La Prueba en Procesos Orales Civiles y de Familia / CGP, Ley 1564

P LAN DE FORMACIÓN
DE LA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA ADMINISTRATIVA
Presidente
JOSÉ AGUSTÍN SUÁREZ ALBA
Magistrados
NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO
RICARDO MONROY CHURCH
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
ESCUELA JUDICIAL
“RODRIGO LARA BONILLA”
MYRIAM AVILA DE ARDILA
Directora
ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ
Coordinador Académico del Área Civil y Laboral
1
ULISES CANOSA SUÁREZ
LA PRUEBA EN PROCESOS ORALES CIVILES Y DE FAMILIA
CGP – LEY 1564 DE 2012
Decreto 1736 de 2012
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA RODRIGO LARA BONILLA
2
ISBN:
AUTOR: Ulises Canosa Suárez
Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra
Calle 11 No 9ª -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edición: xxxxx de 2013
Con un tiraje de xxxxxx ejemplares
Asesoría Pedagógica y Metodológica: Carmen Lucía Gordillo Guerrero
Diseño editorial:
Impresión:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
3
CONVENCIONES
O
Objetivo general
Oe
Objetivos específicos
Ap
Actividades pedagógicas
Ae
Autoevaluación
j
Jurisprudencia
b
Bibliografía
CGP
Código General del Proceso
CPC
Código de Procedimiento Civil
En atención al cumplimiento que se debe efectuar sobre el tema
Transversal de Equidad de Género debe entenderse siempre a lo
largo del presente escrito que al referirse al juez igualmente se
está haciendo referencia a la jueza, así mismo cuando se hable del
magistrado ha de entenderse la magistrada, el abogado, la
Juez
abogada y en general y como se define en el módulo citado
“GÉNERO: Se refiere a la construcción cultural y simbólica de las
características biofisiológicas percibidas, es decir, a la designación
sociocultural de las características comportamentales de los sexos”,
queriendo con esto respetar la igualdad de los dos sexos. Aplica
igualmente cuando se hable del “hombre” haciendo referencia a
todos los seres de la especie humana sin distinción alguna.
4
TABLA DE CONTENIDO
CONVENCIONES
4
PRESENTACIÓN
9
EL AUTOR
12
JUSTIFICACIÓN
13
BREVE RESUMEN DEL MÓDULO
15
MAPA CONCEPTUAL DEL MÓDULO
17
OBJETIVOS GENERALES DEL MÓDULO
18
OBJETIVOS ESPECÍFICOS DEL MÓDULO
20
UNIDAD 1
22
OBJETIVO GENERAL
23
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
24
MAPA CONCEPTUAL
25
1.1. GENERALIDADES
26
1.2. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD
31
5
1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS PROBATORIAS PARA EL
PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS
34
1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES
40
1.5. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIÓN EN EL PROCESO ORAL
42
1.6. EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA
51
1.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIÓN EN EL PROCESO ORAL
64
1.7.1. NECESIDAD DE LA PRUEBA - DEBIDO PROCESO PROBATORIO
67
1.7.2. INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA
69
1.7.3. CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA
72
1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA
73
1.7.5. SOLIDARIDAD
76
1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA
77
1.7.7. VERACIDAD CON LA PRUEBA
79
1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA
81
1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA
82
1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA
84
1.8. EL RÉGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP
84
1.9. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
85
1.10. RECHAZO DE PRUEBAS
89
1.11. PRUEBA DE OFICIO
92
1.12 PRUEBA DE NORMAS JURÍDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA COSTUMBRE
93
1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS
97
ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
100
6
AUTOEVALUACIÓN
106
JURISPRUDENCIA
120
BIBLIOGRAFÍA
123
OBJETIVOS GENERALES
135
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
136
MAPA CONCEPTUAL
137
2. MEDIOS DE PRUEBA
138
2.1. DECLARACIÓN DE PARTE
139
2.2. CONFESIÓN
143
2.3. JURAMENTO ESTIMATORIO
147
2.4. DECLARACIÓN DE TERCEROS
156
2.4.1. GENERALIDADES
156
2.4.2. DEBER DE DECLARAR Y DEBER DE COMPARECER
157
2.4.3. HABILIDAD E IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO
162
2.4.4. PETICIÓN Y DECRETO DE LA PRUEBA
163
2.4.5. CITACIÓN E INASISTENCIA DEL TESTIGO
164
2.4.6. FORMALIDADES Y PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO
165
2.4.7. REGLAS SOBRE PREGUNTAS
168
2.4.8. REGLAS SOBRE RESPUESTAS
169
2.4.9. VALORACIÓN DE TESTIMONIOS
170
7
2.5. DICTAMEN PERICIAL
172
2.6. INSPECCIÓN JUDICIAL
180
2.7. DOCUMENTOS
182
2.8. INDICIOS
200
2.9. PRUEBA POR INFORME
201
ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
204
AUTOEVALUACIÓN
209
JURISPRUDENCIA
224
BIBLIOGRAFÍA
229
ANÁLISIS DE CASOS
233
8
PRESENTACIÓN
Dentro del programa de formación judicial y del plan de estudios en general de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, es indispensable un módulo sobre la prueba en los procesos
orales civiles y de familia, para analizar las novedades legislativas de la Ley 1395 de 2010,
el nuevo CGP o Ley 1564 de 2012 y el Decreto 1736 de 2012 que reemplazan el sistema
esencialmente escrito, por uno oral o por audiencias y asegurar su aplicación en los casos
concretos.
La prueba constituye uno de los aspectos determinantes en la práctica judicial y en los
nuevos procesos orales civiles y de familia posee características particulares, que la
distinguen de los tradicionales procedimientos con tendencia a la escritura.
Con el advenimiento en el derecho colombiano de los procesos orales civiles y de familia
aparece rutilante la impostergable utilidad de actualizar el estudio de la prueba, para
renovar los conocimientos, fortalecer las competencias y robustecer las habilidades
necesarias para abordar y desarrollar adecuadamente todo su proceso de producción,
desde la investigación o averiguación de la prueba, pasando por su aducción o solicitud y
su decreto o admisión, para continuar con la práctica, recepción o incorporación y
terminar con la valoración o determinación de su mérito, eficacia o valor de convicción.
El módulo desarrolla las principales novedades que el CGP introduce a la parte general y
a la parte especial del derecho probatorio, con un enfoque esencialmente práctico, dirigido
9
específicamente a refrescar los conocimientos sobre los aspectos generales de las pruebas y
sobre cada uno de los medios de prueba, además de consolidar las competencias y
reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema del proceso oral o por audiencias.
“El arte del proceso –escribió Jeremías Bentham- no es esencialmente otra cosa que el arte de
administrar las pruebas”. Para la aplicación de las normas jurídicas sustanciales que son
pertinentes a los casos concretos que deben decidirse por el aparato jurisdiccional, es
fundamental la comprobación de hechos, que sólo se alcanza con las pruebas. Toda
decisión judicial debe fundarse en las pruebas allegadas al proceso, pregona uno de los
principios que se repasarán en el módulo.
La administración de justicia no sería posible sin las pruebas. El juzgador puede
contemplar, establecer o fijar los hechos y conocer la realidad mediante las pruebas. “el
juez –enseñó Carnelutti- está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es
tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la
prueba... …La prueba es el corazón del problema del juicio, del mismo modo que éste es el corazón
del problema del pensamiento.”1
Esta importancia general del derecho probatorio, que justifica su continuo estudio y
análisis, se vivifica y multiplica exponencialmente cuando se rejuvenecen los sistemas y
los procedimientos, mediante un movimiento reformador, iniciado en el siglo XVIII, fruto
1
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la prueba judicial”. Tomo I, cuarta edición. Biblioteca Jurídica Dike. Bogotá-
Colombia, 1993. ISBN: 958-9276-35-0. Pág. 13.
10
del desarrollo jurídico posterior a la Revolución Francesa de 1789, que hoy en día se
dirige, recta y avasalladoramente, hacia los procesos orales o por audiencias.
La experiencia de cientos de años en todos los países demostró que para alcanzar un
sistema procesal que se constituya en un escenario de diálogo, en una institución de
bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales,
desterrando los obstáculos dilatadores, excesivos o irrazonables, era preciso dar el paso a
la oralidad, como lo hace el nuevo CGP del año 2012.
Se parte de la base, fruto de la experiencia que difunde el derecho comparado, que las
estructuras procesales preponderantemente orales contribuyen a simplificar, facilitar la
inmediación, concentrar, economizar y agilizar. Los antiguos sistemas procesales
esencialmente escritos ya no satisfacen las necesidades de la justicia civil y de familia de la
sociedad de estos tiempos, porque no se acoplan con armonía con el nuevo mundo, con el
nuevo derecho, ni con la constitucionalización de las garantías procesales de todo orden,
punto común de encuentro de los sistemas de la Europa Continental y los países
anglosajones.
El módulo se circunscribirá a las novedades probatorias del CGP, sin comprender, por
naturales limitaciones, toda la teoría de la prueba. Comparativamente con el sistema y el
código anterior, se presentarán en dos unidades, la primera sobre la parte general y la
segunda sobre los medios de prueba en particular, los principales cambios probatorios
que aplicarán en el nuevo proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de
familia.
11
EL AUTOR
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, con Especialización en Derecho Procesal y
en Derecho Financiero en la Universidad del Rosario, en Derecho Comercial de la
Universidad Externado de Colombia, en Derecho Constitucional en la Universidad de
Salamanca en España y en Dirección Empresarial en la Universidad de la Sabana.
Es miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, miembro
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, del Colegio de Abogados Comercialistas; además forma parte de las
Comisiones Redactora y de Revisora del Código General de Proceso y de la Comisión de
Oralidad y Justicia Pronta creada por la Ley 1285 de 2009.
Ejerció la profesión como abogado independiente desde 1985 y desde 1989, durante más
de 20 años ha desempeñado cargos de dirección jurídica en empresas privada. Estas
actividades las alterna con la docencia y la investigación, como profesor en pregrado y en
cursos de especialización y maestría, tanto en derecho procesal civil, como en derecho
probatorio de varias universidades desde el año 1992. Es conferencista en temas de
derecho procesal y ha publicado artículos sobre derecho procesal y probatorio.
12
JUSTIFICACIÓN
El módulo de prueba en los procesos orales civiles y de familia, dentro del modelo
pedagógico y el plan de formación de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, aporta la
necesaria actualización frente a los movimientos reformadores encaminados hacia la
oralidad, que en buena hora se acogieron por la legislación colombiana a partir de la Ley
1564 de 2012 o Código General del Proceso.
“El derecho se transforma constantemente -escribió Eduardo J. Couture al explicar el primer
mandamiento de los abogados que consiste en estudiar – Si no sigues sus pasos, serás cada
día menos abogado” 2.
Ese estudio se debe renovar cuando se produce un cambio radical de sistema procesal,
también en los aspectos probatorios, para repasar conceptos, identificar novedades y
diferencias y asegurar de esta manera que las nuevas normas tengan cabal aplicación.
El módulo resuelve, desde el punto de vista teórico y mediante aplicaciones prácticas,
los problemas principales y, en general, los grandes retos que para la administración de
justicia civil y de familia trae aparejado el funcionamiento de la oralidad en la
producción de la prueba.
2
COUTURE, Eduardo J. “Los mandamientos del abogado” Comentados. Editorial Facultad de Derecho. Bogotá-Colombia. 2000. ISBN:
958-33-1610-5. p. 11
13
Son numerosas las diferencias que en el aspecto probatorio se presentan entre un
proceso esencialmente escrito frente a un proceso con tendencia a la oralidad. Estas
diferencias son generadoras de dificultades que sólo logran resolverse estudiando,
analizando, pensando y argumentando, que es lo que se hace en el módulo de prueba
para la oralidad civil y de familia.
Los criterios de formación establecidos por la Escuela Rodrigo Lara Bonilla se aplican sin
excepción en el desarrollo integral del módulo:
a) Existe un absoluto respeto por la independencia judicial, en la medida que no se
imponen criterios de interpretación, sino que, por el contrario, se exponen las
diferentes alternativas posibles.
b) Se considera la diversidad y la multiculturalidad propia de nuestro país, se
difunde en todos los contenidos el irrestricto respeto por la dignidad humana en
la práctica de cualquier medio de prueba y de eliminación de toda forma de
discriminación en el proceso probatorio.
c) Hay una aproximación sistémica e integral a la formación con una metodología
que toma partido por el aprendizaje autodirigido y semipresencial, de visión
pluralista y constructivista del conocimiento.
d) Finalmente, toda la orientación del módulo persigue el mejoramiento eficaz de la
administración de justicia.
14
BREVE RESUMEN DEL MÓDULO
Los sistemas modernos están coincidiendo en dos instituciones fundamentales: la
constitucionalización de las garantías procesales y la oralidad. Todos los países aspiran a
tener un sistema procesal que se constituya en un escenario de diálogo, una institución
de bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales.
El módulo y todos sus componentes adoptan la concepción racional de la prueba, que la
concibe como herramienta de conocimiento (función epistémica), más que como
herramienta de persuasión (función retórica).
La prueba debe entenderse orientada a la búsqueda y comprobación de la verdad, con
un procedimiento cognoscitivo estructurado y comprobable. Además, en el módulo se
pregona y persigue, mediante la explicación y la argumentación, la correcta valoración
de la prueba que permite formular juicios de verdad con justificación racional.
El proceso oral o por audiencias ya no es patrimonio exclusivo de ningún tipo de
procedimiento; por el contrario, es un lugar obligado de encuentro de los
procedimientos civiles, de familia, laborales, penales y contencioso administrativos.
El impulso de la oralidad, por otra parte, específicamente en civil y familia, no es tema
particular de la etapa probatoria de los procesos, sino que aplica desde el inicio mismo
de la actuación, en todo su desarrollo y hasta la sentencia, de tal manera que sólo con un
15
estudio trasversal, como el que se hace en este módulo, se consigue armonizar el tema
probatorio, con las otras actuaciones, también orales, propias de las demás etapas de los
procesos judiciales civiles y de familia.
El eje transversal del módulo se refleja en el estudio integral de la prueba, que parte de
la Carta Política y los tratados internacionales y desciende a las normas legales, pasando
por la doctrina más autorizada y la selección cuidadosa de jurisprudencia actualizada
sobre la materia.
Sólo con un eficiente servicio de justicia, imposible sin una correcta producción de la
prueba, se fomenta la paz social, se asegura la convivencia pacífica y se protegen los
derechos fundamentales, entre los que está el del debido proceso, propósito esencial de
la Constitución Nacional.
Además, con un análisis integral de la prueba en el sistema oral o por audiencias, como
el que se propone en el desarrollo del módulo, se puede cumplir la disposición
constitucional sobre prevalencia del derecho sustancial. Con la aplicación de las medidas
que se estudiarán en el módulo se podrá garantizar el acceso a la prueba que forma
parte del acceso a la justicia y se lograrán observar diligente los términos procesales,
conceptos todos que de manera transversal integran sistemáticamente la Constitución
Política, los tratados internacionales y las disposiciones legales.
El módulo se desarrolla tanto en su parte general, como especial, incluyendo todos los
medios de prueba previstos en el CGP. De esta manera no puede haber duda en que las
temáticas planteadas para el desarrollo del programa son las adecuados.
16
MAPA CONCEPTUAL DEL MÓDULO
17
OBJETIVOS GENERALES DEL MÓDULO
•
Ahondar en las novedades que ofrecen mayor discusión
introducidas por la Ley 1564 de 2012, y que fueron
identificadas en el taller de diagnóstico coordinado por la
Escuela
•
Judicial
Desarrollar en
Rodrigo
Lara
Bonilla.
los funcionarios judiciales los distintos
niveles de formación: saber, saber hacer y saber ser, en lo
referente
al
nuevo
régimen
procesal
y
probatorio
introducido por la Ley 1564 de 2012.
O
•
Consolidar las competencias de los administradores de
justicia y reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema
del proceso oral o por audiencias en el aspecto general de
las pruebas así como cada uno de los medios de prueba.
•
Hacer parte de la actualización en la gestión judicial, el
acceso, la eficiencia, la eficacia, la modernización, la
transparencia y el mejoramiento del servicio de justicia
dentro del nuevo esquema del proceso oral o por
audiencias.
•
Comprender y estudiar la nueva estructura que el CGP
establece para los procesos orales o por audiencias en
18
materia civil y de familia.
•
Estudiar y profundizar los postulados teóricos y prácticos
que son propios de la producción y valoración de la prueba,
así como las prácticas propias de la oralidad en la aducción,
admisión, incorporación y valoración de las pruebas en los
procesos orales o por audiencias.
•
Identificar las características diferenciales de los sistemas
probatorios escritos y orales, para evitar persistir en
prácticas ajenas a los nuevos sistemas procesales orales o
por audiencias.
•
Realizar un renovado estudio del derecho probatorio, con el
enfoque particular de la oralidad, que inquiere por la mayor
eficacia,
inmediación,
facilidad,
desformalización,
concentración, rapidez y economía en el proceso.
19
OBJETIVOS ESPECÍFICOS DEL MÓDULO
• Reconocer la especial importancia de las pruebas para la
materialización
de
los
derechos
y
para
la
pronta
administración de justicia a través del estudio del módulo.
• Examinar y solucionar las dificultades que el cambio de
sistema procesal escrito, por el oral, trae aparejadas en
materia probatoria.
• Recordar los conceptos generales del derecho probatorio y
Oe
de la prueba, para su aplicación en los casos concretos de los
procesos orales o por audiencias haciendo énfasis en temas
como: La evolución del proceso hacia la oralidad, el
aspectos personal, espacial y temporal, los pactos sobre
pruebas en los procesos orales, los presupuestos de la
decisión, el debido proceso en civil y familia, los principios
generales probatorios en el proceso oral, la carga dinámica
de la prueba, el rechazo de pruebas, la prueba de oficio, la
prueba de normas jurídicas locales, extranjeras y de la
costumbre y las pruebas extraprocesales y trasladadas,
conceptos
novados,
reformados
o
incluso
algunos
derogados por la nueva legislación.
• Cuestionar
los
paradigmas
que
entorpecen
el
20
funcionamiento del nuevo sistema oral en la producción de
la prueba y proponer, para aplicar, los cambios de actitud y
comportamiento que aseguran el éxito de las nuevas
instituciones.
• Plantear hipótesis y discutir casos prácticos en la aplicación
de las normas de derecho probatorio que se generan en los
nuevos procesos, con el fin de superarlos.
• Analizar cada uno de los medios de prueba en el nuevo
sistema oral, para trasladar los planteamientos teóricos a la
práctica de cada uno de ellos a través de los casos prácticos
y las actividades pedagógicas y de aprendizaje al final de
cada unidad.
• Trabajar en equipo y aprovechar la experiencia colectiva en
la materialización de los postulados necesarios para que el
nuevo sistema logre aplicarse exitosamente en materia
probatoria.
• Motivar a los participantes para que ejerciten sus poderes
en las audiencias con el propósito de conseguir la eficacia,
aprovechar la inmediación y asegurar la facilitación, acceso
y agilización que son propias del proceso oral.
21
UNIDAD 1
Unidad 1
GENERALIDADES DEL DERECHO
PROBATORIO EN EL PROCESO
ORAL O POR AUDIENCIAS
22
OBJETIVO GENERAL
O
•
Estudiar, reconocer y profundizar en los aspectos que el
CGP ha introducido a la legislación nacional en temas
propios del derecho probatorio, en específico en el de la
prueba y su papel en el nuevo sistema oral o por audiencias.
23
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
•
Recordar las generalidades y la evolución del derecho
probatorio en el proceso oral o por audiencias.
•
Identificar los aspectos personal, espacial y temporal de las
normas probatorias en el proceso oral o por audiencias.
Oe
•
Examinar los pactos sobre pruebas en los procesos orales.
•
Analizar los presupuestos de la decisión en el proceso oral.
•
Reconocer el debido proceso oral o por audiencias en
material de derecho civil y de familia.
•
Enumerar y clasificar los principales principios generales
probatorios y su aplicación en el proceso oral.
•
Ilustrar sobre el nuevo concepto de carga dinámica de la
prueba.
•
Describir los temas de rechazo de pruebas, prueba de oficio,
prueba de normas jurídicas locales, extranjeras y de la
costumbre y pruebas extraprocesales y trasladadas dentro
del nuevo esquema de proceso oral o por audiencias.
24
MAPA CONCEPTUAL
25
1. GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O
POR AUDIENCIAS
1.1. GENERALIDADES
El derecho probatorio es la ciencia que estudia las normas jurídicas que regulan las
pruebas, tanto en su solicitud o aportación, decreto u ordenación, práctica o
incorporación, como en su evaluación o determinación de su eficacia. El estudio de la
prueba comprende todos los puntos de vista, esto es, el jurídico, el social, el político o el
económico, porque la teoría de la prueba trasciende el escenario del proceso judicial para
alcanzar todos los campos del conocimiento humano. En todas las ramas del derecho
resulta esencial el derecho probatorio y las pruebas para la verificación de los hechos que
son fundamento de las normas jurídicas sustanciales aplicables. (Ver figura 1)
El proceso, en todas estas ramas del derecho, no sólo en Colombia, sino en el contexto
europeo y americano, está cambiando, dirigiéndose hacia la oralidad y, de la mano con el
proceso, se están renovando las instituciones probatorias. En los últimos años el
desplazamiento procesal y probatorio hacia la oralidad se presentó en laboral,
administrativo, civil, familia, comercial, agrario y penal, con diferencias especiales en
algunas de estas materias, por la diversidad de ordenamientos procesales.
26
El derecho probatorio es común
a todas las ramas
D.
Constitucional
D. Comercial
D. Tributario
D. Civil
Derecho
Probatorio
D.
Administrativo
D. Penal
D. Laboral
D. Familia
Figura 1
En cualquiera que sea el sistema imperante, probar consiste en demostrar hechos,
establecer, justificar o permitir conocer la verdad, para definir si ha ocurrido un hecho y en
qué condiciones, actividad demostrativa que es necesaria en los procesos judiciales o
administrativos, sean escritos u orales y, en general, en cualquier actividad del hombre,
aún fuera del proceso.
La prueba permite justificar la verdad a manera de verificación, control, reconstrucción o
confrontación de los hechos. Paralela a la noción técnica o jurídica de la prueba, existe una
noción corriente o general, según la cual prueba es todo lo que sirva para darnos certeza,
para hacernos conocer un hecho, para convencernos de la realidad. En la audiencia del
proceso oral se practica la prueba y se valora precisamente para demostrar los hechos
objeto de la controversia sometida a la decisión del juez. (Ver figura 2)
27
Jurídicamente suelen utilizarse por el legislador, en la doctrina y por la jurisprudencia, tres
acepciones de la prueba, que son las mismas que continúa utilizando el CGP para el
proceso oral por audiencias:
a) Como un conjunto de razones o motivos que llevan conocimiento o certeza al juez sobre
determinados hechos. Es el contenido esencial de la prueba o prueba en sentido estricto.
Así se afirma que el documento contiene la prueba del pago o que la posesión notoria del
estado civil de hijo puede probarse con un conjunto de testimonio fidedignos que la
establezcan de modo irrefragable (artículo 399 del Código Civil);
b) Como medio de prueba es el vehículo, instrumento u órgano que le suministra al juez el
conocimiento sobre los hechos. Aquí se encuentra el aspecto formal de la prueba. El
artículo 165 del CGP dispone en este sentido que “son medios de prueba la declaración de
parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección
judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para
la formación del convencimiento del juez”;
c) Como resultado es el conocimiento, convencimiento o certeza del juez sobre los hechos.
Desde este punto de vista se equipara la prueba con el resultado subjetivo o estado de
espíritu y en esta medida se afirma que se ha producido la prueba cuando el juez obtuvo
el conocimiento, convencimiento o certeza sobre determinado hecho.
28
Figura 2
Como la prueba está presente en todas las manifestaciones de la vida: social, política,
económica, familiar, afectiva, las personas están en permanente función de comprobar
hechos que afirman o que necesitan conocer. Dentro y fuera de los procesos judiciales es
igual no tener un derecho que no poderlo probar. El hombre necesita demostrar la razón
que le asiste o el derecho que reclama.
El análisis de casos, también para la administración de justicia oral, comprende cuatro
elementos que se complementan armónicamente: un componente fáctico o de hechos, que
se construye de conformidad con las pruebas regular y oportunamente allegadas; un
componente del derecho sustancial pertinente cuyas normas debe el juez seleccionar,
interpretar y aplicar al caso concreto; un componente procesal, porque la administración
de justicia se realiza previa la tramitación de un debido proceso; y, finalmente, en el
análisis del caso se desarrolla una intensa actividad intelectiva y de argumentación,
29
aspecto determinante sobre el que se volverá más adelante cuando se hable de la
motivación de la decisión judicial.
Al revisar la estructura general para la resolución de controversias, frente a la jurisdicción
del Estado se encuentra la persona que ejercita su derecho de acción o de contradicción, ya
sea presentando una demanda o contestándola (Ver figura 3).
Como fundamento de la pretensión o de la oposición, las partes invocan hechos que deben
probar o demostrar en el proceso, llevando conocimiento al juez de los supuestos fácticos,
para la aplicación en la sentencia de las normas pertinentes al caso concreto.
Figura 3
30
Se ha dicho que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al derecho
sustancial, teoría revaluada porque desconoce la función que las pruebas cumplen en el
proceso.
Tampoco se acepta que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al
derecho procesal, porque esta segunda teoría desconoce la función que las pruebas
cumplen fuera del proceso, para dar seguridad a los derechos.
La teoría de mayor aceptación reconoce una naturaleza mixta, por cumplir las pruebas
funciones que permiten otorgar existencia y validez a ciertos actos, así nunca se presenten
en un proceso judicial y, además, servir para llevar conocimiento al juez en el proceso.
Hay normas de derecho probatorio en códigos sustantivos y en códigos de procedimiento.
1.2. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD
Ya se dijo que el punto de partida del movimiento reformador hacia la oralidad es el siglo
XVIII, con el desarrollo jurídico que se presentó luego de la Revolución Francesa de 1789.
La legislación del mundo entero hoy se dirige hacia los procesos orales o por audiencias.
El derecho probatorio se desarrolla paralelamente con esta tendencia.
En el Derecho Canónico se decretó por el Papa Inocencio III, en el año 1216, que el juez no
podía decidir más que con base en los escritos (acta scripta). Mauro Cappelletti describió este
sistema que se extendió hasta el Siglo XIX, así: “el juez estaba no solamente por encima sino
31
fuera de la arena. La consecuencia más importante de ello era la escasa importancia de las
audiencias: el proceso se desarrollaba entre las partes (es decir, normalmente, entre los abogados de
las partes), sin la presencia del juez. El juez era llamado solamente a juzgar, al final del proceso; y la
base sobre la cual él debía apoyar su sentencia está constituida por los escritos que las partes se
habían ‘cambiado’ (…) El temor de que el juez, al entrar ‘en la arena’ terminase por perder su
imparcialidad, era tan grande que incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del
juez, el cual, por consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a
través de los protocolos o ‘verbales’ (actas) escritos, redactadas por secretarios (…) La escritura se
consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones y los peligros de la parcialidad. La
misma era, en realidad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que
del proceso son los verdaderos protagonistas: sobre todo, las partes y los testigos”. 3
Un hito histórico fundamental en la evolución hacia la oralidad se presentó en 1816 con el
descubrimiento de las Instituciones de Gayo que permitió conocer el proceso oral clásico
romano y pensar así en un nuevo modelo procesal oral o por audiencias que empezó a ser
acogido en Europa y en América.
Los sistemas modernos de la Europa Continental y los países anglosajones se están
encontrando, en palabras de Michele Taruffo, en “el regreso a la oralidad y en la
constitucionalización de las garantías procesales de todo orden”4. Los pueblos aspiran encontrar
3
CAPPELLETTI, Mauro. “Proceso civil en el Derecho Comparado”. Breviarios de derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa
América, 1973, p. 47-48.
4
“(…) debe reconocerse una tendencia de transformación o superación de la distinción hacia una “recomposición” y unificación del
derecho procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales. Los modelos funcionales se enfocan a la ‘instrumentalidad del proceso,
como medio para conseguir los resultados a los cuales se orienta la justicia civil’, con las siguientes características: a) tutela judicial
32
estructuras orales que se constituyan en un verdadero escenario de diálogo, en una
institución de solidaridad y de bienestar, que además de garantizar los derechos
sustanciales, destierre los obstáculos propios de la escritura, que eran excesivos,
dilatadores e irrazonables.
La experiencia general de las administraciones de justicia demostró que un cambio radical
sólo podía alcanzarse con estructuras procesales preponderantemente orales, porque
únicamente la estructura del proceso por audiencias permite simplificar y agilizar la
actuación, facilitar la inmediación del juez, concentrar el proceso y, de esta manera,
economizar.
Siguiendo estos derroteros del derecho comparado, la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, la Ley 1395 de 2010 y ahora el Código General del Proceso,
Ley 1564 de 2012, dispusieron que deben ser orales las actuaciones en los procesos
judiciales, con las excepciones que establezca la ley, teniendo en cuenta los nuevos avances
tecnológicos. De esta manera se busca que la administración de justicia sea pronta,
cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su
conocimiento y que los términos procesales sean precisos y perentorios.
En Colombia, con el CGP, se está produciendo en el proceso civil, de familia, comercial y
agrario, una reforma integral mediante la unificación y la oralidad, que reemplazará el
garantismo formal por uno real de los derechos fundamentales. El proceso justo –dice
efectiva, que comprende esencialmente la posibilidad y realidad de acceso a la justicia; b) la rapidez en la solución, porque justice
delayed is justice denied; y c) adecuación específica del procedimiento a las finalidades de tutela de las distintas situaciones jurídicas
(…)”TARUFFO, Michele. “Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil”, Bogotá, Temis, 2006, pp. 57-85.
33
Augusto Mario Morello– “es el pequeño gran sol del Estado de Derecho que, como garantía efectiva
de la defensa, apuntala y reasegura la vigencia de las demás y hace cierto el mandato de afianzar la
justicia. La tutela real de los derechos depende de que ese sol alumbre cada vez con mayor
luminosidad y fuerza –y para todos- el camino que, con tantos obstáculos y dificultades, ha de
transitarse con el fin de hacer cierto el acceso a la jurisdicción”. 5
1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS
PROBATORIAS PARA EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS
Las nuevas normas sobre pruebas del CGP son aplicables por igual a todas las partes de
los procesos que se tramiten en Colombia, sean nacionales o extranjeras, con algunas
disposiciones especiales justificadas, como por ejemplo la forma especial para recepcionar
el testimonio de menores o de recibir la declaración del Presidente o Vicepresidente de la
República o de agentes diplomáticos y de sus dependientes (artículos 215 y 216 CGP).
Domina el postulado lex fori en cuanto al procedimiento probatorio en Colombia y el
postulado lex loci actus en cuanto a la forma. Así, cuando una prueba se practica en el
exterior, por la autoridad del otro país, aplica la ley extranjera en el diligenciamiento y la
colombiana en la valoración. En todo caso, y ésta es una de las novedades del CGP, “las
pruebas practicadas en el exterior deberán ceñirse a los principios generales contemplados en el
5
MORELLO, Augusto Mario. “El proceso justo, del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos”, Buenos Aires, Librería
Editora Platense, Abeledo Perrot S.A., 1994, p. 657.
34
presente código, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes.” (artículo
171 CGP).
Con el nuevo CGP se produce un radical cambio de sistema, porque se abandona el
tradicional proceso escrito y se adopta un sistema procesal oral o por audiencias. Este
cambio tiene efectos determinantes en el aspecto probatorio. Para empezar a precisarlos
hay que referirse al aspecto temporal o de tránsito de legislación del CGP, regulado en los
artículos 620 a 627 CGP, junto con los parámetros generales sobre vigencia de la ley
procesal que surgen de los artículos 1, 2, 5, 17 y 40 de la Ley 153 de 1887, 53 de la Ley 4 de
1913 o Código de Régimen Político y Municipal y 29 y 58 de la Carta Política.
De este conjunto de normas pueden extraerse las siguientes observaciones:
a) La nueva ley procesal 1564 de 2012 no es retroactiva, no afecta actuaciones, diligencias,
ni procesos terminados, tampoco pruebas ya practicadas, se hayan tramitado de acuerdo
con el sistema escrito del CPC o con el oral de la Ley 1395 de 2010.
b) El CGP es de aplicación inmediata y hacia el futuro y sus normas “prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”, que, como lo dispone el numeral 6°
del artículo 627 CGP, salvo expresas excepciones, será el 1° de enero de 2014 “en forma
gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y
empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos
judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso
oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo
35
máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales
del país”.
Las excepciones se encuentran en los primeros cinco numerales del artículo 627 del CGP,
corregido por el Decreto 1736 de 2012, numerales que otorgaron vigencia a algunas
disposiciones desde la promulgación del código y a otras desde el primero de octubre de
2012.
En esta medida el CGP es aplicable tanto a los procesos que se inicien a partir de su
vigencia como a los procesos en curso, de acuerdo con las reglas de tránsito de legislación
contenidas en el artículo 625 CGP, que determina la forma en que entran a operar las
nuevas normas y el nuevo sistema oral para los procesos ordinarios y abreviados
(numeral 1°), verbales de mayor y menor cuantía (numeral 2°), verbales sumarios
(numeral 3°) y procesos ejecutivos (numeral 4°), se repite con las correcciones realizadas
mediante el Decreto 1736 de 2012.
Como el nuevo CGP es aplicable a los procesos en curso, considerando el cambio de
sistema escrito por el oral o por audiencias, el legislador estableció un mecanismo
especificado de encuentro entre las dos legislaciones, para que las siguientes etapas a
desarrollar en los procesos, con énfasis en la oralidad, puedan adecuarse al nuevo sistema
sin mayores dificultades.
c) Las leyes procesales no son ultractivas, no se continúan aplicando luego de su
derogación. Dicen los artículos 624 (que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887) y el
numeral 5° del artículo 625 del CGP que “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas
36
decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren
comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán
por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron
las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o
comenzaron a surtirse las notificaciones”, claro está con los efectos que para los casos
particulares, dependiendo del estado del proceso, se desprenda de lo expuesto en el literal
b).
De esta manera al entrar en vigor el CGP, tanto el Código de Procedimiento Civil que se
deroga, como la Ley 1395 de 2010 perderán vigencia y ya no serán aplicables para
actuaciones futuras no iniciadas, porque en desarrollo de la libertad de configuración
normativa el legislador escogió el sistema de vigencia inmediata de la nueva ley procesal,
incluso para procesos en curso, que fue el mismo sistema que en su momento se aplicó
para la vigencia del CPC de 1970 (artículo 699). La Ley 1395 de 2010 (artículo 44), el nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y el Código de Procedimiento Penal (artículo
533 de la Ley 906 de 2004) aplicaron un sistema distinto, de ultractividad de la ley procesal
para procesos en curso, sistema que no se estimó conveniente en el CGP, porque genera
dualidad de regulaciones en largos periodos de tiempo, con las dificultades propias del
desdoblamiento procesal. El legislador optó por dar un paso integral hacia la oralidad,
incluso para los procesos en curso.
Sin embargo, como en la aplicación de las normas sobre vigencia a los casos concretos
pueden presentarse complicaciones, es ineludible recurrir a los criterios de interpretación
de la ley, que permitirán arribar a soluciones razonables.
37
En algunos eventos el tenor literal no es suficiente para definir los dilemas de
interpretación sobre la vigencia de la ley. Arturo Valencia Zea en el Tomo I de su Derecho
Civil que se ocupa de la parte general6, dentro del capítulo sobre Interpretación de la Ley,
recuerda los antiguos o viejos métodos de interpretación, entre ellos el de los glosadores,
iniciado por Irnerio de la escuela de Bolonia, hace 1.000 años, que limitaba la interpretación
del Corpus Juris de Justiniano a sus propias palabras, explicando las normas palabra por
palabra, mediante glosas o comentarios, con excesiva exégesis y olvido de los principios
que informan el sistema jurídico.
