Reflexiones sobre los límites al acceso a la información pública

Facultad de Derecho
“REFLEXIONES SOBRE LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO
A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA”
Por
Ma. JIMENA FERNÁNDEZ
CARLA SPAGNUOLO
Tesis de Máster
para optar al título de
MASTER EN DERECHO DE LA EMPRESA
Tutor Académico: Profesor Dr. Pablo Schiavi
Montevideo, 30 de abril de 2015.
Agradecimiento:
Schiavi
por
brindado
Montevideo
sus
durante
por
la
En
especial
valiosos
este
al
aportes,
camino
y
oportunidad
de
trabajo.
2
a
Profesor
Dr.
Pablo
y
apoyo
dedicación
la
Universidad
presentar
el
de
presente
Las Dras. Ma. Jimena Fernández Perrone y Carla Spagnuolo
Arévalo, con cédula de identidad (3.968.422-1 y 3.362.1623) respectivamente y alumnos del Máster en Derecho de la
Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Montevideo, declaramos que la totalidad del contenido del
presente
documento
es
un
reflejo
de
nuestro
trabajo
personal y manifestamos que ante cualquier notificación o
denuncia de plagio, copia o falta a la fuente original,
somos
responsables
administrativos,
directos
liberando
de
legales,
toda
económicos
responsabilidad
y
y
afección al Tutor/Director del trabajo, a la Universidad de
Montevideo y a cuantas instituciones hayan colaborado en
dicho trabajo, asumiendo personalmente las consecuencias
derivadas de tales prácticas.
3
INTRODUCCIÓN
El título del presente trabajo de investigación se
denomina “REFLEXIONES SOBRE LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO
A LA INFORMACIÓN PÚBLICA”.
El tema objeto de estudio se centra en el análisis de
los límites al derecho de acceso a la información pública,
en nuestro derecho y en el derecho comparado, con especial
énfasis en las excepciones consagradas legalmente, tema que
la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos –
Relatoría
Especial
para
la
Libertad
de
Expresión-
ha
reconocido como de gran complejidad e importancia en los
distintos ordenamientos jurídicos.
La relevancia del tema elegido radica en los problemas
prácticos que ha suscitado la aplicación e interpretación
de la legislación de acceso a la información pública en
sede de límites y excepciones por parte de los operadores
responsables ya sea de efectuar la clasificación de la
información o de pronunciarse ante una petición de acceso.
La disparidad de criterios interpretativos así como la
necesidad de ponderación de los derechos y bienes jurídicos
en
juego
protegidos
plantea el
por
la
legislación
nacional,
nos
desafío de profundizar en el estudio de los
límites al derecho de acceso a la información, a la vez que
desentrañar el alcance de las disposiciones legales sobre
el régimen de excepciones, de modo de
dotar de mayor
claridad a los operadores llamados a aplicar la norma así
como
a
los
particulares
interesados
en
acceder
a
la
información significante
A través de la presente investigación nos proponemos
4
desentrañar
si
la
regulación
vigente
en
nuestro
ordenamiento jurídico sobre las excepciones al derecho de
acceso a la información pública resulta clara y precisa o
sí por el contrario es amplia o ambigua, y en tal caso, si
resulta necesario o no, introducir reformas legislativas
que permitan clarificar el alcance de la norma.
A
fin
diseñado
de
una
alcanzar
propuesta
el
de
objetivo
trabajo
propuesto,
“hoja
de
hemos
ruta”
con
distintas etapas.
En primer lugar se hará referencia al marco conceptual
general del derecho de acceso a la información pública.
En
segundo
lugar,
se
expondrán
las
principales
disposiciones normativas que rigen en materia de acceso a
la información pública tanto en la legislación uruguaya
como en derecho comparado, tomando como base la legislación
de Chile, Colombia y Perú.
En tercer lugar,
se procederá a analizar diversos
fallos jurisprudenciales relevantes emitidos por tribunales
de los países citados con especial hincapié
del
régimen
información
de
ante
excepciones
la
al
derecho
denegatoria
de
de
la
en el análisis
acceso
a
la
administración
pública.
En cuarto lugar, se tomarán como fuente de estudio y
análisis,
diversos
casos
jurisprudenciales
de
los
Tribunales de Apelaciones nacionales, para que, partiendo
de los problemas identificados en la Justicia, se puedan
extraer distintas soluciones arribadas a nivel de derecho
comparado que puedan servir como fuente de posibles futuras
reformas
legislativas
que
contribuyan
alcance de la normativa vigente.
5
a
clarificar
el
Finalmente se expondrán las conclusiones a las que
arribamos, señalando desde nuestro punto de vista, cuál es
la
situación
actual
de
nuestro
ordenamiento
jurídico
respecto al régimen de excepciones o límites del derecho de
acceso a la información.
En
aportes
definitiva,
de
la
buscamos
presente
que
los
investigación
resultados
se
y
transformen
los
en
objeto de consulta, en tanto valor agregado, tanto para los
particulares como para los aplicadores de la normativa, a
fin de que la información resulte correctamente clasificada
sin vulnerar derechos fundamentales como lo son por un lado
el derecho de acceso a la información y consecuentemente el
derecho a la libertad de expresión, y por otro, el derecho
a proteger los derechos y bienes jurídicos que cada una de
las disposiciones legales apunta a preservar mediante su
reserva, secreto o confidencialidad.
6
CAPÍTULO 1. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
El acceso a la información es una moderna concepción
de la libertad de expresión, que determina libertades que
se
interrelacionan,
derechos:
el
siendo
derecho
a
agrupables
informar
y
en
el
dos
tipos
derecho
a
de
ser
informado.
En ambas aristas, el derecho que tienen las personas
de acceder a la información es fundamental, tanto para
quien pretende informar sobre algo, como para aquel que es
informado.
Siguiendo a Felipe ROTONDO TORNARÍA “La libertad de
información, el derecho a obtenerla y recibirla, el acceso
a la fuente es, también un derecho fundamental, como manera
de llegar a la verdad, lo que es propio de la naturaleza
racional del hombre. Se incluye allí el derecho al acceso a
la información pública, el cual corresponde a un sistema
democrático republicano, en el cual es básico el principio
de
publicidad
y
su
dimensión
espontánea,
de
transparencia”.1
En tal sentido, fácil es comprender que el derecho a
la información es esencial para garantizar la libertad de
expresión, adquiriendo una importancia cada vez mayor el
principio de máxima transparencia.
Y este principio de transparencia implica en palabras
de Cristina VÁZQUEZ, “apertura, comunicación y rendición de
1
Felipe ROTONDO TORNARÍA, “Acceso a la información pública y
protección de datos personales. Aspectos conceptuales y prácticos”,
en Revista de Derecho Público, Año 21 – Nº 42 - Diciembre 2012,
F.C.U, pág. 82.
7
cuentas y el acceso a la información pública constituye
instrumento fundamental para su realización”.2
Respecto a los principios que informan el referido
derecho, Carlos E. DELPIAZZO refiere además del principio
mencionado
de
rectores:
i)
transparencia,
principio
los
de
siguientes
principios
publicidad
del
obrar
administrativo, el cual deriva de la forma republicana de
gobierno; ii) principio de legalidad, iii) principio de
consecución del interés público, iv) principio de respeto
por los derechos de los ciudadanos en el marco del bien
común; “métodos que tratan de promover los principios de
colaboración ciudadana, de participación y de promoción de
una
nueva
y
diferente
forma
administrativo
más
principio
participación, según
de
próximo
accesibilidad real,
informados
y
a
de
los
corresponde
consultados
concebir
ciudadanos”;
el
que
en
el
los
cual,
los
poder
y
v)
el
existiendo
habitantes
asuntos
sean
que
les
conciernen.3
En
todo
expresión,
lo
que
existen
tiene
que
ver
actualmente
con
la
diversos
libertad
de
Acuerdos
y
Convenios Internacionales que han sido ratificados por gran
parte
de
los
provenientes
estándares
Estados,
de
así
como
Organismos
mínimos
documentos
Internacionales
relativos
a
la
de
que
transparencia
trabajo
fijan
de
la
actuación de la Administración Pública a la vez que sirven
de referencia a los distintos países para la elaboración de
su normativa doméstica.
2
María Cristina VÁZQUEZ PEDROUZO, “El régimen jurídico del acceso a la
información pública y la protección de los datos personales”, en
Revista de Derecho y Tribunales Nº 15, Febrero de 2011, Editorial
Amalio M. Fernández, pág. 62.
3
Carlos E. DELPIAZZO, “A la búsqueda del equilibrio entre privacidad y
acceso”,
pág.
9
y
sig.
Disponible
en:
<http://www.fder.edu.uy/contenido/pdf/9jornadas_idi.pdf>
8
En este sentido, el derecho de acceso a la información
ha sido reconocido como un derecho humano en los diversos
instrumentos internacionales y
en la jurisprudencia del
sistema Interamericano.
Como derecho humano, es un elemento constitutivo de la
libertad de expresión y como tal, se encuentra protegido
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto
de San José de Costa Rica (Art. 13), y por la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 19).
El Artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica,
reconoce
el
derecho
de
toda
persona
a
la
libertad
de
pensamiento y de expresión, el cual comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, en sus diversas
formas y medios de comunicación.
Por su parte, la Declaración Universal de Derechos
Humanos en su artículo 19 reconoce expresamente el derecho
de todo individuo a la libertad de opinión y de expresión,
disponiendo que: “…este derecho incluye el derecho a no ser
molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y
recibir información y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras por cualquier medio de expresión”.
Siguiendo lo señalado por la Comisión Interamericana
de
Derechos
Humanos,
específicamente
por
la
Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión, la Libertad de
Expresión tiene mucho que ver con el derecho de acceso a la
información pública, dado que este último si bien es un
derecho
autónomo,
Expresión,
ello
es
por
componente
cuanto,
9
los
de
la
Libertad
individuos
de
expresamos
pensamientos e ideas y también difundimos información4.
En tal sentido, la forma de acceder a la información
debe de ser garantizada por los Gobiernos, en tanto de no
estarlo, no es posible difundir la información, sea por los
medios de comunicación o por los propios individuos.
Es decir, para opinar se debe de saber y para saber
resulta
necesario
estar
informado.
Y
es
justamente
la
opinión informada la que debe de ser garantizada por el
acceso a la información pública.
El derecho de acceder a la información, como moderna
concepción de la libertad de expresión, es esencial para
garantizarla, para que los individuos puedan formar sus
propias opiniones, investigar en aquellas áreas que sean de
su
interés,
recibir
informaciones,
y
claro
está,
difundirlas por cualquier medio de expresión.
La
libertad
de
expresión,
conforme
ha
señalado
en
diversos fallos la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante también la “Corte IDH”) tiene una dimensión
individual y una dimensión social. En este sentido, la
Corte
ha
sostenido:
“...con
respecto
al
contenido
del
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que
quienes están bajo la protección de la Convención tienen no
sólo
el
derecho
pensamiento,
sino
y
la
libertad
también
el
de
derecho
expresar
y
la
su
propio
libertad
de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una
4
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Estudio Especial
Sobre
el
Derecho
de
Acceso
a
la
Información”,
Comisión
Interamericana
de
Derechos
Humanos,
Organización
de
Estados
Americanos,
año
2007,
Disponible
en:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/cd/sistema_interamericano_
de_derechos_humanos/libro/contenido_AHDLE.html#p44
10
dimensión individual y una dimensión social, a saber: ésta
requiere,
por
un
lado,
que
nadie
sea
arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento
y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero
implica también, por otro lado, un derecho colectivo a
recibir cualquier información y a conocer la expresión del
pensamiento ajeno.
Al
respecto,
la
Corte
ha
indicado
que
la
primera
dimensión de la libertad de expresión “no se agota en el
reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir,
sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a
utilizar
cualquier
pensamiento
y
medio
hacerlo
apropiado
llegar
al
para
difundir
el
número
de
mayor
destinatarios”. En este sentido, la expresión y la difusión
de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una
restricción de las posibilidades de divulgación representa
directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de
expresarse
libremente.(...)
