UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR El Principio de
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO El Principio de Ponderación y su Incidencia en el Ordenamiento Jurídico Nacional Tesis previa a la obtención del Título de: ABOGADA AUTORA: Flores Lima Gladys Patricia E-mail: [email protected] TUTOR: Dr. Carrión Pérez Alejandro Arturo Enero, 2014 QUITO DEDICATORIA Me llena de satisfacción dedicar el presente trabajo investigativo a mis dos pequeños hijos y mi madre, que gracias a su apoyo incondicional supo darme la fuerza necesaria en todo momento ya que ellos son el centro de mi vida, principio y fin de mi amor. Gracias por iluminar mi camino con su inocencia y cariño. Patty… ii AGRADECIMIENTO Mi más sincero agradecimiento a todos los doctores que durante mi trayectoria supieron transmitir sus valiosos conocimientos a mi persona para que pueda culminar con éxito mi carrera y a la Universidad que durante mi instancia supo ser mi segundo hogar en donde he logrado formarme para ayudar a la sociedad con mi futura profesión, al Sr. Dr. Alejandro Carrión por su guía y acompañamiento en la realización de este modesto trabajo investigativo. Gracias... iii DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD Quito, 05 de enero de 2014 Yo, FLORES LIMA GLADYS PATRICIA, autora de la investigación, con cédula de ciudadanía No. 1718919895, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado titulado: “EL PRINCIPIO DE PONDERACIÓN Y SU INCIDENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL”; es de mi plena autoría, originalidad y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes. Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad. Atentamente, Flores Lima Gladys P C.C. 1718919895 Correo: patricia [email protected] iv AUTORIZACIÓN DE LA AUTORIA INTELECTUAL Yo, FLORES LIMA GLADYS PATRICIA , en calidad de autora del trabajo de investigación o tesis realizada sobre: EL PRINCIPIO DE PONDERACIÓN Y SU INCIDENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL, por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, a hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o de parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación. Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento. Quito, 05 de enero de 2014 Flores Lima Gladys P C.C. 1718919895 v APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS vi APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL Nosotros, en calidad de miembros del Jurado o Tribunal de la presente tesis previa a la obtención del título de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador, cuyo tema es: EL PRINCIPIO DE PONDERACIÓN Y SU INCIDENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL, realizada por GLADYS PATRICIA FLORES LIMA, aprobamos el presente trabajo, pues ha sido desarrollado en su totalidad por la antes indicada estudiante y reúne los requisitos pertinentes; por tanto, puede continuar con el trámite legal pertinente. Quito, 03 de febrero de 2014 ……………………………….. ……………………………….. FIRMA FIRMA C.C. ………………………….. C.C. ………………………….. ……………………………….. FIRMA C.C. ………………………….. vii ÍNDICE DE CONTENIDOS DEDICATORIA ........................................................................................................................... ii AGRADECIMIENTO.................................................................................................................. iii DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .................................................................................. iv AUTORIZACIÓN DE LA AUTORIA INTELECTUAL ............................................................ v APROBACIÓN DEL TUTOR O DIRECTOR DE TESIS .......................................................... vi APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL ........................................................................ vii ÍNDICE DE CONTENIDOS ..................................................................................................... viii ÍNDICE DE GRÁFICOS .............................................................................................................. x RESUMEN EJECUTIVO ............................................................................................................ xi ABSTRACT ................................................................................................................................ xii INTRODUCCIÓN....................................................................................................................... 1 CAPITULO I 1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ........................................................................ 3 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 Simplificación ................................................................................................................ 11 Uniformidad ................................................................................................................... 12 Eficacia ........................................................................................................................... 13 Inmediación .................................................................................................................... 13 Celeridad ........................................................................................................................ 15 Economía procesal ......................................................................................................... 16 Los principios constitucionales en los fallos emanados de la Administración de Justicia ............................................................................................................................ 17 CAPÍTULO II 2 PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PONDERACIÓN ....................................... 22 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 Definición ....................................................................................................................... 29 Apreciación doctrinaria .................................................................................................. 30 Evolución jurídica .......................................................................................................... 38 Características ................................................................................................................ 42 Importancia..................................................................................................................... 42 Incidencia jurídica .......................................................................................................... 45 La ponderación de derechos humanos ............................................................................ 46 CAPÍTULO III 3 CONCEPCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PONDERACIÓN .......................................................................................................... 48 3.1 Los nuevos principios constitucionales .......................................................................... 51 viii 3.2 3.3 3.4 Clasificación ................................................................................................................... 59 Importancia..................................................................................................................... 60 Actividad tuteladora ....................................................................................................... 61 CAPÍTULO IV 4 LA PONDERACIÓN EN LOS FALLOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ..................................................................................................................... 64 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 La ley de ponderación .................................................................................................... 82 Los pesos ........................................................................................................................ 87 La escala triádica ............................................................................................................ 93 Los contrapesos .............................................................................................................. 96 La coalición .................................................................................................................. 100 CAPÍTULO V 5 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6 5.7. INVESTIGACIÓN DE CAMPO............................................................................... 104 Diseño de los instrumentos de investigación................................................................ 104 Aplicación de los instrumentos y recolección de la información ................................. 105 Procesamiento de la información ................................................................................. 105 ENCUESTA ................................................................................................................. 106 Elaboración de gráficos y cuadros estadísticos ............................................................ 108 Análisis de resultados ...................................................................................................... 113 Comprobación de hipótesis .......................................................................................... 113 CONCLUSIONES ................................................................................................................... 115 RECOMENDACIONES ......................................................................................................... 117 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................. 118 ix ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico 1.................................................................................................................................... 108 Gráfico 2.................................................................................................................................... 108 Gráfico 3.................................................................................................................................... 109 Gráfico 4.................................................................................................................................... 109 Gráfico 5.................................................................................................................................... 110 Gráfico 6.................................................................................................................................... 110 Gráfico 7.................................................................................................................................... 111 Gráfico 8.................................................................................................................................... 111 Gráfico 9.................................................................................................................................... 112 Gráfico 10.................................................................................................................................. 112 x RESUMEN EJECUTIVO El Principio de Ponderación y su Incidencia en el Ordenamiento Jurídico Nacional Al adoptar el Ecuador como estructura estatal el modelo Constitucional de Derechos y Justicia Social, impregnado del neoconstitucionalismo y la gran acuarela de conflictos que pueden suscitarse en el decurrir del tiempo de existencia de una norma constitucional imperante, hacen ver la necesidad de comprender el tema de la ponderación constitucional, el cual, a todas luces es el único medio posible que tiene hoy en día un Juez para resolver una controversia en la que, en unidad de acto se protegen constitucionalmente las pretensiones de ambas partes. La ponderación constitucional es la valoración o balance que hace el Juez respecto de dos normas o principios del mismo rango esto es, constitucional; es decir, toda autoridad al encontrarse frente a un conflicto entre normas constitucionales, está obligada a ponderar, valorar, balancear, cuál de ellas permite una mejor efectividad de los derechos constitucionales, provocando que los mismos no sean coartados sino al contrario, que puedan investir a la ciudadanía de los derechos que se consideran mucho más justos o necesarios. PALABRAS CLAVES: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES PRINCIPIO DE PONDERACIÓN ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL FALLOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA xi ABSTRACT Weighting Principle and its Impact on National Legal System When Ecuador adopted the Constitutional Model for Right and Social Justice as a State structure, impregnated of neo-constitutionalism and a great variety of conflicts that can occur during the application of the effective constitutional regulation, the need to understand the constitutional weighing can be seen, which, under all lights, is the only possible means for a Judge to solve a controversy, where in a joint act, pretentions of both parties are constitutionally protected. Constitutional weighing is the assessment or balance made by a Judge in respect to two regulations or principles of the same rank, hence constitutional. It is obliged to weigh, assess, balance, which of them allows constitutional rights becoming more affective, so they are not affected but can provide the community with rights deemed fair and necessary instead. KEYWORDS: CONSTITUTIONAL PRINCIPLES WEIGHING PRINCIPLE NATIONAL LEGAL ORDER FAILURES IN THE JUSTICE ADMINISTRATION xii INTRODUCCIÓN La ponderación constitucional, puede ser vista como una herramienta sumamente peligrosa, que en manos de Jueces que no posean una preparación en Derecho Constitucional o vean al Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, desde una óptica incrédula o no comprendan que el principio de legalidad, al decir de Gustavo Zagrebelsky que comparto completamente, ya no hace “…posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad decimonónico…”; por lo que la peligrosidad de esta herramienta incide en su mal aplicación o en su no aplicación, desconociendo derechos y garantías constitucionales de naturaleza fundamental para la existencia armónica de una sociedad, pues si un Juez no se presenta como el protector del conglomerado social haciendo respetar sus derechos humanos y fundamentales, jamás se podrá hablar de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, mucho menos se podrá tener la confianza de una auténtica seguridad jurídica. Por lo que es necesario comprender que al efectuar una actividad de ponderación constitucional no estamos hablando de jerarquía entre los derechos constitucionales, pues jamás se puede decir que un derecho sea jerárquicamente superior que otro, sino que al ponderar derechos, necesariamente uno debe subsistir en detrimento de otro, pero sólo para un caso particular. Tampoco se debe entender que por ello exista una actividad eliminadora o que desconozca a un derecho a pretexto de ponderar y dar en un caso particular mayor preponderancia a otro derecho, pues la actividad ponderadora constitucional tiene como fines específicos la armonización de los derechos es decir provocar que todos los derechos puedan convivir entre sí; es justamente la ponderación el mecanismo que permite que un conflicto ponga en velo de duda una norma constitucional o la torne inefectiva por encontrarse en contraposición con otra de su mismo rango pretendiendo con ello una efectiva justicia que dé la seguridad jurídica necesaria a la población de conocer que están investidos de derechos que serán aplicados de forma inmediata y sin necesidad de alegación propia; y, que mis derechos no sean trasgredidos por derechos ajenos que se encuentren en contraposición y que se haya determinado una solución constitucional que posibilite la subsistencia de la mayor cantidad de derechos y en la mejor forma. De esta manera diremos que la ponderación actúa como un mecanismo de flexibilización al imperio constitucional, permitiendo que el Juez pueda adecuar los hechos a las normas supremas, asegurando la tutela efectiva y permitiendo que los derechos, no queden en una retórica bien adornada pero que no deja de ser una mera utopía. 1 La ponderación constitucional es una herramienta de vital importancia si se pretende que la Constitución, sus derechos y garantías se cumplan a cabalidad, de ahí que es necesario que los jueces tutelen efectivamente estos derechos, armonizando sus decisiones con la norma suprema y observando la posibilidad de que hoy en día ya no existe solamente un conflicto de leyes que debe ser resuelto por el Juez conforme a los usuales modos, sino que además existe una lucha entre fuerzas de tremendo nivel y poder como lo son las normas constitucionales, conflicto en el que el Juez deberá actuar como un auténtico árbitro en busca de una “justicia real” en la que o no afecte derechos fundamentales o los afecte en la menor forma posible a fin de permitir que según el caso particular, subsistan los derechos más importantes y se dé paso a un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social en derechos humanos, fundamentales y constitucionales. Tomando en cuenta que nuestra actual Administración de Justicia, ha puesto poco interés en este importante principio de jerarquía constitucional, es necesario establecer mecanismos normativos que de manera imperativa obliguen a los operadores de justicia a ponderar sus fallos, de tal manera que los vigorizados derechos constitucionales en la práctica se viabilicen. Así, se torna indispensable la creación de una política judicial encaminada a determinar cómo y de qué manera deben ponderar sus fallos los jueces; razón por la cual, la presente investigación posee la finalidad de establecer criterios fundamentados que resaltan los beneficios de la referida política judicial. 2 CAPITULO I 1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES La Constitución de la República puede postularse como “norma de normas”, que rige el actual Ordenamiento Jurídico, mismo que se reconoce como un todo dinamizado por los poderes constituidos, dentro del marco trazado y con sujeción a los principios y valores superiores. No podría la Constitución orientar el proceso normativo y el conjunto de decisiones que se derivan de su propia existencia, si sus preceptos no fuesen acatados por todas las autoridades y las personas a la luz de los principios procesales que rigen el Sistema Procesal. En el actual Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social encontramos principios, garantías y derechos, a saber: Los principios son reglas o normas del Derecho Universal, que deben ser respetadas por los operadores de justicia de manera irrestricta. Según (ARROYO BELTRÁN) son: Las garantías constitucionales son medios procesales que se reconocen en la Constitución Política del Estado y en la Ley Orgánica de Control Constitucional, para que en la práctica se hagan valer los derechos constitucionales de los ciudadanos ecuatorianos con la finalidad de oponer a injustificadas violaciones (p. 287). A decir de (BADEM) Las garantías son mecanismos jurídicos para proteger o asegurar el compromiso de que se cumplan por encima de cualquier otra disposición, los derechos constitucionales de las personas (p. 15). Por su parte (CABANELLAS, 1954.) considera: Un conjunto de declaraciones, medios y recursos con que los textos constitucionales aseguran a todos los individuos o ciudadanos del disfrute y ejercicio de los derechos públicos y privados fundamentales que se les reconoce (p. 152). 3 De este modo, podemos decir que los principios que rigen el Sistema Procesal Ecuatoriano, son las reglas que la Constitución y Ley pone a disposición de las partes procesales para que puedan defender sus derechos, reclamar cuando corren peligro de ser conculcados o indebidamente restringidos; y, por último obtener la reparación cuando son violados. Los principios que rigen el Sistema Procesal Ecuatoriano, son los mecanismos del derecho universal cuyo objetivo principal es proteger los Derechos Humanos, Constitucionales y Legales de las partes procesales y a la vez velar por el respeto del Principio de Supremacía de la Constitución de la República. Como determina su nombre los principios que rigen el Sistema Procesal Ecuatoriano se constituyen en la base primaria de la Norma Constitucional, el camino o sendero a seguir, para que se viabilicen los derechos y garantías constitucionales conferidas en general a los ciudadanos ecuatorianos y en particular a las partes procesales, esta puntualmente determinado por la Constitución de la República y las leyes anexas como la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, el Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Penal, etc. Bien se puede establecer que se trata de reglas directrices de cumplimiento del Debido Proceso, del garantismo tuitivo y de la alta tutela de la Constitución de la República del Ecuador. De tal manera que se debe tener presente que, una de las ideas más importantes de la teoría del derecho, tanto en el mundo anglosajón como en el continental, es que los ordenamientos jurídicos no están compuestos solamente por normas, entendidas como reglas, sino también de principios. Por lo anterior, se debe hacer una distinción entre reglas y principios, para con ello estar en aptitud de estudiar el tema que nos atañe. Reglas. Establecen supuestos de hecho y consecuencias jurídicas. La colisión con otras reglas se resuelve, mediante la premisa de la norma posterior y la norma especial. Se establecen dentro del marco de lo fáctico y realizable. No requiere de mayor esfuerzo argumentativo. Suelen poseer un alto grado de precisión. 4 Las reglas se limitan a exigir un comportamiento concreto y determinado. Principios. Contienen mandatos de optimización, “toda persona tiene derecho a la seguridad social”. Colisiona con otros principios y bienes jurídicos tutelados constitucionalmente. Se caracteriza por niveles elevados de imprecisión terminológica. Son interpretados sistemáticamente. Los principios, desde el punto de vista doctrinal, deben cumplir con el siguiente roll primordial: 1. Sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico. 2. Actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas. 3. En caso de falta de norma concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho. En estos términos, es indiscutible que los principios cumplen con una triple función, que es: fundamento, interpretación e integración del orden jurídico. Al ser el principio de ponderación tal, cumple con el papel de: Fundamentar Interpretar EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL VIGENTE ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y JUSTICIA SOCIAL Integrar Así también considero prudente definir al Debido Proceso, para lo cual me serviré de las definiciones emanadas de ilustres jurisconsultos: Para el estudioso (ECHEVERRI, 2003), el Debido Proceso: En sentido amplio, se refiere no solo a ese conjunto de procedimientos legislativos, judiciales o administrativo que deben cumplirse para que una ley, una sentencia, o una resolución administrativa, tocante a la libertad individual sea formalmente válida (aspecto objetivo del debido proceso), sino también, para que se constituya en garantía del orden de justicia, de la seguridad jurídica propuesta como innegable para el ciudadano en el estado liberal (aspecto sustantivo del debido proceso). (p. 2). 5 Según (MARZÓN DÍAZ, 1996) el Debido Proceso es: Un instrumento que debe permitir o procura la existencia de un derecho penal racional o cierto, entendido como aquel que efectiva y materialmente permite previsibilidad en sus intervenciones y estas lo son cuando sus intervenciones están motivadas en argumentos cognoscitivos que permitan una decisión procesal así sea a mero título de libertad formal, es decir que la ciudadanía debe tener certeza de que los principios y garantías del Derecho Penal se cumpla efectivamente. (p. 28). De acuerdo a la definición dada por la Revista Medios de Paz (2002), el debido proceso, es: La causa que se adelanta y concluye con el lleno de las exigencias formuladas por la Constitución y las leyes, para asegurar a toda persona justiciable su derecho fundamental a ser oída en forma pública, con las debidas garantías y sin dilaciones injustificadas, ante una autoridad independiente e imparcial, facultada por la ley para ejercer jurisdicción en el caso concreto. Los principios y las reglas del debido proceso deben aplicarse tanto a las actuaciones judiciales como a las actuaciones administrativas. (p. 11). (REVISTA MEDIOS DE PAZ , 2002). En cuanto a su aplicación, a decir del tratadista Home (2004), el debido proceso: Se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. (HOME , 2004). Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 6 Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes. (pp. 31 - 48). El jurisconsulto (CAMARGO, 1995)define al debido proceso como: Aquel juzgamiento que debe efectuarse conforme a las reglas y derechos establecidos por la Constitución en un Estado democrático, las cuales deben, acto seguido, ser recogidas y garantizadas eficazmente por el legislador procesal. (p. 378). Finalmente Fernando Velásquez, manifiesta que el motor del Estado Constitucional de Derecho y Justicia Social es el Debido Proceso, puesto que garantiza el funcionamiento efectivo de la Constitución de la República 2008 y de las normas jurídicas anexas. Para nosotros el debido proceso tiene su origen en el due proceso of law anglosajón, se descompone en: el debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos fundamentales y, el debido proceso adjetivo, referido a las garantías procesales que aseguran los derechos fundamentales. Su incorporación al constitucionalismo latinoamericano ha matizado sus raíces, señalando que el debido proceso sustantivo se refiere a la necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas, esto es, que sean razonables; mientras que el debido proceso adjetivo alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la sentencia. Por su parte la doctrina y la jurisprudencia nacionales han convenido en que el debido proceso es un derecho fundamental de toda persona y no sólo un principio o derecho de quienes ejercen la función jurisdiccional. En esa medida, el debido proceso comparte el doble carácter de los derechos fundamentales: es un derecho subjetivo y particular exigible por una persona y, es un derecho objetivo en tanto asume una dimensión institucional a ser respetado por todos, debido a que lleva implícito los fines sociales y colectivos de justicia 7 En ese entendido, el debido proceso en tanto derecho fundamental con un doble carácter es oponible a todos los poderes del Estado e incluso a las personas jurídicas. Por ello, el debido proceso de origen estrictamente judicial, se ha ido extendiendo pacíficamente como debido procedimiento administrativo ante las entidades estatales. En consecuencia, el debido proceso encierra en sí un conjunto de garantías constitucionales que se funden en el principio de ponderación. Pues el principio de ponderación como método de resolución de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme señala Carlos Bernal Pulido (2013): Que los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción (…) A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario. (p. 45). Prosigue el mismo autor: Dworkin señala que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se establece cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución para el caso concreto. (p. 46). La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas. La estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. La Constitución de la República del Ecuador busca armonizar las relaciones y garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos de los ciudadanos ecuatorianos en un marco de profundo respeto a esta norma suprema. 8 El Ecuador ha dejado de ser el Estado Social de Derechos para transformarse en Constitucional de Derechos y de Justicia, razón por la cual obliga a ultranza a los operadores de justicia a respetar y acatar los principios del Sistema Procesal Ecuatoriano. Por lo mismo los principios del Sistema Procesal Ecuatoriano deben respetarse en cualquier trámite, ante cualquier autoridad que pretenda procesar y que al final dicte una resolución fundamentada y haga cumplir lo resuelto. Las garantías de los principios del Sistema Procesal Ecuatoriano pueden violarse por inadecuada administración de justicia o porque teniendo toda la estructura el juez no garantiza la tutela jurisdiccional por negligencia o corrupción. El Estado debe asegurar el conjunto mínimo de garantías procesales sin lo cual el proceso judicial no será equilibrado, razonable ni confiable, garantías estas que permiten la efectividad de la justicia, que aseguran el derecho material de los ciudadanos frente a los órganos de Administración de Justicia. Las partes procesales para acceder a la justicia, deben someterse a una serie de formas que les impone la ley, las cuales deben estar en estricta concordancia con los principios del Sistema Procesal Ecuatoriano establecidos en la Constitución de la República, que buscan hacer efectivo el goce de los derechos previstos en la norma suprema. En la Constitución de la República del Ecuador se encuentran incorporados los principios del Sistema Procesal para limitar el poder el Estado -hoy Constitucional de Derechos y Justicia Social-; estructuralmente es la unión de dos fuentes de constitucionalismo: de tal forma que la aplicación de la ley debe estar en total armonía con la Constitución y todos los poderes públicos sometidos también a los preceptos de la Carta Política; esta delimitación del radio de acción del poder estatal vía constitucional, evita el despotismo y marca la diferencia del estado totalitario donde reina la arbitrariedad; pues inaugura un nuevo estado, donde los principios del Sistema Procesal deben ser acatados. Los principios del Sistema Procesal que forman parte de la Constitución, sirven para hacer efectivas los derechos y las garantías que constan en los artículos 76 y 77 de la Constitución de la República, aún así, el Estado ante la posibilidad de que sus instituciones o los servidores púbicos lesionen estos principios, otorga otros argumentos a favor del ciudadano como la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en busca de un amparo directo, eficaz y 9 oportuno de sus derechos por actos u omisiones de cualquier autoridad. Para ello ha establecido la acción de protección, por ejemplo. La importancia de los principios del Sistema Procesal redicen en su naturaleza jurídica, altamente constitucional; tanto más cuando constatamos que la Constitución contiene preceptos que directa o indirectamente regulan y establecen el sistema cognitivo, por lo que debe estar conformada por valores, principios, derechos, garantías y normas que regulan los poderes del Estado ya que al Derecho Procesal no se puede interpretar de una manera fraccionada o aislada sino como un ordenamiento sistemático. Dentro de nuestra Administración de Justicia, los principios del Sistema Procesal poseen gran incidencia debido a que: Orientan la actividad de los operadores judiciales y de quienes intervienen en el proceso al aplicar los dispositivos de la Constitución de la República, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Penal, entre otras normas. Reconocen valores, reglas, normas, derechos, atributos y garantías a las personas que directa o indirectamente se ven involucrados en un proceso civil. Orientan la aplicación o interpretación de la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la ley, tanto sustantiva como adjetiva civil, al confrontarse un caso concreto. Inspiran a la Asamblea Nacional para que las nuevas leyes que se den en el futuro se adecúen a lo previsto en la Constitución de la República y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. La teoría tradicional del derecho considera que en el Sistema Procesal se pueden encontrar dos tipos de principios procesales. Unos de directa aplicación y otros programáticos. Se entiende que los primeros, de directa aplicación, al tener formas de reglas (hipótesis de hecho y obligación), pueden ser aplicados, mediante un proceso subsuntivo, por quien juzga. Es decir que la norma se adecúa al caso específico. 