obligaciones. Toda persona capaz de asumir derechos y obligaciones, es una persona que puede ser 9 titular de esos mismos derechos, y por consiguiente es apta para ejercer el comercio. Concepto de comerciante Todas las personas provistas de capacidad según el ordenamiento civil, son aptas para ejercer el comercio. El artículo 10 del Código de Comercio establece el concepto de comerciante de la manera siguiente: “Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar y hacen del comercio su profesión habitual, y las Sociedades Mercantiles”. Es de hacer notar que la norma se refiere a las personas naturales y a las personas jurídicas, que son las sociedades mercantiles y las civiles de carácter mercantil o de carácter mixto. El Código de Comercio amplia la capacidad para ser sujeto del comercio, en el entendido de que la capacidad jurídica es la aptitud que tiene toda persona física para tener derecho y contraer obligaciones. Esta capacidad, unida a la de obrar, da al menor de edad también la aptitud de adquirir y de ejercer por sí mismo los derechos y asumir y cumplir las obligaciones. Esta competencia se adquiere a los 18 años. No obstante puede ser comerciante aun siendo menor de edad, por la necesidad que existe de intensificar este importante factor. Es por esto que, a través de la figura de la habilitación legal de la emancipación, se permite ejercer el comercio a menores de uno u otro sexo, con la aprobación del juez de primera instancia que son quienes pueden dar el consentimiento para la emancipación adelantada de los menores. A partir de esta emancipación legal para el ejercicio del comercio el menor puede ejercer válidamente actos de comercio, no obstante, si realiza un acto de comercio con asistencia de su curador, en la forma pautada en el Código Civil, el acto es válido, pero el menor no es considerado comerciante y los 10 que tienen la representación del menor, nunca pueden ejercer el comercio en nombre de su representado. Características del Comerciante Toda persona, para ser considerada comerciante, se debe caracterizar por los siguientes aspectos: a) Que realice actos de comercio de manera habitual permanentemente y con el objeto de obtener beneficios económicos. b) Que realice actividad mercantil comercial con acusiucidad, que lo convierta en un profesional por la repetición de esos actos, en forma permanente y constante. c) Que el ejercicio comercial lo realice en nombre propio, aunque los mismos no los realice personalmente, sino mediante otra persona que actué en su nombre y representación. d) Que tenga igualmente registrado un factor mercantil, una empresa, una sociedad, o una firma comercial ya sea individual, persona o colectiva, etc. y que el mismo ejerza como profesional, la actividad mercantil. Reconocimiento legal dentro del Comercio Los comerciantes, en el desempeño de su oficio, cuentan con otros sujetos que coadyuvan con ellos en sus gestiones mercantiles; son los reconocidos legalmente como auxiliares del comerciante, y pueden ser de estas categorías: Agentes subordinados y/o agentes autónomos. Las auxiliares del comerciante, legalmente reconocidos, son el conjunto las personas que directamente colaboran con él, en la actividad mercantil. Estos de dividen en dos grandes grupos,, de acuerdo a que actúen de manera independiente o sea mediante dependencia o subordinación del 11 patronal del dueño de la empresa. Tiene reconocimiento dentro de las actividades comercial, los siguientes sujetos: a) Los intermediarios, b) El Factor Mercantil, c) El corredor, d) Los Agentes del Comercio, e) Las cámaras de comercio, f) Las Bolsas de Comercio. a) Los Intermediarios Los intermediarios, también llamados auxiliares del comerciante o subordinados, son los que actúan en nombre y por cuenta del comerciante con poder de representación. Esta categoría depende directamente de la propia ley. Este conjunto de personas que directamente colaboran con el comerciante en la actividad del mercantil se divide en dos grandes grupos, de acuerdo a que actúen de manera independiente o como subordinados. Los auxiliares autónomos, actúan bajo su propia cuenta y riesgo. Algunas veces lo hacen en representación del comerciante, con la función específica de ayudar al comerciante en la conclusión de un negocio jurídico. En esta categoría tenemos: Los intermediarios de los comerciantes pueden ser subordinados o autónomos; cualquiera que sea el rango de esos auxiliares, tienen reconocimiento legal, su categoría esta jurídicamente establecida en el Código de Comercio. Además de los auxiliares anteriormente indicados, entre los autónomos la doctrina distingue: el agente aduanal, etc. (Art.66 C. C) b) El Factor mercantil y el dependiente Estos están ligados a su principal por un contrato de trabajo, y por supuesto, son subordinados al principal. El Factor Mercantil, es el Gerente de 12 una empresa o establecimiento mercantil, fabril o de un ramo de ellos, que administra por cuenta del dueño (art. 94 y siguientes. Código de Comercio) Las características del Factor Mercantil, son muy particulares. Es una figura que a pesar de actuar y gestionar como comerciante, esas actuaciones son trasladas por voluntad de la ley, al dueño del comercio que el administra. Esas características se pueden resumir en las siguientes: 1) Es el encargado de dirigir y administrar, el comercio del principal. 2) La dirección y administración comprende todo acto necesario e inherente al comercio. 3) Por disposición de la propia ley, el Factor administrativo el comercio por cuenta de principal, mediante poder de representación. Todas las consecuencias de los actos que realice, afectan directamente la esfera del principal. 4) El Factor debe ejerce el comercio que se le ha confiado, o en caso de una sucursal, en el lugar donde se le confié, esa factoría. El Factor por el hecho de serlo, no es comerciante, la figura del comerciante sigue a la persona del principal. Tanto el derecho Venezolano como todos los sistemas de comercio latinos, aceptan que las facultades dadas al factor sean estrictas y taxativamente limitadas mediante un contrato, que debe ser por tiempo determinado. Para que el Factor tenga reconocimiento legal, el documento constitutivo del mismo, debe ser registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro (art. 57 L. de R.P.) Con jurisdicción en el domicilio del establecimiento que se administra. (Art. 95 Código de Comercio, 1.668 Código Civil, 137 Código de Procedimiento Civil) 13 Los Dependientes son empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las operaciones obrando bajo su dirección. El dueño toma el nombre de principal con relación a los factores y dependientes. (Art. 94 y ss. Código de Comercio) Los contratos entre los principales y los Factores o dependientes, son por tiempo determinado, y pueden ser rescindibles antes de haberse extinguido el plazo o lapso de duración para el cual firmo, por causas expresamente establecidas en el Código de Comercio. (Art. 103) c) El Corredor Esta figura está establecida en el artículo 66 y siguientes del código de Comercio. Son personas que hacen de agentes de comercio, para dispensan a los comerciantes su mediación para facilitarles la conclusión de sus contratos. El oficio de corredor envuelve la profesión de comerciantes. Su misión consiste en aproximar a las personas que desea contratar. El corredor no depende de un patrono, él lo que hace es facilitar que las personas contraten y esto es comerciar. La Ley hace la distinción entre la mediación comercial directa y la mediación indirecta. Él Corredor puede ser declarado en quiebra, en los casos que proceda su declaratoria, según el ordenamiento mercantil. El contrato de corretaje se denomina, Pactum Proxenético, tienen similitudes con el contrato de mandato, pero el Corredor, asume mayor participación. La función de intermediación es precisamente la de los corredores art. 74 Código de Comercio: “Los corredores son agentes de comercio, que dispensan su mediación a los comerciantes para facilitarles la conclusión de sus contratos. “La Ley establece que: Todo e que ejerza la profesión de corred, está obligado a llevar los siguientes libros: 14 Un libro en el cual anotará todas las operaciones hechas por su mediación, con indicación del objeto y condiciones esenciales. Un registro foliado, firmado y visado, por el Registrador Mercantil, o por el Juez y sus Secretario donde no exista Registro. Prohibiciones legales para los corredores: No pueden ejercer la correduría las siguientes personas: a) los que no tienen capacidad para comerciar, b) los deudores fallidos no rehabilitadas; c) los que hayan sido destituidos de su cargo de corredores o del venduteros; y d) los menores de edad (art. 67 C.C˚) d) Los Agentes del Comercio Estos personajes, constituyen la figura más importante dentro de los auxiliares autónomos de comerciante, por su doble característica de la estabilidad de su relación con el comerciante y la exclusividad de la zona donde ejerce su función de promocionar y concluir los negocios o contratos de su principal mediante el pago de una comisión. El agente facilita al comerciante su actividad porque asume las actividades, sin importar el riesgo y condiciones, con plena autonomía. Sus características principales son: Actúa independientemente. Es un empresario autónomo, a pesar de realizar una actividad propia y con sus propios medios, esto lo hace por cuenta de otro. Sus relaciones con el comerciante son estables, y se continúan después de la realización de cada actividad. El agente tiene a su favor una zona en exclusiva. 15 El agente promueve los negocios para el comerciante aunque en algunas oportunidades las realiza en representación del comerciante, es el corredor de seguros. De acuerdo con la Ley Especial, solo pueden actuar como intermediarios entre asegurados y empresas de seguros las personas que han sido debidamente autorizadas por la superintendencia de Seguros. e) Las Cámaras de Comercio Son asociaciones de comerciantes que se constituyen en la capital de la Republica en las capitales de cada Estado y en los puertos habilitados para la explotación e importación. Su misión es resguardar los intereses de sus asociados. (Art. 4t a 48 Código de Comercio) Para constituir una Cámara de Comercio es necesario la representación es necesario la representación de por lo menos diez comerciantes que no tengan ningún impedimento legal. Cada Cámara tiene sus propios Reglamentos, del cual deben remitir un ejemplar al Ministerio de Fomento y otro a cada una de las restantes Cámaras existentes en el país. La máxima expresión del gremio está representada en la Federación de Cámaras de Comercio y Producción Conocida como Fedecamaras, constituidas desde 1944. f) Las Bolsas de Comercio Son establecimientos púbicos establecidos con autorización de las Cámaras de Comercio de la respectiva plaza donde funcionan, y donde se reúnen ordinariamente, comerciantes y agentes intermediarios o corredores de bolsa, para concertar operaciones mercantiles, y cumplir con ellas conforme lo establece su Reglamente (Art. 49 a 62 Código de Comercio) 16 En las bolsas pueden participar todas las personas capaces de obligarse conforme la Ley. Excepto las siguientes personas: Los comerciantes fallidos no rehabilitados Los corredores y venduteros suspendidos o destituidos Los comerciantes que notoriamente hayan incumplido sus obligaciones mercantiles, aunque no hayan sido declarados fallidos y Los que sin causa justa, se hayan negado a la ejecución de alguna operación en la bolsa. Concepto y aspecto legales Las bolsas son establecimientos públicos, conocidos como lugares o establecimientos donde se reúnen los comerciantes y los agentes intermediarios para concertar y cumplir sus operaciones estipuladas específicamente en sus respectivos Reglamentos de correduría de Bolsa. La Bolsa, como persona jurídica puede ser constituida según cualquiera de los esquemas jurídicos previstos por la legislación. Pueden ser una asociación civil sin fines de lucro, una sociedad, civil o mercantil. Como persona jurídica es administrada por una Junta Directiva integrada por seis personas que se eligen por mayoría de votos en la cámara de Comercio respectiva. 17 CAPITULO II GENERALIDADES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES La firma mercantil La Ley distingue y reputa como signos distintivos: Firma de mercantil, o razón social de comercio, la hacienda, la firma individua y social; y las marcas, lemas y denominación comerciales. La protección jurídica del nombre del comerciante tiene su justificación igual que la de cualquier otra persona: la identificación. En el caso del comerciante se agrega otra connotación de orden económico, que es la defensa del crédito y de la clientela del comerciante. Concepto de Firma Mercantil, o Razón Social La firma mercantil, o razón social de comercio, o Firma Mercantil es el nombre que el comerciante utiliza para diferenciar su comercio, de otras firmas o empresas de su misma categoría, Es el medio por el cual el comerciante se identifica a sí mismo. Cuando se trata de comerciante individual, la ley habla simplemente de firma o razón de comercio o razón mercantil. La firma individual, corresponde al comerciante que no tiene socio, usa su nombre civil, y se sujeta a la veracidad del nombre ya sea solamente su apellido, o su apellido y nombre, para distinguir y separar, el nombre civil del 18 nombre o firma comercial. La firma mercantil individual, no debe dar idea de una sociedad, o de que tiene socio. A ese nombre, con el cual el comerciante designa su firma mercantil, puede agregarle, todo lo que el comerciante crea útil para su negocio; pero, como ya se ha dicho, sin que ese algo, agregado, de la idea de que el comerciante tiene un socio. El caso de homonimia (nombre igual a otro ya existente en el comercio) tiene preferencia el que primero inscribió su firma; el nuevo, debe agregarle una enunciación que lo diferencie del ya registrado. (Art. 28 Código Comercio) Tipos o criterios sobre la llamada firma de comercio o razón social En el sistema venezolano, según C. Morlés (1998, 4˚ Ed., p.261) el nombre comercial se ajusta a los siguientes criterios: La firma individual: Corresponde al comerciante individual, no puede usar otra firma que su apellido con o sin el nombre. Lo importante es al nombre conocido. O el principio de veracidad. (Art. 26 Código de Comercio) La firma o razón social de las sociedades de personas se sujeta al mismo principio de la verdad del nombre aunque no de manera absoluta. La sociedad en nombre colectivo, pueden usar el nombre de todos los asociados, o el de alguna o algunos de los asociados. (Art. 27 Código de Comercio) La sociedad en comandita puede usar el nombre colectivo en comandita, este puede usar la firma de su causahabiente agregándole la palabra sucesor. 19 La firma o razón social de las sociedades de capitales es calificada por el Código de Comercio como denominación social y se adapta al principio de la libertad del nombre. (Ver art. 202 del Código de Comercio) En el sistema venezolano, según C. Morlés (1998) el nombre comercial se ajusta a los siguientes criterios: La firma, llamada también por el Código de Comercio razón de comercio, firma mercantil o razón mercantil, es el medio por el cual el comerciante se identifica así mismo: cuando se trata del comerciante individual, la ley habla simplemente de firma, razón de comercio o razón mercantil; cuando se trata de un comerciante colectivo, la ley habla de razón social. La firma es, pues, el nombre que el comerciante usa en su tráfico.(p.261) Entonces podemos indicar lo siguiente: La firma individual: Corresponde al comerciante individual, no puede usar otra firma que su apellido con o sin el nombre, Lo importante es al nombre conocido. O el principio de veracidad (Art.26 Código de Comercio) La firma o razón de las sociedades de personas se sujeta al mismo principio de la veracidad del nombre aunque no de manera absoluta. La sociedad en nombre colectivo, pueden usar el nombre de todos los asociados solidarios o en caso contrario el de alguno o algunos de ellos, añadiendo una mención que indique la existencia de una sociedad. 20 Cuando la sociedad pertenece a un causahabiente de una sociedad en nombre colectivo o en comandita, este puede usar la firma de su causahabiente agregándole la palabra sucesor. (Art. 29 Código de Comercio) La firma o razón social de las sociedades de capital, es calificada por el Código de Comercio como denominación social y se adapta al principio de a libertad del nombre. (Ver art. 202 del Código de Comercio) Registro de la firma El nombre civil de una persona puede ser protegido como marca, si se presenta en una forma peculiar y distinta, para diferenciarlo del mismo nombre cuando lo usen otros a menos que presente autorización. El artículo 26 del Código de Comercio, establece. El comerciante individual, no puede usar otra firma social de comercio que su apellido con o sin el nombre, agregándole lo que crea útil, pero siempre y cuando no haga creer la existencia de una sociedad. La firma no puede contener otros nombres que no sean los de los asociados personalmente responsables, y si uno de los socias se retira fallece o vende sus acciones o cuotas, el nuevo socio no debe usar su nombre de su antecesor, a menos que obtenga su consentimiento. Todos esos trámites, ameritan un cambio tanto en el contrato de constitución de la firma, así como en los estatutos sociales. Fondo de comercio La figura del fondo de Comercio, aparece por primera vez en el código de Comercio venezolano, con ocasión de la reforma de 1995, por propuesta de Roberto Goldschmidt, redactor de dicha reforma, quien se ocupó de establecer una regulación, parcial que atiende a los problemas más urgentes atinentes a la venta o cesión del fondo con la finalidad de resguardar los derechos e intereses de los acreedores. 21 No existe en el Código de Comercio venezolano, la definición de fondo de comercio, sino que directamente trata de la venta de un fondo de comercio, en los artículos 51 y 52. En el ordinal 3˚ del artículo 2, tipifica la compra y la venta en el Registro Mercantil y el articulo 369 del Código civil, se refiere al fondo de comercio como elemento patrimonial de la herencia del pupilo, En la ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión de 1973, regula la hipoteca mobiliaria del fondo de comercio. Concepto de Fondo de Comercio La doctrina aun no hadado un concepto de Fondo de Comercio que haya sido aceptado mayoritariamente y tampoco la legislación, jurídicamente, ha dado perfiles que gocen de aceptación sin reparos. El Fondo de Comercio, es lo que en Italia se conoce con L’ azienda Comerciale, en Francia como Fonds de Comerce, en Inglaterra Bussinnes, en Alemana GeschaftHardung y en Venezuela Goldschmidt concibe el Fondo de Comercio, como organización de bienes comerciantes. La legislación italiana, (Ferri, citado por C. Morlaes, p.238.T.I.)pone de relieve que en el sistema de la Ley, los perfiles jurídicos dominantes son los de empresa como actividad del empresario y empresa como complejo de bienes destinados a un fin productivo. Se le reconoce también como conjunto organizado de bienes sobre los cuales opera el empresario, convirtiendo así ese acerbo, en la “azienda” o “hacienda” dirigida a regular el momento circulatorio como perfil de objeto de tráfico que se le asigna en este supuesto a la empresa. En algunos casos, con predominio de la tesis originada en el derecho italiano, se llega a la conclusión que se está frente a la manifestación de la empresa como objeto de derecho. Finalmente, podemos aproximarnos a una definición empírica de Fondo de Comercio, en consideración, a los argumentos que nos 22 proporciona a la doctrina, de los cuales, muchos no dejan lugar a dudas de que legalmente es una figura que goza de la protección legal necesaria y cumple los fines que su presencia persigue. En este orden de ideas, se visiona la figura del Fondo de Comercio como: Un conjunto de bienes materiales y abstractos, (derechos y obligaciones) presentes y futuros, que a manera de un sistema, se encuentran reunidos organizadamente como unidad funcional, con sentido económico para constituir una unidad de producción de riquezas con la prestación de servicios de cualquier índole, a través de actividades de carácter empresarial, comercial, o industrial. Legalización El Código de Comercio, al hablar del Fondo de Comercio, lo hace solamente para establecer el régimen jurídico que ocasiona la enajenación de un establecimiento comercial o Fondo de Comercio, como claramente lo establece el Código de Comercio en su artículo 151, indicando en el mismo… “que este o no se inscrita en el Registro Mercantil..” de donde se infiere, legalmente, que su existencia no tiene como requisito esencial, el que se haya protocolizado su nacimiento o constitución, mediante un acta o documento, como si lo exige la Ley para cualesquiera otro tipo de firma comercial. Cesión (Enajenación del Fondo de Comercio) Ceder, vender, donar, enajenar, etc. Son verbos sinónimos, significan un cambio en el titular del dominio de una cosa de cualquier naturaleza. En este caso nos referimos a la enajenación ( como es el tratamiento que utiliza el Código) de un Fondo de Comercio, cuyo régimen está reglamentado en los artículos 151 y 152 del Código de Comercio. 23 La enajenación puede ser total o parcial. La misma puede hacerse, sobre todo el fondo o sobre determinados lotes de sus existencias. En caso de que los lotes vendidos, cubran partes esenciales para que el fondo siga funcionando normalmente como unida instrumental para el ejercicio del comercio, será el juez quien determine la cesación del propietario en el ejercicio de sus negocios y considerara si la cesión es total o parcial. El hecho de que el dueño del fondo, cese en las actividades negociables de su fondo, la redacción del artículo 151 pudiera dar lugar a interpretar este tipo de cesación de las actividades del fondo, como una manera de enajenar, puesto que el establecimiento cesa en sus negocios. Régimen de publicidad de la enajenación Cuando la enajenación envuelve la cesación de las actividades del fondo de comercio, ya sea con la venta de su existencia en su totalidad o por lotes, el artículo 151 del Código de Comercio establece que se debe proceder a: a) Darle publicidad a la enajenación en un periódico del lugar donde funciona el fondo, o en el más cercano si en este no hubiere periódico b) Dependiendo el valor del fondo, la publicidad se hará, además de la anterior, en un periódico de mayor circulación en la capital de la Republica. c) La publicación debe hacerse por tres veces, dejando transcurrir diez días entre una y otra publicación, antes de entregar el fondo, no importa que ya se haya hecho la entrega del documento y haya sido inscrito en el Registro Mercantil d) La publicidad debe hacerla cualquiera de los intervinientes en el acto: enajente o adquiriente. Los gastos corre por cuenta del adquiriente (art 1.491 del Código de Civil) 24 La forma del texto de la publicidad, debe estar ajustada a los usos acostumbrados en estos casos. La redacción de los mismos indica de qué aviso se trata, (primero, segundo o tercer aviso) y una breve indicación del fondo objeto de la enajenación con los nombres del enajenate y adquiriente. El objeto de la publicidad Es dar a reconocer a los acreedores del dueño del fondo, que el mismo se ha puesto en venta, o que se va a cambiar de dueño y que deben concurrir a: solicitar el pago de sus acreencias, o el compromiso de que se les pagara, o que se les garantice de que recibirán sus pagos. Este derecho lo tienen todos los acreedores aun cuando sus acreencias no sean exigibles porque para ello no haya vencido el plazo respectivo. En este caso deberán solicitar su garantía de pago al vencimiento. Deben formular sus reclamos durante el lapso de las publicaciones. Registro mercantil El Registro Mercantil o de comercio, cuyo origen data de la edad media, es una institución de carácter público, creada en Venezuela en el Código de Comercio de 29 de agosto de 1862, tenía como finalidad, la inscripción de ciertos documentos relacionados con las relaciones patrimoniales de los cónyuges. También servía para copiar un extracto de los contratos de sociedades de personas. En el código de 1873, se establecía en el párrafo 1˚, la matrícula de comercio y el 2˚, el registro de comercio, ambas cosas con carácter obligatorio para los comerciantes. En 1904 desaparece la disposición de la matrícula de los comerciantes. Hoy, el Registro Mercantil, es punto de referencia obligada para la inscripción y asiento de todos los documentos que según el Código de Comercio deben ser objeto de publicidad y registro para puedan tener carácter de documentos públicos y valederos, y por consiguiente surtir 25 efectos contra terceros. En el artículo 19 ajusdem, se establece cuáles son los documentos de obligatorio asiento en lo libros que al efecto se llevan en las oficinas de Registro Mercantil, en cada localidad donde el desarrollo de comercio así lo requiera. Principalmente en la capital de la Republica existe más de un Registrador Mercantil y en cada estado, existe como mínimo una oficina. En aquellas ciudades donde no hay Registro Mercantil, las secretarias de los juzgados de primera instancia en lo Mercantil, se encargan de ejercer estas funciones. Función e importancia del registro mercantil Además de dar fe pública a las actuaciones y documentos de los comerciantes que necesitan de cierta relevancia jurídica, como son por ejemplo: al inicio del giro de una empresa mercantil, los socios deben inscribir el documento constitutivo y el contrato de sociedad de la empresa, industria o firma comercial, los libros reglamentarios, etc., el Registro Mercantil sirve de fuente de información de la situación económico-jurídica de los negocios, no solamente para los comerciantes entre sí, sino para la colectividad en general en otros aspectos que se generan por el hecho de ser los comerciantes personas naturales, como podría ser el caso de la muerte de un socio, el divorcio, la separación de bienes conyugales, que no son operaciones estrictamente comerciales y sin embargo son estados sobre los cuales la Ley Establece la obligatoriedad del Registro cuando uno de los intervinientes es comerciante. El artículo 17 del Código de Comercio, indica taxativamente en 13 ordinales, los documentos que deben anotarse como obligatorios por parte de los comerciantes. 