Con
respecto
a
la
segunda
dimensión del derecho a la libertad de expresión esto es,
la social, es menester señalar que la libertad de expresión
es un medio para el intercambio de ideas e informaciones
entre
las
personas;
comprende
su
derecho
a
tratar
de
comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también
el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias
vertidas por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta
importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la
información
de
que
disponen
otros
como
el
derecho
a
difundir la propia. (...) Este Tribunal ha afirmado que
ambas
dimensiones
garantizadas
poseen
plenamente
igual
en
importancia
forma
y
deben
ser
simultánea
para
dar
efectividad total al derecho a la libertad de expresión en
los
términos
previstos
por
11
el
artículo
13
de
la
Convención.”.5
Y en opinión Consultiva 5/85, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos señaló que: “La libertad de expresión
es
una
piedra
angular
en
la
existencia
misma
de
una
sociedad democrática. Es indispensable para la formación de
la opinión pública. Es también una condición sine qua non
para
que
los
partidos
políticos,
los
sindicatos,
las
sociedades científicas y culturales, y en general, quienes
deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse
plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a
la
hora
de
ejercer
sus
opciones,
este
suficientemente
informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad
que no está bien informada no es plenamente libre”.6
Sin perjuicio de lo reseñado, corresponde señalar que
la libertad de expresión es un derecho fundamental que
también
conlleva
deberes
y
responsabilidades,
en
consecuencia, puede estar sujeto a ciertas restricciones.
De acuerdo al art. 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a la libertad
de pensamiento y expresión, derecho que no puede estar
sujeto
a
previa
censura
sino
a
responsabilidades
ulteriores, “...las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas.”.
5
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrara Ulloa vs.
Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Disponible en:
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf>
6
María del Luján Flores, “Reflexiones acerca del derecho a la libertad
de pensamiento y expresión en el ámbito Interamericano”, en Revista
de Derecho Público, Año 18- Nª 36 – Octubre 2009, F.C.U, pág.15.
12
La libertad de expresión necesita impedir la censura
previa para garantizar la libertad y el derecho de acceso a
la información como posibilidad previa para lograr la libre
difusión de las informaciones que son de interés público.
Como antecedente relevante de la jurisprudencia del
sistema interamericano, encontramos el caso Claude
Reyes y
otros vs. Chile, citado en la Recomendación sobre Acceso a
la Información del Consejo Permanente de la Organización de
los Estados Americanos, Comisión de Asuntos Jurídicos y
Políticos (AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07 del 24 de Abril de
2008)7.
De acuerdo a lo expresado en la citada Recomendación,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos interpretó que
el artículo 13 de la Convención consagra el derecho humano
de acceso a la información.
En
base
a
ello,
y
tomando
en
consideración
los
trabajos internacionales en la materia, se concluye en la
citada Recomendación que: “la información es de propiedad
las personas, no del Estado, y que éste la mantiene en su
poder solo en cuanto representante de los primeros. En este
sentido,
el
recolectar,
Estado
tiene,
por
ejemplo,
el
deber
de
registrar y publicar de oficio la información
de interés público que tiene en su poder. Además, debe
entenderse que el concepto de información que se encuentre
en poder del Estado es amplio y no sólo hace referencia a
la documentación oficial”.
El derecho de acceso a la información tiene carácter
7
Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos,
Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Recomendaciones Sobre
Acceso a la Información, AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07): Puntos
resolutivos
8
a.
y
13
a.
Disponible
en:
<http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/CP-CAJP-2599-08_esp.pdf>
13
de fundamental y resulta un pilar de un buen gobierno. Su
existencia y reconocimiento es esencial para la democracia
representativa, por cuanto a partir de un buen ejercicio de
tal
derecho,
efectivo
los
de
ciudadanos
la
gestión
podrán
de
tener
quienes
un
control
fueron
electos
representantes del pueblo.
El desarrollo del derecho que es objeto del presente
estudio (acceso a la información), aparece en los Estados
Unidos vinculados a los reclamos hechos por diversos medios
de
comunicación
(prensa),
como
derecho
que
encuentra
fundamento en la libertad de expresión. Pero también el
acceso a la información actúa en asuntos privados.
El acceso a la información pública debe ser analizado
y
visto
derecho
desde
una
fundamental
doble
de
dimensión,
las
por
personas
un
en
lado,
acceder
como
a
la
información que se encuentra en poder del Estado, y por
otro
lado,
como
un
elemento
primordial
para
lograr
un
Estado transparente.
En tal sentido, la posibilidad de las personas de
acceder a la información pública, es de gran importancia en
una
sociedad
democrática
y
transparente,
por
cuanto
posibilita la evaluación y el control del ejercicio del
poder, pudiendo acceder las personas a información que les
permita evaluar la gestión de los gobernantes.
Al
“Cuando
respecto
se
Carlos
habla
de
E.
DELPIAZZO
transparencia
ha
de
señalado
la
que
gestión
administrativa, ‘se quiere dar un paso más respecto a la
publicidad...como que la publicidad implica mostrar pero la
transparencia implica algo más que mostrar, implica dejar
14
ver; simplemente que el actuar de la Administración se deje
ver como a través de un cristal’”.8
La
Declaración
Expresión,
Sesiones
de
aprobada
por
la
en
Principios
el
Comisión
108º
sobre
la
período
Interamericana
Libertad
de
ordinario
de
de
Derechos
Humanos, establece: “El acceso a la información en poder
del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los
Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este
derecho”.9
Por su parte, la Asamblea General de la Organización
de
Estados
Americanos,
señaló:
“...que
el
acceso
a
la
información pública es un requisito indispensable para el
funcionamiento
mismo
de
la
democracia,
una
mayor
transparencia y una buena gestión pública, y que en un
sistema
democrático
ciudadanía
ejerce
representativo
y
sus
constitucionales
derechos
participativo,
la
de
participación política, votación, educación y asociación,
entre otros, a través de una amplia libertad de expresión y
de un libre acceso a la información...”.
10
8
Carlos
E.
DELPIAZZO
“Transparencia
en
la
contratación
administrativa”, en “Liber Amicorum Discipulorumque José Aníbal
Cagnoni” (F.C.U., Montevideo, 2005), pág. 138 y sigtes.; "La
regulación legal del control social y transparencia", en Rev. de
Antiguos Alumnos del IEEM, Año 5, Nº 1, pág. 29 y sigtes.; “Control
social de la Administración y transparencia”, en Rev. Ius Publicum
(Santiago de Chile, 2003), Nº 11, pág. 43 y sigtes.; y “De la
publicidad a la transparencia en la gestión administrativa”, en Rev.
de Derecho de la Universidad de Montevideo (Montevideo, 2003), Año II,
Nº 3, pág. 113 y sigtes, en Carlos E. DELPIAZZO, op. cit. ver nota 3.
9
Declaración de principios sobre libertad de Expresión. (Adoptada por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 108° período
ordinario de sesiones celebrado del 2 al 20 octubre del 2000)
http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Declaracionle.htm
10
AG-Res.1932
(XXXIII-0-03)
“Acceso
a
la
información
pública:
Fortalecimiento de la democracia”. (Resolución aprobada en la cuarta
sesión
plenaria,
celebrada
el
10
de
junio
de
2003)
https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_1932_XXXIII-O-03_esp.pdf).
15
No
obstante
internacional
el
del
reconocimiento
derecho
de
en
acceso
a
el
la
ámbito
información
pública como derecho humano, puede señalarse que el mismo
no es un derecho absoluto, y por lo tanto conforme se verá,
puede estar sujeto a limitaciones basadas en el interés
general, las cuales necesariamente deben estar consagradas
por ley.
Respecto a los límites del derecho de acceso a la
información,
la
Relatoría
Especial
para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos se refirió a los fallos de la
Interamericana,
“…quien
jurisprudencia
divulgación
que
es
de excepciones´,
por
necesarias
depende
interés
En
de
la presunción
en
por
la
en
principio
accesible, sujeta
previamente fijadas
permitido
el
´establece
información
restringido
ha resaltado
las
Convención
máxima
de
que
a
un sistema
´deben
a
estén
Americana,
orientadas
toda
estar
un objetivo
una sociedad democrática,
que
su
de
cuales
ley´, responder
Corte
y
´ser
lo
que
a satisfacer
un
público imperativo´.11
función
de
lo
que
viene
de
exponerse,
todo
ordenamiento jurídico debiera respetar este derecho humano
a la vez que normar el límite del ejercicio del referido
derecho
en
los
casos
de
excepción
aceptados
a
nivel
internacional y dentro de los estándares permitidos. Es por
11
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de
la
Comisión
Interamericana
de
Derechos
Humanos;
“El derecho de acceso a la información pública en las Améric
as – Estándares Interamericanos y comparación de marcos legales”.
OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF.7/12. 30 diciembre 2011. Disponible
en:
<http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/El%20acceso
%20a%20la%20informacion%20en%20las%20Americas%202012%2005%2015.pdf>
16
ello,
que
procederemos
seguidamente
a
exponer
la
legislación existente en cada uno de los países objeto del
presente trabajo.
CAPÍTULO
2.
MARCO
NORMATIVO
DE
LAS
RESPECTIVAS
LEGISLACIONES NACIONALES
2.1 Panorama General de los distintos ordenamientos
jurídicos.
En el ordenamiento jurídico uruguayo el derecho de
acceso a la información pública se encuentra reconocido y
protegido en la Constitución de la República, a través de
diversas
disposiciones
vinculadas
a
la
libertad
de
expresión (artículo 29 de la Carta), a la forma republicana
de gobierno (artículo 72
de la Carta) y el artículo 82,
según el cual la Nación adopta para su Gobierno la forma
democrática republicana.
Siguiendo
a
Elbio
J.
LÓPEZ
ROCCA,
conforme
lo
preceptuado por el artículo 332, el principio de publicidad
de gestión no puede dejar de aplicarse “por falta de la
reglamentación
respectiva,
sino
que
ésta
será
suplica,
recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los
principios
generales
de
derecho
y
a
las
doctrinas
generalmente admitidas”12.
En
lo
que
respecta
al
marco
legal,
se
encuentra
regulado en la Ley No. 18.381 de 07 de noviembre de 2008,
con las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.178 de
12
Elbio J. LÓPEZ ROCCA, “Publicidad y secreto en la administración
pública”, en Revista de Derecho Público, Año 12 – Número 24 Diciembre de 2003, F.C.U, pág. 42.
17
08 de enero de 2014.
El objetivo de la norma es promover la transparencia
de la función administrativa de todo organismo público, sea
o no estatal, así como garantizar el derecho fundamental de
las personas al acceso a la información pública.
A su vez, por Decreto del Poder Ejecutivo N° 232/010
del 02 de agosto de 2010, se reglamentó la referida Ley con
el objeto de regular la aplicación de las normas y la
ejecución de los procedimientos previstos en la misma, y
por su parte, el Decreto N° 484/009 del 19 de octubre de
2009,
exhortó
estatales
y
a
los
no
titulares
estatales
de
al
organismos
cumplimiento
públicos
de
la
transparencia activa establecidas en el artículo 5 de la
referida Ley.
En lo que respecta al ordenamiento jurídico de Chile,
el acceso a la información encuentra regulación a nivel
Constitucional,
en
el
artículo
8
de
la
Constitución
Política de Chile, así como legal y reglamentario, en la
Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la
Información de la Administración del Estado, Ley N° 20.285
del 11 de junio del año 2008 y su Decreto reglamentario N°
13 de 02 de marzo de 2009.
En
Perú
el
tema
se
encuentra
recogido
en
la
Constitución Política del Perú, cuyo artículo 2 establece
que toda persona tiene derecho a “… solicitar sin expresión
de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo
que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que
afectan la intimidad personal y las que expresamente se
18
13
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.”
Por su parte, el artículo 3° en una redacción muy
similar a nuestro artículo 72 de la Carta, dispone: “La
enumeración de los derechos establecidos en este capítulo
no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni
otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, de
gobierno”.14
A nivel legislativo, el tema se encuentra recogido y
regulado
en
la
Ley
de
Transparencia
y
Acceso
a
la
Información Pública No. 27.806 del año 2002, y en la Ley
27.927 que introdujo ciertas modificaciones.
Por último, en Colombia, el tema se presentó distinto
hasta recientemente, en tanto, si bien existía una ley del
año 1985 (No. 57), se carecía de un precepto legal que
estableciera
en
forma
taxativa
la
preeminencia
interpretativa del derecho al acceso a la información.
En el año 1991, Colombia incorporó en su Constitución
Política el art. 74 que indica: “Todas las personas tienen
derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos
que establezca la ley”.
Actualmente, dicho país cuenta con la ley No. 1712 que
fue publicada en marzo de 2014, “por medio de la cual se
crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información
Pública
Nacional
y
se
dictan
otras
disposiciones”.
13
Disponible en:
<http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf>
14
Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos,
Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Ibid ver nota No. 13.
19
Seguidamente
se
realizará
una
breve
reseña
de
las
principales disposiciones sobre el derecho de acceso a la
información
pública
ordenamientos
excepciones
contenida
jurídicos
al
en
cada
citados,
ejercicio
del
y
se
derecho
uno
de
los
abordarán
de
acceso
a
las
la
información de cada país.
2.2 URUGUAY
2.2.1 Régimen Jurídico del derecho de acceso a la
información pública
En el ordenamiento jurídico uruguayo el derecho de
acceso a la información pública se encuentra reconocido en
la
Constitución
disposiciones
de
la
República,
vinculadas
a
la
a
través
libertad
de
de
diversas
expresión
(artículo 29), la forma republicana de gobierno (artículo
72) y en el artículo 332 de la Carta.