Este error hizo surgir nuevos métodos de interpretación a partir del siglo XVII, con figuras
como Bartolo, Baldo, Ihering, Von Savigny y Puchta, que consultaron en forma
preponderante los principios generales, pregonando que las normas jurídicas deben
interpretarse según su propio fin y amoldarse a las necesidades de la época y de la
sociedad.
El método exegético o gramatical evolucionó para reconocer que las palabras son
instrumentos que sirven para expresar los fines de la ley y satisfacer las necesidades
sociales. Ya no se diferencian diversos métodos de interpretación, sino que existe uno sólo,
integrado por varias etapas, la gramatical o filológica, la lógica y la sistemática. El método
moderno de interpretación no se limita o agota entonces en la exégesis, sino que va más
allá, con una interpretación lógica y sistemática, que se remonta a la Constitución misma y
a los criterios auxiliares de la actividad judicial.
6
VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, Álvaro. “Derecho civil, Parte General y Personas”, Editorial Temis, Décimo Tercera Edición,
Bogotá-Colombia, 1994, Páginas 97 y siguientes
38
Claro está que en la segunda etapa o fase de la interpretación, cuando se apela a la lógica
para desentrañar el alcance de las palabras, hay que ampliar el perímetro para llegar al
sistema lógico objetivo o de evolución histórica que predomina actualmente y que
pregona que el Estado no habla por las manifestaciones personales de los autores de la
ley, sino que es necesario interpretar el resultado del trabajo legislativo con el propósito de
conseguir en su aplicación soluciones racionales y justas. Las leyes se aplican con aquel
sentido racional y correcto que se desprenda de ellas, objetivamente consideradas,
amoldando el texto gramatical, si es necesario, para que el resultado sea funcional,
coherente y adecuado para la satisfacción de las necesidades sociales que pretenden
regularse.
Esta interpretación lógica objetiva o histórica se complementa con la sistemática, que
manda relacionar el sentido de las palabras con el sistema jurídico en general. “este tipo de
análisis –dice Valencia Zea-, está destinado a prestar grandes servicios al intérprete cuando
aparecen textos legales contradictorios, oscuros, insuficientes, o cuando su escueta aplicación
conduce al absurdo o engendra una solución manifiestamente inequitativa. En todos estos casos el
juez debe escoger el sentido de uno de los textos con preferencia a otro, para destruir la
contradicción, o dar claridad al oscuro, o completar el insuficiente, o modificar el inequitativo para
hacer prevalecer los principios de la equidad”7, que es lo que dispone el artículo 30 del Código
Civil al decir que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
7
VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, Álvaro. Op Cit., p 110 y siguientes.
39
Finalmente, sobre el aspecto temporal de la ley probatoria debe recordarse que los actos y
contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el
imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma
en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se
rindiere (artículo 39 Ley 153 de 1887).
1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES
Para los procesos orales o por audiencias se mantiene la regla general que predica la
ilegalidad de los pactos sobre pruebas judiciales y la validez excepcional únicamente con
autorización expresa de la ley, entre otros, con los siguientes fundamentos: El derecho
probatorio es de orden público, esto es, una institución vinculada al fundamento jurídico,
político, social y económico del Estado, indispensable para administrar justicia y, por lo
tanto, no sometido a la libre voluntad particular (artículo 16 Código Civil). En
consecuencia, las normas probatorias son imperativas y no simplemente supletorias, de tal
forma que no admiten pacto en contrario. Por otra parte, las normas sobre pruebas
interesan a todos los sujetos del proceso, entre ellos el juez como destinatario. Piénsese en
la incertidumbre e inseguridad que se generaría con una amplia permisividad que dejara
al arbitrio de las partes la regulación probatoria, facilitando, en algunos casos, la previa
imposición de condiciones en contratos de adhesión o dirigidos.
En consecuencia, también en aplicación del artículo 13 del CGP, las normas probatorias no
“podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo
40
autorización expresa de la ley… las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este
artículo se tendrán por no escritas”.
Serán ineficaces pactos que tiendan a limitar las consolidadas facultades del juez en
materia probatoria en los procesos orales o por audiencias, los que en un contrato escrito
prohíban un medio legal como el interrogatorio de una de las partes en la audiencia o
pactos que establezcan que podrá el absolvente contestarlo por escrito, lo mismo que
aquellos pactos que quieran habilitar un procedimiento ilegal, así como los que
previamente al proceso intenten extender o restringir oportunidades probatorias o variar
el valor o mérito probatorio de un medio de prueba para disminuirlo o aumentarlo, por
ejemplo concediendo pleno valor de mérito ejecutivo a la liquidación unilateral del
acreedor.
Son válidos aquellos pactos expresamente autorizados en la ley, como aquellos
concertados por las partes para practicar directamente pruebas (artículo 190 CGP) y los
que impliquen en la audiencia inicial del proceso oral la aceptación de hechos susceptibles
de prueba de confesión (numeral 7°, inciso 4° del artículo 372 del CGP), entre otros.
La práctica de pruebas directamente por las partes fue uno de los aspectos novedosos
introducidos en la legislación colombiana por el Decreto 2651 de 1991, aunque hasta ahora
de escasa aplicación. Esta práctica agiganta la labor del abogado y plantea cambios en los
comportamientos procesales para el nuevo proceso oral o por audiencias. Los abogados
deberían tener presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente
asumir siempre procesalmente comportamientos opuestos. Se puede actuar de común
acuerdo en algunos aspectos del proceso oral, como en la práctica de pruebas, aún
41
defendiendo intereses enfrentados. Además la práctica de pruebas por las partes
contribuye con la descongestión y favorece la celeridad, sin perjuicio de la facultad del
juez de decretar pruebas de oficio.
1.5. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIÓN EN EL PROCESO ORAL
Siguiendo las enseñanzas de Michele Taruffo, son tres los presupuestos generales de la
construcción de una decisión legal y justa: el primero es la verificación de los hechos de
acuerdo con las pruebas practicadas; el segundo, que se construye sobre el anterior, es la
correcta selección y aplicación de las normas de derecho sustancial; y el último es el
debido proceso, que ahora, con el sistema del CGP, será el oral o por audiencia en los
procesos civiles y de familia. (Ver figura 4)
Figura 4
42
Para dictar la sentencia y, en general, cualquier otra providencia, en audiencia o fuera de
ella, por escrito o verbalmente, el juez elabora una construcción de dos niveles. En el
primer nivel reconstruye la parte fáctica, es decir, comprueba los hechos apreciando las
pruebas. Para el efecto, el juez realiza el proceso de asunción de la prueba, que comprende
la contemplación objetiva de la prueba (elementos probatorios) y la contemplación
jurídica de la prueba, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio
de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos
actos (artículo 176 CGP). Precisamente por esta razón en la decisión deberá constar “el
examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas” (artículo
280 CGP).
El segundo nivel de la construcción de la sentencia es la parte jurídica, que se edifica
seleccionando correctamente del universo jurídico las normas legales sustantivas
pertinentes, para interpretarlas y aplicarlas al caso concreto sometido a decisión. Por esta
razón en la decisión se incluyen “los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y
doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con
brevedad y precisión” (artículo 280 CGP).
Dentro de este proceso de construcción de la decisión judicial las pruebas tienen el fin o
propósito de llevar conocimiento al juez sobre los hechos, convencerlo, conducirlo del
estado inicial de ignorancia respecto de los hechos, al de certeza o conocimiento. La
diferencia es que antes, en el proceso escrito se practicaban las pruebas generalmente sin
la presencia del juez y ahora, en el proceso oral por audiencias, el proceso de producción
43
de la prueba habrá de cumplirse ante el juez, de manera concentrada y con plena
inmediación.
Al inicio del proceso el juez desconoce los hechos, aunque conoce el derecho (iura novit
curia). La ignorancia es la ausencia de conocimiento del juez sobre los hechos del proceso,
punto de partida para recorrer los grados de persuasión. Al final del recorrido es de
esperarse que el juez alcance el conocimiento de la verdad, superadas las etapas de duda y
de mera probabilidad. En la decisión el juez sólo tendrá por cierto lo que haya sido
probado o deba presumir legalmente. (Ver figura 5)
Figura 5
44
Los grados de persuasión se van superando con la deducción (de lo general a lo particular)
y la inducción (de lo particular a lo general). La duda, que es el primer estadio de relación
o contacto del juez con los hechos, suele concebirse como un estado de incertidumbre o
perplejidad entre la afirmación y la negación. Existe igualdad de motivos para creer y para
no creer sobre la afirmación o negación de un determinado hecho. No hay certeza. Dice la
Real Academia de la Lengua Española que la duda es la indeterminación del ánimo entre
dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia8. La mente se
encuentra fluctuante, indecisa entre dos o más tesis o proposiciones. Es un estado de
irresolución entre la afirmación y la negación. Existe igualdad de motivos para creer y
para no creer, por ejemplo en si existió o no incumplimiento, lesión enorme o en si se
estructura o no una causal de pérdida de la patria potestad.
La duda puede ser superada. Si se mantiene, y es razonable, tendrá las consecuencias que
se exponen adelante. La duda es razonable cuando es legítima, no meramente subjetiva o
arbitraria, caprichosa o imaginaria, sino real y fundamentada en la apreciación
equilibrada, objetiva e imparcial de las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica. En otras palabras, será razonable cuando es compartida por cualquier otra persona
racional que contemple las mismas pruebas en condiciones normales. El conocimiento o
certeza es razonable cuando tiene estas mismas características.
Cuando persiste la duda al momento de la decisión en materia criminal se aplica el in dubio
pro reo y en materia laboral el in dubio pro operario. En otras materias, como la civil o de
familia, el juez debe hacer esfuerzos para allanar la duda, mediante el decreto de pruebas
8
Real Academia Española. “Diccionario esencial de la lengua española”. Espasa Calpe S.A. Madrid-España. 2006. ISBN: 84-670-2314-7
45
de oficio o la aplicación de las especiales disposiciones sobre distribución de la carga de la
prueba que trae el CGP. En últimas, si a pesar de los esfuerzos del juez continúa presente
la duda, habrá de aplicarse el sucedáneo o reemplazante de la prueba que le permite al
juez fallar aún sin tener la prueba de un determinado hecho, resolviendo en contra de
aquél que tenía o le fue atribuida la carga de demostrar ese hecho en particular.
La probabilidad es una fundada apariencia de verdad. En este estadio intermedio se
presenta un predominio de la afirmación sobre la negación del hecho o al contrario. La
probabilidad destaca entre la duda y la certeza, como una razonable apariencia de verdad
o verosimilitud, pero aún sin firme convicción, por existir contingencias en contrario. De
allí que se afirme que es un estado oscilante entre lo posible y lo evidente. Cuando
prevalecen los motivos negativos se tiene lo improbable; si hay equilibrio entre los
motivos se tiene lo creíble; si prevalecen los afirmativos existe lo probable, de acuerdo con
las enseñanzas de Nicola Framarino Dei Malatesta. 9
La certeza es la persuasión de verdad. Nace cuando el juez alcanza el conocimiento de los
hechos. Proscribe la duda. Pietro Ellero enseña: “la certeza, la probabilidad y la duda son los
únicos y verdaderos grados persuasivos del hombre... Y aún puede decirse que los términos precisos
e invariables son el primero y el tercero, esto es, la certeza y la duda, porque en el primero no hay un
sólo elemento de duda, y en el tercero ni uno de certeza; en cambio el segundo es un término
indeciso y variable, pudiendo haber en él una probabilidad indefinidamente mayor o menor y no
9
FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, “Lógica de las pruebas en materia criminal”. Tomos I y II. Tercera reimpresión a la cuarta
edición. Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1997. ISBN 958-35-0065-8y 958-35-0064-X
46
sujeta a medida... A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez
desvanecidas, la certeza surge”.10
En el conocimiento se alcanza la persuasión de verdad sobre los hechos, con seguridad. Es
un estado subjetivo de firme adhesión de la mente del juez a un hecho. Las razones que
fundamentan la certeza deben originar el mismo convencimiento en cualquier otra
persona racional que contemple las mismas pruebas. Se habla de certeza objetiva cuando
se explica el fundamento del asentimiento con la exposición razonada del mérito asignado
a cada prueba y, además, esa motivación es compartida por cualquier otra persona que en
condiciones normales contemple las mismas pruebas.
Dellepiane dice de la certeza, comparándola con la verdad: “es la creencia en su grado
máximo, la creencia en su plenitud y perfección, es decir, un estado psicológico caracterizado por la
adhesión firme y sin asomo alguno de duda a aquello que se conoce, o, para emplear los términos de
Faguet, a lo que es, ya como hecho, ya como idea.”11
Según el mismo autor, el derecho probatorio es una ciencia reconstructiva o histórica. Si
bien los hechos, con las pruebas, no pueden ser reconstruidos en idénticas circunstancias,
sí pueden ser reconstruidos en condiciones similares mediante operaciones mentales en el
presente a manera de una ficción. “y a esta ficción, a diferencia de la ficción artística, no le está
permitido en modo alguno deformar la realidad, agregarle o restarle elementos de cualquier especie.
10
ELLERO, Pietro. “De la certidumbre en los juicios criminales. Tratado de la prueba en material penal”. Sétima edición. Editorial Reus
S.A. Madrid-España, 1980. ISBN 84-290-1257-5. Páginas 9 y siguientes.
11
DELLEPIANE, Antonio. “Nueva teoría de la prueba”. Reimpresión a la novena edición. Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1989. ISBN
84-8272-165-8. Pág. 29.
47
El arte responde a una necesidad imperiosa, la de olvidarnos a ratos de una realidad imperfecta, la
de emanciparnos de la tiranía de un mundo lleno de fealdades y limitaciones, la de levantarnos por
arriba de nuestra vida ordinaria, recreándonos con el espectáculo de un mundo más hermoso que
aquél en que nos movemos. La historia –y agregamos nosotros el derecho probatorio –
responde a otra necesidad no menos perentoria, la de saber, la de conocer, exactamente esta realidad
tal como ella existió”. 12
El juez valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de manera sincera,
objetiva e imparcial. Tiene que apelar a las reglas de la lógica, es decir, a la ciencia del
correcto entendimiento humano, aplicar las máximas de la experiencia y recurrir a la
técnica y a la ciencia, con ayuda de dictámenes de expertos.
La valoración de la prueba se legitima con la motivación. El juez tiene que exponer
siempre razonadamente el mérito asignado a las pruebas, argumentando, narrando o
informando a las partes y a la sociedad el mérito de convicción, para garantizar el debido
proceso y el ejercicio de los controles legales.
La Constitución del año 86, en el artículo 163 exigía expresamente la motivación de las
sentencias. La Constitución de 1991 no exige expresamente esa motivación, porque en la
Asamblea Nacional Constituyente se estimó que las normas que pudieran estar en los
códigos o en leyes estatutarias no deberían ser reproducidas por la Carta Política.
12
Dellepiane. Op cit., p. 22 y 23
48
La exigencia de motivación se encuentra en los artículos 279 y 280 del CGP. Si se trata de
esquematizar los requisitos de la providencia judicial, entendida como el acto por
excelencia del juez, con el cual decide y administra justicia, se encuentra que para los autos
de trámite o sustanciación no está prevista expresamente la motivación, por economía
procesal.
En los autos interlocutorios y en las sentencias hay una expresa exigencia de motivación
dentro de los requisitos formales. El artículo 280 CGP en su inciso final dice que “cuando la
sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación”. Esta parte
histórica es la de antecedentes o ubicación temporal y espacial de la providencia, que se
elabora resumiendo, sintetizando, no copiando, ni transcribiendo, a fin de delimitar el
asunto por resolver.
La columna vertebral de la motivación son los considerandos, donde el juez expresa su
opinión, cuenta cómo llegó el conocimiento de los hechos y expone la justificación para
decidir de una determinada manera. En esta parte se debe encontrar el examen crítico de
las pruebas, los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios
estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad
y precisión, con indicación de los textos legales aplicados.
El juez como constructor de la decisión o providencia judicial, - como lo enseñaba Michele
Taruffo - no guarda el secreto de su obra, la legitima ante las partes y ante la sociedad,
argumentando, narrando, contando a todos cómo hizo el examen crítico de las pruebas.
49
La jurisprudencia colombiana ha explicado la motivación por ejemplo en la sentencia de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de Edgardo Villamil
Portilla, de fecha del 29 de agosto de 2008. La Corte dice que la motivación ha pasado por
tres etapas: una primera, en la que no se motivaba, porque el respaldo de la decisión se
encontraba en el poder del órgano que la expedía, del príncipe, del rey o del dictador, que
resolvía sobre el patrimonio o la libertad de las personas invocando su poder. Una
segunda etapa fue híbrida, propia de la Edad Media, en la que convivieron sistemas y
exigencias de motivación y no motivación. Y una tercera etapa, que es la que vivimos
actualmente, a partir de la Revolución Francesa de 1789, en la cual domina la corriente
discursiva y racional en la motivación de la decisión.
En esta sentencia, que se dicta dentro de un recurso extraordinario de revisión, la Corte
dijo que la motivación es inherente al debido proceso y garantiza el ejercicio de los
controles; la motivación legitima la democracia, porque permite el examen público de las
decisiones; la motivación materializa la lealtad mediante la exposición abierta de las
razones para adjudicar el derecho; una actitud discursiva y abierta al diálogo es un
presupuesto metodológico para el hallazgo de la verdad; y la exigencia de motivación no
sólo procura el acierto en la decisión, sino que también demuestra que el juez tiene el
genuino propósito de proscribir la arbitrariedad, adherir al ordenamiento jurídico y
facilitar la crítica externa.
La decisión judicial, oral o escrita, es pasible de errores. Se puede incurrir en error en la
parte jurídica de la decisión, ya sea por falta de aplicación, cuando no se aplica la norma
para el caso, es decir, no se hace obrar en el fallo el precepto pertinente al caso
controvertido; por aplicación indebida, si se aplica una norma impertinente, porque no
50
regula el caso concreto analizado en la decisión; o, finalmente, por interpretación errónea,
cuando el juez escoge bien la norma que debe aplicar, pero yerra en la determinación de
su verdadero alcance o significado.
En la parte fáctica de la decisión se pueden presentar errores de hecho o error de derecho.
Se distinguen los dos errores, en términos generales, en que el error de hecho se presenta
por preterición de pruebas, cuando se ignora la existencia de una prueba o por suposición
de pruebas, cuando se imagina la existencia de la prueba. El error de derecho se estructura
cuando se confiere poder de convicción a un medio de prueba irregularmente rituado o
cuando se niega el poder de convicción que la ley confiere a una prueba, es decir, cuando
no se valora una prueba por estimar equivocadamente que fue ilegalmente rituada 13.
1.6. EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA
El tercer presupuesto de la decisión legal y justa es la tramitación de un debido proceso
civil o de familia. El CGP sujeta al trámite del proceso oral o por audiencias “todo asunto
contencioso que no esté sometido a un trámite especial”, sea civil o de familia (artículo 368
CGP). En procura de la unificación, que es uno de los propósitos fundamentales del CGP,
el mismo trámite seguirá el proceso ejecutivo cuando se propongan excepciones (artículo
443 CGP). Así se terminan diferencias de trámite que eran innecesarias, pero propias de
las estructuras esencialmente escritas.
13
Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo Jaramillo. Expediente 4226.
51
En términos generales, el proceso declarativo verbal para los procesos civiles y de familia
se estructura con una fase inicial escrita de demanda y contestación; luego una fase oral,
que comienza con la audiencia inicial y termina con la de instrucción y juzgamiento
(artículos 372 y 373 CGP).
Admitida la demanda, surtido el traslado por veinte (20) días al demando, vencido el
traslado por cinco (5) días al demandante para que pida pruebas adicionales sobre las
excepciones del demandado, surtidos los traslados de la demanda de reconvención,
llamamiento en garantía, de litisconsortes necesarios u otras partes y resueltas las
excepciones previas que no requieren la práctica de pruebas (artículos 101 numeral 2, 368
a 371 y numeral 1 del 372 CGP), el juez convoca a las partes a la audiencia inicial, por auto
que se notifica por estado, sin recursos, con la prevención que en la audiencia se
practicarán los interrogatorios de parte.
En la audiencia inicial el juez:
a) Resolverá las excepciones previas que requieren la práctica de pruebas;
b) Intentará diligentemente en cualquier momento la conciliación, proponiendo
fórmulas que no implican prejuzgamiento;
c) Interrogará obligatoriamente a las partes, de manera oficiosa y exhaustiva y podrá
ordenar careos;
52
d) Practicará las demás pruebas que le sea posible siempre que estén presentes las
partes;
e) Requerirá a las partes y sus apoderados para que determinen los hechos en los que
están de acuerdo, fijará el objeto del litigio, precisando hechos probados y hechos
por probar;
f) Adoptará medidas de saneamiento y control de legalidad para evitar nulidades,
sentencias inhibitorias y verificará la integración del litisconsorcio necesario;
g) Dictará sentencia, previo traslado para alegar a las partes, salvo que se requiera la
práctica de pruebas;
h) Si se requiere la práctica de pruebas, el juez las decretará, prescindiendo de las que
se refieran a hechos probados. Si decreta dictamen, deberá presentarse con no
menos de diez (10) días de anticipación a la audiencia de instrucción y juzgamiento;
i) Fijará fecha para la audiencia de instrucción y juzgamiento y “dispondrá todo lo
necesario para que en ella se practiquen las pruebas” (numeral 11 artículo 372 CGP).
En la audiencia de instrucción y juzgamiento:
a) Se interrogará a la parte que haya justificado su inasistencia a la audiencia inicial y a
continuación requerirá a las partes para que determinen los hechos en que están de
acuerdo y fijará el objeto del litigio, pudiendo rechazara las pruebas decretadas en
la audiencia inicial que estime innecesarias;
53
b) Se interrogará a los peritos y a los testigos, se practicarán exhibiciones y demás
pruebas;
c) Se oirán los alegatos de las partes, primero el demandante y luego el demandado y
otras partes;
d) Se dictará la sentencia en forma oral, previo receso hasta por dos (2)14 horas si fuere
necesario. En todo caso, si no fuere posible dictar la sentencia de manera oral, el
juez dejará constancia de las razones e informará a la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura. En este evento tendrá que anunciarse el sentido
del fallo “con una breve exposición de sus fundamentos, y emitir la decisión escrita dentro
de los diez (10) días siguientes, sin que en ningún caso, pueda desconocer el plazo de
duración del proceso previsto en el artículo 121” (numeral 5 artículo 373 CGP).
Esta estructura utiliza la escritura para las actuaciones en que es indispensable y da
preponderancia a la oralidad en las etapas de práctica de pruebas, alegaciones y fallo. La
oralidad y la escritura se armonizan sistemáticamente en el nuevo proceso oral o por
audiencias.
14
Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2011. Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368 Hernán Darío
Velásquez Gómez vs. Ley 1395 de 2010, artículo 25 (parcial) Ley 1395 de 2010. Para el demandante, el texto acusado vulnera el
preámbulo de la Constitución Política, así como sus artículos 2, 29, 228 y 229. Para la Corte la norma acusada supera el juicio de
proporcionalidad realizado, lo que significa que el legislador en su propósito de imprimir celeridad en los procesos civiles mediante la
reducción del término máximo de suspensión de la audiencia para dictar la sentencia en el proceso verbal de mayor y menor cuantía, no
excedió su amplio margen de configuración legislativa, ni limitó en forma desproporcionada el derecho de defensa. Se declara
EXEQUIBLE por el cargo analizado, la expresión del artículo demandado.
54
Para asegurar la conservación y comprobación de lo sucedido en las etapas orales o por
audiencias debe contarse con medios técnicos confiables y evitar que el proceso oral se
convierta en un “proceso de dictado” 15. El numeral 4 del artículo 107 CGP dispone que “la
actuación adelantada en una audiencia o diligencia se grabará en medios de audio, audiovisuales o
en cualquier otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado”. El acta de la audiencia
generalmente es un resumen que se limita a consignar los datos esenciales y de ella forma
parte el control de asistencia de los intervinientes. Sólo excepcionalmente, si la audiencia o
diligencia se hace fuera del despacho o si se presentan fallas en los sistemas, el acta
completa sustituye la grabación. En ningún caso el juzgado debe hacer reproducción
escrita de las grabaciones. Por seguridad, de la grabación debe existir duplicado bajo
custodia del secretario. Estas son algunas de las previsiones del numeral 6 del artículo 107
del CGP.
Con el fin de precaver nulidades, en cada etapa del proceso debe hacerse control de
legalidad. Dice el artículo 132 del CGP “agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar
control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras
irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en
las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación”.
15
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “Instituciones de derecho procesal civil colombiano”, t. I, parte general, Bogotá, Dupré Editores,
1997, pp. 87-90.
55
El proceso será nulo en todo o en parte, solamente en los específicos casos contenidos en
las causales del artículo 133 del CGP, “las demás irregularidades del proceso se tendrán por
subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”.
Para que el proceso oral o por audiencias sea realmente eficiente, se requieren los
siguientes presupuestos:
a) La presencia de todos los sujetos del proceso civil o de familia en la audiencia, juez o
magistrados, partes y sus abogados, desde el inicio, de manera puntual y permanente.
También deberán asistir, en el momento apropiado y durante el tiempo que corresponda,
los órganos de prueba, testigos y peritos.
El proceso oral es de presentes, no de ausentes, como era el escrito, donde el juez estaba
distante, las partes lejanas, algunos órganos de prueba actuaban por escrito como los
peritos y los únicos que tenían contacto con el juez eran los abogados.
La presencia en la audiencia se facilita y promueve con el apoyo de la tecnología. El
parágrafo primero del artículo 107 del CGP permite que las partes y demás intervinientes
participen en la audiencia a través de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier
otro medio técnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice. De la misma
manera podrán practicarse las pruebas (artículo 171 CGP).
Como en el proceso oral la presencia de los sujetos es indispensable, la inasistencia a las
audiencias se encuentra estrictamente regulada y sancionada con multa de cinco (5)
smlmv. La justificación de la inasistencia antes de la audiencia inicial requiere prueba
56
sumaria. Si se excusan la parte y su apoderado o sólo la parte y el juez acepta la
justificación, se aplaza la audiencia mediante auto sin recursos, para dentro de los diez
(10) días siguientes, sin que proceda otro aplazamiento. Las justificaciones presentadas
por fuerza mayor o caso fortuito dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia inicial
sólo exoneran de las consecuencias procesales probatorias, quedando obligada la parte a
concurrir a la audiencia de instrucción y juzgamiento a absolver el interrogatorio (artículo
372 numeral 3 CGP).
La inasistencia injustificada de una de las partes acarrea confesión presunta de los hechos
invocados por la contraria que sean susceptibles de confesión. La inasistencia injustificada
de todas las partes, una vez haya vencido el término para la justificación, conduce a la
terminación del proceso. En el numeral 4 del artículo 371 CGP se regulan los efectos
pertinentes para la inasistencia de litisconsortes, demandante en reconvención u otros
terceros principales, siguiendo las reglas generales.
Antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento podrá solicitarse su aplazamiento por
causa justificada. No debe olvidarse que la sentencia podrá dictarse “aunque las partes o sus
apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado” (numeral 5 artículo 373 CGP). Realizada la
audiencia sin la asistencia de alguna de las partes sólo podrá retrotraerse la actuación por
las causales de interrupción del proceso previstas en el artículo 159 del CGP.
b) Predominio de la palabra hablada para la comunicación en la audiencia entre los sujetos
del proceso. El CGP prohíbe sustituir por escritos las intervenciones orales (numeral 6
artículo 107 CGP). Las intervenciones no excederán de veinte (20) minutos, aunque
atendiendo las condiciones del caso, por ejemplo su complejidad o extensión, puede el
57
juez autorizar un tiempo mayor, garantizando la igualdad (numeral 3 artículo 107,
numeral 9 del 372 y numeral 4 del 373 CGP).
c) Un juez activo que presida la audiencia, con importantes poderes de dirección del
proceso en procura de su desarrollo, que en el aspecto probatorio exija a las partes la
colaboración con el establecimiento de la verdad, utilizando los poderes oficiosos y de
distribución de la carga de la prueba y que, además, controle en las partes y sus abogados
la observancia de los deberes recíprocos de lealtad, probidad y buena fe.
Dentro de los principales deberes del juez regulados en el artículo 42 del CGP está el de
dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las
medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la
mayor economía procesal (numeral 1).
d) Concentración y desformalización, que son de las principales características del proceso
oral. Las audiencias deben adelantarse sin solución de continuidad y para este fin el juez
debe reservar el tiempo suficiente para agotar su objeto (numeral 2 artículo 107 y numeral
1 artículo 373 CGP).
La sustanciación, para garantizar la eficacia, debe ser fácil y rápida. En busca de la
concentración que caracteriza el sistema oral del CGP, se permite tramitar el proceso en
una sola audiencia. Dice el parágrafo del artículo 372 CGP “cuando se advierta que la práctica
de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a petición de parte,
decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto
de la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el artículo 373. En este evento, en esa
58
única audiencia se proferirá la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5
del referido artículo 373”. Otra posibilidad de concentración del proceso en una sola
audiencia se encuentra en el numeral 7 del artículo 372 que dice en el inciso tercero: “el
juez podrá decretar y practicar en esta audiencia las demás pruebas que le resulte posible, siempre y
cuando estén presentes las partes”, norma que se complementa con la posibilidad de dictar
sentencia anticipada, al tenor del numeral 2º del artículo 278, “cuando no hubiere pruebas por
practicar”.
Hoy en los sistemas procesales se tiene establecido que no es posible la oralidad sin la
concentración. El proceso debe desarrollarse en una audiencia o, si es necesario, por
diversos factores, en pocas audiencias próximas, de modo que exista continuidad en el
debate probatorio y en la inmediación del juez.
La concentración es considerada la principal característica exterior del proceso oral, por
determinar la brevedad de los litigios, que es de los mayores anhelos del nuevo sistema y
permitir solucionar la dispersión y extensión en el tiempo de los actos procesales que eran
esencialmente escritos. Alcalá-Zamora decía que si las mayores ventajas del procedimiento
oral obedecen al principio de concentración, sería preferible hablar de proceso
concentrado en vez de proceso oral16.
Para conseguir la eficacia en el proceso oral o por audiencias es fundamental proscribir
formalismos que no tengan el propósito de proteger derechos fundamentales o garantizar
derechos sustanciales. El CGP elimina múltiples formalismos meticulosos, irreflexivos y
16
AROCA MONTERO, Juan, “Proceso civil y garantía penal”, Valencia-España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p. 63.
59
oscilantes, siempre perjudiciales, porque conducen reiteradamente a la tardanza y a la
negación de la justicia. Dentro de las disposiciones generales, en el artículo 11, se incluyó
una orden perentoria: “el juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”. El
derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, también se
manifiesta en los procesos orales o por audiencias en la prohibición de obstáculos
excesivos o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con
requisitos inútiles que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u
obstaculizadores del derecho sustancial.
Joan Pico I Junoy17 enseña que los requisitos formales hoy deben ser esencialmente
subsanables. El juez debe poner en práctica trámites de subsanación en vez de anular o
rechazar actuaciones por defectos formales, para que los requisitos se interpreten y
apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad, sin anudar consecuencias
desproporcionadas o excesivamente gravosas, salvo que atenten contra el debido proceso.
Pocos siguen abogando por el sistema eminentemente escrito que se tenía hace siglos. Se
está viviendo un tiempo de cambios profundos que exhorta abandonar el esquema escrito
propio de la época medieval y apuesta por modelos contemporáneos orales o por
audiencias.
17
PICO I JUNOY, Joan. “Las garantías constitucionales del proceso”, Barcelona-España, José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 49
y ss.
60
La doctrina, entre las ventajas de la estructura oral, menciona las siguientes: 18
a) Rapidez y simplificación de la actuación procesal;
b) Publicidad, porque la actuación se realiza en un escenario presencial, no secreto, de
cara a las partes y a la sociedad;
c) Dirección del proceso por el juez con amplios poderes de búsqueda de la verdad
para la aplicación de la justicia;
d) Inmediación, por el contacto directo entre el juez y la prueba;
e) Concentración, en la medida que el intercambio indefinido de escritos se reemplaza
por una secuencia rápida de encuentros personales;
f) Economía, como consecuencia del acortamiento en los tiempos del proceso y la
eliminación de actuaciones innecesarias;
g) Accesibilidad que crea cercanía y participación de las personas con el proceso y la
administración de justicia; y
h) Lealtad, responsabilidad y transparencia.
18
VILLALBA BERNIE, Pablo Darío. “La oralidad como eje para la reforma del proceso civil”, en: Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, núm. 33, Bogotá-Colombia, Librería del Profesional Ltda., 2007, pp. 42 y ss.
61
El sistema esencialmente escrito genera lentitud. Se afirma que justicia lenta no es
verdadera. Hernando Devis Echandía afirmaba, citando a Adolfo Gelsi Bidart, que justicia lenta
es injusticia grave 19. La Constitución Nacional incluye dentro del debido proceso el derecho
a un trámite sin dilaciones injustificadas (artículo 29) y el artículo 228 agrega que “los
términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. El
derecho a una decisión dentro de términos razonables también se encuentra en tratados
internacionales y se contempla en el derecho comparado.
Esta fue la inspiración del artículo 121 del CGP que dispone el término de un año para
dictar sentencia de primera o única instancia. La reducción a meses en el término de la
duración de los procesos con el sistema oral contrasta con los términos de años que
siempre demandó la tramitación de un proceso eminentemente escrito. De acuerdo con
los estudios que realizó Mauro Cappelletti, 20 este resultado se obtuvo no sólo en Uruguay,
sino también en Alemania, Austria, Suecia, Checoslovaquia, Bulgaria y Polonia, entre
otros países.
19
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de derecho procesal, Teoría General del Proceso”, t. I, 6.a ed., Bogotá, Editorial ABC,
1978. T. I., 8.a ed., p. 48.
20
Mauro Capelletti incluye en su obra la relación general presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Ponencia
“Proceso oral y proceso escrito”, Pescara, septiembre de 1970, en la que cita varios informes de países europeos y americanos, entre ellos
el informe presentado por Hernando Devis Echandía en representación de Colombia. CAPELLETTI, Mauro. “La oralidad y las pruebas
en el proceso civil”, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1972.
62
La duración razonable del proceso aumenta el prestigio de la administración de justicia y
contribuye a su humanización. Las partes deben tener seguridad sobre el tiempo que
demandará la solución de su litigio.
En palabras de Giuseppe Chiovenda: “la experiencia sacada de la historia nos permite agregar, sin
titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que mejor conviene a la
naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien,
garantizando el acierto intrínseco de la decisión, proporciona ésta con mayor economía, sencillez y
celeridad (…) Un proceso escrito dura por término medio, tres o cuatro veces más que un proceso
oral”21.
Las siguientes son algunas críticas que se escuchan sobre el proceso oral o por audiencias,
algunas originadas en la resistencia ante el cambio y otras en la incomprensión del
sistema22:
a) Superficialidad en el descubrimiento de los hechos, resolución precipitada u
oratoria exagerada;
b) Lentitud si no es posible señalar fechas prontas para las audiencias. Es de esperarse
que el efecto sea el contrario, toda vez que se simplifican y reducen actuaciones;
21
CHIOVENDA Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, Tomo III,
página 168
22
VILLALBA BERNIE, Pablo Darío, “La Oralidad como eje para la reforma del proceso civil”. En Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, No. 33 – 2007, Librería del Profesional Ltda., ISSN 0123-2479, Bogotá-Colombia, 2007, páginas 42 y siguientes.