10 En cambio, los principios programáticos, son aquellos que establecen objetivos a alcanzarse, tales como los derechos sociales, solo podían ser aplicados si es que existe desarrollo normativo. Es decir que su direccionamiento depende de la evolución normativa del Ordenamiento Jurídico Nacional. Esta teoría tenía sentido en el Estado Legal de Derecho, puesto que las autoridades judiciales estaban sometidas exclusivamente a la ley. Sin embargo, en la actualidad, el neoconstitucionalismo, imperante en nuestra norma constitucional, establece que todos y cada uno de los principios del Sistema Procesal son aplicables. La distinción entre principios programáticos y directamente aplicables, es irrelevante, no cabe jerarquización alguna, todos deben concretarse en la práctica. Por supuesto que esta afirmación implica que las personas están sometidas además de la ley a la Constitución y que requiere una dosis de creatividad de la persona que aplica al imaginar y crear la hipótesis de hecho y la obligación que emana de los principios constitucionales en el caso que se aplica. Por tal motivo, los sujetos destinatarios de los derechos ya no son exclusivamente las autoridades judiciales. Esto también cambia la teoría tradicional del derecho. Los principios constitucionales están destinados a vincular y limitar a cualquier persona que se encuentre en situación de poder. Sobre todo, porque en la actualidad dentro del nuevo paradigma constitucional ninguna norma jurídica puede restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales tuteladas por los principios procesales. Lo que significa que hoy más que nunca los principios del Sistema Procesal poseen real prestación y aplicabilidad, lo cual sugiere un cambio en el Ordenamiento Jurídico. 1.1 Simplificación De acuerdo a (MALDONADO CASTRO, 2008) Implica la eliminación o supresión de determinadas exigencias de las partes o de ciertas actuaciones de los operadores procesales que tornan engorroso al proceso a fin de hacerlo más sencillo, siempre que no se transgredan los principios del debido proceso y no se afecte con ello la validez del proceso. (p. 24). 11 Por lo que se puede concluir que los trámites judiciales y no judiciales establecidos por la autoridad pública deben ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deben ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. Pues de nada sirve establecer solemnidades ociosas e injustificadas. La simplificación de los procesos judiciales también está fundamentada en la necesaria modernización de todos los componentes del Estado, máxime si este se configura como Constitucional de Derechos y Justicia Social. El uso del internet y las nuevas tecnologías, la globalización de la economía, las telecomunicaciones y el constante flujo de inversión entre los diferentes países, son aspectos que también están relacionados con la administración de justicia. El nuevo panorama mundial exige que la justicia sea un área prioritaria dentro de los planes de todos los gobiernos y su modernización va de la mano de la exigencia de la viabilidad de la ponderación Este nuevo esquema necesariamente obliga a los gobiernos a destinar mayores recursos económicos al sistema de administración de justicia y asimismo, propicia la utilización de herramientas tecnológicas y de información que faciliten la labor del administrador de justicia. Por otro lado, el mejoramiento de la Administración de Justicia también está fundamentado en afianzar el contenido de los numerosos convenios internacionales de derechos humanos y cuya implementación y aplicación práctica, ha quedado rezagada dentro del ámbito jurídico. En este sentido, resulta oportuno lo señalado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que en el artículo 67, señala que toda persona puede acceder a los tribunales para hacer valer sus derechos y que se debe disponer de un procedimiento sencillo y breve. 1.2 Uniformidad La uniformidad del proceso responde también al mandato constitucional, ya que prevé que las leyes procesales tenderán a consagrar la uniformidad del proceso, es decir el proceso representa un todo, una sola unidad a través de la cual se resolverán los asuntos contenciosos. 12 A decir (MALDONADO CASTRO, 2008): La simplificación significa que toda la actividad procesal debe ser realizada en forma organizada y regular, de modo que a cada diligencia le corresponde un procedimiento especial y único, según su naturaleza y objetivo, con las excepciones establecidas por la ley. (p. 24). 1.3 Eficacia Los sujetos del procedimiento y/o partes procesales deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del procedimiento debe ser privilegiada sobre las formalidades no esenciales, de hecho, deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez, de tal suerte que la eficacia es una garantía de la finalidad del proceso que se busca satisfacer con la aplicación de este principio. 1.4 Inmediación Este principio tiene gran acogida en la doctrina, es definido por (Eisner, 1994); como: El principio en virtud del cual se procura asegurar que el Juez o el Tribunal se halle en permanente e íntima vinculación personal con los sujetos elementos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su significación el material de la causa desde el principio de ella, quien a su término a de pronunciar la sentencia que la resuelva. (p. 67). El principio de inmediación exige la relación directa del juez con las partes y los elementos de prueba que él debe valorar para formar su convicción. Cuando existe un intermediario, como ocurre en el proceso judicial, la convicción del juez se forma bajo influjos de comunicación preparada por un tercero (auxiliar judicial, amanuense y/o funcionario judicial), lo que puede traducirse en aumento del margen de error en el entendimiento. La inmediación, sin embargo, no es un principio exclusivo del proceso oral, es susceptible de ser combinada en cualquier tipo de proceso, sea escrito, oral o mixto. Se patentiza toda vez que 13 el juez arguye su conocimiento a través de la observación directa, y en algunas veces participante, de los hechos aunque les sean presentados por escrito. Aunque reviste una caracterizada importancia en el sistema oral. La importancia de la inmediación en el sistema oral se entiende cuando las partes aportan sus alegaciones de hecho y sus ofrecimientos de prueba deben producirse directamente, frente y ante el juez, de esta manera se procura la identificación física del juez, su presencia, hasta el punto de considerarse viciada una tramitación si el juez no la presencia directamente. (KLEIN, 1927.) señala: Que la oralidad es la compañera necesaria de la inmediación en el procedimiento. En tanto en cuanto el procedimiento sea inmediato, la oralidad no precisa de otra fundamentación. La clave del proceso se halla en la exposición del caso litigioso, en la reconstrucción del supuesto fáctico y en la prueba, ésta asegura el proceso, facilita las aclaraciones y suministra los mejores puntos de vista y las mejores impresiones sobre las personas del juicio. (p. 208). La inmediación revierte algunas características típicas del principio, como lo son; la presencia física del juez, la recepción de alegatos y pruebas durante la audiencia, el juez que falla es quien ha presenciado la audiencia, entre otras no menos importantes. Este contacto directo de partes, testigos y peritos con el juez es el que da lugar a toda serie de reacciones judiciales a que (KLEIN, 1927.), aludía acertadamente. Tanto más si tenemos presente que Aristóteles (RENGEL, 1975), según: La audiencia es el medio donde la inmediación despliega toda su efectividad, en relación a los juicios orales, pues la audiencia pública utilizada en el sistema escrito no pasa de ser un lapso para realización de actos singulares del proceso, los cuales deben reducirse a un acta escrita. En el proceso oral las pruebas deben practicarse en el debate, salvo excepciones, por lo que la parte promovente despliega en la audiencia sus alegatos y pruebas mientras que la otra parte controla. (p. 148). Razón por la cual, en el vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, la inmediación destella toda su luz, pues garantiza que los actos judiciales van a contar con la presencia del juez, garantista, tutela y guarda del Debido Proceso. 14 1.5 Celeridad Dentro de nuestra Constitución de la República, la celeridad procesal es uno más de los principios del Sistema Procesal, que busca optimizar el servicio de Administración de Justicia. El principio constitucional de celeridad es importante porque constituye la espina dorsal donde descansa el debido proceso y todas las garantías constitucionales que de él emanan; pues tengamos presente que una justicia que tarda es injusta. La celeridad procesal en el quehacer jurídico nacional está representado por las normas que impiden la prolongación de los plazos, términos y eliminan los trámites procesales superfluos u onerosos. La celeridad procesal y la actividad probatoria no desconoce la posibilidad de que el juez se equivoque en la aplicación de la ley, a tal punto que condene al inocente o absuelva al culpable o quebrante los principios de legalidad sustantiva o adjetiva consagrados en la legislación y la doctrina universal, sin que se cuente con algún remedio para corregir aquellos errores judiciales. Este es el gran dilema, tenemos que escoger entre la celeridad y el acierto judicial. Lo correcto es el acierto judicial, aun cuando vaya en desmedro de la celeridad del procedimiento, pues de nada sirve un proceso rápido sí es errado o injusto. Es preferible que la tramitación del proceso demore un poco más, si la pausa garantiza el acierto en la administración de justicia. De tal suerte que, el principio de celeridad procesal obliga a las administraciones públicas a cumplir sus objetivos y fines de satisfacción de los intereses públicos, a través de los diversos mecanismos, de la forma más expedita, rápida y acertada posible para evitar retardos indebidos. Este principio le impone exigencias, responsabilidades y deberes permanentes a todos los entes públicos que no pueden declinar de forma transitoria o singular. El Art. 1 de la Constitución de la República de 2008, dice: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución. Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible. 15 Más adelante el Art. 169 del Mandato Constitucional establece: El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades. Finalmente, el Art. 172 de la Carta Magna, refiere que: Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los otros operadores de justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos de administración de justicia. Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley. Pese al esfuerzo que hacen los integrantes del Consejo de la Judicatura, es lamentable que en la práctica preprocesal y procesal diaria, todo lo indicado, sea letra muerta por la negligencia de unos pocos, existen en el Ecuador miles de causas abandonadas por falta de celeridad procesal. 1.6 Economía procesal Según Chiovenda, es la obtención del máximo resultado posible con el mínimo de esfuerzo. Este principio de refiere no sólo a los actos procésales sino a las expensas o gastos que ellos impliquen. Más que un solo principio es un conjunto de principios con los cuales se consigue aquél. Entre ellos se encuentran la concentración que consiste en reunir todas las cuestiones debatidas o el mayor número de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de actuaciones y providencias. Así, se evita que el proceso se distraiga en cuestiones accesorias que impliquen suspensión de la actuación principal. El de eventualidad que guarda estrecha relación con el de preclusión, pues toma como referencia las fases o términos del proceso. Consiste en que si en determinada etapa o estanco del proceso una parte puede realizar varios actos, debe llevarlos a cabo de manera simultánea y no sucesiva, esto es, todos en el mismo lapso y no primero uno y luego otro. 16 El de celeridad que consiste en que el proceso se concrete a las etapas esenciales y cada una de ellas limitada al término perentorio fijado por la norma. En observancia de este principio se descartan los plazos o términos adicionales a una determinada etapa, esto es, los que se surten como complemento del principal y las prórrogas o ampliaciones. También implica que los actos se surten en la forma más sencilla posible, para evitar dilaciones innecesarias. En aplicación de este principio, el Código de Procedimiento Civil establece limitaciones a las prórrogas; otorga al juez la facultad de señalar ciertos términos, fijando el estrictamente necesario, y consagra medios sencillos para efectuar la notificación de las providencias. El de saneamiento que consiste en que las situaciones o actuaciones afectadas de nulidad sean susceptibles de ser convalidadas por la parte en cuyo favor se establece. El de gratuidad de la justicia, debido a que la justicia es un servicio que presta el Estado a la colectividad, a él le corresponde sufragar todos los gastos que esa función entraña, como proporcionar los locales y elementos necesarios, atender la remuneración de los funcionarios y empleados, etc. 1.7 Los principios constitucionales en los fallos emanados de la Administración de Justicia La forma habitual de concluir un proceso judicial es con la expedición de la sentencia, mediante ella, el órgano jurisdiccional se pronuncia condenando o absolviendo al acusado. Toda sentencia constituye una decisión definitiva de una cuestión civil o criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o de ausencia del mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados jurídicamente, es así que debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que permita al juzgador la creación de la verdad jurídica y establecer los niveles de imputación. En materia penal, la sentencia es la resolución jurisdiccional de mayor jerarquía por la que se pone término a la pretensión punitiva del Estado, ya que a través de ella se decide la situación jurídica del acusado, ya sea condenándolo o absolviéndolo del delito por el cual se le sometió a un proceso penal. 17 Según Alberto Binder, la sentencia es el acto judicial por excelencia que determina o construye la solución jurídica para esos hechos, solucionando o redefiniendo el conflicto social de base, que es reinstalado de un modo nuevo en el seno de la sociedad. La motivación de las sentencias es una de las principales garantías de la Administración de Justicia; pues implica el análisis y evaluación de todas las pruebas y diligencias actuadas en relación a la imputación que se formula contra del actor, precisando además los fundamentos de derecho que avalen las conclusiones a que se lleguen como consecuencia de la valoración de los hechos y de las pruebas. Razón por la cual, es obligación fundamental del Órgano Jurisdiccional motivar debidamente las resoluciones y las sentencias; parte de ese deber de motivación consiste en indicar el valor que en particular atribuye a cada prueba, así como las razones por las cuales atribuye ese valor y cómo en conjunto forman en él, la convicción sobre la realización del hecho sometido a la litis y de la responsabilidad de la persona sometida al proceso judicial o de su inocencia o la falta de elementos probatorios para atribuir aquella. La ponderación de la sentencia constituye una de las principales obligaciones del Órgano Jurisdiccional, de modo que el sentenciado puede conocer los fundamentos en los que se basa la sentencia que se le impone e impugnar, si fuera el caso. La motivación de la sentencia es una obligación de los jueces reconocida en la Constitución. Así el literal l), numeral 7 del Art. 76 del Mandato Constitucional establece que toda resolución judicial debe estar debidamente motivada, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustenten. Asimismo es muy importante señalar que dentro de la sentencia encontramos dos principios constitucionales: Principio de la Congruencia Será congruente el fallo que se ocupe de todas las cuestiones controvertidas por las partes y sometidas a la consideración del sentenciador; en cambio, la sentencia se ajustará al principio de estricto derecho cuando solamente considere los hechos alegados y probados por los litigantes, esto es, cuando no los rebase ni tome en cuenta hechos diversos. 18 La sentencia es congruente cuando analiza todas las cuestiones planteadas por las partes a la consideración del juzgador, pero únicamente tales cuestiones. Becerra Bautista, afirma que uno de los requisitos de fondo de la sentencia consiste en observar la ley de la congruencia, entendida esta como que: El juzgador debe analizar y resolver todos los puntos que las partes han sometido a su consideración soberana y que debe resolver sobre esos puntos...sólo debe juzgar las cuestiones planteadas por las partes. El Juez está obligado a examinar y resolver sobre todas las acciones y sus correspondientes causas de pedir, así como sobre todas las excepciones y defensas materia del contradictorio, lo que implica que si únicamente examina algunas de ellas, quebrantaría dicho principio; mientras que merced al principio de estricto derecho deberá fallar sobre todas las cuestiones debatidas, sean en vía de acción o de excepción, pero basándose para ello de manera exclusiva en las cuestiones de hecho invocadas por las partes, las que no podrá suplir, pero tampoco exceder, salvo en los casos que limitativamente la ley establezca. Principio de apego al puro derecho El procedimiento judicial y la forma natural de concluirlo está constituida por la sentencia, no pueden generarse de la actividad oficiosa del órgano jurisdiccional, excepto en casos específicamente contemplados por la ley. En sí el Juez es boca muda de la ley, un simple aplicador de lo determinador por el legislador, es sirvo del mandato legal. En general, toda sentencia se estructurarse en tres partes: Expositiva.- En la que se narrará los hechos que hubieran originado la formación de la causa y que forman parte de la demanda o de la acusación, según sea el caso, además se incorpora datos generales. Considerativa.- En la que se expresa la motivación de la sentencia, pues en ella el órgano jurisdiccional desarrolla su apreciación sobre cada uno de los hechos y los elementos probatorios puestos a su consideración y en aplicación de los principios y normas pertinentes se llega a determinar la inocencia o culpabilidad del acusado. 19 Resolutiva.- En la que se expresa la decisión del órgano jurisdiccional respecto a la situación jurídica puesta en su conocimiento, que puede ser una decisión absolutoria o condenatoria. Además la sentencia se caracteriza: Por ser esencialmente escrita; Por expresarse solo por quienes tienen la potestad de administrar justicia; Por terminar la litis; Por declarar el derecho y establecer los mecanismos para que este se concrete; Por crear obligaciones y mandamientos de cumplimiento; En ciertos casos, se convierte en título ejecutivo o título de propiedad; y, Por determinar la solución al conflicto. Desde años atrás, una de las labores más complicadas que enfrentan los jueces en la administración de justicia, es precisamente la redacción de las sentencias que culminaban un proceso de cualquier índole, dado ello por la complejidad de la correcta aplicación del Derecho a los casos concretos que se ventilaban en la práctica. En el correr del tiempo esto no ha cambiado, sino que por el contrario, aparejado a los nuevos cambios históricos, económicos, políticos y sociales, se hace más difícil esta tarea, pues precisamente uno de los retos que se impone la actualidad, es la de confeccionar una sentencia judicial capaz de responder a cada una de las exigencias planteadas por las partes litigantes, a la sociedad que nos evalúa y en nombre de quien administramos justicia y a la propia conciencia de los jueces. Toda sentencia tiene una consecuencia jurídica que trasciende no solo en el plano judicial, sino también en lo social, de ahí la complejidad de acercarlas lo más fielmente posible a la realidad. Las sentencias son exponentes del razonamiento deductivo: unos hechos determinados que se declaran probados, se subsumen en el supuesto fáctico de una norma jurídica para extraer así la consecuencia prevista en ésta, siendo la lógica el elemento fundamental que estructura su contenido; que para determinarlo juegan un papel trascendente el enfrentamiento o debate de las partes, en la que cada una defenderá sus puntos de vista apoyándose en las teorías que estimen convincentes, exponiendo los hechos ocurridos y las pruebas que los apoyan, a fin de persuadir al Tribunal y convencer a los jueces mediante la argumentación. 20 De ahí se deriva, la verdadera dificultad de los jueces al momento de elaborar la sentencia; pues constitucionalmente esta es concebida como el mecanismo para la obtención de justicia. Por eso en la sentencia radica la redacción de los análisis lógicos que deben efectuarse en el momento de examinar los argumentos probatorios y demostrativos que se consideren como los verdaderos o más acertados o razonables para la justa resolución del asunto controvertido. 21 CAPÍTULO II 2 PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PONDERACIÓN La ponderación entra cuando se presentan colisiones entre principios, y se necesita confrontar el principio con los principios opuestos o las reglas opuestas que lo respaldan, es así como vemos que las colisiones se presentan cuando en el caso concreto un principio está determinado por la norma a aplicarse en el caso real y el opuesto también determina su aplicación. De ahí la necesidad de entender que los principios procesales son las reglas que constituyen puntos de partida para la construcción de los instrumentos esenciales de la Función Judicial, en el sentido de originarlos, determinando que sean sustancialmente como son. De otra forma, puede decirse que los principios procesales son los criterios inspiradores de la capacidad de decisión y de influencia del órgano jurisdiccional y de las partes en el nacimiento del proceso, en su objeto, en su desenvolvimiento y en su terminación. Los principios procesales son reglas generales que se siguen por numerosas disposiciones que establecen reglas concretas. Como tales, son la fuente de inspiración de los actos procesales concretos, y al mismo tiempo, de normas generales y abstractas como las normas del derecho procesal. Estos principios tienen interés en la organización por el legislador de un determinado ordenamiento procesal, en la integración normativa y en la interpretación del Derecho. En este sentido (COUTURE, 2007) mencionaba que: Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es, en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal. Los principios procesales, a lo largo de la historia, han ido variando, siendo admitidos, rechazados o vuelto a su aplicación, conforme a la situación de los hechos en un momento histórico dado, en los que toda reforma al sistema procesal tiende a instaurar principios distintos de los anteriores, a menudo su opuesto, o la vuelta a los primeros. Por lo tanto, es posible concluir que cada principio general del proceso tiene su opuesto, y así el argentino Peyrano decía que: “…casi todos los principios procesales reconocen la viabilidad teórica de su antítesis”. 22 Los principios procesales son los principios especiales del Derecho Procesal, por lo tanto, son de aplicación a todas sus ramas, dentro de las cuales no sólo se encuentran el derecho procesal civil y el derecho procesal penal, sino que existen también otras, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho procesal notarial, derecho procesal empresarial, derecho procesal mercantil, entre otras ramas del Derecho. Son una herramienta clave para solucionar problemas generados por lagunas normativas. Uno de los principios procesales más trascendentales en el vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social es el Debido Proceso. Los temas del Derecho Procesal Garantista y del Debido Proceso, son asuntos medulares, en la calidad de vida que queremos tener los ecuatorianos, porque según respetemos o no la Constitución de la República 2008, habremos de ser garantistas o no, de los derechos y garantías, consagradas en este importantísimo cuerpo legal. De ahí que, bajo ningún motivo debemos aceptar salir de los límites de la Constitución Política y no nos deben asustar ni leyes duras ni menos duras siempre que se ajusten al Debido Proceso Constitucional. Cabe recalcar que cuando olvidamos las garantías es cuando dejamos de tener un Debido Proceso porque la garantía del Debido Proceso es generalmente la más omnicomprensiva y es la que refiere y necesita de todas las garantías constitucionales. El debido proceso tiene bemoles bastante importantes porque le da relevancia al ejercicio de las garantías constitucionales. En consecuencia, podemos señalar que el proceso no sólo debe ser legalmente tramitado, racional y justo, conforme anota nuestra Constitución, sino que además debe ajustarse a los parámetros constitucionales en relación a los tratados internacionales. Es posible agrupar dichos parámetros en los principios que a continuación detallaremos, señalando al final los mecanismos a través de los cuales los involucrados en una contienda judicial pueden solicitarlos en defensa de sus respectivos intereses: 23 El derecho a obtener acceso a la justicia Corresponde a toda persona este derecho para acceder a los órganos jurisdiccionales, cada vez que un interés suyo de relevancia jurídica se vea afectado por la conducta de otra persona, sea esta pública o privada. Se pretende con esta garantía precaver el empleo de la auto-tutela, concediendo el Estado al Poder Judicial el monopolio de la administración de justicia. Pero además este mismo mecanismo o garantía asegura otros derechos inherentes a ella, como el acceso a los tribunales como una alternativa real y posible, a través del funcionamiento normal de éstos, con un libre acceso a todas las fases del proceso y una duración razonable que haga que la justicia sea realmente oportuna. El derecho a la defensa Constituye la garantía constitucional que asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones, probarlas y controvertir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia conforme a derecho. La característica de este derecho es la posibilidad de argumentar y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas, que compete a todas las partes del proceso y es independiente del hecho de si las partes hacen o no uso de él. Se manifiesta además en el hecho de que las partes de un proceso siempre han de estar informadas respecto de las actuaciones del procedimiento, mediante la notificación de las resoluciones que afecten a cada una de ellas y que, en definitiva, inciden en el proceso. Derecho a la igualdad entre las partes Consiste en que las partes intervinientes en el proceso reciban un trato igualitario en el desarrollo de sus pretensiones y deberes durante todo el transcurso del proceso, con el objetivo de evitar discriminaciones arbitrarias que favorezcan a una en perjuicio de la otra, lo cual implica que las partes deben ser juzgadas con arreglo a unas mismas leyes y a un procedimiento común. 24 Derecho a un tribunal o a un juez imparcial Tribunal imparcial es aquel que no tiene ningún tipo de interés en los resultados del proceso, para favorecer o desfavorecer ilegalmente a las partes que intervienen en él. Su fundamento se encuentra en la igualdad de las partes, la efectividad en la defensa y en asegurar la independencia del tribunal. Derecho a un juez predeterminado por la ley y a reglas procedimentales preestablecidas Garantiza que las partes serán juzgadas por un juez o tribunal competente -derecho a ser juzgado por un juez natural-, de acuerdo a determinadas reglas procedimentales previamente establecidas. Con ello se evita que una persona sea juzgada por quien no es juez o por quien carece de competencia. Derecho a la independencia del juez Todas las personas tienen derecho a que la resolución o decisión de naturaleza judicial que resuelve el conflicto de relevancia jurídica, se encuentre libre de toda injerencia externa, a objeto de que ésta sea, por lo tanto, totalmente independiente. Esta independencia se concreta en que el Juez no se encuentre influenciado por terceros para fallar de determinada manera (juez no sometido a otro sujeto o autoridad al momento de actuar como tal, sea física o moralmente) y también que éste falle o resuelva el asunto de acuerdo a su convicción jurídica. Los tribunales o instancias a las que se puede recurrir en caso de vulneración a las garantías, que en definitiva constituyen el debido proceso, en el ámbito internacional, son: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.