26 La contabilidad mercantil Jurídicamente, la contabilidad puede ser considerada como las anotaciones legales que todo comerciante está en la obligación de hacer constar en sus libros, como movimiento y acciones de vida de su empresa, negocio o firma comercial. Conceptualmente se puede decir, que es el medio idóneo para conocer los siguiente aspectos de un comercio, de la índole que este sea: a) la situación económica, crediticia como acreedor o como deudor, b) determinar el resultado de cada una de sus operaciones, estados de ganancias y pérdidas en cada ejercicio económico, c) como elemento de control del desarrollo de las operaciones y relaciones comerciales, tanto en el orden interno como externo que le permite en momentos de crisis establecer relaciones recuperativas con otros comerciantes. La contabilidad Mercantil, le permite al comerciante determinar y comprobar detalladamente, en cualquier momento, de manera detallada, los valores, activos y pasivos que constituyen se patrimonio. La Contabilidad mercantil y la informática Hoy, con la informática como herramienta empresarial, el comerciante cuenta con un extraordinario medio de control con mayor efectividad y exactitud para llevar la contabilidad de su empresa. En este sentido, técnicamente la informática permite la condensación de la información e esquemas técnicos, que permiten visualizar y detallar todas las actividades realizadas sus áreas y proyección de sus negocios en el ámbito interno y externo y , particularmente frente al Estado en su condición de contribuyente. 27 Libros Los libros que debe llevar todo comerciante, según lo establece el artículo 32 del Código de Comercio son esencialmente tres principales con carácter de obligatoriedad, además de los otros que el propio comerciante estime convenientemente, estos libros son: 1) el libro de Diario, 2) el libro Mayor y, 3) el libro de inventario. Los otros son considerados como libro Auxiliares del comerciante, y le son de gran utilidad porque en ellos pueden llevar de manera provisional un borrador que le permite mayor claridad y orden en sus operaciones al memento de pasar la información al libro respectivo. Formalidades que deben cumplir los libros de contabilidad La formalidad que deben cumplir los libros contables, se conoce con el nombre de “habilitadora”, esto quiere decir que: tanto los libros de contabilidad, encuadernados y formados con hojas para asientos contables, a través de procedimientos mecánicos y computarizados, como los libros Principales y Auxiliares, llevados manualmente, deben ser presentados al Registro Mercantil, y en los lugares donde no exista Registro, al Juez ordinario de mayor categoría para que sean sellados y foliados en todos los folios con el sello de la Oficina. Los libros una vez habilitados están sujetos a cumplir los siguientes requisitos. 1˚ Los asientos no pueden ser alterados en el orden fecha de las operaciones en ellos descritas. 2˚ No se pueden dejar partes en blanco en el cuerpo de los asientos o a continuación de mismos, 28 3˚ No se deben poner asientos al margen, ni hacer interlineamientos, raspaduras o enmendadura de ninguna naturaleza, 4˚ No se permite asientos borrados o incompletos, y 5˚ No se deben arrancar hojas, alterar la encuadernación o foliaturas y mutilar alguna parte de los libros. Cualquiera de estas irregularidades anula el asiento. Para evitar que un asiento o error cometido en un Libro el Código de Comercio establece en el artículo 37, que: “ los errores y omisiones que se cometieren al formar un asiento, se salvaran en otro distinto en la fecha en que se notare la falta”. Funciones e Importancia de los libros contables El Libro Diario, como su nombre lo indica, es aquel en el cual el comerciante anota, de manera cronológica, todas las operaciones, activas o pasivas, al contado o a crédito que se producen diariamente en su actividad relacionadas o no con su comercio. Esta es la función que el artículo 34 del Código de Comercio establece para este libro así: En el Libro Diario se registrara, día a día, las operaciones que haga el comerciante de modo que cada partida exprese ciertamente quien es el acreedor y quien el deudor, en la negociación a que se trata, o se resumirán mensualmente, los totales de las operaciones siempre que, conserven todos los documentos que permitan verificar tales operaciones día por día. El mismo artículo hace una acepción en la manera este libro, por lo que respecta a los comerciantes minoristas que venden al contado, detalladamente indicándoles que asienten diariamente, solo un resumen de sus compras y ventas hechas al contado y detalladamente las que hicieron a crédito y los pagos y cobros por este mismo motivo. 29 El libro de inventario se hace en presencia de terceros que un interés económico y jurídico en el establecimiento inventariado. Al finalizar el inventario, este debe ser firmado por todos los presentes al mismo, para manifestar la solemnidad que se llevó a efecto y la responsabilidad civil o penal, que del mismo pudiera acarrear, de descubrirse alguna irregularidad. Al inventario le sigue el balance demostrativo de la situación patrimonial de la empresa, el cual está reflejado en los libros de contabilidad. A este balance le sigue la Cuenta de Ganancias o Pérdidas del Estado de ganancias y pérdidas según las utilidades obtenidas en el giro respectivo. El Libro Mayor. Este libro no está disciplinariamente establecido en el Código de Comercio vigente, de manera que este Libro no necesita la habilitación por el Registro Mercantil o por la Secretaria del Tribunal en su caso, como se exige para los otros libros. Importancia de los libros de contabilidad El artículo 38 del Código de Comercio, establece la importancia que representan para el comercio los libros de contabilidad cuando son llevados con arreglo a las disposiciones legales dedicados a cada uno de estos libros, según su contenido: Los Libros son llevados con arreglo a los artículos anteriores podrán hacer prueba entre comerciantes, por hechos del comercio, pero respecto de otra persona no fuere comerciante, los asientos de los libros solo harán fe contra su dueño; pero la otra parte no podrá aceptar o favorable sin admitir también lo adverso que ellos contengan. No obstante lo anteriormente expuesto, se debe observar que no solamente es válido el libro cuando ha sido llevado conforme a los requisitos establecidos en el Código de Comercio, sino que es preciso que la como libros destinados a dar fe de actos contabilizados, es necesario que aparejen igualmente la conformidad en cuanto a los requisitos exigidos por las reglas d 30 esta disciplina para que puedan surtir plenos efectos a la hora de su validación jurídica. La propiedad industrial Para hablar de la Propiedad Industrial, se debe primero determinar lo que entendemos por industria. Y, en este sentido encontramos que el vocablo “industria” no solo tiene diversas acepciones, sino además esferas de aplicación distintas, según se le considere como actividad laboral o como sistema de producción y, aun dentro del derecho, la filosofía, la economía, la hacienda pública y la sociología alcanza a ser materia de estudio. Como organizadora Industrial, sistema o método para el mejor desarrollo del trabajo, es una ciencia autónoma u por tanto objeto de estudio en ese campo. Generalmente propiedad industrial, está referida a la empresa como fenómeno económico, social, político y además jurídico y se utiliza el termino Industria para indicar: “Un conjunto de actividades económicas para poner en circulación bienes, ya sea extrayendo productos de la naturaleza, tomándolos en su estado natural, transformándolos o modificándolos”. Indudablemente que dar un concepto definitivo, de lo que se debe entender por industria, envuelve como ya se ha dicho, gran análisis valorativo del vocablo. Asi tenemos que a) En el aspecto científico se asigna la voz industria al conjunto de empresas de toda clase que produce y hace circular la riqueza. b) Conforme al origen de la palabra, industria quiere decir construir, edificar; asi que industria seria también, el conjunto de trabajo humano, con los inventos, descubrimientos y aplicaciones que producen utilidad en muchos otros campos distintos de económico. Ej. La gran industria mecánica o fabril. 31 c) Finalmente, un concepto de industria, podría ser: El producto o combinación, que en conjunto, resulta con la utilización de las fuerzas físicas e intelectuales del hombre, con el concurso del capital y de los agentes naturales para producir riquezas. Definición Por industria se debe entender tanto el conjunto de bienes explotables dedicados a las actividades, como a las personas en su conjunto consagrados al trabajo o producción industrial o intelectual, cuando expresa: Este concepto está referido al dominio o derecho de propiedad, sobre las instituciones que integran la propiedad misma, a los comerciantes, empresarios, o personas, que individual o colectivamente, se dedican a la producción, fabricación o creación de bienes de cualquier naturaleza, con la intervención, ya sea de su intelecto, de sus fuerzas físicas o capital social. Elementos que contempla la industria Los elementos primordiales de la industria o empresa industrial son diversas naturalezas. Existen algunas sin ningún bien material, como son las agencias de publicidad, donde el bien más preciado es el intelecto de quienes se dedican a crear e inventar signos, frases, palabras, modelos o dibujos industriales y también mejoras para objetos ya inventados, etc. En su amplia y moderna comprensión la propiedad industrial abarca: a) Patentes de invención; b) Marcas de fábrica, de comercio y de agricultura; c) Nombre comercial; d) Dibujos y modelos industriales; e) Secretos de fábrica y f) Concurrencia desleal. (Julio C. Ledesma cit. EJO p.594 t. XIII) El rótulo o patentes de invención y las marcas El rótulo, del establecimiento es el más antiguo de los signos distintivos. El Código de Comercio no regula este signo, el art. 26 ejusdem, 32 se limita a permitirlo como accesorio del nombre comercial individual. En cambio en la Ley de la Propiedad Industrial, si se reglamenta el rotulo, y le atribuye, impropiamente la cualidad jurídica de marca. Sobre las marcas, los historiadores han encontrado en alfarerías en Grecia, signos de apariencia de marcas. Igualmente en Roma se encuentra que fueron empleadas en vasos, quesos, vinos, etc. fue en la edad media, cuando el uso de las marcas adquirió su fisonomía muy precisa, la corporación adoptaba una marca general para certificar que el producto era reglamentario. En Venezuela, la noción de marca, aparece en el artículo de la Ley de la Propiedad Industrial, bajo la denominación genérica de” marca comercial”. Esto engloba todo signo, figura, dibujo, palabra, combinación de palabras, leyendas, etc. La marca tiene por objeto individualizar un producto, con la finalidad de diferenciarlo de otro similar o igual, para evitar confusión por parte de los consumidores de dichos productos. El signo distintivo actúa como elemento de enlace entre producto y consumidor, lo que permite cumplir una doble misión y simultáneamente: Publicidad y Calidad. Estos elementos garantizan al empresario multiplicidad de funciones y al comprador, protección y garantía. Las marcas se clasifican: en función de diversos criterios: 1. Por el objeto al cual se aplican 2. Por el sujeto titular de las mimas: Individuales, persona física o jurídica, colectivas pueden pertenecer a un grupo o una comunidad. 3. Por la cantidad: de productos a los cuales se les aplican una misma marca 33 4. Por la originalidad: Marcas fuertes, creación de pura fantasía y, marcas débiles son signos comunes que ha experimentado pequeñas alteraciones 5. Por su finalidad: Marcas principales y de protección las primeras son efectivamente usadas y las segundas son variaciones del mismo tema 6. Por su vinculación: Básicas y derivadas Básicas, son el signo distintivo por excelencia. Derivadas, parten del nombre principal, agregándole palabras que la distinguen 7. Por su composición: Emblemáticas o figurativas. Las primeras formadas por figuras y, las nominativas, por palabras compuestas o mixtas. Registro de la propiedad industrial La Ley de la propiedad industrial, rige los derechos de los inventores, productores, fabricantes o comerciantes sobre las frases o signos especiales, descubridores e introductores sobre creaciones, inventos o descubrimientos relacionados con la sobre frases o signos especiales que adopten para distinguir los resultados de su trabajo o actividad de otros similares provenientes de otros creadores. De todos estos objetos que forman la propiedad industrial, ya sean provenientes de la transformación de otros productos naturales, o por mejoras de los ya fabricados, así como los que resultan originariamente de la creación del intelecto del trabajador industrial, o del creador, técnico, artesano o artista, las patentes de invención, de mejora de modelos, etc. confieren a sus propietarios el privilegio d aprovecharlos en exclusividad y son bienes productores de riquezas, sobre los cuales tienen garantizado por el Estado, el derecho de uso, disfrute y disposición, así como a solicitar que por ellos les sea otorgado el certificado de registro en propiedad. 34 El certificado de registro lo obtiene el propietario de la patente, invención, marcas comerciales, signo distintivo, mejora, modelos y dibujos industriales, etc., en la Oficina de Registro de la Propiedad Industrial, mediante los trámites establecidos a tal efecto por la Ley de Propiedad Industrial. Esta Oficina está a cargo de un Registrado, que debe ser Abogado de la Republica, de libre nombramiento y remoción, órgano del Ministerio de Fomento. En la Ley de Propiedad Industrial, se establecen todas las atribuciones de los funcionarios Registradores de la Propiedad Industrial, y las formalidades para el registro de los derechos de los inventores, descubridores e introductores sobre creaciones, inventos o descubrimientos relacionados con la industria. Cesión La Ley de Propiedad Industrial, establece el régimen de cesión de los derechos de propiedad industrial, en el artículo 4˚ y sus dos Parágrafos, primero y segundo. En tal sentido establece: Articulo 4˚. La cesión de un derecho de propiedad industrial no surtirá efecto contra terceros mientras no se haya hecho la anotación respectiva, en los libros de registro correspondientes. Parágrafos Primero: La cesión de una marca entraña la transferencia al cesionario de todo derecho sobre otras marcas iguales o semejantes del cedente salvo expresa convención en contrario. Parágrafo segundo: Las denominaciones comerciales no podrán ser creídas sino con el negocio que distinguen y los demás comerciales con la marca a la cual correspondan. 35 Por supuesto que todos los tramites concernientes, tanto al registro como a la cesión de un derecho de propiedad industrial, tiene que constar en documento público, donde se haga constar la naturaleza del derecho cedido con todos los detalles que lo identifiquen plenamente, estos trámites son hechos por mediante los servicios de un abogado. 36 CAPITULO III LAS SOCIEDADES MERCANTILES Breve reseña histórica de las sociedades mercantiles Desde el punto de vista histórico, las sociedades tienen su origen en la edad media. En esta época existió una organización conocida como la Comanda del Mar, formado por una agrupación de personas que se dedicaban al comercio, para obtener mayores beneficios, mayor capital, cuyo objetivo principal era desarrollar un negocio determinado. Las sociedades de derecho mercantil no habían sido desarrolladas como Sociedades Mercantiles para la época del comercio era un oficio de baja condición social y el criterio que prevalecía, consistía en la creencia de que el derecho común era suficiente para resolver los problemas que se pudieran presentar como resultados de las transacciones o intercambio de bienes, (cosas) o servicios que se efectuaran como servicios comerciales o para obtener un determinado lucro. Con la Comanda del Mar, surgió la idea de que esas asociaciones se podían aplicar a otros problemas, y, es entonces cuando surge la Teoría romana de la persona jurídica. Nacen entonces, la sociedad como persona jurídica, no solo antes los terceros sino también respecto a los socios, primero que antes los terceros. 37 Concepto de las sociedades mercantiles En el lenguaje corriente se emplea indistintamente la expresión compañía y sociedad para designar la unión de personas que se asocian para constituir cualquier negocio, con el aporte de cada una de ellas, de capital, experiencia y trabajo, que ponen en común, para desarrollar un ramo cualquiera del comercio además del aporte ya indicado, por parte de las personas asociadas, agregan a esas personas de orden material, uno muchos más importantes sin el cual es imposible la sociedad misma: esto es la buena fe y las opiniones para unificar ideas y concertar opiniones en beneficio del desarrollo y ampliación del comercio. La asociación puede revestir múltiples fines, ya sean de lucro o filantrópicos, pero generalmente las sociedades mercantiles se caracterizan por estar movidas solamente por la idea de lucro, no persigue otros beneficios que no sea el económico. Personalidad jurídica de las sociedades mercantiles Las compañías mercantiles adquieren su personalidad jurídica por la siguiente circunstancia: 1˚ Por la unión de personas capaces de formar una empresa 2˚ Por le consenso de esas mismas personas, y la formación de un contrato de sociedad, conforme a las disposiciones del C. de Comercio el C. Civil y las convenciones de las partes 3˚ Por el aporte, sea dinero, bienes de cualquier naturaleza, industria, trabajo, etc. 4˚ Por perseguirse la realización de beneficios 5˚ Por tener que ser distribuido los beneficios 38 6˚ Por tener los socios que participar en las pérdidas. Las Sociedades mercantiles se constituyen por documentos públicos o privados y los elementos de que el legislador exija para su constitución están establecidos en el Código Comercio, como aspecto de carácter legal pero los socios pueden crear cláusulas personalizadas según el objeto que ellos persigan con la sociedad. El Código de Comercio, como toda ley tiene como mandato general suplir la voluntad de las partes. De modo que las partes pueden acogerse íntegramente a lo establecido a la ley para cada tipo de contrato de sociedad. Adquisición de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles Es conveniente aclarar, que el hecho de constituir la sociedad un grupo de personas, en la forma de cómo se explicó en la forma anterior, no significa que ya la sociedad tiene personalidad jurídica eso es solo el primer paso para la constitución una vez redactado el documento constitutivo de la empresa, lo que este es el afecto societarios que es el interés de los intervinientes en el negocio o empresa. En ese documento una vez redactado lo que sea hecho es delimitar el elemento intencional de las personas, de unirse para realizar actividades de las cuales esperan obtener un beneficio económico. Cuando está listo ese documento, que debe haber sido redactad por un abogado, es cuando la persona, ya sea un socio o un abogado autorizado para ello, acude al Registro de Comercio o Mercantil o, al Tribunal mercantil donde no exista Registrador Mercantil, para darle nacimiento como persona jurídica, mediante la inscripción y publicación de dicho documento. La mayoría de las veces lo que se publica del documento es un extracto. SI el documento no es muy voluminoso se publica completo, de lo contrario, tanto la doctrina como la ley indica lo que debe contener ese extracto. 39 Consecuencia de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles El efecto principal, es el hecho de ser reconocida como un ente con personalidad jurídica propia, cuya consecuencias básicas son: 1˚ su constitución y organización tiene como finalidad, la persecución de un fin económico común, claramente diferenciado de manera determinante tanto individual como grupal de las personas que coadyuvaron a su constitución y formación como ente económico. 