Por su parte la Ley N° 18.381 de 07 de noviembre de
2008, con las modificaciones introducidas por la Ley N°
19.178 de 08 de enero de 2014, regularon específicamente
este derecho.
La referida Ley fue reglamentada por Decreto del Poder
Ejecutivo N° 232/010 de 02 de agosto de 2010, con el objeto
de regular la aplicación de las normas y la ejecución de
los procedimientos establecidos en la Ley.
Las
citadas
normas
imponen
la
obligación
a
los
organismos públicos estatales o no estatales, de permitir a
toda persona
encuentra
en
el acceso a la información pública que se
su
poder;
establecen
20
un
procedimiento
administrativo específico para acceder a dicha información;
así
como
obligaciones
de
transparencia
activa,
la
existencia de un órgano de control y un recurso judicial
efectivo para el cumplimiento del derecho.
El
artículo
1°
de
la
Ley
No.
18.381,
consagra
expresamente el principio de transparencia de la función
administrativa
y
reconoce
el
derecho
de
acceso
a
la
información pública como un derecho fundamental de todo
habitante de la República.
Y el artículo 3° consagra este derecho para todas las
personas sin discriminación por razón de nacionalidad o
carácter
ejercicio
del
del
solicitante,
derecho
de
especificando
acceso,
no
que
resulta
para
el
necesario
acreditar la titularidad de un interés legítimo o derecho
subjetivo, al no requerir la justificación de las razones
por las cuales se solicita la información.
La combinación de ambas disposiciones, conllevan a lo
que se denomina como la “Transparencia Pasiva”, comprensiva
del derecho de cada persona a acceder y recibir información
de
los
organismos
de
la
administración
pública
sin
necesidad de justificar los motivos o razones en que se
funda el pedido.
Más
adelante
en
el
artículo
5°,
se
regula
la
denominada “Transparencia Activa”, imponiendo a los sujetos
obligados, de poner a disposición del público en general,
en los sitios web del organismo u otros medios de difusión,
determinada
información
que
la
norma
se
encarga
de
enumerar.
Por su parte el artículo 2° define qué se entiende por
21
información pública, estableciendo que es toda información
que
emane
público,
o
a
esté
la
vez
en
posesión
que
de
excluye
cualquier
de
tal
organismo
concepto,
la
información prevista en los casos de excepción o secreto
establecidos por ley, así como las informaciones reservadas
o confidenciales.
A
su
vez
se
dispone
a
texto
expreso
que,
la
interpretación de los casos de excepción a la información
pública deben serlo en sentido estricto con arreglo a lo
dispuesto en la Ley.
El artículo 4° consagra una presunción relativa del
carácter público de toda información producida, obtenida,
en poder o bajo control de los sujetos obligados por la
referida Ley, la cual podría ser destruida, en caso de que
se trate de información clasificada como confidencial o
reservada
o
comprendida
en
los
casos
de
excepción
o
secretos previstos por ley.
El Decreto reglamentario N° 232/010, en su capítulo
II, consagra una serie de principios vinculados con el
acceso a la información pública, a saber, los principios
de: i) libertad de información; ii) transparencia; iii)
máxima
publicidad;
iv)
divisibilidad;
v)
ausencia
de
ritualismos; vi) no discriminación; vii) oportunidad; viii)
responsabilidad; y ix) principio de gratuidad (arts. 4 a
12).
Con miras a garantizar el ejercicio del derecho de
acceso
a
la
información
pública,
la
Ley
N°
18.381
prescribió un procedimiento administrativo y un ulterior
procedimiento
judicial,
al
que
cualquier
interesado
–
persona física o jurídica-, puede recurrir para solicitar
22
la
información
deseada
que
se
encuentre
en
poder
de
cualquier organismo público.
En lo que respecta al procedimiento administrativo, el
interesado debe plantear una petición ante el organismo
correspondiente,
indicando
la
información
requerida.
Al
respecto cabe precisar que la obligación de proporcionar
información, se restringe a aquella información que emane o
esté
en
poder
de
los
sujetos
obligados
(art.
2),
no
teniendo estos últimos la obligación de crear o producir
información que no dispongan o no tengan la obligación de
contar al momento de plantearse
la solicitud (art. 14).
Sin perjuicio de ello, cualquier decisión negativa del
organismo a proporcionar la información solicitada debe ser
motivada
y
estar
fundada
en
las
causales
de
exclusión
previstas expresamente en la Ley.
Por otra parte, la norma le otorga un valor positivo
al
silencio
del
organismo
público
ante
la
petición
de
acceso a la información planteada por el interesado –a
diferencia
de
lo
administrativos
implica
la
disponiendo
que
donde
ocurre
el
denegatoria
que,
vencido
en
materia
silencio
ficta
el
de
de
plazo
de
de
recursos
la
administración
lo
peticionado-,
que
dispone
la
Administración (20 días o vencida su prórroga) sin que
exista pronunciamiento sobre lo solicitado, el interesado
podrá acceder a la información objeto de la petición (art.
18).
En caso de no obtenerse la información o vencidos los
plazos para que el organismo se expida, el interesado puede
promover una acción sumaria en vía judicial con el fin de
obtener el pleno acceso a la información de su interés.
23
2.2.2 Límites y excepciones
Conforme viene de referirse, el derecho de acceso a la
información no es un derecho absoluto, dado que encuentra
en las disposiciones legales limitaciones a su ejercicio.
De acuerdo a la jurisprudencia dictada reiteradamente
por nuestra Suprema Corte de Justicia, con excepción del
derecho a la vida, los derechos de los individuos no son
ilimitados ni absolutos, sino que son limitables por las
leyes que se dictaren por razones de interés general, como
el propio art. 7 de la Constitución Nacional prescribe.
En tal sentido, podemos citar el pronunciamiento de la
Suprema Corte de Justicia No. 132/2007, dictado el 24 de
agosto de 2007 con la integración de los Sres. Ministros
Dres.
Sara
Auristela
Bossio
Reig;
Leslie
Alberto
Van
Rompaey Servillo; Daniel Ibérico Gutierrez Proto; Hipólito
Nelson
Rodriguez
indicó:
Caorsi
“...respecto
y
a
la
Jorge
Ruibal
naturaleza
Pino;
de
los
donde
se
derechos
enunciados en el art. 7 de la Carta: ‘La parte final del
art. 7 de la Constitución señala más allá de toda duda
razonable, que en nuestra organización constitucional no
existen derechos absolutos (salvo el derecho a la vida). La
Constitución
otorga
una
discrecionalidad
limitada
al
legislador, obligándole a que atienda razones de interés
general,
por
lo
que
constitucionalidad
o
de
apreciarse
en
el
inconstitucionalidad
caso
de
la
las
disposiciones legales impugnadas, la Corte deberá limitarse
a constatar si concretamente se han observado por parte del
legislador las razones de interés general que son pedidas
por la Carta, con ciertos atributos y variables que ha
definido la Corporación en obrados de especie admisible
desde el punto
de vista procesal
24
(v. Sent. S.C.J. No.
744/94)”.15
En definitiva, las leyes que establezcan limitaciones
a los derechos de los individuos, deben haber sido dictadas
por
razones
de
interés
general,
debiendo
tratarse
de
verdaderas excepciones, que persigan objetivos legítimos y
que sean necesarias para alcanzar una finalidad perseguida
por el país que las dictare.
El propio texto legal se encarga de aclarar que las
excepciones
a
la
información
pública
serán
de
interpretación estricta y comprenderán aquellas definidas
como
secretas
por
la
ley
y
las
que
se
definan
en
la
normativa como de carácter reservado y confidencial, todo
ello atendiendo a la naturaleza
de derecho fundamental que
reviste el derecho de acceso a la información.
Así lo dispone el artículo 8° de la Ley N° 18.381 al
establecer que: “Las excepciones a la información pública
serán de interpretación estricta y comprenderán aquellas
definidas como secretas por la ley y las que se definan
seguidamente como de carácter reservado o confidencial”.
Sin embargo en el artículo 12 de la ley, bajo el nomen
iuris
“Inoponibilidad
en
casos
de
violaciones
a
los
derechos humanos” establece un límite al carácter reservado
de la información. En este sentido la norma dispone que:
“Los
sujetos
obligados
por
esta
ley
no
podrán
invocar
ninguna de las reservas mencionadas en los artículos que
anteceden cuando la información solicitada se refiera a
violaciones
de
derechos
humanos
o
sea
relevante
para
investigar, prevenir o evitar violaciones de los mismos”.
15
Disponible
en:
<www.portal.poderjudicial.gub.uy>,
Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.
25
Sección
Respecto de la información clasificada como secreta
por la ley, podríamos decir que es la que menos confusión
presenta, o dicho de otro modo, la que menos dudas puede
generar en la práctica, en tanto es el legislador quien
define
si
determinada
información
deberá
ser
secreta.
Podemos citar como ejemplos las Leyes que establecen el
secreto bancario, el tributario, el profesional, de las
comunicaciones y los secretos comerciales – industriales,
entre otros.
Luego,
en
el
artículo
9
la
ley
refiere
a
la
información reservada y en el artículo 10, a la información
que será considerada confidencial. Es respecto de estos
dos últimos tipos de información que pueden presentarse
dudas en la práctica a la hora de tener que decidir si
determinada información debe ser
proporcionada a quien la
peticiona, o por el contrario, si ingresa en algunas de las
causales
de
excepción
citadas
y
que
serán
objeto
de
desarrollo en el trabajo propuesto.
2.2.2.1 Información reservada
Dentro de la información que es clasificada por el
organismo público
acuerdo
al
como
artículo
reservada,
9
de
la
queda comprendida
referida
Ley
con
-de
las
modificaciones introducidas por la Ley N° 19.178-, “aquella
información
cuya
divulgación
pueda:
A)
Comprometer
la
seguridad pública o la defensa nacional; B) Menoscabar la
conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones
internacionales,
incluida
aquella
información
que
otros
estados u organismos internacionales entreguen con carácter
de reservado al Estado uruguayo; C) Dañar la estabilidad
financiera, económica o monetaria del país; D) Poner en
26
riesgo la vida, la dignidad humana, la seguridad o la salud
de cualquier persona; E) Suponer una pérdida de ventajas
competitivas para el sujeto obligado o que pueda dañar su
proceso
de
producción;
F)
Desproteger
descubrimientos
científicos, tecnológicos o culturales desarrollados o en
poder de los sujetos obligados; G) Afectar la provisión
libre
y
franca
de
asesoramientos,
opiniones
o
recomendaciones que formen parte del proceso deliberativo
de
los
sujetos
obligados,
hasta
que
sea
adoptada
la
decisión respectiva, la cual deberá estar documentada”.
Como puede observarse, las causales por las cuales el
organismo público puede clasificar determinada información
como
reservada
se
encuentran
acotadas
a
situaciones
particulares enumeradas en forma taxativa y de excepción,
que responden a
la protección
de un
interés público o
general o a la protección de bienes jurídicos supremos,
como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad
o la salud humana.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley
N° 18.381 con las modificaciones introducidas por la Ley N°
19.178, y en el artículo 25 del decreto reglamentario, la
Administración
debe
efectuar
la
clasificación
mediante
resolución fundada y motivada, en la cual se demuestre la
existencia de elementos objetivos que permitan determinar
que la divulgación de la información que se clasifica como
reservada, genera un riesgo claro, probable y específico de
daño al interés público protegido, de conformidad con las
causales de excepción previstas en la ley.
Ahora
bien,
corresponde
señalar
que
mediante
las
modificaciones introducidas por el artículo 1° la Ley No.
19.178, se
requiere lo que se denomina la prueba del daño,
27
y este debe ser probado a tenor de la norma mediante la
existencia de un “riesgo claro, probable y específico de
daño al interés
ciertos
público protegido”, señalando
caracteres
determinar
cuándo
que
se
debe
está
revestir
ante
un
el
entonces,
“riesgo”
caso
para
justificado
de
excepción a la publicidad de la información.
De lo que viene de verse, puede concluirse que, la
Administración no se encuentra facultada para ampliar el
elenco de situaciones de reserva previstas, ni realizar
interpretaciones o
aplicaciones extensivas de la norma a
otros
estrictamente
casos
presupuesto
que
previsto
para
no
declarar
encuadren
la
reserva
en
el
de
la
información.
Coincidiendo con lo sostenido por Pablo Schiavi, la
Administración tampoco se encuentra facultada para realizar
reservas genéricas ni a futuro de información que aún no
fue producida, en tanto esto iría contra el derecho de
acceso a la información pública que la propia ley consagra.