- Su función es promover y defender los Derechos Humanos. Recibe denuncias por violaciones a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, especialmente en lo referido al artículo 25.1 que en específico alude al debido proceso en cuanto a los recursos que se puedan interponer por violación a sus normas. Se relaciona expresamente a la Protección Judicial de las garantías ya especificadas con anterioridad. 25 Ante dicha Comisión puede recurrir cualquier persona, grupo u organización no gubernamental reconocida por los Estados miembros de la OEA. Para recurrir, el único requisito es haber agotado todas las instancias establecidas en las leyes internas para remediar la vulneración. La Corte Interamericana de Derechos Humanos Si bien más restringida, su función consiste en promover y defender los Derechos Humanos y recibe denuncias por infracciones a la Convención Americana de Derechos Humanos, pudiendo recurrir a ella solamente los Estados Partes del Tratado y la misma comisión. El Debido Proceso abarca mucho más de lo que enuncia el art. 76 de nuestra Constitución. Este comprende todas las garantías que someramente hemos indicado, por ello debemos estar alertas a su vulneración para ejercer las acciones destinadas a su respeto, que hemos singularizado. La importancia del debido proceso es magna, pues es la columna vertebral, en la práctica de las garantías constitucionales, que supervigila la correcta tramitación de todas las causas y procedimientos dando de esta manera una luz guía que permite el adecuado ejercicio de los derechos de los seres humanos. Por lo que se debe tener presente que la aplicación del principio de ponderación consiste en la materialización de normas con estructura de principios que contienen derechos fundamentales en colisión. En sí, es la aplicación de principios procesales constitucionalizados por la Asamblea Constituyente de Montecristi de 2008, que tiene lugar con la re-conceptualización de los derechos fundamentales que dejaron de ser meras afirmaciones -sobre todo dentro de la derogada Constitución Política de 1998- para convertirse en espacios amplios de actuación humana -así determinados en la Constitución de la República de 2008- respetada por todos inclusive por el Estado. En la actualidad las Constituciones modernas, incorporan normas con contenidos materiales que resultan vinculantes no solo para los poderes públicos sino también para todas las personas, de eficacia directa y gran fuerza expansiva, han influido de manera profunda y determinante en la argumentación jurídica de abogados y juzgadores. 26 La constitucionalización del Ordenamiento Jurídico -Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social- ha dado lugar a tópicos a zonas no exentas del control constitucional, pues todo o casi todo puede normarse a través del Mandato Constitucional. Todo lo cual da a luz a conflictos entre principios constitucionales. Estos tópicos sumados a la idea de que para resolver esta clase de conflictos debe recurrirse a la ponderación en sentido amplio o al denominado test de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), en la práctica ha dado lugar a que el control constitucional, a través del uso de este instrumento argumentativo, se haya extendido no solo a las normas (leyes, ordenanzas municipales y regionales), sino también a los actos públicos (actos administrativos y resoluciones judiciales -incluyendo cautelares ), así como a los más variados actos de los particulares (emisión de noticias o informaciones por medios periodísticos, así como programas de entretenimiento, acuerdos relacionados con una sociedad, expulsiones de alumnos de centros educativos, etc.). Pero el campo de la ponderación no se queda allí. El manejo de la ponderación lejos de ser exclusivo de los jueces constitucionales, tiende a extenderse a todo tipo de proceso judicial, así como también a los procedimientos administrativos y a los arbitrajes, dado que la Corte Constitucional ha establecido que el control constitucional también puede ser ejercido en estos ámbitos, para cuyo efecto es aplicable el principio de ponderación. Desde la perspectiva de los abogados, las ideas consistentes en que todo conflicto normativo puede ser constitucionalizado, y que los conflictos entre principios deben resolverse mediante la aplicación del principio de ponderación, vienen incidiendo en las estrategias procesales planteadas de cara a un conflicto. Así, no faltan casos en que determinados conflictos que se consideran típicos de la justicia ordinaria, son planteados como conflictos constitucionales que precisan ser resueltos por medio el principio de ponderación. Esta es una de las formas como se intenta pasar por alto causales de improcedencia de los procesos constitucionales, como las referidas a que el derecho invocado tenga sustento constitucional directo y no exista una vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional afectado. Al mismo tiempo, es una de las formas como suelen entrar conflictos típicos de la justicia ordinaria en una vía residual, como es caso de la Acción de Protección. Razón por la cual se cree que el principio de ponderación “…es como la pomada de la abuelita…” que sirve para todo. En razón de que, todo derecho se encuentra dentro de la Constitución y por lo mismo puede ser reivindicado a través de ésta. 27 No debe utilizarse la ponderación como un recurso para evitar pronunciarse sobre los problemas de interpretación. El juez está obligado a resolver las controversias que puedan surgir sobre el significado de una determinada disposición jurídica porque, de lo contrario, incurriría en una motivación insuficiente. En tal sentido, bajo el argumento que en un determinado caso existe un conflicto entre principios y que el mismo corresponde ser solucionado mediante la ponderación, no debe pasar por alto los problemas que puedan surgir entre las partes sobre la interpretación de una determinada disposición jurídica. La ponderación no debe ser utilizada en forma sorpresiva. Si se reconoce que la aplicación judicial de una regla, en ejercicio del iura novit curia, se encuentra limitada por el derecho de contradicción, con mayor razón la concretización de una regla a partir de un conflicto entre principios exige que, por lo menos, tal conflicto haya sido discutido por las partes. Es de suma utilidad a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad hacer la correspondiente diferenciación entre lo que son las normas con estructura de regla y las normas con estructura de principio, y su forma de aplicación. Las primeras, es decir las normas con estructura de regla, poseen una estructura jurídica compuesta de supuesto de hecho y consecuencia jurídica clara, y su forma jurídica tradicional de aplicación es mediante la subsunción, las reglas son normas que admiten una única medida de cumplimiento, pueden cumplirse o no cumplirse, es decir, son mandatos definitivos, de todo o nada, las reglas no derivan de los principios y su diferencia principal es la forma en que se resuelven sus conflictos, a través de métodos tradicionales de validez, especialidad, jerarquía y temporalidad. Mientras que los principios son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diversos grados y que establecen que se realice su aplicación en la mayor medida de lo posible en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Son supuestos de hecho cuya consecuencia no está explícitamente formulada, es decir, son normas que admiten varias formas de interpretación y aplicación para lo cual usamos la ponderación. Los principios se conocen por el enunciado, ordenan que algo sea cumplido en gran medida sin enunciar un supuesto de hecho claro, es decir, admiten varias interpretaciones. 28 Cuando usamos la ponderación enfrentamos dos normas tipo principio, pero no para derrotar a una sobre la otra como ocurriría con las reglas sino para restringir una en favor de otra, otorgándole más poder o más validez en un caso concreto. De ahí, que resulta apremiante establecer mecanismos claros de aplicación que permitan al operador de justicia a ponderar adecuadamente, al fallar o resolver un caso en concreto sometido a su conocimiento. 2.1 Definición El término ponderación viene la de la locución latina “pondus” que significa peso, el ejercicio de la ponderación consiste en pesar o sopesar los principios en colisión que concurren en el caso específico, los principios están dotados de una propiedad que no tienen las reglas “el peso” los principios tienen un peso y ponderar consiste en determinar cuál es el peso específico de los principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos debe limitar o restringirse en su ejercicio y goce, en qué medida y bajo qué parámetros. Al respecto Robert Alexy (2009), dice: Que existen varios métodos para aplicar el principio de proporcionalidad, tales como el conceptual, que trata de precisar en qué consiste, el empírico que se aplica sin estudiar cómo opera; y el normativo, que prescribe cómo debe operar o cómo se debe aplicar la proporcionalidad, a través de reglas, que se conozcan y que sean fiables, y que pueden dar racionalidad a la ponderación. (Comentario personal). (ALEXY, 2009) El principio de proporcionalidad implica la esencia misma de los principios. El examen de proporcionalidad constituye un instrumento de control de constitucionalidad de medidas restrictivas de derechos fundamentales, instrumento que, constituye el más importante principio del derecho constitucional material, que se aplica con claridad, a través de reglas que lo constituyen un sistema de controles precisos de evaluación de constitucionalidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales para declarar la inconstitucionalidad o eventual declaración de admisibilidad constitucional, aplicada a través de una lógica gradual esto significa que se va aplicando sucesivamente los controles que hace cada una de las reglas que se encuentran cronológicamente concatenadas, se requiere conocer la estructura del principio y de sus reglas para comprender su modo de aplicación o procedimiento estandarizado de 29 razonamiento, el que esencialmente consiste en seguir los pasos establecidos para cada una de las reglas. Lo cual permite reconstruir el razonamiento seguido y advertir tanto las fortalezas como las posibles deficiencias en el proceso de argumentación de la decisión, lo cual permitirá generar una mejor justicia y un mayor disfrute de los derechos fundamentales, que constituyen uno de los pilares del ordenamiento jurídico en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. 2.2 Apreciación doctrinaria Para entender de manera adecuada como opera el principio de ponderación, es necesario realizar las siguientes apreciaciones doctrinarias entre: Regla Principio Valor Derecho Regla En términos generales se denomina regla a cualquier proposición prescriptiva. Los diccionarios jurídicos suelen definirla como un precepto de conducta establecido en función del deber ser e impuesto por parte de una autoridad constituida legítimamente constituida. Según Bonnecase dicho precepto supone la realización de la armonía social en términos que concilien la protección integral de las personas con las exigencias de los intereses de la colectividad. Para (GARCÍA MAYNEZ, 1974), es la que impone deberes o confiere derechos. Vinogradoff la definió como una guía de conducta que la sociedad establece para que las personas puedan realizar -o abstenerse de hacerlo- un propósito determinado. Desde el derecho romano las reglas se entendieron como una proposición que expone en forma breve el derecho vigente. Eran normas imperativas del ordenamiento. 30 En la Edad Media la concepción de las reglas se extendió, de las contenidas en el derecho vigente a las derivadas del derecho natural, dando origen a los principios no regulares. Por eso éstos y aquellas, se identificaron bajo la denominación común de normas jurídicas. El ius positivismo asumió el concepto de regla como norma general y abstracta, inserta en un sistema cerrado -autopoiético, según terminología de los especialistas- que lleva implícitas todas las respuestas. Kelsen sostiene que, cuando las normas del sistema no prohíben una conducta, de cualquier manera tal conducta recibe una calificación normativa en virtud del sistema de clausura, que permite toda acción no prohibida. Con el ius positivismo surge la moderna “Teoría general del Derecho” para la cual, como dice (BOBBIO, 1997). La experiencia jurídica es una experiencia normativa. El derecho es una ciencia autónoma que funciona a base de reglas o normas positivas y el jurista debe limitarse a aplicar la solución prevista en la ley general y abstracta, de modo que el intérprete no añada nada nuevo a su significado. (p. 3). Desde esa óptica las reglas constituyen la base de la aplicación y de la interpretación del derecho. La Corte Constitucional colombiana (2010) encuentra que las reglas son: Las disposiciones jurídicas en las que se define, en forma general y abstracta, un supuesto de hecho y se determina la consecuencia o consecuencias jurídicas que se derivan de la realización del mismo; una disposición, pues, derechamente construida para regular u ordenar de forma directa la vida humana, la realidad social. Es decir, virtud de esta estructura lógica, las reglas operan como silogismos. {Sentencia C-1287 de 2001, M.P (MONROY CABRA, 1986) En ese sentido la regla puede ir más allá de la norma legislada, y un juez puede derivarla de su estudio, o derivar de la relación que establezca entre distintas reglas, una o varias subreglas a base de inferencia lógica. Las reglas suelen tener la estructura de un mandato. Incluso las normas que establecen opciones u otorgan potestades a los individuos para dar forma a sus relaciones jurídicas, a través de 31 contratos o actos que garantizan la autonomía de la voluntad, establecen disposiciones que, si bien no ordenan ni sancionan, consagran la eficacia o ineficacia, según el caso, de los actos realizados. En conclusión las reglas son normas que exigen su pleno cumplimiento, es decir, sólo pueden ser cumplidas o incumplidas. Las reglas son aplicables en la forma de “todo o nada” y, en principio, suelen identificarse con la norma escrita, ya sea ésta ley o reglamento. La regla es, entonces, una norma jurídica general que se aplica a una situación concreta y especifica. Principio Los principios siempre formaron parte del mundo jurídico pero en los últimos años han adquirido inusitada fuerza. El alcance del enfoque principialista desemboca en el complejo ámbito de las relaciones entre el derecho y la moral. A contrapelo de los dictados del ius positivismo, los principios se convirtieron en, de acuerdo a Augusto Trujillo (2001): Un soporte de la interpretación jurídica, pero consultando criterios de objetividad, a través de la misma argumentación, de manera que se pueda recuperar la relación entre derecho y moral, sin dejarla sujeta a la racionalidad subjetiva del intérprete. (p. 24). Pero no es un regreso al ius naturalismo, porque no se trata de principios universalmente dados sino socialmente construidos y adoptados en sede hermenéutica con fuerza similar a la de otras normas jurídicas. En ese sentido los principios también tienen carácter de normas. Los principios según (BOBBIO, 1997). No son sino normas fundamentales y generalísimas del sistema, las normas más generales. El nombre de principios llama a engaño, tanto que es una vieja discusión entre los juristas si los principios generales son normas. Para mi es indudable que los principios generales son normas como todas las otras. (p. 239). Los principios están ubicados en el plano deóntico, es decir, son normas que contienen prescripciones jurídicas. Por lo tanto el juez, en su estudio, puede descubrir las reglas jurídicas 32 contenidas en un principio jurídico. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que los principios consagran prescripciones jurídicas generales cuyo alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que algún día puedan alcanzarse. Los principios, entendidos como concepto deontológico, expresan un deber ser y se manifiestan bajo la forma de mandatos, prohibiciones, permisiones o derechos. Sin embargo, mientras las reglas son normas cuyo texto establece una prescripción que sólo puede ser cumplida o incumplida, los principios son normas que ordenan la realización de algo de la mejor manera posible. Para (ALEXY, 2009) los principios son “mandatos de optimización”, cuyo cumplimiento no exige una medida determinada sino su mejor grado posible de satisfacción. En tanto tales, los principios de acuerdo a Robert Alexy (2009): Son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto significa que los principios requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de los principios. (p. 75). (ALEXY, 2009) La aplicación de las normas jurídicas frente a las inconsistencias que se presentan en los sistemas jurídicos, encierra tensiones entre reglas y principios. Lagunas y antinomias jurídicas no siempre hallan solución en los postulados de la dogmática jurídica. Cuando ello ocurre resulta necesario ampliar el ámbito hermenéutico del intérprete, a quien le corresponde argumentar jurídicamente para establecer que la contradicción no existe, que la incompatibilidad es aparente, que hay normas análogas capaces de velar por la integridad del sistema. El intérprete tendrá que apelar al ámbito de los principios, dado que el de las reglas no le ofreció la respuesta. En otras palabras los principios solamente juegan en la interpretación cuando la aplicación directa y exclusiva de las reglas no da la solución al problema jurídico, es decir cuando el intérprete está frente a casos difíciles. 33 Sin embargo algunos juristas, como (PRIETO SANCHIZ, 1992)sostienen que: Los principios han de tenerse siempre en cuenta en la aplicación del derecho y sólo después de hacerlo podemos afirmar que un caso es fácil o difícil; un caso es fácil escriben- precisamente cuando la subsunción de unos hechos bajo una determinada regla no resulta controvertible a la luz del sistema de principios, motivo por el cual, antes de decidir que una norma es concluyente para resolver un caso, siempre es preciso deliberar a partir de las razones que nos proporcionaron los principios, tanto en relación con los hechos como respecto de la norma o regla. (p. 155). La diferencia conceptual entre reglas y principios sugiere varios problemas interpretativos. El carácter preciso de las reglas obliga a preferirlas a la hora de enfrentar conflictos con los principios. Empero, una interpretación razonable de las reglas puede llevar a situaciones abiertamente incompatibles con principios, aunque no sean ilegales o ilícitas. Se trata de eventos en los cuales existe la posibilidad legitima de interpretar una regla que puede conducir, entre muchos, a un resultado determinado, el cual no se encuentra prohibido por el ordenamiento, pero resulta incompatible con los principios que sustentan la regla. En esas circunstancias se puede hablar de fraude a la ley o fraude al derecho. No se trata de un acto ilegal o ilícito en la medida en que no existe regla que prohíbe el resultado hermenéutico. La calificación de fraude, entonces, tiene por objeto permitir que se corrija este fenómeno, a pesar de no ser típico. En este orden de ideas el juez y la administración tienen el deber de evitar que se interpreten los textos legales de manera que se cometa fraude a los principios del sistema. Todo lo anterior significa que entre reglas y principios existen diferencias, pero también vínculos estrechos y, sobre todo, una jerarquía normativa. Las diferencias residen en que las reglas son normas que se aplican en la forma de “todo o nada”, mientras los principios son normas que se aplican, en mayor o menor grado, según el resultado de la ponderación construida por el intérprete. En palabras de Dworkin las reglas son aplicables a manera de disyuntivas, mientras que los principios son más bien razones para decidir. Otros juristas sostienen que la diferencia entre reglas y principios es de tipo funcional: Una misma norma puede funcionar como regla o como principio en circunstancias diferentes. La diferencia se encuentra al establecer si el juez aplicó la norma a través de un ejercicio de ponderación con otras o no. En el primer caso la norma funcionará como principio y en el segundo como regla. 34 Los vínculos entre unas y otros expresan el sentido integrador que tiene la interpretación en los tiempos de la constitucionalización del derecho y el sentido de relación jerárquica evita que las reglas se interpreten en contra de los principios del sistema jurídico. Los principios y las reglas siempre se deben conectar entre si y, en caso de contradicción, el intérprete debe hacer prevalecer los principios sobre las reglas, a fin de garantizar el funcionamiento del derecho como un sistema coherente. Valor Entre principio y valor puede haber más identidades que diferencias. (ALEXY, 2009), lo pone de presente apelando al supuesto de la colisión, de manera que toda colisión de principios puede ser presentada como una colisión de valores y viceversa. Sin embargo, en las colisiones de principios se trata de establecer lo debido, mientras que en las de valores se trata de establecer lo mejor. Por lo tanto principios y valores son lo mismo, una vez con ropaje deontológico y otra con ropaje axiológico. En ese sentido resulta que el principio es derecho y el valor es filosofía. Además valores y principios no vinculan de la misma manera a las distintas ramas del poder, ni están sujetos a los mismos criterios de interpretación. Los valores tienen, una enorme generalidad y, en consecuencia, una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. Por lo tanto es muy difícil para el intérprete derivar reglas jurídicas de los valores. De los principios sí, porque son derecho. El desarrollo de los valores corresponde al legislador, el de los principios al juez. Los valores son un catálogo axiológico de carácter fundamental. Sobre ellos se construyen el sentido y la finalidad de la organización política. Su sentido no define lo preferente sino lo preferible. Los valores tienen que ver con las formas ideales y se mueven en función de una cultura social, de una ética pública, de unos elementos a partir de los cuales se construyen las instituciones. El ámbito de los valores, manejados por la vía de la política, conecta el mundo de la ética con el mundo del derecho. Derecho El derecho es organización social. Pero no cualquier forma de organización social resulta conforme a derecho. La organización sustentada en la fuerza es una expresión de despotismo, 35 pero una organización sin orden desemboca en la anarquía. No es fácil dar una definición única de derecho. En efecto, para (MONROY CABRA, 1986) El derecho forma parte de la cultura, es vida humana objetivada, es un deber ser, implica valores como la justicia, el orden, la seguridad, la paz, el bien común y, en general, la ordenación de la vida humana. (p. 6). Por eso la reducción del concepto a una definición no sólo es difícil sino poco aconsejable. Sobre derecho existen definiciones múltiples y, a menudo excluyentes. Desde aquella que lo define simplemente como “la ciencia cuyo objeto es el derecho” hasta la bien elaborada de (GARCÍA MAYNEZ, 1974), que intenta recomponer en su unidad los elementos estructurales de todo orden jurídico: Derecho es un orden concreto, instituido por el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas -integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible- son sancionadas y, en caso necesario: aplicadas o impuestas, por la organización que determina las condiciones y los límites de su fuerza obligatoria. (p. 135). De las apreciaciones doctrinarias realizadas se debe tener presente que: Los principios desempeñan un papel “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. La diferencia más importante está en el distinto tratamiento que la ciencia del derecho otorga a reglas y principios. Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. 36 Las fórmulas “de principio” suelen ser expresiones banales producto de una recepción jurídica de tercera o cuarta mano, pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones históricas, contextos de significado. Más que “interpretadas” a través del análisis del lenguaje, deben ser entendidas en su raíz. Las reglas “se obedecen” he ahí la importancia de determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, “se presta adhesión” y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión. Al respecto Dworkin, establece: La diferencia entre reglas y principios no es simplemente una diferencia de grado, si no conceptual. Las reglas son normas que reclaman un cumplimiento pleno, y en esa medida, pueden ser solo cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena. Las reglas contienen por ello determinaciones en la arena fáctica. La forma de aplicación de las reglas es la subsunción. Los principios son normas que ordenan realizar algo en la medida de lo posible, en relación con las posibilidades en el terreno de los hechos. Los principios son mandatos de optimización caracterizados por ser cumplidos en diversos grados. La forma característica de aplicación de los principios es la ponderación. (CARDENAS, s.f.), argumenta: El derecho no es un todo coherente, armónico, pleno y perfecto; y porque el edificio jurídico no sólo está constituido por reglas, sino en él también hay principios y valores que demandan un tratamiento distinto a las primeras. El razonamiento jurídico no puede ser asimilado a un proceso cuasi-mecánico o axiomático susceptible de someterse a un cálculo lógico exhaustivo, pues a la hora de aplicarlo hay que ponerlo en relación no sólo con la letra de la ley sino con toda la estructura normativa, empezando por la constitucional. Las normas también están constituidas por principios, y que éstos tienen un papel fundamental a la hora de interpretar y de argumentar. Operan en su versión más tradicional como elementos para perfeccionar el ordenamiento. Los principios aquí son las guías que alumbran las finalidades del derecho. Son piezas que obligan a la autoridad aplicadora a tomar posición sobre 37 el derecho y frente a la realidad, y como dice Zagrebelsky en todo principio se sobreentiende el imperativo: “tomarás posición frente a la realidad conforme a lo que proclamó”. En cuanto a la función del juez y de la autoridad, es evidente que no puede estar dominada más por el modo axiomático del silogismo deductivo ni por la subsunción ni la aplicación mecánica. La autoridad y el juez deben abrirse a todos los posibles métodos que permitan soluciones adecuadas que puedan ser justificadas. Si es necesario recurrir al método histórico debe recurrirse a ese, como al sistemático, al funcional, al comparado, al análisis económico del derecho. Es necesario rescatar el carácter práctico de la interpretación y abandonar su carácter exclusivamente formal. Descubrir y justificar las premisas, razonar ampliamente sobre ellas. Acudir al caso para medir su consistencia con la realidad y su coherencia narrativa. Hacer crítica externa e interna al derecho, usando lo que se denomina contexto del descubrimiento y contexto de la justificación. (Atienza, 2011) argumentan que: La aplicabilidad de las reglas está subordinada a los principios, aunque reconoce que en la mayoría de los casos la solución normativa está dada por las reglas. El derecho guía el razonamiento de los órganos jurisdiccionales en dos niveles distintos: en el primer nivel, establece el deber de los jueces de hacer un balance de razones, integrado únicamente por pautas jurídicas, pudiéndose tomar en cuenta consideraciones extrajurídicas únicamente cuando así lo autorice el propio derecho. En el segundo nivel, las reglas jurídicas, en tanto razones perentorias, determinan la solución. Así, sólo se pasa al segundo nivel cuando el principio de que debe hacerse lo prescrito en las reglas jurídicas no es desplazado en el primer nivel por otros principios de mayor peso. En ese caso, las reglas perentorias funcionan en el razonamiento jurisdiccional como razones perentorias y constituyen el fundamento de la decisión. 