63
c) Exposición a sorpresas, omisiones y errores. Si la oralidad se practica de manera
eficiente, el efecto debe ser el contrario;
d) Onerosidad, que por la exigencia de infraestructura puede ser mayor en la puesta
en práctica de oralidad, en la capacitación inicial y continua y por la necesidad de
aumento de jueces de primera instancia;
e) Disminución de ingresos para los abogados;
f) Aumento en la desigualdad de las partes, que se morigera con un sistema oral con
amplias facultades en materia probatoria para el juez, que permiten alcanzar la
igualdad real.
1.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIÓN EN EL
PROCESO ORAL
Los principios generales “son criterios auxiliares de la actividad judicial” (inciso 2º del artículo
230 de la Carta Política). Son reglamentos rectores, directrices o preceptos que orientan las
reglas principales para el desarrollo del proceso probatorio en todas sus etapas: solicitud o
aportación, decreto, práctica y valoración de las pruebas. Tienen, como se verá en este
capítulo, particulares aplicaciones en los procesos orales o por audiencias, tanto civiles,
64
como de familia. Además, reflejan la concepción político-filosófica del CGP y del nuevo
sistema procesal.
La generalidad de estos principios hace referencia a su aplicación en dos frentes que a
continuación se describen:
a) Operan independientemente de la naturaleza del proceso, civil, de familia,
comercial o agrario y alcanzan materias no reguladas integralmente en el CGP,
como el proceso laboral, el penal, el administrativo y cualquier otro, por la remisión
e integración de normas de procedimiento, con ciertas reglas particulares o
especiales en cada uno de ellos;
b) Orientan el procedimiento probatorio en todas las etapas o actuaciones, dentro de
la audiencia o fuera de ella: solicitud, decreto, práctica y valoración de cualquier
medio de prueba.
En la parte inicial de los códigos se hace mención especial de los principios generales. El
CGP contiene algunos en el Título Preliminar de Disposiciones Generales, artículos 1 a 12
y específicamente los refiere en los artículos 11 y 12, con los propósitos que se tratarán
adelante.
Si se observa comparativamente el título preliminar del CPC y el título preliminar de
disposiciones generales del CGP, se encuentra que para el proceso oral o por audiencias
fue necesario adicionar y reorganizar las disposiciones generales que para el proceso
esencialmente escrito traía en seis artículos el CPC. El CGP fortalece estas disposiciones
para incluir nuevos orientadores indispensables para el nuevo sistema de la oralidad.
65
Los principios generales cumplen dos funciones principales: a) facilitar la interpretación de
la ley, cuando hay norma expresa pero es dudosa; y b), llenar los vacíos, cuando no hay
ley exactamente aplicable al caso.
La primera función aparece en el artículo 11 del CGP y está relacionada con la
interpretación de las normas procesales. Dice el artículo: “al interpretar la ley procesal el juez
deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del
presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y
generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la
igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales”.
La segunda función de los principios generales se encuentra en el artículo 13 del CGP para
llenar vacíos de la ley procesal. Dice la norma: “cualquier vacío en las disposiciones del
presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de éstas, el juez
determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios
constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho
sustancial”
No se abordarán aquí todos los principios del derecho probatorio. Para los fines de este
estudio general de las instituciones probatorias del nuevo sistema oral del CGP, se
enunciarán los principales en materia civil y de familia.
66
1.7.1. NECESIDAD DE LA PRUEBA - DEBIDO PROCESO PROBATORIO
Al tenor del artículo 164 del CGP: “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son
nulas de pleno derecho”. Además, entre las formalidades de las decisiones (artículos 279 y
280 del CGP) se encuentra la motivación, que incluye el examen crítico de las pruebas.
Ya se estudió lo imprescindible que es la prueba para la reconstrucción de los hechos en
los procesos orales o por audiencias. Ahora se resalta su necesidad de producción regular
y oportuna de la prueba como fundamento de las decisiones. En aplicación de este
principio la prueba es indispensable o fundamental, básica o primordial para el primer
presupuesto de la decisión judicial, que es la demostración de los hechos.
El principio es aplicable a “toda decisión judicial”, porque cualquiera que ella sea, auto o
sentencia, de trámite o interlocutoria, debe fundarse en pruebas. Lo anterior aunque para
los autos de mera sustanciación, por economía procesal, el legislador no exija al juez
exteriorizar la valoración que haga de la situación fáctica que esté resolviendo.
Que las pruebas deben encontrarse “allegadas al proceso” se traduce en la exclusión del
conocimiento privado del juez en materia probatoria. El conocimiento privado puede ser
útil para decretar pruebas de oficio, pero no puede ser el sustento del fallo, que, se itera,
debe encontrarse en las pruebas “allegadas al proceso”. No son excepción a este principio
los hechos notorios que están exonerados de prueba por ser de conocimiento general, no
por ser conocidos individualmente por el juez.
67
El juez debe fallar de acuerdo con lo probado. Lo que no esté demostrado en el proceso,
no existe para el juez. El principio que se estudia es una garantía para los derechos de las
partes. Su aplicación, al requerir que las decisiones estén fundamentadas, permite el
control interno mediante la eventual interposición de los recursos y asegura el control
externo o social de la decisión.
Comprende este principio la exigencia de producción “regular” de la prueba, esto es, su
obtención con sujeción al debido proceso. Se encuentra consagrado en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(Ley 74 de 1968), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972
Pacto de San José de Costa Rica) y en los Convenios de Ginebra.
El artículo 29 de la Carta Política dispone: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio…”. Agrega la disposición que en las actuaciones
judiciales las personas tienen derecho “…a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra… Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso". La parte final de la disposición constitucional fue reproducida en el artículo 14 del
CGP.
Tan fundamental es la prueba para la decisión, que constituye causal de nulidad “cuando se
omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica
de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria” (artículo 133 numeral 5 del CGP).
68
Finalmente, las pruebas deben ser oportunas, es decir, producidas en los tiempos previstos
en el CGP para el efecto. Tendrán que solicitarse, decretarse, practicarse y valorarse dentro
de los términos y oportunidades legales, exigencia que aplica el principio general de
derecho procesal denominado preclusión o eventualidad. El conjunto de actos del
proceso, para su armonía y coordinación, exige una secuencia ordenada con etapas que se
van sucediendo una a otra. Los actos procesales, entre ellos los probatorios, no pueden
cumplirse fuera de esas etapas o momentos. El acto que se realiza extemporáneamente,
vencidos los términos u oportunidades, es un acto procesal ineficaz.
1.7.2. INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA
La nueva estructura del proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de familia
prefiere la directa percepción de la prueba por parte del juez y exige como regla general
su participación personal, con atención e interés, como director del proceso y del debate
probatorio, en la producción que de la prueba se hace en la audiencia inicial y en la de
instrucción y juzgamiento (artículos 371 y 372 CGP).
El artículo 3 del CGP dice: “Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirán en forma
oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén
amparadas por reserva”, norma que se complementa con el artículo 6 que dispone:
“inmediación. El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones
judiciales que le correspondan. Sólo podrá comisionar para la realización de actos procesales
69
cuando expresamente este código se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto
de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y demás excepciones previstas en la ley”
En el sistema del CPC cuando el juez no puede practicar directamente las pruebas por
razón del territorio, “comisionará a otro para que en la misma forma las practique”. En el nuevo
sistema del CGP, con marcada tendencia a la oralidad y, por lo tanto, con mayor exigencia
de inmediación, cuando el juez no puede practicar personalmente todas las pruebas por
razón del territorio o por otras causas, podrá hacerlo a través de videoconferencia,
teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación.
Con el apoyo de la tecnología se amplía la posibilidad de inmediación, de intervención
directa del juez en la prueba. La comisión se torna excepcional entonces, “para la práctica de
pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios
técnicos” (artículo 171 CGP).
La apuesta por la inmediación en el CGP para los procesos orales o por audiencias en
materias civil y de familia es tan importante que el artículo 37 dice: “la comisión podrá
consistir en la solicitud, por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor público para que
realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las pruebas por medio de
videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idóneo de comunicación simultánea, que
garantice la inmediación, concentración y contradicción” (artículo 171 CGP).
Por otra parte y con el mismo propósito de asegurar la inmediación, “es prohibido al juez
comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como
para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial”. No obstante, el parágrafo del
70
artículo 171 del CGP dispone que “la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
podrá autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para
practicar la inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia,
condiciones geográficas o de orden público”.
Este conjunto de disposiciones muestran el interés del legislador del CGP para que el juez
que va a decidir participe directamente en la práctica de las pruebas siempre que sea
posible, ayudado por medios técnicos en los casos necesarios, todo porque la prueba
cumple mejor su fin de llevar conocimiento al juez, cuando está lo más cerca del fallador.
Para la plena inmediación, siempre que sea posible, el funcionario decisor debe ser el
mismo instructor y, además, entre la práctica y la apreciación de la prueba lo ideal es que
exista el menor período de tiempo. De allí que el artículo 107 del CGP exija la presencia
del juez y de todos los magistrados que conozcan del proceso en la audiencia, salvo, para
los magistrados, que “la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso
fortuito”. Además, la norma invita al juez, en procura de la mejor inmediación, a realizar
las audiencias sin solución de continuidad, reservando para su realización el tiempo
suficiente hasta agotar su objeto.
Una medida excepcional para aquellos eventos en los cuales se produce el cambio de juez
luego de la práctica de las pruebas y antes de ser dictada la sentencia, se encuentra en el
inciso final del artículo 107 del CGP. En esta particular situación “quien lo sustituya deberá
convocar a una audiencia especial con el sólo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las
alegaciones se dictará sentencia según las reglas generales”.
71
Por el mismo derrotero constituye causal de nulidad de la sentencia “cuando se profiera por
un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de
apelación” (numeral 7 del artículo 133).
1.7.3. CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA
Uno de los principales propósitos del CGP es la oportunidad en la administración de
justicia. Que exista una distancia menor entre el principio y el fin de los procesos.
Específicamente en la etapa probatoria no deben extenderse indefinidamente las
actuaciones.
Diversas disposiciones del CGP inquieren a los sujetos del proceso para aprovechar el
tiempo con eficacia y para que procuren practicar el mayor número de pruebas y, en
general, de actos procesales, en el menor número de audiencias y de tiempo. Si la
sustanciación puede hacerse en una sola audiencia será mejor, pero si por razones
justificadas son dos o más, tendrán que desarrollarse en el menor espacio de tiempo, pues
la práctica fraccionada de las pruebas en largos trayectos atenta contra la inmediación,
impide la concentración y pone en riesgo la averiguación de la verdad.
Entre los deberes del juez el artículo 42 del CGP incluye en primer lugar aquél de “dirigir el
proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para
impedir su paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal”, norma que
se complementa con el numeral 8 que erige como otro deber el de “dictar las providencias
72
dentro de los términos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a
ellas”.
La excesiva duración de la etapa instructiva era la principal causa en el pasado de demora
de los procesos. Con el nuevo sistema, que tiene un término máximo de duración para el
proceso (artículo 121 CGP) la oportunidad, bajo el supuesto de la concentración, podrá
garantizar la eficacia en la administración de justicia, legitimar y fortalecer la confianza en
el aparato judicial.
1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA
Contempla el artículo 2 del CGP el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva bajo el
título acceso a la justicia. Una aplicación práctica de derecho de acceso se reconoce hoy
en el derecho a probar.
La novedad en la quinta causal de nulidad del CGP, cuando “se omite la práctica de una
prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”, se originó en una importante sentencia en
materia de familia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 28 de
junio de 2005, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo, que ilustra suficientemente este
principio.
Dijo la Corte:
73
“Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como
un contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantías una disputa privada de las
partes, en el que, por tanto, la decisión judicial está librada a las mayores o menores habilidades de
los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios “como los de la cooperación procesal,
la adquisición de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurídica objetiva y el ejercicio
responsable de la jurisdicción” (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos
engastados en una Constitución promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el
conocimiento (Preámbulo); que funda la República en la solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del interés general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona para acceder
a la administración de justicia, pero no como un mero enunciado retórico o desprovisto de
contenido real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los derechos,
cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las
actuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepción social
del Estado de Derecho”.
Agrega la Corte que el legislador repudia las actitudes que dificulten el acceso a la prueba:
“Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente la garantía constitucional al
debido proceso (art. 29 C. Pol.), rectamente entendido, pues si toda decisión judicial debe estar
respaldada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio (principio de la necesidad de
la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atendería si se permitiera que la práctica de las mismas
dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta, monopolizaría el recaudo del medio
probatorio y, en buena medida, determinaría la suerte de la pretensión o de la excepción, toda vez
que, en tal caso, la sentencia no consultaría las pruebas en que debiera estar soportada, con grave
quebranto de la supraindicada garantía fundamental..”.
74
“Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los litigantes, aquellos que
directa o indirectamente entraben la recolección de tales pruebas, las estratagemas o expedientes
empleados por uno de ellos para frustrar el derecho a la prueba de su contendiente –cabalmente
entendido- y, en general, las conductas asumidas con el propósito de truncar la pesquisa jurídico
judicial, constituyen posturas que la Constitución y la ley, por potísimas y granadas razones, no
toleran de ninguna manera, en cuanto se entienden violatorias de los principios, valores y garantías
ya señalados, y que, cuando se ven escoltadas de una actitud de algún modo pasiva del juzgador,
acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad procesal, susceptible
de provocar, se anticipa, la invalidación del proceso”
Agregó la Corte: “El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce, entonces, en un
derecho a la prueba, mejor aún, en un derecho a probar los hechos que determinan la consecuencia
jurídica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada una de las partes. Se trata de una
aquilatada garantía de acceso real y efectivo a los diferentes medios probatorios, que le permita a las
partes acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juez en torno a la
pretensión o a la excepción. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe que el juez debe sentenciar conforme
a lo alegado y probado (iuxta allegata et probata iudex iudicare debet), razón por la cual, quienes
concurren a su estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de hecho del
derecho que reclaman, la que debe materializarse en términos reales y no simplemente formales, lo
cual implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas las oportunidades para pedir y
aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y solicitados, en
cuanto resulten pertinentes y útiles para la definición del litigio; en tercer lugar, brindar un
escenario y un plazo adecuados para su práctica; en cuarto lugar, promover el recaudo de la prueba,
75
pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordenamiento, sino que impone un
compromiso del Juez y de las partes con su efectiva obtención; y en quinto lugar, disponer y
practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, se consideren
necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales existe controversia”.
De esta manera, de acuerdo con los mandatos constitucionales, el derecho a la prueba
proscribe comportamientos dirigidos a impedir la práctica de las pruebas, obliga a la
solidaridad en el averiguamiento de la verdad y compele al juez para que asuma a
plenitud el compromiso de velar por su efectivo recaudo.
1.7.5. SOLIDARIDAD
El compromiso de solidaridad de las partes con el establecimiento de la verdad, que tiene
sus raíces en la propia Carta Política, se aplica en diferentes disposiciones del CGP, entre
ellas el juramento estimatorio que obliga a la parte que reclama indemnizaciones,
perjuicios, frutos o mejoras, a estimar con precisión y claridad el valor de su derecho para
que exista plena publicidad y contradicción (artículo 206 CGP), la exigencia de precisión y
claridad en la contestación de la demanda (artículo 96 numeral 2 CGP), la prohibición de
pedir al juez las pruebas que las partes directamente están en condiciones de conseguir
(artículo 173 CGP), la consecuencia de confesión presunta para las conductas que tiendan
a obstruir la práctica de una inspección judicial o un dictamen pericial (artículos 233 y 238
CGP), la exigencia de exponer fundamentos para desconocer documentos (artículo 272),
etc.
76
El proceso del CGP, -afirma la doctrina- es una “comunidad de trabajo”, en la que cada quien
debe aportar las pruebas e información que está en su poder y preocuparse por obtener
aquella que le sea posible, exigencia que además disminuye actuaciones innecesarias del
despacho judicial y contribuye a reducir la duración del proceso. En el nuevo proceso, que
aplica la solidaridad, no existe un pleno dominio de los contendientes sobre las pruebas,
toda vez que nuevos estándares de comportamiento reclaman el apoyo de las partes para
el averiguamiento de la verdad.
1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA
En la audiencia suele practicarse un conjunto de pruebas; varias pruebas de una misma
clase (varios testimonios) o de diverso género (confesión, testimonios, dictámenes
periciales, etc.). Un sólo documento o testigo puede representar, contener o relatar un
conjunto de acontecimientos.
El método de apreciación de las pruebas en el proceso oral o por audiencias es el analítico
que se desarrolla en etapas sucesivas: La inicial de apreciación individual de cada uno de
los medios de prueba, para establecer su existencia, identificación, contenido y
representación y la de raciocinio donde las diferentes hipótesis, inferencias y
representaciones son comparadas por el juez, combinadas o contrastadas con los otros
medios de prueba, para arribar a una apreciación de la prueba como una unidad, en
conjunto, complementaria o consecuencial a la apreciación inicial e individual de cada uno
77
de los medios de prueba23. De esta manera el juez estará en condiciones de confrontar,
encontrar concordancias e identificar discordancias, para llegar a conclusiones de lo que
globalmente demuestre el material probatorio.
La aplicación del principio de unidad de la prueba para la decisión en el proceso oral
consiste en realizar una actividad intelectual de análisis de los diversos elementos
probatorios, conjugándolos para llegar a un convencimiento homogéneo sobre el cual
habrá de edificarse el fallo. “con tal procedimiento –dice la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia- resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de
cada probanza, sino por la estimación conjunta de todas las articuladas, examinadas todas como
un compuesto integrado por elementos disímiles” 24.
El artículo 176 del CGP dispone: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser
apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las
solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez
expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Los demás elementos
de la disposición se estudiarán en los siguientes capítulos.
23
PARRA QUIJANO, Jairo. “Manual de Derecho Probatorio”, décima quinta edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda.. Bogotá-
Colombia. 2006. ISBN: 958-707-090-9. p. 7
24
Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 14 de 1982, M.P. Humberto Murcia Ballén.
78
1.7.7. VERACIDAD CON LA PRUEBA
Las pruebas se producen para verificar la verdad de los hechos. En los actos probatorios
todos los sujetos deben comportarse con lealtad y probidad, con sinceridad, sin engaños o
reticencias, colaborando en la búsqueda de la verdad.
Frente a la administración de justicia impera un deber de solidaridad en la producción de
la prueba. Todos deben colaborar con la veracidad de la prueba, a fin de cumplir un
propósito que es superior en beneficio de la comunidad en general. Quien dificulta
obstruye, oculta, retiene u obstaculiza la prueba, atenta contra la veracidad del proceso y
contra el bien común. Es un deber de las partes y sus apoderados prestar al juez su
colaboración para la práctica de pruebas y diligencias (artículo 78 numeral 8 CGP).
Una de las importantes novedades del CGP sobre este capital principio se encuentra en el
artículo 280 que dispone: “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de
ser el caso, deducir indicios de ella”.
En el artículo 249 del CPC se presentaba esta calificación como una mera facultad. Ahora
es una regla imperativa que impone al juez la calificación de las conductas procesales y
probatorias relevantes para deducir indicios de ellas. El juez tendrá que valorar, en todos
los casos, el comportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y
razonada, para encontrar argumentos o elementos de convicción.
Correlativamente ya no será intrascendente o irrelevante el modo de actuar de las partes
en el proceso, porque siempre sus actos serán considerados. Serán trascendentes las
acciones u omisiones de las partes, su conducta correcta o su “inconducta”, “intercadencia”
79
o “autocontradicción” 25. Si como demandante o demandado decido contar la verdad a
medias, tergiversarla, ocultarla o impedir o retardar su descubrimiento, ejercitando
plenamente mi libertad, usando o abusando de ella, mi comportamiento “va dejando una
huella”, primero en mi mismo y luego en el espejo de la realidad que el juzgador atento
podrá apreciar e interpretar 26.
En aplicación de este principio, entre los deberes de las partes y sus apoderados (artículo
78 CGP) se encuentra el de proceder con lealtad y buena fe, obrar sin temeridad,
abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias, concurrir al despacho cuando
sean citados, acatar las órdenes en las audiencias y diligencias y prestar al juez la
colaboración para la práctica de pruebas y diligencias. El artículo 79 CGP presume la
temeridad o mala fe cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad o
cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas.
Paralelamente el artículo 42 del CGP dispone que es deber de los jueces prevenir,
remediar, sancionar y denunciar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad,
probidad y buena fe, el artículo 43 CGP confiere poderes de ordenación e instrucción con
estos fines y el artículo 44 CGP establece como uno de los poderes correccionales del juez
sancionar a quien impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia.
25
“La autocontradicción o intercadencia es la versatilidad, inconstancia en la conducta o en los afectos. La prueba de intercadencia se
presenta cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos. ACOSTA, Daniel Fernando. Valoración Judicial
de la Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pág. 80.
26
ACOSTA, Daniel Fernando. Op Cit., p 293 y ss.
80
Este precepto es la aplicación del postulado de la buena fe en los actos probatorios. Es
determinante la novedad, tomada para el CGP del derecho extranjero, con el fin de
asegurar que el proceso oral o por audiencias pueda facilitar una eficiente y pronta
administración de justicia.
1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA
El artículo 4 del CGP, sigue la ruta del artículo 13 de la Constitución Nacional de 1.991:
"todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosofía". El artículo 42 numeral 2 del CGP dispone que es un deber del juez
“hacer efectiva la igualdad de las partes”.
En el aspecto probatorio se manifiesta este principio en igualdad de oportunidades para
pedir pruebas; igualdad de oportunidades para intervenir en la práctica de las pruebas;
igualdad de oportunidades para conocer las pruebas y de ocasiones para controvertirlas,
de momentos para contraprobar; igualdad de trato en la dirección y apreciación de las
pruebas por el juez, que debe ser imparcial valorando pruebas, pero parcializado
buscando la verdad.
No debe entenderse como igualdad de exigencias en materia de carga de la prueba,
porque en este principio normativo, de aplicación inmediata, debe partirse de la presencia
81
de diferenciaciones que no atentan contra el postulado, al que sólo vulneran los tratos
discriminatorios en casos semejantes. Toda desigualdad no constituye necesariamente una
discriminación. Sólo cuando la desigualdad es injustificada, objetiva y razonablemente, se
transgrede la regla de igualdad. Así por ejemplo, hay tratamiento diferente sobre la carga
de la prueba, que por justificado, no viola el parámetro en estudio.
Uno de los elementos centrales de la idea de justicia consiste en tratar los casos semejantes
de la misma manera y los diferentes de distinta manera. “el principio de igualdad consagrado
en la Constitución no es ni un parámetro formal del valor de toda persona ante el derecho, ni un
postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una fórmula de compromiso para garantizar
a todos la igualdad de oportunidades”27
Precisamente siguiendo estas ideas, el CGP dispone en el inciso 2 del artículo 7: “cuando el
juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los
fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de
criterio en relación con sus decisiones en casos análogos”.
1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA
En el CGP se mantiene el sistema de libertad probatoria para los procesos orales o por
audiencias civiles y de familia, que ya traía el CPC. Esa libertad se manifiesta en diferentes
aspectos:
27
Corte Constitucional. Sentencia T-422 del 19 de junio de 1992. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
82
a) Libertad para acreditar los hechos por cualquiera de los medios de prueba enumerados
en el artículo 165 del CGP como “la declaración de parte, la confesión, el juramento, el
testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los
informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este Código de acuerdo con las disposiciones que
regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías
constitucionales”. La libertad de medios significa que el juez puede admitir los que
considere útiles, pero no prescindir de ellos.
b) Libertad para apreciar las pruebas. La convicción del juez se forma libremente
contemplando las pruebas para verificar los hechos de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, con las limitaciones propias de las solemnidades previstas en la ley sustancial para
la existencia o validez de ciertos actos (artículo 176 CGP).
c) Libertad para decretar ciertas pruebas, dentro de los parámetros legales, por ejemplo,
en el artículo 236 del CGP el juez podrá negar la práctica de la inspección judicial “si la
considera innecesaria en virtud de otras pruebas que existan en el proceso o que para la verificación
de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el
término para presentarlo. Contra estas decisiones del juez no procede recurso”.
83
1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA
Algunos autores denominan este principio de la adquisición o de la no disponibilidad o
irrenunciabilidad de la prueba, para significar que la prueba no tiene dueño, no pertenece
a quien la pide o la aporta, sino que pertenece al proceso y satisface un interés público.
Quien solicita o aporta la prueba no puede pretender que sólo a él beneficie. Presentada la
prueba por las partes, terceros o decretada de oficio, la adquiere el proceso, existe
comunidad sobre ella, quedando excluida cualquier posibilidad de libre retiro,
desistimiento o disponibilidad de la prueba en razón a su contenido o de su resultado.
En aplicación de este principio no se puede desistir de las pruebas practicadas (artículo 316
del CGP). Sí de las decretadas y no practicadas, pero entonces el juez podrá decretarlas de
oficio si las considera necesarias. Una excepción se encuentra en el inciso final del artículo
270 del CGP que dispone la terminación del trámite de tacha de falsedad “cuando quien
aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.
1.8. EL RÉGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP
Se encuentra en la Sección Tercera del Libro Segundo del CGP. En gran medida sigue la
organización general del CPC. Un título único, con diez capítulos, comprende el régimen
probatorio del nuevo sistema oral o por audiencias. Son 113 artículos que irradian varias
84
de los propósitos del nuevo ordenamiento: la armonización con la Carta Política de 1991,
la integración, la sistematización, la unificación, la desformalización, la concentración, la
transparencia, la modernización y la innovación. El régimen probatorio del CGP facilita el
acceso a la justicia, asegura la oportunidad y la averiguación de la verdad, además de
fortalecer la inmediación, en procura de la eficacia de los derechos sustanciales.
Algunas de las novedades en la estructura del régimen probatorio se introdujeron para
ordenar en una secuencia lógica la regulación. El capítulo I se ocupa de las Disposiciones
Generales y el Capítulo II de las Pruebas Extraprocesales que antes se llamaban Pruebas
Anticipadas y se encontraban al final del título. A partir del Capítulo III se encuentra la
regulación específica de cada uno de los medios de prueba, empezando por la declaración
de parte y la confesión y terminando con la Prueba por Informe.
A continuación se analizarán las principales innovaciones de los dos primeros capítulos y
en la siguiente unidad se estudiará cada uno de los medios de prueba.
1.9. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
El CGP abandona, por insuficiente, el concepto estático de la carga de la prueba, para
adoptar la concepción dinámica propugnada por Goldschmidt, que establece la carga
flexiblemente a quien esté en mejores condiciones para aportarla, dependiendo del caso
concreto que será objeto de decisión judicial, cuando las disposiciones legales tradicionales
85
de repartición probatoria no se acompasan con el “principio de solidaridad o de efectiva
colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción” 28.
Se acoge en el primer fragmento del artículo 167 del CGP la noción clásica de la carga de la
prueba, advirtiendo a cada parte su compromiso de llevar al juez el conocimiento sobre
los hechos que sirven de supuesto a las normas cuya aplicación solicitan. Reza la
disposición: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen”.
A renglón seguido, el inciso segundo del mismo artículo 167 agrega: “no obstante, según las
particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar
las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo
probar determinado hecho a la parte que se encuentre en situación más favorable para aportar las
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para
probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba,
por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron
lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,
entre otras circunstancias similares”29.
28
W. PEYRANO, Jorge y otros. “Cargas Probatorias Dinámicas”. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires-Argentina. 2004. ISBN: 950-
727-570-3. P. 20
29
El artículo 30 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones colectivas había anticipado alguno de los elementos de esta institución, en los
siguientes términos: “ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo,
si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para
suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos
experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de
86
La evolución histórica en cuanto a la carga de la prueba arribó paulatinamente a la regla
según la cual corresponde probar los hechos a quien los afirma, ya sean estos hechos
constitutivos o extintivos de un derecho. Es el contenido del artículo 1757 del Código
Civil: “incumbe probar las obligaciones o su extinción, a quien alega aquéllas o ésta”.
La carga opera como sucedáneo o reemplazante de la prueba, excluyendo fallos
inhibitorios, al permitir fallar, cuando no se tienen la prueba, en contra de quien tenía la
carga o responsabilidad de aportarla. De esta manera es una regla de juicio para el juez y
una pauta para la actividad probatoria de las partes, al determinar quién asume el riesgo
de su falta de aportación.
En los tiempos modernos fue abriéndose paso la teoría de las cargas dinámicas para
corregir los eventuales desequilibrios que la estricta aplicación del riguroso formalismo de
las reglas clásicas pudiera generar en asuntos concretos, aligerando, sin abolirlas
totalmente, las reglas clásicas, considerando siempre a quién le resulta más fácil aportar la
prueba según las particularidades del cada particular, con el propósito de hacer efectivos
los derechos, realizar la justicia material y rendir tributo a la solidaridad.
Este es el fundamento de la nueva disposición. Diseccionando la norma se encuentra lo
siguiente:
no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su
práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”.
87
a) La distribución de la carga es una institución excepcional “a la que resulta procedente
recurrir”, sólo cuando la aplicación de las reglas tradicionales en el caso particular, “arroja
consecuencias manifiestamente disvaliosas”30. Ese es el entendimiento de la primera frase del
segundo inciso del artículo 167 CGP, que comienza diciendo “No obstante, según las
particularidades de cada caso…”
b) La reasignación de la carga de la prueba puede hacerla el juez por iniciativa propia o a
pedido de parte y en cualquier momento del proceso, al decretar las pruebas, durante su
práctica o antes de fallar.
c) La distribución se realiza exigiendo demostrar determinado hecho a la parte que se
encuentre en situación más favorable para probar. Ilustrativamente la disposición, con el
fin de facilitar su aplicación, con fines pedagógicos, incluye algunos eventos, que no son
un número cerrado, en los cuales una parte se considerará en mejor posición para probar,
ya sea en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto
de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en
los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la
cual se encuentre la contraparte.
d) Para evitar sorprender a las partes con la asignación de una carga probatoria, el tercer
inciso del artículo 167 CGP estatuye: “cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible
de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la
respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código”.
30
Op cit. W. PEIRANO, Jorge y otros. p. 21
88
Así las cosas, la distribución de la carga de la prueba se hará en una providencia que
otorgue a la parte a quién se atribuye la demostración del hecho, un término apto para
cumplir. De esta manera no se podrá considerar en la sentencia que una prueba podría
haber sido aportada por una parte que inicialmente no soportaba la carga y a quien no se
le había asignado la demostración de ese hecho, para aplicar bajo este supuesto el
sucedáneo o reemplazante de la prueba. En todos los casos tendrá que advertirse la carga
asignada, conceder la oportunidad para discutir la orden de distribución “que será
susceptible de recurso” y, de mantenerse la orden, otorgar “a la parte correspondiente el
término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de
contradicción previstas en este código.
1.10. RECHAZO DE PRUEBAS
Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia constitucional31, en el CGP el rechazo de
pruebas se dispone “mediante providencia motivada”, que especificará la causal de rechazo y
deberá notificarse a las partes para garantizar la publicidad de la decisión y permitir la
contradicción. Los autos que rechazan pruebas son recurribles en reposición. Además, es
apelable el auto de primera instancia “que niegue el decreto o la práctica de pruebas” (numeral
3 del artículo 321 CGP).
31
Corte Constitucional, sentencia T-055 de febrero 14 de 1994. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
89
En la sentencia que se acaba de citar la Corte Constitucional consideró que se violan
derechos fundamentales cuando no se rechaza la prueba mediante providencia motivada,
por ejemplo cuando simplemente se guarda silencio frente a una petición. Si el juez
encuentra presente un motivo de rechazo debe ponerlo en conocimiento de las partes,
para garantizar el debido proceso, la publicidad y permitir la contradicción.
Al tenor del artículo 168 del CGP el juez rechazará las pruebas “ilícitas” por violatorias de
derechos fundamentales, las “notoriamente impertinentes” porque no se ciñen al caso, son
irrelevantes en la medida que no tienen relación con los hechos del proceso, “las
inconducentes” por no ser idóneas para demostrar un determinado hecho y las
“manifiestamente superfluas o inútiles”, por redundantes, al no prestar ningún servicio en el
proceso.
Además de los motivos de rechazo de plano previstos en el artículo 168 del CGP, hay
disposiciones especiales que conducen a la misma decisión. Así el numeral 10 del artículo
78 dice que es un deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la
consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de
petición hubiere podido conseguir.
La disposición se complementa con el inciso segundo del artículo 173 CGP: “el juez se
abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de
petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido
atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”.
90
Determinante es resaltar que el juez deberá colaborar con la parte en la consecución de la
prueba, derribando los obstáculos que impidan acceder a ella, cuando se acredite
sumariamente la gestión, diligencia o actuación de la parte. En estos eventos el juez puede
utilizar sus poderes de ordenación e instrucción (artículo 43 CGP) para “exigir a las
autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el
interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El
juez también hará uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado”.
También deberán rechazarse las pruebas inoportunas o extemporáneas, en aplicación del
principio de preclusión o eventualidad que opera para los actos probatorios (artículos 164
y 173 CGP).
Finalmente, procede el rechazo cuando la petición de una prueba no reúne requisitos
legales que no sea posible entender cumplidos de otra manera, porque en el nuevo
proceso los requisitos formales son esencialmente subsanables. Si un juez estima necesario
el cumplimiento de un requisito meramente formal que las partes omitieron, debe dar la
oportunidad de subsanar o completar la formalidad, antes de adoptar una decisión que
afecte un derecho fundamental.
De los artículos 212 y 213 del CGP puede extraerse un ejemplo. El primero contiene los
requisitos formales para la petición de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el
nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la
enunciación concreta de los hechos objeto de la prueba. El artículo 213 CGP condiciona el
decreto a que la petición reúna estos requisitos, porque de otra manera no se permitirá al
juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba con los propósitos
91
enunciados en el artículo 168. Si el juez considera ausente alguno de estos requisitos, que
son meramente formales, puede conceder oportunidad de subsanar, antes de adoptar una
decisión que conduzca al rechazo de la prueba, porque puede afectar un derecho
fundamental.
1.11. PRUEBA DE OFICIO
Siguiendo el mismo rumbo ideológico del artículo 167 CGP, en el artículo 170 CGP se
reemplaza la expresión “podrán decretarse pruebas de oficio”, por una imperativa: “El juez
deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y
antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia”. Deja de
ser una facultad, para convertirse en un deber de averiguación de la verdad para la
administración de la justicia y su omisión podrá ser denunciada en casación o mediante la
acción de tutela.
Se agrega en el CGP que “las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las
partes” y se elimina el término adicional para su práctica, porque bastará la fijación de una
audiencia para este efecto, si es que ya se encuentra el proceso o el incidente para adoptar
la decisión final.
92
Siguiendo las enseñanzas de la Corte Constitucional32, para alcanzarla la verdad debe
haber comunidad de esfuerzos solidarios, en la medida que encontrarla es presupuesto de
la justicia. No se tiene en materia civil y de familia un sistema dispositivo tradicional, ni
inquisitivo, sino mixto, donde el juez no es un simple espectador, sino un protagonista
activo y dinámico, imparcial en la aplicación del derecho, pero parcializado en la
búsqueda de la verdad.
La facultad de decretar pruebas de oficio se relaciona con la ideología con la que se concibe
el proceso civil, ya sea de simple composición de intereses en pugna o como instancia
destinada a lograr la vigencia y efectividad del derecho material. Jairo Parra Quijano,
compartiendo esta última dirección, enseña: “para que se pueda hablar de justicia de la
decisión, esta tiene que basarse en la verdad que el juez debe investigar”. 33
1.12 PRUEBA DE NORMAS JURÍDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA
COSTUMBRE
Dice el artículo 177 que la prueba de las normas jurídicas que no tengan alcance nacional y
el de las leyes extranjeras se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte,
con su nota de vigencia cuando sea necesario.