Asimismo
afirma
que
una
clasificación
genérica
de
la
información como reservada, podría conllevar a que ante una
petición particular la Administración se vea impedida de
denegar el acceso a esa información, aún en aquellos casos
donde efectivamente exista determinada información que sí
pueda ser calificada como reservada a tenor de las causales
dispuestas en la Ley16.
A
este
respecto
informó
la
Agencia
de
Gobierno
Electrónico y Sociedad de la Información (AGESIC) a través
del
Consejo
Ejecutivo
de
la
Unidad
de
Acceso
a
la
Información Pública (UAIP) en Dictamen N° 17/2013 relativo
16
Schiavi, Pablo, “El Control del Acceso a la Información Pública y de
la Protección de Datos Personales en el Uruguay”, Universidad de
Montevideo, Facultad de Derecho, Año 2012, pág. 54.
28
a
la
clasificación
de
información
realizada
por
el
Ministerio del Interior, al expresar que: “…con relación a
la información reservada, esta Unidad ha entendido que la
clasificación se deberá realizar por el sujeto obligado en
forma particular, identificando en cada caso la información
a reservar y la causa legal de reserva al amparo de lo
dispuesto por el artículo 9 de la norma antes referida
(así: Dictamen N° 02/2011 de 12 de mayo de 2011)”.17
En
lo
organismo
que
dice
puede
relación
efectuar
con
la
el
momento
clasificación
que
el
de
la
información, encontramos que el principio general es que la
clasificación
de
la
información
debe
efectuarse
en
un
momento previo a la solicitud planteada por el interesado y
“en el momento en que esta se genere, obtenga o modifique”
(art.
1°
de
estableciéndose
cumplimiento
de
la
Ley
como
N°
19.178
excepción,
determinados
de
08/01/2014),
que
requisitos,
mediante
la
el
información
pueda ser clasificada como reservada en el momento en que
se reciba una solicitud de acceso a la misma.
En ambos casos –sea que se clasifique antes o luego de
la petición del particular- el organismo público deberá
invocar
y
acreditar
en
la
resolución
respectiva,
los
elementos objetivos que permitan demostrar el riesgo de
daño al interés público o al bien jurídico protegido que se
pretende tutelar con la reserva.
El plazo máximo por el cual puede mantenerse bajo
reserva la información, es de 15 años (art. 11 de la Ley N°
18.381), debiendo desclasificarse la información en caso de
que
se
extingan
las
causas
que
dieron
lugar
a
su
clasificación. No obstante el plazo antedicho, la norma
17
Disponible en: http://sindicatopolicial.com.uy/documentos/DICTUAIP13017_005_Func_Policiales.pdf
29
prevé la posibilidad de ampliación del plazo respecto a
determinada información, cuando permanezcan las causas que
motivaron
su
clasificación
y
se
encuentre
debidamente
justificado.
2.2.2.2
Información confidencial
En lo que respecta a la información confidencial, la
ley prescribe que será aquella información entregada en tal
carácter a los sujetos obligados siempre que: i) refiera al
patrimonio de la persona, ii) comprenda hechos o actos de
carácter económico, contable, jurídico o administrativo,
relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser
útil para un competidor, iii) esté amparada en una cláusula
contractual
de
personales
que
confidencialidad;
requieran
o
el
bien
previo
aquellos
datos
consentimiento
informado.
A diferencia del caso de la información reservada, en
donde lo que la norma busca proteger es el interés público
o el interés general y bienes jurídicos o valores supremos,
en la información confidencial la norma tutela derechos de
los particulares.
Citando a Felipe ROTONDO TORNARÍA “El derecho a la
privacidad de las personas ha sido un tradicional límite
del derecho de acceso a la información pública. De allí que
se lo considera un “derecho encrucijada”, dado el cúmulo de
datos personales en poder de los organismos públicos”.18
Como sostiene Carlos E. DELPIAZZO “(…) el derecho de
acceso por cualquier ciudadano a la información en poder de
las
18
Administraciones
Públicas
no
alcanza
Felipe ROTONDO TORNARÍA, Op. Cit. Ver nota 1, pág. 84.
30
a
toda
la
información, sino específicamente a la calificable como
pública, la cual no comprende a la de carácter privado o
personal ni a las secretas por imperio de la ley dictada en
razón del interés general”.
“(…)
si
el
ejercicio
del
derecho
de
acceso
a
la
información pública no respeta el límite de la información
privada, desvirtúa su fin. (…) El núcleo duro determinante
del derecho a la protección de los datos personales es la
dignidad humana, mientras que el derecho de acceso a la
información
pública
se
sustenta
en
la
transparencia
connatural a la servicialidad de la Administración”.19
A diferencia de la limitación temporal de la reserva
de
la
información,
el
período
de
clasificación
de
la
información confidencial es indefinido (art. 32 Decreto N°
232/010).
Asimismo
difieren
administración
en
pública
cuanto
puede
al
momento
efectuar
la
en
que
la
clasificación,
siendo que respecto a la información reservada la regla es
que
se
efectúe
en
forma
previa
a
la
solicitud,
y
la
excepción es que se realice una vez que ésta se plantea como
vimos
ut
supra-;
información
catalogada
clasificada
mediante
momentos
recibe
–cuando
la
se
solicitud
mientras
como
de
la
respecto
confidencial,
resolución
genera
que
podrá
fundada
en
información
o
acceso-
(art.
31
a
la
ser
distintos
cuando
se
Decreto
N°
232/010).
19
Carlos E. DELPIAZZO, “A la búsqueda de equilibrio entre privacidad y
acceso” en Protección de Datos Personales y Acceso a la Información
Pública, F.C.U – AGESIC, Montevideo 2009, p. 9 y ss y “Los Derechos
la privacidad y transparencia pública”, en Revista Iberoamericana
Año 11, Número 11, San José Costa Rica, p. 66 y ss. Citado por
Felipe ROTONDO TORNARÍA en “Acceso a la información pública y
protección de datos personales. Aspectos conceptuales y prácticos”,
op. cit. Ver nota 1, pág. 84.
31
Por último cabe resaltar la previsión del artículo 12
de la Ley, la cual dispone la inoponibilidad de la reserva
de
la
información
previstas en la
–bajo
cualquiera
de
las
hipótesis
norma-, en casos de violaciones a los
Derechos Humanos.
2.3 CHILE
2.3.1 Régimen Jurídico del derecho de acceso a la
información pública
En el ordenamiento Jurídico Chileno, los Principios de
Transparencia de la Administración Pública y de Publicidad
de la Información Pública encuentran consagración a nivel
Constitucional y legal.
El artículo 8° de la Constitución Política de Chile
prescribe:
“…Son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos
que
utilicen.
Sin
calificado
podrá
aquéllos
de
o
embargo,
establecer
éstos,
cuando
sólo
una
ley
de
quórum
la
reserva
o
secreto
de
la
publicidad
afectare
el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el
interés nacional (…)”.20
Y el inciso primero, N°12, del artículo 19 de la Carta
establece que:
20
"La libertad de
emitir opinión
y la de
Artículo incorporado por el artículo 1°, N° 3, de la ley de Reforma
Constitucional N° 20.050. Anteriormente había sido derogado por el
artículo único, N° 2, de la ley de Reforma Constitucional N° 18.825.
32
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos
y
abusos
que
se
cometan
en
el
ejercicio
de
estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de
quórum calificado".
Pablo Contreras expresa que: “En el marco del debate
parlamentario de las reformas constitucionales, se buscó
deliberadamente configurar una norma que obligara a todos
los órganos del Estado a la publicidad de sus actos y
resoluciones, así como sus fundamentos y procedimientos”,
procurando evitar que se tratara de una interpretación de
la cláusula democrática o parte del contenido implícito del
principio
republicano”.
instaura
por
principio
primera
general
de
Agregando
vez
a
que
nivel
publicidad
y
dicha
reforma
constitucional,
transparencia
de
el
los
actos públicos, configurando uno de los principios básicos
del Estado de Derecho en Chile.
En opinión del citado
autor, la doctrina nacional y la jurisprudencia chilena
reconocen el carácter fundamental del derecho de acceso a
la información pública.21
La disposición Constitucional referida alcanza a todos
los actores públicos de todos los poderes y órganos del
Estado, así como a todos los actos emanados de éstos y
documentos
que
le
sirvieron
de
antecedentes
para
su
carácter
de
dictado.
Sin
perjuicio
de
la
consagración
del
derecho fundamental del derecho de acceso a la información
21
Pablo Contreras V. “Transparencia y leyes secretas en Chile” [en
línea], Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2, 2010, pp. 87 – 124.
ISSN 0718-0195, Centro de Estudios Constitucionales de Chile
Universidad
de
Talca,
pág.
93.
Disponible
en:
<http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n2/art05.pdf>
33
pública,
la
posibilidad
propia
de
Constitución
excepcionar
la
chilena
aplicación
prevé
del
la
principio
general de la publicidad, en aquellos casos en que una ley
de quórum calificado establezca la reserva o secreto de los
actos, cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento
de las funciones de los órganos del Estado, los derechos de
las
personas,
la
seguridad
de
la
Nación
o
el
interés
nacional.
El
Tribunal
Constitucional
Chileno
afirmó
que:
“el
derecho de acceso a la información pública se encuentra
reconocido en la Carta Fundamental –aunque no en forma
explícita–
como
un
mecanismo
esencial
para
la
vigencia
plena del régimen democrático […]. Acorde a la naturaleza
del derecho reconocido por la Constitución que tiene el
acceso a la información pública, aunque lo sea de forma
implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la
ley […] el establecimiento de las causales de secreto o de
reserva [….]”.22
Con fecha 11 de julio de 2008, se sancionó la Ley N°
20.285 sobre “Ley de Transparencia de la Función Pública y
de
Acceso
Estado”,
a
la
la
Información
cual
plasma
a
de
la
nivel
Administración
legal
la
del
garantía
constitucional referida.
Esta Ley regula el Principio de transparencia de la
función pública; el derecho de acceso a la información de
los
órganos
de
la
Administración
del
Estado;
los
procedimientos para el ejercicio del derecho y para su
amparo;
22
y
las
excepciones
a
la
publicidad
de
la
Pablo CONTRERAS V. Ibid ver nota 20, pág. 111. Sentencia del
Tribunal Constitucional Chileno Rol Nº 634-2007, 9 de agosto de
2007, cons. 9º y Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno, Rol
Nº 634-2007, 9 de agosto de 2007, cons. 10º.
34
información.
La Ley Chilena
en
su
artículo
4°,
explicita
el
contenido del Principio de Transparencia, el cual incluye
el
derecho
de
Acceso
a
la
información
por
parte
de
cualquier persona interesada.
El citado artículo dispone en su inciso 2do que: “El
principio de transparencia de la función pública consiste
en
respetar
y
cautelar
la
resoluciones,
procedimientos
Administración,
así
como
la
publicidad
y
de
de
los
documentos
sus
actos,
de
fundamentos,
la
y
en
facilitar el acceso de cualquier persona a esa información,
a través de los
medios y procedimientos que al efecto
establezca la ley”.
Y como derivación del Principio de Transparencia, en
el artículo 5° se consagra el Principio de Publicidad de
los actos y resoluciones de la Administración del Estado,
disponiéndose que la reserva de la actuación administrativa
es la excepción, y únicamente en tanto encuentre su fuente
en la propia Ley N° 20.285 y en las excepciones previstas
en otras leyes de quórum calificado.
Al
igual
que
lo
hace
nuestra
Ley
de
Acceso
a
la
Información Pública, la Ley Chilena consagra la denominada
Transparencia
órganos
de
disposición
Activa,
la
Administración
del
electrónicos,
imponiendo
público,
determinada
a
del
la
obligación
Estado
través
de
información
de
sus
que
a
los
mantener
sitios
la
norma
a
web
se
encarga de detallar, y que refieren principalmente a los
cometidos, organización y funcionamiento de cada organismo
público.
35
El artículo 10° de la citada Ley prescribe que: “Toda
persona tiene derecho a solicitar y recibir información de
cualquier órgano de la Administración del Estado, en la
forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la
información
comprende
informaciones
expedientes,
el
contenidas
contratos
derecho
en
y
de
actos,
acceder
a
resoluciones,
acuerdos,
así
como
las
actas,
a
toda
información elaborada con presupuesto público, cualquiera
sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las
excepciones legales”.
Y
seguidamente
la
norma
enuncia
los
siguientes
Principios que rigen la actuación de la Administración,
muchos
de
los
cuales,
resultan
coincidentes
con
los
principios consagrados legalmente en nuestro ordenamiento
jurídico: i) principio de la relevancia, ii) principio de
la libertad de información, iii) principio de apertura o
transparencia,
principio
de
iv)
la
principio
de
máxima
divisibilidad,
divulgación,
v)
principio
de
vi)
facilitación, vii) principio de la no discriminación, viii)
principio de oportunidad, ix) principio del control, x)
principio
de
la
responsabilidad,
xi)
principio
de
ejercicio
del
gratuidad.