2˚ a partir de la protocolización y cumplimiento de las formalidades legales la sociedad es considerada por la Ley, como una persona distinta de las que concurrieron a su creación. A partir de ese momento, los bienes que cada socio aporto constituyen un fondo común para formar el patrimonio de la persona jurídica que es la sociedad. Otra principal consecuencia, que envuelve la personalidad jurídica, es la capacidad de las sociedades para adquirir derechos y contraer obligaciones con absoluta independencia de los derechos y obligaciones de los socios. Para Vivante, la Sociedad es unas personas jurídicas que tiene voluntad propia y organizada en su propio fin. La Ley, realmente lo que hace es: Elevar a sujeto de derecho a un ente que ya existía en la sociedad. La Ley no lo crea no lo reconoce como tal sujeto. Hay que recordar que una vez formada mediante un convenio privado, la sociedad exista de hechos con derechos y obligaciones, pero ella no responde como sujeto de derecho, los que responden son los socios, aun con sus patrimonios privados. Como consecuencia de la personalidad jurídica existen otros aspectos muy importantes que son: a) El patrimonio social: Como ya se ha dicho, distinto de los socios, del cual son solo acreedores por los aportes. El patrimonio es prenda 40 común de los acreedores sociales. Los acreedores personales de los socios no pueden ser valer sus derechos mientras dure la sociedad sino sobre las cuotas de las utilidades que le correspondan a cada socio deudor. b) El domicilio de la compañía: Esta en el lugar que determine y, a falta de este lugar del establecimiento principal de la empresa. Este domicilio es o puede ser distinto del de los socios. c) Su inalterabilidad: Por la admisión de un nuevo socio, se desprenda del concepto mismo de la personalidad jurídica de la empresa y sus obligaciones son las mismas desde su nacimiento hasta su extensión. d) Cesión del derecho de los socios y asociaciones en participación: Los socios no pueden cambiar las bases del contrato que dio nacimiento a la persona jurídica de la empresa. e) Representación jurídica de la sociedad f) La sociedad tiene responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos La personalidad jurídica, es un ente incorpóreo, sujeto del derecho igual que las personas naturales, pero sin posibilidad de confundirte con la personalidad de quienes le han dado nacimiento. Por esta condición las sociedades se igualan a las personas naturales que las formaron: tiene el domicilio, nacionalidad, patrimonio propio, derechos y sus correlativas obligaciones, todo esto absolutamente separado de las personas de los socios. Por eso es que pueden ser actores y demandados en juicios sin que se refleje en la persona de los socios. En el derecho venezolano positivo, el reconocimiento de la persona jurídica de comercio, es tan consagrado en los artículos 201 y 205 del 41 Código de Comercio y por lo que respecta a la personalidad jurídica de las sociedades civiles, está contemplada en el artículo 1651 del código civil. Clasificación de las Sociedades Mercantiles Consideraciones previas Es conveniente, como punto previo establecer la existencia de dos entes jurídicos que tienen características similares: La Asociación y la Sociedad. La Asociación, igual que la Sociedad está constituida por personas. Ambas persiguen siempre una finalidad específica determinada. Pero los requisitos legales de formación de una y de otra difieren porque se rigen por diferentes disposiciones legales. La Asociación o Sociedad Civil está reglamentada por disposiciones establecidas en el Código Civil y la Sociedad o Asociación Mercantil o de Comercio por disposición del Código de Comercio. El objeto de la asociación no es lucrativo y por consiguiente sus actividades no deben estar enmarcadas dentro de actividades que persigan fines económicos. Su proyección está dentro del ámbito de las actividades culturales científicas, religiosa, gremiales, educativa, entre otras. La asociación tiene su propio patrimonio, pero su incremento o disminución no afecta la esfera de sus asociados por conceptos de reparto de ganancias o contribución por perdidas. En las sociedades civiles, esos supuestos son los que marcan la diferencia. Su característica es su finalidad de lucro o utilidad económica de los socios. En la sociedad mercantil es indispensable la existencia de un patrimonio que le permita el ejercicio de la actividad económica lucrativa. Desde su inicio, la existencia de un capital o aporte económico o representativo por parte de los socios es esencial. En ambas el sustrato 42 común es una pluralidad de personas que mediante acuerdo de voluntades conviene trabajar por una causa común. Difieren en cuanto al tipo de fin perseguido. En una ese fin en ningún momento es de carácter mercantil, mientras que en la otra siempre tendrá esa característica. Clasificación de las sociedades mercantiles o comerciales El artículo 201 del Código de Comercio, establece cinco clases de sociedades de comercio de la siguiente manera: a) La compañía en nombre colectivo. En esta sociedad, las obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios. b) La sociedad en comandita simple y por acciones en esta compañía, uno o más socios garantizan su responsabilidad ilimitada y solidaria son los socios comanditantes o solidarios, (en comandita simple) mientras que otros de los socios responden por sus obligaciones de forma limitada a una determinada suma, y son los denominados socios comanditarios. El capital de los comanditarios puede estar divididos en acciones. (en comandita por acciones) c) La compañía anónima en esta, las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y los socios no están obligados a responder más allá de sus aportes a la sociedad, esto es por el monto de sus acciones. d) Las sociedades de responsabilidad limitada, en esta sociedad las obligaciones sociales están garantizadas por capital determinado dividido en cuotas de participación, y en ningún caso puede estar representada por acciones o títulos representadas por acciones o títulos negociables 43 Además de la clasificación anterior establecida en el Código de Comercio existe en la ley del mercado de capitales nuevas formas de sociedades anónimas que son: Las sociedades anónimas de capital autorizado y las sociedades inscritas de capital abierto; las sociedades de fondo mutuales de inversión y la sociedad de administradora de fondos mutuales. También existe la compañía en cuentas de participación, (artículo 359 a 364 Código de Comercio) es aquella en la cual un comerciante o una compañía mercantil de a una o más personas participación en las utilidades de pérdidas de una o más operaciones o a todas las de su comercio. Lo particular de este tipo de compañía es que los participantes no tienen ningún derecho de propiedad sobre los objetos o cosas de la asociación, aunque hayan sido aportados por ellos. Sus derechos están limitados a tener cuenta de los fondos que han aportado y de las pérdidas y ganancias habidas. Sin embargo pueden estipular en el momento de relacionarse con los asociados para constituir el documento de formación de la sociedad, que las cosas que han aportado les sea restituidas o en su defecto les indignasen daños y perjuicios. Estas asociaciones se rigen por convenios escritos entre las partes como único medio de prueba y esta exentas de las formalidades establecidas por los otros tipos de compañía. Clasificación de las sociedades según su objeto, forma y cumplimiento de las formalidades legales las sociedades, ya sean de carácter civil o de carácter mercantil son entes constituidos por personas y capital o bienes con representación económica cierta, que tiene como característica general: Personalidad jurídica propia y que por consiguiente son sujetos de derechos públicos o privados y en esta misma dimensión responden de sus deberes y cumplen sus obligaciones correlativas. 44 Según sus objetos las sociedades se clasifican en: a) Industriales: Agrícolas, pecuarias, extractivas b) Comerciales: De personas, de capital, civiles, mercantiles, mixtas c) De servicios: De transporte, de comunicaciones otros (Salud) Según su forma las sociedades pueden ser: a) Sociedades civiles de forma mercantil, b) Sociedades mercantiles; c) Sociedades a título particular y c) Sociedades a titulo universal. Esta última prohibida en el derecho venezolano excepto de cuando se trata de la comunidad conyugal. La sociedad civil, está consagrada y definida en el artículo 1649 del Código Civil. El código de comercio no consagra al efecto ninguna disposición legal especial sino que entra directamente a regularlas diversas formas de sociedades mercantiles. Artículo 1651. El Código Civil establece que las sociedades civiles adquieren personalidades jurídicas y tienen efectos terceros desde que protocolizan el respectivo contrato en la Oficina subalterna de registro público desde su domicilio. Si la sociedades revisten una de las formas establecidas para las sociedades mercantiles, adquieren personalidades jurídicas y tendrán efectos contra terceros cumpliendo las formalidades cumplidas en el código de Comercio. Respecto de los socios entre sí, la prueba de la sociedad deberá hacerse según las reglas generales establecidas en el Código Civil para la prueba de las obligaciones. Ahora bien, según el cumplimiento de las formalidades legales, y de conformidad con el criterio de los autores consultados: 45 a) De hecho: Son las sociedades que, habiéndose constituido contractualmente por acuerdo de las voluntades entre socios, con los respectivos aportes de los capitales pero que no han cumplido con las inscripción en el registro de comercio, fijación y publicación, están sancionadas por el código y los efectos que esas circunstancia acarrea, en el orden interno y externo, ha dado origen a las teorías de las llamadas sociedades irregulares o sociedades de hechos como las llama parte de la doctrina y la jurisprudencia. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional como internacional, el problema de las sociedades irregulares a suscitado muchas controversias. La doctrina venezolana considera que la tesis de la doctrina y la posición de la jurisprudencia que afirma la existencia de las sociedades irregulares igualmente puede ser considerada para reconocer la existencia jurada de estas sociedades b) En mercantiles y civiles Tanto para las sociedades mercantiles así como para las civiles a los fines de que sean consideradas como legalmente constituidas, los códigos: De comercio para los mercantiles y civil para los que no persiguen finalidad de lucro, prescriban las formalidades que deben cumplir para su formación y son las siguientes: Sociedades mercantiles: a) Redacción del documento b) Escrito c) Visado por abogado en ejercicio d) Inscripción en el registro de comercio del domicilio de la sociedad e) Fijación de carteles y 46 f) Publicación Estos requisitos del contrato de sociedad se pueden resumir diciendo que, son requisitos de forma: Que se otorgara por documento público o privado. Se registrara en el tribunal mercantil cuando no hay registro de comercio en la jurisdicción y se publicara en un periódico que se edite en la misma jurisdicción del tribunal, un extracto del contrato de sociedad o compañía del nombre colectivo o en comandita simple. De no haber periódico se fijara carteles en lugares públicos. Estos requisitos serán válidos para todos los tipos de sociedades o compañías de comercio o mercantiles, ya sean sociedades de personas o de capital. Contenido del extracto del contrato de sociedad: 1˚ nombre de los socios del domicilio y aportes; 2˚ La firma o razón social; 3˚ Nombre de los socios autorizados o representantes que pueden obligar a la empresa con su actuación, son las autorizadas para actuar en nombre de la persona jurídica de la empresa; 4˚Suma de valores entregados[ capital efectivo de cada aporte social, o inventario de bienes, cuando alguno de los socios hace su aporte en especie] , 5˚ El tiempo de duración: principio y fin del giro de la empresa, 6˚ objeto de la empresa o actividad a la que se dedicara etc. Según el Código de Comercio las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio y se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones del código de comercio y por el código civil las que tienen naturaleza eminentemente civil, como ya se ha explicado antes. Las sociedades de comercio desempeñan hoy día las más variadas y complejas funciones de crédito y de la industria. La tendencia es hacia la empresa individual. Las funciones económicas bajo la figura del personal jurídico, se diferencia de las personas de los socios una vez registrado y publicado en el registro respectivo, el contrato social de la misma. Para las 47 sociedades o asociaciones civiles las formalidades son, las mismas, excepto que se omiten las exigencias de fijación y publicidad en medios de comunicación de masas (periódicos). La personería jurídica la adquieren con la inscripción de la oficina subalterna del registro público del domicilio de creación de la respectiva asociación c) De derecho Una vez inscritas tenemos las Sociedades de Derechos que se diferencian de las de hechos porque no responden los socios por las obligaciones contraídas por la empresa, sino que responde la empresa como persona jurídica. Sociedades de Personas Al hablar de sociedad puede ser que la referencia se enmarque en el ámbito de consenso entre las personas de una comunidad. Pero también a relaciones humanas que conviven en una sociedad. Cuando se habla de sociedades en el ámbito de derechos mercantil, se está hablando de personas naturales y jurídicas, que igualmente por consenso de voluntades, capital y trabajo unen esfuerzo para perseguir un fin de carácter económico. Entonces se está en presencia de una sociedad mercantil o de comercio. Al señalar este tipo de sociedad, dice Garrides (1987), que: La sociedad es el instrumento jurídico de conjunción de medios económicos que excede la capacidad del hombre aislado. Sobre esta base el derecho de sociedades se ha ido amoldando a lo largo de la historia a lo postulado del sistema económico imperante. (P.4) Como características principales, las sociedades de personas fundamentan sus decisiones de carácter asociativo, en la confianza mutua existente entre los asociados. Esto garantiza el prestigio comercial que toma la empresa desde la persona, como el artista lo toma de su obra de su 48 talento. Haciendo alusión precisamente a este cementerio, Garrigues (1987) afirma que, “Al comerciante individual cuyo crédito descansa en sus dotes personales se enlaza la sociedad colectiva en la que todavía predomina el factor individual.” No obstante, hoy existe otro tipos de sociedades colectivas, en las cuales esa prevalencia de la persona se pierde por completo, aun cuando sea lo que ha originado la empresa, esta se sobre valora al socio y hasta se pierde completamente por la misma cualidad de fungibilidad que tiene tanto el socio como el capital que aporta. Pero, en todas las épocas la motivación económica ha sido igual, potencial el esfuerzo individual. El fin personal, colectivo o común se convierte en fin de la sociedad. Dado que la sociedad jurídicamente comprende un elemento contractual unitario y un elemento organizativo de noción múltiple dependiendo de los distintos tipos concretos de sociedad, que ser de base personal o capitalista, como es el caso de la personalidad anónima que desaparece cuando asciende a corporación desaparece el contrato de sociedad y las relaciones personales que dé el nacen, para convertirse en un apersonada jurídica con vida propia e independiente de la de los socios. Esta es, la justamente la sociedad anónima, la forma de sociedad mercantil que más ha evolucionado a la corporación. En la sociedad colectiva por el contrario repercuten sobre la identidad social, las vicisitudes de la vida de los socios. Sociedades de personas En este tipo de sociedad el código de comercio venezolano reconoce únicamente cinco tipos de sociedades mercantiles: a) La sociedad en nombre colectivo b) La sociedad en comandita simple c) La sociedad en comandita por acciones 49 d) La sociedad anónima e) La sociedad de responsabilidad limitada. Se refiere que cuando se desea constituir una sociedad las partes deben elegir una cualquiera de los tipos indicados en la ley (Artículo 201 del código de comercio) y luego de elegir la forma de sociedad que le sea, las relaciones internas y externas del ente social quedan reguladas en sus efectos del tipo elegido. La doctrina clasifica los tipos sociales indicados en dos grandes categorías: 1 .Sociedades personales o de personas (Colectiva, comanditaria y simple) 2 .Sociedades de capitales (Sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitadas. Asienta la doctrina que la forma de comandita por acciones es una forma mixta que tiene rasgos de las sociedades de personas y de las sociedades de capital. Tipos de sociedades en comandita En las sociedades de comandita existen dos categorías de socios que configuran a la vez, dos tipos de sociedades en comandita. A) Los socios solidarios o comanditantes que responden en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria como en la sociedad colectiva, b) los socios comanditarios que limitan su responsabilidad a una cantidad determinada. Concepto denominación y característica El ordinar 2˚ del artículo 201 del código de comercio define o conceptúa a la sociedad en comandita: La compañía en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria de uno o más socios, llamados 50 socios solidarios o comanditantes y por la responsabilidad a una suma determinada de uno más socios, llamados comanditarios. El capital de los comanditarios pude estar divididos en acciones. Respecto a la “denominación”, de las sociedades en comandita, Hugn, citando a Mármol y a Goldschmmydt, explica que. El código de comercio (Articulo 201, 202 y 203) habla de razón social y denominación social; utilizando la expresión “Razón social” para hacer referencia al nombre de las sociedades en nombre colectivo y en comandita, y la expresión “denominación social” para hacer referencia al nombre de las sociedades anónimas y a las sociedades de responsabilidad limitada. En el orden establecido ordinal 2˚ de 201 del Código de Comercio, habría que agregarle lo que establece el encabezado del 235 y del 238: “ La compañía en comandita se administra por socios sin limitación y solidariamente, y de que: “Los comanditarios o pueden ejecutar acto alguno de administración, ni pueden ser apoderados generales de la sociedad; pero si pueden ser apoderados especiales de ella expresado claramente. La contravención de esta disposición hace referencia al comanditario como socio solidario” (Artículo 238); las características fundamentales de la sociedad en comandita son las siguientes: a) Esta responsabilidad limitada para unos socios e ilimitada para otros, en función de la posición adoptada por cada socio. b) En ella predomina el carácter personalista en la cual se cumple las reglas de correspondencia entre gestión y responsabilidad y de no transmisibilidad de las partes sociales sin el consentimiento de los socios. La esencia de esta sociedad es la existencia de dos categorías de socios, si una de estas categorías desaparece, dejaría de existir. 51 La sociedad en comandita simple se considera una versión de la sociedad en nombre colectivo. En cambio la sociedad en comandita por acciones es semejante a una compañía anónima. Requisitos de constitución de la sociedad en comandita simple Para la constitución de una sociedad cualquiera que esta sea se requiere el consenso y la unión de voluntades e intereses comunes de por lo menos dos personas que vienen a hacer los socios fundadores que tiene cada empresa para sociedades anónimas, tal vez se requiere un número mayor, depende de la normativa del respectivo país. La constitución de las sociedades en comandita, simple o por acciones, como en toda sociedad en necesario que exista el consenso de voluntades entre varias personas para asociarse. El artículo 212 del código de comercio venezolano estable los requisitos para la constitución de las compañías de nombre colectivos o en comandita simple. Una vez redactado el documento constitutivo de la sociedad, se registran en el registro mercantil del domicilio de la sociedad, (o en el tribunal mercantil o donde no exista registro de comercio). Se publicara en un periódico que se edite en la jurisdicción del mismo registro o tribunal, un extracto del contrato de sociedad en nombre colectivo o en comandita simple. Si no existiese periódico se fijara carteles en lugares visibles públicos del domicilio social. La publicación se comprobara con el ejemplar del periódico, en caso de haberlo o de no haberlo con el cartel desfijado certificado por el secretario del tribunal o por el de registrador si es el caso. El extracto deberá contener la siguiente información: 1. Los nombres y domicilios de los socios que no sean simples comanditarios y los de estos, sino han entregado su aporte, con la expresión de la clase y de la manera cómo ha de ser entregado. 52 2. La firma o razón social adoptada por la compaña y el objeto de ella 3. El nombre de los socios autorizados para nombrar y firmar la compañía 4. La suma de valores entregados o por entregar en comandita 5. El tiempo que la sociedad ha de principiar y en el que ha de terminar su giro. Conjuntamente con el documento constitutivo se debe presentar otro escrito con los estatus sociales, en el caso de que los mismos no hayan sido redactados correctamente en el cuerpo del acta constitutiva. Igualmente debe presentarse los comprobantes del capital enterado en caja, o de haberse efectuado en bienes se debe presentar un inventario donde se indique detalladamente la naturaleza de dichos bienes, con su valor nominal expresado en bolívares. Tanto los documentos de constitución, estatus sociales e inventarios deben estar redactados por profesionales colegiales. Los estatus sociales y el documento constitutivo de la sociedad por abogado y el inventario de bienes por contador público, ambos profesionales colegiados y en ejercicios. Requisitos de constitución de la sociedad en comandita por acciones En el artículo del Código de Comercio se establecen del documento constitutivo y los estatutos de las sociedades en comandita por acciones. El documento constitutivo y las sociales deberán expresar: 1˚. La denominación y el domicilio de la sociedad, de sus establecimientos y de sus representantes 2˚. La especie de los negocios a que se dedica 3˚. El importe del capital suscrito y del capital enterado. 53 4˚. El nombre, apellido y domicilio de los socios o el número o valor nominal de las acciones al portador, y viceversa, y el vencimiento e importe de las entregas que los socios deben realizar. 5˚. El valor de los créditos y demás bienes aportados. 6˚. Las reglas con sujeción a las cuales deberán formarse los balances y calcularse y repartirse los beneficios. 7˚. Las ventajas o derechos particulares otorgados a los promotores. 8˚. El número de individuos que compondrán la junta administrativa, y sus derechos y obligaciones expresando cual de aquellos podrá afirmar por la compañía; y si esta fuere en comandita por acciones, el nombre, el apellido y domicilio de los socios solidarios responsables. 9˚. El número de los comisarios. 10˚. Las facultades de la asamblea y las condiciones para la validez de sus deliberaciones y para el ejercicio del derecho del voto, si respecto de ese punto se establecieron reglas distintas de las contenidas en los artículos 278, 280, 285. 