2.3 Evolución jurídica Antes de escudriñar el origen del principio de ponderación, debemos tener presente que el término jurídico “ponderación”, en última instancia, combina elementos característicos de la justicia del caso concreto, mide el impacto que sobre los ciudadanos tiene la intervención 38 estatal; de la lógica de la moderación en el ejercicio del poder; con la carga o el deber de motivar que al Estado incumbe. La razón del principio de ponderación reside en la necesidad de la legitimar la acción estatal por el fin al que sirve que, es por lo demás, el que determinará el peso y la medida de los instrumentos que lícitamente pueden utilizarse, para evitar así que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervención pública. Está considerado el control jurídico más antiguo y general de la intervención estatal. Más allá de su moderna formulación técnico-jurídica, el principio de ponderación, aparece íntimamente relacionada con la idea de justicia material y, por consiguiente, ha estado presente, de un modo u otro, a lo largo de la historia del pensamiento no sólo jurídico, sino moral y filosófico, lo que ha encontrado eco en el lenguaje proverbial de tantos idiomas que, a pesar de su sencillez o simplicidad, lo resaltan con elocuencia, el sentido tan básico y primario. El origen del principio de ponderación se remonta a la antigüedad y al pensamiento clásico. Entre los presupuestos jurídicos y políticos que determinaron su nacimiento y formación con el perfil actual destaca, sin duda, la concepción alumbrada por el Estado liberal que emerge en los albores de la Edad Contemporánea, tras el estallido de la Revolución francesa a fines del siglo XVIII, y a lo largo del XIX. El nuevo Estado liberal asume como función básica la conservación de la paz y de la seguridad interna y externa, como instrumento garante del bienestar de sus ciudadanos. La formulación inicial del principio de ponderación, se encuentra en el ámbito del Derecho Procesal, en el que prontamente adquirió relevancia, de forma particular, en relación con la determinación de la norma aplicable. Si bien la invocación de la ponderación en las resoluciones del Tribunal Supremo norteamericano, que comienza a utilizarla de manera habitual, no aparece hasta la década de 1940, el fundamento filosófico de la utilización de tal herramienta en la solución de los litigios de orden constitucional se encuentra en el denominado realismo jurídico, o “legal realism”. El realismo jurídico fue una corriente de pensamiento integrada por juristas y sociólogos del Derecho de la categoría de Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound y Benjamin Cardozo, entre otros, unida por sus ataques a la jurisprudencia de conceptos o jurisprudencia mecánica. Bajo 39 esta denominación agrupaban, sin matices ni distinciones, a todos aquellos intérpretes del Derecho Constitucional y teóricos del Derecho que acostumbraban a conferir a los términos y los conceptos usados en la formulación de las normas un significado cierto e invariable; de manera tal que en la aplicación de tales reglas, se decía, bastaba con un mero ejercicio silogístico. Fue uno de los magistrados del Tribunal Supremo norteamericano, Harlan Fiske Stone, quien expresamente sentó, ya en 1936, las bases para el empleo de la ponderación como método de interpretación y aplicación del Derecho. La ponderación alcanzó pronto, en el universo judicial norteamericano, una enorme difusión; y aunque, algunos juristas se fijaban solamente en uno de sus campos de aplicación -las limitaciones gubernamentales a la libertad de expresión-, el Tribunal Supremo Estadounidense recurrió a menudo a la ponderación para solventar múltiples pleitos constitucionales, en particular en la década 1960 - 1970, durante la que las demandas contra los poderes públicos por presuntas violaciones de distintos derechos fundamentales se incrementaron notablemente. El uso de la ponderación partía sin duda de la creencia en que las demandas fundadas en pretendidas violaciones de derechos individuales podían solventarse mejor planteándolas y argumentándolas en términos de conflictos entre intereses en pugna. Idea procedente de la escuela realista que llevaba a los jueces a equiparar derechos e intereses y, finalmente, a recurrir a la práctica de la ponderación. De esta forma, además, evitaban, los jueces norteamericanos, entrar a señalar prioridades o establecer jerarquías, puesto que esa función, en el mejor de los casos, correspondía al poder legislativo. A la hora de ponderar, sin embargo, el Tribunal Supremo norteamericano no se mostró especialmente escrupuloso con la entidad ni con la terminología de los factores ponderables. Además de considerar prácticamente intercambiables derechos e intereses en las supuestas colisiones entre la libertad de expresión y de prensa y los intereses gubernamentales, también utilizó como equivalentes de aquéllos los vocablos necesidades y valores. Naturalmente la utilización de la ponderación no se produjo de modo pacífico. Son conocidas en particular las críticas que a dicha práctica formularon dos juristas de reconocido prestigio e influencia en la judicatura y en la doctrina, sobre todo a raíz de la decisión recaída en el caso Barenblatt v. United States, 360 U.S. 109 (1959). 40 En una conferencia pronunciada en New York el 17 de febrero de 1960, el (BLACK, 1960), objetó contra el test de la ponderación con estas palabras: El gran peligro que supone es que en tiempos de crisis confiere al Gobierno el poder de hacer lo que estime necesario para protegerse con independencia de los derechos de los individuos. Si la necesidad es grande, siempre podrá decirse que el derecho del Gobierno tiene más valor o importancia que los derechos individuales [...] Además el método de la ponderación aplicado a las libertades individuales presume en los legisladores y los jueces más poder que en los padres fundadores o más poder que el que yo considero debería ser confiado, sin limitación, a cualquier hombre o grupo de hombres. Me parece que el método de la ponderación desconoce los rasgos únicos de nuestra Constitución -estar escrita en un sólo documento, su superioridad sobre el poder legislativo, la división de poderes y el establecimiento de un poder judicial independiente- y nos devuelve al estado de supremacía parlamentaria que existía en Inglaterra. (p. 810). La polémica sobre los presupuestos, la legitimidad y las consecuencias de la ponderación, ha continuado a lo largo de los años, como lo demuestra el Simposio celebrado en al Hastings Law School en febrero de 1994 con el significativo título “¿Cuándo es una línea tan larga como una roca pesada? Sobre la reconciliación de los valores públicos y los derechos individuales en el juicio constitucional”. El extraño título procedía de la opinión concurrente expresada por el juez del Tribunal Supremo Antonin Scalia en el caso Bendix Autolite Corp. V. Midwesco Enters. 486 U.S. 888, 897, que equiparó la labor de la ponderación constitucional con la comparación entre la longitud de una línea y el peso de una roca. Sin embargo, por el accionar del neoconstitucionalismo, la ponderación, hoy ha alcanzado total vigencia, en la mayoría de Estados de la Comunidad Internacional. Claro está que dicha vigencia es fruto de una denodada lucha de varios operadores de justicia que para llegar a resolver una cuestión sometida a su juicio buscaron métodos interpretativos operantes que viabilicen la justicia. Casa adentro el principio de ponderación aparece por primera vez en el Mandato Constitucional de 1998, a la sombra del Debido Proceso, lamentablemente, por la carente formación constitucionalista de nuestro operadores de justicia, dicho reconocimiento constitucional no alcanzó realización alguna, quedándose en los límites del consabido lirismo constitucional. En la actualidad con la inauguración del Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, y el imperio de una fortificada Norma Constitucional, el principio de ponderación es concebido de manera independiente como parte de los cimientos de la renovada Administración de Justicia; siendo pues obligación irrestricta de todos los operados judiciales ponderar sus fallos so pena de 41 recibir fuertes sanciones. 2.4 Características Entre las características del principio de ponderación, cabe destacar las siguientes: Es un principio constitucional de aplicación obligatoria e inmediata; Es un método de interpretación de la Constitución de la República 2008, de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y de la Ley; Es el instrumento mediante el cual, los operadores de justicia elaboran sus fallos, sentencias y resoluciones; Es el cimiento del nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, pues asegura a los ciudadanos la justa valoración de derechos en conflicto; Refuerza la seguridad jurídica; pues permite percibir a las partes procesales en conflicto que, sus derechos serán reivindicados de manera justa, sin atropellar o desconocer los legítimos derechos del contradictor, permitiendo que la justicia vea la luz de realización; Permite estructurar razonamientos técnicos – jurídicos que sustenta la viabilidad del fallo recaído en el proceso; Dota de concreción al Debido Proceso, pues permite que sus reglas, principios, valores, derechos y garantías se exterioricen en la práctica; Hace de los operadores de justicia, intérpretes técnicos y cientistas de la norma constitucional, de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y de la Ley; Obliga a incorporar al Ordenamiento Jurídico Nacional las disposiciones de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; y, Permite la humanización de la Administración de Justicia, pues coloca como principio y fin, al ser humano. 2.5 Importancia La importancia del principio de ponderación reside en el hecho cierto de que se trata de un sistema considerado como una técnica para resolver conflictos de derechos fundamentales. Pues a la luz del mismo, los jueces tienen la facultad para poder determinar en un caso concreto, cuál es el derecho fundamental que debería prevalecer en una hipótesis de conflicto por intermedio de la ponderación de principios. El método de ponderación permite avanzar en la construcción de derechos fundamentales como principios. 42 La ponderación, Alexy (2009): Es objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad -en sentido estricto, que trata de la optimización relativa a las posibilidades jurídicas. El objeto de los dos primeros subprincipios (idoneidad y necesidad) -del principio de proporcionalidad-, es la optimización relativa de las posibilidades fácticas. Lo que se trata de evitar frente a una situación fáctica de conflicto, son los costos que pueden recaer sobre los derechos fundamentales y los fines del legislador. La ponderación se realiza por intermedio de la llamada “optimalidad de Pareto”. (p. 29). (ALEXY, 2009). Más adelante, sobre la ley de ponderación, Alexy (2009), establece: Puede sintetizarse en la siguiente regla: cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro. (p. 30). (ALEXY, 2009) La ley de ponderación se divide en tres etapas: Determinar el grado de no satisfacción o restricción de un principio, Determinar la importancia de la satisfacción del principio contrario; y, Determinar si la importancia del principio contrario, justifica la no satisfacción o restricción del otro principio. Los tres etapas implican juicios racionales: primero la intensidad, luego la importancia de las razones que justifican la interferencia y tercero la relación entre ambas. Sin la realización de estos juicios -señala (ALEXY, 2009) -, las críticas de Habermas y Schlink (autores que consideran irracional el método de la ponderación) serían correctas. Lo que trata de demostrar Alexy, es la posibilidad de efectuar juicios racionales donde el juez pueda determinar el grado de importancia del derecho fundamental que debe optimizarse. (ALEXY, 2009), pone como ejemplo un fallo del Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana sobre advertencias a la salud. El Tribunal catalogó a la obligación de los productores de tabaco de poner en sus productos advertencias sobre el peligro para la salud que implica fumar, como interferencia relativamente leve en la libertad de profesión. Por el contrario una prohibición total de cualquier tipo de productos de tabaco debería contar como 43 una interferencia grave. En el medio de casos de esta índole, leves y graves, pueden ser encontrados casos en los cuales la intensidad de interferencia es media. De esta manera surge una escala con los grados leve, medio y grave. El ejemplo -señala (ALEXY, 2009) -, muestra que la intensidad de la interferencia puede ser determinada con la ayuda de esta escala. La explicación de (ALEXY, 2009), sobre el método utilizado por el Tribunal Alemán, por intermedio de la ponderación, es la utilización de la fórmula del peso que consiste en analizar el peso de las razones que justifican interferir un derecho fundamental en beneficio de otro. El peso se determinaría en base a la escala de valores leve, media y grave. Se toma en consideración el peso del grado de intervención y el peso de la importancia de las razones que justifican la interferencia. Cabe destacar que, el sistema de ponderación de (ALEXY, 2009),no resuelve el problema de los principios y los valores. Más bien se postula un orden objetivo de valores respecto del cual, el juez podría determinar qué derecho aplicar. De ahí que su importancia sea capital dentro del vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, pues permite que los operadores de justicia literalmente hagan justicia con los recursos que el Estado les provee. Así el Dr. (FARRELL, 2011)propone una alternativa a la ponderación con respecto a la forma de ponderar los derechos en conflicto: El mecanismo que yo sugiero para ponderar es el siguiente: desde el momento en que existe más de un derecho de jerarquía constitucional, el activismo judicial es inevitable, lo único que puede sugerirse son métodos para que los jueces ponderen, los derechos en conflicto, el método que yo sugiero, una vez establecido, determinando el juez cuales son los derechos que están en conflicto, el juez elija aquél derecho, cuyo respeto en el caso concreto, maximice la felicidad general. (Comentario particular). En dichas apreciaciones se puede observar un criterio utilitarista, donde el marco de referencia es empírico ya que se estaría basando en la connotación sociológica que tendría para la comunidad optar por un derecho u otro. En otro sentido el Dr. Cárcova (2011) señala que: 44 “... La ponderación no significa otra cosa que decir, en este caso concreto y frente a este sistema de garantías, yo puedo hacer prevalecer una sobre otra solo para este caso, y nunca como patrón general, pero no puedo salir del sistema de garantías ni inventar garantías nuevas, y sobre todo no las puedo inventar predicando un supuesto derecho natural, un supuesto derecho trascendente, un supuesto derecho metafísico...” (Comentario particular). Lo que sugiere el Dr. Cárcova, es que podría ponderarse dentro del mismo sistema jurídico positivo en el caso concreto, pero sin transcender del mismo texto positivo a un plano ontológico de valores. No podría haber un patrón general (objetivo) ya que cada caso concreto tiene distintas particularidades y circunstancias; hay situaciones donde un derecho puede prevalecer sobre el otro, pero ceder en otra cosa. Por todo lo manifestado se puede concluir que la ponderación posee un gran valor jurídico y una enorme jerarquía normativa dentro del vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, sin embargo, su falta de puntualidad en lo referente a principios, valores, reglas, derechos y garantías impiden que los operadores de justicia puedan ponderar de manera adecuada en los casos concretos sometidos a su conocimiento. Es decir que, resulta necesario que, se establezcan criterios puntuales para saber ponderar. Pues debido a su incidencia en los fallos, resoluciones y sentencias, la ponderación marca la diferencia entre la apreciación justa o injusta del “derecho” demandado. 2.6 Incidencia jurídica Para considerar la incidencia jurídica de la ponderación se debe considerar que tal definición deviene del latín pondos que significa peso, dicho significado es de suma importancia, porque cuando un juez pondera, su función consiste en pesar o sopesar los principios que concurren al caso concreto, y poder así resolver la controversia suscitada; de ahí su trascendencia en el quehacer jurídico nacional y en el actual Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social. De ahí que la incidencia de la ponderación radique en la aplicación de los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimización. Dichas normas no determinan lo que debe hacerse sino obligan a que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. 45 Dichas posibilidades jurídicas se determinan mediante principios y reglas opuestas, las posibilidades reales se derivan de enunciados fácticos. Para establecer la mayor medida posible, se requiere la confrontación de principios opuestos o los o principios que respaldan las reglas opuestas. Existe colisión entre principios cuando en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones jurídicas, que a su vez, son normas incompatibles entre sí, pero ambas pudieran ser respuestas al caso concreto. Dichas disposiciones relevantes pero incompatibles entre sí, son lo que se conoce como prima facie. La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos, así como, los principios o razones que jueguen en sentidos contrarios, de ahí su incidencia. 2.7 La ponderación de derechos humanos Ponderar, es la determinación del peso o el valor de algo, examinar y sopesar con cuidado algún asunto, contrapesar, equilibrar, en suma, tomar una decisión en un caso que se bifurca y que admite una u otra determinación. En el Derecho Romano el Digesto, las Pandectas, así como en la Ley de las XII Tablas, ya se hablaba del concepto ponderación y argumentación para la justicia desde un punto de vista supremo, que permitiera alcanzar los fines de lo equitativo, de lo justo, aunque en ocasiones una de las partes se viese “afectada” (desde el punto de vista formal). Es así que, en el procedimiento formulario, la rigidez que se imponía al juzgador para actuar frente a los justiciables y ejercer el ius dicere se procuraba priorizar aspectos del ius naturale frente al ius homini, entonces, la decisión del caso siempre se inclinaba en favor del hombre y sus derechos fundamentales, concebidos como tales desde el imperio, aunque solo fuera en el derecho quiritario (ius civilis propium quiritarum). El nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social y de la actual Constitución de 2008, de manera pautada han ido generando debates en cuanto a la ponderación de los derechos humanos, el control difuso de convencionalidad, el bloque de constitucionalidad, la democracia y el garantismo, el verdadero acceso a la justicia, el debido y justo proceso, el principio de progresividad, la ingeniería constitucional. 46 Todo lo cual ha provocado cambios inimaginables en la aplicación del derecho y en la manera en que se debe percibir, lo cierto es que a través del principio de ponderación, nuestras autoridades judiciales se encuentran obligadas a la aplicación de la norma que más beneficie a los sujetos que el precepto prima facie. Al hablar de los principios y obligaciones en materia de derechos humanos en aplicación del principio de ponderación, se debe tener la guía del principio pro persona. Así todos los órganos jurisdiccionales, deben ejercer el control al tener la obligación constitucional de interpretar los tratados de manera más benéfica para la persona. Por lo tanto, los tratados o convenciones suscritos por el Estado ecuatoriano relativos a derechos humanos, deben ubicarse a nivel de la Constitución de la República 2008 (Art. 424), porque dichos instrumentos internacionales se conciben como una extensión de lo previsto en esa Ley Fundamental respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la razón y el objeto de las instituciones. Por lo que las autoridades judiciales deben respetar los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, porque bajo ninguna circunstancia pueden ser ignorados por ellos al actuar de acuerdo a su ámbito competencial. 47 CAPÍTULO III 3 CONCEPCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PONDERACIÓN La inmersión en un Estado Constitucional de Derechos, el neo-constitucionalismo y la gran acuarela de conflictos que pueden suscitarse en el decurrir del tiempo de existencia de una norma constitucional imperante, hacen ver la necesidad de comprender el tema de la ponderación constitucional, el cual, considero el único medio posible que tiene hoy en día un Juez para resolver una controversia en la que, en unidad de acto se protegen constitucionalmente las pretensiones de ambas partes (demandante y demandado), pero para iniciar creo necesario explicar la conceptualización de este tema, lo cual servirá de base para cimentarnos debidamente a fin de permitirnos analizar con mayor exactitud cualquier hecho que pueda suscitarse, con apego y respeto a los derechos constitucionales. Ponderar, es una actividad desarrollada para valorar qué cualidades de un sujeto u objeto en comparación con las de otro (que las posee en una misma semejanza valorativa), permiten una mejora para una determinada actividad; en síntesis la inclinación por tal o cual objeto o cosa que nos representará mayores beneficios, todo ello lógicamente a consecuencia de esta actividad o cálculo valorativo. La ponderación constitucional en cambio, es la valoración o balance que hace una autoridad facultada constitucionalmente para ello (en este caso cualquier autoridad pública o Juez según el numeral 5 del Art. 11 de la Constitución de la República) respecto de dos normas o principios del mismo rango esto es, constitucional; es decir, toda autoridad al encontrarse frente a un conflicto entre normas constitucionales, está obligada a ponderar, valorar, balancear (o como se lo quiera llamar), cuál de ellas permite una mejor efectividad de los derechos constitucionales, provocando que los mismos no sean coartados sino al contrario, que puedan investir a la ciudadanía de los derechos que se consideran mucho más justos o necesarios. Por ejemplo, si tomamos en cuenta el derecho a participar en la vida cultural de la comunidad, y deviene de ello que las prácticas culturales que desarrolla tal comunidad coartan el derecho al libre tránsito y al acceso a la propiedad, dado que en tales prácticas la comunidad cierra la vía sin consideración alguna y me impide llegar a mi casa con mi auto e incluso podría decirse que se restringe mi derecho a la intimidad personal y familiar. 48 Hablando de un modo general debemos comprender que no por tratarse de derechos constitucionales nos referimos a una competencia exclusiva de la Corte Constitucional, sino que se debe entender que cuando se somete un conflicto de las calidades que la ley determina para una competencia específica y en el que se presenta una controversia que sobrepasa las normas legales hasta llegar al rango constitucional, el Juez, debe conocer y resolver en mérito a la ponderación constitucional, ya no tomando en cuenta única y exclusivamente a la Ley, con lo cual desarrollará una valoración no solo axiológica sino en base a una “auténtica justicia”, pues en tal momento deberá analizar los posibles escenarios que se puedan dar superponiendo un derecho o principio del mismo rango a otro (constitucional únicamente). Es cierto que hablar de una “auténtica justicia” relativizaría las decisiones judiciales, pero el alcance de estos términos debe tener la limitante de lograr una armonía entre derechos y al ponderar permitir que un derecho que otorga mayores beneficios, subsista. Al respecto Riccardo Guastini otorga una característica fundamental a la ponderación, la subjetividad y que ayudado por Guillermo Lariguet la define como “un juicio de lo que es lo justo en un caso según el parecer del juez”. Con lo que volviendo con el profesor Riccardo Guastini “el juez superpone su propia valoración a la valoración de la autoridad normativa, en este caso, la autoridad constituyente”, y ello no quiere decir que el Juez se tome las atribuciones de intérprete que únicamente posee la Asamblea Nacional (para el ámbito general), ni tampoco se trata de una arrogación de funciones que le pertenecen a la Corte Constitucional, sino que en conformidad con el mismo numeral 5 del Art. 11 de la Constitución, el Juez al someterse a su conocimiento un conflicto que conlleva un análisis constitucional, en el que si bien (hipótesis 1) existe una ley y una norma constitucional que otorguen derechos, también puede darse que el Juez observe (hipótesis 2) la existencia de otras normas de carácter constitucional que también otorguen derechos pero que se contrapongan a lo que la ley y la norma constitucional dispongan (de la hipótesis 1), dadas las circunstancias del caso concreto que se encuentra conociendo. Situación ante la cual, el juez deberá valorar cuál de ellas contraviene “menos” (por tratar de graficarlo de una mejor manera) a la constitución y favorece de mejor forma a la colectividad y efectiviza en su mayoría a los demás derechos constitucionales. A partir de ello y una vez esbozado un concepto (obviamente no absoluto), es importante denotar que hoy en día el Juez que va a resolver un conflicto ya no puede contemplar como su primer paso el observar qué norma legal ampara la pretensión del actor o si tal existe o si realmente lo ampara, pues existe una cobija mucho más amplia e importante, a la cual le otorgo 49 éste calificativo no en un sentido desvalorativo de la normativa legal, sino que su importancia radica en cuanto a la gama de derechos humanos que recoge y reconoce, a su puntal de justicia efectiva, a su preponderancia al respeto de los derechos fundamentales del ser humano, al procurar que todo ser humano bajo el amparo de nuestra Constitución no sólo tenga una mera enunciación de derechos pero sin los mecanismos para hacerlos efectivos; consecuentemente, el primer paso que considero debe dar un Juez que va a expedir una sentencia para la resolución de una controversia, es justamente el analizar constitucionalmente los hechos, es decir, qué derechos y qué garantías de tal rango amparan a cada parte para luego observar las pretensiones de cada una y finalizar fallando a favor de quien dirigió su pretensión en armonía con la Constitución y sin trasgredir los derechos que la contraparte pueda tener (tómese en cuenta que entre éste último punto y el anterior existen toda una valoración de las pruebas formuladas y los diversos actos procesales llevados a cabo que conllevan elementos trascendentales para la resolución). Es así como la ponderación constitucional, puede ser vista como una herramienta sumamente peligrosa, que en manos de Jueces que no posean una preparación en Derecho Constitucional o vean al Estado Constitucional de Derechos desde una óptica incrédula o no comprendan que el principio de legalidad, al decir de Gustavo Zagrebelsky que comparto completamente, ya no hace “…posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad decimonónico…”; por lo que la peligrosidad de esta herramienta incide en su mal aplicación o en su no aplicación, desconociendo derechos y garantías constitucionales de naturaleza fundamental para la existencia armónica de una sociedad, pues si un Juez no se presenta como el protector del conglomerado social haciendo respetar sus derechos humanos y fundamentales, jamás se podrá hablar de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, mucho menos se podrá tener la confianza de una auténtica seguridad jurídica. Se debe comprender que al efectuar una actividad de ponderación constitucional no estamos hablando de jerarquía entre los derechos constitucionales, pues jamás se puede decir que un derecho sea jerárquicamente superior que otro, sino que al ponderar derechos, necesariamente uno debe subsistir en detrimento de otro, pero sólo para un caso particular. Tampoco se debe entender que por ello exista una actividad eliminadora o que desconozca a un derecho a pretexto de ponderar y dar en un caso particular mayor preponderancia a otro derecho, pues la actividad ponderadora constitucional tiene como fines específicos la armonización de los derechos es decir provocar que todos los derechos puedan convivir entre sí; es justamente la ponderación el mecanismo que permite que un conflicto ponga en velo de duda una norma constitucional o la torne inefectiva por encontrarse en contraposición con otra de su mismo 50 rango pretendiendo con ello una efectiva justicia que dé la seguridad jurídica necesaria a la población de conocer que están investidos de derechos que serán aplicados de forma inmediata y sin necesidad de alegación propia; y, que mis derechos no sean trasgredidos por derechos ajenos que se encuentren en contraposición y que se haya determinado una solución constitucional que posibilite la subsistencia de la mayor cantidad de derechos y en la mejor forma. De esta manera diremos que la ponderación actúa como un mecanismo de flexibilización al imperio constitucional, permitiendo que el Juez pueda adecuar los hechos a las normas supremas, asegurando la tutela efectiva y permitiendo que los derechos, no queden en una retórica bien adornada pero que no deja de ser una mera utopía. La ponderación constitucional es una herramienta de vital importancia si se pretende que la Constitución, sus derechos y garantías se cumplan a cabalidad y como expresé anteriormente, los jueces tutelen efectivamente estos derechos, armonizando sus decisiones con la norma suprema y observando la posibilidad de que hoy en día ya no existe solamente un conflicto de leyes que debe ser resuelto por el Juez conforme a los usuales modos, sino que además existe una lucha entre fuerzas de tremendo nivel y poder como lo son las normas constitucionales, conflicto en el que el Juez deberá actuar como un auténtico togado en busca de una “justicia real” en la que o no afecte derechos fundamentales o los afecte en la menor forma posible a fin de permitir que según el caso particular, subsistan los derechos más importantes y se dé paso a un Estado de Justicia en derechos humanos, fundamentales y constitucionales. 3.1 Los nuevos principios constitucionales Las partes para poder acceder a la justicia, deben someterse a una serie de formas que les impone la Constitución de la República y la ley, tales formalidades constituyen una garantía de carácter constitucional para las partes, así lo señala el Mandato Constitucional. Los derechos y garantías constitucionales que han de respetarse en un proceso, constituye una de las expresiones del derecho a la libertad, de ahí adquieren un rango de derechos y garantías fundamentales. Estos principios constitucionales no son simples máximas, nuevos refranes, pensamientos y aforismos, sino que son normas de orden constitucional que obligadamente deben observarse. 51 El Código de Justiniano dice lo siguiente: Interpreta la ley el que lo hizo; Si el actor no prueba, el reo es absuelto; El error de los defensores no pueden perjudicar a los litigantes; El dolo no se presume y debe probarse ante los Tribunales; Es derecho evidentísimo, que es lícito a los litigantes recusar a los jueces; El litigante ha de sujetarse a la jurisdicción (ubicación) de la cosa; Es ley general, que nadie debe ser Juez a sí mismo, ni declarar derecho para sí; Nadie puede ser obligado a demandar, ni a acusar; La jurisdicción es improrrogable, la competencia es prorrogable. Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley Este principio se refiere, que cuando el legislador, señale el procedimiento que debe observarse para obtener la efectividad de la ley en determinado caso, es obligatorio para el juez y para las partes realizar tales actos en la precisa forma señalada por aquel, pues se trata de normas imperativas, de inexcusable cumplimiento y por tal ni el juez ni las partes pueden ejecutar actos que no han sido establecidos, ni omitir o modificar los que han sido señalados, salvo que la ley expresamente autorice hacerlo. Dispositivo De acuerdo con el principio dispositivo, el proceso sólo puede iniciares a instancia de quien pretende la tutela de un derecho y no puede desarrollarse sino mediante el impulso de las partes. Derecho de petición Es el derecho de comparecer ante la autoridad, ejerciendo la respectiva acción o demanda. Igualdad de las partes en el proceso La credibilidad del proceso, como instrumento de solución de conflictos de intereses, depende esencialmente de su capacidad, para ofrecer a los respectivos titulares, una perspectiva de ecuanimidad; es indispensable que ambos litigantes puedan tener alguna esperanza de vencer y 52 más aún que puedan confiar en la ventaja práctica, la igualdad de las partes se traduce en igualdad de riesgos. El desarrollo de la actividad procesal debe haber igualdad de oportunidades hay que asegurar a ambas partes el poder de influir igualmente en la marcha y en el resultado del pleito, por ende ambas partes deben tener las mismas posibilidades de actuar y también de quedar sujetos a las mismas limitaciones. Dualidad No es posible contar en un proceso con una sola parte no con tres o más, pero si bien puede existir varios sujetos que se colocan en cualquiera de las posiciones activa y pasiva, pero no pueden estar los sujetos en una sola posición; a excepción de los juicios de jurisdicción voluntaria, que a la final son actuaciones de carácter administrativo encargados a los jueces. De la impulsión del proceso Este principio permite al juez, para que una vez iniciado el proceso, lo adelante, hasta ponerlo en estado de decidirlo, el juez es responsable por la demora en el trámite de los juicios. Economía Procesal Por medio de éste principio, se trata de obtener el mejor resultado posible, con el mínimo de actividad jurisdiccional y de gastos para las partes. Principio de Preclusión Esto es cuando se da por concluida una etapa, impide el regreso a la anterior, salvo el caso de nulidad; este principio es una garantía para las partes por cuanto cada una de ellas tuvo la certeza de que si expira una etapa o un término sin que la otra hubiera realizado determinado acto que debe llevar a cabo en esa ocasión, ya no podrá ejercerlo más adelante. Principio de eventualidad Esto es, que los actos que se obliga a las partes a ejecutar en determinado momento del proceso, no surten efecto en forma inmediata, sino en el futuro, siempre que sean útiles para la decisión 53 del litigio y así las pruebas pedidas y practicadas oportunamente adquieren su valor solo en sentencia. Principio de concentración Esto es, que los medios de ataque y de defensa pueden ser empleados por regla general mientras no se decide el juicio, de tal modo que los incidentes deben ser resueltos en sentencia. Principio de inmediación Debe haber una comunicación directa, inmediata entre el juez y los distintos elementos del proceso como son las partes, desgraciadamente en nuestro medio no se cumple sino a medias este principio, por el cúmulo de trabajo que tienen los señores jueces. Principio de la verdad procesal El juez puede tener por existentes los hechos que aparezcan demostrados en el proceso, de manera plena y completa; y, solo con base en ellas debe dictar su decisión; o sea para el juez, solo es verdadero que aparezca en el proceso, aunque lo ideal es que aparezca la verdad material o verdadera que trata (CARNELUTTI, 1997), pero no siempre la verdad procesal corresponde a la verdad material, por esta razón la Constitución y las leyes dota al juez de amplias facultades para descubrir la verdad. Principio de la cosa juzgada La decisión judicial ejecutoriada es definitiva y tiene por tal carácter obligatorio. Definitivo Por cuanto no pueden llevarse nuevamente, ese conflicto al conocimiento del juez. Obligatorio Porque las partes deben someterse y acatar el fallo proferido. Cosa Juzgada Significa que una vez que la justicia, ha decidido un litigio con las formalidades legales, no pueden presentarse una nueva discusión al respecto entre las mismas partes, por el mismo objeto y por la misma causa. 54 Del contradictorio o de la audiencia bilateral Esto es, la relación de acción y de contradicción, o sea que actor y demandado, están en igualdad de condiciones, de este modo la citación con la demanda y la notificación con la apertura de la prueba, son requisitos procesales indispensables. Principio de impugnación Es una facultad-derecho, que la ley otorga a las partes, para apelar, o impugnar providencias, autos y sentencias que le perjudiquen. Principio de la sana crítica La Sana Crítica, consiste en que el juez, debe apreciar la prueba y los antecedentes de la causa, de manera provechosa para la finalidad del proceso; el juez debe ceñirse a la recta inteligencia, al conocimiento exacto y reflexivo de los hechos, a la lógica y a la equidad, para examinar las pruebas actuadas en el proceso y de esta manera ha de llegar con entera libertad a la decisión que más se ajuste a su íntima convicción. Ni el Código de Procedimiento Civil, ni el Código de Procedimiento penal, dan reglas sobre la sana crítica. En la sana crítica el juez debe fundamentar su fallo, es decir razonar delante de la prueba y con la prueba, teniendo en cuenta que existe una unidad y por tal no se puede analizar las pruebas en forma separada. Principio de las dos instancias Por regla general todo proceso tienen dos instancias, cuya finalidad es que el superior jerárquico del juez que dictó la sentencia, auto o providencia, la revise, ya por el recurso de apelación, ya por el de consulta; así se garantiza el mejor servicio de la Administración de Justicia y la confianza que se debe tener en las decisiones judiciales. Principio de lealtad y buena fe Lealtad para la contraparte, lealtad para el juez, lo cual significa no utilizar procedimientos que no corresponden o que se partan de la sinceridad del procedimiento judicial. 55 Principio de la carga de la prueba El Juez al fallar, debe hacerlo teniendo en cuenta a cuál de las partes corresponde la carga de la prueba, esto es del hecho o hechos alegados por ellos. Los principios procesales que rigen nuestro Sistema Procesal se caracterizan por ser: Universales Pues rigen todo el Ordenamiento Jurídico Nacional, sin excepción, por pertenecer al Derecho Universal. Necesarios La Constitución de la República en forma expresa establece como uno de los presupuestos de procedibilidad el acatamiento irrestricto a los principios procesales del Sistema Procesal Ecuatoriano so pena de declarar la nulidad de lo actuado a su falta u omisión. Proporcionales Los principios del Sistema Procesal Ecuatoriano deben guardar relación entre lo positivizado en el Catálogo de Derechos y el hecho que es objeto del proceso con la finalidad de garantizar los derechos de las partes procesales. La desproporción provoca una desigualdad y una indefensión. Obligatorios Los principios del Sistema Procesal Ecuatoriano deben ser acatados por las partes procesales, por ende, son de cumplimiento obligatorio. Tal característica se manifiesta en el Mandato Constitucional. Judiciales Ningún funcionario judicial puede desatender la irrestricta aplicación y concreción práctica de los principios del Sistema Procesal Ecuatoriano positivizados en la Constitución de la República, pues su inobservancia acarraría su inmediata destitución. 56 Motivados Los principios del Sistema Procesal Ecuatoriano deben ser expresamente motivados, no sólo por el mandato constitucional que ordena que toda resolución de los poderes públicos que afecte a las personas debe ser fundamentada, sino porque, la ley así lo dispone de manera expresa. La motivación debe comprender de manera expresa la relación de los presupuestos que permiten la admisibilidad y guía del principio constitucional en particular para que este pueda tener eficacia jurídica. Legales Así como ningún acto procesal puede imponerse si no obedece a los principios del Sistema Procesal Ecuatoriano previstos previamente. De esta manera se hace efectiva la garantía dada a los ciudadanos del respeto a sus derechos fundamentales. Proporcionales Porque los principios del Sistema Procesal Ecuatoriano deben estar en adecuada relación con el hecho que se juzga. Es decir, debe guardar armonía la acción judicial, frente al derecho que se reclama y las medidas judiciales que se van a tomar para conseguir en la práctica el resarcimiento del derecho vulnerado, irrespetado o inobservado. Los principios constitucionales que actúan como garantías normativas de los derechos fundamentales son los siguientes: El principio de sujeción de todos los poderes del Estado y de los ciudadanos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. El principio de legalidad, que aparece consagrado, por vez primera, en los artículos 4, 5 y 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.- En virtud de este principio se pretende que toda actuación de los poderes del Estado se sometan necesariamente a lo prescrito por la ley. El principio de legalidad se manifiesta, en consecuencia, en una cuádruple dimensión. El reconocimiento del principio de la jerarquía normativa, que significa que una norma inferior no puede contradecir otra de rango superior, de tal manera que si se produce un desajuste entre una norma respecto de otra de rango superior, habrá que resolver la cuestión acudiendo siempre a la norma de rango superior. Los jueces y tribunales no pueden aplicar reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley, o al principio de jerarquía normativa. 57 El reconocimiento del principio de la supremacía de la ley, que es concreción del principio anterior. En virtud de este principio la ley se impone a cualquier otra norma. También se le denomina principio de legalidad mínima, porque exige únicamente que la Administración respete la ley vigente, pero sin que ello suponga que ésta dispone de un ámbito material de reserva. El reconocimiento del principio de reserva de ley que significa en algunos ordenamientos jurídicos que la regulación que determine el estatuto básico de derechos fundamentales sólo será realizada través de leyes, quedando fuera de las competencias del gobierno. Este principio significa lógicamente la prohibición de regulación de los derechos fundamentales por decreto-ley. El reconocimiento del principio de la validez normativa de la Constitución. Esta es norma jurídica de aplicación directa y no mero conjunto o reunión de principios programáticos o políticos. El principio de legalidad va unido íntimamente a otros principios normativos que actúan también como garantía de los derechos humanos. Que son a los que se hace referencia a continuación: El principio de la rigidez constitucional que significa que la Constitución entendida como norma superior en la jerarquía normativa, no puede ser modificada por vía legislativa ordinaria. De este modo, el antiguo principio de la supremacía de la ley se ha visto sustituido por el principio de la supremacía de la Constitución. Lo cual significa la inalterabilidad del catálogo de derechos y libertades, ya que éstos representan, en definitiva, el fundamento de la legitimidad del Estado. El principio del control jurisdiccional de los actos legislativos. Lo cual supone el control de la legalidad de los reglamentos (Jurisdicción Contencioso-Administrativa). El principio de control jurisdiccional de los actos administrativos. Este principio significa: Que los Tribunales controlan la legalidad de la actuación de los órganos administrativos. Que los Tribunales controlan que la actuación de los órganos de la Administración sea conforme a los fines justificadores de la misma. Que los particulares puedan reclamar ante los Tribunales ante una actuación ilegal de la Administración que suponga lesión de sus derechos. El principio de respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales, que implica que el desarrollo normativo de los mismos debe respetar, en cualquier caso, su contenido esencial. Lo cual se traduce, a su vez, en que las limitaciones normativas establecidas por el legislador ordinario no deben sobrepasar los límites que por su propia naturaleza tienen los derechos fundamentales. Supone, en consecuencia, que las limitaciones que establezcan las leyes a su ejercicio deben estar establecidas 58 dentro de ese contenido esencial de tal manera que el derecho no resulte cercenado o impracticable. El principio de aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales. El principio de publicidad de las normas, que es expresión y concreción del valor superior de la seguridad jurídica. El principio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. El principio de la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos fundamentales. El principio de responsabilidad de los poderes públicos. El principio de interdicción de la arbitrariedad. El principio de separación de poderes. El principio de la independencia del poder judicial. 3.2 Clasificación De la interpretación constitucional que en este caso es el camino más recomendable para comprender qué es la Constitución, es conveniente llevar a cabo el análisis propuesto situando a la Constitución en el marco de la teoría de los sistemas jurídico que permite ubicar a la carta magna como un subsistema dentro del universo jurídico integrado por todas las normas jurídicas. El lugar que cada una de ellas ocupa en este escenario está determinado por su jerarquía que, tratándose de la Constitución de la República 2008, hemos determinado a partir de ciertos principios que como norma jurídica o corpus de normas jurídicas le son exclusivos: supremacía, fundamentalidad, inviolabilidad, permanencia. De acuerdo a nuestra tradición procedimental, a nuestra Constitución de la República 2008 y a la idiosincrasia de nuestro pueblo, podemos mencionar los siguientes principios fundamentales: 1) Dispositivo 2) Contradicción o bilateralidad en el proceso, 3) Igualdad, 4) Formalismo, 5) Economía Procesal (eventualidad, concentración, adquisición procesal y saneamiento), 6) Inmediación, 7) Publicidad. 59 Algunos de estos principios forman la base esencial del concepto de justicia: el de igualdad ante la ley, el de moralidad. Tienen íntima relación con la Constitución de la República 2008: el dispositivo, publicidad, igualdad, formalismo, el de economía y celeridad. Y podemos clasificarlos en: Objetivos o relacionados con la forma del proceso: el de formalismo y celeridad. Subjetivos o relacionados con las facultades de las partes y del órgano jurisdiccional: dispositivo, igualdad, eventualidad, economía (partes) y publicidad. Casi todos estos principios tienen su contrario, que limitan el alcance de los que predominan, influenciándose mutuamente. Así por ejemplo al dispositivo se opone el inquisitivo. Los principios en particular, no son absolutos, en sentido de que excluyan totalmente a su contrario. Este juego constante de dos principios opuestos es lo que puede dar elasticidad al proceso. 3.3 Importancia Los principios procesales son aquellas premisas máximas o ideas fundamentales que sirven como columnas vertebrales de todas las instituciones del derecho procesal, su importancia es suprema en el vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social. Tal es así que, constituyen el origen y la naturaleza jurídica de todo sistema procesal, a la vez que actúan como directrices que orientan a las normas jurídicas para que logren la finalidad que medió su creación. Su rango normativo es tan supremo que los podemos encontrarlos en la Constitución, en la legislación ordinaria y en la jurisprudencia. Su valor como fuente del Derecho es vital a la hora de interpretar las normas escritas pues incluso tienen el carácter de ley en ausencia de norma y establece la obligatoriedad de los jueces de aplicarlas e integrarlas al ordenamiento escrito. Es por esto que los principios procesales, tienen la función de suplir algunas lagunas o ambigüedades que pueden darse en el Derecho Procesal, y se consideran norma jurídicas semejantes a las normas que integran el ordenamiento, llegando a constituir el vértice o columna vertebral de una estructura procesal. 60 Cabe destacarse que dentro del vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, los principios constitucionales forman parte del garantismo y tutela del Debido Proceso, corazón que da vida a la nueva estructura estatal y que correlativamente permite la viabilidad del neoconstitucionalismo impulsado por el Derecho Humanista Global. Al punto que, los principios constitucionales sirven de herramienta a los operadores de justicia, para aplicar la Constitución de la República 2008, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Ley en un caso concreto sometido a su conocimiento, mediante la motivación y ponderación de sus fallos, sentencias y resoluciones. 3.4 Actividad tuteladora Según la mayoría de la doctrina se puede afirmar que las funciones de los principios constitucionales son las siguientes: función de orientación social, función de control social, función de tratamiento y resolución de conflictos, función de legitimación del poder y sobre todo función o actividad tuteladora. A los principios constitucionales se les atribuye la actividad tuteladora porque obligan al Estado ecuatoriano y a todo su aparataje a respetar a ultranza los legítimos derechos humanos, constitucionales y legales de la persona, bajo dos importantes directrices la ponderación y el pro homine. En palabras (FERRAJOLI, 2002): Los principios constitucionales han asumido el rol garantías, que limita y vincula a todos los poderes públicos -inclusive los privados también- para la efectiva protección y tutela de los derechos fundamentales. La Constitución, la Ley y en general el Ordenamiento Jurídico, no es sólo condicionante, sino que también está condicionada por el respeto a los derechos fundamentales. Así, el juez tiene a su cargo el control de la legalidad producida por los poderes públicos y la legitimidad de la jurisdicción que viene dada por la actividad tuteladora de los principios constitucionales. (p. 12). En esa línea de pensamiento, Ferrajoli también afirma que, al implicar que los poderes públicos violan los principios constitucionales, la corrupción política “supone una ruptura del paradigma del Estado de Derecho” y de la democracia, pues “comporta la lesión de todos los principios democráticos: la publicidad, la transparencia, la responsabilidad, la visibilidad del poder”. Toda vez que la Constitución de la República 2008, no solo reconoce los derechos fundamentales, sino que además establece instituciones y procedimientos para una efectiva 61 protección y exigibilidad de tales derechos, a través de los principios constitucionales, es decir, que la Constitución garantista, impulsa el control jurisdiccional, mediante el respeto irrestricto a los principios constitucionales. Un sistema jurídico garantista es un sistema que defiende los principios constitucionales y los derechos y las garantías de los individuos frente a las distintas maneras con las que el poder puede ser ejercido arbitrariamente. En un sistema garantista, no caben ni el autoritarismo ni el denominado “decisionismo judicial”. A los jueces, el sistema garantista les exige que sus decisiones se hallen fundadas (justificadas) en una motivación verdadera, motivación que depende de la existencia de garantías y de la observancia del principio ponderación. Tanto más, si tenemos presente que el Art. 1 de la Carta Magna, define a Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, entenderemos la labor de los principios constitucionales. Para entender la luz que irradian los principios constitucionales de tutela debemos partir del significado usual de tutelar: garantizar, asegurar, defender, proteger algo; jurídicamente hablando compartimos el criterio de la doctrinaria Marina Gascón, quien considera que: Un derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresión por parte de otros individuos y (sobre todo) por parte del poder estatal. En nuestro caso, el Estado ecuatoriano, primero, se cimienta y construye sobre los derechos fundamentales de la persona; y sobre aquel que ha sido considerado fundamento de todos ellos, la dignidad humana; segundo, la Constitución de la República, establece todo un sistema de garantías, límites y vínculos para la tutela de éstos derechos a través de los principios constitucionales. En tal sentido, también la Corte Constitucional Ecuatoriana se ha pronunciado al respecto y afirma que el Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, por accionar de los principios constitucionales: “Motiva el reconocimiento del carácter normativo superior de la Constitución” es decir, la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico tal como se encuentra dispuesto en los Arts. 424 y 425 de la misma Carta Magna, en concordancia con lo determinado en su Art. 84 referente a la obligación de 62 adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades.; “La aplicación directa de la Constitución como norma jurídica”; y, “El reconocimiento de la jurisprudencia constitucional como fuente primaria del derecho”. Otra incidencia de los principios constitucionales que asumen el rol tutelador y garantista es el papel que desarrollan por su accionar los operadores judiciales, pues son ellos quienes deben constituirse en una verdadera garantía de cumplimiento y aplicación de los derechos, quienes deben administrar justicia con sujeción a la Constitución, instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley; resalta entonces el principio de constitucionalidad, referido a la vinculación de los jueces a los derechos y a la justicia consagrados en la Constitución. A partir de la Constitución de la República 2008, el Juez posee nuevas facultades que van contra la lógica de la estricta legalidad, pues puede y debe dar soluciones constitucionales a casos determinados, para ello necesita conocimiento, sentido común y hasta como se ha llegado a afirmar una “dosis de imaginación jurídica” nutrida por el accionar tutelador de los principios constitucionales. 63 CAPÍTULO IV 4 LA PONDERACIÓN EN LOS FALLOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA El rol que desempeña el Juez hoy en día, en nuestra Estado constitucional de derechos y justicia social, va más allá de lo que la ley dictamina. Pues, pasó de ser “boca de la ley” a enrumbarse en un papel activista dentro de un marco constitucional y eminentemente garantista. Ante ello, la motivación judicial se presenta como una herramienta para el control y límite a este “activismo”. La motivación judicial es aquel conjunto de razones y/o argumentos mediante los cuales el Juez, a través de su sentencia, explica y da a conocer su decisión sobre un determinado caso. Las funciones de la motivación judicial adquieren una diversidad de enfoques, tal es así que si el Juez pretende dar una explicación constitucional de su decisión, ésta debe mantener esa misma línea, de tal forma que el hilo argumentativo sea de común entender. Asimismo, la motivación judicial, según la doctrina, atienden a una diversidad de efectos dentro y fuera del proceso, en ese sentido, la motivación se embarca dentro de la democracia constitucional. Es por ello que la motivación, desde un punto de vista jurídico, debe contener una justificación de constitucionalidad, legalidad y legitimidad, plasmada en el Ordenamiento Jurídico. Toda vez que, la motivación obedece a dos esferas: la primera un auditorio técnico conformado por las partes, los sujetos en el proceso y los jueces que lo guíen; y, por la segunda un auditorio general, integrado por la opinión pública, por la sociedad. Todos guardianes de una adecuada y motivada Administración de Justicia. En virtud de que en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social la función más importante de las juezas y jueces, tanto de la justicia ordinaria como de la justicia constitucional, es garantizar los derechos de las personas. Una de las garantías fundamentales del derecho al debido proceso establece que los operadores de justicia están obligados a observar la exigencia de que las resoluciones de los poderes públicos sean motivadas, es decir, que no pueden ser adoptadas de manera arbitraria, sin razonar de manera sólida y fundamentada. 64 Dentro de este proceso de cambio derivado de la vigencia de la Constitución de la República 2008, se creó la Corte Constitucional, como el ente encargado de súper vigilar el estricto cumplimiento del mandato constitucional y de Administrar Justicia en materia constitucional, así también, por primera vez se establece la promulgación de la Gaceta Constitucional como medio idóneo para mantener la homogeneidad en los fallos emanados de la Corte Constitucional, con la finalidad de fusionar el derecho y la justicia como medios de realización efectiva de la dignidad humana como principio y fin del Estado y la sociedad. Razón por la cual, las juezas y jueces no deben sentirse atados solamente al texto de las normas jurídicas vigentes, sino a establecer las razones en las que ellas se fundamentan. Por lo tanto, es necesario un replanteamiento de metas y aspiraciones personales y colectivas, y un cambio de mentalidad de usuarios, jueces, funcionarios y operadores de la justicia en el Ecuador. Fundamentar los actos públicos y, en particular, las resoluciones judiciales es una de las garantías básicas de todo ciudadano en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social. En especial, la motivación de las sentencias judiciales es una garantía para las partes procesales y constituye un control efectivo de la actividad de los jueces. La Ciencia del Derecho en el Ecuador poco ha aportado al estudio de la lógica jurídica y a las teorías de la argumentación judicial. La mayoría de nuestros juristas emplean una serie de razonamientos y técnicas de manera inconsciente, siguiendo más bien la tradición que el estudio metódico de las razones del derecho. Sin considerar que la motivación es el medio más efectivo contra la desconfianza en la Administración de Justicia; nuestros Operadores de Justicia han persistido, aún hoy, en dejarla de lado, so pretexto del imperio de la ley sin considerar que la misma se constituye en un imperativo actualizado con mayor fuerza en la nueva Constitución de la República 2008, misma que intenta dar a la justicia ordinaria y constitucional el papel de garante de los derechos consagrados constitucionalmente. Es decir, los jueces, en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, tienen un papel preponderante que les exige mayor preparación y más responsabilidad. Saber motivar, desde la Constitución y conforme a la ley, es un ejercicio que requiere un amplio conocimiento y manejo de criterios acertados de argumentación judicial. 65 La sentencia no es procedimiento mecánico que relaciona hechos con normas, sino que requiere imperativamente de una fundamentación, incorporando las máximas de la experiencia y la psicología, incluso de la política. Pues propone, en definitiva, un derecho vivo. Siendo pues, la motivación, parte esencial del Debido Proceso, debe ser llevado a la praxis de manera coherente, sistemática y técnica, para que la Administración de Justicia, en general, y la Corte Constitucional, en particular, dicten fallos nutridos de constitucionalidad y legalidad, sin dar cabida alaguna a los mal concebidos “acomodos” judiciales. Para ello se necesitan lineamientos claros contenidos en un solo cuerpo regulador como la Política Judicial de Fallos Constitucionales, en el cual se establezca de manera puntual los parámetros mínimos de la motivación y fundamentación en los fallos de la Corte Constitucional. Las funciones de esta motivación judicial adquieren una diversidad de enfoques, tal es así que si el Juez pretende dar una explicación constitucional de su decisión, ésta debería mantener esa misma línea, de tal forma que el hilo argumentativo sea de común entender. Asimismo, éstas, según la doctrina, atienden a una diversidad de efectos dentro y fuera del proceso, en ese sentido, la motivación se embarca en un rol dentro del marco de una democracia constitucional. Es así que, a partir de una perspectiva Endoprocesal se encuadra un modelo de Juez funcionario, y como tal, el control de éste, se desarrolla dentro de un ámbito político burocrático sobre el producto de su actividad jurisdiccional. En tal sentido, desde esta perspectiva, se permite la observancia subjetiva e institucional a través del Consejo de la Judicatura. Por otro lado, tenemos una perspectiva Extraprocesal mediante la cual el control se ejerce a través del impacto de la sentencia a nivel social, el control del pueblo en cuyo nombre la sentencia se da: “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”. La motivación obedece a dos esferas, la primera de ellas es la de un auditorio técnico conformado por las partes, los sujetos en el proceso y los jueces que lo guían; y, por otro lado, tenemos un auditorio general, integrado por la opinión pública, por la sociedad. Es por ello que la motivación, desde un punto de vista jurídico, debe contener una justificación de legitimidad, plasmada en el Ordenamiento Jurídico, y conjuntamente una de valores sociales. 66 Motivar significa justificar la decisión tomada, proporcionando una argumentación convincente e indicando los fundamentos de las operaciones que el Juez efectuó, esto es, expresar en la resolución y/o sentencia, la razón de decidir, tanto en el plano fáctico, como en el jurídico. Solo de esta manera se otorga al ciudadano las garantías procesales que requiere la Constitución de la República, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la Ley y el Derecho. Además, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales es una exigencia constitucional, derivada de lo dispuesto en el Art. 76, numeral 7, literal l) de la Constitución de la República, lo que supone la consagración de un principio esencial y obligado del modo de ejercer la potestad jurisdiccional por jueces. Calamandrei, define la motivación como: La justificación lógica de la sentencia. Una motivación que no debe ser una especie de auto apología, ni de hipocresía formal para disfrazar la voluntad arbitraria o injusta, debe ser, en cambio, la vía de demostración racional de lo acertado de la intuición del Juez a la hora de resolver un conflicto. El Dr. Pellerano Gómez, por su parte expresa: Cuando un Juez, no da motivos que fundamenten lo que decide, comete un deliberado acto de insubordinación... La Constitución requiere que el Juez motive sus sentencias ante todo, para permitir el control de la jurisdicción. La motivación de las resoluciones judiciales es consustancial al Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, constituye la garantía de la justeza de la decisión. La exigencia constitucional de dar una respuesta fundada en Derecho adquiere particulares perfiles cuando se trata de una decisión judicial que afecta a otro derecho fundamental como puede ser: la libertad, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, la intimidad, la integridad física, etc. En estos casos los razonamientos puestos de manifiesto por el Órgano Judicial no sólo tienen que cumplir con las exigencias “normales” de toda resolución, sino que además deben exteriorizar que se han tenido en cuenta las garantías y cautelas que en cada caso deban valorarse, para poder, legítimamente, afectar el derecho fundamental de que se trate. 