A
efectos
de
garantizar
el
efectivo
derecho de acceso a la información pública, la legislación
chilena
prevé
un
procedimiento
mediante
el
cual,
el
interesado puede plantear su petición de acceso ante el
organismo de la administración pública, debiendo a tales
efectos cumplir con determinados requisitos (art. 12 de la
Ley N° 20.285).
El
plantea
organismo
la
de
solicitud,
la
administración
cuenta
36
con
un
ante
plazo
de
quien
20
se
días
hábiles para dar respuesta al petitorio, sea que acceda o
rechace
el
pedido
de
acceso,
debiendo
en
todo
caso
pronunciarse dentro del referido plazo. Dicho plazo podrá
ser
prorrogado
por
diez
días
adicionales
en
casos
excepcionales.
2.3.2 Límites y excepciones
Como viene de verse, en la legislación Chilena el
principio
que
rige
es
el
de
la
publicidad
de
las
actuaciones de la Administración Pública, por lo cual ante
un
requerimiento
de
información
del
interesado,
la
administración se encuentra obligada a proporcionarla.
No obstante ello el referido derecho encuentra sus
excepciones, las que son de interpretación estricta y deben
contar con fuente legal, en virtud de tratarse del derecho
de
acceso
a
la
información
pública,
de
un
derecho
fundamental.
Los autores Pablo CONTRERAS VÁSQUEZ y Andrés PAVÓN
MEDIANO,
han
destacado
la
relevancia
que
tiene
en
el
ordenamiento jurídico chileno el reconocimiento del estatus
de
derecho
fundamental
del
Derecho
de
Acceso
a
la
Información Pública, en el entendido de que “impacta en la
construcción
del
conjunto
de
presupuestos
para
la
aplicación de causales de reserva o secreto como medidas
restrictivas de un derecho fundamental. En ese sentido, se
ha entendido que la reserva o secreto constituiría una
limitación a un derecho fundamental.”23
23
Pablo CONTRERAS VÁSQUEZ, Andrés PAVÓN MEDIANO; “La Jurisprudencia del
Consejo para la Transparencia sobre Acceso a la Información Pública y
Seguridad de la Nación”, Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 2, 2012,
ISSN 0717 – 2877, Universidad de Talca - Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, pp. 347 – 348.
37
La Ley de Transparencia se encarga de establecer las
excepciones al principio de publicidad de la información,
como ser el caso en que concurra la oposición regulada en
el artículo 20, o alguna de las causales de secreto o
reserva que establece el artículo 21, el cual contempla
entre otras, el caso en que una ley de quórum calificado
haya declarado como reservado o secreto, documentos, datos
o información, conforme a las causales contempladas en el
artículo
8°
de
la
Constitución
Política
del
Estado
de
Chile.
Los artículos 14 a 16 de la citada Ley, disponen de
qué manera el organismo público debe respetar el derecho de
acceso a la información, cuando el interesado ejerce el
derecho de petición ante dicha autoridad.
Toda negativa por parte de la Administración a brindar
la
información
solicitada,
al
igual
que
en
nuestra
legislación, debe ser formulada por escrito y encontrarse
debidamente motivada y fundada en las causales previstas
legalmente.
Respecto a este punto, la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de
la
Organización
de
Estados
Americanos, citando el caso Chileno sostuvo que: “En Chile,
el
Consejo
para
la
Transparencia
ha
impuesto
esta
obligación a las entidades administrativas. Es así como en
la decisión A 39-90 del 19 de julio de 2009 el Consejo
aseguró que la carga de la prueba corresponde a quien la
alega, es decir, al funcionario o entidad pública que aduce
tener un deber de reserva o secreto sobre la información
solicitada”.24
38
A su vez, la norma prevé que en caso de vencimiento
del plazo para la entrega de la documentación requerida, o
denegada la petición, el peticionante cuenta con una vía
para
la
tutela
efectiva
de
su
derecho
de
acceso
a
la
información, a través de la posibilidad de recurrir ante el
Consejo para la Transparencia establecido en el Título V de
la Ley.
Entre
los
supuestos
de
excepción
al
deber
de
publicidad previstos en la Ley, encontramos la hipótesis en
que
la
solicitud
verse
sobre
información
contenida
en
documentación que pueda afectar los derechos de un tercero,
en cuyo caso la exhibición de la información queda sujeta
al cumplimiento de determinado procedimiento tendiente a
garantizar el derecho de oposición del tercero afectado.
Deducida
la
oposición
por
el
tercero
afectado,
el
órgano de la administración quedará impedido de exhibir la
información, salvo decisión en contrario emitida por el
Consejo de Transparencia, de conformidad con lo establecido
en la propia ley.
Transcurrido
el
plazo
sin
que
el
tercero
deduzca
oposición, la ley interpreta que acepta la publicidad de la
información, y por tanto la administración debe acceder al
pedido de acceso a la información.
24
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión delaComisión Intera
mericana de Derechos Humanos;
“El derecho de acceso a la información pública en las Améric
as – Estándares Interamericanos y comparación de marcos legales”,
pág.
23.
OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF.7/12.30 diciembre 2011.
Disponible
en:
<http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/El%20acceso
%20a%20la%20informacion%20en%20las%20Americas%202012%2005%2015.pdf>
39
Por
otra
publicidad
parte,
basadas
encontramos
en
la
las
reserva
excepciones
o
secreto
a
la
de
la
información. En este sentido, la ley chilena dispone en su
artículo 21, la taxatividad de las causales de secreto o
reserva.
No obstante ello,
la ley tiene un artículo llamativo
que se ubica en sede de “Disposiciones Transitorias” (art.
1°), donde se establece que de conformidad a la disposición
cuarta transitoria de la Constitución Política, se presumen
que cumplen con la exigencia de quórum calificado, y por
tanto
se
consideran
legítimas,
las
leyes
vigentes
al
momento de la aprobación de la Ley N° 20.285 y dictadas con
anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050 del año
2005,
que
establecen
determinados
actos
o
secreto
o
documentos,
reserva
por
respecto
las
de
causales
dispuestas en el artículo 8° de la Constitución Política.
Volviendo
a
las
causales
de
reserva
o
secreto
dispuestas por la Ley de Transparencia, encontramos las
siguientes:
“1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y
persecución de un crimen o simple delito o se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas
a la adopción de una resolución, medida o política, sin
perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una
vez que sean adoptadas.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico,
referidos a un elevado número de actos administrativos o
40
sus
antecedentes
o
cuya
atención
requiera
distraer
indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular
de sus labores habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte
los
derechos
de
las
personas,
particularmente
tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida
privada o derechos de carácter comercial o económico.
3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se
refiere a la defensa nacional o la mantención del orden
público o la seguridad pública.
4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la
salud
pública
o
las
relaciones
internacionales
y
los
intereses económicos o comerciales del país.
5.
Cuando
informaciones
se
que
trate
una
de
ley
de
documentos,
quórum
datos
calificado
o
haya
declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política”.
De
un
análisis
de
las
causales
antes
desprende que la norma se enfoca en
citadas,
se
la protección del
interés público o del interés general, de la seguridad
nacional, de la protección de los derechos fundamentales de
los habitantes, pero también atiende a la eficiencia del
actuar
de
la
administración
pública.
A
diferencia
de
nuestra legislación, en la ley chilena se agrupa bajo una
misma disposición, las causales de reserva y secreto.
En lo que refiere al plazo de la reserva o el secreto,
la
ley
donde
de
el
Transparencia
plazo
sustancialmente:
de
i)
en
diferencia
la
reserva
caso
de
que
tres
o
una
situaciones
secreto
ley
de
en
varía
quórum
declare como secreta o reservada, el carácter se mantendrá
41
hasta tanto otra ley del mismo rango la deje sin efecto;
ii) en el resto de los casos, con excepción del que se
enunciará
en
el
literal
siguiente,
la
calificación
se
mantendrá por el plazo de cinco años, al cabo del cual
podrá ser prorrogado por igual período, o parcialmente,
siempre
que
medie
una
evaluación
del
daño
que
podría
irrogar la divulgación de la información; iii) en caso que
se trate de información del ámbito de la defensa nacional
que establezca la planificación militar o estratégica, o
información cuyo conocimiento pueda afectar la integridad
territorial de Chile, la interpretación o el cumplimiento
de un tratado internacional suscrito por Chile en materia
de límites, la defensa internacional de los derechos de
Chile y la política exterior del país de manera grave, el
carácter de secreto o reservado será indefinido.
Finalmente
Transparencia
Información
cabe
de
la
pública
destacar,
función
de
que
pública
Chile,
la
y
de
consagra
Ley
sobre
Acceso
un
de
régimen
infraccional y sancionatorio que puede recaer sobre los
funcionarios
de
la
Administración
obligaciones
de
transparencia
que
activa
y
contravengan
pasiva.
Así,
las
el
artículo 45 prevé un régimen sancionatorio aplicable al
funcionario que contravenga lo dispuesto en el artículo 16
-relativo
a
la
obligación
de
proporcionar
información
pública, o en su defecto, en caso de negativa, que sea
plasmada en una
resolución administrativa y debidamente
fundada y motivada-, mientras que por su parte el artículo
46, consagra que en caso de incumplimiento injustificado de
las normas sobre transparencia activa, se sancionará con
multa
que
puede
remuneraciones
oscilar
del
entre
infractor,
trate.
42
el
según
20%
al
el
caso
50%
de
de
que
las
se
2.4 COLOMBIA
2.4.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la
Información Pública.
En Colombia si bien durante mucho tiempo existieron
una serie de disposiciones generales y otras específicas
sobre el acceso
a la información, se careció
hasta
la
actualidad de un precepto legal que establezca en forma
taxativa
la
preeminencia
interpretativa
del
derecho
de
acceso a la información.
A
pesar
específica
de
en
información no
que
el
Colombia
tema,
el
no
contaba
derecho
de
con
una
acceso
a
ley
la
es algo novedoso en dicho país, ya que
diversas leyes contenían referencias a éste, así como la
posibilidad
de
ejercitar
acciones
tendientes
a
su
protección, teniendo la Corte Constitucional un rol muy
protagonista en lo que tiene que ver con los desarrollos en
la materia.
Es así que por la ley No. 149 de 3 de diciembre de
1888,
las
personas
encontraran
en
podían
poder
de
solicitar
entidades
documentos
estatales
y
que
se
que
su
entrega no estuviera prohibida por otra ley. No obstante la
existencia de esta ley bastante antigua, fue recién en el
año 1985 que el derecho de acceso a la información pública
fue reconocido a través de la ley No. 57, la que en su
artículo 1º dispuso: “La Nación, los Departamentos y los
Municipios incluirán en sus respectivos Diarios, Gacetas o
Boletines
oficiales
todos
los
actos
gubernamentales
y
administrativos que la opinión deba conocer para informarse
sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer
43
eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los
demás que según la ley deban publicarse para que produzcan
efectos jurídicos.”.
Por su parte el artículo 12 estableció que: “Toda
persona
tiene
derecho
a
consultar
los
documentos
que
reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia
de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan
carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o
no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.”.
Posteriormente, en el año 1991, Colombia incorporó en
su Constitución Política el art. 74 que indica: “Todas las
personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos
salvo los casos que establezca la ley”.
Además, la legislación colombiana denomina el derecho
consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política
como
“Derecho
de
Petición”,
mecanismo
que
posibilita
solicitar acceso a la información sobre la acción de las
autoridades y a que se expida copia de documentos.
A
ello
Constitucional
cabe
ha
agregar
puesto
de
que,
la
manifiesto
propia
la
Corte
relación
existente entre el derecho de petición y el de acceder a
los documentos públicos.
El “Derecho de Petición” consagrado en el artículo 23
de la Constitución Política, es un derecho clasificado como
fundamental, por lo que en la hipótesis de que sea denegado
el acceso por la administración, es posible acudir a la
acción de tutela, mecanismo establecido en el artículo 86
de la Constitución Política, para así reclamar ante un Juez
la protección inmediata de derechos constitucionales.
44
En
dicho
caso,
corresponderá
Contencioso Administrativo que
al
Tribunal
de
lo
tenga jurisdicción en el
lugar donde se encuentren los documentos, decidir si se
acepta o no la petición formulada, lo que se hará en única
instancia (cfe. art. 21 Ley 57).