11˚. El tiempo en que sebe comenzar el giro de la compañía y su duración. Además se deben entregar junto con la escritura constituida y los documentos contengan suscripciones de los socios y los comprobantes de haber depositado la primera cuota, conforme a lo establecido en el artículo 252. Administración, responsabilidad y limitación de los socios Administración La compañía en comandita se administra por socios sin limitación y solidariamente. (Art.235, encabezado) Respecto a la administración de las 54 sociedades en comandita, Hung(1987) expresa, que el principio básico en las sociedades en comandita, es que los administradores deber ser solidariamente responsables... No es posible que terceros no son socios tengan el carácter de administradores. En las sociedades comanditarias la administración no puede ser confiada a los socios comanditarios. En el caso de las sociedades comanditarias es aplicable el articulo 238 ejusdem. La doctrina y la jurisprudencia han admitido que los admiradores pueden encargar a terceros la gestión de los negocios de la sociedad mediante el mecanismo de la representación recaída en el factor mercantil. (J.T.R., citada por Hung). Por otra parte, según el ordinal 3˚del artículo 212, solo los socios autorizados en el documento constitutivo, pueden firmar por la compañía y obligarla. En la práctica señalar en el extracto del documento que se registra los poderes y facultades de los administradores; sin embargo debe observar que en las sociedades colectivas y comanditarias, las limitaciones que se establezcan a los poderes de los socios administradores no tienen efectos frente a terceros sino únicamente entre los socios. En los socios en comandita, los socios comanditarios no pueden ser apoderados generales de la sociedad, pero si pueden ser apoderados especiales. En caso de contravención de esta prohibido el socio comanditario se hace responsable como socio solidario. Responsabilidad y limitaciones de los socios Como se ha observado, la representación de la sociedad corresponde únicamente a los socios comanditantes y excepcionalmente, los comanditarios pueden en un caso específico, mediante declaración indubitable pueden representar a la sociedad, (artículo 238). Aplicando las reglas de la constitución para la sociedad en nombre colectivo, cuando el nombre del socio comanditario figure en la razón social sus actos comprometen a la sociedad. Esto debido a que los nombres que figuran en la 55 razón social, son los de los socios que pueden obligar y actuar en nombre de la empresa. La responsabilidad de los socios comanditarios, se limita solo a su aporte, salvo que se inmiscuyan en la administración o que, como ya se dijo, sus nombres aparezcan formando parte de la razón social. En este caso se le hace responsable solidariamente. Entre las obligaciones de los socios comanditarios, entre otras están las siguientes: a) obligación de aportar íntegramente los valores de sus aportes. Esta no puede ser sustituida por industrias (trabajo) b) obligación de soportar las perdidas, su participación en las perdidas es proporcional al aporte realizado. (Arts. 201,237 Cód. Comercio y 1662 del Cod.Civil) c) obligación de no administrar, ya se ha dicho que solo los socios comanditantes pueden administrar, y también se ha dicho cuándo, excepcionalmente el comanditario puede responder por la sociedad. (Cuando su nombre figura en la razón social). Toma de Decisiones, Inspección y Vigilancia En cuanto a los derechos de los socios comanditarios en principio coinciden con algunos de los de, los comanditantes, como por ejemplo derecho a las ganancias. Pero por lo que respecta a la toma de decisiones, tienen algunos mínimos derechos que son: a) Inspección, b) Información c) Tutela. El hecho de que no pueda administrar no quiere decir que no tenga derecho a estar informado y participar en el desenvolvimiento y marcha de los asuntos de la empresa, esto es participar en la vida social y en los negocios de la misma... Sin embargo esos derechos son restringidos, en comparación con los que tienen los comanditantes. 56 Los socios comanditarios, pueden hacer: a)observaciones y dar consejos, realizar b)actos de inspección y c) vigilancia, participar en el nombramiento y revocación de los administradores, y autorizar a los administradores para el ejercicio de facultades las decisiones que toma en estos actos no lo hacen responsable como socio solidario. También tiene poder de decisión en cuando a la creación. Es decir sus decisiones en la junta de socios o a través del referéndum cuando alguno de estos eventos ocurra. (art.348) d) Derecho de ejercer el comercio. La ley incluso les permite contratar con los socios comanditantes y que hacer negocios con ellos.(Art.238 ultimo aparte) e) Derecho al anonimato y f) Derecho de cesión. En relación con las limitaciones, las mismas ya fueron implícitamente involucradas al hacer referencia a los derechos y obligaciones y a las responsabilidades y prohibiciones. La sociedad en comandita por acciones Constitución La sociedad en comandita por acciones según el Código de Comercio venezolano, se equipara a la sociedad anónima en cuanto al contenido del documento constitutivo y a los estatutos sociales. El art 213 y siguientes. Disolución de la sociedad La sociedad en comandita se disuelve si llegan a faltar todos los socios solidarios, o todos los socios comanditarios por un periodo de seis meses, si dentro de este tiempo no se ha podida observar subsanar el vicio. 57 También puede disolverse naturalmente por el vencimiento del tiempo por el cual acordaron en el documento constitutivo que duraría la empresa, en caso de resolver los socios no renovar la sociedad y proceder a su liquidación. Sociedades de Capital Concepto En las sociedades de personas la consideración a la personalidad de los socios para su constitución es primordial tanto en la relación entre los socios como frente a la sociedades de capital por el contrario, la responsabilidad de los socios se limita al monto de su aporte. El elemento principal frente a la sociedad y a terceros es la masa del capital formado para realizar el fin social. De manera que se puede definir a las sociedades de capital como sociedades capitalistas a personal, regidas democráticamente, con capital propio dividido en acciones y que funciona bajo el principio de responsabilidad de los socios hasta el monto de sus aportes o del valor de las acciones suscritas por los mismos. Tipos Según la responsabilidad de los socios por las obligaciones de la sociedad, burgos Villasmil (1987), las clasifica en tres grupos: 1.) Sociedades donde todos los socios responden ilimitada y solidaria, como son las sociedades en nombre colectivo 2.) Sociedades donde los socios limitan su responsabilidad a la cantidad representada en sus aportes. A) El entre representativo de este grupo es la sociedad anónima, en la cual el socio responde hasta el monto de las acciones que haya suscrito, b) En este grupo entran también 58 las sociedades de responsabilidad limitada, en las cuales el socio limita su responsabilidad al monto de su aporte. 3.) Sociedades de responsabilidad mixta, donde hay un grupo de socios que responden solidaria e ilimitadamente y a la vez que forma subsidiaria de las obligaciones sociales y otro grupo que limita sus responsabilidad al monto de su aporte: en este grupo están las sociedades en comandita simple y en comandita por acciones. Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) Concepto La sociedad de responsabilidad limitada es aquella donde las obligaciones de los socios esta garantizadas por un capital determinado dividido en cuotas de participación. Este capital no puede estar, en ningún caso representado por acciones o títulos negociables.(Art. 201 ord.4). Este cápital constituye la garantía de las obligaciones que contrae la sociedad en su ejercicio económico y por consiguiente para cumplir dichas obligaciones, no afecta el patrimonio particular de los socios. El socio solo responde ante las obligaciones sociales, con las cuotas de participación que haya suscrito. A ese concepto legal basado en el Código, Barbosa (1998) concibe un nuevo concepto de la siguiente manera: La sociedad de responsabilidad limitada es una compañía con denominación social y con capital fundacional, dividido en cuotas de participación no representadas por título negociables, en la que los socios solo responden con cuotas de participación, salvo en los casos de presentaciones accesorias y pagos complementarios, permitidos por la ley.(Pág.210) 59 Elementos conceptuales de las S.R.L. Los elementos que determinan el concepto legal de las sociedades de responsabilidad limitada. Para el autor comentado, son: 1˚) se trata de una sociedad que tiene un capital determinado; 2˚) Tiene una responsabilidad directa y única por sus obligaciones; 3) Tiene un capital dividido en cuotas de participación y 4˚) Dichas cuotas no puede estar representadas en ningún caso por acciones o títulos negociables. Constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. La constitución de la sociedad de responsabilidad limitada, como cualquiera otra compañía, se inicia con la unión de voluntades e intereses comunes de un grupo de personas, que aportan capital y trabajo para perseguir un fin común. Esta conjunción de voluntades da origen a un acto especial que se denomina constitutivo y que se caracteriza en el otorgamiento de un documento público o privado que por su forma y contenido, recibe el nombre legal(art.211 Código de Comercio) de: Contrato de sociedad. Este documento debe contener los requisitos establecidos en el artículo 214 ejusdem. Y que son los siguientes: 1˚. El nombre, domicilio y nacionalidad de los socios fundadores 2˚. La denominación de la sociedad y su objeto 3˚. El monto del capital 4˚. El monto de la cuota de cada socio si ha aportado en dinero o en especie; y en este último caso, con indicación del valor que atribuye a los créditos y demás bienes aportados y los antecedentes y razones que justifiquen esa estimación 5˚. El número de personas que hayan de ejercer la administración de la sociedad 60 6˚. El número de comisarios cuando los haya. 7˚. Las reglas según las cuales deben formarse los balances y calcularse y repartirse los beneficios. 8˚. El tiempo en que la sociedad ha de comenzar u terminar su giro, y 9˚. Los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios juzguen conveniente establecer, cuya aplicación no prohíban este Código u otras leyes. Además debe acompañarse a la escritura constitutiva los comprobantes de haberse depositado los aportes en dinero conforme a lo establecido en el artículo 313.En el documento constitutivo, los socios deben indicar claramente, sus nombres, domicilio y nacionalidad, ya que por medio del domicilio se determinara el asiento principal de los negocios e intereses de la empresa. La indicación de la nacionalidad es importante, ya que es un requisito establecido legalmente a todas las sociedades, en el sentido de que al saber a nacionalidad de los socios que integran, se puede determinar el cumplimiento de ciertas disposiciones legales con respecto a personas ( naturales o jurídicas) que limitan o prohíben el ejercicio de algunas actividades por parte de sociedades integradas por extranjeros. Capital Social El capital social está formado por el aporte de todos los socios. Actualmente el artículo 315 del Código de Comercio aun, establece como capital mínimo veinte mil bolívares y dos millones como máximo. Este capital tiene que estar suscrito íntegramente por todos los socios e integrados por lo menos el cincuenta por ciento de los aportes en dinero y la totalidad de los aportes en especie. 61 A pesar de que el código determina la cantidad máxima y mínima que debe constituir el capital social, la formación de mismo está sometida a la libre voluntad de los socios, quienes determinan los aportes que cada uno debe hacer a la empresa, y estipularlo así en el acta constitutiva. El capital así formado, como ya se ha dicho, tiene que ser dividido para determinar la participación de cada socio en la compañía. Esa división corresponde a una fracción del capital denominado cuota de participación las cuales deber ser todas de un mismo monto, la diferencia debe cubrirse en dinero efectivo. (Art.316, Código de Comercio) En caso de aumentos de capital de la sociedad, los socios pueden adquirir cuotas y acrecer sus aportes en la nueva sociedad. Este acto mediante el cual se adquieren nuevas cuotas de participación, se denomina derivado porque ha sucedido posterior al acoto de constitución de la empresa, sea al acto de adquisición originario. Esto puede suceder, además por la cesión de cuotas de un socio, caso en el cual, los otros socios tienen la preferencia para adquirirlas. Todo esto debe ser establecido en el momento de la redacción y constitución de la sociedad Administración de las Sociedades de Responsabilidad Limitada. Facultades, Atribuciones y Obligaciones El nombramiento de los administradores, el número de ellos que tendrá la empresa, si todos serán socios o no, sus facultades y atribuciones, obligaciones y responsabilidades, tiempo de duración en el cargo y cualquier otro aspecto que a la sociedad le parezca necesario a momento de redactar el documento constitutivo, debe aparecer en el acta o contrato de sociedad. El artículo 322, establece a manera como debe ser administrada la compañía de responsabilidad limitada y que la administración debe recaer en 62 una o más personas socios o no, cuyas atribuciones como ya se ha dicho serán establecidas en el documento constitutivo. Facultades y Atribuciones de los Administradores Si en el documento constitutivo no se ha determinado las funciones de los administradores, el articulo 325 ejusdem, establece que, si en el documento no se han establecido las facultades y atribuciones de los administradores, estos se consideran autorizados para ejecutar los actos de administración que abarquen el objeto de la compañía. Salvo disposición en contrario del documento constitutivo, representaran conjunta o separadamente a la compañía y podrán obligarla. Obligaciones de los Administradores Las obligaciones de los administradores se puede escindir en dos categorías: 1)la obligaciones que atienden al aspecto interno de la compañía, centrada en las relaciones entre la sociedad y los socios, y 2)las obligaciones concernientes al orden externo de la empresa, esto es, las relaciones de la compañía con los terceros, ya sean estas personas naturales o jurídicas, de derecho público o de derecho privado la sociedad generalmente se interrelaciona con todas estas clases de personas. Un ejemplo de ellos, son las obligaciones con empresas de servicios públicos, como contribuyente con el SENIAT, etc. que puede englobar entre las relaciones contractuales y legales que toda empresa tiene. Así se pueden indicar entre las obligaciones legales, las siguientes: a) Llevar todos los libros prescritos para todo comerciante como son, entre otros (Art.328 y 329) : a) el libro de los socios, b) el libro de actas de las asambleas, c) el libro de actas de la administración, los libros de contabilidad: mayor, menor, diario, etc... Estos últimos, cumpliendo 63 con las formalidades establecido en el código de Comercio del artículo 32 al 44. Las obligaciones contractuales son las que establecen los Estatutos sociales de la compañía. Además de estas el código de comercio establece otras prohibiciones. En efecto el articulo 326 ejusdem, establece que: “Los administradores no pueden hacer operaciones por cuenta propia ni por la de un tercero, en la misma especie que realiza a compañía, sin el consentimiento de todos los socios. Tampoco podrán los administradores tomar interés en otra compañía que explote la misma rama de negocios que aquella a la cual pertenecen, a menos que para ello sean autorizados por todos los socios.” La prohibición se refiere únicamente a los administradores, independientemente de sean socios o no de la compañía y cuya finalidad es evitar una competencia que podrían ser desleal entre el administrador y la compañía y cuya finalidad es evitar una competencia que podría ser desleal entre el administrador y la compañía o un tercero. En cuanto a las responsabilidades de los administradores, el artículo 324 Ibídem, establece que: “Los administradores son responsables solidariamente, tanto como para la compañía como para con los terceros, por infracciones de disposiciones de la ley y del contrato social, así como por cualquiera otra gestión cometida en su gestión. Sin embargo, las responsabilidades de los trabajadores por actos u omisiones no se extiende a aquellos que estando extenso de culpa, hayan hecho constar en el acta respectiva su conformidad, dando noticias inmediata si los hubiere.” El mismo artículo establece que esta acción de responsabilidad, en el interés de la sociedad puede ser ejercida, por los propias administradores o 64 socios individualmente, siempre que estos representen por lo menos la décima parte del capital social. A los socios que ejercen la acción individualmente, no podrán oponerse a renuncias o transacciones entre la compañía y los administradores responsables. La Sociedad Anónima Origen y Concepto Generalmente algunas fuentes, tienen su origen en las sociedades republicanas de la época romana y en otras de la edad media la historia de su origen es bastante amplia. Lo importante es que para autores y autoras venezolanos/venezolanas como Barbosa Parra parece que lo más sensato es ubicarse en las sociedades coloniales de los siglos XVII y XVIII, con manifestaciones, como apunta Barbosa, “ Con modernas empresas bastante parecidas a las de hoy, se observó en las compañías de India Orientales, creadas en Holanda y la real compañía Guipuzcoana de Caracas recibiendo posteriormente la compañía anónima su definitivo tratamiento legal en el código de comercio francés de 1987. El término “Anónimo” se debe a que en la sociedad no parece el nombre de ninguno de los socios. Sin embargo este nombre (anónimo) se ha ido reemplazando progresivamente por el de acciones, así como también las legislaciones se orientan hacia esa denominación y las califica simplemente como sociedades por acciones. A lo que se le podía agregar sociedad de capital por acciones. Concepto de la doctrina Doctrinariamente se dice que la compañía anónima es aquella que se distingue bajo una determinada denominación social, constituida por un capital fundacional dividido en acciones que sirve de garantía a sus 65 obligaciones y en la que los accionistas no responden sino por el monto de las acciones que hayan suscrito. Concepto legal El ordinal 3˚ del artículo 201 del código de comercio define la sociedad anónima como aquella “ En la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción”. Dos elementos esenciales se desprenden del concepto legal: 1) Que la sociedad anónima es una sociedad de capitales y 2) Que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales está limitada al monto de sus acciones. El código coincide en su conceptualización con la concepción que la doctrina tienen sobre la sociedad anónima, o sea el concepto clásico conforme al cual se dice que la compañía anónima es una compañía de capital que funciona bajo el principio democrático de la división de las deudas sociales entre los socios, según patrimonio accionario. Constitución de la compañía anónima El código de comercio del artículo 245 al 258 establece los pasos necesarios para la constitución de la C.A. La iniciativa comienza por un grupo de personas que reciben el nombre de promotores quienes inicialmente deben hacer un prospecto en el que indiquen: a) el objeto de la sociedad b) el capital social necesario, c) número de acciones, d) el monto por acción y los correlativos derechos que tiene el socio por cada acción e) los aportes y condiciones bajo las cuales se hacen f) las ventajas en provechos de los promotores no prohibidas por la ley, y g) las cláusulas principales de los estatus. El prospecto deberá estar suscrito por los promotores y se puede establecer un término distinto al 66 fijado por el artículo 251 del código de Comercio para la extinción de las obligaciones de los suscriptores. (Art. 248 Ibídem). Los promotores son solidariamente responsables y sin limitación de las obligaciones que contraigan para constituir la sociedad, salvo sus reclamos contra esta si hubiera lugar. Ellos asumen a su propio riesgo la consecuencia de sus actos y hacen los gastos necesarios para la constitución de la compañía; y si esta no se constituye, no tiene acción alguna contra los suscriptores. (Art. 245 C.C). Para la constitución de la compañía anónima indicada la doctrina existen dos formas: Una simultánea y otra sucesiva y continuada: 1˚) El procedimiento simultaneo: Es el que se realiza en un solo acto, por acuerdo voluntario de los socios de suscribir e integrar el monto de las acciones escritas y redactar el documento constitutivo de la sociedad; llevarlo al registrador mercantil con todos los recaudos establecidos en el artículo 213 del código comercio y cumplir los requisitos de protocolización y publicación para constituir la persona jurídica de la empresa. Un ejemplar del periódico donde salga publicado el extracto del documento de constitución de la compañía, según exigencias de la ley debe ser consignado por el o los administradores en el registro para su inclusión y archivo en el expediente en el que allí se le forma a la empresa. (Artículo 247 Ejusdem). Esta forma de constitución de la compañía anónima, se puede hacer también mediante escrituras privadas suscritas, igualmente, por todos los suscriptores de acciones en la cual se compruebe el cumplimiento de los requisitos legales, se nombre los administradores y las personas encargadas, de desempeñar las funciones de comisarios, hasta la primera asamblea general, cuya fecha debe haberse estipulado en el documento constitutivo. 67 Para la constitución definida de la compañía es necesario que este suscrita la totalidad del capital social y entregada en caja por cada accionista la quinta parte, por lo menos, del monto de las acciones por el suscritas, si en el contrato social no exige mayor entrega; pero cuando se hicieren que no consisten e numerarios o se estipulen ventajas en provecho particular de alguno o algunos socios, deberán cumplirse además las preinscripciones del articulo 253 Ejusdem. Las sociedades tiene existencia desde que se produce los acuerdos de voluntad y hasta tanto se produzca la inscripción en el registro mercantil y tribunal de comercio donde no exista e registro, la sociedad funciona como sociedad irregular y así es reconocida por la ley la jurisprudencia y a doctrina. Es de hacer notar que igualmente todo contrato de sociedad, está constituido por dos documentos diferentes, el primero que viene a hacer la base contractual que da origen a la sociedad, es importante como requisito esencial de validez de la sociedad. En él las partes estipulan su acuerdo de voluntades, el capital que aportaran, la finalidad de la empresa, etc. En el segundo documento se establece los estatus relacionados con las normas aplicadas para el funcionamiento externo de la sociedad. 2˚) El procedimiento de formación sucesiva y continuada: Se realiza por medio de suscripción pública de acciones y se rige por tanto disposiciones del código de comercio como por la ley de mercado de capitales, vigente de la cual expresa su artículo primero, que: “La presente ley regula la oferta pública de acciones y otros títulos valores de mediano y largo plazo” y exceptúa los títulos y otros títulos de créditos que se rigen por otras leyes. En tal sentido para iniciar el procedimiento de una institución de una sociedad anónima para el sistema de oferta y suscripciones públicas de acciones, se requiere tomar en consideración, lo que para ellos tiene previsto la ley de mercado de capitales, con todo su conjunto de resoluciones 68 decretos y normas operativas que conforman este sistema para este tipo de actividades y, adminicularlas a las del código de comercio para la constitución de empresas de capital con las cuales ninguna de dichas normas son excluyentes sino que se complementan. Los promotores antes de hacer público el prospecto de constitución de la compañía deben solicitar y tener la autorización de la comisión nacional de valores. De lo contrario cualquier gestión al respecto, resultara ilegal y sin validez alguna para los efectos de la constitución de la empresa. Hay que tener presente, a los efectos de la ley de mercado de capitales se considera oferta publica, la que se haga público, aceptores o grupos determinados por cualquier medio de publicidad o difusión. En caso de presentarse dudas acerca de la naturaleza de la oferta, corresponde a la comisión nacional de valores la respectiva comisión. Es necesario establecer la diferencia existente entre la comisión constitución de la compañía anónima mediante escritura privada otorgada por todos los suscriptores conforme lo previsto 247 del código de comercio y la que se constituye mediante oferta publica conforme a la ley de mercado de capitales. La primera es consecuencia de la iniciativa de un grupo de personas que simultáneamente proceden a suscribir e integrar el valor accionario y a la formación del contrato de sociedad, y su posterior registro y cumplimiento de los sucesivos pasos protocolares que la publicidad e inscripción de una empresa requiere para constituirse como persona jurídica conforme a la normas del código de comercio. Mientras que la constitución por el procedimiento de suscripción continuada o pública, es la que se hace con cumplimiento de lo que establece todo un conjunto de leyes, como por ejemplo, la ley del mercado de capitales, el código de comercio, entre otros que ya se han mencionado. 