32
Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009. Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.
33
PARRA QUIJANO, Jairo. “Racionalidad e Ideología en las Pruebas de Oficio”. Bogotá-Colombia. Editorial Temis. 2004 ISBN: 958-35-
0478-5. p. 3 y siguientes
93
Esta copia total o parcial de la ley extranjera ya no tendrá que solicitarse directamente a la
autoridad competente del respectivo país o al cónsul de ese país en Colombia, sino que
también podrá solicitarse al cónsul colombiano en ese país, para que colabore con su
obtención, punto en el que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador.
Otra novedad en estas materias, es decir, un mecanismo adicional para probar la ley
extranjera será el dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de
su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia,
con independencia de si está habilitada esa persona para actuar como abogado en el otro
país. La alternativa opera igualmente para la prueba de ley extranjera no escrita, que
podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante
dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o
experiencia.
Al tenor del artículo 251 del CGP, si estas pruebas son documentos en idioma distinto del
castellano, tienen que aportarse con su correspondiente traducción efectuada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado
por el juez.
Aplicando el mismo artículo, los documentos públicos otorgados en país extranjero por
funcionario de éste o con su intervención se aportan apostillados. En el evento de que el
país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los documentos deberán
presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República
de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del
94
cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticarán
previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul
colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán
otorgados conforme a la ley del respectivo país.
Importante novedad se encuentra en el artículo 177 del CGP, en el sentido que no será
necesario presentar las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades
administrativas cuando estén publicadas en la página Web de la entidad pública
correspondiente.
Atinadamente se armonizan en los artículos 178 y 179 CGP las disposiciones sobre prueba
de usos y costumbres y sobre prueba de la costumbre mercantil. Estas últimas se
encontraban duplicadas con algunas inconsistencias en los artículos 190 del CPC y 6, 8, 9
del Código de Comercio. Las normas del Código de Comercio se derogan en el literal c del
artículo 626 del CGP.
Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con
documentos, con copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y
vigencia o con un conjunto de testimonios (artículo 178 CGP).
La costumbre mercantil nacional y su vigencia, de acuerdo con el artículo 179 CGP, podrá
acreditarse:
95
a) Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta
razonada de los hechos y de los requisitos exigidos en el Código de Comercio, esto es, que
sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella (artículo 3 del Código
de Comercio).
b) Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los
cinco (5) años anteriores al diferendo.
c) Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.
La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del
respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos
funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio
local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar
con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.
También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución
experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o
territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí, aspecto
novedoso del CGP frente a las regulaciones anteriores del CPC y del Código de Comercio.
La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la
sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido,
interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional
96
idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón
de su conocimiento o experiencia.
1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS
La regulación que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba trasladada se
extiende a las pruebas extraprocesales, aclarando que si no se ha surtido la contradicción
antes, en el proceso de origen de donde se traen o en la actuación anterior al proceso,
deberá surtirse “en el proceso al que están destinadas” y que “la valoración de las pruebas
trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez
ante quien se aduzcan” (artículo 174 CGP).
Se mantiene en el CGP la disposición que viene desde el Decreto 2651 de 1991 o de
Descongestión Judicial, que autoriza a las partes para que, de común acuerdo, siempre
que no estén representadas por curador ad litem, practiquen pruebas o deleguen su
práctica en un tercero, las que deberán ser aportadas antes de dictarse sentencia (artículo
190 CGP).
Aunque es una norma de escasa aplicación práctica, se conservó con la esperanza de
lograr incrementar su utilización, para lo cual se requiere pedagogía y que los abogados
tengan presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente asumir
procesalmente comportamientos opuestos. Queda a salvo en todo caso la facultad del juez
de decretar pruebas de oficio.
97
La más importante novedad en pruebas extraprocesales está en testimonios anticipados
(artículos 187 y 188 del CGP). Aquellos para fines judiciales o no judiciales, incluidos los
que están destinados a servir de prueba sumaria, se podrán practicar anticipadamente,
ante juez, notario o alcalde, con o sin citación de la contraparte e incluso recibirse
directamente por una o ambas partes, sin intervención de juez, notario o alcalde, en un
documento que se sujetará en lo pertinente a lo previsto en el artículo 221 CGP, dejando
expresa constancia que se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento.
Los testimonios rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso
tendrán que ser ratificados (artículo 222 CGP), si la parte contraria lo solicita
expresamente. La parte contra la que se presenten estos testimonios podrá solicitar que el
testigo concurra a la audiencia para interrogarlo. Para la ratificación se repetirá el
interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio, sin permitir que el
testigo lea su declaración anterior. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el
testimonio no tendrá valor.
El CPC para este tipo de testimonios contenidos en documentos declarativos emanados de
terceros consagraba como regla general la ratificación. Sólo se prescindía de ella cuando
las partes lo solicitaban de común acuerdo. Desde el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991
se invirtió la regla, que se mantiene en el CGP en los siguientes términos: Los testimonios
anticipados recibidos sin citación de la parte contraria, lo mismo que los documentos
meramente declarativos emanados de terceros (artículo 262 CGP), se pueden apreciar sin
ser ratificados; la ratificación es la excepción, que será necesaria únicamente cuando la
parte contra la cual se aducen la solicita de manera expresa. Para ser más claros, en el CPC
98
el silencio de la contraparte obligaba la ratificación, hoy y desde el 2651 de 1991 el silencio
de la parte contraria proscribe la ratificación de estos testimonios documentos.
99
ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
Conteste:
Analice la importancia de la prueba para las decisiones judiciales y
justifique desde su experiencia:
¿Cuál cree usted como operador (a) de la Rama Judicial que sea uno de
los principales cambios que introduce el CGP en el aspecto temporal o
de tránsito de legislación, regulado en los artículos 620 a 627?
Conteste falso o verdadero y justifique:
PREGUNTA
Ap
V
F
La nueva ley procesal 1564 de 2012 es retroactiva.
El CGP no afecta actuaciones, diligencias, procesos
terminados.
¿Considerando la regulación del CGP, las normas del
CPC por regla general serán ultractivas?
Investigue y fundamente sobre el método de interpretación de la ley que
debe aplicarse a las normas de vigencia del CGP.
¿Cuál sería su opinión frente a las críticas que se escuchan sobre el
proceso oral o por audiencias?
Establezca la validez de las siguientes afirmaciones y justifique:
PREGUNTA
V
F
¿La prueba de las normas jurídicas que no tengan alcance
nacional y el de las leyes extranjeras se aducirán en copia
100
al proceso, de oficio o a solicitud de parte, con su nota de
vigencia cuando sea necesario?
¿La copia total o parcial de la ley extranjera con el nuevo
CGP sólo podrá solicitarse al cónsul colombiano en ese
país?
¿La prueba de ley extranjera no escrita podrá probarse
con el testimonio del cónsul del país de origen?
Investigue y realice un paralelo entre:
Ítem
Carga estática de la
Carga dinámica de la
prueba
prueba
Concepto
Regulación
Características
Principales ventajas
Principales
desventajas
Concepto
de
distribución
Concepto
de
reasignación
Papel del juez
Discutir en grupo sobre los siguientes interrogantes:
•
Reconozca la finalidad que tienen los principios generales para la
interpretación de la ley y para llenar sus vacíos.
101
•
Revise los postulados y principios que trae el CGP y analice
dentro del nuevo esquema procesal, ¿en qué etapas estos
principios cobran relevancia y por qué?
•
Analice y debata el derecho de acceso a la prueba desde la
perspectiva constitucional según la siguiente sentencia:
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 28 de junio de
2005, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo. Dijo la Corte:
“Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio,
no se concibe como un contencioso que se limita simple y formalmente a
rodear de garantías una disputa privada de las partes, en el que, por tanto, la
decisión judicial está librada a las mayores o menores habilidades de los
litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios “como los de la
cooperación procesal, la adquisición de la prueba, el compromiso de los jueces
con la verdad jurídica objetiva y el ejercicio responsable de la jurisdicción”
(Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos engastados en una
Constitución promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el
conocimiento (Preámbulo); que funda la República en la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general (art. 1); que
reconoce el derecho de toda persona para acceder a la administración de
justicia, pero no como un mero enunciado retórico o desprovisto de contenido
real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los
derechos, cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia
102
al derecho sustancial en las actuaciones judiciales (art. 228), todo como
corolario de una genuina y sublime concepción social del Estado de Derecho”.
“Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente la garantía
constitucional al debido proceso (art. 29 C. Pol.), rectamente entendido, pues si
toda decisión judicial debe estar respaldada en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al juicio (principio de la necesidad de la prueba; art.
174, ib.), tal postulado no se atendería si se permitiera que la práctica de las
mismas dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta,
monopolizaría el recaudo del medio probatorio y, en buena medida,
determinaría la suerte de la pretensión o de la excepción, toda vez que, en tal
caso, la sentencia no consultaría las pruebas en que debiera estar soportada,
con grave quebranto de la supraindicada garantía fundamental..”.
“Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los
litigantes, aquellos que directa o indirectamente entraben la recolección de
tales pruebas, las estratagemas o expedientes empleados por uno de ellos para
frustrar el derecho a la prueba de su contendiente –cabalmente entendido- y,
en general, las conductas asumidas con el propósito de truncar la pesquisa
jurídico judicial, constituyen posturas que la Constitución y la ley, por
potísimas y granadas razones, no toleran de ninguna manera, en cuanto se
entienden violatorias de los principios, valores y garantías ya señalados, y que,
cuando se ven escoltadas de una actitud de algún modo pasiva del juzgador,
acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad
103
procesal, susceptible de provocar, se anticipa, la invalidación del proceso”
“El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce, entonces, en un
derecho a la prueba, mejor aún, en un derecho a probar los hechos que
determinan la consecuencia jurídica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado,
aspira cada una de las partes. Se trata de una aquilatada garantía de acceso real
y efectivo a los diferentes medios probatorios, que le permita a las partes
acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juez
en torno a la pretensión o a la excepción. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe
que el juez debe sentenciar conforme a lo alegado y probado (iuxta allegata et
probata iudex iudicare debet), razón por la cual, quienes concurren a su
estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de
hecho del derecho que reclaman, la que debe materializarse en términos reales y
no simplemente formales, lo cual implica, en primer lugar y de manera plena,
hacer efectivas las oportunidades para pedir y aportar pruebas; en segundo
lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y solicitados, en cuanto
resulten pertinentes y útiles para la definición del litigio; en tercer lugar,
brindar un escenario y un plazo adecuados para su práctica; en cuarto lugar,
promover el recaudo de la prueba, pues el derecho a ella no se concreta
simplemente en su ordenamiento, sino que impone un compromiso del Juez y
de las partes con su efectiva obtención; y en quinto lugar, disponer y practicar
aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, se
consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales
existe controversia”.
104
•
Realice un mapa conceptual con la estructura de audiencia que trae
el CGP.
105
AUTOEVALUACIÓN
Analice, seleccione y justifique la respuesta correcta:
La evolución procesal a.
1
y probatoria hacia la
oralidad:
b.
En los procesos orales
que se tramitan en
2
a.
Colombia las normas
sobre
pruebas
del b.
CGP:
Ae
3
4. El sistema oral o por
audiencias del CGP:
a.
b.
a.
4
Los
pactos
sobre b.
pruebas:
c.
Es una tendencia exclusiva del derecho
Colombiano.
Es una tendencia universal de reencuentro del
derecho europeo y del americano.
No son aplicables a los extranjeros, que se
sujetan a la legislación de su país de origen.
Son aplicables por igual a nacionales y
extranjeros.
Se aplica tanto a los procesos en curso, como a
los que se inicien a partir de su vigencia.
Se aplica únicamente a los procesos que se
inicien a partir de su vigencia.
Son siempre permitidos, en aplicación de la
autonomía de la voluntad.
Por regla general son permitidos y sólo
excepcionalmente prohibidos.
Por
regla
general
son
prohibidos
y
excepcionalmente permitidos.
d. Son siempre prohibidos.
5
La
estructura
del a. Una
fase
inicial
de
conciliación,
una
106
proceso por audiencias
intermedia de demanda y contestación y una
es la siguiente:
fase final oral de alegaciones y pruebas.
Una fase escrita de demanda y contestación,
b. una fase intermedia de audiencia inicial y una
audiencia de instrucción y juzgamiento.
Una fase inicial de instrucción y juzgamiento,
c.
luego una fase escrita de demanda y
contestación y una fase final de sentencia.
Intervención personal de todos los sujetos del
a.
proceso, predominio de la palabra hablada,
un
juez
director,
desformalización
y
concentración de la sustanciación.
Intervención personal del juez, predominio de
b. los
6
escritos,
un
juez
espectador,
Son características del
formalización y concentración.
proceso oral o por
Intervención personal del juez, predominio de
audiencias:
c.
la palabra hablada como medio de expresión,
formalización
de
la
actuación
y
desconcentración de la sustanciación.
Intervención del juez sólo en las audiencias,
d.
predominio de los escritos, un juez director,
formalización
y
desconcentración de
la
sustanciación.
7
Existe error de hecho a. Cuando se ignora (preterición) o se imagina
107
en
la
apreciación
(suposición) la existencia de una prueba.
probatoria:
b.
Cuando se confiere poder de convicción a un
medio de prueba irregularmente rituado.
Cuando no se valora una prueba por estimar
c.
equivocadamente
que
fue
ilegalmente
rituada.
d.
8
Son
grados
de a.
persuasión:
Cuando el fallador no expone razonadamente
el mérito que le asigna a cada prueba.
La tarifa legal, la íntima convicción y la sana
crítica.
b. La duda, la probabilidad y la certeza.
La comprobación de normas, la correcta
a. selección y aplicación de hechos y un debido
proceso.
b.
Son presupuestos de
9
una decisión legal y
justa:
La comprobación de normas, la correcta
selección y aplicación de un debido proceso.
La comprobación de hechos, la correcta
c.
selección y aplicación de normas y un debido
proceso.
d.
e.
La comprobación del debido proceso y la
correcta selección y aplicación de normas.
La tarifa legal, la libre apreciación y la sana
crítica en la apreciación probatoria.
108
Cuando es ilegítima, arbitraria y no es
a. compartida por cualquier otro que contempla
las mismas pruebas.
Cuando es legítima, arbitraria y no es
b. compartida por cualquier otro que contempla
las mismas pruebas.
10 La duda es razonable:
Cuando es legítima, no es arbitraria, sino
c.
compartida por cualquier otro que contempla
las mismas pruebas.
d.
e.
Cuando es compartida por el superior
jerárquico, el juez de casación y el de revisión.
Cuando hay certeza, porque las pruebas
excluyen cualquier grado de probabilidad.
En conjunto, de acuerdo con las reglas de la
a.
sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustancial, para la
existencia o validez de cierto actos.
11
El juez debe apreciar b.
las pruebas:
De acuerdo con los mandamientos del
derecho natural.
Según la tarifa legal que para cada medio de
c.
prueba
establecen
los
códigos
de
procedimiento.
d.
Con libertad de conciencia, respetando la
igualdad de las partes y teniendo en cuenta
109
que el objeto de los procedimientos es la
efectividad del derecho sustancial.
e. Con verdad sabida y buena fe guardada.
a.
La posibilidad de solicitar pruebas en la
presentación de la demanda.
La posibilidad de probar los supuestos de las
b. normas que consagran el efecto jurídico
12
perseguido por las partes.
El derecho a la prueba
c.
se traduce en:
d.
e.
a.
La posibilidad de conocer las pruebas pedidas
por la contraparte para tacharlas de falsas.
La posibilidad de controvertir las pruebas
decretadas de oficio por el juez.
La garantía del decreto oficioso en los casos
de duda.
Cuando se ignora (preterición) o se imagina
(suposición) la existencia de una prueba.
Cuando se confiere poder de convicción a un
Existe error de derecho
en
la
medio de prueba irregularmente rituado o
apreciación b. cuando no se valora una prueba por estimar
13 probatoria,
denunciable
equivocadamente
en
que
fue
ilegalmente
rituada.
casación:
c.
Cuando el fallador no expone razonadamente
el mérito que le asigna a cada prueba.
d. Cuando el juez aplica la norma jurídica que
110
no corresponde al caso.
e. Todas las anteriores.
a. Los hechos notorios.
14
Requieren prueba en el
proceso civil:
b. Las afirmaciones y negaciones indefinidas.
c. Los hechos admitidos.
d. Las normas nacionales.
e. Los hechos controvertidos.
a.
Las presunciones iuris b.
15 et
de
iure
o
de
derecho:
Requieren prueba cuando la ley así lo
dispone.
Admiten prueba en contrario cuando la ley
así lo dispone.
c. No admiten prueba en contrario.
d. Son los indicios o presunciones de hombre.
e.
Son los juicios lógicos de las partes, del
legislador o del juez.
a. Son ilícitas.
16
El juez puede rechazar
las pruebas cuando:
b. Son inconducentes o impertinentes.
c. Son extemporáneas o superfluas.
d. Todas las anteriores.
e. Ninguna de las anteriores.
Para rechazar pruebas a.
17 en
los
casos
autorizados en la ley:
Es suficiente con no despachar la solicitud
correspondiente.
b. El juez puede hacerlo a través de una
111
providencia que no requiere motivación, ni
notificación.
Debe dictarse una providencia motivada, que
c.
se notifica a las partes y se consulta con el
superior.
d.
Debe dictarse una providencia motivada, que
debe ser notificada a las partes.
Debe dictarse una providencia que no
e. requiere ser motivada, pero sí notificada a las
partes.
a.
b.
18 Son ilícitas las pruebas:
Que no sirven para acreditar un determinado
hecho.
Que no se relacionan con los hechos del
proceso.
c. Que se han practicado contrariando la ley.
d.
Que se han practicado violando derechos
fundamentales.
e. Todas las anteriores.
a.
19
Son impertinentes las b.
pruebas:
Que no sirven para acreditar un determinado
hecho.
Que no se relacionan con los hechos del
proceso.
c. Que se han practicado contrariando la ley.
d. Que se han practicado violando derechos
112
fundamentales.
e. Todas las anteriores.
a.
20
Son inconducentes las
b.
Que no sirven para acreditar un determinado
hecho.
Que no se relacionan con los hechos del
proceso.
c. Que se han practicado contrariando la ley.
pruebas:
d.
Que se han practicado violando derechos
fundamentales.
e. Todas las anteriores.
a.
La
prueba
21 con
obtenida
violación
al
debido proceso:
b.
c.
d.
Genera nulidad de toda la actuación posterior
a la prueba.
Constituye causal de revisión alegable en
cualquier tiempo.
Constituye causal de casación alegable en
cualquier tiempo.
Constituye causal de súplica alegable en
cualquier tiempo.
e. Es nula de pleno derecho.
Requiere que todas las partes tengan las
22
La igualdad ante la
a. mismas
oportunidades
y
exigencias
probatorias.
prueba:
b.
Se manifiesta en igualdad de oportunidades
para probar e igualdad de trato en la
113
valoración.
c.
Se traduce en idénticas cargas probatorias
para partes y terceros.
Significa similares sistemas de valoración,
d. aunque no idénticos, para las pruebas de cada
parte.
Implica igualdad de trato, sin ningún tipo de
e. diferencia, en las exigencias probatorias a las
partes.
a.
b.
Sobre
la
23 probatoria
iniciativa
del
juez, c.
debe considerarse:
d.
Que es sólo aplicable al proceso civil, pero no
al penal, por la diferencia de sistemas.
Que el juez puede decretar pruebas de oficio
cuando las partes lo autorizan.
Que el juez puede decretar pruebas de oficio
únicamente en segunda instancia.
Que está proscrita del proceso civil, porque
sólo es admisible en el penal.
Que está limitada al proceso laboral y al
contencioso administrativo.
En
24
la
practicada
prueba a.
en
el
exterior por autoridad
de otro país:
Se
aplica
la
ley
extranjera
en
el
en
el
diligenciamiento y en la valoración.
Se
aplica
la
ley
extranjera
b. diligenciamiento y la colombiana en la
valoración.
114
c.
aplica
la
ley
colombiana
en
el
diligenciamiento y en la valoración.
principios a. Facilitar la interpretación de la ley.
Los
25
Se
generales del derecho
probatorio tienen los
siguientes propósitos:
b.
Llenar vacios cuando no hay ley exactamente
aplicable al caso.
c. a y b.
Toda decisión judicial debe fundarse en las
a. pruebas regular y oportunamente allegadas
al proceso.
Toda demanda que se presente ante el órgano
El
principio
de b. jurisdiccional debe contener solicitud de
pruebas para ser admitida.
26 necesidad de la prueba
significa que:
Incumbe a las partes probar el supuesto de
c.
hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que ellas persiguen.
d.
Cuando se omite la
27
práctica de una prueba
que de acuerdo con la
le ley sea obligatoria:
28
El
principio
preclusión
de
o
a.
Todos los procesos deben tener una etapa de
solicitud y práctica de pruebas.
Se presenta una simple irregularidad que no
constituye nulidad.
b. Se estructura una causal de nulidad procesal.
a.
La posibilidad de pedir y practicar pruebas en
cualquier momento del proceso.
115
eventualidad
en
materia probatoria se
b.
traduce en:
La posibilidad de recurrir los autos que
niegan la práctica de pruebas.
La exigencia de pedir y practicar pruebas
c.
dentro
de
las
oportunidades
legales
correspondientes.
d.
e.
a.
b.
El
principio
29 comunidad
de
de
La
exigencia
de
exteriorizar
el
convencimiento del juez.
Que las pruebas pertenecen a la parte que las
solicita.
Que la prueba sólo afecta a quien la solicitó,
aportó e intervenido en su práctica.
Que
la c.
practicadas, de tal manera que las partes no
e.
La carga dinámica de
el
proceso
adquiere
las
pruebas
pueden libremente disponer de ellas.
d.
la prueba:
pruebas de oficio.
la
prueba significa:
30
La alternativa que tiene el juez para decretar
a.
b.
Que las parte pueden desistir de las pruebas
solicitadas y practicadas.
Que las pruebas sólo deben practicarse
cuando la petición es conjunta.
Autoriza a las partes para presentar pruebas
en cualquier momento del proceso.
Faculta al juez para solicitar la prueba a
cualquier de las partes.
116
c.
d.
Permite al juez exigir la prueba a quien le
quede más fácil aportarla.
Posibilita
presentar
dinámicamente
las
pruebas en cualquier etapa del proceso.
Autoriza al juez para aplicar a su arbitrio los
e. principios de tarifa legal o de íntima
convicción.
Analice y conste:
•
¿Son los pactos sobre pruebas judiciales en el nuevo proceso oral o por
audiencias válidos incluso sin autorización expresa de la ley?
•
¿Cuál es el efecto que se produce cuando el pacto sobre pruebas busca
limitar las facultades del juez en materia probatoria en los procesos
orales o por audiencias?
•
Enumere y explique algunos de los pactos válidos y expresamente
autorizados en la ley en el proceso oral y por audiencias
Determine la validez de la siguiente afirmación y justifique su respuesta:
“El CGP y sus normas sobre pruebas son aplicables únicamente a personas
nacionales y no a los extranjeros”.
Complete lo enunciados:
La valoración de la prueba se legitima con la _____________.
Admitida la demanda, surtido el traslado por ____ días al demando, vencido el
traslado por ____ días al demandante para que pida pruebas adicionales sobre
las excepciones del demandado, surtidos los traslados de la demanda de
reconvención, llamamiento en garantía, de litisconsortes necesarios u otras
117
partes y resueltas las excepciones previas que no requieren la práctica de
pruebas (artículos 101 numeral 2, 368 a 371 y numeral 1 del 372), el juez
convoca a las partes a ___________, por auto que se notifica por ________, sin
recursos, con la prevención que en la audiencia se practicarán los
interrogatorios de parte.
Frente al aspecto temporal de la ley probatoria considera usted que los actos y
contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley pueden probarse
bajo el imperio de otra por los medios que aquella establecía para su
justificación? ¿Qué sucede entonces con la forma en que debe rendirse la
prueba?
Determine y explique jurídicamente ¿cuáles son las tres acepciones de la
prueba que suelen utilizarse por el legislador, en la doctrina y por la
jurisprudencia y que continúan vigentes en el CGP para el proceso oral por
audiencias?
¿Cuáles son las fases del proceso declarativo verbal para los procesos civiles y
de familia?
Según el CGP, ¿cuáles deben ser las actuaciones del juez en la audiencia
inicial en el esquema del proceso oral o por audiencias?
Según el CGP, ¿cuáles deben ser las actuaciones del juez en la audiencia de
instrucción y juzgamiento en el esquema del proceso oral o por audiencias?
¿Cuáles considera usted son las razones de eficiencia que se necesitan como
presupuestos en el proceso oral o por audiencias?
¿Cuál es el efecto de la inasistencia injustificada de una de las partes a la
audiencia inicial? Y si la inasistencia es de todas las partes?
118
Comente las ventajas de la estructura oral dadas por la doctrina.
¿Cuáles son las funciones que cumplen los principios generales en el proceso
oral o por audiencias?
¿En qué momento se puede solicitar el aplazamiento de la audiencia de
instrucción y juzgamiento por causa justificada?
¿Cuál es el actual tratamiento que trae el CGP frente al tema de costumbre
mercantil? ¿Cómo queda entonces la regulación del Código de Comercio
frente a la procesal?
¿Cuál es la novedad más importante relevante en pruebas extraprocesales?
Según su concepto y teniendo en cuenta los principios generales del derecho
¿cuáles considera usted son los que están íntimamente relacionados con la
prueba y cobran relevancia con la oralidad?
¿En qué etapa del proceso el juez está obligado a realizar el control de
legalidad?
El acta de la audiencia oral tiene las características especiales y de contenido
que el proceso escrito, por favor enúncielas y justifique.
¿Cómo debe efectuar el juez el rechazo de pruebas? Justifique
¿Cuál es la novedad del CGP en el tema de prueba de oficio. Justifique
¿Es válido no aportar al proceso las resoluciones, circulares y conceptos de las
autoridades administrativas si están publicadas en la página Web de la
entidad pública correspondiente?
119
JURISPRUDENCIA
1
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia T-521 de 1992
Fecha de expedición:
19 de septiembre de 1992
Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero
2
Tema:
Principio de la necesidad de la prueba
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia T-055 de 1994
Fecha de expedición:
14 de febrero de 1994
Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz
J
3
Tema:
Rechazo de Pruebas
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia SU-159 de 2002
Fecha de expedición:
6 de marzo de 2002
Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
4
Tema:
Prueba ilícita
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia C-200 de 2002
Fecha de expedición:
19 de marzo de 2002
Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis
Tema:
Aplicación general inmediata de la ley procesal
120
5
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento:
Sentencia. Expediente No. 0143
Fecha de expedición: 23 de junio de 2005
Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla
6
Tema:
Prueba Sentencias
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia
Documento:
Sentencia. Expediente No. 7901
Fecha de expedición: 28 de junio 2005
Magistrado ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
Tema:
Derecho Acceso a la Prueba
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento:
Sentencia. Expediente 11001-02-03-000-2001-0021201
7
Fecha de expedición: 5 de marzo de 2007
Magistrado ponente: Cesar Julio Valencia Copete
Tema:
Prueba Providencias
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Sentencia. Expediente No. 11001-0203-000-2004-
8
Documento:
00729-01
Fecha de expedición: 29 de agosto de 2008
Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla
9
Tema:
Motivación
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia T-264 de 2009
121
Fecha de expedición:
3 de abril de 2009
Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
10
Tema:
Prueba de oficio
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia T-268 de 2010
Fecha de expedición: 19 de abril de 2010
Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
Tema:
Documentos
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento:
Sentencia. Expediente No.11001 3110 005 2004
01074 01
11
Fecha de expedición: 16 de diciembre de 2010
Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena
12
Tema:
Documentos
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia C-543 de 2011
Fecha de expedición:
6 de julio de 2011
Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
13
Tema:
Prontitud sentencia no atenta contra las pruebas
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia C-598 de 2011
Fecha de expedición: 10 de agosto de 2011
Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Tema:
Pruebas en conciliación
122
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124
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133
UNIDAD 2
Unidad 2
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
EN EL PROCESO ORAL O POR
AUDIENCIAS
134
OBJETIVOS GENERALES
•
Estudiar, reconocer y profundizar en los aspectos que el
CGP ha introducido a la legislación nacional en temas
propios del derecho probatorio, en específico en el de la
prueba y su papel en el nuevo sistema oral o por
audiencias en particular en lo relacionado con los
medios de prueba como son declaración de parte, la
confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el
dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos,
los indicios, los informes y cualesquiera otros medios
O
que sean útiles para la formación del convencimiento del
juez.
•
Dar una visualización del nuevo esquema procesal y
probatorio introducido por la Ley 1564 de 2012 en lo
referente a las modificaciones probatorias respecto de los
medios de prueba, para que los jueces puedan establecer
los cambios a que se ven avocados ante la decisión
judicial.
•
Ubicar dentro del nuevo marco procesal los cambios en
el régimen probatorio lo que facilita a los jueces la toma
de
posturas
en
las
decisiones
sometidas
a
su
consideración.
135
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
•
Diferenciar y comparar los medios probatorios dados por el
CPC de 1970 frente a los nuevos introducidos por la Ley
1564 de 2012.
•
Identificar las novedades, así como las derogatorias en cada
uno de los medios de prueba.
•
Oe
Examinar los medios de prueba desde la perspectiva del
sistema oral o por audiencias y el rol que debe cumplir el
juez hoy en día ante la decisión judicial a adoptar.
•
Analizar la evolución que han tenido los medios de prueba
desde la legislación de 1970, pasando por sus reformas
parciales hasta llegar al cambio legislativo integral del año
2012.
•
Reconocer el papel preponderante, relevante y de real
director del proceso oral o por audiencias que debe
desempeñar el juez en su despacho.
136
MAPA CONCEPTUAL
137
2. MEDIOS DE PRUEBA
Figura 6
Como se aprecia en el cuadro comparativo (Ver figura 6), el CPC contemplaba siete (7)
medios de prueba típicos en su artículo 175, mientras que el CGP establece que “sirven
como pruebas” nueve (9) medios de convicción, cuyas novedades para el proceso oral o por
audiencias, civil o de familia, se estudiarán en esta unidad.
138
La diferencia numérica obedece a dos factores:
a. En el CGP sirve como prueba tanto la declaración de parte, como la confesión,
medios probatorios que en el CPC se encontraban unificados bajo la denominación
general de declaración de parte, aunque en el capítulo respectivo únicamente se
desarrollaba la prueba de confesión, porque en el sistema del CPC sólo la
declaración perjudicial para la parte, que comporta confesión, se erigía como medio
de prueba;
b. La prueba por informe adquiere autonomía frente a otros medios de prueba, como
se explicará en el acápite respectivo.
A continuación se desarrollan las novedades de cada uno de los medios de prueba en el
CGP, para la nueva estructura del proceso oral o por audiencias civil y de familia, sin
aspirar agotar toda la amplia temática de cada uno de estos medios de convicción, por las
limitaciones propias de este trabajo.
2.1. DECLARACIÓN DE PARTE
Dice el artículo 165 del CGP que sirve como prueba la declaración de parte. Dispone el
inciso final del artículo 191 del CGP: “la simple declaración de parte se valorará por el juez de
acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas”.
139
El nuevo sistema oral supone intensificar en alto grado el contacto entre los sujetos del
proceso, también en los aspectos probatorios, desarrollando nuevos mecanismos de
averiguación de la verdad. En el sistema esencialmente escrito del CPC el saber de las
partes era un instituto aprovechado limitadamente mediante el interrogatorio de la
contraparte para provocar la confesión. Ahora ese dicho o saber de las partes incrementa
en el CGP su utilidad para la formación del convencimiento del juez, porque podrá usarse
como fuente de prueba aunque no sea perjudicial para el declarante, esto es, así beneficie a
la propia parte.
Antes se afirmaba que nadie podía crearse a su favor su propia prueba y bajo este
postulado se negaba todo mérito de convicción al dicho favorable a la propia parte.
Ahora, aplicando el consolidado deber de veracidad propio de la oralidad, se comienza a
utilizar el dicho de la propia parte en diferentes medios de prueba y procesos.
Piénsese, a manera de ejemplo en el juramento estimatorio, que no es más que una
aplicación especial de esta misma institución (artículo 206 CGP) o deténgase el lector en el
proceso monitorio, donde el dicho del acreedor demandante, que sin duda le beneficia,
puede ser sustento suficiente para realizar el requerimiento de pago establecido en el
artículo 421 del CGP.
En estos ejemplos no se detiene la dimensión de la novedad del CGP. En todo proceso el
juez practicará obligatoria y oficiosamente el interrogatorio de las partes y podrá extraer
de ese contacto directo valiosos elementos cuya convicción, como en los demás medios de
prueba, tendrá que sopesar siguiendo los postulados de la sana crítica.
140
Mauro Cappelletti, en su colosal obra sobre el testimonio de la parte en el sistema de la
oralidad predica que “el sujeto mejor informado de los hechos deducidos en juicio es normalmente
la parte misma”. Precisamente por esta razón enseña que “no puede haber una efectiva
realización de la concepción de la oralidad en un proceso en el cual no se haya valorizado
plenamente el interrogatorio libre de la parte… como un examen o un coloquio de las partes ante el
juez sobre los hechos de la causa, del cual el juez pueda sacar elementos para formar su propio libre
convencimiento sobre la verdad de los hechos” 34.
El mismo autor relata que Franz Klein, en 1890, refiriéndose a la innovación de utilizar la
declaración de parte como prueba testimonial, manifestó: “con nuestro instituto sucede lo
mismo que con casi todas las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan
extrañas y en raro contraste con las costumbres, y originan la crítica más violenta. Una vez
puestas en práctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie
entiende ya cómo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera” 35.
En Colombia el profesor Hernando Devis Echandía escribió sobre la declaración favorable a
la parte: “el derecho moderno impone el requisito de someter esta prueba, como las otras, al libre
criterio del juez, y, por lógica consecuencia, de restituirle su naturaleza de declaración, válida
también en lo favorable al declarante, aun cuando, como es natural, sin alcance de plena prueba en
esta parte y sujeta a una rigurosa y libre crítica del funcionario”36.
CAPELLETTI, Mauro. “El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad”. Parte Primera. Librería Editora Platenense S.R.L.
Buenos Aires-Argentina. 2002. ISBN: 950-536-139-4. p. 14 y siguientes.
35 Op cit. CAPELLETTI, Mauro. p. 79 y siguientes.
36 Op cit. ECHANDÍA Devis. p.73 y siguientes.
34
141
Desde otro punto de vista se refleja en esta novedad del CGP la concepción del proceso
como una “comunidad de trabajo” que reemplaza el proceso típicamente liberal de
“enfrentamiento de partes”. Ahora los contendientes, con sus propios dichos, siempre que
sean creíbles apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, contribuyen también
en el establecimiento de la verdad necesaria para la administración de justicia.
La declaración favorable a la parte tendrá los alcances probatorios previstos por el CGP en
normas especiales, como sucede en los ejemplos anotados (juramento probatorio y
proceso monitorio). En los demás eventos, que serán la generalidad de los casos, la simple
declaración de parte, aplicando la nueva regla del CGP, que sigue de cerca los renovados
lineamientos del derecho comparado, aparece en la constelación de medios de prueba,
adicional a la confesión y siempre podrá ser valorada por el juez de acuerdo con las reglas
de la sana crítica, en conjunto con los otros medios de prueba. En algunos casos, por ser
concordante y convergente con el restante material probatorio, podrá merecer
credibilidad; en otros, por no concurrir estos supuestos, perderá poder de convicción.