La Corte Constitucional en sentencia T-463 de 1992
indicó
que
mecanismos
concreto
el
medio
de
eventualmente
analizado,
más
defensa
judicial
aplicables,
eficaces
no
y
son
que
la
los
en
otros
el
caso
tutela
para
proteger el derecho fundamental de acceso a los documentos
públicos. Derecho que es tutelable en la medida que posee
una especificidad y autonomía propias dentro del concepto
de
los
derechos
fundamentales
y
está
conectado
con
el
ejercicio de otros derechos tales como el de petición y el
de información.
No obstante tales normas, como se dijo, recientemente
se
sancionó
la
Ley
de
Transparencia
y
Acceso
a
la
Información Pública, ley que en Colombia es considerada
revolucionaria y que constituiría un paso más en la lucha
contra
la
corrupción,
según
palabras
de
su
propio
Presidente Juan Manuel Santos25.
La nueva ley N° 1712 del 6 de marzo de 2014, entró en
vigencia para las entidades públicas a los 6 meses de la
fecha de su promulgación, y entró en vigencia para las
entidades territoriales al año de su promulgación, es decir
el 6 de marzo de 2015.
25
Disponible en: <http://www.urnadecristal.gov.co/gestion-gobierno/ley-
de-transparencia--acceso-a-informacion-publica)>
45
2.4.2 Límites y excepciones
Hasta la sanción de la Ley No. 1712 –como se dijoColombia no contaba con una norma detallada y precisa como
es el caso de nuestro país, que indique los casos en que la
administración puede denegar la solicitud de acceso a la
información peticionada.
El tema de la excepcionalidad en dicho país no era
claro, dada la dispersión de las normas referentes al punto
en
estudio
estableciera
y
de
la
de
ausencia
manera
de
un
taxativa
texto
la
legal
que
preeminencia
interpretativa del derecho de acceso a la información.
Principalmente,
Corte
había
Constitucional
reserva respecto
indicaba
la
diversos
fallos
la
sido
que
jurisprudencia
desarrollaba
del acceso a
excepcionalidad
señaló
la
la información
de
que
los
la
todas
misma,
las
en
de
la
casos
de
y la que
tanto
personas
en
tienen
derecho al acceso a la información pública y que sólo puede
ser limitado por ley o por la Constitución. El criterio de
la Corte Constitucional ha sido que la regla de publicidad
está
consagrada
habilitada
en
únicamente
la
Constitución,
la
ley
para
encontrándose
establecer
las
excepciones al derecho de acceso a la información (caso 887
de 2002).26
No obstante la situación que viene de considerarse
referida a la ausencia de un marco normativo específico
respecto al derecho de acceso a la información pública, es
decir, más allá de la nueva incorporación legislativa en el
26
Disponible en:
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-887-02.htm>
46
país objeto de estudio, la cual sin duda será un aporte
importante en busca de mayor transparencia de parte del
Gobierno, lo cierto es que ya desde el año 1985 a través de
la ley 57 se estableció que la Administración podrá negar
la consulta de un documento solamente mediante providencia
motivada en la que debe señalar su carácter reservado,
indicando las normas legales pertinentes (art. 21).
Asimismo, el art. 136 de la Constitución Política,
establece que el congreso no puede exigirle al Gobierno
información sobre instrucciones en materia diplomática o
negociación de carácter reservado.
Por su parte, el art 12 de la ley 57 dispone que no
sea abierta al público la información sobre la defensa y la
seguridad nacional
Ahora bien, la ley No. 1712 tiene como objeto regular
el
derecho
de
acceso
a
la
información
pública,
los
procedimientos para el ejercicio y garantías del derecho y
las excepciones a la publicidad de información.
Establece que a la hora de efectuar una interpretación
sobre
el
derecho
de
acceso
a
la
información,
deberá
adoptarse un criterio de razonabilidad y proporcionalidad,
así como aplicarse los siguientes principios: principio de
transparencia;
de
buena
fé;
de
facilitación;
de
no
discriminación; de gratuidad; de celeridad; de eficacia; de
la calidad de la información; de la divulgación proactiva
de la información; de responsabilidad en el uso de la
información.
La ley da una serie de definiciones, que en lo que al
trabajo
interesa,
corresponde
47
señalar
las
siguientes:
información pública clasificada es aquella que estando en
poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de
tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o
semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su
acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate
de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos
particulares o privados consagrados en artículo 18 de la
ley; información pública reservada es aquella que estando
en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de
tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daños o
intereses públicos y bajo cumplimiento de los requisitos
consagrados en el artículo 19 de la ley.
Son 6 los artículos que se destinan a la regulación de
las excepciones al acceso.
El artículo 18 de la ley exceptúa aquella información
que pueda causar daños de derechos a personas naturales o
jurídicas,
señalando
que
es
toda
aquella
información
pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o de
manera motivada y por escrito siempre que el acceso pudiera
ocasionar daño a los siguientes derechos: el derecho de
toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias
que impone la condición de servidor público; el derecho de
toda
persona
secretos
a
la
vida,
comerciales,
a
la
salud
industriales
y
o
seguridad;
los
profesionales,
así
como los estipulados en el parágrafo del art 77 de la ley
1474 del 2011.
Tales
excepciones
tienen
un
duración
ilimitada,
no
siendo aplicables cuando la persona física o jurídica diera
su consentimiento para la revelación de datos personales y
privados de la que sea titular, “o bien cuando es claro que
la
información
fue
entregada
48
como
parte
de
aquella
información que debe estar bajo el régimen de publicidad
aplicable”.
La redacción original de éste artículo fue observada
por la Corte Constitucional. El artículo hacía referencia a
las
limitaciones
propias
que
impone
la
condición
de
servidor público en concordancia con el art. 24 de la ley
1437, punto que fue objeto de precisión, en tanto la Corte
estudiando la constitucionalidad de la normativa, señaló
que ello debería ser remplazado por la norma estatutaria
que se expida de conformidad con el criterio establecido en
sentencia No. C-818 de 2011 (reserva de ley estatutaria en
materia de derechos fundamentales).
27
Además, declaró exequible el artículo en el entendido
que
la
expresión
“duración
ilimitada”
se
sujetará
al
término de protección legal.
Por
su
parte,
el
artículo
19
de
la
ley
exceptúa
aquella información que pueda dañar intereses públicos. En
tal sentido, señala que es toda aquella información pública
reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de
manera
motivada
circunstancias,
expresamente
constitucional:
seguridad
o
por
escrito
siempre
que
dicho
prohibido
por
una
la
pública;
defensa
las
y
en
las
acceso
estuviere
norma
legal
o
nacional;
la
internacionales;
la
seguridad
relaciones
siguientes
prevención, investigación y persecución de los delitos y
las faltas disciplinarias, mientas que no se haga efectiva
la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos;
el debido proceso y la igualdad de partes en los procesos
judiciales; la
27
administración efectiva de justicia; los
Disponible en:
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-818-11.htm>
49
derechos
de
la
infancia
y
adolescencia;
la
estabilidad
macroeconómica y financiera del país; la salud pública.
También
se
exceptúan
los
documentos
que
contengan
las
opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso
deliberativo de los servidores públicos.
Este
artículo
fue
declarado
exequible
en
“…el
entendido que la norma legal que establezca la prohibición
del acceso a la información debe (i) obedecer a un fin
constitucionalmente legítimo o imperioso, y (ii) no existir
otro medio menos restrictivo para lograr dicho fin”.28
La reserva de la información amparada por el artículo
que viene de citarse, conforme señala el artículo 22, no
deberá extenderse por un período mayor a 15 años.
Como
se
observa,
la
ley
además
de
señalar
los
principios que rigen el derecho de acceso a la información,
siguiendo recomendaciones internacionales como ha sido el
común denominador en los diversos países objeto de estudio,
estableció
que
casos
se
encuentran
exceptuados
de
ser
divulgados.
Claro está que en definitiva habrá que estar a la
práctica para ver la aplicación de la normativa en cuestión
y la interpretación que de la misma harán los respectivos
actores, es decir, la autoridad a la cual se le requiera la
información
y
el
particular
o
interesados
que
la
peticionen, pero sin duda la misma ha de significar un
avance en dicho país en la lucha contra la corrupción y en
la búsqueda de un gobierno más transparente.
28
Disponible en:
<http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-274-13.htm>
50
2.5 PERÚ
2.5.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la
Información Pública
En Perú el tema se encuentra recogido en el artículo 2
de la Constitución Política. Dicho artículo indica que toda
persona tiene derecho –entre otros- a las libertades de
información, opinión, expresión y difusión del pensamiento
mediante
la
cualquier
palabra
medio
oral
de
o
escrita
comunicación
o
la
social,
imagen,
sin
por
previa
autorización ni censura ni impedimentos algunos, bajo las
responsabilidades de la ley.
Asimismo, señala expresamente que toda persona tiene
derecho a solicitar sin expresión de causa la información
que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en
el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
A nivel legislativo, el tema se encuentra regulado en
la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
No.
27.806
y
en
la
ley
27.927
que
introdujo
ciertas
modificaciones.
La
ley
establece
que
la
finalidad
perseguida
es
promover la transparencia de los actos del Estado y regular
el
derecho
“fundamental”
del
acceso
a
la
información
consagrado en el artículo 2 de la Constitución Política del
Perú.
La ley peruana establece que todas las actividades y
disposiciones de las entidades comprendidas en ella, están
sometidas
al
principio
de
publicidad,
51
presumiendo
en
consecuencia pública toda información que posea el Estado,
salvo
las
excepciones
expresamente
previstas
por
el
artículo 15 de la ley.
Además, regula responsabilidades y sanciones para los
funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las
disposiciones de la ley. En caso de falta grave, pueden
incluso ser denunciados penalmente por la comisión de un
delito de abuso de autoridad a que hace referencia el art.
377 del Código Penal de Perú.
Al igual que nuestra ley, la ley peruana establece la
obligación de publicación en portales de las dependencias
públicas, de cierta información vinculada a datos generales
de
la
entidad
de
la
Administración
Pública,
como
ser
disposiciones y comunicados emitidos, su organización, el
marco
legal
publicación
al
en
que
la
está
web
sujeta;
de
así
información
como
también
presupuestal
la
que
incluya datos sobre los presupuestos ejecutados, proyectos
de inversión, partidas salariales y beneficios de los altos
funcionarios
y
el
personal
en
general,
así
como
las
remuneraciones respectivas.
También
prevé
la
publicidad
en
internet
de
la
adquisiciones de bienes y servicios que la administraciones
realicen; las actividades oficiales que desarrollarán o
desarrollaron los altos funcionarios de las respectivas
entidades. Cualquier persona tiene derecho a solicitar y
recibir
información
de
cualquier
entidad
de
la
Administración Pública.
Las entidades obligadas a informar son las señaladas
en
el
artículo
I
del
Título
Preliminar
de
la
Ley
No.
27.444, Ley de Procedimiento Administrativo General: “Para
52
los fines de la presente Ley, se entenderá por "entidad" o
"entidades"
Ejecutivo,
de
la
Administración
incluyendo
Descentralizados;
2.
Ministerios
El
Poder
Pública:
y
1.
El
Organismos
Legislativo;
3.
Poder
Públicos
El
Poder
Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos
Locales;
6.
Los
Organismos
a
los
que
la
Constitución
Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las
demás entidades y organismos, proyectos y programas del
Estado,
cuyas
potestades
actividades
se
administrativas
y,
realizan
por
en
tanto
virtud
se
de
consideran
sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo
mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8.
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan
servicios públicos o ejercen función administrativa, en
virtud de concesión, delegación o autorización del Estado,
conforme a la normativa de la materia.”.
Cuando se le solicita información a la Administración
Pública, ésta no puede negarla basando su decisión en la
identidad del solicitante. La denegatoria a la información
deberá
ser
debidamente
fundamentada
en
las
excepciones
indicadas en el artículo 15 de la ley, debiéndose señalar
expresamente y
aplican
las
por escrito las
excepciones
y
el
razones por las que se
plazo
por
el
cual
se
prolongará tal impedimento.
La normativa aclara que la solicitud de información no
implica la obligación de las entidades de la Administración
Pública de crear o producir información con la que no
cuente o no tenga obligación de contar al momento en que se
efectúa el pedido, al igual que lo hace nuestra legislación
En
tal
caso,
deberá
comunicar
por
escrito
que
la
denegatoria se debe al hecho de no contar con los datos
53
solicitados.
Asimismo,
la
ley
no
permite
que
los
solicitantes
exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis
de la información que posean. Y a diferencia de lo previsto
en nuestro ordenamiento, se consagra la negativa tácita en
brindar
la
información,
que
se
configuraría
en
las
hipótesis que solicitada la misma, esta no fuera satisfecha
o la respuesta fuera ambigua.
2.5.2 Límites y excepciones
El artículo 2 de la Constitución Política del Perú,
luego de reconocer expresamente el derecho que tienen las
personas
a
solicitar
información
a
cualquier
entidad
pública, exceptúa aquella que afecte la intimidad personal
y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional.