69 Capital social de la compañía anónima El elemento característico de las sociedades llamadas de capital, como la sociedad anónima, es que en ellas lo que prevalece es el capital. Aunque están constituidas por personas ya sean en grupos pequeños o grandes, son las personas quienes la constituyen y sin ellas es imposible su existencia, así como para su constitución bajo la forma de sociedad de capitales sin llenar ese requisito material tampoco es factible su existencia. De manera que como elemento fundamental el capital es la cifra contable que indica el tamaño del patrimonio de la persona jurídica una vez constituida. También es el capital la noción que jurídicamente indica el límite de responsabilidad de los accionistas. Vivante. C (1932) dice al respecto, que: El carácter de la sociedad anónima, es que la misma es una sociedad de responsabilidad limitada para todos los socios y que ninguno de ellos queda obligado personalmente por las deudas sociales. Ella no ofrece en garantía a sus acreedores ni el patrimonio de los socios ni de alguno de ellos, sino solamente el propio. (p.159) El patrimonio propio de la empresa es el que le dio origen, solo y únicamente el capital que suscribieron los accionistas para la constitución de la compañía. Afuera quedan las ganancias o utilidades que eventualmente cada socio tiene derecho a percibir por sus aportes, y que es lo que constituye el patrimonio propio de cada asociado. Es por lo que Vivante continua por aclarar la situación del capital de la empresa, por lo que responde la compañía, y explica: El capital puede hallarse y dividida en fracciones iguales, que se llaman acciones, o en cuotas de diversas medidas: En ambos casos tiene ella la misma naturaleza, con tal que conserve el carácter esencial de anónima, es decir, la responsabilidad limitada de todos los socios. (Ibídem) 70 El principio de la integridad del capital. Donde se desprende de lo expuesto en la parte anterior, la integridad del capital está constituido por la suscripción total y pago mínimo de las cuotas, debiendo expresar en el documento de constitución y estatus el “importa el capital suscrito y el del capital enterado en cajas” (Art.213, Ord.3˚) la suma de esos haberes, de la naturaleza que sean, forma la integridad del capital. Este principio se le denomina también: “Determinación y unidad del capital social y de la estabilidad del capital social y se resume como la necesidad de preservar el valor del patrimonio en una cifra equivalente, por lo menos, a la cantidad del capital social”. (Morlés, 999). El principio de la determinación y unidad del capital Por este principio el Código de Comercio exige, (Art. 213, ord.3˚.) Quien en el documento constituyo fije el importe del capital suscrito y el enterado en cajas. Esto es, el elemento fundacional, aquel que los socios se han comprometido a cubrir con sus aportes al suscribir sus acciones y que los administradores no pueden variar. El capital que debiera existir. El capital enterado en caja es la cifra contable del capital que realmente existe. El principio de la estabilidad del capital Como se dijo en el punto anterior, la cifra del capital puede ser variada , los aumentos se deben corresponder a una efectiva equivalencia con aportes patrimoniales; así como las disminuciones deben ser el resultado de sincerar la cifra del capital con los elementos del patrimonio, reducciones con pérdidas o por exuberancias. Esto debe hacerse con la debida publicidad y con forme quórum y mayorías de calificados asambleístas en protección de los accionistas y acreedores. 71 En cuanto a la estabilidad, este principio no es absoluto, la compañía puede requerir de capitales adicionales mediante aumentando las cifras de aportes accionarios, para expandir actividades sin recurrir a endeudamientos. El aumento de capital dice Morlés (1998), puede hacerse de modo nominal o gratuito, como ocurre en los siguientes casos: a) Capitalización de reservar b) Revalorización monetarias de activos c) Inmisión de acciones para el pago de creencias contra la sociedad d) Capitalización de beneficios. (P.1004). El aumento debe ser meramente contable porque no se produce un cambio efectivo en la consistencia del patrimonio social. El aumento consiste en inmovilizar fondos que de otra manera serian disponibles para distribuir entre los accionistas, eventualmente a títulos dividendos. En el caso de un aumento efectivo del capital, las reglas son las siguientes: 1. Convocatoria de una asamblea de accionistas artículo 277 del Código de Comercio o 120 de la Ley de mercado de capitales, para las sociedades cuyos títulos sean objetos de ofertas públicas, según los casos. 2. Acuerdo de aumentar el capital, adoptado por la asamblea de accionistas con un quórum de las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos de ese capital (Art. 280) 3. Inscripción en el registro de la modificación del documento constitutivo (Art. 19, Ord. 9˚, 215,217 y 221 código de comercio). Eventualmente participación a la Comisión Nacional de Valores. (Arts. 49 y 51 Ley de Mercado de Capitales) si el aumento va a colocarse mediante el recurso al ahorro público o deberán cumplirse además los requisitos establecidos por supuesto den oferta pública. 72 4. Ejecución del acuerdo mediante la emisión de nuevas acciones o el aumento del valor nominal de las acciones existentes y su canje por nuevos títulos. Toma de decisiones Las disposiciones del Código de Comercio sobre los poderes y la toma de decisiones son escasas. El código cuando se trata de toma de decisiones, traslada esta potestad a la asamblea general de accionistas o juntas de accionistas sobre la cual el documento constitutivo y los estatus sociales en la mayoría de los casos delegan esas funciones, previo el cumplimiento de los requisitos que para tal efecto establece el mismo Código de Comercio. En este sentido como Garrigues (1987)conceptúa la junta general de accionistas como: “el órgano de expresión de la voluntad colectiva en la cual ejercen los socios de sus derechos de soberanía en forma de acuerdo mayoritario”. (p.1990) El mismo Garrigues (1987) opina que la junta general tiene como “nota esencial, el que personifica la voluntad social de la compañía de un modo inmediato sin necesidad de la presencia de todos los accionistas, ya que ella es el órgano de la sociedad y no la sociedad misma”.(p.1990) Pero tampoco lo sería la presencia de todos los accionistas si no se llenan los requisitos legales para la constitución de las juntas. Como seria por ejemplo, la expresión de los asuntos a tratar por la asamblea en la convocatoria y que estas fueran echas en forma legal y estatutarias cumpliendo con el requisito de la publicación de la misma, como la establezcan la ley de los estatutos. Y luego para la validez de la asamblea debe haber el quórum reglamentario. No obstante, según el Código de Comercio establece para las compañías de responsabilidad limitada, que: “las decisiones de los socios se tomaran en la oportunidad y del modo que fije el contrato social. En este puede establecerse que la votación se haga 73 por correspondencia o por cualquier otro medio que asegure la autenticidad de la declaración de voluntad”. (Art. 330) Los administradores como Control de Vigilancia. Los administradores son el órgano ejecutivo y a la vez expresión de la voluntad social de la compañía. Su función es establecida en el documento de sociedad en el mismo momento de su constitución. Generalmente desarrollan sus actividades bajo la figura del mandato. Pero la gestión la realizan en nombre y representación de la compañía. Según la disposición del Código de Comercio establecidas en el artículo 242 “La compañía anónima puede ser uno o más administradores temporales, revocables, socios o no socios”. La disposición del artículo 242, de conformidad con la norma del artículo 1665 del Código Civil, no es revocable al nombramiento del administrador que han sido designados por una cláusula del contrato de sociedad. A menos que exista causa legitima para ellos; o que el nombramiento haya sido posterior a la formación del contrato de sociedad, donde si es revocable como un simple mandato. Los administradores son nombrados por la asamblea de accionistas legalmente constituida ya sea en la asamblea originaria, o que posteriormente se constituya para hacer un nombramiento. Según la doctrina tradicional, apunta E. Barbosa, “Los administradores deben ser personas naturales, en virtud de su relación intuito persona que los vincula con el lente societario propiamente dicho”. (P.272) El o los comisarios. Órgano de control y vigilancia de la compañía anónimas El órgano de control y vigilancia de la compañía anónima es el comisario. Su finalidad es vigilar permanentemente la gestión social de la 74 empresa con independencia, pero mediante su interrelación con los otros órganos de la compañía orientados a la defensa de los intereses de la misma. Comprende la gestión de los administradores y la de la asamblea, aunque este sea el órgano soberano. Generalmente las Compañías Anónimas estructuran el perfil del comisario en números de uno o varios e igual números de suplentes desde el momento de redactar el documento constitutivo y el nombramiento es efectuado en la asamblea constituyente y luego en la asamblea ordinaria. (Art. 287 Código de Comercio y 8˚ letra N, Ley del ejercicio de la profesión de Lic. En administración) La condición jurídica del comisario lo vincula la sociedad por una relación de servicio en virtud de la cual ejercita el control y vigilancia bajo la típica figura de un contrato de mandato. Donde los comisarios son varios, deben constituir un consejo de comisario y actuar como órgano colegiado, solidario con las gestiones que realizan. En cuanto a la duración de los comisarios en el cargo, según la práctica empresarial ilegal (Artículo 275 del Código de Comercio) que se establecen en el documento constitutivo de la compañía la duración de los comisarios en el cargo, es de carácter temporal y la retribución puede consistir en una participación en los beneficios o en forma combinada: sueldo y participación. 75 CAPITULO IV MODIFICACIONES DEL CONTRATO SOCIAL Generalidades atinentes a las modificaciones de los contratos de estatutos sociales Durante la vida de las sociedades puede presentarse situaciones en las cuales necesariamente se determine la introducción de variante, que amerite modificación de la estructura social originaria. Los motivos son muchos; pueden ir desde la situación de personas que representan a la empresa en sus relaciones externas,, o modificaciones concernientes de esa representación, hasta la adopción de una nueva modalidad societaria. Esta puede ser por: cambio del objeto social, aumento o disminución de capital social, exclusión de un socio, aumento o disminución del término de duración de la sociedad e incluso disolución anticipada de la misma. Todas las hipótesis anotadas acarrean modificación del contrato de sociedad y los estatus sociales, y por consiguiente son eventualidades que interesan no solamente a los socios sino también a los que se relacionan o contratan con la sociedad. Así como para la constitución de las sociedades la Ley establece una serie de requisitos legales informales que se deben considerar al momento de la formación del documento constitutivo y los estatus sociales. Así el Código de Comercio, en los artículos 217, 218, 221, y 224 establecen los requisitos fundamentales para las Sociedades Mercantiles. 76 Además existen otras normas y principios para materias específicas que deben aplicarse obligatoriamente para dar validez formal a la modificación del contrato y estatutos sociales. Las modificaciones de documento constitutivo deben estudiarse desde dos puntos de vista: 1.) Manifestación de la voluntad social y, 2.) desde el punto de vista de su eficacia frente a los socios y frente a los terceros. Procesos Legales Modificaciones atientes a la voluntad social: Así como los socios de una empresa, tienen libertad para determinar las estipulaciones que han introducir en los contratos y estatutos sociales al momento de constitución de la misma, dentro del marco permitido por la legislación pertinente, así mismo tienen un amplio marco de posibilidades, para, que una vez existentes en la empresa actuando igualmente formalidades legales, y hasta doctrinales y jurisprudenciales introducir cambios en la vida de la sociedad. Generalmente cuando las modificaciones corresponden a materias de reservas legales, ya sea por el documento constitutivo o la Ley, las modificaciones corresponden a la asamblea. La mayoría de las hipótesis de las modificaciones de contrato y estatus de sociedad corresponden a la asamblea general de accionistas. El acuerdo implica un conjunto de presupuestos para su validez: a) Convocatoria valida, b) Comparecencia de la mayoría requerida para la validez de la deliberación para el acuerdo concreto, c) Votos favorables de la mayoría señaladas en el documento constitutivo o en la Ley. En otros casos, cuando la materia objeto de la modificaciones ha sido reservada por el documento constitutivo o por la ley a órganos sociales, instancia que las acuerda sea precisamente el investido de tal facultad y que 77 el acuerdo haya sido adoptado conforme a las reglas deformación a la voluntad de tal órgano. La eficacia de las modificaciones A los fines de las modificaciones de que se ha hecho referencia, independientemente de que el acuerdo haya sido válidamente adoptado, además es necesario el cumplimiento de las formalidades de publicidad, inscripción en el Registro de Comercio, publicación en e periódico, tal y como se efectúa en el caso de la constitución de la sociedad. En este sentido, la única diferencia establecida por la ley para las modificaciones no es sancionada conforme a lo normado en los artículos 219 y 220 del Código de Comercio sino conforme a la regla prevista en el 221 Ejusdem. Fusión, rescisión, disolución y liquidación Con motivo de estudiar las modificaciones al Contrato y estatutos de una Sociedad, cualesquiera que esta sea, que los socios tienen absoluta libertad y autonomía durante la constitución y vigencia de la sociedad, introducir modificaciones en cualquier aspecto de la vida de la empresa, sin más limitaciones que las expresadas en el documento social y las que la Ley imponga. En este mismo orden de ideas, las modificaciones pueden consistir, ya no pura y simplemente para aumento o disminución de capital, o ingreso o excusión de socios, sino que pueden consistir por ejemplo en pasar de una sociedad, con otra organización y basada en diversos presupuestos, a lo que se le denominaría transformación: o bien que varias sociedades se compenetren para que de ella resulte una nueva sociedad mediante la figura de la “fusión” de empresas, y finalmente la absorción de una sociedad a otra, produciéndose la desaparición de una y subsistiendo otra mediante el evento denominado “incorporación” o “fusión” con otra, como ya se dijo. 78 En el caso de fusión (Articulo 343 Código de Comercio) varias sociedades se ponen de acuerdo entre sí, cada uno por separado para, luego de los administradores presentar sus respectivos balances acudir al Registro Mercantil o Tribunal de Comercio en su defecto ( de no haber registrado Mercantil) del domicilio donde va a funcionar la sociedad El acuerdo de fusión se representa acompañado de los demás recaudos pertinentes, establecidos en los artículos, desde 343 al 346 Ejusdem. Con la fusión se produce automáticamente la disolución de las empresas fusionada, para permitir el surgimiento de una nueva sociedad en la cual se confunden las sociedades en particular. Con la fusión se produce la compenetración de patrimonios como consecuencia del acto ínter subjetivo, y por consiguiente una sucesión a titulo universal de la sociedad de la sociedad que resulte de la fusión. La fusión como modo de actuación empresarial, opina Barbosa: “se acentúa hoy, entre nosotros con el cambio de política económica en que se le da apoyo a la iniciativa privada, y se acentúa un tanto la intervención y paternalismo estatal.”(pag.215). De allí que modernas empresas, con alta tecnología buscan una mejor coordinación de sus actividades económicas, procurando diversos sistemas que puedan configurar esa concentración de capitales. La fusión no surte efectos sino después de transcurridos tres meses desde la publicación del convenio a que ya se hizo referencia. La rescisión: Las causas de la rescisión o anulación del convenio o contrato de sociedad, se establece según lo que dice el artículo 1039 al 1034 del Código de Comercio. Por supuesto que en la figura de “la transformación”, este proceso se produce a partir de la disolución de una empresa originaria, algunas veces puede ser para transfórmala en otras con objeto social diferente, pero no solo se puede disolver la empresa para transformarla en otra, también se da el 79 mismo proceso cuando se procede a su liquidación. Proceso de este que posterior a la disolución, de conformidad a lo establecido en el artículo 347 del Código de Comercio, que textualmente empalma concluido disuelto la compañía, los administradores no pueden hacer nuevas operaciones, quedando limitados a sus facultades, mientras se provee a la liquidación, a cobrar los créditos de la sociedad, hay que exigir las obligaciones anteriormente contraídas y realizar las operaciones que se hallen pendientes. En la liquidación de las sociedades donde tengan intereses menores, entre dichos y inhabilitados, procederán sus instructores o curadores con plenitud de facultades como se obrasen en negocio propio; y serán válidos todos los actos que otorgan o consientan a nombre de aquellos, sin prejuicio de la responsabilidad que contraigan par con ellos por haber obrado con dolo o negligencia culpable. El Código de Comercio, reglamenta los trámites de las liquidaciones en los artículos 347 al 351. La disolución propiamente dicha de la sociedad se produce, principalmente por la espiración del termino establecido para su duración, por decisión de los socios por incorporación a otra sociedad, por quiebra, por la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo, entre otras causales específicamente en el artículo 340 Ibídem. Consorcio Conviene aclarar que, la concentración de capitales mediante la función de empresas también se puede lograr por medio de otros procedimientos permitidos por la ley como son por ejemplo. “El consorcio”, “Los Holding”, “Sindicatos”, “Carteles” etc. Esta figura aún no están expresamente reglamentadas en el ordenamiento jurídico Venezolano vigente y solo la doctrina actualizada hace referencia a esta figura empresarial. La función y el consorcio, aun presentando concentración de capitales, responden a conceptos 80 y fines totalmente diferentes. Económicamente ante terceros parecen ser conceptos semejantes, en el orden jurídico con completamente distintos y no se prestan asunción. El consorcio se le califica como proveniente de funciones impropias. 81 CAPITULO V SUSPENSIÓN DE PAGOS Y LIQUIDACIONES DE SOCIEDADES MERCANTILES Suspensión de pagos Una empresa con un activo que exceda, en forma inequívoca de su pasivo exigible, y que por falta de efectivo, debido a sucesos imprevistos o por cualquier otra circunstancia excusable, se ve la necesidad de retardar o de aplazar sus pagos, podrá solicitar ante el tribunal de comercio competente, ser declarada en sus espacio de pago. Es importante que entienda la gran diferencia que existe entre una suspensión o atraso de pagos y una quiebra. En la primera, suspensión de pago, el valor de los bienes de la empresa es mayor a sus obligaciones. En segunda, quiebra, el valor de sus bienes es menor a sus obligaciones. La suspensión de pago podríamos considerarla como una enfermedad benigna. Es curable en el 90% de los casos y, en consecuencia, no será necesaria la liquidación de la empresa. La quiebra en una enfermedad maligna que en el 95% de los casos llevara a la muerte de la empresa es decir a su liquidación. 82 Algunas causas de suspensión de pagos Salvo algunas excepciones en que la suspensión de pagos sea por circunstancia exógena a la administración, la mayoría de las veces las causas que llevan una empresa a ese lamentable estado proviene de una mala administración. La tentación a la expansión en las épocas de las vacas gordas, lleva a muchos administradores inexpertos a endeudarse, sin límite pruducencial, para adquirir nuevas instalaciones y equipos que les permita aprovechar una parte del mercado actual, si un estudio adecuado en cuanto a su perspectiva futura. Como resultado de esas políticas de inversiones excesivas, comienzan a escasear los fondos para hacer frente a las obligaciones y cualquier pequeña variación del engranaje financiero de la empresa la llevara a la suspensión de pago. Otro error que comete los administradores es la falta de vigilancia en la parte financiera relacionada con el capital de trabajo antes de aplicar una política de almacenamiento de inventario. Ante una baja de precio o bien el rumor de futuros alzas, aprovechan para sobre cargarse de inventario sin hacer estudios de la rotación normal de los mismos. Estas compran suelen realizar a cortos plazos y si para su vencimiento no se ha logrado incrementar las ventas normales, comenzara a disminuir el efectivo. Aparece el peligro de la suspensión de pago y si esta no se previsto y solicitado legalmente comenzara los embargos, con los cuales la empresa se encontrara a un paso de la quiebra. El pasivo exigible al corto plazo ha ocasionado grandes pérdidas a muchas empresas antes del cumplimiento de pago a su vencimiento. En este aspecto, la función del contador. En su deber suministra la suficiente información, proyecciones y análisis sobre el movimiento del efectivo (Cash floow), lo cual servirá de una gran ayuda para la toma de decisiones por parte de la empresa. 83 Suspensión de pagos, parte legal En el Código de Comercio, al referirse a la suspensión de pago emplea el término de liquidación admirable, como lo he dicho anteriormente, la suspensión o atraso de pago, no conlleva, necesariamente, la liquidación de la empresa, sino que, por el contrario, se tiende a procurar preservar su patrimonio de posibles acreedores que intente actos de embargos y tratar de que aquella puede continuar ejerciendo las operaciones propias de su naturaleza. En la mayoría de los casos se consiguen y no es necesaria su liquidación. a) Suspensión de ejecuciones de embargos “Durante el tiempo fijado para la liquidación amigable se suspenderá toda ejecución contra el deudor y no podrá intentarse ni continuarse ninguna acción de cobro, a menos que ella provenga de hechos posteriores a la consecución de la liquidación amigable” (Art. 905.) b) Solicitud de suspensión de pagos En la suspensión, presentada la solicitud del tribunal de comercio competente, este dicta las medidas de vigilancia necesarias. Nombra un sindicato una comisión de acreedores que han de manifestar sus opiniones sobre la verdad de sus créditos y se acuerdan de la admisión o negación de la solicitud. Generalmente en esta reunión se toman las medidas de conservación que se requiere nombrando una comisión de vigilancia y se determina el plazo para la liquidación. Permítame transcribirle e artículo 903 del código de comercio “El tribunal procederá el tercer día hábil después de la reunión anterior a oír los informes que quieran hacer el solicitante, sindicato, la comisión de acreedores y cualquier otro de estos y pronunciara sobre la admisión admitiendo o negándola según lo encontrase procedente, 84 teniendo especialmente en cuanto el voto emitido por la mayoría de los acreedores. En caso de admisión, establecerán en este fallo: 1) La duración de la liquidación que no exceda de doce meses 2) La obligación del deudor de hacer constar de haber pagado dentro de dichos plazos a todos sus acreedores o haber celebrado con ellos convenio o arreglo 3) Las medidas conservatorias y las precauciones que juzguen necesarias para garantizar la integridad del patrimonio 4) Los acreedores que deben componer la comisión que vigile la administración y la liquidación del patrimonio del deudor De este fallo no se admitirá apelación sino un solo efecto para ante el tribunal superior” c) Documento contable que deben incluirse “ La solicitud no será admitida sino con ella no presenta el peticionario sus libros de comercio regularmente llevado; su balance comercial; inventario, practicado, a lo mas de 30 días antes, con las estimaciones prudenciales de su lista de deudores; un estado nominativo de sus acreedores, con indicaciones de su domicilio o residencia y el monto de calidad de cada acreencia; con indicación de su domicilio o residencia, y el monto de cada calidad de acreencia; su patente de industria, si la hubiere, y la opinión favorable a su solicitud de tres, a los menos, de sus acreedores.”