Siguiendo con las explicaciones del autor italiano, la oralidad no es sólo forma en ciertos
actos procesales, sino que alcanza la categoría de “máxima o principio” que conlleva otras
medidas o consecuencias, entre ellas el incremento de la inmediación, aprovechamiento
probatorio de la presencia de las partes en el proceso y en la audiencia, solidaridad en la
averiguación de la verdad y ampliación para el juez de la posibilidad de libre valoración
de las pruebas.
Es esencial para la eficacia de la oralidad repensar el significado del contacto personal y
directo entre el juez y las partes en la audiencia, reconociendo un efecto mayor y con
142
significación probatoria al interrogatorio libre dispuesto en cualquier momento por el juez
con propósitos de aclaración de dudas, superación de inquietudes o precisión de hechos o
circunstancias. En este sentido el artículo 43 del CGP dice que uno de los poderes de
ordenación e instrucción del juez es el de “ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en
torno a las posiciones y peticiones que presenten”.
Este renovado valor probatorio de la declaración favorable a la parte se concede en el CGP
sin perjuicio, claro está, del interrogatorio formal o de absolución de posiciones que es el
que tradicionalmente se practica a petición de una parte para lograr la confesión de la otra.
2.2. CONFESIÓN
El CGP incorpora las siguientes novedades para el proceso oral o por audiencias en
materia civil o de familia, siguiendo para la presentación el orden numérico de los
artículos:
a) En la regulación del interrogatorio de parte extraprocesal, además de ajustes
gramaticales mínimos, se aclara que con la solicitud podrá anexarse el cuestionario que el
citado debe absolver, sin perjuicio de la posibilidad que se concede al solicitante para
sustituirlo total o parcialmente en la audiencia (artículo 184 CGP). La misma elección
tendrá quien interroga en el proceso, al tenor del artículo 202 del CGP.
143
b) En el artículo 191 numeral 5 del CGP se agrega una frase a uno de los requisitos de la
confesión, que debe versar sobre hechos personales del confesante o de los que tenga “o
deba tener” conocimiento, disposición que con ajustes a otras disposiciones pretende
relievar que los representantes legales de personas jurídicas están en capacidad de
confesar ampliamente por hechos de su representada y tienen el deber de informarse
previamente a la audiencia.
c) En el artículo 193 del CGP sobre confesión por apoderado judicial se amplían las
facultades al abogado para confesar espontáneamente por el poderdante, sin que se
admitan restricciones a esta facultad. Se reitera esta innovación en el inciso segundo del
artículo 77 del CGP con mayor amplitud. Es una necesaria disposición para asegurar la
eficacia del contacto personal de los sujetos del proceso en la audiencia.
Importante es resaltar que la habilitación al abogado para confesar se restringe a la
confesión espontánea, sin alcanzar o extenderse a la posibilidad de absolver por la
persona natural el interrogatorio de parte ordenado por el juez o solicitado por la parte
contraria, en la medida que según el artículo 198 del CGP es un acto procesal
esencialmente personal.
d) Especiales primicias se encuentran en el CGP en cuanto a la confesión por
representante. La primera está en el artículo 194 CGP, especialmente encaminada a
impedir la invocación de improcedentes limitaciones en cuanto a “lo relativo a actos y
contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante”, parte
entre comillas que traía el artículo 198 del CPC y que se eliminó en el CGP.
144
e) Se mantiene, aunque se precisa en el artículo 195 del CGP la disposición que resta
validez a la confesión, sea espontánea o provocada, de los representantes de entidades
públicas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén
sometidas. En su lugar se permite solicitar un informe escrito bajo juramento sobre los
hechos debatidos.
f) En el artículo 198 del CGP se resalta la posibilidad de decretar el interrogatorio de las
partes de oficio o a solicitud de parte y en la misma dirección de las modificaciones
mencionadas en los literales anteriores se esclarece que “cuando una persona jurídica tenga
varios representantes o mandatarios generales, cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el
interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no
le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus
competencias, funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del representante
informarse suficientemente”.
g) En el artículo 199 del CGP simplemente se autoriza la utilización de medios técnicos
para recepcionar el testimonio de una persona cuya enfermedad le impida comparecer al
juzgado. Esta misma opción se autoriza en el artículo 201 del CGP para el interrogatorio
de la parte que resida en lugar distinto de la sede del juzgado. También en el 199 del CGP
se autoriza que el interrogatorio de parte del Presidente o Vicepresidente de la República
se pueda efectuar en el despacho de estos funcionarios.
h) La notificación para el interrogatorio de parte extraprocesal se mantiene personal en el
artículo 200 del CGP y la de citación al interrogatorio procesal se deja alternativamente en
estrados o por estado, según el caso. Así por ejemplo si se dispone en el auto que cita para
145
audiencia inicial será por estado, pero si ordena en una audiencia la notificación será en
estrados.
i) Resalta en el artículo 202 del CGP la novedosa regulación sobre objeciones a las
preguntas en el interrogatorio. Las partes podrán objetar preguntas que no se relacionen
con la materia del litigio (impertinentes), las que no sean claras y precisas, las que ya
hayan sido contestadas, las inconducentes y las manifiestamente superfluas.
Precisa el CGP que el objetante debe limitarse a indicar la causal, lo que se traduce en la
exclusión de amplios debates o alegaciones sobre estas materias. Seguidamente “el juez
resolverá de plano mediante decisión no susceptible de recursos”, disposición que refleja uno de
los faros principales del código, fundamental para la eficacia de la oralidad, que es la
confianza en el juez como director del proceso y del debate probatorio.
j) En el artículo 203 del CGP se autoriza para que los litisconsortes facultativos igualmente
interroguen en la audiencia y se insiste, una vez más, en el deber de información previo
que tiene la parte con el propósito de contribuir al esclarecimiento solidario de la verdad.
Se ajusta la disposición que permite ilustrar la declaración con dibujos, gráficas o
representaciones que formarán parte del interrogatorio y se aclara, en buena hora, que el
interrogado podrá reconocer documentos que ya obren en el expediente, porque el
interrogatorio de parte no constituye una oportunidad adicional para aportar documentos
por quien pregunta, ni por quien responde.
146
k) En el artículo 204 del CGP, que reemplaza el 209 del CPC, se reorganiza la posposición
de la audiencia, bajo el título de inasistencia del citado a interrogatorio. Importante es la
facultad que se concede al juez para verificar las excusas por el medio más expedido
posible. Es lo mismo que se dispuso en el numeral 5 del artículo 43 del CGP sobre poderes
de ordenación e instrucción, en el sentido de permitir al juez “ratificar, por el medio más
expedito posible, la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus
apoderados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de encontrar
inconsistencias o irregularidades, además de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias legales
que correspond4an dentro del proceso o actuación, el juez compulsará copias para las
investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar”.
l) Finalmente, en el artículo 205 del CGP, en cuanto a la confesión presunta se elimina la
palabra “ficta”, se reitera que también se presumirán ciertos los hechos “cuando el
interrogado se niegue a responder sobre los que deba conocer como parte o como representante legal
de una de las partes” y se elimina el inciso que equivocadamente exigía dejar constancia en
el acta de los hechos presumidos como ciertos, dejando la definición de estos efectos para
la providencia en la que se aprecie la prueba.
2.3. JURAMENTO ESTIMATORIO
El juramento estimatorio, como medio autónomo de prueba, no es una institución nueva
en el ordenamiento procesal colombiano. Desde el CPC de 1970 procedía estimar en
dinero y bajo juramento el derecho demandado, en los términos de los artículos 211, 493 y
147
495, para reclamar perjuicios compensatorios por la no entrega de una especie mueble o
de bienes de género distintos de dinero o por la ejecución o no ejecución de un hecho, con
el propósito de seguir la ejecución por suma líquida.
La Ley 1395 de 2010 amplió el campo de aplicación del juramento estimatorio para cuando
se demanda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o
mejoras. En la aplicación práctica de las normas de la Ley 1395 se generaron inquietudes
que intentan superarse con el CGP.
Para abordar las modificaciones introducidas sobre este medio de prueba desde la Ley
1395 de 2010, debe recordarse que en el CPC de 1970 la mención de la cuantía en la
demanda tenía el exclusivo propósito de fijar la competencia o el trámite, sin exigencia de
precisión para el reclamante de una indemnización, compensación, frutos o mejoras, quien
podía limitarse a afirmar que lo pedido era de mayor, menor o mínima cuantía o superior
a tal suma.
Poca concreción se exigía al reclamante de indemnizaciones, compensaciones, frutos o
mejoras y, correlativamente, escasa información se suministraba a la contraparte,
disminuyendo las posibilidades de contradicción.
En los procesos esencialmente escritos las partes discutían inicialmente los elementos de la
responsabilidad y posteriormente, después de varios años, empezaban a debatir el valor
de la indemnización, compensación, frutos o mejoras, en los incidentes de liquidación de
la condena en abstracto que regulaban los artículos 307 y 308 del CPC.
148
Esta ingeniería procesal no es propia de la estructura oral o por audiencias que prefiere la
concentración, persigue la oportunidad y exige mayor información a las partes en sus
peticiones. Correlativamente, existe la obligación de actuar con mayores estándares de
solidaridad y lealtad en el proceso judicial, cuyo incumplimiento trae las consecuencias
previstas en el artículo 206 del CGP.
Oportuno es anotar que respecto de la palabra “juramento”, procederá la objeción de
conciencia que se garantiza en el artículo 18 de la Carta Política y que impide que
cualquier persona pueda ser molestada por razón de sus convicciones o creencias, ni
compelida a revelarlas ni obligada a actuar contra su conciencia. Para aquellas partes que
invoquen la objeción de conciencia, como ya lo tiene definido la Corte Constitucional para
otros fines, esta palabra podrá ser reemplazada por otro compromiso, declaración,
afirmación o manifestación.
Dice el artículo 206 del CGP: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización,
compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la
demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento
hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del
traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud
que se le atribuya a la estimación.
“Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la
estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
149
“Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente
injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá
decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
“Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se
condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de
la diferencia.
“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los
perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte
contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar
o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el
juramento.
“El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco
procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un
incapaz.
“Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se
nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción
equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron
desestimadas”.
150
Revisando cada uno de los apartes de la nueva disposición del CGP, respecto de la
regulación del CPC y de la Ley 1395 de 2010, se encuentra lo siguiente:
a) Se aclara que quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o
el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la
demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Bajo la
Ley 1395 de 2010 se llegó a sostener que el juramento estimatorio era un simple medio de
prueba, que podía reemplazarse a elección del reclamante, por ejemplo por el dictamen
pericial o cualquier otro medio de prueba. Con otras palabras, algunos afirmaron que por
estar la figura regulada en el capítulo de pruebas no era un requisito preceptivo, sino una
alternativa de prueba.
En el CGP, de manera incuestionable, el juramento estimatorio queda incluido en los
requisitos necesarios de la demanda y de la contestación, si fuere el caso, o de la petición
correspondiente. Así resulta del contenido de los artículos 82 numeral 7, 90 numeral 6, 96
numeral 3, 283 y 284 CGP, de tal manera que no es optativo, sino que legalmente es
obligatorio.
Por lo anterior, la demanda será inadmitida “cuando no contenga el juramento estimatorio,
siendo necesario” (numeral 6 del artículo 90 CGP) y “la falta de juramento estimatorio impedirá
que sea considerada la respectiva reclamación del demandado, salvo que concrete la estimación
juramentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del requerimiento que para tal
efecto le haga el juez” (inciso final artículo 97 CGP).
151
b) Cuando la ley dice que deberá estimarse la cuantía “razonadamente”, exige que la
reclamación sea expuesta en forma explicada, con motivación, argumentando o
justificando cada uno de los conceptos. Con esta ilustración o detalle se cumple
plenamente la publicidad y se permite al juez valorar adecuadamente lo estimado.
Además, la parte contraria estará en condiciones de ejercitar enteramente su derecho de
defensa.
El CGP agrega que el juramento estimatorio debe presentarse “discriminando cada uno de
sus conceptos”. Debe separarse ordenadamente cada uno de los elementos, cifras o
guarismos, para mayor ilustración y nitidez. La discriminación de los conceptos es una
medida orientada a facilitar la explicación razonada y el dialogo procesal.
c) En aras de la igualdad la parte final del inciso primero del artículo 206 del CGP dispone
que “sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya
a la estimación”. De esta manera la objeción también tendrá que ser explicada, motivada,
justificada, en aras del coloquio procesal. Sin la especificación razonada no podrá
tramitarse la objeción.
d) Formulada la objeción con los anteriores requisitos “el juez concederá el término de cinco
(5) días a la parte que hizo la estimación para que aporte o solicite las pruebas pertinentes” (inciso
segundo artículo 206 del CGP).
El traslado de cinco (5) días es una novedad del CGP en busca de garantizar al reclamante
la posibilidad de cumplir la carga de la prueba que le corresponde cuando se produce la
objeción. Importante es anotar que en manera alguna el CGP modificó la regla del artículo
152
1757 del Código Civil que impone la carga de la prueba de la obligación, en su existencia y
en su cuantía, a quien la invoca. De esta manera, ante la objeción, es al reclamante a quien
corresponde probar la cuantía, aportando un dictamen pericial o recurriendo a otros
medios de prueba (documentos, testimonios, confesión, informes, etc.).
En el juramento estimatorio quien reclama utiliza su propio dicho como prueba, hasta que
se presente una objeción razonada por la contraparte. Al silencio de la contraparte se le da
la connotación de aceptación, quedando establecida la cuantía. Se torna innecesaria, por
superflua, cualquier otra prueba. En cambio, presentada la objeción, el reclamante deberá
aportar otras pruebas para acreditar el monto de lo estimado.
e) El juez deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor
pretendido, aún cuando no se presente objeción de parte, si considera notoriamente
injusta la estimación o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación
similar, para adecuar su decisión a los dictados de la ley y de la equidad (inciso 3 artículo
206 CGP).
Es la misma medida que debe adoptar el juez cuando se aporta un dictamen, así no se
formule objeción, si al apreciarlo de acuerdo con las reglas de la sana crítica lo percibe
notoriamente injusto.
El debido proceso se manifiesta en la prerrogativa que tiene toda persona a que la prueba,
juramento probatorio, dictamen pericial o cualquier otra, además de ser practicada
regularmente, se valore de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Así lo dice la Corte
Constitucional: “…a nivel jurisprudencial se ha aceptado la procedencia de la tutela por defecto
153
fáctico absoluto, cuando: (i) se pone de manifiesto que el funcionario judicial se abstuvo de decretar
una prueba que, de modo pertinente y enteramente conducente, tuviera la capacidad de imprimirle
un rumbo distinto al proceso o cuando (ii) en el ejercicio de valoración de la prueba, el funcionario
judicial cometió un error indiscutible y este error se proyecta de manera categórica en la decisión
judicial definitiva lo que ocurrió en el caso en estudio. En esa misma línea de argumentación, la
Corte Constitucional ha establecido que allí en donde se presentan de manera manifiesta defectos
fácticos, - por ejemplo, cuando el acervo probatorio se ha valorado de manera que contradice los
hechos que constan en el expediente – y ese defecto se proyecta de modo concluyente en la decisión
impugnada, procede la acción de tutela por haber incurrido la decisión judicial en defecto fáctico”
f) Si la cantidad estimada bajo juramento excediere del cincuenta por ciento (50%) de la
que resulte probada, se condenará al reclamante a pagar a la otra parte una suma
equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.
Así por ejemplo, si una parte estima en $50 millones la indemnización, compensación,
frutos o mejoras y ante la objeción de la contraparte o la orden de regulación del juez sólo
prueba $20 millones, como lo reclamado excede del 50% de lo probado, se condenará a
quien estimó exageradamente lo reclamado, a pagar a la otra parte el 10% de la diferencia,
que asciende a $ 3 millones, porque el 10% habrá de calcularse sobre la diferencia entre lo
pedido ($50 millones) y lo probado ($20 millones), que en este ejemplo son $30 millones.
g) Un nuevo inciso quinto 5º del artículo 206 del CGP convierte la suma estimada, para
efectos del principio de congruencia, en la máxima que el juez podrá reconocer. Operan
dos excepciones: (i) perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la
demanda, por la dificultad de realizar proyecciones futuras; (ii) si se presenta objeción de
154
la contraparte contra la estimación inicial. La objeción concede a la parte reclamante de la
indemnización, compensación, frutos o mejoras, la facultad de probar una suma mayor a
la inicialmente estimada. En los demás casos “serán ineficaces de pleno derecho todas las
expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en
relación con la suma indicada en el juramento”.
h) El inciso 6º del artículo 206 del CGP exonera dos eventos del juramento estimatorio: “el
juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco
procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un
incapaz”.
Se exoneran los perjuicios extrapatrimoniales porque si bien requieren prueba de su
existencia, en la cuantía quedan al prudente arbitrio del juez (arbitrium judicium). La
segunda exoneración es una medida de protección para los incapaces, para no
entorpecerles el acceso a la justicia.
i) Termina la disposición del artículo 206 del CGP con un parágrafo que extiende la
condena a quien hizo la estimación, pero reducida al cinco (5) por ciento del valor
pretendido y desestimado, “en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de
demostración de los perjuicios”.
En la legislación colombiana está permitido recibir el testimonio de quien ha percibido los
hechos por el relato de otros. Sin embargo, en aplicación de las reglas de la sana crítica, su
valor de convicción, por regla general, es menor al del testigo presencial porque la
declaración de oídas sólo prueba las palabras que oyó el testigo. El numeral 3 del artículo
155
221 del CGP, indica que "si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o
contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar
su verdadero sentido y alcance".
2.4. DECLARACIÓN DE TERCEROS
2.4.1. GENERALIDADES
Este medio de prueba consiste en el relato que un tercero hace al juez sobre hechos que
interesan al proceso. Es una declaración de ciencia o conocimiento. Su veracidad la
determina el juez apreciándola en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Jeremías Bentham resalta la importancia de este medio de conocimiento afirmando que "los
testigos son los ojos y los oídos de la justicia".
Entre las características de la declaración de terceros se menciona:
a)
Proviene de un tercero, y en esto se diferencia de la declaración de parte. Nadie
puede tener la calidad de testigo y parte en su propia causa;
b)
Consiste en recaudar información mediante el relato del declarante;
c)
Es una prueba indirecta porque el juez percibe la representación de los hechos en
el relato del declarante;
156
d)
Puede recibirse oralmente en la audiencia o estar la declaración contenida en un
documento emanado de terceros. Como se estudio en el acápite de pruebas
extraprocesales, también podrá recepcionarse unilateralmente por una o ambas
partes.
2.4.2. DEBER DE DECLARAR Y DEBER DE COMPARECER
El CGP, en el artículo 208, mantiene el deber para toda persona de rendir el testimonio que
se le pida sobre hechos que interesan a un proceso.
El deber de declarar va aparejado con la posibilidad que tiene toda persona de solicitar
que se le dispense justicia. Los aspectos formales del deber de declarar consisten en
comparecer, prestar el juramento, someterse a las formalidades rituales y contestar el
interrogatorio. El aspecto sustancial del deber de declarar que consiste en decir la verdad.
Los deberes son conductas que las leyes imponen a las personas para buscar la recta
administración de justicia y el desarrollo normal del proceso. Las excepciones al deber de
declarar quedaron comprendidas en los dos numerales del artículo 209 del CGP. “no están
obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de
su ministerio, oficio o profesión: a) Los ministros de cualquier culto admitido en la República; 2. Los
abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados
legalmente por el secreto profesional y cualquier otra persona que pos disposición de la ley pueda o
deba guardar secreto”.
157
La disposición debe interpretarse siguiendo el artículo 74 de la Carta Política que dispone:
“el secreto profesional es inviolable”.
En cuanto a la naturaleza del secreto profesional dijo la Corte Constitucional: “la Real
Academia de la Lengua define como secreto “lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto”,
frente a lo segundo, se entiende como el “conocimiento que exclusivamente alguno posee de la
virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u
oficio.” Se tiene entonces que el secreto profesional responde a un deber de sigilo que nace en el
momento que una persona acude a otra, como depositaria de sus infidencias, en razón de su
profesión. El ejercicio de ciertas actividades profesionales implica el tener que saber y conocer parte
de la vida privada, pública o comercial de una persona, que asumen la calidad de íntimos y que, no
deben ser conocidos por terceros. En efecto, dichas revelaciones se realizan por cuanto son
imprescindibles para que el profesional pueda dimensionar el problema y responder en forma
apropiada a la expectativa de solución que se le pide. De lo anterior, surge un deber de lealtad frente
a quien deposita su confianza. El secreto profesional fue protegido en Roma a través de la figura de
“conmiso”, en virtud de la cual la obligación de secreto se imponía debido a la existencia de una
convención anterior a la confidencia, lo cual hacía convertir el acto de confidencia y recepción en
una especie de pacto. La otra forma era la “promiso”, que suponía que primero se entregaba la
confidencia y luego, inmediatamente de recibida, nacía para el depositario, por el solo hecho de la
confidencia, la obligación de no revelarla. En el Corpus Juris del Derecho Romano, Digesto, (Ley 25
de Test. XXII, V) se hace referencia a la obligación de no propagar secretos respecto de abogados,
procuradores y escribanos. De igual manera, otros ordenamientos han establecido en forma expresa
la protección al secreto profesional dentro de las garantías constitucionales…”
158
En la misma sentencia, sobre el alcance del secreto profesional, expresó la Corte
Constitucional: “…la garantía de la guarda del secreto profesional se constituye como una
necesidad en las sociedades modernas. En efecto, el grado de desarrollo y la complejidad de las
relaciones interpersonales e intergrupales, acentúa la división social del trabajo, y por tanto, cada
uno de los miembros del conglomerado, que ejerce un oficio específico, requiere más del aporte de los
otros, para la satisfacción de sus necesidades más apremiantes. Ello se traduce en la necesidad de
confiar ciertos aspectos, incluso de la vida privada, a ciertos profesionales, que el propio
ordenamiento señala, y por tanto, resulta imperiosa la confiabilidad en el manejo de dicha
información. En segundo lugar, ha señalado la Corte que nos encontramos en presencia de un
derecho-deber. En efecto, cuando una persona confía a un determinado profesional una información
en razón de la función social que y a través de la cual se satisfacen variadas necesidades
individuales, éste puede exigir que los datos no serán divulgados. Es decir, en el ámbito de la
relación profesional, depositado el secreto o conocida la información o el dato por parte del
profesional, el sujeto concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y aquél derecho es
oponible tanto frente al profesional como frente a las personas que conforman la audiencia excluida.
Correlativamente, el profesional tiene frente al titular del dato o información confidencial, el deber
de preservar el secreto, no sólo en razón del derecho de aquél que entrega información privada, sino
también del interés objetivo y legítimo de generar un clima de confianza en el ejercicio de la
profesión y asegurar la permanencia de los usuarios del sistema. En tercer lugar, la jurisprudencia
ha señalado que la garantía del derecho profesional busca proteger otros derechos igualmente
fundamentales, especialmente el de la intimidad, a la honra, al buen nombre, a la información, a la
libertad etc., y por tanto, se constituye en una barrera protectora de la vida privada. La exigencia del
deber profesional se hace más evidente en aquellas situaciones en donde la información a la que
159
accede el profesional toca con las esferas más intimas del individuo como en el caso de los médicos,
los abogados y los sacerdotes. Ellos son depositarios de asuntos y actividades vinculados con el
mundo referido a la intimidad de la persona. La confianza y la lealtad son valores que signan y
presiden dichas relaciones interpersonales” (sentencia C-200 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
La Corte Constitucional, en la sentencia del 28 de septiembre de 1993 había dicho sobre el
secreto profesional: "Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta
no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente
violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto
profesional, determina que no sea ni siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo
o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo. Claro que en situaciones extremas en las que la
revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave,
podría inscribirse el comportamiento del profesional infractor en alguna de las causales
justificativas del hecho (art. 29 del Código Penal)”.
En salvamento de voto a esta sentencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa puede
leerse: "Esta Corte ha reconocido... que no hay derechos ni libertades absolutas… todo derecho y
toda libertad tienen limitaciones, impuestas por la propia convivencia en sociedad. Con razón se
afirma que todo derecho llega hasta donde comienza el de los demás; sus limitaciones están
determinadas, pues, entre otras cosas, por el interés general, el orden público o la salubridad
pública. Siendo ello así, la disposición del artículo 74, según la cual "el secreto profesional es
inviolable" no puede considerarse... como una excepción a este principio general, que es una regla
160
de oro de la convivencia social. Es así como hay causas eximentes de la obligación que existe, en
principio, de guardar el secreto profesional, en los cuales debe imperar el sentido de la prudencia,
como manifestación de lo razonable...”.
Otro aspecto del deber de declarar se encuentra regulado en el artículo 33 de la
Constitución Nacional. “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil”.
Esta norma, de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
del 17 de Octubre de 1991, sólo es aplicable en asuntos donde va envuelta la potestad
sancionatoria del Estado, que son los penales, correccionales o de policía.
Existen casos especiales donde el deber se convierte en facultad. Para los agentes
diplomáticos de nación extranjera o de una persona de su comitiva o familia, se envía
carta rogatoria con copia de lo conducente por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores para que "si lo tiene a bien" declare por certificación jurada o permita declarar al
testigo (artículo 216 CGP).
Toda persona está obligada a comparecer ante el funcionario para declarar. El testigo
podrá pedir al juez que ordene indemnizarlo, “según el tiempo que haya empleado en el
transporte y la declaración. Si hubiere necesitado trasladarse desde otro lugar se le reconocerán
también los gastos de alojamiento y alimentación” (artículo 214 CGP).
161
Considerando la nueva estructura oral, el artículo 215 del CGP limita al Presidente y al
Vicepresidente de la República las personas que podrán declarar por certificación jurada.
Los demás dignatarios del Estado deberán comparecer personalmente a la audiencia para
testificar ante el juez.
2.4.3. HABILIDAD E IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO
Son capaces para declarar todas las personas que la misma ley no declara incapaces. La
inhabilidad para declarar quedó regulada en un sólo artículo, que es el 210 del CGP. Se
eliminó la causal de inhabilidad del CPC que consistía en ser menor de doce años. Ahora
todas las personas son hábiles para testimoniar. El juez deberá adoptar respecto de los
menores las medidas apropiadas para la recepción y aplicar las reglas pertinentes para la
apreciación.
Son inhábiles para testimoniar en todo proceso aquellos que se hallen bajo interdicción por
causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender
por escrito. Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al
momento de rendir la declaración “sufran alteración mental o perturbaciones psicológicas
graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o
sustancias estupefacientes o alucinógenas y las demás personas que el juez considere inhábiles para
testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica” (inciso
segundo del artículo 210 del CGP).
162
Mediante la tacha se puede impugnar la habilidad o imparcialidad del testigo expresando
las razones en que se funda. Las tachas por inhabilidad deben formularse antes o durante
la audiencia de recepción y el juez deberá resolver en la misma audiencia. Si se trata de
una persona inhábil para declarar en todo proceso, el juez se abstendrá de recepcionar el
testimonio. En los demás casos, de acuerdo con las particularidades respectivas, podrá
abstenerse de recibir la declaración o fijar nueva fecha para el efecto.
La tacha también procede cuando el testigo se encuentre en circunstancias que afecten su
credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés
en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
Cuando se presenta este tipo de tacha se recepciona la declaración y las circunstancias de
cada caso se apreciarán por el juez al momento de fallar (artículo 211 CGP).
2.4.4. PETICIÓN Y DECRETO DE LA PRUEBA
La petición de testimonios deberá contener:
a) El nombre del testigo para su identificación,
b) Domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos; y
c) Enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba, para que se pueda
calificar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba (artículo 212 CGP).
163
Cuando la petición reúne estos requisitos el juez ordena la práctica de la prueba en la
audiencia correspondiente (artículo 213 CGP). Para decretar de oficio la declaración de
testigos es necesario que aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto
procesal de las partes (inciso 1º artículo 179 CGP).
De acuerdo con el inciso segundo del artículo 212 del CGP el juez puede limitar "la
recepción" de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos
materia de esta prueba, por auto sin recurso. Es una especial aplicación del rechazo de
pruebas consagrado en el artículo 168 del CGP.
Para las excepciones previas que pueden requerir prueba testimonial, que al tenor del
inciso segundo del artículo 101 del CGP son la falta de competencia por el domicilio de
persona natural o por el lugar donde ocurrieron los hechos, o la falta de integración del
litis consorcio necesario, podrán solicitarse hasta dos testimonios. El mismo límite opera
en los procesos verbales sumarios donde sólo se admiten dos testigos por cada hecho
(artículo 392 CGP).
2.4.5. CITACIÓN E INASISTENCIA DEL TESTIGO
En el nuevo sistema es un deber de las partes procurar la comparecencia del testigo. En la
audiencia se prescindirá del testimonio de quien no comparezca, salvo que se considere
164
fundamental la declaración, en cuyo caso el juez podrá suspender la audiencia y adoptar
las medidas pertinentes para que el testigo concurra (numerales 1 y 3 artículo 218 CGP).
Para asegurar la comparecencia, si la prueba se decreta de oficio o la parte que pidió la
prueba lo requiere, el secretario citará a los testigos por cualquier medio de comunicación
expedito (artículo 217 CGP). Si el testigo es dependiente de otra persona también debe
enviarse comunicación al empleador o superior para que le conceda permiso de
comparecer.
En la comunicación debe prevenirse al testigo y al empleador o superior sobre las
consecuencias del desacato:
a) La posibilidad de ordenar la conducción del testigo por la policía;
b) La imposición al testigo de multa de dos (2) a cinco (5) smlmv si no se presenta
causa justificativa de la inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes a la
audiencia;
c) La imposición de multa al empleador o superior hasta de diez (10) smlmv por
impedir la comparecencia del testigo (numeral 4 artículo 44 CGP).
2.4.6. FORMALIDADES Y PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO
El testimonio, aún en el sistema escrito, generalmente se recepcionada en forma oral en
audiencia. Por lo anterior, no son mayores las novedades que para este medio de prueba
165
se presentan dentro del nuevo sistema según la regulación de los artículos 220 y 221 del
CGP.
a) Para proteger la espontaneidad del testigo, cada declaración se recepciona por
separado, de tal manera que los testigos no escuchen a quienes les preceden.
b) La identificación del testigo podrá hacerse con la cédula de ciudadanía, cédula de
extranjería, pasaporte o “con documento idóneo a juicio del juez” (inciso 2º artículo 220 CGP).
Esta novedad se introdujo siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En
varias decisiones se reconoce que si bien la cédula de ciudadanía, de acuerdo con el
artículo 1º de la Ley 39 de 1961 es el documento idóneo para identificación, si alguien no la
porta, excepcionalmente puede practicarse la prueba cuando no hay reparo o duda sobre
la identidad del deponente. “Como salta a la vista esa excepcional identificación del testigo por
medio distinto al de la cédula de ciudadanía guarda armonía con la superior necesidad de
administrar justicia entre los asociados, al propio tiempo que procura hacer efectivo el deber de
testimonia”.
c) Presente e identificado el testigo el juez “le exigirá juramento de decir lo que conozca o le
conste sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole sobre la
responsabilidad penal por el falso testimonio. A los menores de edad no se les recibirá juramento,
pero el juez los exhortará a decir la verdad” (inciso segundo artículo 220 CGP)
No existe actualmente una fórmula sacramental para la toma del juramento. Comprende
tres aspectos: la amonestación al testigo para que diga la verdad con prevención de
166
responsabilidad penal; la toma del juramento que es la solemnidad y la respuesta o
compromiso del testigo.
En la declaración de terceros y en cualquier otro medio de prueba que requiera el
juramento, puede presentarse objeción de conciencia (artículo 18 de la Constitución
Nacional). En este evento la palabra juramento podrá ser reemplazada por otra promesa,
compromiso o manifestación.
d) En primer lugar el juez debe interrogar al testigo sobre sus generales de ley: nombre,
apellido, edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios y demás circunstancias que
sirvan para apreciar su personalidad y eventuales motivos de sospecha.
e) Seguidamente el testigo debe ser informado sucintamente sobre los hechos objeto de la
declaración. A continuación se ordenará al testigo que haga un relato de cuanto le conste
sobre los hechos del proceso (numeral 2 artículo 221 CGP).
f) Cumplido lo anterior, el juez continúa interrogando al testigo para: (i) obtener del
testigo un informe espontáneo; (ii) precisar el conocimiento que el testigo pueda tener
sobre los hechos, buscando que sea exacto y completo; (iii) determinar la razón de la
ciencia del dicho del testigo, es decir, que el testigo exponga las circunstancias de tiempo
modo y lugar en que ocurrió la percepción y en que haya ocurrido cada hecho (numeral 3
artículo 221 CGP).
El juez puede volver a interrogar en cualquier momento, exigir aclaraciones y
explicaciones.
167
g) Luego interroga cada parte, empezando por la que solicitó la prueba. En el sistema del
CPC no estaba contemplada la posibilidad para que una parte pudiera volver a interrogar.
La novedad en el numeral 4º del artículo 221 del CGP está en permitir un nuevo
interrogatorio de las partes al testigo, en el mismo orden inicial, por una sola vez, si lo
consideran necesario, exclusivamente “con fines de aclaración y refutación”.
h) Si el juez advierte contradicción entre las versiones de las partes y los testigos o entre los
testigos, podrá ordenar careos (artículo 223 CGP).
2.4.7. REGLAS SOBRE PREGUNTAS
a) En el sistema del CGP las preguntas deben formularse oralmente en la audiencia. Cada
pregunta versará sobre un hecho y deberá ser clara y concisa. Si así no sucede, el juez
debe formularla legalmente (artículo 219 CGP).
b) Si bien no hay un límite numérico como en el interrogatorio de parte, las preguntas
deben ser pertinentes, conducentes y útiles. Se rechazan las preguntas que el testigo ya
haya contestado, "a menos que resulten útiles para precisar la razón del conocimiento del
testigo”.
168
c) Las preguntas no deben sugerir o insinuar la respuesta, para asegurar la espontaneidad
del testigo y no reemplazar su percepción. Este tipo de preguntas pueden ser formuladas
por el juez al finalizar el interrogatorio, eliminado la insinuación, si las considera
necesarias.
d) Salvo que el declarante sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos
especializados, técnicos, científicos o artísticos, no son admisibles preguntas que tiendan a
provocar conceptos que no sean necesarios para precisar o aclarar las percepciones del
testigo.
e) Una importante novedad se presenta en el CGP sobre objeciones a las preguntas por
cualquiera de las causales de exclusión. El objetante debe limitarse a indicar la causal “y el
juez resolverá de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisión no susceptible de recurso”,
preceptiva que confía en el juez la dirección del debate probatorio en la audiencia,
precaviendo discusiones que puedan atentar contra el principio de concentración.
2.4.8. REGLAS SOBRE RESPUESTAS
a) Las respuestas deben ser exactas y completas, explicando el testigo la razón de la ciencia
de su dicho. Precisamente por ello “No se admitirá como respuesta la simple expresión que es
cierto el contenido de la pregunta, ni la reproducción del texto de ella” (numeral 5 artículo 221
CGP). El testigo puede contestar que no recuerda los hechos sobre los cuales se le
interroga.
169
b) El testigo puede aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración, que
se apreciarán como parte integrante del testimonio. También podrá hacer dibujos, gráficas
o representaciones (numeral 6 artículo 221 CGP).
c) El testigo no podrá leer notas o apuntes sin autorización del juez, que sólo se concede
para cifras o fechas y en los demás casos que el juez encuentre justificados. En todo caso, el
juez debe cuidar que la consulta de notas o apuntes no afecte la espontaneidad de la
declaración (numeral 7 del artículo 221 CGP).
d) Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído o si el declarante
manifiesta que el conocimiento del hecho lo tiene otra persona, deberá identificarla para
que el juez, si lo considera conveniente, pueda citarla (numeral 9 artículo 221 CGP).
e) Al testigo que sin justa causa rehusare a declarar se le impondrá multa y arresto hasta
de diez (10) días. Al que diere respuestas evasivas se le podrá imponer una multa de
acuerdo con el numeral 8 del artículo 221 del CGP.