El mismo artículo indica que el secreto bancario y la
reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del
Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del
Congreso con arreglo a la ley y siempre que se refieran al
caso investigado.
Es
decir,
el
derecho
de
acceso
a
la
información
pública no es absoluto. Conforme viene de verse, de acuerdo
al art. 2 de la Constitución, las excepciones al ejercicio
del
acceso
a
informaciones
seguridad
la
información
que
afectan
nacional,
el
pueden
la
secreto
estar
intimidad
bancario,
referidas
personal,
la
a
la
reserva
tributaria y las que expresamente se excluyen por ley.
Ello
también
ha
sido
entendido
54
por
el
Tribunal
Constitucional del Perú, específicamente en el caso “Nuevo
Mundo Holding SA”, Ex. No. 1219-2003, FJNo.7, donde se
señaló que “…ni siquiera la condición de libertad preferida
de la que goza el derecho de acceso a la información hace
de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto
de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio
inciso 5) del artículo 2° de nuestra Ley Fundamental, su
ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites o
restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad
de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma
clase (v. gr. Derecho a la intimidad personal), o bien por
la
necesidad
de
salvaguardar
bienes
constitucionalmente
relevantes (v. gr. La seguridad nacional), y siempre que
éstas hayan sido expresamente previstas por ley”.29
En
pueden
consecuencia,
es
establecerse
las
fundamental,
y
sólo
a
través
excepciones
precisamente,
la
ley
de
a
una
ley
este
No.
que
derecho
27.806
de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, fue la
encargada de regular tales excepciones. No obstante tal
regulación,
fue
suficientemente
situación
que
promulgación
objeto
de
críticas
por
no
precisa
al
regular
las
excepciones,
fue
de
la
contemplada
ley
no.
y
que
dio
27.927,
la
ser
lugar
que
a
lo
la
intenta
desarrollar de mejor manera las excepciones al acceso a la
información.
Las modificaciones introducidas por la Ley No. 27.927
fueron consecuencia de una acción de inconstitucionalidad
interpuesta por la Defensoría del Pueblo ante el Tribunal
29
Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01219-2003-
HD.html>
55
Constitucional
contra
algunos
dispositivos
de
la
Ley
27.806, en particular, de ciertas restricciones al acceso a
la información establecidas en el texto original.
Ahora
bien,
información.
A
la
ley
saber,
distingue
información
tres
tipos
secreta,
de
reservada
y
confidencial. La secreta vinculada al ámbito militar y de
inteligencia,
la
reservada
al
ámbito
policial
y
de
relaciones exteriores, y la confidencial a la intimidad de
las personas, al secreto bancario, a la reserva tributaria,
etc.
Lo que intenta la nueva ley peruana es dejar atrás la
utilización
de
una
clasificación
ambigua
e
imprecisa,
intentando emplear conceptos de forma menos amplia que su
antecesora,
lo
que
se
aprecia
en
los
manuales
de
clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional del Perú.
El artículo 15 de la ley refiere a la información
secreta,
señalando
“…que
el
derecho
de
acceso
a
la
información pública no podrá ser ejercido respecto a la
información expresamente clasificada como secreta, que se
sustente en razones de seguridad nacional, en concordancia
con el artículo 163 de la Constitución Política del Perú,
que
además
seguridad
tenga
de
las
como
base
personas
y
fundamental
cuya
garantizar
revelación
la
originaría
riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del
sistema democrático, así como respecto a las actividades de
inteligencia y contrainteligencia del CNI dentro del marco
que
establece
el
Estado
de
Derecho
en
función
de
las
situaciones expresamente contempladas en esta Ley.”
A continuación detalla los supuestos que se encuentran
56
comprendidos
enunciados
en
son
la
los
excepción,
únicos.
señalando
Es
decir,
que
los
los
casos
allí
no
contemplados en el artículo en cuestión, no pueden ser
entendidos como información secreta.
Ellos son: “1. Información clasificada en el ámbito
militar, tanto en el frente interno como externo:
a)
Planes
agresiones
de
de
otros
defensa
militar
contra
Estados,
logísticos,
posibles
de
reserva
y
movilización y de operaciones especiales así como oficios y
comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los
mismos.
b)
Las
operaciones
y
planes
de
inteligencia
y
contrainteligencia militar.
c) Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la
defensa nacional.
d)
Órdenes
de
operaciones,
logísticas
y
conexas,
relacionadas con planes de defensa militar contra posibles
agresiones
de
militarizadas
otros
Estados
internas
y/o
o
de
fuerzas
externas,
irregulares
así
como
de
operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes
de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
e)
Planes
de
defensa
de
bases
e
instalaciones
militares.
f) El material bélico, sus componentes, accesorios,
operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían
en riesgo los planes de defensa militar contra posibles
agresiones
de
otros
Estados
o
de
fuerzas
irregulares
militarizadas internas y/o externas, así como de operación
en
apoyo
a
la
Policía
Nacional
del
Perú,
planes
de
movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
g)
Información
del
Personal
Militar
que
desarrolla
actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en
riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.
57
2.
Información
clasificada
en
el
ámbito
de
inteligencia tanto en el frente externo como interno:
a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como
la información que ponga en riesgo sus fuentes.
b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían
la información de inteligencia.
c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de
hacerse
públicos,
incidirían
negativamente
en
las
excepciones contempladas en el inciso a) del artículo 15 de
la presente Ley.
d)
Información
relacionada
con
el
alistamiento
del
estratégicos
de
personal y material.
e)
Las
actividades
inteligencia
y
y
planes
contrainteligencia,
de
los
organismos
conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA),
así como la información que ponga en riesgo sus fuentes.
f)
Información
del
personal
civil
o
militar
que
desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda
poner
en
riesgo
la
vida
e
integridad
de
las
personas
involucradas.
g) La información de inteligencia que contemple alguno
de los supuestos contenidos en el artículo 15 numeral 1”.
En
numeral,
el
caso
pasados
de
5
la
años
información
de
la
contenida
clasificación,
en
este
cualquier
persona puede solicitar la información que fue clasificada
como secreta, la que deberá ser entregada si el titular del
sector encargado considera que su divulgación no pone en
peligro
la
seguridad
de
las
personas,
la
integridad
territorial y/o subsistencia del sistema democrático.
De lo contrario, deberá fundamentar en forma expresa y
por escrito aquellas razones que hacen que la clasificación
como secreta sea postergada, y también deberá indicar el
58
período que considera debe continuar la clasificación de la
información.
El
cuales
documento
se
que
considera
clasificada,
es
expresa
que
puesto
la
en
los
fundamentos
información
conocimiento
debe
del
por
los
continuar
Consejo
de
Ministros, el cual tiene potestades para desclasificarlos.
Dicho documento también es puesto en conocimiento de la
comisión ordinaria a la que se refiere el artículo 36 de la
Ley Nº 27479 dentro de los diez (10) días posteriores a su
pronunciamiento.
En cuanto a la información reservada, la ley también
señala que no podrá ser ejercido el derecho de acceso a la
información
pública
respecto
de
aquella
información
clasificada como reservada, señalando los únicos supuestos
en que procede tal clasificación. Nuevamente utiliza el
término “únicos”, lo que demuestra se trata de una nómina
cerrada, es decir, la información que no se encuentre en
la norma, no podrá ser clasificada como reservada.
Ellos
son:
“1.
La
información
que
seguridad nacional en el ámbito del
por
razones
de
orden interno cuya
revelación originaría un riesgo a la integridad territorial
y/o
la
subsistencia
consecuencia
se
del
considera
sistema
reservada
democrático.
En
información
que
la
tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en
el país y cuya revelación puede entorpecerla y comprende
únicamente:
a)
Los
planes
de
operaciones
policiales
y
de
inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el
terrorismo,
tráfico
ilícito
de
drogas
y
organizaciones
criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones
que se refieran expresamente a ellos.
59
b)
Las
informaciones
que
impidan
el
curso
de
las
investigaciones en su etapa policial dentro de los límites
de
la
ley,
incluyendo
los
sistemas
de
recompensa,
colaboración eficaz y protección de testigos, así como la
interceptación de comunicaciones amparadas por la ley.
c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones
policiales,
establecimientos
penitenciarios,
locales
públicos y los de protección de dignatarios, así como los
oficios,
partes
y
comunicaciones
que
se
refieran
expresamente a ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner en
riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o
afectar la seguridad ciudadana.
e) El armamento y material logístico comprometido en
operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del
orden interno.
2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de
la acción externa del Estado, se considerará información
clasificada en el ámbito de las relaciones externas del
Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a
la
seguridad
e
integridad
territorial
del
Estado
y
la
defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las
negociaciones
internacionales
y/o
la
subsistencia
del
sistema democrático. Estas excepciones son las siguientes:
a) Elementos de las negociaciones internacionales que
de
revelarse
perjudicarían
los
procesos
negociadores
o
alteraran los acuerdos adoptados, no serán públicos por lo
menos en el curso de las mismas.
b) Información que al ser divulgada oficialmente por
el
Ministerio
de
Relaciones
Exteriores
pudiera
afectar
negativamente las relaciones diplomáticas con otros países.
c) La información oficial referida al tratamiento en
el
frente
externo
de
la
información
clasificada
en
el
ámbito militar de acuerdo a lo señalado en el inciso a) del
60
numeral 1 del artículo 15 de la presente Ley.”
En el caso de la información reservada, una vez que
desaparezca la causa que motivó la clasificación, dicha
información es de acceso público.
Por último, en relación a la información confidencial,
el cuerpo legislativo que viene de citarse, indica que el
ejercicio del derecho de acceso a la información pública no
podrá ser ejercicio respecto de lo siguiente:
“1.
La
información
recomendaciones
u
que
opiniones
contenga
producidas
como
consejos,
parte
del
proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una
decisión
de
gobierno,
salvo
que
dicha
información
sea
pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si
la entidad de la Administración Pública opta por hacer
referencia
en
forma
expresa
a
esos
consejos,
recomendaciones u opiniones.
2. La información protegida por el secreto bancario,
tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil
que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de
la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.
3.
La
información
vinculada
a
investigaciones
en
trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del
acceso
termina
cuando
la
resolución
que
pone
fin
al
procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de
seis
(6)
meses
administrativo
desde
que
se
sancionador,
inició
sin
que
el
se
procedimiento
haya
dictado
resolución final.
4. La información preparada u obtenida por asesores
jurídicos o abogados de las entidades de la Administración
Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a
adoptarse
en
la
tramitación
61
o
defensa
en
un
proceso
administrativo
o
judicial,
o
de
cualquier
tipo
de
información protegida por el secreto profesional que debe
guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción
termina al concluir el proceso.
5. La información referida a los datos personales cuya
publicidad constituya una invasión de la intimidad personal
y familiar. La información referida a la salud personal, se
considera comprendida dentro de la intimidad personal. En
este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2
de la Constitución Política del Estado.
6.
Aquellas
materias
cuyo
acceso
esté
expresamente
exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por
el Congreso de la República.”.
La ley establece que los artículos 15, 15-A y 15-B son
los únicos en los que puede limitarse el derecho de acceso
a la información. Es decir, por si ello no había quedado
claro con la redacción dispuesta en cada apartado mediante
la utilización del término “únicos”, en el artículo 15-C se
señala
en
forma
contempladas
en
expresa
los
que
artículos
sólo
las
transcriptos
situaciones
amerita
la
denegación al acceso a la información. Además, dispone que
deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse
de
una
limitación
a
un
derecho
fundamental,
no
siendo
posible establecer limitación alguna por norma de menor
jerarquía.
Algo interesante de la legislación peruana, es que la
información contenida en los artículos 15, 15- A y 15-B es
accesible
para
Judicial,
el
el
Congreso
Contralor
de
General
la
de
República,
la
el
República
Poder
y
el
Defensor del Pueblo: “Para estos efectos, el Congreso de la
República
sólo
tiene
acceso
62
mediante
una
Comisión
Investigadora
formada
de
acuerdo
al
artículo
97
de
la
Constitución Política del Perú y la Comisión establecida
por el artículo 36 de la Ley Nº 27.479. Tratándose del
Poder Judicial
funcionamiento,
de acuerdo a las normas que regulan su
solamente
el
juez
en
ejercicio
de
sus
atribuciones jurisdiccionales en un determinado caso y cuya
información sea imprescindible para llegar a la verdad,
puede solicitar la información a que se refiere cualquiera
de
las
Contralor
excepciones
General
de
contenidas
la
en
República
este
artículo.
El
tiene
acceso
la
a
información contenida en este artículo solamente dentro de
una acción de control de su especialidad. El Defensor del
Pueblo tiene acceso a la información en el ámbito de sus
atribuciones de defensa de los derechos humanos.”