(Art 839) del Código de Comercio. Es de importancia la veracidad más absoluta en la información contable suministrada, puesto que ver tratado falsearla le podrá ser aplicado lo dispuesto en el artículo 907. Es decir, ser declarada en quiebra. 85 d) Penas por información contables incorrectas “si durante de la liquidación se descubriera la existencia de deudas no declaradas por el deudor o la no existencia de acreencias declaradas por él, o si no cumple las obligaciones o condiciones que fueron impuestas… o bien es culpable del dolo o mala fe, o que su activo en realidad no ofrece esperanzas en pagar la integridad de sus deudas o siquiera los dos tercios de ella, el tribunal, la oída de la comisión de acreedores, se podrá revocar la liquidación amigable y ser declarado en quiebra y dictar las medidas oportunas para seguir el procedimiento de estas” (Artículo 907) del Código de Comercio. e) Prorroga a la suspensión de pagos “en todos los casos que se haya acordado la liquidación amigable, si durante esta resulta comprobado haberse pagado los acreedores que en ella figura, una parte considerable de sus acreencias, o si ocurre circunstancias especiales que los aconseja que no pase de otro año, siempre que esta medida reúna el voto favorable de la mayoría de los acreedores, que representa la mayoría de los acreedores, que representan por lo menos la mitad del pasivo restante” (Artículo 908) del Código de Comercio Suspensión de Pagos- Parte Contable Los registros de las operaciones realizadas durante la suspensión de pagos se efectuaran en los libros de la empresa que se encuentran en esa situación. Es importante que comprendan que el comerciante a los administradores de esta sociedad, no son declarados inhabilitados para ejercer las funciones que venían desempeñando. En consecuencia podrán seguir dirigiendo las operaciones realizadas por la empresa. Por supuesto que se les impone algunas restricciones, puesto que los acreedores pueden nombrar una comisión que los represente y vigile las operaciones con objeto 86 de tratar de asegurar el cobro de sus acreencias. Por su parte el tribunal que concedió la suspensión o atraso de pagos, nombrara un sindicato el cual tendrá la obligación de velar también por los intereses de los acreedores y comunicar al tribunal sobre las operaciones realizadas y cualquier dirigencia que pudiera sugerir entre los acreedores y la empresa. La empresa declara en suspensión de pagos, normalmente se permite efectuar convenios unilaterales con algunos de sus acreedores y obtener descuentos en sus deudas o rebajas es los intereses moratorios que se hayan podido acordar o inclusive una mejor moratoria en los pagos pero en este último caso deberá tener el acuerdo de todos los acreedores. Los registros de las operaciones realizadas durante la suspensión de pagos, serán los mismos que se venían realizando en las operaciones de la empresa. Puesto que el comerciante no se le han suspendidos las atribuciones normales de compra, vender, constituir prendas e hipotecas, tomar dinero prestado, cobrar y hacer pagos y cualquier otro acto de comercio ilícito, no tienen por qué variarse los métodos de procedimientos que se venían aplicando. Lo que si les recomiendo es que en estas situaciones anormales, de la empresa sean muy cuidadosos en cuanto a los informes que presentan a la dirección, especialmente en cuanto a las proyecciones del movimiento del efectivo (Cash floow), pues si bien no se podrá efectuar embargos por deudas anteriores a la suspensión de pagos, si podrán hacerse por las contraídas con posterioridad y si esto llegara a ocurrir la enfermedad benigna se podría convertir en maligna y la empresa seria declarada en estad de quiebra Disolución de las empresas mercantiles La disolución de las empresas mercantiles se puede tener lugar por causas diversas las cuales, en principio podríamos considerar: 87 a) Normales b) Anormales Causas normales En la disolución de una empresa se considera como causas normales las siguientes: a) Expliracion del término establecido para su duración. b) Falta o cesación del objeto de la empresa. c) Cumplimiento de su objetivo d) Por decisión de su propietario e) Por la incorporación a otras empresas Causas anormales Podríamos considerar que las causas anormales son las siguientes: a) Suspensión de pagos incumplidas b) Perdida enteras de capital o por la parcia a la que se refiere el artículo 264 del Código de Comercio. c) Quiebra la empresa. Por la relación a la causa que hemos distinguido como b), me permito copiarle el citado art.264: “Cuando los administrados reconozcan que el capital social, según el inventario general del balance ha disminuido un tercio, deben convocar para interrogarle si optan por reintegrar el capital o limitarle a la suma que queda o poner a la sociedad en liquidación, cuando la disminución alcance a los dos 88 tercios del capital, la sociedad se podrá en liquidación, si los accionistas no permiten o prefieren a reintegrarlo al capital existente”. Disolución por causas normales La disolución de una empresa conlleva a un acto previo denominado liquidación, la cual las causas que hemos considerado normales suelen ser realizados en forma normal o amigable es decir no como consecuencia de una decisión judicial. Por lo tanto, puede ser efectuada directamente por el o los propietarios de la empresa, sus administradores o bien por uno o más liquidadores nombrados para ese objetivo. Antes de comenzar con la parte contable, creo conveniente que usted, como contador, conozca alguno de los derechos y obligaciones con los cuales tendrá relaciones directas. Me refiero a los liquidadores. Por otra parte como profesional de la contaduría es posible que, en alguna oportunidad, usted pueda ser nombrado liquidador. Liquidación Amigable. Parte Legal Si el contrato social no se ha determinado en el modo de hacer la liquidación y división de los haberes social, se observaran las reglas siguientes: En las compañías de nombre colectivo y en comandita simple, no habiendo contradicción por parte d ningún socio, continuara encargados de la liquidación de los que hubieran tenido la administración de la sociedad; pero si lo exigieren cualquier socio se nombrara a pluralidad de votos uno o más liquidadores, de dentro o fuera de la compañía, para lo cual se formara junta de todos los socios, convocando a ella las docentes, con tiempo suficiente para que pueda concurrir por sí o por apoderado. En la misma junta se acordaran las facultades que se dan a los liquidadores. Si en la votación no se obtuvieren mayoría relativa, dirimirá el Juez de Comercio quien, en caso 89 de lección, deberá hacerla entre los que hubieren tenido más votos en la junta de socios. En las compañías en comanditas por acciones y anónimos, en nombramiento de los liquidadores se harán por la asamblea que resuelva la liquidación. El nombramiento y los poderes de los liquidadores se registraran en el tribunal de comercio de la jurisdicción” (Art. 348.). Derechos y obligaciones de los liquidadores “en todo caso, los liquidadores están obligados: 1˚) Al formar inventario, en tomar posesión de su encargo, de todas las existencias, créditos y deudas de cualquier naturaleza que sea; y recibir los libros, correspondencias de la sociedad. 2˚) Continuar y concluir las operaciones que estuvieren pendientes al tiempo de la disolución. 3˚) Al exigir la cuenta de suministración a los administradores y a cualquier otro que haya manejado intereses de la sociedad. 4˚) Al liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con los terceros y con cada uno de los socios; pero no podrán pagar a estos ninguna suma sobre las cuotas que puedan corresponderles mientras no estén pagados los acreedores de la sociedad. 5˚) A cobrar los créditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes finiquitos. 6˚) A vender las mercancías y demás bienes en muebles de la sociedad, aun cuando haya menores, entre dichos o inhabilitados entre los interesados sin sujetarse a las formalidades prescritas en el Condigo Civil respecto a esto. 7˚) A presentar estados de liquidación cuando los socios lo exigen. 90 8˚) A rendir el fin de la liquidación cuentas general de su administración. Si el liquidador fuere el mismo administrador de la sociedad extinguida, deberá presentar en la misma época cuneta de su gestión.” (Art. 350) “la liquidación, como ya sea demandante, ya sea demandada, será representada en juicio por los liquidadores.” (Art. 351) 91 CAPITULO VI SOCIEDADES ANONIMAS, PARTE LEGAL Y GENERALIDADES Personas y actos relacionados con el contador público Antes de comenzar la parte técnica relacionado con la apertura del libro de una Sociedad Anónima; se considera muy importante que se conozca algunos de los derechos y obligaciones de las personas con las cuales tendrá una relación profesional. Las funciones profesionales de un contador no se limitan a registrar en los libros de una contabilidad de las operaciones realizadas por una empresa. Esa es una de las muchas funciones de las cuales están capacitados, su campo profesional es mucha más amplio. Puede ejercer labores en otras áreas, inclusive por ley, como es el caso del comisario de las sociedades anónimas. El cargo de un contador de una empresa suele ser ejercido por ese profesional y una gran mayoría de administradores de empresas. Es común entre las personas que formen consejos de administración o consejos directivos que se encuentre algún profesional de la contaduría, lo cual ofrece un corto camino para ocupar el cargo del presidente. 92 Promotores Son las personas que toman la iniciativa y promueven la constitución de la sociedad. Elaboran el proyecto, lo presentan ante los organismos competentes para obtener la autorización y asumen la responsabilidad del cumplimiento de su contenido hasta el momento que se rindan cuentas a la asamblea general constituyente. Los promotores son los responsables solidariamente sin limitación, de las obligaciones que contraigan para constituir la sociedad, salvo sus reclamos contra estas, si hubiese lugar. Ellos asumen los riesgos de las consecuencias de sus actos y hacen los gastos necesarios para la constitución de la compañía; si esta no se constituye, o tiene acción a algunas contra los suscriptores de las acciones. En la preparación del proyecto y durante el tiempo transcurrido hasta la legalización de la sociedad, los promotores deberán sufragar una serie de gastos y percibir honorarios por su trabajo, los cuales, una vez aprobados por la asamblea constituyente, les deberán ser cancelados por la sociedad. El artículo 246 del Código de Comercio establece que “La constitución de la compañía los promotores no deben reservarse ningún premio, corretaje o beneficio particular tomado del capital social o representado en acciones u obligaciones en beneficio. Todo el pacto en contrario es nulo. Sin embargo podrán reservarse una parte que no exceda del décimo de las utilidades liquidadas, durante un tiempo determinado, no mayor a la tercera parte de la duración de la compañía, ni de 5 años en ningún caso, cuyo pago no tendrá lugar sino después de la formación y aprobación de los balances respectivos. No se da reembolso de los gastos realmente hechos para promover la constitución de la compañía o de los valores aportados que sean utilizables por la empresa”. 93 Las ventajas que se hayan podido conceder a los promotores aunque sean aceptadas por sus suscriptores, no tienen efecto si no aprobadas por la asamblea constituyente según los establecido 250 de Código de Comercio. En esta asamblea, al aprobarse el nombramiento de los administradores de la sociedad, finalizan la sociedad de los promotores por las operaciones o gastos que se pudiera realizar en la sociedad. El contador, aunque le hayan sido aprobadas por la asamblea general constituyente, está obligado a realizar todos los desembolsos realizados por los promotores y los mismos se encuentran respaldados por los correspondientes comprobantes, antes de ser registrados como gastos de la empresa. Comisario Los accionistas nombran a los administradores que ejercerán las funciones propias de la empresa y las representaran en cuestiones legales. De acuerdo con el art 267 de Código de Comercio; si los estatutos no disponen otra cosa, los administradores duraran dos años y son siempre reelegibles. El artículo 122 de la Ley de Mercado de Capitales(LMC). acorta ese plazo a un año para las SAICA. Peses a lo establecido por los artículos citados, los accionistas, por medio de una asamblea extraordinaria u ordinaria, legalmente constituida, pueden revocar los nombramientos cuando lo considere necesario. Ahora bien, durante el tiempo que ocupen el cargo para que el fueron autorizados, ¿quién vigilara las operaciones que pueden realizar? Ante esta pregunta aparecerá la figura del comisario, el o los cuáles serán las personas nombradas por los accionistas, para que se encarguen de vigilar o informar sobre las operaciones que realicen los administradores. Veamos lo que a tales efectos establece nuestro código de comercio. 94 “La asamblea ordinaria nombrara uno o más comisarios socios o no, para que informe a la asamblea del siguiente año sobre la situación de la sociedad sobre el balance y las cuentas que ha de presentar la administración. La deliberación sobre la aprobación del balance y las cuentas serán nulas, sino ha sido precedida del informe de los comisarios. Si la asamblea no nombrase comisarios, y en los casos de pedimentos o no aceptación de algunos de los nombrados, cualquier interesado puede ocurrir al Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, el que nombraran, con anuncia de los administradores, los comisarios que falten.” (Art. 827.) La Ley de Mercado de Capitales es más estricta en cuanto al nombramiento de los comisarios. En este caso si podemos decir que han tenido en cuenta la funesta experiencia en cuanto la liberación establecida por el C.C. para el nombramiento de los comisarios a tal efecto el Art. 124 L.M.C. establece: “Las sociedades sometidas al Control de la Comisión Nacional de Valores tendrán dos (2) comisarios quienes deberán tener experiencias en asuntos financieros y mercantiles, no podrán ser integrantes de las juntas administradoras, y empleados de la sociedad, ni parientes de algunos de los administradores hasta el cuarto grado de consanguinidad o segunda definida, ni conyugues y serán electos en la siguiente forma: La elección será publica y echa por separada por cada Comisario los accionistas que hubieran votado a favor del primer comisario, no podrán votar la elección del segundo. Si algunas de las votaciones se hicieran por unanimidad, todos los electores podrán participar con las siguientes.” 95 En el artículo 124 de la L.M.C., habrá observado que se ha tenido mucho cuidado para que los accionistas mayoritarios no puedan imponer a ambos comisarios: “los accionistas que hubieran votado favor del primer comisario, y no podrán votar en la elección de segundo”. La intención del legislador supongo, es la de proteger accionistas minoritarios que de esta forma podrán escoger el comisario que represente sus intereses. Volvemos a nuestro código de comercio “los administradores presentan a los comisarios con un mes de anticipación por lo menos al día fijado por la asamblea que ha de discutirlo, al balance respectivo con los documentos justificativos, y en ese indicara claramente: 1˚) el capital social realmente existente. 2˚) las entregas efectuadas y las de mora. El balance demostrara con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas, fijando las partidas de los acervos sociales por el valor que realmente tengan o se les presuman. A los créditos incobrables no se les dará valor.” (Art. 302). “los comisarios presentaran informes que explique los resultados del examen del balance y de la administración las observaciones que este le sugieren y los proposiciones que estimen convenientes, respecto a su aprobación y demás asuntos conexos.” (Art. 305). ‘los comisarios nombrados conformes a los dispuesto en el artículo 287 tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todo en las superaciones de la sociedad. Pueden examinar los libros, la correspondencia y, en general, todos los documentos de la compañía”. (Art. 309). “la acción contra los administradores por hechos de que sean responsables compete la asamblea, que la ejercen por medio de los comisarios de personas que nombre especialmente al efecto. 96 Toda accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios, los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios, deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados. La representación del décimo se comprueba con el depósito de las acciones en los mismos comisarios, u otra persona notoriamente abandonada a juicio de los comisarios. Las acciones permanecerán depositadas hasta que se haya verificado la próxima asamblea. Si los comisarios reputan fundado y urgente al reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá sobre el reclamo”. (Art. 310). “los comisarios deberán: 1˚) revisar los balances y remitir su informe 2˚) Asistir a las asambleas. 3˚) desempeñar las demás funciones que la ley de los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores de los deberes que les impongan la Ley y la escritura de los estatutos de la acompaña” (Art. 311) Se ha leído cuidadosamente los artículos que he transcrito, se habrá formado una idea de las funciones encomendadas a los comisarios los cuales tuenen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad pueden realizar, en cualquier momento, los libros de contabilidad y solicitar información complementaria, a los estados financiero representados por el contador con objeto de preparar su informe 97 para los accionistas. En resumen, tendrán frecuente relaciones profesionales con el contador. Pese a la gran importancia que el legislador otorgo el comisario, en la práctica, me atrevería a decirle que la mayoría de las S.A., el comisario es más una figura legal que real. ¿Por qué digo esto, porque más del 90% de nuestras S.A., son más de tipos personal que de verdaderas sociedades de capitales de masa. Es decir, el número de socios suele estar comprendidos entre dos o seis personas, generalmente familiares o amigos, los cuales ejercen los principales funciones de gerencia, administración y dirección. En consecuencia no precisan de la vigilancia, e inspección información del comisario, el cual pasa a convertirse en una figura legal de tipo decorativo. Administradores En las pequeñas y medias Sociedades .Anónimas, pese a que es una obligación de los administradores, es posible que sea el contador el encargado de realizar los registros en el libro de acciones y de accionistas. Veamos lo que establece nuestro Código de .Comercio, a este respecto: “Además de los libros prescritos a todo comerciante, los administradores de la compañía deben llevar: 1˚) el de accionistas, donde conste el nombre del domicilio de cada uno de ellos, con expresión del número de acciones que posee y de las sumas que hayan entregado por cuenta de los acciones, tanto por el capital primitivo, como cualquier aumento, y las sesiones que hagan. 2˚) el libro de actas de la asamblea 3˚) el libro de acta de las juntas administrativas Cuando los administradores son varios, se requiere para la validez su deliberación la experiencia de la mitad de ellos, por lo menos si los estatutos 98 no disponen de otra cosa; lo presente deciden la mayoría del número”. (Art. 260) Responsabilidad de los administradores Algunos artículos del Código de Comercio. establecen las principales responsabilidades de los administradores: “los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros: 1˚) de la verdad de las entregas hechas en cajas por los accionistas 2˚) de la existencia real de los dividendos pagados. 3˚) de la ejecución de las decisiones de las asambleas 4˚) y en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales”. (Art. 266) “si los estatutos no disponen otra cosa los administradores duran dos años, y son siempre reelegibles”. (Art. 267) “la responsabilidad de los administradores por actos u omisiones, no se entiende aquellos que estando exentos de culpa hayan hecho contar en el acta respectiva su no conformidad, dando noticia inmediata a los comisarios”. (Art. 268) “el administrador que en una operación determinada tiene, ya en su propio nombre, ya como representante de otro, un interés contrario al de la compañía, debe manifestarlo así a los demás administradores y así abstenerse de inventar de las deliberaciones de la materia.” (Art. 269) 99 Creación de reservar legales “anualmente se reparara de los beneficios líquidos una cuota de por los menos 5%, por lo menos, para formar un fondo de reservas, hasta que este fondo alcance a lo prescrito a los estatutos y no podrá ser menos de 10% del capital social”. Este fondo de reserva, mientras no ocurre la necesidad de utilizarlo podrá ser colocado en valores de cómodas realización; pero nunca en acciones u obligaciones de la compañía, ni en propiedades para el uso de ellos”. (Art. 262) del Código de Comercio Al finalizar cada uno de los periodos contables y antes de que se decida el destino a que se aplicaran las gerencias del periodo no olvide lo requerido en el artículo 262. Reducción del capital social “cuando los administradores reconozcan que el capital social, según el inventario del balance, ha disminuido en un tercio, deben convocar a los socios si optan por reintegrar el capital o limitarlo a la suma que queda, o ponerlo en sociedad en liquidación. Cuando la disminución alcance a los dos tercios del capital, la sociedad se pondrá necesariamente en liquidación, si los accionistas no prefieren reintegrarlos o limitar el fo9ndo social al capital existente”. (Art. 264). Responsabilidades Diversas “Cada seis meses forman los administradores un estado sumario de la situación activa y pasiva de la compañía y lo pondrán a disposición de los comisarios” (Art.265). “Los administradores deben convocar extraordinariamente a la asamblea dentro del término de un mes, si lo exige un número de socios que 100 represente un quinto del capital social, con expresión del objeto de convocación” (Art.278.) “Los administradores no pueden dar votos: 1) En la aprobación del balance 2) En las deliberaciones respecto a su responsabilidad”(Art.286) Accionista Es una sociedad anónima, se denominan accionistas a las personas, naturales o jurídicas, que son propietarias de las acciones que representan el capital social de esa sociedad, y en consecuencia adquieren obligaciones y derechos sobre las mismas. Obligaciones de los accionistas En acciones de una sociedad anónima tiene exactamente dos obligaciones: a) Pagar el monto de acciones suscritas b) Acatar las decisiones de la asamblea, dentro de los límites de esas facultades Como lo hemos manifestado en las sociedades anónimas S.A las responsabilidades de los socios se limitan a la cancelación de negocios de su compromiso de su aportación para la formación del capital social. Veamos lo establecido C.C a ese respecto: “…La compañía anónima, en las cuales las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socio son están obligados sino por el monto de su acción. (Art.201.) “Transcurrido el termino fijado para entregar en caja los accionistas su cuota parte, tiene los promotores el derecho de obligar a los morosos a la entrega 101 de ellos y aun los daños y prejuicios o a dar por no hechas a la suscripción, sustituyéndolo por otras.”