2.4.9. VALORACIÓN DE TESTIMONIOS
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia del siete (7) de
septiembre de 1993 resumió los parámetros generales para la valoración de la prueba
testimonial:
170
a) Dice la Corte que los testimonios deben analizarse de acuerdo con el sistema de la
persuasión racional, es decir en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
b) La fuerza demostrativa dependerá de que sean responsivos, exactos y completos. Es
responsivo el testigo cuando cada respuesta es espontánea y expone la razón de la ciencia
del dicho; exacto cuando las respuestas son cabales y no dan lugar a incertidumbre; y
completo cuando no se omiten circunstancias importantes para la apreciación de la
prueba.
c) El juez debe considerar la probidad del testigo, su fuente de conocimiento y la
credibilidad de su versión. Que sea constante, es decir, que mantenga apreciaciones
congruentes en las circunstancias principales y no sea vacilante; coherente, esto es que el
dicho siga el curso verosímil de los acontecimientos y concordante consigo mismo y con
los otros medios de prueba.
d) En cuanto al testimonio de parientes en los procesos de familia dice la Corte Suprema
de Justicia: "el razonamiento del juzgador cuando se trata de valorar testimonios para resolver
conflictos de familia debe ser especial, esto es, no es el común de otros litigios, pues, las
circunstancias y la controversia de esta índole generalmente no trascienden a terceros, razón por la
cual, los testimonios de parientes y amigos merecen estudio especial frente a la sospecha. La Corte
ha dicho que el testimonio de parientes y amigos en procesos de familia debe ser objeto de valoración
especialísima por parte del juez, es decir, que no puede tildarse de sospechosa, en tales eventos, una
declaración por el solo hecho de provenir de personas a quienes generalmente unen lazos de afecto...
“...Empero, la circunstancia de que se afirme que no pueden desecharse de por sí, sin más
argumentos, los testimonios de parientes y amigos, no significa que debe irse al otro extremo, o lo
171
que es lo mismo, que por tratarse de procesos de familia, deba aceptarse para estimar las peticiones
de la demanda las declaraciones de las mencionadas personas, sin valoración probatoria alguna" .
f) Finalmente, sobre la valoración de los testimonios se mantiene en el CGP la limitación
de su eficacia cuando la ley exija una solemnidad para la existencia o validez de un acto o
contrato como ocurre con la compraventa sobre bienes inmuebles o la promesa civil para
contratar. En cuanto a la prueba de obligaciones originadas en contrato o convención o el
correspondiente pago, el legislador considera que lo normal es que este tipo de actos se
consignen por escrito. Se estima improbable la omisión del escrito y, por lo tanto, si el
documento no se presenta, el juez debe apreciar esta circunstancia como indicio grave de
la inexistencia del acto, a menos que las circunstancias en que tuvo lugar (feria, urgencia,
etc.) o la calidad de las partes (cercanía entre contratantes), justifiquen la omisión (artículo
225 CGP).
2.5. DICTAMEN PERICIAL
Las innovaciones del CGP sobre prueba pericial son las siguientes:
a) Con la prueba pericial se verifican en el proceso hechos que requieran especiales
conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Estos conocimientos especializados deben
aportarse al proceso mediante la prueba pericial así el juez los posea, para garantizar la
publicidad y la contradicción. El CGP es enfático al determinar que cada sujeto procesal
sólo podrá presentar un dictamen y que el dictamen se rendirá por un perito. Así no será
la cantidad de dictámenes o peritos, sino su calidad, la que se valorará para definir la
172
eficacia probatoria.
Se aclara en el nuevo código que los puntos de derecho sólo son
admisibles en la prueba pericial para probar la ley extranjera o la costumbre. Las partes,
como en el sistema del CPC, podrán asesorarse de abogados especializados o valerse de
opiniones jurídicas para sus alegaciones, sin que dichos conceptos puedan calificarse como
prueba pericial.
b) El perito sigue siendo un auxiliar o colaborador de la administración de justicia. De
acuerdo con el artículo 48 del CGP, el cargo de perito es un oficio público ocasional que
debe ser ejercido por personas idóneas, imparciales, de conducta intachable y de excelente
reputación. El perito no administra justicia, ni puede reemplazar la función del juez en
ningún caso.
Sin embargo, en el sistema del CPC, esencialmente inquisitivo en prueba pericial, por regla
general el juez definía las personas que debían realizar el dictamen y las cuestiones del
dictamen. Este sistema reveló falencias importantes que trataron de corregirse por el
legislador, sin éxito, en varias reformas. En el nuevo sistema del CGP, que empezó a
forjarse desde la legislación de Descongestión judicial de 1991 y se fue consolidando con
otras reformas posteriores, entre ellas la de la Ley 1395 de 2010, se permite a las partes
seleccionar el perito, definir las cuestiones atinentes a la prueba y aportar el dictamen con
la condición de ser sustentado en la audiencia por el auxiliar de la justicia, si el juez lo
dispone o la parte contraria lo solicita. El nuevo sistema con tendencia adversarial busca
garantizar peritos más idóneos, simplificar el trámite, concentrar la actuación y mejorar la
publicidad y la inmediación en la producción de este medio de prueba en los procesos
orales o por audiencias, para los fines de la administración de justicia.
173
Por lo anterior, en el CGP desaparece la lista oficial de peritos, imperando un sistema de
libertad y responsabilidad para las partes en la selección del auxiliar de la justicia.
c) El perito debe ser una persona natural de reconocida trayectoria e idoneidad o una
persona jurídica especializada ya sea pública o privada. Lo anterior surge del artículo 48
del CGP que para la designación de peritos dispone: “las partes y el juez acudirán a
instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e
idoneidad”. Así mismo, en el artículo 234 del CGP, en relación con las peritaciones de
entidades y dependencias oficiales, se autoriza al juez para designar como peritos a este
tipo de entidades, de oficio o a solicitud de parte, cuando deba versar sobre hechos
propios de la actividad de ellas. Igualmente cuando la petición la presenta una persona
amparada por pobre.
Para este evento el director de la entidad o dependencia oficial, atendiendo la solicitud del
juez, designará a quienes deben rendir el dictamen, cuya contradicción se somete a las
reglas generales. Si se requiere el pago de gastos, para que no se prescinda de la prueba,
la parte interesada deberá suministrarlos.
Finalmente, en relación sobre quién rinde el dictamen, es preciso resaltar que en el
parágrafo del artículo 234 en los procesos en que hubiere controversias sobre las
liquidaciones de créditos de vivienda individual a largo plazo, será la Superintendencia
Financiera de Colombia la entidad que realice la peritación.
En los dictámenes decretados de oficio el juez tiene que determinar el cuestionario que
debe responder el perito, el término para que rinda el dictamen y los honorarios y los
174
gastos provisionales a ser consignados dentro de los tres días siguientes. Si estas sumas no
se consignan de todas maneras el juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen
(artículo 230 CGP). Aunque la ley no lo dice debe inferirse que la entidad que rinde el
dictamen podrá en este caso repetir contra quien debía asumir los gastos.
El dictamen decretado de oficio permanecerá a disposición de las partes hasta la audiencia,
que sólo podrá realizarse pasado por lo menos diez días desde la presentación del
dictamen. El perito que haya rendido el dictamen ordenado de oficio deberá asistir
siempre a la audiencia.
d) El dictamen, que es la manifestación del perito sobre los estudios realizados y
conclusiones alcanzadas, debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado. En el sistema del
CGP la prueba pericial supone dos fases escalonadas: Una primera fase escrita de
aportación por las partes o presentación por el perito del dictamen cuando la prueba es
decretada de oficio y una segunda fase oral o de sustentación del dictamen en la
audiencia.
El perito tiene que explicar desde la primera fase los exámenes, métodos, experimentos e
investigaciones efectuadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las
conclusiones presentadas. Además, el dictamen debe presentarse con los documentos que
le sirven de fundamento, con los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia
del perito y con algunas declaraciones e informaciones especiales que exige el artículo 226
del CGP para que en el proceso se cuente con toda la información necesaria para la
contradicción y la valoración de la prueba pericial:
175
i. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración;
ii. La dirección, identificación, teléfono y otros datos que faciliten localizar al perito;
iii. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de
quien participó en su elaboración, con los documentos idóneos que lo habilitan para su
ejercicio, títulos académicos y documentos que certifiquen la experiencia. El perito, al
tenor del artículo 47 del CGP, debe tener vigente la licencia, matrícula o tarjeta profesional
expedida por el órgano competente, según la profesión, arte o actividad necesarios en el
asunto en que deba actuar.
iv. La lista de las publicaciones relacionadas con la materia del peritaje, realizadas en los
últimos diez años, si las tuviere;
v. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya
participado en los últimos cuatro años, con especificación del juzgado o despacho, partes,
apoderados y materia del dictamen;
vi. La lista de casos donde haya sido designado por la misma parte o el mismo apoderado,
indicando el objeto del dictamen;
vii. Si se encuentra en incurso en las causales de recusación del artículo 50;
viii. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son
diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos
176
que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la
justificación de la variación;
ix. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son
diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio.
En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
x. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del
dictamen.
Como puede apreciarse, se exige en el CGP más completa y detallada información para
verificar la idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito. La eficacia probatoria se
aquilata por la cualificación del auxiliar.
e) La parte que pretenda valerse de un dictamen debe aportarlo en las oportunidades para
pedir pruebas o anunciarlo en el escrito respectivo si el término es insuficiente y aportarlo
en el término que el juez conceda, no inferior a diez días. En este evento el juez hará los
requerimientos de colaboración indispensables. (artículo 227 CGP).
f) La contradicción del dictamen se efectuará en la forma dispuesta por el artículo 228 del
CGP. No hay lugar al trámite especial o escrito de objeción del dictamen por error grave
que establecía el CPC. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial, en el término
de traslado o dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo
ponga en conocimiento, podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar
otro o realizar ambas actuaciones.
177
El perito deberá concurrir a la audiencia si la parte contraria así lo solicitó o el juez lo
considera necesario. Si el perito no asiste a la audiencia el dictamen no tendrá valor. En la
audiencia el perito podrá ser interrogado bajo juramento acerca de su idoneidad e
imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. Dice el CGP que la contraparte podrá
formular preguntas asertivas e insinuantes y que las partes tendrán derecho a una
segunda ronda de preguntas, igual que en la prueba testimonial.
El perito sólo podrá excusarse por una vez antes de la audiencia, por fuerza mayor o caso
fortuito, evento en el cual se señalará nueva fecha, una vez evacuadas las demás pruebas.
Como el perito debe concurrir a la audiencia, el escrito previo no constituye el medio de
prueba por sí solo. Con la sustentación del dictamen en la audiencia se garantiza la
publicidad y se permite la contradicción en el proceso oral. El error grave o cualquier otra
circunstancia que afecte la credibilidad del dictamen pueden ponerse en evidencia en la
audiencia, mediante los interrogatorios orales37.
g) La prueba pericial debe ser apreciada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana
crítica y teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus
fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, en conjunto
con las demás pruebas que obren en el proceso (artículo 232 CGP).
Esta nueva forma de contradicción no vulnera el debido proceso, como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de
2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
37
178
h) En el sistema del proceso oral o por audiencias del CGP las partes tienen un especial
deber de colaboración con la prueba pericial, facilitando datos, cosas y acceso a lugares. Si
no facilitan las partes lo necesario, pero la prueba se logra practicar, el juez apreciará tal
conducta como indicio en contra. Si la conducta de la parte impide injustificadamente la
prueba, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte
pretendía demostrar y se le impondrá multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales.
El juez considerará las razones de las partes para justificar su negativa, cuando lo pedido
no se relacione con la materia del litigio o cuando la solicitud implique vulneración o
amenaza de un derecho propio o de un tercero (artículo 233 CGP).
i) El perito debe ser imparcial y tiene que desempeñar su labor con objetividad,
considerando lo favorable y lo desfavorable para las partes (artículos 235). Las partes
tienen que abstenerse de aportar dictámenes de personas en quienes concurran las
causales de recusación de los jueces. El juez debe observar la misma regla al designar un
perito.
Además debe aplicarse la regla del numeral 6 del artículo 48 del CGP que impide al juez
designar como perito a parientes de las partes, de los abogados o del juez o funcionarios
del despacho, ni a quien tenga interés directo o indirecto en la gestión o decisión del
proceso. Para estos propósitos es importante mencionar el parágrafo del artículo 235 de
acuerdo con el cual no se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés por
el sólo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración del dictamen. En
cualquier caso se prohíbe pactar cualquier remuneración por el resultado del litigio.
179
El perito podrá ser interrogado en la audiencia sobre cualquier situación que pueda
comprometer su imparcialidad u objetividad. Al apreciar el dictamen y definir su
credibilidad se tendrán en cuenta estos aspectos según las reglas de la sana crítica.
j) En los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e
inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen sí se podrá rendir por escrito.
Del dictamen se correrá traslado por tres (3) días para que las partes soliciten aclaración,
complementación o para que se solicite, en presencia de errores, un nuevo dictamen a
costa del interesado (parágrafo artículo 228 CGP).
2.6. INSPECCIÓN JUDICIAL
Es el examen de personas, lugares, cosas o documentos, para la verificación o
esclarecimiento de hechos que interesan al proceso. Es la prueba directa por excelencia,
porque el que verifica, reconoce y comprueba es el juez. Puede tener por objeto huellas o
rastros de hechos pasados o el reconocimiento de hechos que aún están sucediendo. En la
diligencia el juez identificará personas, cosas o hechos examinados y expresará los
resultados de lo percibido, sin perjuicio de la facultad de las partes para dejar las
constancias del caso.
Las siguientes novedades se destacan en el CGP:
180
a) La inspección se convierte en un medio de prueba esencialmente subsidiario, porque
“salvo disposición en contrario, sólo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los
hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o
por cualquier otro medio de prueba” (artículo 236 CGP).
La misma norma dispone que no se decretará una nueva inspección si ya se ha practicado
una en el proceso o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las partes, a menos
que sean necesarias, a criterio del juez, aclaraciones. También podrá decidir el juez,
mediante auto sin recursos, que la inspección es innecesaria por ser suficiente el dictamen
de peritos “caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo”.
Busca el legislador que el juez tenga mayor tiempo disponible para las audiencias en el
juzgado, precaviendo desplazamientos innecesarios fuera del despacho.
b) La parte interesada debe colaborar activamente en la práctica de la diligencia. Si al
iniciarse la diligencia “la parte que la pidió no comparece el juez podrá abstenerse de practicarla”.
(numeral 1 del artículo 238)
Como se ha estudiado ya, los comportamientos procesales de las partes adquieren mayor
significado en el CGP. No asistir a la inspección solicitada se traduce, cuando el juez así lo
determine, según las particularidades de cada caso, en un tácito desistimiento de la
petición de prueba.
c) Se aquilata el deber de colaboración de las partes con el descubrimiento de la verdad.
Cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica de la inspección, además de
181
imponerse una multa, “se presumirán ciertos los hechos que la otra parte pretendía demostrar con
ella, o se apreciará la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de
oficio”. En el CPC la consecuencia para la conducta obstructiva era un simple indicio en
contra.
d) Se precisa la redacción de la inspección de personas, resaltando que el juez podrá
ordenar los exámenes necesarios respetando la dignidad, intimidad e integridad. Como
pueden verse involucrados derechos fundamentales, la práctica de la inspección debe
enmarcarse por los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, siguiendo los
derroteros fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-822 de 2005.
e) Finalmente, en aplicación de los propósitos de modernización y actualización
tecnológica del CGP, en el parágrafo del artículo 238 se permite la identificación de
predios rurales “mediante su reconocimiento aéreo o con el empleo de medios técnicos confiables”.
2.7. DOCUMENTOS
En prueba documental el CGP es innovador. Los principales cambios sobre este medio de
prueba se resumen en los siguientes siete (7) puntos:
a) Se incluye expresamente los “mensajes de datos” como una especie de documento, en el
artículo 243 del CGP. Al mensaje de datos, en términos generales, le serán aplicables las
disposiciones del capítulo, con las siguientes precisiones:
182
i. Para que un documento sea valorado como mensaje de datos se requiere que haya sido
aportado en el mismo formato en que fue generado, enviado, o recibido, o en algún otro
formato que lo reproduzca con exactitud. “la simple impresión en papel de un mensaje de datos
será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”.
ii. Los documentos en forma de mensaje de datos –dice el artículo 244 del CGP- se
presumen auténticos, disposición que debe complementarse con los artículos 269 y 272 del
CGP, que diferencia para los fines de la contradicción si el documento tiene o no signos de
individualidad o pertenencia del supuesto autor jurídico.
Si el mensaje es aportado en el mismo formato en que fue generado, enviado, o recibido, o
en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud y tiene firma electrónica, se
presume auténtico y corresponderá a la otra parte a quien se le atribuye la autoría jurídica
tacharlo de falso y demostrar la falsedad.
En cambio, si no se aporta en el mismo formato o en otro que lo reproduzca con exactitud
y no tiene firma electrónica, por ejemplo si se aporta la simple impresión en papel de un
mensaje de datos, deberá ser valorada esa impresión de conformidad con las reglas
generales de los documentos. Por tratarse en este evento de un documento sin signos de
individualidad, atribución o pertenencia respecto de la parte contraria, podrá ser
desconocido por ella y corresponderá entonces al aportante acreditar la autenticidad por
cualquiera de los medios de prueba previstos en el código.
Para estos fines la firma electrónica podrá presentarse en cualquier de sus modalidades de
equivalencia con la manuscrita. La ley 527 en el artículo 7 establece que “cuando cualquier
183
norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en
relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado
un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el
contenido cuenta con su aprobación; b) que el método sea tanto confiable como apropiado para el
propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado”
El artículo 1 del Decreto 2364 de 2012 define la firma electrónica así: “métodos tales como,
códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permiten identificar a
una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y
apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del
caso, así como cualquier acuerdo pertinente”
iii. También deben considerarse al respecto las disposiciones de la Ley 527 de 1999, en
particular el equivalente funcional que equipara los efectos del mensaje de datos con los
documentos escritos, concediendo valor al mensaje de datos cuando cualquier norma
requiera que la información conste por escrito, si la información que el mensaje de datos
contiene es accesible para su posterior consulta.
iv. Lo anterior resulta de las disposiciones del CGP y de lo señalado por la Corte Suprema
de Justicia en la siguiente sentencia, que aunque anterior al CGP, conserva vigencia en
términos generales:
“4.1.1
A raíz de los avances tecnológicos en el campo de los computadores, las
telecomunicaciones y la informática surgió el “documento electrónico”, concebido por la
doctrina jurídica como
“cualquier representación en forma electrónica de hechos
184
jurídicamente relevantes, susceptibles de ser asimilados en forma humanamente
comprensible”, y reconocido por la legislación patria, concretamente, por la Ley 527 de
1999, declarada exequible mediante las sentencias C-662 de 8 de junio de 2000 y C-831 de 8
de agosto de 2001, estatuto inspirado en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico
elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), uno de cuyos principios vertebrales es el de “la equivalencia funcional” de los
documentos de esa especie y que se funda en un análisis de los objetivos y funciones que
cumple el documento sobre papel con miras a determinar la manera de satisfacerlos en el
contexto tecnológico.
“La precitada ley reguló los mensajes de datos y precisó que ellos concernían con “la
información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos,
ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos
(EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”
(art. 2).
Entratándose, justamente, del correo electrónico -e mail-, no mucho hay que averiguar para
concluir que es, quizás, la aplicación más difundida y utilizada por los usuarios de Internet,
habida cuenta que les permite el intercambio de datos con la posibilidad, incluso, de adjuntar
archivos, mediante la transferencia de información en forma de mensaje de texto y de
documentos anexos, entre un transmisor y un receptor, con la intervención de sistemas de
comunicación electrónicos.
“Volviendo al documento electrónico en general, es oportuno precisar que el papel y la tinta
son reemplazados por un soporte material, que es la memoria de masa sobre la cual se graba
el mismo, y los impulsos electromagnéticos que fijan su contenido. Igualmente, que la Ley
185
527 de 1999 lo asimiló, en cuanto a sus efectos jurídicos, al contenido en un escrito al
prescribir que “no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza probatoria a todo tipo de
información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos” (artículos 5º y 10,
inc.2º), a la vez que lo admite como medio de prueba y remite su eficacia o fuerza probatoria
a las disposiciones contenidas en el capítulo VIII del título XIII, sección 3ª del libro 2º del
estatuto procesal civil
(artículo 10, inc.1º), es decir, al régimen de la prueba por
documentos; y supedita su valoración a las reglas de la sana crítica y demás criterios
reconocidos legalmente para la apreciación de los medios de persuasión (artículo 11),
haciendo énfasis en que en esa labor debe tenerse en cuenta “la confiabilidad en la forma en
que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en
que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su
iniciador y cualquier otro factor pertinente”.
“Aunque lo cierto es que desde antes de la expedición de la reseñada ley, esos productos
informáticos ya gozaban de reconocimiento jurídico en el ordenamiento patrio, pues así lo
preveía el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil al admitir como prueba los
elementos allí relacionados y cualquier otro que fuese útil para la formación del
convencimiento del juez, a la vez que el artículo 251 ibídem calificaba como documento todo
objeto mueble que tuviese carácter representativo o declarativo, sin que necesariamente su
contenido debiera materializarse por signos escritos; por supuesto que al enunciar que son
documentos, además de éstos, las fotografías, las cintas cinematográficas, los discos, las
grabaciones magnetofónicas, las radiografías, etc., pone de relieve que bajo esa concepción
funcional del documento caben los archivos electromagnéticos. Aún más, la Ley 270 de
1996, en su artículo 95, refiriéndose a la tecnología puesta al servicio de la administración
186
de justicia, equiparó la validez y eficacia de los documentos emitidos por medios técnicos,
electrónicos, informáticos y telemáticos a la conferida al documento original, siempre que
estuviere garantizada su autenticidad, integridad y cumplimiento de los requisitos exigidos
por las leyes procesales; igualmente, la Ley 223 de 1995 elevó la factura electrónica a la
categoría de factura de venta (artículo 37).
“4.1.2 Para determinar la fuerza probatoria del mensaje de datos, el artículo 11 de la Ley
527, señala, como ya se pusiera de presente, que deben atenderse las reglas de la sana
crítica, así como la confiabilidad que ofrezca la forma como se haya generado, archivado o
comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se hubiere conservado la
integridad de la información, la forma como se identifique a su iniciador, y cualquier otro
factor relevante.
“La integralidad de la información tiene que ver con que el texto del documento
transmitido por vía electrónica sea recibido en su integridad por el destinatario, tarea que
puede cumplirse técnicamente utilizando el procedimiento conocido como “sellamiento” del
mensaje, mediante el cual aquel se condensa de forma algorítmica y acompaña al mensaje
durante la transmisión, siendo recalculado al final de ella en función de las características
del mensaje realmente recibido; de modo, pues, que si el mensaje recibido no es exacto al
remitido, el sello recalculado no coincidirá con el original y, por tanto, así se detectará que
existió un problema en la transmisión y que el destinatario no dispone del mensaje completo.
Incluso, la tecnología actual permite al emisor establecer si el receptor abrió el buzón de
correo electrónico y presumiblemente leyó el mensaje.
187
“Esa característica guarda una estrecha relación con la “inalterabilidad”, requisito que
demanda que el documento generado por primera vez en su forma definitiva no sea
modificado, condición que puede satisfacerse mediante la aplicación de sistemas de
protección de la información, tales como la criptografía y las firmas digitales.
“Otros aspectos importantes son el de la “rastreabilidad” del mensaje de datos que
consiste en la posibilidad de acudir a la fuente original de creación o almacenamiento del
mismo con miras a verificar su originalidad y su autenticidad. La “recuperabilidad”, o
sea la condición física por cuya virtud debe permanecer accesible para ulteriores consultas; y
la “conservación”, pues de ella depende la perduración del instrumento en el tiempo,
siendo necesario prevenir su pérdida, ya sea por el deterioro de los soportes informáticos en
que fue almacenado, o por la destrucción ocasionada por “virus informáticos” o cualquier
otro dispositivo o programa ideado para destruir los bancos de datos informáticos. Una
óptima conservación de la información puede lograrse mediante la aplicación de protocolos
de extracción y copia, como también con un adecuado manejo de las reglas de cadena y
custodia.
“4.1.3 Ahora, la autenticidad del mensaje de datos corre paralela con la confiabilidad del
mismo, determinada por la seguridad de que esté dotado en cuanto a la forma como se
hubiese generado y conservado la integridad de la información y, por supuesto, en la forma
en que se identifique a su iniciador y la asociación de éste a su contenido. Como todo
documento, la eficacia probatoria del electrónico dependerá, también, de su autenticidad,
contándose con mecanismos tecnológicos que permiten identificar el autor del mismo y
asociarlo con su contenido. En este aspecto cobra particular relevancia la firma electrónica,
188
que es el género, y que puede comprender las firmas escaneadas, o los métodos biométricos
(como el iris y las huellas digitales), y la firma digital -especie-, basada en la criptografía
asimétrica.
“4.1.4 Siendo las cosas de ese modo, resulta oportuno precisar en qué condiciones el
mensaje de datos puede ser auténtico, no sin antes reiterar que en la prueba documental la
firma juega un papel importante, en tanto que facilita la prueba de su autoría y, en
determinados eventos está revestida de una presunción legal de autenticidad.
“Por tal razón y ante la imposibilidad de que el documento informático pudiese tener una
firma manuscrita, fue concebida la de carácter electrónico, que consiste, según la doctrina,
en “cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una
parte con la intención actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o
algunas de las funciones características de una firma manuscrita”. En otras palabras, todo
dato que en forma electrónica cumpla una función identificadora, con independencia del
grado de seguridad que ofrezca, puede catalogarse como firma electrónica; de suerte, pues,
que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de identificación muy variados,
como los medios biométricos, la contraseña o password, la criptografía, etc.
“No obstante, dicha firma sólo producirá los efectos jurídicos de la manuscrita -equivalencia
funcional- cuando cumpla determinados requisitos de seguridad y de fiabilidad, cuestiones
que dependen del proceso técnico utilizado en su creación, siendo altamente seguro el basado
en la criptografía asimétrica -arte de cifrar la información, mediante algoritmos de clave
secreta-, porque garantiza la identificación del autor del mensaje, integridad y
189
confidencialidad del mismo. Dicho sistema es el utilizado para la creación de la denominada
firma digital, la que corresponde a “un signo numérico que se adhiere a un mensaje de datos
y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y
al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la
clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la
transformación” (Ley 527 de 1999, art. 2º, literal C).
“La firma digital, ciertamente, está compuesta por un juego de claves -una privada asociada
a una pública-, y un certificado digital emitido por las entidades autorizadas para el efecto,
habida cuenta que el suscriptor del documento lo firma mediante la introducción de una
clave privada, la cual activa un algoritmo que encripta el mensaje -lo hace ininteligible- y lo
envía junto con una copia del certificado digital del mismo por la red de comunicaciones; a
su vez, el receptor del mismo para hacerlo comprensible tiene que activar el algoritmo
criptográfico, mediante la introducción de la clave pública del firmante, y si ella está
asociada a la primera se producirá la desencriptación.
“Recibido el mensaje, el programa de ordenador del receptor dará acceso al contenido del
certificado digital, documento mediante el cual el prestador de servicios de certificación
vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y confirma la identidad de éste; de
suerte, pues, que la función principal del aludido certificado es vincular una clave pública dato de verificación de firma- a una determinada información relativa a una persona
concreta, dando así seguridad de la identidad del autor del mensaje.
Por ello, tal
certificación debe contener el nombre, dirección y domicilio del suscriptor e identificarlo; la
clave pública del mismo; la metodología para verificar la firma digital del suscriptor
190
impuesta en el mensaje de datos; el número de serie del certificado, su fecha de misión y
expiración y, por supuesto, estar firmado por el ente certificador e indicar su nombre,
dirección y el lugar donde desarrolla sus actividades (Artículo 35, Ley 527 de 1999).
“Dicha especie de firma electrónica se equipara a la firma ológrafa, por cuanto cumple
idénticas funciones que ésta, con las más exigentes garantías técnicas de seguridad, pues no
sólo se genera por medios que están bajo el exclusivo control del firmante, sino que puede
estar avalada por un certificado digital reconocido, mecanismos que permiten identificar al
firmante, detectar cualquier modificación del mensaje y mantener la confidencialidad de
éste.
“De manera, pues, que el documento electrónico estará cobijado por la presunción de
autenticidad cuando hubiese sido firmado digitalmente, puesto que, al tenor de lo dispuesto
en el artículo 28 ibídem, se presumirá que su suscriptor tenía la intención de acreditarlo y de
ser vinculado con su contenido, claro está, siempre que ella incorpore los siguientes
atributos: a) fuere única a la persona que la usa y estuviere bajo su control exclusivo; b)
fuere susceptible de ser verificada; c) estuviere ligada al mensaje, de tal forma que si éste es
cambiado queda invalidada; y d) estar conforme a las reglamentaciones adoptadas por el
Gobierno Nacional. Por lo demás, será necesario que hubiese sido refrendada por una
entidad acreditada, toda vez, que conforme lo asentó la Corte Constitucional, éstas
“certifican técnicamente que un mensaje de datos cumple con los elementos esenciales para
considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no
repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo como
191
auténtico” (C-662 de 2000), pues, a decir verdad, ellas cumplen una función similar a la
fedante.
“4.2
Por otra parte, debe dejarse en claro qué ocurre con los documentos electrónicos
carentes de firma, punto en el cual cabe asentar que aunque ella es útil para establecer la
autenticidad del documento electrónico no es imprescindible, habida cuenta que cuando el
mensaje carece de ella, el juez puede adquirir certeza sobre su autoría mediante otros
mecanismos, particularmente, mediante el reconocimiento que del mismo haga la persona a
quien se le atribuye o el que hagan sus causahabientes, todo esto sin olvidar que podrá la
parte que lo aportó tramitar el incidente de autenticidad, en el que le incumbirá la carga de
probarla.
“En ese orden de ideas, el reconocimiento regulado por el artículo 269 del C. de P. Civil se
impondrá como insoslayable respecto del mensaje de datos desprovisto de una firma digital,
habida cuenta que se trata de un documento que no ha sido suscrito ni manuscrito por su
autor y carece de un signo de individualidad que permita imputar autoría y, por ende,
ejercer el derecho de contradicción a la persona que la parte que lo aporta señala como su
creador” 38.
b) En el artículo 243 también se califica como documento público el otorgado por un
particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención, para disipar las
inquietudes que aún se presentaban sobre esta situación en particular.
38
Sentencia de diciembre 16 de 2012, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. En algunos apartes de esta sentencia donde dice firma digital
debe entenderse firma electrónica conforme el Decreto 2364 de 2012.
192
c) Una de las principales novedades del CGP en prueba documental es la ampliación del
concepto de documento auténtico, no sólo para la certeza sobre la persona que lo ha
elaborado, manuscrito o firmado, sino también para “cuando exista certeza respecto de la
persona a quien se atribuya el documento”.
En el artículo 244 se amplía la presunción de autenticidad para los documentos públicos y
los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados,
firmados o manuscritos, y para los que contengan la reproducción de la voz o de la
imagen, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.
Agrega la disposición que “también se presumirán auténticos los memoriales presentados para
que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen
disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen
auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. La parte que
aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá
impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje
de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en
todas las jurisdicciones”.
La norma está acorde con la presunción de buena fe del artículo 83 de la Carta Política y
armoniza con el debido proceso, porque se concede a la otra parte la oportunidad de
tachar o desconocer, de acuerdo con determinados parámetros.
193
Requerirán presentación personal los poderes (artículo 74 CGP) y exigirán autenticación
los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su
intervención (artículo 251 del CGP), que se aportarán apostillados o debidamente
autenticados.
Debe resaltarse la amplitud de la presunción de autenticidad para todo tipo de
documentos públicos o privados, sean originales o copias, estén suscritos, manuscritos o
elaborados, contengan reproducciones de la voz o de la imagen, así sean emanados de las
partes o de terceros y sin importar si su contenido es declarativo, dispositivo o
representativo, lo mismo que las demandas, las contestaciones, las sustituciones de
poderes y también los memoriales aunque en ellos se disponga de derechos.
A los títulos ejecutivos seguirá aplicándose la presunción de autenticidad. Claro está que
su contenido deberá hacer plena prueba de la existencia de una obligación expresa, clara
y exigible. La presunción de autenticidad por sí sola no confiere mérito ejecutivo a un
documento que no tenga las características exigidas en la ley.
Igualmente se presumen auténticos los documentos declarativos emanados de terceros,
cuyo contenido testimonial deberá ratificarse cuando la parte contraria lo solicite
expresamente, para
garantizar el derecho de contradicción frente al testimonio
incorporado en el documento (artículo 262 CGP).
194
La presunción de autenticidad contribuirá a desformalizar y descongestionar la actuación
procesal, facilitando la tutela judicial efectiva y al acceso a la justicia con la prohibición de
excesos rituales para la actuación39.
Claro está que la presunción de autenticidad de un documento, que concierne a la certeza
sobre la autoría, no implica de suyo la veracidad o conformidad del contenido del
documento con la realidad, que deberá ser determinada por el juez en cada caso,
apreciando la prueba en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Además,
las partes podrán probar contra lo que dice el documento que se presume auténtico, sin
desconocerlo, ni tacharlo de falso, discutiendo su veracidad o credibilidad.
Sobre el particular enseñó la Corte Suprema de Justicia: “por supuesto que la autenticidad y la
veracidad son atributos distintos de la prueba documental, pues hacen referencia a aspectos
disímiles. La primera concierne con la certeza que debe tener el juzgador respecto de la persona a
quien se le atribuye la autoría del documento, certidumbre que alcanzará en la medida que se
encuentre en alguna de las hipótesis específicamente previstas por el ordenamiento (artículos 252 y
276 del Código de Procedimiento Civil, entre otros). Establecida la autenticidad del documento,
podrá el juzgador avanzar en su estimación con miras a establecer su vigor probatorio,
particularmente su credibilidad, empeño que deberá abordar de la mano de las reglas de la sana
crítica.
“Puede acontecer, entonces, respecto de la apreciación de los documentos, que el fallador, en un
examen ajustado a Derecho, delanteramente los desestime en cuanto advierta que carecen de
39
Sentencia T-268 de 2010, Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
195
autenticidad, esto es que, conforme a las reglas probatorias que gobiernan la materia, no pudo
establecerse con certeza la identidad de su autor. Puede igualmente suceder que a pesar de haber
fijado con certidumbre dicha autoría, les niegue poder persuasivo en la medida en que al
supeditarlos al examen conjunto de las demás pruebas aportadas al proceso, así como al someterlos
al escrutinio de las reglas de la experiencia, el sentido común, la lógica y la ciencia, infiera que no
son creíbles, es decir, que carecen de eficacia demostrativa de los hechos o representaciones que
contiene.
“Es incontestable, subsecuentemente, que la autenticidad y la veracidad son atributos distintos de
la prueba documental, pues, como ha quedado dicho, el primero tiene que ver con la plena
identificación del creador del documento, con miras a “establecer la pertenencia del documento a la
persona a quien se atribuye, es decir, la correspondencia del sujeto que aparece elaborándolo o
firmándolo, con la persona que realmente lo hizo” (sent. 20 de octubre de 2005, exp. 1996 1540 01),
mientras que la veracidad concierne con el contenido del documento y la correspondencia de éste
con la realidad o, en otros términos, está referida a la verdad del pensamiento, declaración o
representación allí expresados”40.
d) El artículo 245 exige la aportación de los documentos originales en poder de las partes.