67 Por tanto, la motivación es un requisitos constitucional y legal exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior; no se reduce a la mera expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que le dieron fundamento a la decisión, sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucional y legalmente la justifican. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego un valor superior o constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los casos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior. La motivación de la sentencia, junto a la publicidad y la oralidad, son requisitos que tienen por objetivo controlar a la Función Judicial. El deber de motivación de las sentencias, nutre las garantías de las partes en todo proceso contra toda arbitrariedad judicial para obtener la tutela efectiva de sus derechos evitando la indefensión. La motivación es el elemento material de los actos de la administración y no un simple requisito de forma, por ello motivar un acto obliga a fijar en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica, y en segundo lugar a razonar como tal manera jurídica impone la resolución que se adopta en la decisión. El derecho de motivar las resoluciones judiciales, tanto judiciales como administrativas, es una forma de dar a conocer a las partes procesales, a las instituciones y a los terceros, las razones de la decisión, para que de esta forma no permanezca en secreto, sino que quede explícito y reciba la publicidad requerida por la Constitución y la Ley. Debemos tener presente que, partiendo del principio de racionalidad de la ley, se requiere que en la motivación de cualquier orden judicial o administrativa conste de manera razonablemente cuál ha sido el fundamento de hecho y de derecho de la decisión adoptada. Sobre la motivación, varios jurisconsultos de manera doctrinaria explican que la misma se trata de un proceso lógico, entendida como instrumento que sirve de enlace para demostrar que unos hechos inicialmente presuntos han sido realmente validados a través de la operación mental del Juez, quien luego de un profundo análisis a la norma nacional e internacional, ha llegado a la 68 solución del caso; constituyéndose, también en garantía del justiciable de que la decisión tomada no lo ha sido de manera arbitraria pues encuentra respaldo en diferentes disposiciones de nuestro Ordenamiento Jurídico. De tal suerte que la motivación protege a nuestra Constitución de la República, pues asegura la viabilidad de los derechos y garantías que protege; es la única garantía para proscribir la arbitrariedad. La motivación garantiza que se ha actuado racionalmente porque da las razones capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones judiciales. En la motivación se concentra el objeto entero del control judicial de la actividad discrecional administrativa y sobre hasta dónde deben fiscalizar los jueces. La motivación de las sentencias sirve también para que cada cual o el público en su conjunto vigilen si los tribunales utilizan arbitrariamente el poder que les ha sido confiado. La arbitrariedad consistiría lo mismo en condenar injustificadamente a un inocente como en absolver a sabiendas a un culpable o en condenar o absolver al buen tuntún. Por esta razón los interesados y la gente en general tienen el derecho a saber por qué se declara culpable a alguien o por qué se reconoce o se sigue presumiendo la inocencia de alguno. Históricamente en las codificaciones del siglo XVIII la obligatoriedad de la motivación en sus normas ordinarias perseguía el mejor funcionamiento del mecanismo procesal, concretamente se pretendía convencer a las partes sobre la justicia de la decisión, enseñarles el alcance de las sentencias y facilitarles los recursos, simplificar la resolución de los recursos a los tribunales de apelación ya que la motivación revela muchas veces los vicios de la decisión recurrida. La obligatoriedad de motivar, en cuanto principio constitucional, es un fenómeno relativamente reciente y plenamente normalizado tras la Segunda Guerra Mundial. El sentido que se atribuye al principio constitucional de motivar determinados actos, sobre todo las sentencias, se inserta en el sistema de garantías que las constituciones crean para la tutela de los individuos frente al poder estatal. Pero además de esta garantía se apunta también a un principio jurídico político que expresa la exigencia de control a cargo del mismo pueblo, depositario de la soberanía y en cuyo nombre se ejercen los poderes públicos. Con la motivación se pretende no tanto obligar a la Administración de Justicia a exponer sus razones y comunicarlas a los interesados, sino fundamentalmente a tenerlas y expresarlas como tales, así pues el texto de la motivación no puede ser otra cosa que justificativo de una decisión. 69 La no arbitrariedad es la garantía de una motivación bien cumplida. Por eso al Juez no sólo le corresponde controlar que el deber legal de motivar se cumple, como si éste fuera un requisito formal, sino le incumbe igualmente el deber de comprobar si las razones que transporta la motivación están dotadas de vigor suficiente como para desterrar la arbitrariedad. Según (GODOY, 1991): El Juez no sólo debe ser imparcial, sino que es preciso que la imparcialidad pueda ser verificada en cualquier decisión concreta: la decisión no es imparcial en sí, sino en cuanto demuestra serlo. Es decir, cuando se encuentra motivada. Importa mucho que el Órgano Judicial sea imparcial pero lo determinante es que sea imparcial su decisión, para ello está la motivación que garantiza que la decisión lo sea. Cuando una disposición constitucional, legal o reglamentaria ha sido emanada para regular alguna cosa, el Órgano Judicial decisor la tendrá que aplicar imparcialmente y la motivación asume la función de garantizar que así se ha procedido. Una decisión discrecional no es en rigor un acto de aplicación ya que éste supone la preexistencia de una regla que anticipa lo que debe hacerse y la discrecional se define justo por lo contrario. Por tanto la imparcialidad comienza ya con la adopción de los criterios de actuación, por lo que no basta con aplicar imparcialmente unos criterios preestablecidos sino que con carácter previo es necesario escoger criterios imparciales. Lo importante es en conclusión que los jueces y tribunales no sólo determinen con precisión los criterios de valoración que utilizan sino que efectúen además una aplicación imparcial de los criterios utilizados. Por todo lo manifestado, podemos resumir en cuatro puntos las finalidades de la motivación: 1. Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de la publicidad. 2. Hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la Constitución de la República, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Ley. 70 3. Logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad al conocer el por qué concreto de su contenido. 4. Garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los correspondientes recursos. Una de las mayores deficiencias que se puede encontrar en muchas de las sentencias dictadas por los administradores de justicia, es su falta de motivación y fundamentación que, en la práctica, puede ocasionar serios inconvenientes, ya que se está vulnerando varios principios constitucionales, robustecidos en el vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social. Razón por la cual, la libertad del Juez no puede ser ilimitada ni menos prepotente. Sus fallos, que concretan el juicio y se convierten en lex specialis, no pueden o no deben ser dictados sin explicación, que es la manera de justificar cómo se valoran los hechos y el criterio jurídico seguido en el caso. No quiere decir, por supuesto, que la eficacia de la motivación dependa de lo extenso del texto, lo que se busca es que Juez relate la fundamentación del fallo. De ahí que, la parte considerativa de la sentencia, tiene enorme importancia en la justicia constitucional, en primer lugar, por ser un celador de la actividad de sus jueces, y que en las leyes procesales es tan exigente que habilita recursos y remedios contra la falta de motivación de las resoluciones; y, en segundo término, porque la jurisprudencia constitucional se transforma en doctrina legal obligatoria cuando se ha producido determinado número de decisiones reiterativas, cuyo conocimiento solamente puede alcanzarse en la lectura del razonamiento hecho constar por escrito en las resoluciones. La motivación de las resoluciones judiciales constituye un elemento imprescindible del derecho a la tutela judicial efectiva. La motivación de las resoluciones judiciales se apoya en la necesidad de que el Juez haga públicas las razones que le han conducido a fallar en uno u otro sentido, demostrando así que su decisión no es producto de la arbitrariedad, sino del correcto ejercicio de la función jurisdiccional que le ha sido encomendada, es decir, dirimiendo la controversia sometida a su conocimiento, precisamente, en aplicación de la Constitución de la República, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la Ley y el Derecho. 71 Por medio de la motivación de la resolución, el Juez da a conocer las razones que le han determinado a tomar su decisión, cualquiera que esta sea, permitiendo a las partes apreciar tales fundamentos y, a la vez, posibilitando el ulterior control por los tribunales superiores. Así las cosas, el deber de motivar las resoluciones judiciales persigue los fines específicos siguientes: Garantizar la posibilidad de control del fallo por los tribunales superiores, incluida la propia jurisdicción constitucional por vía del amparo; Lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la “justicia y corrección” de aquella decisión judicial que afecte los derechos del ciudadano; y, Mostrar el esfuerzo realizado por el juzgador para garantizar una resolución carente de arbitrariedad. En orden a estos fines, esa exigencia de motivación, en términos generales, no demanda una determinada extensión o un pormenorizado y exhaustivo razonamiento, sino que se entenderá satisfecha si el tribunal da a conocer los criterios jurídicos esenciales de la decisión y su enlace con el sistema de fuentes. Es evidente que resulta inútil garantizar a las partes el derecho de alegar, proponer pruebas, rebatir los alegatos y controlar la prueba de la contraparte, si el Juez, al tomar su decisión, no valora ni atiende los argumentos y elementos de convicción aportados al proceso por las partes procesales. La única manera de determinar si efectivamente el Juez ha tomado en cuenta tales cuestiones es mediante la fundamentación de su decisión, la que ha de ser formulada de manera que sea factible apreciar los motivos por los cuales ha arribado a determinadas conclusiones sobre la base, precisamente, de los argumentos y pruebas incorporados al proceso. Por medio de la debida fundamentación de las decisiones jurisdiccionales, se garantiza el acceso a la tutela judicial, pues las partes intervinientes en la causa pueden conocer los motivos reales por los cuales su pretensión ha sido acogida o no, apreciar con plenitud qué circunstancias y qué elementos de hecho y de derecho ha tenido en cuenta el tribunal al juzgar el caso concreto, percibir si sus alegaciones han sido o no estimadas y advertir qué valor ha sido conferido a los distintos elementos de prueba propuestos. 72 Asimismo, la motivación de los fallos garantiza el derecho a recurrirlos, puesto que, sólo en virtud de ésta, el interesado estará en posibilidades de determinar contra qué criterios o conceptos debe dirigir su impugnación, permitiendo al tribunal de alzada conocer el sustento fáctico y jurídico que prevaleció en la labor intelectiva del a quo. De igual forma, mediante la fundamentación de sus resoluciones, los órganos jurisdiccionales hacen públicas las razones por las cuales fallan en determinado sentido, garantizando así la publicidad de los actos de la Administración de Justicia, como exige la Constitución de la República en el Art. 76, numeral 7, literal l), permitiendo con ello el control que los habitantes han de ejercer respecto de la función estatal, pues, en último término, es de la ciudadanía de quien deviene la potestad traducida en facultades y atribuciones del juzgar. La exigencia de fundamentación de las decisiones emitidas por los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de las facultades propias que ostentan, consiste, esencialmente, en que los fallos que dicten deben contener una argumentación lógica y estructurada de los motivos en que basan sus pronunciamientos, los cuales serán producto del análisis lógico-jurídico de los hechos sometidos a su conocimiento a la luz de los preceptos legales aplicables al caso concreto. En otras palabras, la fundamentación de los fallos consiste en encuadrar los pronunciamientos legales a las disposiciones aplicables al caso concreto, función que se complementa con la indicación expresa de los argumentos que permitieron arribar a la conclusión de que se trate. Concretamente, a decir de Juan Salaverría (1991), la observancia de tal exigencia implica que: Los autos y sentencias deben contener una clara y precisa fundamentación de la decisión, cuya ausencia constituye un defecto absoluto de forma; Esa fundamentación expresará los motivos de hecho y de derecho en que se base la decisión, así como la indicación del valor que se le hubiere asignado a los medios de prueba; y La simple relación de los documentos del proceso o la mención de los requerimientos de las partes, no la reemplazarán en ningún caso. (p. 149). Además, cabe citar la sentencia 55/1987, de 13 de mayo, del Tribunal Constitucional español, en la que expuso: Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que la tutela judicial efectiva, que reconoce y consagra el Art. 24 de la Constitución se satisface primordialmente mediante una sentencia de fondo, que resuelva las pretensiones controvertidas y que se 73 encuentre jurídicamente fundada, lo que es aplicable, en línea de principio, tanto a la primera instancia de un proceso como a la segunda cuando ésta exista. Los términos en que se encuentra concebido el Art. 24 de la Constitución han de entenderse integrados, en este sentido, con lo que dispone el Art. 120 de la propia Constitución que exige la motivación de las sentencias. […] La exigencia de motivación de las sentencias judiciales se relaciona de una manera directa con el principio del Estado Democrático de Derecho (Art. 1 de la Constitución Española) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley (Art. 117.1 de la Constitución). Precisamente de ello se deduce la función que debe cumplir la motivación de las sentencias y consecuentemente, el criterio mediante el cual se debe llevar a cabo la verificación de tal exigencia constitucional. La Constitución requiere que el Juez motive sus sentencias, ante todo, para permitir el control de la actividad jurisdiccional. Los fundamentos de la sentencia se deben dirigir, también, a lograr el convencimiento, no sólo del acusado, sino también de las otras partes del proceso, respecto de la corrección y justicia de la decisión judicial sobre los derechos de un ciudadano. En este sentido deben mostrar el esfuerzo del Tribunal por lograr una aplicación del Derecho vigente libre de toda arbitrariedad. Por otra parte, la motivación de la Sentencia es una exigencia sin la cual -como es generalmente reconocido- se privaría, en la práctica, a la parte afectada por aquélla del ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento jurídico. De igual forma, en sentencia 14/1991, de 28 de enero, dicho Tribunal señaló: La motivación de las sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirla encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución. Como corolario, la motivación de las resoluciones judiciales es el instrumento al alcance de las partes procesales y de la sociedad en general, para verificar el fundamento racional, ajeno a toda arbitrariedad, de la decisión asumida. Es así como el deber de motivación configura una verdadera exigencia de orden constitucional que todos los jueces, cualquiera que sea su categoría o competencia, habrán de satisfacer a efecto de posibilitar la apreciación de las 74 razones que le han impulsado a dictar su fallo, haciendo factible, a la postre, la labor de control que pueda instarse por vía de las impugnaciones que procedan. Uno de los grandes errores conceptuales que comúnmente se cometen en la cultura jurídica tradicional es concebir el quehacer del jurista simplemente como una búsqueda o descubrimiento de las soluciones predeterminadas que el legislador ha fijado en la ley para las distintas situaciones fácticas que puedan suscitarse. Es característica del arraigo de esa visión la apreciación de que las ciencias jurídicas parezcan estar diseñadas en función de las leyes, no de las instituciones jurídicas propiamente dichas, y que el estudio de la jurisprudencia ocupe un lugar más bien marginal. Así, lo común es acumular conocimiento sobre el contenido de las leyes; contrastando con un escaso interés por cultivar el razonamiento jurídico, que en realidad es el que permite, a la postre, la interpretación y aplicación coherente de las normas para resolver los problemas jurídicos. Con ello se tiende entonces a desconocer que uno de los motivos que ennoblecen, que subliman el ejercicio del Derecho es que éste es una actividad esencialmente creativa y dinámica en la que la racionalidad juega un papel trascendental. Con el advenimiento del neoconstitucionalismo, que tuvo su génesis en la culminación de la Segunda Guerra Mundial y cuya onda expansiva se fue irradiando progresivamente a todo el orbe, se ha procurado transitar del modelo de Estado de Derecho Legal o “débil”, como lo identifica Luigi Ferrajo Li, al del Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social o “fuerte”; al tiempo que se produce lo que autores como Riccardo Guastini denominan “constitucionalización de los sistemas jurídicos”, haciendo alusión a la proliferación de ciertos rasgos en los ordenamientos nacionales, vinculados especialmente a la Constitución: la rigidez de ésta, el reconocimiento de su fuerza normativa, el mandato de que las leyes deben ser interpretadas a la luz de sus postulados y, por supuesto, la instauración de instituciones y procedimientos que viabilicen su garantía jurisdiccional; lo cual, significa conferirle a los jueces constitucionales el status de poder constituido responsable de tener “la última palabra” en nombre del poder constituyente. Esta transformación de los sistemas jurídicos internos vino acompañada, además, del florecimiento de andamiajes de protección internacional de los derechos humanos, tanto a nivel mundial como regional. En suma, todo ello ha derivado en lo que Antonio Pérez Luño llamó: “desbordamiento de las fuentes de Derecho”. 75 La Constitución y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos pasan a asumir un lugar propio y privilegiado entre dichas fuentes, por constituir el centro de gravedad natural de los derechos y principios fundamentales. De esa cuenta, estos últimos quedan establecidos como normas jurídicas distintas y preeminentes a las reglas o disposiciones que típicamente contienen un supuesto de hecho al que luego se atribuye una consecuencia jurídica, incluidas por lo general en preceptivas infra-constitucionales. Lo cual, no solamente ha significado el enriquecimiento y reconfiguración del soporte jurídico destinado a regir la convivencia social; también ha conllevado la exigencia de replantear el método jurídico para resolver las controversias que de la misma surjan, pues los principios y derechos fundamentales, por su naturaleza de “mandatos de optimización”, no admite ser operados con el razonamiento subsuntivo, expresado en el silogismo deductivo, que es el aplicable para las reglas. Como es lógico, atender adecuadamente esa cuestión técnica resulta de capital importancia para el eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia en general; pero lo es con singular acento en lo que concierne a los Sistemas de Justicia Constitucional, habida cuenta que los asuntos a los cuales está orientada su competencia especializada con frecuencia entrañan una alta concentración axiológica: amenaza o vulneración de principios o derechos fundamentales, conflictos entre éstos, control de constitucionalidad sobre actos normativos, etc. Resumidamente, pues, se puede decir que fundamentar un fallo cumple, esencialmente, tres funciones básicas: La primera, y más evidente, es la que se podría denominar endoprocesal. Plasmar por escrito las razones en virtud de las cuales se toma una decisión determinada, sirve como un mecanismo interno para que los tribunales superiores puedan ejercer un control de los alegatos esgrimidos por los tribunales de instancias inferiores. Este control puede llevarse a cabo también por medio de los Abogados de las partes, quienes conocerán así los argumentos que deben combatir en los recursos. La segunda tarea que cumple la fundamentación tiene que ver con la racionalidad de las sentencias judiciales. La fundamentación de los fallos judiciales cumple, finalmente, la importante función de legitimar la administración de justicia frente a distintos foros de la sociedad. Así, suele 76 suceder que los jueces motiven las sentencias teniendo en mente cuatro grupos básicos de personas, a las que se intenta convencer de la “bondad” del fallo: a) Las partes involucradas representan, por un lado, el auditorio directo de los operadores del Derecho. Aquí hay que tener presente que lo que el Juez busca es convencer a las partes de la corrección sistemática y, finalmente, de la justicia de su decisión. Visto en términos realistas este ideal nunca se cumple. Para quien gana el caso no hay, prácticamente, necesidad de que se le expongan las razones por las cuales salió airoso. Él se da por satisfecho con obtener la pretensión que buscaba, independientemente de si el fundamento de esta es absolutamente injusto o no. Para quien pierde el litigio, por el contrario, no existirán argumentos que lo convenzan de su fallida derrota. De allí que, como bien decía Rüthers, cuán “justa” se considere una sentencia depende de quién la valore: “el ganador o el perdedor”. La misma idea ha sido expuesta Nieto, quien concluye: Ésta es, para mí, la gran –y triste– especificidad de la argumentación jurídica: su inutilidad radical. Porque nadie escucha razones: el vencedor porque no las necesita y el perdedor porque nunca podrá ser convencido...La argumentación jurídica se convierte de esta forma en un rito de cortesía que a nadie importa y ninguno atiende. b) El foro social más importante al que se dirige el Juez con la motivación de sus fallos está constituido, por las Cortes Superiores. A ningún Juez le gusta ver cómo sus sentencias son revocadas una y otra vez por las instancias de alzada. De ahí que se cuiden mucho en la argumentación que le dan a sus decisiones, de tener siempre presente la opinión de las Cortes Superiores. c) Esto explica el exagerado inventario de jurisprudencia que se cita en las sentencias de los jueces de primera instancia, las cuales se convierten, de esta manera, en un “collage” absurdo y hasta ridículo, donde la técnica no es el razonamiento sesudo del juez sino el “corte y pegue” mecánico de los programas informáticos. Desde esta óptica, una sentencia “eficaz” es aquella que evita ser revocada y no necesariamente aquella que resuelve el conflicto social de la mejor forma posible. Sobre esta situación nos ha ilustrado Lautmann, quien nos dice al respecto: 77 La efectividad de una sentencia se toma en consideración solo en la medida en que se estima que esa sentencia va a ser aceptada o no por los tribunales superiores. No obstante, aquí no se trata, por lo general, de la satisfacción de los afectados, punto de vista este que resulta totalmente subordinado, sino más bien de evitar la crítica formal de los tribunales superiores. d) Los jueces no están exentos, como cualquier otro ser humano, de la vanidad. Ciertos jueces gustan que sus fallos sean tomados en cuenta por la doctrina a efectos de ser comentados en los libros, en los manuales o en los artículos de revistas especializadas. De allí que no es inusual encontrar fallos donde abundan las citas de literatura especializada sobre las distintas “teorías” que hay en la materia en discusión. Las sentencias se convierten así en un campo de batalla. Todo esto no estaría mal si no fuera por el detalle de que muchas veces esas disquisiciones no tienen nada que ver con el fondo del asunto, sino que buscan más bien lanzar una cortina de humo sobre los puntos verdaderamente candentes del problema. Vale, entonces, recordar la sabia y aguda observación de Calamandrei: A veces una motivación sumaria indica que el Juez, a la hora de decidir, estaba totalmente convencido de la bondad de su conclusión y, por consiguiente, le parecía una pérdida de tiempo demostrar la evidencia. Mientras que, por otra parte, una motivación extensa y afinada puede delatar el deseo del Juez de encubrir -a sí mismo y a los demás- a fuerza de adornos su propia duda. e) Algunos jueces fundamentan sus fallos para quedar bien con la opinión pública y con los medios de comunicación, siempre ávidos por el espectáculo teatral en el campo de la justicia. Es difícil suponer que los jueces se resistan totalmente a la seducción publicitaria que implica aparecer frente a las cámaras de televisión. Resulta entonces innegable el papel que juega la prensa y los demás medios de comunicación en la configuración real de las decisiones judiciales. En la actualidad la motivación se ha erigido como parte medular del método jurídico en general, esa aseveración adquiere un matiz pronunciado cuando se constata la misión encomendada a los jueces que ejercen jurisdicción constitucional. Pues la motivación, entendida como justificación racional y objetiva de sus decisiones está orientada a la tutela de los principios y derechos fundamentales, que bien utilizada conduce a revestir a la justicia constitucional de legitimidad. 78 Consecuentemente, en el marco del nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, las resoluciones emanadas de la Justicia Constitucional están siempre sujetas al escrutinio público; en cuanto a las razones justificativas de lo fallado. Su eficacia en la referida labor de tutela es sin duda una variable crucial para aproximarse al ideal del Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, que, como sentencia el propio (Atienza, 2011): “…supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza”. Por lo manifestado de la motivación afloran los siguientes efectos jurídicos: Que los valores, reglas, principios, derechos y garantías del debido proceso en efecto se viabilicen; Que se constate en la práctica, la interpretación racional de las normas constitucionales y legales que amparan el derecho que se reclama; Que el Juez realice la operación mental de subsumir la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y el Derecho; Que el fallo sea acogido por las partes procesales; Que a su vez se establezcan bases firmes para impugnar; Que la Administración de Justicia goce de credibilidad; Que se edifique de manera técnica la jurisprudencia constitucional; Que se abone operativamente en la construcción de la ansiada justicia social; y, Que la ciudadanía ejerza un control real sobre la calidad de Justicia Constitucional que se está implementando en el país. Dentro del Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, donde impera de manera irrestricta la Constitución de la República y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la motivación, alcanza importancia suprema, pues es concebida como un principio, un derecho y una garantía de jerarquía constitucional. Razón por la cual forma parte del Debido Proceso, base del imperante garantismo. La motivación de las resoluciones judiciales es se encuentra concebido como un derecho fundamental expresamente recogido en el artículo 76, numeral 7, literal l) de nuestra vigente Carta Magna, que literalmente señala: Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: numeral 7) El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes 79 garantías: literal l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. Lo cual significa que, dentro del renovado Estado ecuatoriano, hoy Constitucional de Derechos y Justicia Social, toda autoridad pública sin excepción debe sustentar su decisión tanto en la Constitución de la República, como en Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la Ley, el Reglamento y toda cuanta disposición normativa le sea a fin. De dicha concepción deviene una doble finalidad: permite garantizar el derecho de defensa de los sujetos procesales, pues a través de la motivación se conocen los fundamentos de la denegatoria o no de las pretensiones de las partes; y, la ciudadanía puede ejercer control a la actividad jurisdiccional. La afectación al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, trae como sanción procesal la declaratoria de la nulidad de la resolución judicial, por afectación a derechos fundamentales. Razón por la cual, toda resolución emitida por Autoridad Pública, debe estar debidamente motivada. Tanto más si se trata de una sentencia proveniente de la Corte Constitucional, en la cual se ventilan importantes derechos y garantías constitucionales. Sin embargo, cabe destacar que, la actual Corte Constitucional, emite fallos antojadizos y eminentemente políticos. Al punto que, casos análogos han recibido heterogéneas sentencias, trayendo consigo más de una dificultad, dentro del renovado Estado Constitucional. La motivación, de las sentencias constituye, dentro de la actual Constitución de la República, un elemento básico de la resolución judicial de conformidad con las previsiones contenidas en nuestro Ordenamiento Jurídico. Es evidente, que la motivación de las resoluciones judiciales encuentra su fundamento en la necesidad de dar una explicación al silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación de la Constitución, los Tratados Internacionales, la Ley y no el fruto de la arbitrariedad. Asimismo, la concepción constitucional de la motivación se traduce en la obligación de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica rigor 80 lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y no de las cuestiones controvertidas, porque la Constitución de la República exige al respecto: claridad y precisión. Del mismo modo, la exigencia de motivación, no constituye una simple formalidad, sino que el citado mandato constitucional expresa un imperativo que nace de la función del Juez y de la finalidad del fallo. En este sentido varias resoluciones han establecido el alcance de la motivación como propia de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, por consiguiente, han manifestado que la falta de motivación conlleva la nulidad del fallo. Nulidad que muy pocas veces se ha invocado, pues la mayoría de usuarios de la Administración de Justicia Constitucional, han aceptado con resignación fallos antojadizos, desproporcionados e injustos. En conclusión a lo expuesto puede afirmarse en primer lugar que la obligación de motivar las sentencias, comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho. En segundo término que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los Órganos Judiciales, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales, y tiene como fin permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables; y, en tercer y último lugar que la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de resoluciones judiciales. Es claro que dentro de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, no se puede seguir permitiendo que el máximo organismo de control constitucional, emita fallos carentes de motivación en desmedro de puntuales derechos y garantías constitucionales e internacionales, que claramente manifiestan la necesidad de justificar la razón del fallo emanado. De hecho este actuar poco apegado a Derecho ha llevado a la generación de fallos totalmente antagónicos, pese a versar sobre casos evidentemente análogos, lo que a las claras permite vislumbrar una Administración de Justicia amañada al poder político, sin independencia alguna, que lejos de motivar sus fallos, acomoda la norma legal a sus injustas conveniencias. Además por no existir normado el proceso de ponderación en nuestro Ordenamiento Jurídico, los operadores judiciales, sirviéndose de tal falencia, utilizan argumentos aparentemente ponderativos para emitir sentencias convencieras que no se solidarizan con la esencia del Estado 81 Constitucional de Derechos y Justicia Social, ampliamente tuteladora, garantista y guarda del Debido Proceso. 