(art.252) “En el caso de falta de pagos de cuotas de vidas por acciones suscritas, la sociedad puede hacer vender los certificados por cuenta del accionista por medio de un corred o en publica al moneda, sin prejuicios del derecho que tiene para obrar contra el suscriptor y el cesionario para el pago con la suscripción. El adjudicatario de la acción se subroga en todos los derechos y obligaciones del accionista, quedando este subsidiariamente responsable del cumplimiento de dichas obligaciones. Sí puesta en venta la obligación no hubiera oferta, la compañía puede anularla, aprovechándose de los pagos hechos a cuenta de ella. La anulación se publicara expresándose el número de la acción anulada” (Art 295). “el socio que demore la entrega de su aporte queda obligado a la correspondiente indemnización de danos y prejuicios; y si el aporte de vida con consistiere en dinero efectivo, no solo debe satisfacer los intereses moratorios, si no también resarcir los mayores perjuicios que hubiera originado la demora”. (Art 209). Con relación al acatamiento de las decisiones de las asambleas, el artículo 298 establece que las decisiones de las asambleas, dentro de los límites de sus facultades, según los estatutos sociales, son obligatorias para todos los accionistas, aun para los que no hayan concurrido a ella, salvo a lo dispuesto al artículo 282. (El Art. 282, lo veremos seguidamente al tratar sobre sus derechos). Derechos de los accionistas Al estudiar las acciones preferentes las cuales se dan a sus propietarios determinados derechos o ventajas especiales, en principios, todo accionista tiene 3 derechos básicos. 102 a) Participación en las decisiones de asambleas de accionistas por el derecho de votos b) Participación en los benéficos que repartan la sociedad c) Participación en el patrimonio de la sociedad si esta procede a su disolución Además de estos tres derechos básicos veamos algunos otros, de acuerdo a lo establecido por nuestro Código Comercio. “todo accionista tiene derecho de ser convocado a su costa por carta certificada, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener votos en la asamblea. (Art. 279). “todo accionista tiene derecho, desde quince días antes de la reunión de la asamblea a examinar en el establecimiento social el inventario y la lista de accionistas: y puede hacerse dar copia del balance general y del informe de los que al efecto harán imprimir los administradores” (Art 284). “Cuando la tercera parte de los que concurren a la asamblea o un número que representa la mitad del capital representado en la asamblea, no se crea bastante informado sobre las materias sometidas a la deliberación puede pedir que la reunión se difiera por tres días, los otros accionistas no podrán oponerse. Este derecho no puede ejercerse sobre el mismo objeto”. (Art. 288). “Cuando se embriague fundada sospechas de graves irregularidades del cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y la falta de la vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al tribunal de comercio, acreditado debidamente el carácter con que procede”(Art. 291) 103 “los socios que no convengan en el reintegro o en el aumento capital o en el cambio del objeto de la compañía, tienen derecho a separarse de ella, obteniendo el reembolso de sus acciones, en proporción al activo social, según el último balance aprobado. La sociedad podrá exigir un plazo hasta tres meses para el reintegro, dando garantía suficiente. Si el aumento del capital se hiciere por la emisión de las nuevas acciones, no hay derecho a la separación de que habla este artículo. Lo que hayan concurrido algunos de los asambleas en que sea tomado la decisión, como debe manifestarse, dentro de los 24 horas de la resolución definitiva, que desean el reembolso. Los que no hayan concurrido en la asamblea, deben manifestarlo, dentro de 15 días de la publicación de lo resuelto”. (Art. 282). Protección de accionistas minoritarios Mayoría y minoría conlleva un concepto variable. En un conjunto de personas que pueden ser cuantificables o calificables, el concepto de mayoría y minoría es relativo. Bajo el concepto cuantificable, la mayoría es la mayor parte de ese conjunto, pero esa mayor parte si la cualificamos puede convertirse en la mayoría. En una sociedad por acciones, donde nos referimos a los accionistas minoritarios, no lo hacemos en base cuantificable (número de accionistas con derecho de votos) es posible que la mayor parte de accionistas (mayoría), por ser la menor parte de acciones y consecuencias ser la minoría calificable para la votación de la asamblea” exacto en la asamblea constituyente en donde cada accionista tiene derecho a un solo voto, independiente del número de acciones que posee”. (Art. 257). 104 En este caso una minoría de accionistas, calificables para la votación en las asambleas, se convertiría en mayoría. Resumiendo, cuando es una sociedad por acciones, nos referimos a los accionistas minoritarios significa: accionistas con minoría de acciones con derecho de votos en las asambleas. Creo que hecho esta declaración pueden entrar en materia. Las pequeñas y diría también medianas S.A., son mas tipo contractual o familia que de masas. Es decir todos los accionistas están presentes en el acto de constitución y aprobación de los estatutitos de la sociedad, aceptando y dando su confianza al nombramiento de las autoridades de dirigirán y representaran a esa sociedad. Es normal que un accionista minoritario, por cuestiones que no viene al caso mencionar, imponga su criterio. Todo queda entre amigos o familiares. No obstante, ellos no significa que no surjan grandes problemas en este tipo de sociedades en donde el accionista minoritario completamente desamparado por la Ley. Ante la necesidad de proteger las inversiones de las accionistas minoritarias se refiere a los accionistas de las grandes sociedades anónimas formadas por miles o centenas de miles de accionistas. Por ejemplo, en nuestro país, en la S.A. denominada S.A.I.C.A., el 50% de su capital debe estar distribuido en un número no menor de mil (1.000) accionistas. En las Sociedades Anónimas existe un gran número (miles) de accionistas de acuerdo con las intenciones de su versión, me atrevería a dividirlos en tres grupos: a) Los que invierten con el fin de participar, en forma activa, en el funcionamiento interno de la sociedad por motivos diversos b) Los que invierten y mantienen su inversión para percibir una renta. 105 c) Los que adquieren acciones con el fin de especular en su compraventa. Salvo casos excepcionales, los accionistas de los grupos b) y c) no están interesados en participar en forma activa en el funcionamiento interno de la sociedad y la mayoría de las veces, ni siquiera se preocupan de asistir a las asambleas para ejercer su derecho de voto. De acuerdo a este criterio, es normal que una minoría de accionistas, que representan una minoría del capital de la sociedad, domine a una mayoría de accionista que representa la mayoría de capital. Ante estos hechos, que en la vida práctica ocurren frecuentemente, cabe la pregunta. ¿Está obligado el Estado proponer y aprobar leyes que protejan los intereses de los accionistas minoritarios pese a que estos no vigilan sus inversiones? Para mí, la constatación es: si está obligado. En una democracia, el estado está obligado a velar, no solo por los ciudadanos que ejercieron su derecho de voto para la elección de las autoridades que representaran a ese estado, sino también deberá velar de igual forma, por aquellos que no ejercieron su derecho de voto. Acciones Las acciones, denominadas también mobiliarios, son aquellos títulos nominativos o el portador que representan partes del capital de una sociedad una acción nominativa es aquella la cual está escrito el nombre de su propietarios. En las acciones el portador no está escrito el nombre de su propietario. EL Código de Comercio, establece: Art.292 “…las acciones pueden ser nominativas y el portador” y en 298 “las acciones al portador pueden cambiarse por nominativas y estas por reacciones al portador…”, de conformidad Cartagena, no se admitirán la 106 constitución de las sociedades con acciones al portador, ninguna otra operación que tenga por objeto o como consecuencia, la emisión de dichas acciones. Las sociedades anónimas que hayan emitido acciones, deberán proceder, ante los registros mercantiles, su conversión en acciones diminutivas, antes del primero de enero de 1975. Las súper intendencias de inversiones extranjeras, velaran por el cumplimiento de esta disposición (Art. 77, decreto N˚ 63 del 29 de abril de 1974) Sintetizando con esta disposición, que darán efectos las normas contenidas en los artículos 292 y 298 de nuestro código de comercio, a las acciones al portador y, en consecuencia, en Venezuela, no se pueden emitir acciones al portador, “la propiedad de las accionistas denominativas se puede con la inscripción en los libros de la compañía, en la sesión de ellas, se hace por declaraciones en esos mismos libros, firmada por el cedente y el cesionario o por sus operados. En caso de muerte del accionista y no formulándose la sesión, bastara para obtener la declaración del cambio de propiedad del libro respectivo y en los títulos de las acciones, la presentación de estos títulos, de la partida de función y, si la compañía exige, justificativo declarado constante por el tribunal de primera instancia en los civil, para comprobar la cualidad de heredero” (Art. 296). Clases de acciones En principio, “las acciones deben ser de igual valor irán a sus tenedores iguales derechos, si los estatutos no disponen otra cosa” este articulo instituye la regla general en materia de acciones, pero de manera amplia, el régimen de libertad contra actual en cuanto a las atribuciones de 107 valor y derechos de las acciones, que recuerden que establece: “si los estatutos no disponen otra cosa”. Como ustedes saben que los estatutos de una sociedad representan las normas o leyes propias internas por las cuales se regirán y como la ley lo establece pueden prever la emisión de diferentes clases de acciones a las cuales se les conceda determinados privilegios o preferencias. En consecuencia, las acciones las podemos dividir en dos categorías: a) Comunes a) Preferentes a) Acciones comunes Como su denominación lo indica, son aquellas que lo disfrutan de ningún privilegio o preferencia. Están basadas en en principio jurídica de igualdad y otorgan a sus propietarios el carácter del servicio común y los derechos inherentes a los mismos. Son aplicables por los estatus no se ha acordado la emisión de acciones preferentes. b) Acciones preferentes Las acciones preferentes son aquellas que disfrutan de ciertos privilegios o preferencias no otorgadas a las comunes. En un principio, las acciones preferentes, se emitieron para conceder a los fundadores ciertos privilegios como compensación a sus esfuerzos para la creación de la sociedad o bien porque se creía que, habiendo planificado la misma, conocerían mejor sus necesidades. Estas acciones preferentes se denominan Acciones de Fundador, las cuales, en algunos casos, no tenían valorar nominal, solían ser intransferibles en sus privilegios principales eran de voto múltiple para la elección del Consejo de Administración o bien un dividendo preferente o en el reparto de dividendos. 108 Acciones preferentes en cuanto a dividendo Las acciones preferentes al cuanto al dividendo son aquellas que disfrutan prioridad en el reparto de beneficio. Es decir, de las ganancias que la empresa decida repartir las acciones preferentes a los dividendos, cobraran ante que las otras acciones hayan recibido monto alguno. Deberá constar en las mismas acciones del porcentaje minino a que tienen derecho y este podrá ser: acumulativo o no acumulativo. Fíjese bien que lo eh dicho “de los beneficios obtenidos de la sociedad”, pues en Venezuela, el Art. 307., del código de comercio revive el pago de dividendos que no provengan utilidades liquidas y recaudadas y añaden: “…ni en la escritura constitutiva ni en los estatutos, ni en otros documentos podrán las sociedades establecer las sociedades establecer intereses en favor de sus acciones…”. Entre las acciones presentes en cuanto a dividendos cabe destacar: a) Dividendos acumulativos b) Dividendos no acumulativos c) Participación adicional a) dividendos acumulativos Se denominan acciones preferentes en dividendos acumulativos, aquellos que no pierden el derecho dividendo mínimo establecido por el hecho de no haberse declarado reparto de bienes en un determinado año, o bien, la cantidad destinada al pago no haya cubierto su dividendo máximo. Esta preferencia indica que los dividendos no percibidos en uno o más años, serán acumulaos y cobrados en el periodo en el que se decreten cualquier cantidad de dividendos, ante de que los poseedoras de cualquier otro tipo de acciones hayan recibido alguna cantidad. 109 b) Con dividendo “no” acumulativo se hay comprendido lo que se le explique en las acciones acumulativa, fácilmente entenderá que, las acciones no acumulativas tienen la misma características que aquellas, con la excepción de que lo acumulan los dividendos de un año para otro. Sin un determinado ano no alcanzaran a percibir el total o parte del dividendo preferente, perderán el derecho al mismo y no podrá ser traspasado para ningún otro periodo. c) Participación adicional Entre las series de ventajas o preferencias que se suelen ofrecer a los accionistas, son muy diversas se encuentra las acciones preferentes en cuanto al dividendo más una partición adicional. Las más corrientes es que a este tipo de acciones se les ofrezcan un dividendo minino acumulativo más una participación, junto con las acciones comunes, sobre el remanente que quede después de que dichas acciones comunes hayan cobrado un porcentaje equivalente al mínimo establecido para las acciones preferentes. La participación adicional puede ser: a) parcial: si las acciones preferentes solamente tienen derecho a una parte del remanente a repartir: b) total: si las acciones presentes tiene derecho a participar en la misma proporción de las acciones comunes en el remanente repartir. Una variante en esta norma general se suele dar cuanto, las acciones preferentes, no tienen dividendo acumulativo. En este caso, aunque no siempre, ya que este deberá constar en las acciones y en las escritura de emisión, se seguirá otro procedimiento que sería el siguiente: primeramente, las acciones preferentes cobraran el dividendo mínimo no acumulativo a que tienen derecho y si quedara algún remanente para repartir, pasaran a percibir una nueva cantidad en la misma proporción de las acciones comunes. 110 Acciones redimibles o convertibles La emisión de acciones preferentes se realiza en el momento de la creación de la sociedad o bien en alguna etapa del que se podían determinar crisis en la vida de la sociedad, por cuyos motivos, se habrán ofrecido una serie de preferencias, para traer capitales. Las acciones redimibles o convertibles son aquellas en la que se acordó, en el momento de su emisión, que en un plazo determinado se reembolsara a sus tenedores el valor nominal de las mismas (casi siempre se suele ofrecer también una prima de reembolso) o bien se les privara de parte o todos los privilegios concedidos. Es decir, se les devolverá el valor de sus acciones o si no los desean, pierden los privilegios concebidos para transformase en acciones comunes. Acciones con preferencias en reembolso Esta clase de preferencia se refiere a la prioridad de cobro en el momento de liquidarse la sociedad. Es decir, del monto obtenido al liquidarse la sociedad, se pagara primeramente a los poseedores de estas acciones preferentes, antes que las acciones comunes o de cualquier otra clase pueden recibir monto alguno. Acciones con preferencias de voto La preferencia de este tipo de acciones, se suele denominar voto privilegiado. Puede ser de diferentes modalidades como por ejemplo: voto múltiple para la elección del Consejo de Administración (deberá indicar el número de votos que tienen derechos cada acción de esta clase). Voto para elección de comisario o múltiple en la asamblea general, etc. a manera ilustrativa y para que le sirva de ejemplo como me permito recordarle que en las naciones unidas (ONU), existe también una especie de acciones comunes que quiere cada nación que pertenece a esa organización y unas 111 acciones preferentes que las posee los denominados cinc grandes. Estados unidos de Norte América, Rusia, Inglaterra, Francia y China Acciones húmedas o mojadas Las denominaciones húmedas son las emitidas por una sociedad como pago por la adquisición de determinados bienes. Ahora bien, para que reciban esa denominación, su valor nominal debe ser mayor que el valor real de los bienes adquiridos. Por supuesto, no es correcto ni está permitido la emisión de acciones húmedas, pero se suelen emitir, inclusive en la constitución de algunas sociedades cuando algunos accionistas cancela sus compromisos de suscripción con bienes diferentes al dinero, es decir en especies “maquinaria, terreno, patentes, etc.), con lo cual, en la esencia de la operación existe un fraude, puesto que el Capital Social, resultado inflado. Como creo comprenderá, que las acciones no indicaran nada de esto, son iguales a las otras acciones de esa sociedad. Acciones de tesorería Las acciones de tesorería son aquellas emitidas por una sociedad y más tarde adquiridas por ellas mismas, bien a título oneroso o donación. Deberá tener cuidado y no confundir las acciones de tesorería, que forman parte del capital social de la empresa tenedora, de las inversiones en acciones que presenten parte del capital de otra empresa, aunque estas últimas acciones sean de una empresa subsidiarias acciones de tesorería no forman parte del activo y en el Balance General se incluirán restando las cuentas de patrimonio. Las inversiones en acciones a largo plazo, según la intención de la inversión. Es posible que se pregunte, ¿Por qué una sociedad compre sus propias acciones, le reporta algún beneficio? Las razones por las que una 112 empresa comprar sus propias acciones pueden ser de diversas índoles. Damos un pequeño ejemplo: como usted sabe, el banco central, entre otras funciones es el encargado de regular el flujo de dinero que debe haber en circulación de acuerdo con los planes macroeconómicos del estado. Entre los diversos recursos que pueden emplear para tratar de cumplir con esa emisión, uno de ellos, es la de intervenir en la oferta y demanda del título (bono de la deuda pública del estado y para que ese mismo mecanismo mencione en una economía de mercado es necesario vigilar las cotizaciones de esos títulos pues bien, en una empresa privada también sucede lo mismo. Si la cotización de sus acciones tiende a bajar, por acudir al mercado para adquirirlas en lo cual, al aumentar la demanda de compras, se supone disminuirá la oferta y comenzara a subir su cotización esta puede ser una de las diversas causas por las cuales una empresa desea adquirir acciones de tesorería, lo cual no siempre lo hará con buenas intenciones. “los administradores no puede adquirir las acciones de la sociedad por cuenta de ellas, salvo al caso que la adquisición se ha autorizado por la asamblea y se haga de sumas provenientes de utilidades regularmente obtenidas según los balances sociables. En ningún caso es permitido a la sociedad hacer préstamos o adquisiciones con garantías de sus propias acciones”. (Art. 263 C.C.) Acciones con o sin valor nominal El valor nominal de una acción está representado por la cantidad que parece escrita en las mismas letras o guarismos. Normalmente se indican en ambas formas. Cuando en una acción no aparece escrito su valor en letras ni en guarismos se denomina acción sin valor nominal. El artículo 293 de nuestro código de comercio establece: “…el capítulo de las acciones nominativas o el portador deben contener…el monto del capital social, el precio de la acción y si hay varias clases de estas, las preferencias 113 que respectivamente tengan, y el monto de las diversas clases.” En consecuencia, en Venezuela, no está permitida la emisión de acciones sin valor nominal” Diferentes valores de una acción Una acción, básicamente, tiene tres clases de valores los cuales es muy raro que presenten la misma cantidad. Ellos son: a) Valor nominal b) Valor de mercadeo efectivo c) Valor contable a) valor nominal Como lo eh dicho anteriormente, el valor nominal esta representado por el monto escrito en la propia acción b) valor de mercadeo efectivo El valor del mercadeo representa el valor de una acción de acuerdo a su oferta y demanda en el mercado en un momento determinado. Una acción tiene dos valores de mercado, el primero es el que te fija el vendedor y el segundo al que ofrece al contador. En el momento de realizarle la operación de compra – venta se establece el verdadero valor del mercado, menos los datos ocasionados en la operación de ventas, representar el valor efectivo por el vendedor para el comprador, el valor efectivo, estará representado por el verdadero valor de mercado más los gastos ocasionados por las compras. Es importante que comprenda bien lo que es el valor efectivo, pues los registros relacionados con la compra – venta de estos títulos se efectuaran en base a su valor efectivo. 114 Si las acciones de un sociedad han sido registradas en la bolsa de valores y admitidas para ser cotizadas en la misma, en sus boletines aparecerán las cotizaciones (valor de mercado) de esas acciones. Generalmente, las cotizaciones se expresan en tanto por ciento con relación a un valor nominal de la acción. Por ejemplo. Si le dicen que una acción se cotizan en el mercado al cambio de 120%, significa que, cada bolívares fuertes. 100, tienen un valor de mercado de bsf 120, -. C) Valor contable El valor contable de la acción, como su propio nombre los dice, se obtendrá de acuerdo al indicado en los libros de contabilidad de la sociedad a la cual pertenezca la acción, por cuyo motivo, también se suele denominar, valor real en libros. El valor contable se obtiene al dividir el capital neto de la sociedad entre el número de acciones en circulación. Permite recordarle que, el capital neto se obtiene al sumar o al restar el capital pagado todas las cuentas de patrimonio. 