Dice el artículo “las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su
poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se
encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello”, para eventuales verificaciones
posteriores en caso de tacha o desconocimiento.
40
Sentencia Corte Suprema de Justicia, diciembre 16 de 2010, MP Pedro Octavio Munar Cadena
196
Al tenor del artículo 246 del CGP: “las copias tendrán el mismo valor probatorio del original,
salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada
copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un
documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia expedida con
anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia
correspondiente”.
Por ejemplo en materia de títulos valores la presunción de autenticidad de la copia no le
confiere eficacia para cobrar ejecutivamente la suma incorporada en el título, porque para
el efecto se requiere el original, cuya presentación es exigida por las normas del Código de
Comercio (artículos 619 y 624 Código de Comercio). Igual acontece con la copia de una
escritura pública que no tenga la constancia notarial de mérito ejecutivo requerida por el
artículo 41 del Decreto 2163 de 1970.
e) Las figuras de tacha de falsedad y de desconocimiento de documentos, reguladas en los
artículos 269 y 272 del CGP, permiten el ejercicio del derecho de defensa de las partes ante
quienes se presenta un documento cuya autenticidad se presume.
La tacha es procedente en los eventos regulados en el artículo 269: “la parte a quien se
atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso
en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, en el curso de la
audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. Esta norma también se aplicará a las
reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca. No se
admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión.
197
Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las
mismas oportunidades”.
Los requisitos y el trámite de la tacha son los del artículo 270 del CGP: “quien tache el
documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No
se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido
aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. El juez ordenará, a expensas del
impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar. Dicha
reproducción quedará bajo custodia del juez. De la tacha se correrá traslado a las otras partes para
que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarán las pruebas
y se ordenará el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles
adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o
incidente en el cual se adujo el documento. La decisión se reservará para la providencia que resuelva
aquellos. En los procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los
de ejecución deberá proponerse como excepción. El trámite de la tacha terminará cuando quien
aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.
En cambio, los requisitos y el trámite del desconocimiento de documentos se encuentra
regulado en el artículo 272, en los siguientes términos: “en la oportunidad para formular la
tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado ni manuscrito por ella
podrá desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicará a los
documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. No se tendrá en cuenta el
desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que
omita los requisitos indicados en el inciso anterior. De la manifestación de desconocimiento se
198
correrá traslado a la otra parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento
en la forma establecida para la tacha. La verificación de autenticidad también procederá de oficio,
cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisión. Si no se establece la
autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria. El desconocimiento no
procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen,
ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá
presentarse la tacha y probarse por quien la alega”.
De estas dos disposiciones puede concluirse lo siguiente:
i. Que la tacha es procedente frente a documentos que se afirman están suscritos o
manuscritos por la parte contraria, o cuando la voz o imagen de esa parte o la de su
causante está en el documento. En el régimen del CGP ya los herederos no podrán
afirmar que no les consta la procedencia del documento. Quien tacha tiene la carga de
demostrar la falsedad del documento;
ii. Que el desconocimiento es procedente para los documentos no firmados, ni manuscritos
por la parte contra la que se oponen y contra los documentos que no contengan la voz o
imagen de esa parte. También procede el desconocimiento frente a los documentos
dispositivos y representativos emanados de terceros. Quien aportó el documento tiene la
carga de la prueba de la autenticidad del documento desconocido.
En el artículo 274 existen sanciones tanto para la tacha, como para el desconocimiento:
“cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se condenará a éste a pagar a
quien aportó el documento el valor del veinte por ciento (20%) del monto de las obligaciones
199
contenidas en él, o de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv)
cuando no represente un valor económico. La misma sanción se aplicará a la parte que adujo el
documento a favor de la que probó la tacha. Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin
autorización expresa de su mandante, será solidariamente responsable del pago de la suma a que se
refiere el inciso anterior y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarán a la parte vencida y,
en su caso, a su apoderado judicial, en el trámite de verificación de autenticidad del documento
desconocido. Tratándose de documentos emanados de terceros, la sanción sólo procede cuando esté
acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su apoderado”.
f) En cuanto a copias registradas, el artículo 248 CGP permite reemplazar el trámite de
reproducción de la anotación mediante el envío del documento a la oficina
correspondiente, por una certificación anexa, con el fin de evitar el envío del documento
para repetir la anotación, diligencia que puede demorar la actuación.
g) Las normas sobre libros de comercio del Código de Comercio (artículos 68, 69, 70, 71,
71, 72 y 74, se integran en el CGP, proscribiendo duplicidades que sólo confusión creaban.
2.8. INDICIOS
El CGP conserva la misma regulación del CPC en este medio de pruebas. Los artículos 240
y 241 del CGP no tienen novedades frente a los artículos 248 y 249 del CPC.
200
Una sustancial innovación en materia de prueba indiciaria se encuentra en otro artículo
del CGP, el 280, inspirada en el derecho extranjero, que agregó a los requisitos de la
sentencia: “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso,
deducir indicios de ella”.
Como se explicó al estudiar el principio de veracidad de la prueba, el juez director, con
amplios poderes, podrá encontrar elementos de convicción en el comportamiento de las
partes, en su colaboración y solidaridad con el establecimiento de la verdad, que es un
imperativo de conducta del nuevo sistema.
Fundamental resulta para el éxito del sistema oral que los jueces apliquen estrictamente la
disposición con los propósitos probatorios específicos para el caso concreto y, además,
para promover un mejor comportamiento de partes y abogados en los procesos judiciales.
2.9. PRUEBA POR INFORME
La prueba por informe es un nuevo medio de prueba autónomo en el CGP. Al tenor del
artículo 275 del CGP, procede de oficio o a petición de parte, para que cualquier persona o
entidad, pública o privada, suministre informes “sobre hechos, actuaciones, cifras o demás
datos que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva
legal”.
201
Estos informes pueden solicitarse unilateralmente o de común acuerdo por las partes,
directamente a cualquier entidad pública o privada. La solicitud puede consistir en la
petición de suministro de “copias de documentos, informes o actuaciones administrativas o
jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de prueba en
un proceso judicial en curso o por iniciarse”. La petición de común acuerdo sigue la senda
trazada por el artículo 190 del CGP, que autoriza la práctica de pruebas de común acuerdo
entre las partes.
La prueba por informe no reemplaza o sustituye el dictamen pericial, porque en estricto
sentido la persona o entidad que lo rinde no presenta una opinión, sino una constancia de
datos, archivos o registros.
Así las cosas, si se requieren demostrar hechos que demanden conocimientos científicos,
técnicos o artísticos, además de la realización de exámenes, experimentos o
investigaciones, debe recurrirse al dictamen pericial.
Tales informes se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento por el
representante, funcionario o persona responsable del mismo, dice el artículo 275 del CGP.
El artículo 276 del CGP regula las obligaciones de quien rinde el informe. Dice la norma
que al solicitar el informe el juez lo hará indicando su objeto y el plazo para rendirlo.
Cualquier demora, la renuencia o la inexactitud que no esté justificada podrá ser
sancionada.
202
Si alguna parte de la información se encuentra bajo reserva, la persona que debe rendir el
informe deberá indicarlo expresamente al juez y justificar tal afirmación, para que se
adopten por el juzgado las decisiones correspondientes.
Del informe se debe dar traslado por el término de tres (3) días a las partes quienes podrán
solicitar su aclaración, complementación o ajuste a los asuntos solicitados. El juez
ordenará la aclaración o ampliación a petición de parte o de oficio y concederá para el
efecto un plazo que no superará la mitad del inicial.
Las reglas de valoración de la prueba por informe son las generales de los otros medios de
prueba. Podrá alegarse y probarse contra lo que dice el informe. El informe deberá ser
apreciado en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las
solemnidades legales.
203
ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
Complete el siguiente cuadro establezca las principales diferencias
entre los medios de prueba establecidos en el CPC y los establecidos
en el CGP.
MEDIO DE PRUEBA
CPC
CGP
Declaración de parte
Confesión e interrogatorio de parte
Juramento estimatorio
Ap
Declaración de terceros
Dictamen pericial
Inspección judicial
Documentos
Indicios
Prueba por informe
¿Cuál es la forma en que el juez debe valorar la simple declaración de
parte en el CGP?
Analice la validez de la siguiente afirmación y justifique, cite
ejemplos:
“Antes se afirmaba que nadie podía crearse a su favor su propia
prueba. Ahora, aplicando el consolidado deber de veracidad propio
de la oralidad, se comienza a utilizar el dicho de la propia parte en
204
diferentes medios de prueba”.
Analice y complete el cuadro con las novedades introducidas por el
CGP en materia de confesión:
Ítem
Confesión
por
CGP
apoderado
judicial
Confesión por representante
Validez a la confesión de los
representantes
de
entidades
públicas
Redacte los considerandos de una sentencia de constitucionalidad del
juramento estimatorio como requisito de la demanda.
Analice y complete según su criterio los siguientes conceptos de la
declaración de terceros:
ITEM
JUSTIFICACIÓN
Definición
Características
Deber de declarar y deber de
comparecer
Habilidad e imparcialidad del
testigo
Petición y decreto de la prueba
Citación
e
inasistencia
del
testigo
205
Práctica del interrogatorio
Reglas
sobre
preguntas
y
respuestas
Valoración de testimonios
¿Por qué se afirma que la inspección judicial en el CGP es medio de
prueba esencialmente subsidiario? Justifique:
Elabore un ensayo tanto con el enfoque constitucional como el
probatorio respecto de la inspección de personas. Sustente su escrito
con jurisprudencia.
¿Cuál es la novedad que trae el CGP frente a la identificación de
predios rurales?
En materia de indicios el CGP en el artículo 280 agregó a los requisitos
de la sentencia que: “el juez siempre deberá calificar la conducta
procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”. ¿Cuál
cree usted debe ser la postura del operador judicial frente a este tema
en la audiencia? Justifique.
Analice y responda:
•
¿Qué es la prueba por informe, cuando procede?
•
¿Puede desplazar esta prueba por informe al dictamen pericial?
•
¿Cuáles son las reglas de valoración aplicables a este medio
probatorio de prueba por informe?
Complete:
Tendrá que aportarse un ______________ siempre que se necesite
verificar
hechos
que
requieran
especiales
conocimientos
206
____________________________________. Cada sujeto procesal sólo
podrá presentar _______________________________________.
Responda sí o no en el dictamen pericial son admisibles los puntos de
derecho.
¿Qué información debe contener según el CGP dictamen pericial?
¿Cuál es la oportunidad probatoria para aportar el dictamen pericial?,
y ¿cuándo se puede objetar?
¿Qué sucede cuando el perito que rindió el dictamen no concurre a la
audiencia?, ¿Qué principio está garantizando esta presencia del
perito en la audiencia?
Lea y analice la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis
Ernesto Vargas Silva sobre la eliminación de la posibilidad de
objetar por escrito un dictamen pericial. ¿Cree usted que atenta
contra el derecho de contradicción y defensa? Justifique y argumente
su respuesta.
¿En qué procesos es viable rendir el dictamen por escrito?, ¿Cómo se
lleva a cabo el derecho de contradicción en este caso?
Complete:
Los dictámenes deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con las
reglas
____________________,
teniendo
en
cuenta
la
solidez,
_______________, exhaustividad, __________________ y calidad de sus
fundamentos, la ___________________ del perito y su comportamiento
en la ____________________ y las demás pruebas que obren en el
proceso.
207
Si la parte no colabora con el perito el juez apreciará su conducta como
un _________________. Pero si la conducta de la parte llega a impedir
injustificadamente
la
________________________
prueba,
los
la
hechos
consecuencia
es
susceptibles
de
______________________ que la otra parte pretendía demostrar,
además de imponerse multa ______________________.
¿Considera usted que fue acertado por parte del legislador regular de
maneta integral y sistemática la presunción de autenticidad de
documentos? Justifique su respuesta a forma de ensayo.
¿Cuáles son las excepciones a la presunción de autenticidad de
documentos?
Enumere y cite algunas de las ventajas y de las desventajas de la
presunción de autenticidad de documentos.
¿Para qué documentos se conserva la ratificación de contenido y bajo
qué circunstancia?
Determine la validez de la siguiente afirmación y justifique:
“Los documentos se aportarán al proceso única y exclusivamente en
original”
Ante la nueva regulación qué opinión le merece la procedencia de la
tacha?, ¿Cómo opera en el CGP el desconocimiento? Justifique.
¿Cuáles son las sanciones para la tacha de falsedad?
208
AUTOEVALUACIÓN
a. Es la simple aceptación de un hecho.
b.
1 La confesión:
c.
d.
e.
Ae
a.
2
La
confesión
puede ser:
b.
c.
d.
La
3
confesión
como medio de
prueba requiere
Es la declaración que hace un tercero de hechos
que interesan al proceso.
Es la aceptación que hace una parte de un hecho
que beneficia al declarante.
Es la aceptación que hace una parte de un hecho
que le perjudica.
Es la opinión de un experto sobre hechos que
interesan a la investigación.
General o técnica, simple o compuesta, singular o
plural.
individual o colectiva, afirmativa o negativa,
plena o semiplena.
Judicial o extrajudicial, expresa o tácita, simple o
calificada.
Originaria o derivada, de primero o segundo,
necesaria o facultativa.
Que el confesante tenga capacidad para hacerla y
a. poder dispositivo sobre el derecho que resulte de
lo confesado.
en el proceso b. Que
verse
sobre
hechos
que
produzcan
209
civil:
consecuencias jurídicas adversas al confesante o
que favorezcan a la parte contraria.
c.
Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la
ley no exija otro medio de prueba.
Que sea expresa, consciente y libre y verse sobre
d. hechos personales del confesante o de que tenga
conocimiento.
e. Todas las anteriores.
a.
Cuando
únicamente
está
conformada
por
aceptación del hecho perjudicial.
b. Cuando la confesión es la única prueba.
4
La confesión es
divisible:
c.
d.
Cuando hay otras pruebas que corroboran la
disculpa.
Cuando la disculpa aparece desvirtuada con
otros medios de prueba.
e. Cuando la disculpa merece credibilidad.
a.
5
En la confesión
presunta:
b.
c.
d.
Actualmente no se aplican consecuencias por el
derecho general a no declarar contra sí mismo.
Se presumen ciertos todos los hechos indefinidos
contenidos en la demanda o la contestación.
Se
presumen
ciertos
los
hechos
notorios
contenidos en el interrogatorio admisible.
Actualmente no se aplican consecuencias por la
derogatoria tácita que hizo la Constitución
210
Nacional de 1991.
La
inasistencia a. Actualmente un simple llamado de atención.
injustificada
a b. Conducción por parte de la policía y arresto.
absolver
c. Confesión presunta.
6 interrogatorio
de
d. Decreto de perención del proceso.
parte trae
como
e. Sentencia adversa inmediata para el renuente.
consecuencia:
a.
Debe
provenir
de
todos
los
litisconsortes
facultativos.
b. Debe provenir de las partes y de los terceros.
En
caso
de
7 listisconsorcio,
la confesión:
c.
d.
e.
La
del
excepción a.
deber
8 declarar
extiende
de
se b.
hasta
los parientes:
c.
Debe provenir de la parte principal y de su
coadyuvante.
Debe
provenir
de
todos
los
litisconsortes
necesarios.
Debe provenir de la parte, su representante y su
abogado.
Dentro del cuarto grado de consanguinidad,
primero de afinidad y primero civil.
Dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y cuarto civil.
Dentro del tercer grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y cuarto civil.
211
d.
e.
a.
Son
9
requisitos
primero de afinidad y segundo civil.
Dentro del quinto grado de consanguinidad,
primero de afinidad y quinto civil.
Nombre de los testigos y cuestionario que deben
contestar.
b. Nombre, domicilio y residencia de los testigos.
para solicitar en c.
legal forma un
testimonio:
Dentro del quinto grado de consanguinidad,
d.
e.
Nombre de los testigos, número de cédula de
ciudadanía y residencia.
Nombre, domicilio y residencia de los testigos y
enunciar sucintamente el objeto de la prueba.
Nombre y fecha en la que debe realizarse la
audiencia de recepción.
a. Falsedad.
Los
testigos
10 pueden
ser
b. Exceder el número de declarantes el límite legal.
c. Inhábiles o parcializados.
d. Todas las anteriores.
tachados por:
e.
Cuando
11
parcializado
de testigos en el proceso civil.
se a. No recepciona la declaración.
tacha un testigo
por
Ninguna de las anteriores, por no existir la tacha
b. Aplaza la recepción de la declaración.
y c. Recepciona la declaración pero no la valora.
212
el juez acepta la
tacha:
d.
e.
a.
b.
La
Corte
ha
Recepciona el testimonio y lo valora de acuerdo a
las circunstancias de cada caso.
No recepciona la declaración e impone multa al
testigo.
Que no deben recepcionarse porque son inhábiles
absolutos.
Que no deben recepcionarse porque el parentesco
es motivo de sospecha.
Que no pueden tildarse de sospechosos por ese
sostenido sobre c. solo hecho, porque las circunstancia familiares
12
los testimonios
generalmente no trascienden a terceros.
de parientes en
Que no pueden tildarse de sospechosos, salvo
los procesos de d. que el parentesco aparezca plenamente probado
familia:
con los registros civiles correspondientes.
Que no pueden tildarse de sospechosos, siempre
e.
y cuando la parte contraria haya tenido la
oportunidad
de
contrainterrogar
a
los
declarantes.
Es totalmente improcedente según criterio de la
La objeción de a.
13 conciencia en el
Corte
Constitucional,
porque
el
juramento
constituye un requisito de validez de la
declaración.
juramento:
b.
Se admite excepcionalmente, utilizando en vez
del juramento otra palabra que implique el
213
compromiso de decir la verdad.
c.
Es procedente en el juramento estimatorio, pero
no en el deferido por la ley.
No se admite, ni en casos excepcionales, porque
d. el juramento es un presupuesto de existencia de
la declaración.
Es admisible en los procesos penales, pero jamás
e. en los procesos civiles, según criterio de la Corte
Constitucional.
a.
Actualmente
b.
14 para tomar el
juramento:
Existen en los códigos fórmulas sacramentales,
cuya inobservancia implica nulidad.
Debe invocarse necesariamente a Dios, fuente
suprema de toda autoridad.
Supone
la
utilización
de
una
fórmula
c. sacramental, así no sea la legal, por su origen
religioso.
d. No existen fórmulas sacramentales.
Únicamente cuando ha sido otorgado por
15
Es auténtico un
a. funcionario público en ejercicio de sus funciones
o con su intervención.
documento:
b.
Sólo cuando se ha presentado como prueba en un
proceso
y
no
ha
sido
tachado de falso
214
oportunamente.
c.
Cuando existe certeza sobre la persona que lo ha
elaborado, manuscrito o firmado.
Únicamente cuando se ha realizado diligencia de
d. reconocimiento de contenido y firma ante Juez o
Notario.
e.
Cuando por providencia ejecutoriada se declare
judicialmente su autenticidad.
Puede cobrarse ejecutivamente si a la demanda se
a. acompaña prueba plena del cumplimiento de la
condición.
Puede cobrarse ejecutivamente si dentro del
b.
Una obligación
16
sometida
condición
suspensiva:
término probatorio del proceso ejecutivo se
prueba el cumplimiento de la condición, así no se
haga con la demanda.
a
Nunca puede cobrarse ejecutivamente, porque
c. los procesos ejecutivos únicamente son para
obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Sólo
puede
cobrarse
ejecutivamente
si
d. previamente se tramita proceso ordinario en el
que se declare el cumplimiento de la condición.
e.
17 El
Puede cobrarse ejecutivamente si se acumula con
perjuicios compensatorios.
juramento a. Es el que presta el testigo al declarar y se clasifica
215
estimatorio:
en promisorio y confirmatorio.
b. Es el que presta el perito al posesionarse.
Permite a la parte señalar una cantidad de dinero
c. como valor del derecho por el que demanda, en
los casos autorizados por la ley.
d.
Es el que presta el demandante o demandado
antes de contestar el interrogatorio de parte.
e. No existe en la legislación colombiana.
a.
b.
18
Hoy
la
c.
paternidad:
Debe continuarse analizando únicamente según
presunciones del artículo 6 Ley 75 de 1968.
Está sujeta a prueba solemne científica. No puede
acreditarse con otros medios.
Depende únicamente de la inferencia lógica del
juzgador.
Está sujeta a prueba esencialmente científica, pero
d. puede acreditarse aún a través de las causales del
artículo 6 de la Ley 75 de 1968.
Depende la prueba de las relaciones sexuales
e. entre los padres en la época en que debió ocurrir
la concepción.
19
Las
relaciones a.
sexuales:
Hay que probarlas acreditando trato, fama y
tiempo.
b. Deben demostrarse con prueba solemne.
216
c.
Se presumen de derecho dependiendo de la
época del nacimiento.
d. Se infieren de la concepción y el nacimiento.
Se infieren del trato personal y social dentro de
e.
las
circunstancias
antecedentes,
en
que
naturaleza,
tuvo
lugar,
intimidad
y
continuidad.
a.
b.
La
prueba
20 científica sobre
filiación:
c.
d.
Es optativa para el juez, tanto es su práctica como
en su valoración.
Debe practicarse por el juez, siempre que sea
posible.
Es optativa en la práctica, pero no en la
valoración.
Es facultativa en la práctica, pero obligatoria en la
valoración.
De
resultar
positiva
excluye
el
proceso
e. jurisdiccional, obligando a realizar el registro
correspondiente.
Hoy la exceptio
plurium
21 costupratorum
debidamente
acreditada:
a.
Proscribe la declaración de paternidad en todos
los casos.
Proscribe siempre la declaración de paternidad,
b. salvo el caso único en que el demandado haya
acogido al hijo como suyo.
c. No proscribe la declaración de paternidad, si la
217
prueba científica acredita que el demandado es
padre.
Proscribe la declaración de paternidad, si la
d. prueba científica acredita que el demandado es el
padre.
e. No excluye jamás la declaración de paternidad.
a.
Con un conjunto de testimonios fidedignos que la
establezcan de modo irrefragable.
Con 5 testigos que acrediten las relaciones
posesión b. sexuales entre el presunto padre y la madre de
La
22
notoria
manera irrefragable.
del
estado civil de c. Con prueba antropoheredobiológica o H.L.A.
hijo se prueba:
d.
e.
La
presunción
del artículo 92
C.C.
a.
Con indicios que acrediten el trato personal de los
padres, su naturaleza, intimidad y continuidad.
Únicamente con el registro civil, porque el estado
civil requiere prueba solemne.
De derecho, porque no admite prueba en
contrario.
sobre la b. Legal, porque es desvirtuable.
23 época
de
la c. De derecho, que admite prueba en contrario.
concepción
respecto
d. Legal, que no admite prueba en contrario.
del
nacimiento, es:
e.
Inexistente, porque fue declarada totalmente
inexequible por la Corte Constitucional.
24 Puede admitirse a. Sí porque nadie será molestado por razón de sus
218
la renuencia de
convicciones
un
revelarlas, ni obligado a actuar contra su
presunto
o
creencias,
ni
compelido
a
padre o madre
conciencia.
a practicarse la
Si, porque la objeción de conciencia sirve para
prueba
genética,
so
b.
excusar el cumplimiento de otros deberes
constitucionales, como el de colaborar con la
pretexto de una
administración de justicia.
pretendida
No, porque las propias convicciones no pueden
objeción
de
conciencia:
invocarse como excusas para el cumplimiento de
c.
deberes que el Estado impone a todos por igual y
que objetivamente considerados no implican
prácticas o actuaciones susceptibles de ser
enfrentadas a la conciencia individual.
a.
Aún no tienen fuerza obligatoria, ni probatoria
los mensajes de datos.
No debe negarse efecto jurídico, validez o fuerza
b. obligatorio a los mensajes de datos, después de
autenticados por notario o juez.
Actualmente,
25 según
la
527 de 1999:
No debe negarse efecto jurídico, validez o fuerza
Ley
c. obligatoria a la información en forma de mensaje
de datos.
d.
Los
mensajes
de
datos
no
tienen
fuerza
probatoria, salvo que se autentiquen ante notario.
e. Los mensajes de datos tienen fuerza probatoria si
219
se reconocen expresamente ante el juez.
ser a.
Pueden
considerados
como
indicios b.
26 graves
que
demuestran
c.
que un contrato
es simulado:
apreciación
de testimonios:
c.
d.
e.
Cuando la ley
exige
que
el
28 testigo exponga
la razón de la
ciencia
La inhabilidad económica del comprador y la
falta de entrega del bien.
La enajenación total del patrimonio del deudor y
el precio irrisorio.
e. Ninguna de las anteriores.
b.
La
íntimos.
d. Todas las anteriores.
a.
27
La celebración entre parientes próximos o amigos
a.
b.
Está confiada por el legislador al libre arbitrio
judicial.
Está regulada estrictamente por el legislador a
manera de tarifa legal.
Debe hacerse en conjunto, aplicando las reglas de
la sana crítica y la sicología judicial
Debe ser en conjunto y de acuerdo con las reglas
de íntima convicción.
Está confiada por la ley al libre arbitrio e íntima
convicción del juez.
A que el testigo emita su opinión sobre los
hechos.
A que el testigo explique los hechos en sus
propias palabras.
de su c. A que el testigo explique las circunstancias de
220
dicho se refiere:
tiempo modo y lugar en que sucedieron los
hechos y las circunstancias en que fueron
percibidos.
A que el testigo explique las razones científicas
d. que fundamentan sus conclusiones sobre los
hechos percibidos y declarados.
e.
a.
b.
A que el testigo no omita las razones científicas
que soportan su dictamen.
Es la reserva que deben guardar los jueces sobre
las decisiones jurisdiccionales que van a adoptar.
Es el sigilo que deben guardar los profesionales
sobre los honorarios cobrados.
Es inviolable, pero en situaciones extremas en las
que la revelación del secreto tenga la virtualidad
29
El
secreto
profesional:
c. de evitar la consumación de un delito grave, el
comportamiento
del
profesional
podría
justificarse.
Por ser un derecho absoluto, es inviolable, sin
excepción, independientemente que los hechos se
d. refieran a delitos futuros graves. Jamás debe
revelarse, so pena de sanciones penales y
disciplinarias.
e. No tiene aplicación en la legislación colombiana.
30 El principio de a. Constituye una excepción al deber de declarar en
221
no
procesos penales.
incriminación,
de acuerdo con
b.
la
c.
interpretación
de
la
jurisprudencia
d.
sobre el artículo
e.
33 de la C.N.:
Constituye una excepción al deber de declarar en
procesos civiles.
Constituye una excepción al deber de declarar en
todos los procesos.
Constituye una excepción al deber de declarar en
procesos laborales.
Constituye una excepción al deber de declarar en
procesos administrativos
a. No son admisibles.
b. Son pruebas prohibidas e inconducentes.
Pueden
Los medios de
prueba
no
c.
31 previstos en los
códigos
practicarse
de
acuerdo
con
las
disposiciones que regulen medios semejantes o
según
el
prudente
juicio
del
funcionario,
respetando los derechos fundamentales.
de d. Son pruebas impertinentes e inútiles.
procedimiento:
Pueden practicarse de acuerdo con las reglas de
e.
la sana crítica, sin perjuicios de las solemnidades
previstas en la ley sustancial para la existencia o
validez de ciertos actos.
32
Se entiende por
firma digital:
a.
b.
La colocada en un documento a través de la
huella dactilar.
La colocada en un documento a ruego de otra
persona
222
c.
d.
e.
Si
un
graba
33
tercero a.
una
conversación
ajena
b.
sin
Un valor numérico que se adhiere a un mensaje
de datos.
La firma manuscrita que a través de scanner se
incorpora en un documento.
La huella dactilar que utiliza la persona que no
sabe o no puede firmas documentos.
La prueba será válida si se demuestra la
autenticidad de las voces.
La prueba será válida si se demuestra la
veracidad del contenido.
autorización
c. La prueba es impertinente, por ineficaz.
legal:
d. La prueba en nula de pleno derecho.
223
JURISPRUDENCIA
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia
Documento:
Sentencia
1 Fecha de expedición:
2
j
11 de mayo de 1955
Magistrado ponente:
Manuel Barrera Parra
Tema:
Prueba simulación
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento:
Sentencia
Fecha de expedición:
5 de agosto de 1980
Magistrado ponente:
José María Esguerra Samper
Tema:
Dictamen
pericial,
grafología,
prueba
de
relaciones
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento:
Sentencia
3 Fecha de expedición:
18 de diciembre de 1984
Magistrado ponente:
Alberto Ospina Botero
Tema:
Confesión Ficta
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento:
Sentencia. Expediente 3475
4 Fecha de expedición:
7 de noviembre de 1993
Magistrado ponente:
Carlos Esteban Jaramillo Schloss
Tema:
Valoración Testimonios
5 Entidad de origen:
Corte Constitucional
224
Documento:
Sentencia C-411 de 1993
Fecha de expedición:
28 de noviembre de 1993
Magistrado ponente:
Carlos Gaviria Díaz
Tema:
Secreto Profesional
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia T-547 de 1993
6 Fecha de expedición:
Magistrado ponente:
Alejandro Martínez Caballero
Tema:
Objeción de conciencia en el juramento
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal
Documento:
Sentencia. Aprobado acta No.114 dic.7/93
7 Fecha de expedición:
8
26 de noviembre de 1993
19 de enero de 1994
Magistrado ponente:
Guillermo Duque Ruiz
Tema:
Excepción deber declarar
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento:
Sentencia No. 112
Fecha de expedición:
12 de septiembre de 1994
Magistrado ponente:
Pedro Lafont Pianetta
Tema:
Prueba de oficio y etapas elaboración escritura
pública
9
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia C-472 de 1995
Fecha de expedición:
19 de octubre de 1995
Magistrado ponente:
Antonio Barrera Carbonell
225
Tema:
Juramento
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia C-616 de 1997
10 Fecha de expedición:
27 de noviembre de 1997
Magistrado ponente:
Vladimiro Naranjo Mesa
Tema:
Juramento
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia C-004 de 1998
11 Fecha de expedición:
22 de enero de 1998
Magistrado ponente:
Jorge Arango Mejía
Tema:
Presunción Artículo 92 Código Civil
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia C-831 de 2001
12 Fecha de expedición:
8 de agosto de 2001
Magistrado ponente:
Álvaro Tafur Galvis
Tema:
Mensaje de Datos
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia C-822
13 Fecha de expedición:
10 de agosto de 2005
Magistrado ponente:
Manuel José Cepeda Espinosa
Tema:
Intervenciones Corporales
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
14 Documento:
Sentencia. Expediente No.70001 3103 004 1999
00403 01
226
Fecha de expedición:
14 de noviembre de 2008
Magistrado ponente:
Pedro Octavio Munar Cadena
Tema:
Dictamen Pericial
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia C-062 de 2008
15 Fecha de expedición:
Marco Gerardo Monroy Cabra
Magistrado ponente:
30 de enero de 2008
Tema:
Libros de Comercio
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento:
Sentencia. Ref.: 25899-3184-001-2006-00314-01
16 Fecha de expedición:
22 de septiembre de 2010
Magistrado ponente:
Arturo Solarte Rodríguez
Tema:
Prueba Genética Gemelos
Entidad de origen:
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento:
Sentencia.
17
Expediente
20001-3103-003-2007-
00100-01
Fecha de expedición:
3 de noviembre de 2010
Magistrado ponente:
William Namén Vargas
Tema:
Indicios
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia
18 Fecha de expedición:
C-124 de 2011
Magistrado ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva
Tema:
Objeción en Audiencia
227
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia C-200 de 2012
19 Fecha de expedición:
14 de marzo de 2012
Magistrado ponente:
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Tema:
Secreto profesional
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia T-637 de 2010
20 Fecha de expedición:
Magistrado ponente:
17 de agosto de 2010
Juan Carlos Henao Pérez
Tema:
228
BIBLIOGRAFÍA
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Editorial Temis S.A., Bogotá-Colombia 2004. ISBN: 958-35-0484-X
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232
ANÁLISIS DE CASOS
CASO UNO
“La finca en el aire - A Vs O”
Supuestos
El señor A presentó acción reivindicatoria en contra del señor O, con el
fácticos:
fin de que se declare que A es dueño del bien raíz denominado “La
finca en el aire” descrito en el hecho primero de la demanda y como
consecuencia se condene al demandado O a restituirle al señor A el
predio referido.
El señor O es poseedor de mala fe por lo que no tiene derecho a que se
le reconozcan las mejoras realizadas en el predio.
En la contestación de la demanda el señor O fundamenta su defensa en
el acuerdo de compraventa del predio “la finca en el aire” al señor A,
así como lo afirmó en los hechos cuarto y séptimo de la contestación de
la demanda los cuales refieren al precio acordado y al pago del precio
del bien objeto de la acción reivindicatoria.
El señor O también solicita a su despacho en la contestación que se trata
de un poseedor de buena fe y por lo tanto se le debe reconocer el valor
de las mejoras en caso de resultar vencido en el proceso.
El apoderado del señor O, el señor P, dentro de la oportunidad
determinada en el CGP, solicitó la declaración de parte al señor A, la
233
cual es decretada por el Despacho. A la práctica de la audiencia de
pruebas donde se iba a realizar el interrogatorio de parte no asistió el
señor A y en el término establecido no justificó su inasistencia.
Con los supuestos anteriores siendo usted quien preside la audiencia
determine el sentido del fallo y motive. Tenga presente la información
adicional que se describe a continuación:
Supuestos
Artículo 191 del CGP.
normativos:
Artículo 197 del CGP.
Artículo 198 del CGP.
Artículo 199 del CGP.
Artículo 200 del CGP.
Artículo 202 del CGP.
Artículo 204 del CGP.
Artículo 205 del CGP.
Artículo 284 del CGP.
Artículo 328 del CGP
Artículo 365 del CGP
Artículo 771 del Código Civil.
Artículo 772 del Código Civil.
Artículo 773 del Código Civil.
Artículo 774 del Código Civil.
Artículo 966 incisos 5º y 6º del Código Civil.
Artículo 2531 regla 3ª del C.C. del Código Civil.
234
Artículo 739 inciso 2º del Código Civil.
Artículo 768 del Código Civil.
Artículo 769 del Código Civil.
Artículo 1757 del Código Civil.
Artículo 965, del Código Civil.
Artículo 966, incisos 1º, 2º, 3º y 4º del Código Civil.
Artículos 22 y 23 de la ley 200 de 1936.
Artículo 8 de la ley 153 de 1887.
Artículo 29 de la Constitución Nacional.
Artículo 33 de la Constitución Nacional.
Extractos jurisprudenciales:
Sentencia C-622 de 1998
Referencia: Expediente D-2046
Acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 202 (parcial), 210
(parcial), 217, 242 (parcial) y 246 (parcial) del Código de Procedimiento Civil.
Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
Santa Fe de Bogotá, D.C., noviembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho
(1998).
“La confesión ficta o presunta es una presunción legal que admite prueba en contraria (presunción
legal en sentido estricto, “iuris tantum”), por lo que guarda una relación inmediata con las reglas
que gobiernan el peso de la prueba en el correspondiente proceso civil, lo que quiere decir que
cuando se presenta,
La no comparecencia en forma injustificada a responder un interrogatorio en un proceso de carácter
235
civil, no obstante haber sido debida y oportunamente notificada la diligencia, al cual como se dijo no
le es aplicable la garantía a la que se refiere el artículo 33 superior, lógicamente deberá desencadenar
consecuencias dentro del proceso para quien se niega a asistir, o asistiendo se muestra renuente o
evasivo al contestarlo, que de ninguna manera constituyen sanción, pues ellas no son más que un
instrumento que la ley procesal le da al juez, para que éste realice de manera efectiva el principio de
impulsión del proceso, cuya eficacia le corresponde garantizar; el juez no puede erigir el silencio o la
evasiva de uno de los sujetos procesales, como obstáculo insalvable para la búsqueda de la verdad
material, que es el principal objetivo del proceso: (…).”