4.1 La ley de ponderación El primer acercamiento al problema que encierra la colisión entre derechos fundamentales y la forma en que éste tipo de antinomias ha de resolverse, puede advertirse claramente en los procesos constitucionales que tutelan los derechos de las personas, donde generalmente se ataca la ilegitimidad de un acto de los poderes públicos que los lesiona. Pues bien, nadie hoy desconoce aquello; sin embargo se nos pasa por alto una consideración bastante obvia, y es que con bastante frecuencia –más de lo que imaginamos– correlativamente al derecho fundamental lesionado existe otro derecho u otro principio de rango constitucional, plenamente oponible, que articula (o debería articular) más complejamente las determinaciones de los jueces. Lo anterior es de toda evidencia cuando en los citados procesos constitucionales, encaminados a constatar la ilegitimidad del acto de autoridad pública (como fuere que ésta sea la causal de la invocación de protección), se aprecia, en un alto porcentaje, un paralelismo entre el derecho constitucional violado y el principio constitucional en que se pretende fundar la actuación denunciada. Así, no es desconocido que las administraciones públicas, en defensa de la legitimidad de sus actos, generalmente recuerdan al juez la existencia coetánea de otros principios constitucionales en que aparentemente descansa el basamento de su cuestionado proceder. La nutrida jurisprudencia derivada de la casuística constitucional en todas las latitudes del orbe, ha dado lugar a la constatación de que los conflictos de derechos fundamentales son bastante frecuentes en el mundo del Derecho; y que estos derechos, numerosos por cierto en las constituciones de fuerte contenido material como las de hoy en día, no son absolutos. Y es que, como acertadamente lo dijera el influyente profesor de Turín, (BOBBIO, 1997). Son bien pocos los derechos considerados fundamentales que no se encuentran en concurrencia con otros derechos considerados también como fundamentales, y que no 82 impongan, por tanto, en ciertas situaciones y respecto a particulares categorías de destinatarios, una elección. En este orden de ideas, las eventuales contradicciones que podrían ocurrir (y que de hecho ocurren) entre pares de derechos constitucionales, son bastante frecuentes. Pensemos en la confluencia, de la libertad de expresión y el derecho al honor; de la libertad de información y del derecho a la intimidad; de la libertad de empresa y del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; del derecho de manifestación y del orden público; del derecho de propiedad y de la función social de la propiedad; de la presunción de inocencia y de la prisión preventiva; y un largo listado de posibilidades antinómicas que con regularidad se muestran, nunca de manera abstracta, sino en un particular caso de limitación de derechos fundamentales. Los ejemplos utilizados nos demuestran cómo los derechos fundamentales establecidos en la Constitución colisionan entre sí cuando las circunstancias configuran un caso difícil. El denominador común de los conflictos de derechos fundamentales consiste en que éstos derechos, perteneciendo al mismo cuerpo constitucional, y por tanto teniendo la misma jerarquía, temporalidad y especialidad, no pueden ser resueltos mediante los clásicos criterios de solución de antinomias normativas. Lo que significa en palabras sencillas que, ante esta colisión de derechos fundamentales, ni podemos subsumir los hechos de forma absoluta en una disposición constitucional -pues de lo contrario el conflicto sería resuelto en forma mentirosa- ni podemos aventurarnos a definir cuál de los derechos contrastados sería jerárquicamente superior, cronológicamente anterior o gradualmente “especial” frente al otro u otros. La resolución de esta antinomia de derechos debe recurrir, luego, a un criterio metodológico distinto de aquellos que tradicionalmente conocemos; tarea ésta que implica revisar nuestra concepción respecto de la estructura del sistema normativo, que en definitiva no se encuentra solamente compuesto de reglas, sino también –y en grado fundamental- de principios. Una antinomia normativa (o colisión o contradicción entre normas jurídicas) se advierte cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, vale decir, cuando un mismo presupuesto de hecho soporta orientaciones incompatibles que no pueden lograrse simultáneamente. Por ejemplo una norma prohíbe lo que otra manda, o permite no hacer lo que otra ordena, etc. 83 Como explica el maestro (PRIETO SANCHIZ, 1992), la cuestión es que los destinatarios de las normas jurídicas incompatibles no pueden cumplir a la vez las respectivas prescripciones de aquellas, pues fácticamente les resultaría imposible. Así, si se cumple la obligación impuesta por una norma, se estaría vulnerando la prohibición señalada en la norma contrapuesta; o, si se ejerce un derecho establecido en otra norma, se incurriría en un ilícito tipificado por la norma que le es antinómica. Dentro de las diversas clasificaciones académicas sobre las antinomias normativas merece resaltarse una muy relevante para nuestro propósito, aquella que segmenta a las antinomias en abstracto de las antinomias en concreto: Antinomias en abstracto, internas, o propias del discurso de validez Son aquellas que se presentan respecto de las normas cuyos presupuestos de hecho se contraponen conceptualmente, ocasionando por tanto una incompatibilidad segura en cualquier caso de concurrencia. Este tipo de colisión es la que se puede advertir, por ejemplo, en la existencia de una norma que prohíba las penas crueles y de otra que autorice la tortura en comunidades que ancestralmente están acostumbradas a dicha forma de “justicia”; o, también, en el permiso que otorgue una norma para la realización de huelgas y en la prohibición que otra norma imponga sobre la paralización de los servicios públicos. En este tipo de conflictos antinómicos, sin necesidad de que se presente un caso concreto –esto es, en abstracto– anticipadamente se puede tener la certeza de que una de las leyes contradictorias, o es inválida, o constituye una regla general que siempre debe ceder ante la presentación de la circunstancia de excepción. En los ejemplos dados, la norma que permitiese la tortura sería siempre inválida por contrariar la prohibición de penas crueles; y la autorización legal para paralizar el trabajo mediante la huelga tendría siempre como excepción o regla especial a la prestación de un servicio público. Vale destacar que este tipo de antinomias suelen presentarse con mayor frecuencia en las normas jurídicas categorizadas como reglas, precisamente por la configuración cerrada y completa de los supuestos de hecho de los que están compuestas, característica esta que permite definir agotadoramente el o los casos de confrontación. 84 Antinomias en concreto, también llamadas externas, o propias del discurso de aplicación Son las que por el contrario no reflejan abstractamente ninguna incompatibilidad, ni permiten conocer por adelantado los presupuestos de aplicación, imposibilitando en consecuencia la detección de una regla segura para la solución de la antinomia. Por ejemplo, la coexistencia de una ley que imponga la obligación de cumplir con las promesas y de otra ley que prescriba ayudar al prójimo en caso de necesidad. En este caso ambas normas son válidas y, en principio, coherentes, pero aunque eventualmente puedan entrar en conflicto -ni es posible determinar exhaustivamente los supuestos de colisión, ni tampoco establecer criterios firmes para otorgar el triunfo a una u otra- ello obedece a que sólo cuando en una causa particular concurran dichas normas, es que recién se podrá advertir la contradicción a la luz de las circunstancias y, en consecuencia, la necesidad de aplicar una de aquellas mediante una justificación razonable y proporcional, que no siempre será igual en un caso distinto. Estas antinomias, por su parte, resultan propias de las normas jurídicas que pertenecen a la categoría de principios, en razón de la ausencia de condición de aplicación (presupuesto de hecho) o de la configuración abierta o fragmentaria del mismo; y muy particularmente de los derechos fundamentales plasmados en la Constitución. Explicado esto es determinante conocer que, cualquiera que sea la antinomia normativa y el tipo en que se la clasifique, el postulado de coherencia del ordenamiento jurídico impone que ésta deba ser resuelta. Debido a que el Derecho es un sistema dinámico resulta perfectamente posible que existan contradicciones normativas; pero como, al mismo tiempo, el Derecho es también un sistema estático, de modo que el contenido de sus normas no puede entrar en contradicción con otras superiores, y singularmente con la Constitución, resulta que la coherencia se convierte en un postulado esencial del sistema. Las antinomias en abstracto o internas normalmente son resueltas por los operadores jurídicos mediante los clásicos criterios para solución de contradicciones normativas. Sin embargo, los criterios jerárquico (ley superior deroga ley inferior) y cronológico (ley posterior deroga ley anterior) no tienen utilidad alguna cuando la colisión se advierte en normas que se extraen de un mismo documento legislativo, dado que aquellas detentan el mismo rango de jerarquía y el 85 mismo tiempo de permanencia en el ordenamiento; ante esta circunstancia, es al criterio de especialidad (ley especial deroga ley general) al que debe acudirse, siempre que de los presupuestos de hecho normativos se pueda inferir una relación de generalidad y excepcionalidad entre las disposiciones en choque. Merece destacarse que este tipo de antinomias normativas en abstracto que apelan en última instancia al criterio de especialidad, no necesariamente está ausente en la normativa constitucional relativa a los derechos fundamentales. En Ecuador, por ejemplo, la Constitución garantiza los derechos de libertad, prohibiendo la prisión por deudas y otras obligaciones “excepto el caso de pensiones alimenticias” (Art. 66, núm. 29, letra c, de la CE) siendo ésta una norma especial frente a la regla general. La ponderación es un instrumento imprescindible para la argumentación jurídica y práctica. Pues cuando se presenta un conflicto que no puede ser resuelto por las reglas establecidas, los argumentos en disputa deben ponderarse para establecer una prioridad entre ellos. Sin embargo, este método es blanco de varias críticas, fundamentalmente relativas a su concepción, estructura y la posibilidad de justificar juicios ponderativos de manera personal. Una discusión conceptual y estructural se refiere a la pregunta acerca de si la ponderación establece una regla de prioridad o aplica una regla preestablecida a un caso de conflicto entre normas o de colisión entre principios. La primera concepción propone que se establezca una regla de prioridad en una situación en que aun no lo está. En este sentido, se trata de una ponderación autónoma, a cargo del juicio de quien pondera. Los criterios dados no determinan el resultado. En contraposición, existen visiones que entienden a la ponderación como la aplicación de una regla o criterios complejos de prioridad a un conflicto normativo. De esta manera, la ponderación será entendida como un cálculo sobre la base de ciertos factores que determinan la prelación entre los diferentes argumentos en pugna. Una concepción muy sofisticada de la ponderación como cálculo ha sido presentada por (ALEXY, 2009), con su “fórmula de peso”. A tal respecto, ella tiene aspectos que no resultan muy claros. Y queda la pregunta relativa: en qué grado es posible determinar los factores de la ponderación de manera razonable. 86 (ALEXY, 2009), presenta tres elementos centrales. El primero, trata de la estructura de la ponderación. La segunda, denominada ley de la ponderación, ofrece un criterio comparativo e indica que “cuanto mayor sea el grado de no satisfacción de uno de los principios, tanto mayor tiene que ser el grado de satisfacción del otro”. De este modo, según esta ley, la ponderación puede dividirse en tres pasos, en los que sucesivamente se determina el grado de no satisfacción de uno de los principios, la importancia de la satisfacción del otro y si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción del primero. (ALEXY, 2009), sostiene la posibilidad de la formulación de juicios racionales sobre la aplicación de la ley de la ponderación. LA LEY DE PONDERACIÓN CONTRAPESOS PESOS DETERMINA 4.2 Los pesos Robert Alexy ha sido quien con mayor claridad y precisión ha expuesto la estructura de ponderación. Para Alexy se debe tener en cuenta tres elementos: 87 La ya referida ley de la ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. (ALEXY, 2009). A su vez este autor, siguiendo esta ley, manifiesta que la ponderación se divide en tres pasos: En el primer paso se define el grado de la no satisfacción de uno de los principios. Luego se define la importancia de la satisfacción que juega en sentido contrario. Finalmente, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro. Los principios puede determinarse mediante el uso de una escala de tres intensidades: leve, medio o intenso. Por ejemplo: El riesgo que correría la vida y la salud de una niña, que se originaría por los padres evangélicos al no llevarla al hospital para que se le realice la transfusión sanguínea, podría catalogarse como intensa, dado el peligro de muerte. Por otra parte se encontraría el Derecho Fundamental a la libertad de cultos de los padres, que se podría graduar sólo como media o leve. El derecho de uno termina cuando comienza el derecho del otro, la segunda variable es el llamado “peso abstracto”. La variable del peso abstracto se basa en que a pesar de que a veces los principios que entran en colisión tengan la misma jerarquía en razón de la fuente del derecho en que aparecen, en este caso los derechos fundamentales que están en la Constitución tienen la misma jerarquía normativa, en ocasiones uno puede tener una mayor importancia en abstracto, para poder ejercer la libertad es necesario tener vida. Existe una tercera variable, la afectación de los principios en colisión pueden tener un distinto grado de certeza, mayor o menor deberá ser el peso que se reconozca al respectivo principio. Por ejemplo: La afectación del derecho a la salud y a la vida deberá considerarse como intensa, si existe certeza de que morirá si no ingresa en el hospital. 88 La fórmula del peso tiene la siguiente estructura. GPi, jC =IPiC. GPiA.SPiC WPjC. GPjA.SPjC GPiA= Primer principio GPjA= Segundo principio S = Tercera variable Esta fórmula expresa que el peso del principio Pi en relación con el principio Pj, en las circunstancias del caso concreto, resulta del cociente entre el producto de la afectación del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por una parte, y el producto de la afectación del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por otra. Alexy, le otorga valores numéricos de acuerdo a los tres grados de escala tríadica, de la siguiente manera: Leve 22, o sea 1; Medio 21, o sea 2; e Intenso 22, es decir 415. Por ejemplo el peso derecho a la vida y la salud de la hija de los evangélicos podría establecerse de la siguiente manera, que la afectación de estos derechos se catalogue como intensa (IPiC=4), al igual que su peso abstracto, porque hablamos de la vida, (GPiA=4) y la certeza de las premisas (existe un riesgo inminente de muerte) (SPiC=1). Paralelamente la satisfacción de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres puede catalogarse como media (WPjC=2), su peso abstracto como medio (GPjA=2) y la seguridad de las premisas sobre su afectación como intensa, pues es seguro que ordenarles llevar a la hija al hospital supone una restricción de la libertad de cultos, (SPjC=1)6. La aplicación de la fórmula del peso al derecho a la vida y a la salud de la niña resultaría así: GPi, jC = 2x4x1 = 16= 4 89 2x2x1 4 El peso de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres sería el siguiente: GPj, iC = 2x2x1 = 4 = 0.25 4x4x1 16 Entonces, la satisfacción de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres no justifica en que se afecte la vida y la salud de la niña. Estos últimos derechos son los que deben de prevalecer y está ordenado por los derechos fundamentales que los padres deben dejar que la niña ingrese al hospital. Las cargas de argumentación se aplican cuando se da un empate entre los valores que resultan de la fórmula de peso. En la teoría de los derechos fundamentales se da la carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, ningún principio opuesto a estas podría prevalecer sobre ellas, a menos que se argumenten “razones más fuertes”. El empate jugaría a favor de la libertad y de la igualdad jurídica, pero esto daría como resultado la desproporcionalidad y si se tratase de una ley, esta debería ser declarada inconstitucional. Los derechos fundamentales, en los casos de empate la decisión que se enjuicia aparece como “no desproporcionada” y por ende debe ser declarada constitucional. Los empates jugarían a favor del acto que se enjuicia, es decir jugarían a favor del legislador y del principio democrático en que se funda la competencia del legislador. (ALEXY, 2009). tiene dos posturas de las cuales surge una contradicción, pero esta solo se presentaría cuando existiera una colisión entre la libertad jurídica o la igualdad jurídica y otro principio diferente a ellas. Existen, en principio, tres operaciones básicas para aplicar normas: la subsunción, la ponderación y la comparación de casos o analogía: La ponderación es el criterio metodológico para aplicar principios. Ella permite resolver el conflicto entre dos principios jurídicos a través del establecimiento de una relación de prioridad condicionada aplicable al caso. 90 Dicha prioridad condicionada no se limita a la resolución del conflicto que la origina, sino que sirve para la resolución de futuros conflictos de principios en circunstancias iguales. La ponderación permite analizar entonces dos bienes jurídicos no solamente en vía comparativa, sino que además permite identificar el grado de incidencia del uno en el otro y determinar así, en base a un procedimiento racional, cuál de los dos tendrá prioridad en el caso concreto. Innumerables críticas se han dirigido en contra del procedimiento ponderativo. Se le ha tildado de irracional y hasta peligroso para el Estado. Estas críticas, sin embrago, no han podido minar las bases teóricas y fácticas de la ponderación. Los tres problemas son los problemas que supuestamente la ponderación no pueden resolver: El problema de su estructura, El problema de su racionalidad y El problema de su legitimidad. Si la ponderación no muestra una estructura interna que permita alcanzar soluciones racionales, dicho procedimiento sería simplemente un juego arbitrario. Como juego arbitrario no podría legitimar decisión jurídica alguna, es por ello que la clave para demostrar la legitimidad de la ponderación reside en su estructura. Ciertamente, que la ponderación pueda ofrecer un alto grado de racionalidad a las decisiones jurídicas, no necesariamente implica el hecho de que ella no pueda ser usada para fines ajenos a los relacionados con la racionalidad del discurso jurídico. En efecto, otro de los defectos que se le atribuye a la ponderación es el peligro de subjetividad que representaría en fundamentación de las decisiones jurídicas. Se sostiene que la ponderación es utilizada por los operadores jurídicos para justificar decisiones arbitrarias. La crítica afirma que el operador jurídico toma una decisión en función a su subjetividad y que es posteriormente cuando trata de justificarla utilizando el procedimiento ponderativo. Esta crítica no es una objeción a la ponderación, sino al uso que se hace de ella. Esta crítica no apunta a la estructura racional de la ponderación, sino a la calidad de los argumentos que son introducidos en ella. 91 Una crítica similar podría ser ensayada respecto del procedimiento subsuntivo, ya que es posible que el operador jurídico introduzca premisas falsas o irracionales al supuesto de hecho, llegando a una conclusión lógicamente correcta (verdad lógica), pero materialmente injusta o arbitraria. Los peligros de la ponderación están por fuera de ella, no residen en su estructura interna. Ellos son deducibles de la teoría que la fundamenta. Así mismo, los peligros de la ponderación no deben ser confundidos con los límites de la ponderación, ya que estos, sí residen en la ponderación misma, pero se deben a los límites del conocimiento humano. La estructura del juicio ponderativo se constituye de tres elementos: la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. La ley de la ponderación constituye el substrato estructural que dota de racionalidad al procedimiento de la ponderación. De ella se deriva la denominada fórmula del peso, cuyo resultado se expresa a su vez en la denominada ley de colisión. La ley de ponderación no es más que un enunciado condicional que pone en relación de implicación reciproca a dos principios, dicha ley tiene la siguiente formulación: “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”. En este enunciado se pueden reconocer tres elementos básicos que permitirán determinar el peso o importación de los principios en liza: El grado de afectación o intervención en el principio afectado. El grado de importancia de la satisfacción del principio afectante. Determinar si el grado de satisfacción del principio afectante justifica la afectación o intervención del principio afectado. La racionalidad de la ponderación reside en la posibilidad de determinar grados de afectación o intensidad de intervención, grados de importancia de satisfacción y la relación entre estos grados en el caso concreto. Por ello la racionalidad de la ponderación reside en su propia estructura. 92 4.3 La escala triádica La racionalidad de la ponderación se deriva entonces de la estructura que pone en relación dos principios. Esta estructura requiere de parámetros comparativos que permitan poner en relación a los principios en conflicto. Dichos parámetros comparativos son los grados con que un principio interviene al otro y viceversa. La determinación de los grados de intensidad en la afectación de un principio en relación con otro, se da a través de la determinación de escalas de afectación. (ALEXY, 2009). propone el empleo de una escala triádica para lograr establecer el grado de afectación. Dicha escala está compuesta por grados de afectación débil, moderada y grave. Un ejemplo de afectación leve en un principio (digamos el derecho a la libertad de profesión o de oficio) sería una ley que obligara a los productores de cigarrillos y colocar en los empaques de cigarrillos avisos acerca de las consecuencias nocivas para la salud que trae el hábito de fumar en exceso. Una intervención moderada sería una ley que prohíba a los productores de tabaco distribuir sus cigarrillos en determinados lugares. Por último una intervención grave la constituiría el hecho de prohibir de plano la venta de cigarrillos. Estas intervenciones al derecho a la libertad de oficio o de profesión del productor de cigarrillos se realizan con el objeto de proteger a la población de los peligros para su salud. Está comprobado científicamente que el consumo excesivo de cigarrillos causa enfermedades como el cáncer, así como enfermedades cardio-vasculares. Por esta razón podríamos asignar a este principio, que afecta al de libertad de oficio o profesión, una importancia grave. Si ponemos en relación a la importancia grave (elevada) de proteger la salud de la población con la intensidad leve de la afectación al derecho a la libertad de profesión u oficio de los productores de cigarrillos a través de la obligación de colocar avisos de las consecuencias para la salud que acarrea fumar en exceso, entonces el resultado es fácil de determinar: “La razón para la intervención, que tiene un peso intenso, justifica la intervención leve”. Este constituye un ejemplo básico de aplicación de la ley de ponderación. Con el se demuestra que la estructura de la ponderación basada en la ley de la ponderación permite lograr decisiones con alto grado de racionalidad y de legitimidad. 93 Hasta aquí podría argumentarse que la ponderación solo encuentra aplicación en casos en los que el problema sea reducible a cantidades determinables como es el dinero. Ello sería un error, pues la ponderación también es aplicable a casos que traten sobre bienes inmateriales como son el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión. En estos casos la ponderación servirá para analizar los principios enfrentados en función al grado de afectación de uno con el grado de importancia de la satisfacción del otro. El procedimiento ponderativo requiere entonces de algún criterio para poder determinar los grados de afectación. Este criterio lo constituye la llamada escala triádica de intensidad de la intervención. El procedimiento ponderativo no depende absolutamente de una escala compuesta por tres grados. Se puede realizar una ponderación incluso con solo dos grados, así como también son posibles más grados que sólo tres. Sin embargo, la praxis de los tribunales demuestra que generalmente en sus argumentaciones recurren a una escala triádica, misma que se constituye de un valor leve (l), uno moderado (m) y uno otro grave o intenso (g). Con estas tres variables se determinara el grado de, por un lado, intervención en el principio afectado, y por el otro, el grado de importancia de satisfacer al principio afectante. Cada uno de estos principios, en función a las circunstancias del caso, podrá denotar, según corresponda, si la intervención es leve, moderada o grave, así como si el grado de importancia de satisfacción del principio afectante es leve, moderado o fuerte (grave). De esta manera, siguiendo a Alexy, se podría formalizar las variables que están en relación a través de la ponderación. El principio afectado podría denotarse como Pi, mientras que la intensidad de afectación a dicho principio puede tomar la forma IPi, donde I denota a la variable “intensidad”, que luego será reemplazada por alguno de los valores de la escala triádica que explicamos líneas arriba. Lo mismo podría decirse del principio afectante, mismo que, siguiendo la lógica utilizada para el principio afectado, tendría la siguiente notación: IPj. Ahora bien, para efectos de simplificación, podríamos reducir estas notaciones sencillamente a Ii (intensidad de la afectación en el principio afectado Pi) y a Ij (grado de importancia de satisfacción del principio afectante Pj). Cabe mencionar que todas las afectaciones o intervenciones, así como importancias de satisfacción, se dan en un caso concreto, nunca en abstracto. 