115 CAPITULO VII LIQUIDACION DE SOCIEDADES ANONIMAS: ASPECTO CONTABLE. Liquidación Se entiende por liquidación la venta de los activos de una compañía, el pago del pasivo correspondiente y la distribución del remanente entre los dueños o accionistas, En virtud de la terminación o cesación de las actividades de la compañía. Como podemos observar existen cuatro elementos fundamentales en este concepto son: a) La terminación o sensación de los negocios b) La realización del activo c) La cancelación del pasivo d) La distribución del remanente entre los accionistas o dueños del negocio Razones para la liquidación de la compañía: De conformidad con el artículo 340 del código de comercio una compañía se liquida: 1) Por la expiración del termino establecido para su duración; 116 2) Por la falta o sensación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo 3) Por el cumplimiento de su objeto 4) Por la quiebra de la sociedad aunque se celebre convenio 5) Por la pérdida entera del capital o parcial a que se refiere el artículo 264, cuando lo socios no resuelvan reintegrarlo o limitarlo al existente 6) Por la decisión d los socios 7) Por la incorporación a otra sociedad Insolvencia En términos generales se dice que una empresa esta insolvente cuando incumple con las obligaciones contraídas, no obstante tener un activo superior a su pasivo. Cuando una empresa atraviesa una situación económica difícil, tienen en sus manos diversas alternativas que pudieran conducirlos a una situación favorable. Estas alternativas son: extras judiciales y judiciales. Alternativas extra judiciales A) Prorroga en los términos de pago. Este procedimiento consiste en que los acreedores conceden nuevas prorrogas para que el afectado pueda llevar a cabo el pago total de sus obligaciones, sin necesidad de una liquidación forzosa es de advertir que este procedimiento, que es el más utilizado conlleva a unas buenas relaciones entre deudor y acreedor, por cuanto al deudor puede cancelar 117 sus obligaciones, mientras que los acreedores logran la recuperación de los precios pactados. B) Quitas voluntarias: Es un procedimiento que consiste en la condonación parcial de la deuda con el objeto de que el comerciante que se encuentra en dificultades financieras pueda recuperarse sin tener que llevar a cabo una liquidación forzosa. C) Administración por la junta de acreedores: Consiste en llegar a un acuerdo entre deudor y acreedor en el traspaso de la administración de la empresa, a una junta nombrada por los acreedores, y quienes llevarían a cabo la administración de la misma hasta tanto si haya cancelado a los acreedores, volviendo al fin la administración a sus dueños. D) Sesión voluntaria: En muchas oportunidades puede llegarse a un acuerdo el cual el deudor conviene un ceder a sus acreedores los activos respectivos por el pago de sus acreencias. Este procedimiento, los tres anteriores evitan los gastos y demoras de un procedimiento judicial que conlleva a la liquidación definitiva de la empresa. Alternativas judiciales: Estados de atraso: El artículo 898 de Código de Comercio establece una protección al comerciante en el sentido de que si el activo superior al pasivo y el comerciante se ve obligado a suspender sus pagos por falta de numerario o 118 fuerza mayor, puede solicitar ante el tribunal respectivo que se declare en estado de atraso. De acuerdo con el artículo 899 esta solicitud debería ser acompañada de los libros de contabilidad llegados regularmente, balance general, cuadro de calificación de créditos, inventarios, relación de cuentas a cobrar, relación de cuentas a pagar, patente y opinión favorable de por lo menos tres de los acreedores. El tribunal con estos recaudos y la opinión del síndico, nombrados a tal efecto por el tribunal, decidan admitirla o no admitirla. Admitida la solicitud y concebida la liquidación amigable, el tribunal estable la duración del estado de atraso dicta las medidas conservativas y nombre el síndico definitivo o la comisión que vigile. En consecuencia el deudor queda autorizado para llevar a cabo la liquidación con el curso de la comisión o del síndico nombrado al efecto. En el transcurso del tiempo que dura el estado de atraso, queda suspendida toda ejecución con el deudor. De no ser admitida la solicitud de atraso, re conformidad con el artículo 911 del código de comercio, el tribunal le declararía la tierra y seguirá el procedimiento de esta. De conformidad con el artículo 914, dice el código de comercio que: “el comerciante que no estando en estado de atraso cese en el pago de sus obligaciones mercantiles se halla en estado de quiebra”. De acuerdo a nuestro código de comercio, articulo 915, hay tres especies de quiebra: a) Quiebra fortuita: Que es la que proviene de casos fortuitos o de fuerza mayor. 119 b) Quiebra culpable: La que surge como consecuencia de una conducta imprudente o disipada. c) Quiebra fraudulenta: Que es aquella en la cual ocurren actos fraudulentos en prejuicios de los acreedores. Orden de Liquidación de Los Pasivos Acordados la liquidación d las compañías, el pasivo de la misma debe ser liquidado en la forma siguiente: 1) Acreedores preferentes: Son aquellos acreedores privilegiados establecidos bien sea en el código de comercio o leyes especiales y comprende: los sueldos y salarios a los trabajadores, los impuestos nacionales y municipales, las prestaciones sociales a los trabajadores, utilidades a los trabajadores así como los gastos de liquidación. 2) Acreedores totalmente garantizado: Son aquellos cuya creencia queda garantizada con su activo cuyo valor de liquidación es superior al monto de la creencia en este caso concreto, al venderse o liquidarse el activo en cuestión debe cancelarse totalmente la creencia y cualquier cantidad que exceda desea considerada como activo libre para el pago de los acreedores privilegiados Ejemplo de este tipo son los créditos hipotecarios 3) Acreedores parcialmente garantizado: 120 Son aquellos acreedores que tienen una garantía prendaría de un activo de la compañía y cuyo valor es inferior al monto de la deuda, al liquidarse este activo el producto se abandona a cuenta de la creencia, que dando el saldo como deuda no garantizada. 4) Acreedores no garantizados: Son la mayoría de los de la empresa y cuya deuda se satisface con el monto de los activos libres netos, una vez pagados los acreedores privilegiados. Participación de los Accionistas en la Liquidación Una vez satisfecho los acreedores comunes o no garantizados, el resto del activo, es para hacer distribuido entre los accionistas de la compañía siguiendo el orden privilegiado de su partición en cuanto a la liquidación se refiere. La primera distribución se hará entre los accionistas preferentes que no sean en cuanto a liquidación, cobrando el valor de sus acciones de acuerdo con el contrato de emisión. Posteriormente se hará la distribución entre los accionista comunes. En función al número de acciones que cada uno posea. El Estado de Liquidación En un estado que presenta la situación financiera de una empresa en liquidación y se basa en los valores probables de realización de los activos respectivo. Este estado se hace con el objeto determinar cuál sería la situación final de los accionistas si los activos son liquidados en las formas establecidas en el mismo. Este estado tiene una con sección diferente del balance general, el cual muestra la situación financiera de una empresa en marcha, mientras 121 que el estado de liquidación, como su nombre lo indica, presenta la situación de una empresa que va a entrar en liquidación. Diferencias entre el Estado de Liquidación y El Balance General: El balance general, el activo se divide en activo circulante, fijos, inversiones, etc.; a fin de que estos rubros puedan ser analizados debidamente en cuanto a capital de trabajos, índices financieros, etc. mientras que el activo en un estado de liquidación se dividen en: A) activos dados en garantía acreedores totalmente garantizados, descontado de su valor de la creencia respectiva. B) activos dados en garantías a acreedores parcialmente garantizados, descontando del monto del activo la parte de la deuda garantizada. C) activo libre que son aquellos destinados al pago de las acreencias privilegiadas, al pago de las deudas no garantizadas En lo que se refiera al pasivo, este en un balance general se dividen en: circulante, largo plazo, otros pasivos, etc. Mientras que un estado de liquidación, el pasivo se divide en: a) pasivo totalmente garantizado, descontando de su valor el monto del activo que lo garantiza. b) pasivo parcialmente garantizado, des contando del valor de ese pasivo, la parte del activo que garantiza parcialmente la deuda. c) el pasivo con prelación. d) el pasivo no garantizado y e) la participación de los accionistas juntos. 122 CONSIDERACIONES FINALES De las reflexiones en esta monografía sobre las sociedades mercantiles y sus fundamentos jurídicos: con énfasis en las sociedades anónimas, se sintetiza que: Los Sujetos del Comercio son personas hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades y asociaciones de naturaleza mercantil. Son las personas naturales y las personas jurídicos. Los elementos del comercio son las riquezas propias del comercio. Los elementos del comercio se corresponden con las distintas clases de comercio que atienden las transacciones mercantiles, de manera de se pueden ubicar formando parte de la clasificación de los objetos sobre los cuales recaen los actos de comercio, solo pueden ser sujetos de comercio las personas jurídicas y naturales o concretas. El Comerciante es toda persona que pueda comprometerse u obligarse y responder de sus obligaciones. Toda persona capaz de asumir derechos y obligaciones, es una persona que puede ser titular de esos mismos derechos, y por consiguiente es apta para ejercer el comercio. El reconocimiento legal dentro del Comercio, incluye a los siguientes sujetos: Los intermediarios, El Factor Mercantil, El corredor, Los Agentes del Comercio, Las cámaras de comercio, y Las Bolsas de Comercio. 123 La firma mercantil, o razón social de comercio, o Firma Mercantil es la via mediante el cual el comerciante se identifica a sí mismo. Cuando se trata de comerciante individual, la ley habla simplemente de firma o razón de comercio o razón mercantil. La firma individual, corresponde al comerciante que no tiene socio, usa su nombre civil, y se sujeta a la veracidad del nombre ya sea solamente su apellido, o su apellido y nombre, para distinguir y separar, el nombre civil del nombre o firma comercial. La firma mercantil individual, no debe dar idea de una sociedad, o de que tiene socio. En el sistema venezolano, el nombre comercial se ajusta a los siguientes criterios: La firma individual: Corresponde al comerciante individual, no puede usar otra firma que su apellido con o sin el nombre. La firma o razón social de las sociedades de personas se sujeta al mismo principio de la verdad del nombre aunque no de manera absoluta; la sociedad en nombre colectivo, pueden usar el nombre de todos los asociados, o el de alguna o algunos de los asociados; La sociedad en comandita puede usar el nombre colectivo en comandita, este puede usar la firma de su causahabiente agregándole la palabra sucesor y la firma o razón social de las sociedades de capitales es calificada por el Código de Comercio como denominación social y se adapta al principio de la libertad del nombre. La figura del Fondo de Comercio es un conjunto de bienes materiales y abstractos, (derechos y obligaciones) presentes y futuros, que a manera de un sistema, se encuentran reunidos organizadamente como unidad funcional, con sentido económico para constituir una unidad de producción de riquezas con la prestación de servicios de cualquier índole, a través de actividades de carácter empresarial, comercial, o industrial. El Código de Comercio en su artículo 151, indica … “que este o no se inscrita en el Registro Mercantil..” de donde se infiere, legalmente, que su existencia no tiene como requisito 124 esencial, el que se haya protocolizado su nacimiento o constitución, mediante un acta o documento, como si lo exige la Ley para cualesquiera otro tipo de firma comercial. La enajenación del Fondo de Comercio puede ser total o parcial. La misma puede hacerse, sobre todo el fondo o sobre determinados lotes de sus existencias. En caso de que los lotes vendidos, cubran partes esenciales para que el fondo siga funcionando normalmente como unida instrumental para el ejercicio del comercio, será el juez quien determine la cesación del propietario en el ejercicio de sus negocios y considerara si la cesión es total o parcial. El Registro Mercantil, es punto de referencia obligada para la inscripción y asiento de todos los documentos que según el Código de Comercio deben ser objeto de publicidad y registro para puedan tener carácter de documentos públicos y valederos, y por consiguiente surtir efectos contra terceros. El Registro Mercantil sirve de fuente de información de la situación económico-jurídica de los negocios, no solamente para los comerciantes entre sí, sino para la colectividad en general en otros aspectos que se generan por el hecho de ser los comerciantes personas naturales, como podría ser el caso de la muerte de un socio, el divorcio, la separación de bienes conyugales, que no son operaciones estrictamente comerciales y sin embargo son estados sobre los cuales la Ley Establece la obligatoriedad del Registro cuando uno de los intervinientes es comerciante. La contabilidad Mercantil, le permite al comerciante determinar y comprobar detalladamente, en cualquier momento, de manera detallada, los valores, activos y pasivos que constituyen se patrimonio. Los libros que debe llevar todo comerciante, según lo establece el artículo 32 del Código de Comercio son esencialmente tres principales con 125 carácter de obligatoriedad, además de los otros que el propio comerciante estime convenientemente, estos libros son: 1) el libro de Diario, 2) el libro Mayor y, 3) el libro de inventario. Los otros son considerados como libro Auxiliares del comerciante, y le son de gran utilidad porque en ellos pueden llevar de manera provisional un borrador que le permite mayor claridad y orden en sus operaciones al memento de pasar la información al libro respectivo. La propiedad industrial, está referida a la empresa como fenómeno económico, social, político y además jurídico y se utiliza el término Industria para indicar: “Un conjunto de actividades económicas para poner en circulación bienes, ya sea extrayendo productos de la naturaleza, tomándolos en su estado natural, transformándolos o modificándolos”. El concepto de las sociedades mercantiles se relacionan con indistintamente la expresión compañía y sociedad para designar la unión de personas que se asocian para constituir cualquier negocio, con el aporte de cada una de ellas, de capital, experiencia y trabajo, que ponen en común, para desarrollar un ramo cualquiera del comercio además del aporte ya indicado, por parte de las personas asociadas, agregan a esas personas de orden material, uno muchos más importantes sin el cual es imposible la sociedad misma: esto es la buena fe y las opiniones para unificar ideas y concertar opiniones en beneficio del desarrollo y ampliación del comercio. Las compañías mercantiles adquieren su personalidad jurídica por la siguiente circunstancia: Por la unión de personas capaces de formar una empresa, por le consenso de esas mismas personas, y la formación de un contrato de sociedad, conforme a las disposiciones del C. de Comercio el C. Civil y las convenciones de las partes, por el aporte, sea dinero, bienes de cualquier naturaleza, industria, trabajo, etc., por perseguirse la realización de 126 beneficios, por tener que ser distribuido los beneficios y por tener los socios que participar en las pérdidas. Las Sociedades mercantiles se constituyen por documentos públicos o privados y los elementos de que el legislador exija para su constitución están establecidos en el Código Comercio, como aspecto de carácter legal pero los socios pueden crear cláusulas personalizadas según el objeto que ellos persigan con la sociedad. El Código de Comercio, como toda ley tiene como mandato general suplir la voluntad de las partes. De modo que las partes pueden acogerse íntegramente a lo establecido a la ley para cada tipo de contrato de sociedad. El artículo 201 del Código de Comercio, establece cinco clases de sociedades de comercio de la siguiente manera: e) La compañía en nombre colectivo. En esta sociedad, las obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios. f) La sociedad en comandita simple y por acciones en esta compañía, uno o más socios garantizan su responsabilidad ilimitada y solidaria son los socios comanditantes o solidarios, (en comandita simple) mientras que otros de los socios responden por sus obligaciones de forma limitada a una determinada suma, y son los denominados socios comanditarios. El capital de los comanditarios puede estar divididos en acciones. (en comandita por acciones) g) La compañía anónima en esta, las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y los socios no están obligados a responder más allá de sus aportes a la sociedad, esto es por el monto de sus acciones. 127 h) Las sociedades de responsabilidad limitada, en esta sociedad las obligaciones sociales están garantizadas por capital determinado dividido en cuotas de participación, y en ningún caso puede estar representada por acciones o títulos representadas por acciones o títulos negociables Según sus objetos las sociedades se clasifican en: Industriales: Agrícolas, pecuarias, extractivas, Comerciales: De personas, de capital, civiles, mercantiles, mixtas y de servicios: De transporte, de comunicaciones otros (Salud) Según su forma las sociedades pueden ser: Sociedades civiles de forma mercantil, b) Sociedades mercantiles; c) Sociedades a título particular y c) Sociedades a titulo universal. Esta última prohibida en el derecho venezolano excepto de cuando se trata de la comunidad conyugal. El cumplimiento de las formalidades legales, y de conformidad con el criterio de los autores consultados: g) De hecho: Son las sociedades que, habiéndose constituido contractualmente por acuerdo de las voluntades entre socios, con los respectivos aportes de los capitales pero que no han cumplido con las inscripción en el registro de comercio, fijación y publicación, están sancionadas por el código y los efectos que esas circunstancia acarrea, en el orden interno y externo. h) En mercantiles y civiles. Tanto para las sociedades mercantiles así como para las civiles a los fines de que sean consideradas como legalmente constituidas, los códigos: De comercio para los mercantiles y civil para los que no persiguen finalidad de lucro, prescriban las formalidades que deben cumplir para su formación y son las siguientes: 128 Sociedades mercantiles: a) Redacción del documento, b) Escrito) Visado por abogado en ejercicio, d) Inscripción en el registro de comercio del domicilio de la sociedad, e) Fijación de carteles y f) Publicación De derecho: Una vez inscritas tenemos las Sociedades de Derechos que se diferencian de las de hechos porque no responden los socios por las obligaciones contraídas por la empresa, sino que responde la empresa como persona jurídica. Sociedades de Personas: en este tipo de sociedad el código de comercio venezolano reconoce únicamente cinco tipos de sociedades mercantiles: La sociedad en nombre colectivo, La sociedad en comandita simple, La sociedad en comandita por acciones, La sociedad anónima y La sociedad de responsabilidad limitada. Las modificaciones de documento de los contratos de estatutos sociales constitutivo deben estudiarse desde dos puntos de vista: 1.) Manifestación de la voluntad social y, 2.) desde el punto de vista de su eficacia frente a los socios y frente a los terceros. La diferencia que existe entre una suspensión o atraso de pagos y una quiebra. En la primera, suspensión de pago, el valor de los bienes de la empresa es mayor a sus obligaciones. En segunda, quiebra, el valor de sus bienes es menor a sus obligaciones. La suspensión de pago podríamos considerarla como una enfermedad benigna. Es curable en el 90% de los casos y, en consecuencia, no será necesaria la liquidación de la empresa. La quiebra en una enfermedad maligna que en el 95% de los casos llevara a la muerte de la empresa es decir a su liquidación. La disolución de las empresas mercantiles se puede tener lugar por causas diversas las cuales, en principio podríamos considerar: Normales y Anormales 129 Causas normales Se consideran las siguientes: Expiración del término establecido para su duración, Falta o cesación del objeto de la empresa, Cumplimiento de su objetivo, Por decisión de su propietario, Por la incorporación a otras empresas Causas anormales Suspensión de pagos incumplidas, Perdida enteras de capital o por la parcia a la que se refiere el artículo 264 del Código de Comercio, Quiebra la empresa, La disolución de una empresa conlleva a un acto previo denominado liquidación, la cual las causas que hemos considerado normales suelen ser realizados en forma normal o amigable es decir no como consecuencia de una decisión judicial. Por lo tanto, puede ser efectuada directamente por el o los propietarios de la empresa, sus administradores o bien por uno o más liquidadores nombrados para ese objetivo. Los promotores son los responsables solidariamente sin limitación, de las obligaciones que contraigan para constituir la sociedad, salvo sus reclamos contra estas, si hubiese lugar. Ellos asumen los riesgos de las consecuencias de sus actos y hacen los gastos necesarios para la constitución de la compañía; si esta no se constituye, o tiene acción a algunas contra los suscriptores de las acciones. La asamblea ordinaria nombrara uno o más comisarios socios o no, para que informe a la asamblea del siguiente año sobre la situación de la sociedad sobre el balance y las cuentas que ha de presentar la administración. La deliberación sobre la aprobación del balance y las cuentas serán nulas, sino ha sido precedida del informe de los comisarios. La Ley de Mercado de Capitales es más estricta en cuanto al nombramiento de los comisarios. En este caso si podemos decir que han tenido en cuenta la funesta experiencia en cuanto la liberación establecida 130 por el C.C. para el nombramiento de los comisarios a tal efecto el Art. 124 L.M.C. establece: Las sociedades sometidas al Control de la Comisión Nacional de Valores tendrán dos (2) comisarios quienes deberán tener experiencias en asuntos financieros y mercantiles, no podrán ser integrantes de las juntas administradoras, y empleados de la sociedad, ni parientes de algunos de los administradores hasta el cuarto grado de consanguinidad o segunda definida, ni conyugues y serán electos en la siguiente forma: Accionista en una sociedad anónima, se denominan accionistas a las personas, naturales o jurídicas, que son propietarias de las acciones que representan el capital social de esa sociedad, y en consecuencia adquieren obligaciones y derechos sobre las mismas. Obligaciones de los accionistas En acciones de una sociedad anónima tiene exactamente dos obligaciones: c) Pagar el monto de acciones suscritas d) Acatar las decisiones de la asamblea, dentro de los límites de esas facultades Las acciones, denominadas también mobiliarios, son aquellos títulos nominativos o el portador que representan partes del capital de una sociedad una acción nominativa es aquella la cual está escrito el nombre de su propietarios. En las acciones el portador no está escrito el nombre de su propietario. Las acciones se dividen en dos categorías: Comunes y Preferente La liquidación de las sociedades anónimas es la la venta de los activos de una compañía, el pago del pasivo correspondiente y la distribución del remanente entre los dueños o accionistas, En virtud de la terminación o 131 cesación de las actividades de la compañía. Existen cuatro elementos fundamentales en este concepto son: La terminación o sensación de los negocios, la realización del activo, la cancelación del pasivo y la distribución del remanente entre los accionistas o dueños del negocio 132 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Barbosa.(1998). Derecho Mercantil Teórica y Práctico. Caracas. Venezuela:McGraew-hill Internacional. Burgos (1982). Aspectos Fundamentales de la sociedad Anónimas y del Mercado de Capitales. Caracas: Ediciones. UCV. Código Civil Venezolano (1982). Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela. Caracas. Venezuela: Ediciones Centauro. Código de Comercio (1955). Distribuido por Forex. Caracas. Del Becchio. J. (1957). Filosofía del Derecho (10ª ed). Barcelona, España: Bosch. Diccionario de la Lengua Española (1984). Madrid: Editorial Espasa. Garrigues. J. (1987). Curso de Derecho Mercantil. T. I. Bogotá: Editorial Temis. Hung. V. (1983). Sociedades. Caracas. Venezuela: Ediciones Romero. Morles. H. (1998). 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