Sentencia T-513-2011
Referencia: expediente T-2931736
Acción de tutela instaurada por Value Trade Corp. Ltda contra la Sala de Decisión Civil
del Tribunal Superior de Bogotá.
Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011).
“De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación y de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, la confesión ficta constituye una herramienta, definida en la forma de una presunción legal
o de indicio grave, para que los operadores judiciales puedan establecer la verdad de los hechos
presentados en un litigio y, asimismo, puedan dictar la sentencia respectiva. (…)”
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 24 de junio de 1992
“...la confesión ficta o presunta tiene la significación procesal de una auténtica presunción de las
que en lenguaje técnico se denominan legales o juris tantum, lo que a la luz del artículo 176 del
236
Código de Procedimiento Civil equivale a decir que invierte el peso de la prueba, haciendo recaer
sobre el no compareciente la obligación de rendir la prueba contraria pues de no hacerlo, las secuelas
de la presunción comentada, que es presunción acabada y en buena medida definitiva respecto de la
verdad de los hechos confesables afirmados por quien pidió interrogar -bien en cuestionario escrito,
si lo hubo, o bien en el escrito rector correspondiente (demanda de contestación) -, naturalmente
redundarán en contra de aquél.
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente: Alberto Ospina Botero.
Bogotá, diez y ocho de Diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro.
“Decretada la prueba de interrogatorio de parte con sujeción a las previsiones antes señaladas,
puede acontecer que el citado al interrogatorio comparezca o no al despacho, en el día y hora
señalados. Si ocurre lo segundo y además se desentiende de justificar su no comparencia (art. 209
del C. de P. C.), tal conducta hará “presumir ciertos hechos susceptibles de prueba de confesión,
sobre los que versan las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito, y así
lo hará constar el juez en la audiencia. -La misma presunción se deducirá, respecto de los hecho de
la demanda o su contestación cuando, no habiendo interrogatorio escrito, el citado no comparezca.”
(art. 210 del C. de P.C.).”
Tesis del demandante
La
confesión
constituye
un
autoincriminación
Tesis del demandado
Tercera tesis
presunta El comportamiento de buena No debe tenerse en cuenta
caso
y
de o mala fe es susceptible de pues no hay.
por probarse
a
través
de
237
ello desconoce el artículo confesión
33
de
la
presunta
por
Constitución tratarse de un hecho que
Nacional.
conlleva una consecuencia
jurídica
adversa
al
Los efectos que conlleva la confesante y no requiere ser
inasistencia a la audiencia probado a través de un
en la cual se practica la medio de prueba específico.
declaración
de
parte
constituyen una violación La presunción de certeza
al
debido
proceso
por que recae sobre los hechos
cuanto cercenan los medios susceptibles de prueba de
de defensa de la parte al confesión
no
limita
los
traer como consecuencia la medios de defensa de la
presunción de los hechos parte,
de
la
demanda
o
por
cuanto
la
su presunción que trae como
contestación.
consecuencia la confesión
presunta puede desvirtuarse
a través de cualquier otro
medio probatorio.
ASUNTO A RESOLVER:
El Juzgado deberá calificar la prueba de la confesión presunta derivada de los hechos
relacionados con el acuerdo de precio y pago del bien objeto de la demanda, como un
comportamiento que pueda calificarse de buena o mala fe para efectos de ordenar el
derecho al demandado a reconocimiento de las mejoras.
238
CASO UNO
“La finca en el aire - A Vs O”
Descripción del caso:
Tesis del demandante
Tesis del demandado
Tercera tesis
Problema jurídico
Principal
Asociado
La tesis del
El argumento
despacho
central
3 sub-argumentos
1
2
3
Contra-argumento:
Decisión judicial:
239
CASO DOS
“ADN VS CONCIENCIA”
Supuestos
La señora A en representación de su menor hijo C demandó al señor M
fácticos:
con el fin de que se declarar que el menor es hijo extramatrimonial del
señor M y en consecuencia se registre la condición de padre en el registro
civil de nacimiento del menor y se fijen las sumas correspondientes por
alimentos en favor del menor y a cargo del padre.
El señor M y la señora A se conocieron en la ciudad de Bogotá e iniciaron
una relación de amistad que se prolongó durante el año 2015, durante este
año asistieron a reuniones con diferentes amigos del señor M.
Para la fecha del cumpleaños de la señora A, el 28 de octubre de 2015, el
señor B la invitó a un restaurante de la ciudad y después acudieron al
apartamento del señor B donde sostuvieron relaciones sexuales.
La señora A quedó estado de embarazo y tal hecho se lo comunicó al
Señor B quien manifestó que si él era el padre, no contara con su apoyo.
El 23 de junio de 1916 nació el menor C, hecho que fue comunicado al
señor B ese mismo día a través de una hermana de la señora A, a quien le
manifestó que no era el padre y que sólo respondería si un juez lo
obligaba a responder.
240
El señor B a través de apoderado judicial dio contestación de la demanda
oponiéndose a las pretensiones y negando la mayoría de los hechos, en
especial la de ser padre del menor.
El Despacho siguiendo lo establecido en el artículo 386 del CGP, en el auto
admisorio de la demanda, ordenó la práctica de la prueba con marcadores
genéticos de ADN para establecer la paternidad del Demandado.
El señor B se opuso a la práctica de la prueba manifestando objeción de
conciencia, por cuanto se trata de una situación que él nunca ha admitido,
así mismo durante el desarrollo del proceso no se practicó el examen
ordenado.
La sentencia de primera instancia no accedió a declarar la filiación
solicitada, el Juzgador de Segunda Instancia avoca el conocimiento en
razón al recurso de apelación que se interpuso por la parte vencida.
Con los supuestos anteriores siendo usted quien preside la audiencia
determine el sentido del fallo y motive. Tenga presente la información
adicional que se describe a continuación:
Supuestos
Artículo 13 del CGP.
normativos:
Artículo 42 del CGP.
Artículo 44 del CGP.
241
Artículo 78 del CGP.
Artículo 133 del CGP.
Artículo 386 del CGP.
Artículo 327 del CGP
Artículo 18 de la Constitución Política.
Extractos jurisprudenciales:
Sentencia C-808 del 3 de octubre de 2002.
Referencia: expediente D-4018
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4º parcial, 6º parcial, los
parágrafos 1º y 2º del artículo 8º de la Ley 721 de 2001.
Magistrado Ponente: Jaime Araujo Renteria
Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dos (2002).
“Los mecanismos que debe utilizar el juez para hacer comparecer al demandado renuente a la
práctica la prueba de ADN se encuentran consignados dentro de los poderes generales del juez en el
art. 39 del C. de P. C., aplicables a cualquier proceso civil incluido el de filiación o investigación de
la maternidad o paternidad, de tal manera que el legislador no tiene por qué repetir para cada tipo
de juicio o proceso la normatividad general del ordenamiento procesal civil, pues de suyo se
entienden aplicables a cada proceso. Por lo tanto, con dicha “omisión” no se vulnera el derecho al
debido proceso, pues no se entiende cuál garantía podría resultar afectada cuando el mismo estatuto
procesal tiene establecidos los mecanismos idóneos para combatir la contumacia. De suerte que del
conglomerado de poderes y deberes del juez devienen facultades para lograr que los particulares se
sometan a la administración de justicia con la observancia de los trámites y procedimientos propios
de cada proceso, a efectos de impartir justicia haciendo efectivos los derechos mediante la aplicación
de las normas procesales y sustanciales“.
242
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil
Ref. Expediente No. 7901
Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
Bogotá D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil cinco (2005)
“Luego la renuencia del demandado no es a la práctica de cualquier prueba, sino de una con aptitud
intrínseca para desnudar por sí sola la señalada realidad. La oposición de aquel es, entonces, no sólo
un acto irrazonable que se estima carente de buena fe, sino también, de alguna manera, un
reconocimiento tácito de que algo podría ser revelado si la prueba se practicara. Por eso, entonces,
no cabe duda que el indicio en comentario, aunado a otras pruebas idóneas y suficientes –incluida la
indiciaria o la declaración de la madre, cabalmente escrutada- que permitieran, en conjunto,
acreditar alguna de las causales previstas en el artículo 6º de la Ley 75 de 1968, es bastante dentro
de ese contexto, para abrirle paso a la pretensión que busca definir la paternidad o maternidad del
demandante.”
Tesis del demandante
Tesis del demandado
Tercera tesis
La renuncia a la práctica de Es causa justificante para El Juzgado dando aplicación
la prueba con marcadores no practicarse la prueba del artículo 132 del CGP
genéticos de ADN conlleva de
ADN
razones
de declara
la presunción de certeza de conciencia en razón a que actuado,
la
nulidad
de
lo
amparado
en
el
la paternidad del Señor B, la práctica del examen es artículo 133 numeral 5.
sin que sea viable por parte contraria
del
demandado
a
las
alegar convicciones intimas en el La nulidad se declarará desde
243
objeción de conciencia para orden ideológico.
el auto en virtud del cual se da
no practicar la prueba.
traslado a las partes para
La renuencia a practicarse presentar
alegatos
de
El artículo 386 del CGP el examen no es suficiente conclusión y se ordenará la
autoriza al juez que con para
decretar
la práctica de la prueba de ADN.
fundamento en la conducta paternidad
y
deberá
renuente del demandado constituirse
en
prueba
declare
de
plano
la indiciaria para que en
paternidad.
conjunto
con
otras
aportadas en el proceso
Se practicará la prueba con pueda llegar a declararse
fundamento en lo indicado la paternidad.
en el artículo 327 del CGP
numeral 2. Lo anterior por
cuanto la prueba no fue
practicada
en
primera
instancia sin que existiera
culpa de la parte.
ASUNTO A RESOLVER
El Juez de segunda instancia con fundamento en el artículo 327 numeral 2 del C.G.P
practicará la prueba y deberá resolver si ¿es viable acudir a la figura de la objeción de
conciencia para declararse en rebeldía para la práctica del examen de ADN en un proceso
de filiación? En caso de considerar que no existen razones fundadas en la objeción de
conciencia para realizarse el examen, deberá indicar que se presumirá la paternidad en
244
cabeza del demandado en caso de persistir en la renuencia o rebeldía a practicarse la
prueba.
CASO DOS
“ADN VS CONCIENCIA”
Descripción del caso:
Tesis del demandante
Tesis del demandado
Tercera tesis
Problema jurídico
Principal
Asociado
La tesis del
El argumento
despacho
central
3 sub-argumentos
1
2
3
Contra-argumento:
Decisión judicial:
245
CASO TRES
“RITUAL EXCESIVO”
Supuestos
La señora Z en nombre propio y en representación de su menor hijo W,
fácticos:
solicitó que se declare civilmente responsable a la Sociedad Q Limitada y
al señor K, como terceros civilmente responsables por el accidente de
tránsito ocurrido el 31 de diciembre de 2013 en el cual falleció el señor H
quien era el padre del menor W y esposo de la señora Z.
El señor H falleció en un accidente de tránsito cuando la bicicleta que
conducía colisionó con un vehículo de servicio público conducido por el
señor X, de propiedad del señor B y adscrito a la empresa de trasporte
Sociedad Q Limitada.
El Juzgado 6789 Penal adelantó el proceso por homicidio culposo en
contra del conductor señor X y en sentencia se declaró la responsabilidad
penal del señor X y se le condenó al pago de una indemnización por
daños y perjuicios morales y materiales a la señora Z y su menor hijo W.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial confirmó el fallo
de primera instancia y advirtió que la condena contra terceros civilmente
responsables, Sociedad Q Limitada y el Señor B no resultaba procedente,
razón por la cual la señora Z y su menor hijo W deberían buscar ante la
jurisdicción civil la declaratoria de responsabilidad de terceros por la
246
muerte del señor H.
Dentro de las pruebas presentadas en el proceso civil se presentó copia
de las sentencias de primera y segunda instancia del proceso penal, con
las cuales se pretende probar la legitimidad para actuar de la señora Z,
en calidad de cónyuge y su menor hijo W.
Dentro de los alegatos presentados por el apoderado de la sociedad Q
Limitada y del Señor B se manifiesta que no existe prueba en el proceso
que determine el parentesco entre el fallecido y el menor y prueba que
demuestre el matrimonio de la señora Z y el Fallecido H.
El apoderado de la demandante Z, manifiesta en sus alegatos que se ha
demostrado a través de la sentencia penal, la cual reconoce el vínculo de
esposos y de padre del menor W, la relación de parentesco de las partes
y por lo tanto existe legitimación en la causa para demandar.
Con los supuestos anteriores siendo usted quien preside la audiencia
determine el sentido del fallo y motive. Tenga presente la información
adicional que se describe a continuación:
Supuestos
Artículo 228 de la Constitución Nacional.
normativos:
Artículo 42 Numeral 4 del C.G.P.
Artículo 169 del C.G.P.
247
Artículo 170 del C.G.P.
Extractos jurisprudenciales:
Sentencia T-1306 de 2011
Referencia: expediente T-495885
Accionados: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y Tribunal Superior
de Bogotá, Sala Laboral
Temas: Eficacia de la casación para la protección de derechos fundamentales. Deber de
protección de los derechos fundamentales en casación. Vía de hecho por exceso ritual
manifiesto.
Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra
Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil uno (2001)
“De lo contrario se estaría incurriendo en una vía de hecho por exceso ritual manifiesto que es aquel
que se deriva de un fallo en el cual haya una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva
evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales convirtiéndose
así en una inaplicación de la justicia material”. 41
T-264 de 2009
La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina ha establecido desde 1957 con el caso Colalillo Domingo vs. Compañía
de Seguros España y Río de la Plata que existe una causal de arbitrariedad de sentencia en virtud de la cual procede el recurso
extraordinario federal si en virtud de la aplicación del derecho procesal en forma meramente ritual, se llega a la renuncia consciente a la
verdad jurídica objetiva frustrando así el derecho en deterioro de la justicia como razón de ser del mismo. (En el caso Colalillo la Corte
Suprema debía resolver si a la fecha del accidente el conductor del vehículo de propiedad del accionante, carecía o no del registro
habilitante correspondiente. Por no haberse probado dicho extremo se desestima la demanda, pero luego de dictada la sentencia, y antes
de ser notificada, el actor presentó un documento probando que a la fecha del accidente estaba habilitado para conducir. El a quo
notifica la sentencia sin modificarla. Contra ella recurren ambas partes; la Cámara confirma la sentencia argumentando que el solo
hecho de agregar el documento de manera extemporánea era insuficiente para modificar lo decidido por el Inferior. Frente a tal
decisión confirmada , la Corte considera que la razón del procedimiento era el establecimiento de la razón jurídica objetiva y que los
jueces debieron haber agotado los mecanismos que la ley otorgaba para buscarla. Agrega que “[e]n caso contrario, la sentencia no sería
aplicación de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la frustración ritual de la aplicación del derecho”. (ver
http://www.salvador.edu.ar/ritual.htm (18 de septiembre de 1957, Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina , "Colalillo
Domingo v. Cía de Seguros España y Río de la Plata" (CSJN Fallo 238:550))
41
248
Referencia: expediente T-2.112.744
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil nueve (2009).
“La Corte se ha referido al defecto por exceso ritual en eventos en los cuales el juzgador incurre en
una vulneración del mandato de dar prevalencia al derecho sustancial, o del derecho al acceso a la
administración de justicia por (i) dejar de inaplicar disposiciones procesales que se oponen a la
vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii) exigir el cumplimiento de requisitos
formales de forma irreflexiva, aunque en determinadas circunstancias puedan constituir cargas
imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii),
incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas 42.
42
Los pronunciamientos más relevantes sobre el exceso ritual manifiesto, aparte de la mencionada sentencia T-1306 de 2001 y de la 973 de 2004, que
será referida en el cuerpo de la sentencias son: la sentencia T-1323 de 2002, en la cual la Corte conoció de un caso en el cual el abogado de 500
ciudadanos que se encontraban reclamando el derecho a la pensión, dirigió por error la demanda a los jueces civiles del circuito. El juez del circuito al
que le correspondió en reparto la demanda la envió a los jueces laborales del circuito, por competencia. El juez laboral del circuito a quien correspondió
el caso ordenó la corrección de la demanda y de 500 poderes incorporados en ella, en el término de cinco días. El abogado corrigió la demanda, pero
solicitó un plazo adicional para anexar los 500 poderes, pues no todos sus mandates se encontraban en la misma región del país. La Corte consideró
que la exigencia impuesta por un juez laboral del circuito en un término de cinco días, y su negativa a la ampliación del término, se encontraban
enmarcadas en el supuesto del exceso ritual manifiesto. Tras reparar en que se hallaba de por medio el derecho a la pensión de un amplio número de
ciudadanos, esta Corporación indicó que, con el fin de dar prevalencia al derecho sustancial, el juez debió inaplicar las normas sobre términos legales
para la corrección de los poderes, o bien, dar valor a la inequívoca expresión de voluntad contenida en los poderes rechazados; la sentencia T-289 de
2005 fallo en que la Corte se pronunció sobre la petición de amparo de un ciudadano que había interpuesto la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho ante un Tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativa. La autoridad judicial rechazó la acción argumentando la caducidad de la
misma, decisión que el afectado impugnó mediante recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del auto de rechazo. El Tribunal rechazó
nuevamente el recurso por considerar que, de acuerdo con la normativa del proceso contencioso, el único recurso procedente era el de súplica. La Corte
consideró que el juez administrativo incurrió en defecto procedimental por exceso ritual, dado que en la medida en que los recursos tenían el mismo
objeto, y el término para interponerlos era el mismo, el juez debió obviar el encabezado y dar trámite al recurso procedente; la sentencia T-950 de 2003,
pronunciamiento en el que la Corte consideró que un juez civil incurrió en un defecto procedimental al decretar la perención de un proceso de
responsabilidad extracontractual debido a la inasistencia del demandante, pues el funcionario judicial no tuvo en cuenta que este se encontraba interno
en la cárcel La Picota de Bogotá, y fue notificado de la audiencia, a realizarse en Valledupar, un día antes de su celebración. Para la Corte, la actuación
del juez civil fue por completo irrazonable y desproporcionada, especialmente porque conocía plenamente la situación del peticionario.
249
En relación con la dimensión probatoria del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, es de
recibo reiterar lo señalado por la Corte en la sentencia T-973 de 2004. En esa oportunidad, la Corte
analizó un caso en el cual, en un proceso civil por responsabilidad extracontractual en el que las
partes eran dos sociedades comerciales, el juez decretó la perención del proceso por la inasistencia
del suplente del representante legal de una de las entidades, aunque la entidad afectada intentó
demostrar, mediante un acta de la Asamblea de Accionistas, que el mencionado suplente había sido
removido del cargo, más de dos años antes de la fecha programada para la celebración de la
audiencia. Para el juez, tal prueba no era idónea, pues la decisión resultaba inoponible hasta su
inscripción en el registro mercantil.
La Corte, tras reiterar la ratio decidendi de la sentencia T-1306 de 2001 –citada- señaló que, si bien
los jueces gozan de libertad para valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica, no pueden
desconocer la justicia material por un exceso ritual probatorio que se oponga a la prevalencia del
derecho sustancial; que el sistema de libre apreciación es proporcional, mientras no sacrifique
derechos constitucionales más importantes, y que “tiene operancia” aun tratándose de actos sujetos
a formas sustanciales:
“(A)nte la falta de escritura pública en un contrato de compraventa (…) el juez no puede decretar
la existencia de dicho acto, pero sí puede determinar que existieron como hechos el acuerdo sobre la
cosa y el precio”.
Por lo tanto, concluyó la Corte, la correcta administración de justicia supone:
250
“(1º) Que en la aplicación del sistema probatorio de libre apreciación no se incurra, (i) ni en
exceso ritual manifiesto, (ii) ni en una falta de valoración de las pruebas desconociendo la
obligación legal y constitucional de apreciarlas en su conjunto, verbi gracia, (a) ignorando la
existencia de alguna, (b) omitiendo su valoración o (c) no dando por probado un hecho o
circunstancia que del material probatorio emerge clara y objetivamente. (2º) Que en el
desarrollo de la sana crítica el juez se sujete a los contenidos, postulados y principios
constitucionales de forzosa aplicación, por ejemplo, la prevalencia del derecho sustancial
sobre las formas”.
En síntesis, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta porque el juez no acata
el mandato de dar prevalencia al derecho sustancial, situación que lo lleva a denegar o vulnerar el
derecho al acceso a la administración de justicia”.
Tesis del demandante
Tesis del demandado
Tercera tesis
Durante el proceso civil fue No se encuentra acreditada En razón a que se aportaron al
aceptado
por
los la legitimación que le asiste proceso civil las sentencias
demandantes la condición a la Señora Z y a su menor proferidas por
de cónyuge e hijo del hijo W para impetrar las Penal
fallecido por parte de los pretensiones
de
y
Sala
la Tribunal,
el Juzgado
Penal
procesos
en
del
los
demandados al no haber demanda, si bien se indica cuales se estableció la relación
controvertido
dicha la condición de cónyuge y de
situación hasta los alegatos de
de conclusión.
hijo,
respecto
parentesco
entre
los
del demandantes y fallecido, debe
fallecido, al proceso no se tenerse
ese
hecho
por
aportaron los documentos establecido.
251
Por
ser
pruebas que
documentales
acrediten
dicho
las parentesco.
En
sentencias emitidas por el
cualquier
caso
si
el
parentesco no se considera
Juzgado Penal y Tribunal Se
pretende
Sala Penal de primera y dicho
demostrar establecido con la copia de las
parentesco decisiones penales el juez civil
segunda
instancia,
las aportando las copias de las debe
mismas
deberán
ser sentencias emitidas por el oficio para ajustar su decisión
valoradas por el Despacho.
decretar
pruebas
de
Juez Penal y la Sala Penal a la realidad y de esta manera
del Tribunal, sin que ello administrar
Es claro que se presenta sea
conducente
justicia,
por disponiendo la incorporación
una continuidad entre los tratarse de una prueba que de las pruebas que estime
procesos
razón
penal
por
y
la
civil, sólo puede acreditarse con hacen
cual los
registros
civiles
falta
para
acreditar
de dicho parentesco.
encontrándose demostrado nacimiento y matrimonio.
y
reconocido
sentencia
en
penal
la
De no decretarse pruebas de
la
oficio,
podría
de
abrirse
la
violar
el
condición de cónyuge e
posibilidad
hijo del fallecido, no se
derecho
hace necesario demostrar
debido proceso y por lo tanto
en el proceso civil dicha
hacer viable la acción de
condición.
tutela.
fundamental
al
Emitir un fallo absolutorio
por no aportar los registros
252
civiles de nacimiento y
matrimonio,
claramente
desconocería el mandato
constitucional consagrado
en el artículo 228 en virtud
del
cual
prevalencia
sustancial
debe
dársele
al
derecho
en
las
actuaciones judiciales.
ASUNTO A RESOLVER:
El Juzgado deberá determinar si la relación de parentesco está probada en virtud de las
sentencias penales o por el contrario considera que se debe ordenar de oficio la prueba
que demuestre el parentesco entre los demandantes y el fallecido. Además el juez debe
determinar si al no decretarse pruebas de oficio se pueden violar derechos fundamentales
haciendo viable la acción de tutela.
253
CASO TRES
“RITUAL EXCESIVO”
Descripción del caso:
Tesis del demandante
Tesis del demandado
Tercera tesis
Problema jurídico
Principal
Asociado
La tesis del
El argumento
despacho
central
3 sub-argumentos
1
2
3
Contraargumento:
Decisión judicial:
254
CASO CUATRO
“La simulación”
Supuestos
El señor A presentó demanda en contra de la señora B con el objeto que
fácticos:
se declare que el contrato de compraventa sobre el predio “El Pastorcito
Mentiroso” es simulado y en consecuencia se ordene restituir el bien
inmueble al señor A, pagar el valor de los frutos naturales y civiles del
inmueble y que se registre la sentencia en el correspondiente folio de
matricula inmobiliario.
El señor A fundamenta su acción afirmando que la venta la realizó a su
sobrina la señora B con el fin de que lo mantuviera hasta el momento de
su muerte, solventara sus gastos médicos y lo necesario para un funeral
digno. Todo lo anterior con el producido del inmueble trasferido.
El bien objeto de la compraventa tenía un valor comercial de
$100.000.000 de pesos; sin embargo se acordó un valor de $60.000.000
sin pago del precio, que se declaró recibido en la escritura.
En la escritura el vendedor se reservó el derecho al usufructo del bien y
se acordó un pacto de retroventa.
Se manifiesta en la demanda que la compradora es una persona
modesta, con salario del mínimo mensual y sin otras fuentes de ingreso.
255
A la fecha de la demanda el demandante manifestó a través de su
apoderado ser anciano y tener 89 años, declara haberse casado y su
esposa haber fallecido hace 10 años.
Notificada la demanda a la señora B, la misma manifiesta ser la
propietaria del inmueble por compra válida realizada y que tal como lo
indica en la escritura realizó el pago del precio acordado. Que desde el
mismo momento de la celebración de la escritura entró en posesión de
los bienes y como consta en el contrato de arrendamiento presentado
en la contestación arrendó el inmueble rural, recibiendo el canon de
arrendamiento en forma mensual.
El Juzgado de primera instancia niega la demanda manifestando que no
existen pruebas directas que lleven al convencimiento del Juez que
existió un contrato simulado entre las partes. El demandante
inconforme con el resultado presentó apelación de la sentencia.
Con los supuestos anteriores siendo usted quien preside la audiencia
determine el sentido del fallo y motive. Tenga presente la información
adicional que se describe a continuación:
Supuestos
Artículo 240 del C.G.P.
normativos:
Artículo 241 del C.G.P.
Artículo 242 del C.G.P.
Extractos jurisprudenciales:
256
Sentencia Corte Suprema de Justicia
Sala Civil Sentencia 11 de mayo de 1955
Magistrado Ponente Manuel Barrera Parra.
Bogotá, once (11) de mayo de mil novecientos cincuenta y cinco (1955).
“En concepto de la Sala, los indicios anteriores graves, precisos y conexos, inclusive el principio de
prueba por escrito anteriormente examinado, concurren a demostrar sin lugar a dudas
la
simulación absoluta de la venta contenida en la escritura número 94 de 1o de marzo de 1943.
(C.
J. artículo 665). Por el acto oculto o secreto se quiso que la venta aparente no tuviera ningún efecto
trascendente desde el punto de vista patrimonial inter partes, alterándose así las estipulaciones
consignadas en la escritura, de tal suerte que Rincón fue un mero testaferro para retener los bienes
hasta cuando la Álvarez exigiera su devolución. No hubo ánimo de transferir el dominio en quien
se dice allí vendedora, ni hubo ánimo de adquirirlo en quien aparece comprando, ni existió precio
sino en las palabras de la escritura, ni existió realmente entrega de los bienes en propiedad”.
Sentencia Corte Suprema de Justicia
Sala Civil Sentencia del 8 de mayo de 2001
Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez
“En consideración al sigilo que ampara la celebración de los actos simulados, la prueba de indicios se
propone como la más conducente y eficaz para la correspondiente demostración, especialmente
cuando no se cuenta con prueba documental”.
Sentencia Corte Suprema de Justicia
Sala Civil Sentencia del 12 de marzo de 1992
Magistrado Ponente: Héctor Marín Naranjo
257
“La indiciaria es la prueba indirecta por excelencia, como que a partir de algo conocido y por virtud
de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia, se establece
una cosa desconocida”.
Tesis del demandante
Tesis del demandado
Tercera tesis
El Juez al determinar la No se desvirtuó a través de No
existencia
de
un
se
encuentran
acto la contraescritura u otros demostrados los hechos en
simulado debe apreciar en medios
de
prueba
la los cuales se fundamenta el
conjunto las pruebas y en afirmación contenida en la indicio. Por tal razón no se
particular los indicios.
escritura pública de haberse cumple
uno
de
los
realizado el pago del precio requisitos del artículo 240
En el proceso se probó la del inmueble.
del CGP razón por la cual el
simulación a través de los
juez no puede considerar la
siguientes indicios:
El demandante sólo podría prueba indiciaria.
1. Parentesco o vínculo de a
afecto entre los contratantes.
través
de
documental,
2. Inhabilidad económica del principio
prueba
confesión
de
o
prueba
emanado del demandado
comprador.
3. Enajenación de la totalidad desvirtuar lo afirmado en la
del patrimonio.
escritura
4. Precio Irrisorio de la venta.
proceso no se acreditó uno
5.
Ancianidad
enajenante.
del de
pública,
aquellos
en
el
medios
probatorios.
ASUNTO A RESOLVER:
258
Puede el Juez sustentar la sentencia en la que se declare la simulación de un contrato con
fundamento en el medio de prueba indiciario?
CASO CUATRO
“La simulación”
Descripción del caso:
Tesis del demandante
Tesis del demandado
Tercera tesis
Problema jurídico
Principal
La tesis del
El argumento
despacho
central
Asociado
3 sub-argumentos
1
2
3
Contraargumento:
Decisión
judicial:
259
CASO CINCO
“LA ESCRITURA SIN FIRMA”
Supuestos
El señor F demandó a la señora G con el fin de que se declare la
fácticos:
inexistencia de la escritura pública número AZ0000000 de la notaria 0 de
Pueblo Viejo, y en consecuencia se considere como no celebrado el
contrato de compraventa del inmueble rural denominado “La Ausencia”,
que se condene a la señora G a la restitución de inmueble junto con sus
respectivos frutos naturales y civiles y se ordene a la oficina de registro e
instrumentos públicos de Pueblo Viejo la cancelación de la inscripción de
la referida escritura.
El señor F fundamentó su demanda en los siguientes hechos:
1. Que vendió a la señora G el inmueble denominado “La Ausencia”.
2. Que la escritura pública en virtud de la cual quedó protocolizado el
contrato de compraventa no fue firmada por el notario 0 de Pueblo Viejo.
Notificada la demanda señora G, la misma manifiesta que se opone a la
pretensiones y en caso de ser acogidas por la jurisdicción se reconozca
como de buena fe para efectos de las restituciones.
La sentencia de primera instancia acoge las súplicas de la demanda a favor
del señor F y en consecuencia declara la inexistencia de la escritura
pública y ordena la restitución de los predios y condena a la demandada
260
la señora G a pagar los frutos naturales y civiles que se hubieren causado.
Durante el trámite de la segunda instancia la demandada señora G
presentó como prueba copia de la escritura pública firmada por el notario
0 de Pueblo Viejo y con nota de autorización para la firma expedida por la
Superintendencia de Notariado y Registro.
Con los supuestos anteriores siendo usted quien preside la audiencia
determine el sentido del fallo y motive. Tenga presente la información
adicional que se describe a continuación:
Supuestos
Artículos 13, 14, 40 y 100 del Decreto 960 de 1970
normativos:
Artículo 169, 173, 257 CGP
Extractos jurisprudenciales:
Corte Suprema de Justicia
Sala Civil Sentencia No. 112
Escritura Publica/ Notario/ Firma / Deber Del Juzgador
12 de septiembre de 1994
Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta
“1.1.1. En efecto, recuerda haz Sala que conforme a lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto-Ley
960 de 1970, el proceso de "perfeccionamiento" de una escritura pública, comprende varias etapas
sucesivas e independientes entre si, que, aunque de suyo son actos separables, en conjunto
constituyen un acto complejo, al término del cual nace a la vida jurídica esa categoría especial de
instrumento público que el legislador denomina escritura pública, es decir, el documento contentivo
261
de declaraciones emitidas ante notario en actos jurídicos y que se incorpora al respectivo protocolo.
En ese orden de ideas se distinguen con absoluta claridad, la recepción de las declaraciones; la
extensión de las mismas, o sea su "versión escrita"; el otorgamiento, o sea el asentimiento de los
otorgantes al texto que ha sido extendido; y, por último, la autorización que, conforme al tenor de la
ley (art. 14, Decreto-Ley 960 de 1970), "es la fe que imprime el notario" al instrumento, "en vista
de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente
emitidas por los interesados". Es decir, el Notario como guardián de la fé pública, con su firma, que
estampa "en último lugar" (art. 40, Decreto-Ley 960 de 1970), asevera que ese instrumento público
fue elaborado con estricto cumplimiento "de los requisitos formales del caso" y que los otorgantes,
de otro lado, "presentaron los comprobantes pertinentes"; y, a virtud de ello, le imprime entonces
con el acto de firmarla, el carácter de escritura pública en ese documento que habrá de ser
protocolizado como tal.”
…
“1.2.1. Ciertamente, como en muchas ocasiones lo ha reiterado esta Corporación la atribución que la
ley le otorga al juez o magistrado para decretar pruebas de oficio cuando quiera que “las considera
útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes" (art. 179 C.
de P. C.) si bien, por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber para
tales funcionarios establecida para garantizar la búsqueda de la verdad real que no aparece en el
expediente (Sentencia No. 444 del 26 de octubre de 1988); no es menos cierto que sólo le
corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la
decisión del decreto de oficio de pruebas, cuales son las alegaciones de las partes y los hechos
relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y
cuáles estima o considera útiles para tal efecto. De allí que si bien no se trata de una mera
262
discrecionalidad del juzgador de la atribución para decretar o no decretar de oficio una prueba, sino
de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable del juzgador, no es menos cierto que solo
a él le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que estime pertinente de decretar o no la
prueba de oficio, pues le basta decretarlas sin recurso alguno (art. 179, inc. 20. C.P. C.) o
simplemente abstenerse de hacerlo (pues, solo depende de su iniciativa). Por ello resulta explicable
que no se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones, se abstiene de
decretar pruebas de oficio y, por consiguiente, no procede a darle valoración a prueba inexistente o a
prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso”.
Sentencia C-159 de 2007
Referencia: expediente D-6501
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 179 y 180 (parciales) del Código
de Procedimiento Civil.
Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil siete (2007)
“El artículo 180 del Código de Procedimiento Civil de manera alguna cercena la posibilidad que
tienen las partes para ejercer su derecho a controvertir las pruebas decretadas de oficio, en cualquier
instancia. Todo lo contrario. Una interpretación conforme de dicha disposición con el artículo 29
Superior conduce a afirmar que el demandante plantea un falso problema de constitucionalidad por
cuanto toda prueba de oficio es susceptible de ser controvertida por las partes en el proceso. Además,
tampoco es admisible el argumento según el cual las pruebas de oficio, en cualquier instancia que
sean decretadas y practicadas, son simplemente un instrumento encaminado a subsanar la
negligencia de una de las partes en el proceso. Por el contrario, el recurso a ellas se explica por el
263
deber que tiene todo juez, en un Estado Social de Derecho, de buscar la verdad”.
Tesis del demandante
Tesis del demandado
Afirma que no debe ser Al
valorada
la
una
prueba La prueba por sí misma reviste
prueba sobreviniente y que incide tal entidad que de oficio debe
presentada por la señora G en
al
ser
Tercera tesis
la
decisión
considerarla incorporarse
y
debe ser decretada y valorada por
ser parte del juez.
extemporánea e inoportuna, valorada.
toda vez que la escritura
pública
firmada
por
el
notario 0 de Pueblo Viejo y
autorizada
por
Superintendencia
la
de
Notariado y Registro se
presentó por fuera de las
oportunidades
procesales
establecidas en el artículo
173 del CGP
ASUNTO A RESOLVER:
El juez deberá decidir si valora y tiene en cuenta para el fallo la prueba aportada de
manera extemporánea, siendo esta prueba determinante para la decisión.
264
CASO CINCO
“LA ESCRITURA SIN FIRMA”
Descripción del caso:
Tesis del demandante
Tesis del demandado
Tercera tesis
Problema jurídico
Principal
La tesis del
El argumento
despacho
central
Asociado
3 sub-argumentos
1
2
3
Contraargumento:
Decisión judicial:
265