94 Por ello renunciamos a colocar algún símbolo que denote que la intensidad de intervención, así como, la importancia de satisfacción son variables concretas. Esto para evitar confusión cuando tratemos la variable “peso abstracto”. La racionalidad de la ponderación reside en la graduabilidad de la intensidad de la intervención o afectación en un principio y la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Dicha graduabilidad se da, a través de una escala triádica compuesta por las variables leve (l), moderado (m) y grave o intensa (g). De la combinación de las variables asignadas a la intensidad de la intervención Ii y de las asignadas a la importancia de la satisfacción Ij, se pueden generar los siguientes nueve supuestos: (a) Ii: g, Ij (b) Ii: g, Ij: m (c) Ii: m, Ij: l En estos tres primeros supuestos la intensidad de la intervención en el principio Pi no puede ser justificada por la importancia de satisfacción del principio Pj, con lo que Pi prevalece en el caso concreto. (d) Ii: l, Ij: g (f) Ii: m, Ij: g (g) Ii: l, Ij: m En estos tres supuestos, el grado de intensidad de la interferencia o afectación en el principio Pi sí está justificado por la importancia de satisfacción al principio Pj, por lo que, en el caso concreto, el principio Pj tendrá prevalencia. (h) Ii: g, Ij: l (i) Ii: g, Ij: l (j) Ii: g, Ij: l Estos son los llamados casos de empate. Dichos empates constituyen un punto trascendental en la presente investigación, ya que ellos van a servir para fundamentar la discrecionalidad del legislador, misma que es exigida por el principio formal de la legitimidad democrática de la legislación. Con esta breve explicación ya tenemos las bases suficientes para abordar el siguiente paso en el análisis de ponderación, la fórmula del peso. 95 4.4 Los contrapesos La fórmula del peso no viene a ser más que la propia ley de ponderación, pero expresada a través de una operación aritmética de división. En ella se colocarán las variables primarias: Ii y Ii, en relación a la afectación de la una sobre la otra. Esto se logra dividiendo ambas variables entre sí. Así mismo, serán asignadas las variables secundarias, es decir, el grado de intensidad o de importancia de satisfacción, según corresponda, provenientes de la escala triádica. Así mismo, se introducirán dos variables más a cada una de las variables primarias (Ii e Ij). Estas nuevas variables son: el peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas. Dichas variables no tienen fuerza suficiente para decidir el caso sin estar en relación con las variables primarias. Más adelante nos detendremos brevemente para analizar a las mismas. La fórmula del peso puede expresarse tanto en una extensión referida a solo dos principios (forma abreviada), así como expresarse en función de más de dos principios (forma extendida). En la forma abreviada sólo se tomará en cuenta, como ya se dijo, dos principios: el principio Pi y el principio Pj, cuyas intensidades e importancias serán Ii e Ij. Dichas variables primarias serán puestas en relación la una con la otra, a través de una división. El cociente de dicha división será el peso concreto de la intensidad de la intervención en el principio Pi en relación con Pj, mismo que denotaremos como Wi, j. La representación de dicha relación en función de los dos principios en colisión sería: Ii Wi,j= Ij El siguiente paso consiste en asignar a Ii e Ij uno de los grados de intensidad de afectación o importancia de satisfacción provenientes de la escala triádica, es decir, se asignará un valor leve, moderado o grave (intenso) a cada uno, según corresponda. Ahora bien, ya que estamos hablando de una operación aritmética como lo es la adición, sería útil poder asignar a cada uno de los grados de la escala triádica un número que represente el grado creciente de la intervención en un principio, en relación con el grado creciente de la importancia de la satisfacción del otro. Así, utilizamos para tal fin una progresión geométrica ascendente, misma que correspondería a cada uno de los grados de la escala triádica, con lo cual se les asignan los siguientes valores numéricos: leve: 20, moderado: 2, grave o intenso: 22. 96 Los beneficios de optar por una progresión geométrica (escala discreta) y no por una aritmética (escala infinitesimal), basada en una sucesión de números como 1, 2, 3, reside en que la diferencia entre un nivel y el siguiente, en una progresión aritmética, sigue siendo siempre la misma (n+1). Esto no se condice con la idea de la intensidad de la intervención o importancia de la satisfacción, mismos que por definición se incrementan de nivel a nivel, es decir, no existe una distancia constante entre los grados, éste siempre se irá incrementando: 20, 21, 22... 2n. Dependiendo de las circunstancias del caso y en función de argumentos, se asignara a Ii e Ij uno de estos valores. Se debe aclarar que los números no reemplazan a las proposiciones, solo las representan. Otro elemento que puede tomar parte, pero que no necesariamente, en la fórmula del peso, es el denominado “peso abstracto”. Sobre este elemento existe gran polémica, pues es indudablemente discutible que pueda asignarse de antemano un peso a un determinado derecho fundamental, sin tener en cuenta las circunstancias del caso. Esto implicaría abandonar el juicio particularista de la ponderación para asumir uno de carácter universalista y arbitrario. Sin embargo, dependiendo del modelo de Estado al que pertenezca el ordenamiento jurídico en cuyo marco se esté realizando la ponderación, se podría argumentar que de ese modelo político se pueden deducir ciertos pesos abstractos asignables o bienes jurídicos importantes para el sistema. Es así que en una democracia liberal que garantice los derechos fundamentales, el derecho a la vida tiene un peso abstracto por sobre el de la libertad de expresión o el del honor. En otro modelo de Estado la situación podría ser distinta e incluso la opuesta. Basta decir que ésta variable introduce a la fórmula del peso consideraciones relativas al modelo político o de intereses de la realidad donde se le aplique. Generalmente, ésta variable no desempeña un papel relevante dentro de la ponderación, por lo que es usual asignar un peso abstracto idéntico a cada una de los principios en colisión y de esta manera ambos pesos abstractos se anularían recíprocamente. La introducción de estas variables se hará cuando las mismas no sean iguales, de serlo, se neutralizarían mutuamente. La notación para el peso abstracto será Gi cuando sea relativa al principio Pi, mientras que será Gj cuando sea relativa al principio Pj. A dichas variables también le serán aplicables los valores de la escala triádica, tal como fue explicado para el caso del grado de intensidad de la intervención o de la importancia de satisfacción. 97 La fórmula del peso adoptaría entonces la siguiente forma: Ii . Gi Wi,j= Ij . Gj La tercera y última variable de la fórmula del peso la constituye la llamada confiabilidad de las suposiciones o apreciaciones empíricas sobre la realización y no realización de los principios en liza. La relativización de la confiabilidad de las apreciaciones empíricas respecto de Pi y Pj se logra a través de la llamada segunda ley de ponderación, misma que corre paralela a la primera ley de ponderación o ponderación de la intensidad de la afectación y la importancia de satisfacción. Esta segunda ley de ponderación, llamada también como ley epistémica de la ponderación, se expresa a través del siguiente enunciado: “Cuanto mayor sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor deberá ser la certeza de las premisas que fundamentan la intervención”. Esta ley lleva el nombre de epistémica ya que no está referida, como si lo hace la primera ley de la ponderación, a la importancia material de los motivos que fundamentan la intervención. Esta ley epistémica se concentra sólo en la cualidad de las premisas empíricas que fundamentan la intervención. Esta valoración de la calidad de las apreciaciones empíricas o premisas empíricas está referida al legislador. Es decir, sobre qué suposiciones empíricas se basó el legislador para emitir la norma que interviene al principio afectado. La seguridad de las premisas empíricas que fundamentan la decisión normativa del legislador, tienen que ver directamente con el reconocimiento de un ámbito de discrecionalidad empírica al legislador. La escala triádica también es aplicable a este caso por lo que se le asignará a cada grado de seguridad en las premisas empíricas una determinada cantidad numérica. Ahora bien, no obstante es requerida también una escala triádica, dicha escala no será de la misma naturaleza que la escala triádica referida a la intensidad en la intervención o la importancia de satisfacción. Aquí se trata más bien de una escala que refleja los grados de seguridad epistémica, es decir, de conocimiento, que haya tenido el legislador para tomar su decisión. Estos grados epistémicos vendrían a ser seguro (g), plausible (p) y no evidentemente falso (e). 98 Dicha seguridad va desde un nivel donde la seguridad epistémica es mayor hasta uno donde dicha seguridad es menor. De ahí que se tenga que optar por una gradación decreciente. A la seguridad de las premisas empíricas respecto de Pi se le asignará la variable Si, a la seguridad de las apreciaciones empíricas respecto de Pj se le asignara la variable Sj. De esta manera, cuando el conocimiento sobre las premisas empíricas que tenga el legislador sea seguro, le corresponderá 20, cuando este conocimiento sea plausible 2-1, finalmente, cuando éste conocimiento no sea evidentemente falso le corresponderá un 2-2. De esta manera la fórmula abreviada del peso con sus tres variables posibles tendría la siguiente forma: Ii . Gi . Si Wi,j= Ij . Gj . Sj Estas aclaraciones bastan para poder analizar la fórmula del peso en el contexto de una colisión de principios (derechos fundamentales). Para tal fin se analizarán tres de las 256 constelaciones posibles de conflicto entre dos principios. La primera constelación está referida a una afectación grave de un principio, justificado por la importancia moderada de satisfacer el principio afectante. Bajo el supuesto de que ambos tengan el mismo peso abstracto y que el legislador tenga igual seguridad sobre las apreciaciones empíricas que fundamentan su decisión. Dicha constelación se deja expresar a través de la siguiente operación: 4.1.1 Wi,j= 2 . 1. 1 2 Por lo que para el caso concreto es el principio Pi el que tiene prevalencia. En la segunda constelación tanto al grado de intensidad de la afectación, como el grado de la importancia de la satisfacción son graves, los pesos abstractos son iguales, pero el grado de seguridad de las apreciaciones empíricas es seguro (intensa) para Pi, mientras que para Pj es plausible. 4.1.1 Wi,j= 4 . 1. 2 1 2 En este caso son las variables Si y Sj las que deciden el caso, por lo que Pi tiene prevalencia. 99 Una tercera constelación posible plantea la igualdad entre la intensidad de interferencia y la importancia de la satisfacción, así como la igualdad existente entre los dos grados de confiabilidad de las apreciaciones empíricas respecto de Pi y Pj. La diferencia reside en el peso abstracto que cada principio tenga en el sistema normativo en el que se da la colisión. Este supuesto ha provocado innumerables críticas pues implicaría una jerarquización en abstracto de los derechos fundamentales entendidos como principios, lo que entraría en franca oposición con la labor de jurisdicción, así como implicaría fundamentar la jerarquización de unos derechos frente a otros. Esto no es correcto, dado que en sistemas jurídicos como el peruano se suele asignar, a través de la jurisprudencia y de los principios generales del sistema, cierto peso abstracto a bienes jurídicos indispensables para el mantenimiento del modelo de Estado. Así, no se podrá negar que el derecho a la vida tiene un peso abstracto mayor que el derecho al honor, o que el derecho a la libertad de expresión tiene cierto peso abstracto mayor que el derecho al honor, o que el derecho a la libertad de expresión tiene cierto peso abstracto mayor que el de libertad de contratar. Se debe dejar constancia que la naturaleza del peso abstracto es solo argumentativa, no es categórica. El peso abstracto establece una carga argumentativa en favor del derecho fundamental al que favorece. Esto significa que si las circunstancias del caso así lo requieren, y existen argumentos suficientes para contradecir la carga, entonces dicha carga argumentativa de la que se deriva el peso abstracto desaparecerá. 4.5 La coalición Los conflictos entre reglas pueden ser resueltos de dos formas: O bien a través de la introducción de una cláusula de excepción en una de las reglas en conflicto, o bien a través de la declaración de invalidez de por lo menos una de ellas. Alexy da un ejemplo para esto: “El reglamento de una escuela que por un lado prohíbe abandonar el aula antes que suene del timbre de salida, y que por otro lado ordena precisamente lo contrario cuando suene la alarma de incendio. Este conflicto es fácil de resolver a través de la introducción de una “excepción en caso de incendio” a la prohibición de dejar el aula antes de que suene el timbre de salida. Si no se llegase a una solución tal, quedaría aun 100 la posibilidad de por lo menos declarar por inválida a una de estas reglas”. (ALEXY, 2009). Colisión entre principios La colisión entre principios se soluciona de otra manera. Más bien la solución está en determinar una relación de prioridad que esté en conexión con el concepto de “principios como mandatos de optimización”. Cómo se determina esta relación de prioridad, depende de la ley de colisión. Se trata de una relación condicionada a las circunstancias del caso. “La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones en las cuales un principio precede a otro. En otras condiciones, la pregunta acerca de cuál de los principios debe preceder, puede ser solucionada inversamente”. Dos principios colisionan cuando cada uno de ellos conduce a distintos y contrarios juicios de deber ser. Ambos pretenden para sí validez y prioridad. Este tipo de colisiones han de ser resueltas al realizarse una ponderación entre los principios que colisionan. Lo que vale depende de cómo éste, en función de las circunstancias del caso, ha de ser resuelto. Cargas argumentativas Las cargas de argumentación son por un lado una exigencia de fundamentación y por el otro una razón a favor de los precedentes. Es una exigencia de fundamentación porque exige que las intervenciones a principios jurídicos, digamos derechos fundamentales, se encuentren en una relación directamente proporcional con la contundencia de los argumentos que las justifiquen. “Los argumentos que jueguen a favor de la realización del principio constitucional que respalda la intervención legislativa, deben tener un peso por lo menos equivalente al de los argumentos que juegan en contra de la intervención en el derecho fundamental”. De otra parte, la carga de argumentación es una razón a favor de los precedentes. Ella establece la exigencia de presentar argumentos suficientes para poder apartarse de un precedente. Es decir, si dos casos son idénticos o análogos, la carga de argumentación exige que, de no existir argumentos suficientes que justifiquen una solución distinta, los casos idénticos o análogos 101 deben ser resueltos de la misma manera, conforme a la regla originada en una ponderación previa. “La regla que establece una relación de precedencia condicionada debe ser aplicada a todos los casos idénticos y análogos”. Con ello la carga de argumentación muestra un aspecto dinámico y otro estático. El aspecto dinámico está referido a la posibilidad de intervenir en el ámbito protegido de los principios jurídicos o a través de argumentos suficientes y que no impliquen desproporción. El aspecto estático está referido a la formación de una fuerza estabilizadora de las decisiones jurídicas, ya que ellas deberán de mantenerse inalteradas en futuros casos idénticos o análogos en tanto y en cuanto no existan argumentos que justifiquen su cambio. “Quien quiera apartarse de un precedente, corre con la carga de argumentación”. El primer aspecto de las cargas de argumentación apunta a la exigencia de razones suficientes y proporcionadas para la afectación de un principio jurídico. “El Estado debe justificar todas las intervenciones que practique dentro del mismo”. Que el Estado justifique toda intervención a derechos fundamentales se corresponde con la función clásica de los derechos fundamentales, es decir, con la función de los derechos fundamentales como derechos de defensa de la persona frente al Estado. El segundo aspecto de la carga de argumentación apunta la universalidad de la relación de prioridad condicionada resultante de la ponderación. En efecto, la regla que afirma la precedencia de Pi ante Pj en determinadas circunstancias no solamente es válida para el caso concreto, sino que para todos los demás casos en que ambos principios vuelvan a colisionar bajo las mismas circunstancias, a excepción de que existan razones suficientes, referidas al caso, que justifiquen una decisión diferente. Ambos aspectos de las cargas argumentativas se encuentran en una relación de implicación necesaria, ya que sin una relación de prioridad condicionada resultante de la afectación de un principio por otro, no se podrá estatuir una regla aplicable al caso que sirva de precedente para casos idénticos o análogos en el futuro. 102 Sin embargo, es posible que el grado de afectación de un principio sea igual al grado de importancia de satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Si no se puede determinar cuál de los dos principios enfrentados es quien tiene preferencia frente al otro en el caso concreto, no se podrá configurar una relación de precedencia condicionada, si no se da una relación de precedencia condicionada, no podrá cumplirse con la carga de argumentación que exige aplicar a los casos futuros el resultado de esa ponderación. Este es el caso del empate en la ponderación. En caso de empate surge una tercera carga de argumentación, esta vez no estará referida a los derechos fundamentales como derechos de defensa, o al respeto de los precedentes, sino una carga argumentativa a favor del legislador. Esta carga exige que las decisiones tomadas por el legislador democráticamente legitimado deberán ser respetadas en la mayor medida posible, en función de las posibilidades fácticas y jurídicas referidas al caso. Esta carga de argumentación a favor del legislador es llamada principio formal. 103 CAPÍTULO V 5 INVESTIGACIÓN DE CAMPO Con la finalidad de establecer una lógica coherencia entre la teoría y la práctica, a continuación establecemos cómo se desarrolló la investigación de campo implementada dentro del presente estudio. 5.1 Diseño de los instrumentos de investigación Para realizar la presente investigación de campo me serví de las siguientes técnicas de investigación. Técnica de gabinete Para la recolección de la información se utilizó precisamente esta Técnica de la Investigación Científica. Consiste en ir anotando en fichas, toda la información obtenida. Las más importantes son: Fichas bibliográficas Son tarjetas, que poseen medidas estándar, que sirven para identificar, las fuentes de información bibliográfica. Fichas nemotécnicas Son tarjetas, que poseen medidas estándar, en ella se registra la información obtenida de la lectura. Fichas hemerográficas Son tarjetas, que poseen medidas estándar, en ella se registra la información obtenida de la investigación de revistas, periódicos y demás publicaciones. 104 Técnica de campo Fue utilizada para verificar los hechos o fenómenos que se producen, dentro del campo de acción. Las Técnicas de Campo, más importantes son: Observación Es una técnica dedicada a ver y oír los hechos o fenómenos que se desean estudiar. En mi trabajo empleé esta técnica, al observar de manera científica la sociedad para analizarla y comprenderla. Encuesta Consiste en formular una serie limitada de preguntas. Es una forma de sondeo de opinión inmediata. Hice uso de esta técnica en mi trabajo, al momento de consultar a un sector de la sociedad, su opinión al respecto de mi tema - problema. 5.2 Aplicación de los instrumentos y recolección de la información Los instrumentos que se utilizaron en ésta investigación de campo fueron: 5.3 Fichas Guía de Observación Cuestionario Procesamiento de la información La información de campo llevado a cabo en este estudio se realizó con la técnica de la encuesta, mediante la aplicación del siguiente cuestionario: 105 5.4 ENCUESTA Indicaciones. Ruego a Usted leer el contenido de cada interrogante, para que se sirva responder. Sea lo más honesto posible. La información obtenida servirá de sustento a una investigación universitaria. Marque con una “X” la respuesta que considere acertada. OPCIÓN BANCO DE DE PREGUNTAS REPUESTA: SI 1. ¿Considera Usted que los operadores judiciales, dentro de sus fallos aplican los nuevos principios procesales? 2. ¿A su parecer los operadores judiciales, en el proceso, velan por la real concreción del Debido Proceso? 3. ¿Según su opinión los operadores judiciales motivan sus fallos, resoluciones y sentencias? 4. ¿Bajo su óptica el Debido Proceso está presente en todos los procesos administrativos y judiciales? 5. ¿Piensa Usted que la Administración de Justicia se ha innovad desde la promulgación y vigencia de la Constitución de la República 2008? 6. ¿Considera Usted que dentro del vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social se ha logrado consolidar el respeto irrestricto a los principios constitucionales? 7. ¿A su parecer la ponderación es conocida por los operadores judiciales? 8. ¿Considera Usted necesario se promulgue una política de estado que obligue ponderar los fallos emanados de la Administración de Justicia? 9. ¿Opina Usted que el Estado ecuatoriana debe normar el principio de 106 NO ponderación? 10. ¿Según su apreciación, para que la justicia sea proba, se debe realizar cambios puntuales? Gracias por su colaboración 107 5.5 Elaboración de gráficos y cuadros estadísticos Gráfico 1 ¿Considera Usted que los operadores judiciales, dentro de sus fallos aplican los nuevos principios procesales? 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Series1 SI 12% NO 88% Gráfico 2 ¿A su parecer los operadores judiciales, en el proceso, velan por la real concreción del Debido Proceso? 100% 80% 60% 40% 20% 0% Series1 SI 1% NO 99% 108 Gráfico 3 ¿Según su opinión los operadores judiciales motivan sus fallos, resoluciones y sentencias? 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Series1 SI 13% NO 87% Gráfico 4 ¿Bajo su óptica el Debido Proceso está presente en todos los procesos administrativos y judiciales? 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Series1 SI 14% NO 86% 109 Gráfico 5 ¿Piensa Usted que la Administración de Justicia se ha innovado desde la promulgación y vigencia de la Constitución de la República 2008? 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Series1 SI 67% NO 33% Gráfico 6 ¿Considera Usted que dentro del vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social se ha logrado consolidar el respeto irrestricto a los principios constitucionales? 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Series1 SI 17% NO 83% 110 Gráfico 7 ¿A su parecer la ponderación es conocida por los operadores judiciales? 100% 80% 60% 40% 20% 0% Series1 SI 5% NO 95% Gráfico 8 ¿Considera Usted necesario se promulgue una política de estado que obligue ponderar los fallos emanados de la Administración de Justicia? 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Series1 SI 77% NO 23% 111 Gráfico 9 ¿Opina Usted que el Estado ecuatoriana debe normar el principio de ponderación? 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Series1 SI 99% NO 1% Gráfico 10 ¿Según su apreciación, para que la justicia sea proba, se debe realizar cambios puntuales? 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Series1 SI 99% NO 1% 112 5.6 Análisis de resultados De los resultados obtenidos en la encuesta realizada a un universo diverso que de manera directa son afines a la práctica cotidiana del derecho, se concluye que: A pesar de los cambios implementados en la Administración de Justicia, queda mucho por hacer, tanto más si se tiene presente que, los cambios referidos, son más palpables en nuevas estructuras físicas como en nuevas instalaciones; que en la ansiada revolución en la cultura jurídica de los operadores judiciales; Además, se percibe que, en general, los operadores de justicia desconocen los nuevos principios procesales implementados a partir de la promulgación y vigencia de la Constitución de la República del Ecuador 2008; De tal manera que aún se mantienen viejas prácticas procesales que convierten en tediosa la práctica procesal; Asimismo, a pesar de la renovación generacional de los funcionarios judiciales, siguen existiendo judicaturas en las cuales la justicia tiene precio; Los cambios propiciados mediante la incorporación de nuevos principios constitucionales obligan a los profesionales del derecho a especializarse; compromiso social y profesional que no se está cumpliendo y que por lo mismo impide el cambio tan esperado en la práctica cotidiana del derecho; Lamentablemente el principio de ponderación es desconocido tanto por los operadores de justicia así como las personas afines al mundo del Derecho, razón por la cual, es necesario se difunda, norme y regule su puesta en marcha. Finalmente, se aprecia el deseo puntual de la ciudadanía de un cambio real y notorio en la Administración de Justicia. Pues principios tan importantes como el de ponderación no logran cristalizarse, antológicamente, dentro del actual Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social. 5.7. Comprobación de hipótesis La presente investigación partió de la hipótesis que los operadores de justicia, auxiliares y demás funcionarios judiciales desconocen el principio de ponderación, razón por la cual, no lo ponen en marcha en sus fallos, sentencias y resoluciones. O si lo hacen, tal procedimiento responde a apreciaciones personalísimas en la gran mayoría anti-técnicas lo cual deja un sin sabor a los principales usuarios de la Administración de Justicia, los ciudadanos. 113 Al culminar la presente investigación, en efecto, se llegó a comprobar que las sentencias, fallos y resoluciones provenientes de la Administración de Justicia en un 99%, no aplican el principio de ponderación a la sazón de que dicho principio trae incorporado una fórmula difícil de entender e imposible de aplicar. Dejando en el más profundo entre al neoconstitucionalismo, plagado de garantismo que tanto preconiza nuestra vigente Norma Constitucional, robusteciendo la temida inseguridad jurídica, atentando contra el nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social. Pues ha de entenderse que el termómetro de la democracia es precisamente la Administración de Justicia, lo que significa que su falencia deslegitima todo inclusive la estructura estatal, hoy Constitucional de Derechos y Justicia Social. Razón por la cual resultan vanos los esfuerzos por cambiar a la Administración de Justicia si sus operadores, expresión viva de la misma, se niegan a cambiar de mentalidad. A las claras han asumido la posición cómoda de aplicar la ley, a veces sin norte alguno, antes que interpretar el Mandato Constitucional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Ley, motivando y ponderando como es su obligación las sentencias de los casos sometidos a su conocimiento, motivo más que suficiente para exigir una política judicial de ponderación. 114 CONCLUSIONES El Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social es fruto de una apremiante evolución jurídica normativa, que se ve plasmado en el actual Mandato Constitucional; cuya vigencia -de algunos años ya-, debió solventarse con la reforma e incorporación de normas legales que permiten su adecuada viabilización. Sin embargo, la inacción de la Asamblea Nacional, y la lenta producción de Cuerpos Legales, nos lleva a manifestar que el neoconstitucionalismo, el garantismo y la tutela constitucional no terminan de concretarse. Las posiciones políticas de amplios sectores, infranqueables, también se han convertido en un inmenso óbice que impide que el Ordenamiento Jurídico Nacional se fusione con la esencia y aspiraciones del Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social. De tal suerte que, hasta la presente fecha, continúan en vigencia normas caducas que no se solidarizan con el garantismo constitucional de la Carta Magna. La seguridad jurídica, tan enarbolada en la Norma Primera, se ve desquebrajada por la falta de coherencia entre la norma y la realidad; pues cada una de ellas transita por andariveles diferentes, cuya antagónica incide en el quehacer diario del derecho. Los derechos y garantías constitucionales, tan reforzadas, innovadas y vigorizadas en el Mandato Constitucional, no logran cristalizarse, con la inmediatez, eficacia y eficiencia aspirada. Lamentablemente, lo mismo ocurre con los principios constitucionales que a pesar de existir normas constitucionales expresas como la Constitución de la República 2008, el Código Orgánico de la Función Judicial que disponen que los operadores de justicia ponderen y motiven sus fallos, sentencias y resoluciones, no lo hacen, bajo argumentos que no empatan ni se solidarizan con el nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social. El principio constitucional de ponderación, ampliamente abordado en legislaciones hermanas no terminan entrar a nuestro engranaje jurídico. 115 El tecnicismo que requiere el principio de ponderación ha llevado a que muchos de los administradores de justicia dictaminen sus fallos a su margen. La cultura jurídica de los operadores de justicia, que dentro del Estado Social de Derecho, administraban justicia mediante la aplicación fría de la ley, continúa, muy a pesar de que el Mandato Constitucional y el Código Orgánico de la Función Judicial, establece que los jueces tienen la obligación de interpretar la Constitución de la República 2008, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Ley, no lo hacen. Todo lo cual lleva a manifestar que la ponderación al igual que el resto de principios constitucionales, tristemente, no terminan por salir de la fría letra muerta de las disposiciones legales. Frente a las demandas bien justificadas de los principales usuarios de la administración de justicia, los ciudadanos que claman por días mejores, por la cristalización de una justicia proba, cientista y técnica. 116 RECOMENDACIONES Por todo lo manifestado, recomiendo: Es necesario que el Estado Ecuatoriano, hoy Constitucional de Derechos y Justicia Social, inaugure nuevos caminos o mecanismos para hacer una justicia proba. Así es necesario que el Ejecutivo dicte POLÍTICAS JUDICIALES DE PONDERACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS FALLOS, correlativamente, apremia que la Asamblea Nacional dicte la LEY ORGÁNICA DE PONDERACIÓN Y MOTIVACIÓN, para que de esta manera los operadores de justicia no tengan escusas para aplicar ambos principios constitucionales dentro de sus fallos. Se deben acoger propuestas acertadas, que en otras latitudes del planeta hoy se ensayan como la LEY DE PONDERACIÓN ESPAÑOLA, que a la fecha dan muy buen resultado. Con estas experiencias extranjeras se puede nutrir nuestro Ordenamiento Jurídico Nacional, de tal manera que se viabilice el principio de ponderación. Desarrollar maestrías y cursos de Derecho Constitucional, pero sobre todo de LA APLICABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: PONDERACIÓN Y MOTIVACIÓN resulta muy necesario para formar Profesionales del Derecho científicos y técnicos. Hacer que los jueces retornen a las aulas universitarias, para que compartan como docentes sus experiencias en el quehacer jurídico y que correlativamente reciban las apreciaciones de las nuevas generaciones de profesionales del derecho, para hacer de las Ciencias del Derecho un banquete que se comparte satisfactoriamente entre experiencia y juventud. 117 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Bibliografía: 1. Alcala Zamora C., N. “La protección procesal internacional de los derechos humanos”; Madrid - España, 1975. 2. Alexy, .R. “El concepto y la validez del derecho”, Editorial Gedisa, Barcelona 1994, Pág. 75. 3. 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