También cabe destacar que en caso de que un documento
contenga información parcial, es decir, información que se
encuentra dentro de las excepciones estatuidas en la ley y
cierta información que no, la entidad de la Administración
Pública deberá permitir el acceso a la información que
efectivamente se encuentra disponible y que es de acceso
público.
CAPÍTULO 3. JURISPRUDENCIA
En este Capítulo se expondrán algunos fallos emitidos
por tribunales de Perú, Colombia, Chile y Uruguay, donde
las
respectivas
autoridades
judiciales
intervinientes,
tuvieron que analizar la aplicación de las excepciones por
parte de los organismos que denegaron solicitudes de acceso
a la información, a fin de determinar si efectivamente la
información
invocada
por
los
interesados
se
encontraba
amparada bajo alguna reserva que impidiera su divulgación,
63
o
si
por
el
contrario,
no
eran
de
aplicación
las
excepciones reguladas en las leyes que capítulos anteriores
fueron señaladas.
3.1 PERÚ
Un caso interesante en Perú, lo constituye el fallo
emitido por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
dictado en la ciudad de Lima a los 11 días del mes de mayo
de
201230,
Sala
integrada
por
los
Magistrados
Beaumont
Callirgos, Mesía Ramírez y Eto Cruz, que se expidió en
virtud
del
recurso
constitucional
interpuesto
por
un
interesado ante la resolución expedida por la Cuarta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaro
improcedente la demanda de hábeas data deducida por el
recurrente contra la Dirección de Recursos Humanos de la
Policía Nacional del Perú por violación de su derecho de
acceso a la información pública y a la petición.
Conforme
se
Constitucional
Recursos
verá,
de
Humanos
proporcione
información
Perú,
de
al
la
Sala
resolvió
la
Policía
recurrente
numérica
de
la
los
Segunda
del
que
dirección
la
Nacional
relación
oficiales
Tribunal
del
de
Perú
nominal
superiores
de
y/o
la
Policía Nacional del Perú, de los comandantes que registren
6 años o más de permanencia en el grado, de los comandantes
que
registren
comandantes
que
27
años
o
registren
más
27
de
años
servicio,
o
más
de
y
de
los
servicio,
incluyendo periodo de formación, todo al 31 de diciembre de
2009.
30
Fuente
de
Jurisprudencia
de
Perú
disponible
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/05173-2011-HD.html>
64
en:
Del fallo en cuestión surge que lo peticionado por el
interesado
se
vinculaba
a
información
de
los
oficiales
superiores de la Policía Nacional de Perú que ostentaran
grado de comandante, siendo información nominal y numérica
con fecha determinada.
El Procurador Público Especializado en los Asuntos de
la PNP, al contestar la demanda, solicitó que sea declarada
infundada o improcedente, aduciendo que la accionada no
tenía la información tal y como fue solicitada, además,
indicó
que
la
información
pedida
afectaba
la
intimidad
personal de los involucrados.
Así
presentado
Especializado
en
el
lo
pleito,
el
Constitucional
Quinto
de
Juzgado
Lima,
decidió
declarar improcedente la demanda, por considerar que no
cumplía
el
requisito
determinado
por
el
Tribunal
Constitucional de que la información solicitada exista y se
halle en poder del órgano requerido.
Por
su
parte,
la
Cuarta
Sala
Civil
de
la
Corte
Superior de Justicia de Lima, confirmó la decisión emitida
por
el
pública
Juzgado
la
Especializado,
identificación
de
por
considerar
oficiales
de
que
la
hacer
Policía
Nacional (PNP) podría afectar razonablemente la seguridad
de
terceras
personas,
por
lo
que
el
pedido
estaría
comprendido en la causal de excepción del derecho a la
información pública establecida en el artículo 15º de la
Ley
27.806
de
Transparencia
y
Acceso
a
la
Información
Pública.
Ahora bien, previo a ingresar al análisis del fondo
del
recurso
deducido,
la
Sala
65
Segunda
del
Tribunal
Constitucional,
raigambre
comenzó
por
Constitucional,
hacer
que
mención
establecen
a
normas
que
de
“...toda
persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la
información que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el
pedido.
Se
exceptúan
las
informaciones
que
afectan
la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por
ley o por razones de seguridad nacional”, y que “(...) los
servicios informáticos, computarizados o no, públicos o
privados,
no
suministren
informaciones
que
afecten
la
intimidad personal y familiar.”.
Asimismo, reiteró jurisprudencia del propio Tribunal,
donde
ha
señalado
garantizado
por
el
que
el
contenido
derecho
de
constitucionalmente
acceso
a
la
información
pública no sólo comprende la obligación de parte de los
organismos públicos de entregar la información solicitada,
sino que ésta debe ser completa, actualizada, precisa y
verdadera.
También
citó
el
art.
61.1
del
Código
Procesal
Constitucional, que respecto del derecho de acceso a la
información pública, prescribe que mediante el proceso de
hábeas data cualquier persona puede solicitar el acceso a
información que se encuentre en poder de cualquier entidad
pública, derecho que ha sido desarrollado por el legislador
mediante la ley No. 27.806, cuyo artículo 3º prescribe que
toda información que posea el Estado es considerada como
pública, a excepción de los casos expresamente previstos en
los artículos 13º, 15º, 15ºA y 15ºB de la ley.
Luego de tales puntualizaciones, la Sala se abocó a
considerar
la
procedencia
o
no
de
la
información
solicitada, indicando desde un comienzo que no compartía la
66
posición sustentada por el Procurador Público, quien como
se dijo, había señalado al contestar la demanda que la
información peticionada no se encontraba en poder de la
entidad pública accionada.
El propio Tribunal Constitucional había establecido en
anterior
jurisprudencia
(cfe.
sentencia
recaída
en
el
Expediente No. 04885-2007-PHD/TC, fundamento 2) que para
que
la
información
requerida
pueda
ser
entregada,
efectivamente debe obrar en poder de la entidad a la cual
se le esté reclamando la información, por lo que sólo se
encuentra obligada a entregarla en caso de que ya exista o
se halle en poder del requerido. Sin perjuicio de ello, el
Cuerpo
señaló
que
en
aras
de
morigerar
tal
enunciado,
también ha dicho que la parte demandada está obligada a
entregar la información que sin tenerla físicamente, le es
atribuible por razón del desempeño propio de sus funciones
o de su posición privilegiada frente al requerimiento que
se le hace (Cfe. fundamento 7 de la sentencia recaída en el
Expediente No. 07440-2005-PHD/TC).
Y en el caso puntual, el Tribunal no encontró razón
alguna para negar la entrega, pues la información que según
el Procurador Público no obraría en poder de la entidad
pública
emplazada,
debería
tenerla
en
razón
de
las
atribuciones que le competen y además, contrariamente a lo
señalado por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia, para los integrantes del Tribunal Constitucional,
la información solicitada es genérica, por lo que el pedido
no entraría en la causal de excepción del derecho a la
información pública establecida en el art. 15º de la ley
27.806.
Otro aspecto que fue analizado por el Tribunal, es el
67
referido a la invocación formulada de posible afectación de
la seguridad e integridad de las personas involucradas. En
este
punto,
invocación
la
de
Sala
tal
señaló
que
peligro,
sino
no
es
que
suficiente
ello
debe
la
ser
meridianamente acreditado por quien lo invoca.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional indicó que el
problema no era ese. Fue así que señaló que el artículo 13º
de la ley 27.806 de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, establece en su tercer párrafo que “La solicitud
de información no implica la obligación de las entidades de
la Administración Publica de crear o producir información
con la que no cuente o no tenga obligación de contar al
momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad
de la Administración Pública deberá comunicar por escrito
que
la
denegatoria
inexistencia
de
de
datos
la
en
solicitud
su
poder
se
debe
respecto
a
la
de
la
información solicitada. Esta ley tampoco permite que los
solicitantes
exijan
a
las
entidades
que
efectúen
evaluaciones o análisis de la información que posean.”
Partiendo
de
ello,
entendió
que
parte
de
la
información solicitada procedía ser entregada a la parte
requirente, dado que en modo alguno atentaba o ponía en
riesgo la seguridad de terceras personas, ni implicaba la
creación o producción de información.
El Tribunal estimó procedente lo peticionado en la
demanda referido a la entrega de la relación nominal y/o
información numérica de: “i) los oficiales superiores de la
Policía Nacional del Perú (PNP) que ostenten el grado de
comandante; ii) los comandantes que registren 6 años o más
de
permanencia
en
el
grado;
iii)
los
comandantes
que
registran 27 años o más de servicio, sin incluir período de
68
formación; y, iv) los comandantes que registran 27 años o
más de servicios, incluyendo período de formación...”.
En
cambio,
relación
a
recurrente,
producción
consideró
la
demás
dado
que
de
que
no
sucedía
información
ello
por
mismo
en
por
el
solicitada
supondría
información
lo
la
parte
creación
de
la
y/o
entidad
emplazada.
Es
Proceso
decir,
en
aplicación
Constitucional,
contenido
al
del
no
constitucionalmente
art.
tener
5.1º
del
incidencia
protegido
del
Código
en
el
derecho
de
acceso a la información pública, declaro improcedente la
demanda respecto de la relación nominal y/o información
numérica,
al
31
de
diciembre
de
2009
de:
“...v)
los
comandantes que han realizado el curso de perfeccionamiento
correspondiente a su grado, según el Decreto Supremo 0122006-IN; (vi) los comandantes que no tienen posibilidad de
realizar el curso de perfeccionamiento correspondiente a su
grado; (vii) los comandantes que no han sido condecorados
con la Orden al Mérito de la Policía Nacional del Perú, por
la causal de servicios meritorios; (viii) los comandantes
incursos en causal de ineptitud para el otorgamiento de la
Orden al Mérito de la Policía Nacional del Perú, por la
causal de servicios meritorios; (ix) los comandantes que se
encuentren en el tercio inferior en el cuadro de mérito
para el ascenso -promoción 2010 sin considerar el factor
tiempo de servicio en el grado; y, x) los comandantes
policías declarados inaptos para el proceso de ascensopromoción 2010”.
3.1.1 Comentario a la sentencia
En la sentencia que viene de señalarse y de exponerse
69
en forma resumida, el Tribunal decidió permitir la entrega
de parte de la información solicitada, dado que conforme se
vio, denegó el acceso a otra información al considerar que
esos
datos
“suponen
la
creación
y/o
producción
de
información por parte de la entidad emplazada”.
Si
bien
no
es
posible
conocer
con
exactitud
qué
información efectivamente tendría en su poder la entidad
Peruana demandada -en el caso la Policía Nacional-, lo
cierto es que parecería tratarse de información que más
allá de no
interesado
oficiales
encontrarse tal cual fue solicitada
por el
-quien pidió distinta información referida a
y
demandada,
comandantesen
tanto
y
debería
cuánto
estar
refiere
en
poder
de
notoriamente
la
a
personal dependiente de la misma.
No obstante ello,
que
el
pedido
de
el Tribunal Constitucional entendió
cierta
información
correspondía
ser
atendido dado que no implicaba la creación o producción de
información, cosa que no sucedía respecto de otros ítems
solicitados por el recurrente, en tanto estos sí suponían
la
creación
y/o
producción
por
parte
de
la
entidad
emplazada.
Ahora bien, a nuestro entender, no queda clara la
razón de tal diferenciación, más allá de lo explicitado de
que cierta información no implica la creación o producción
mientras que otra restante sí. Es decir, no surge del fallo
una explicación de por qué cierta información solicitada y
denegada
supondría
su
“creación
y/o
producción”.
Los
integrantes del máximo Órgano Constitucional no señalaron
en la sentencia ningún criterio que permita conocer cuándo
la entrega de información pública involucra su creación, lo
que entendemos hubiera sido productivo, tanto en el caso
70
objeto de estudio, como para establecer pautas para casos
futuros.
3.2 COLOMBIA
Previo
a
seleccionado,
la
presentación
cabe
reiterar
y
exposición
que
del
conforme
se
fallo
vio
al
desarrollar el marco jurídico de Colombia, dicho país no
contaba con una regulación vía legal especifica del derecho
de acceso a la información, siendo su ley de transparencia
de reciente aprobación, por lo que habrá que esperar un
tiempo
para
ver
cómo
se
desenvuelve
dentro
del
mundo
jurídico, tanto en el ámbito administrativo como en el
judicial.
Procede
tal
aclaración
dado
que
en
el
caso
seleccionado las autoridades Judiciales llamadas a resolver
el
pleito
no
contaban
con
la
ley
de
trasparencia
recientemente en uso.
Un fallo interesante en Colombia lo es el emitido por
la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional31
(511/2010), referente a la acción de tutela deducida por
dos particulares contra el Director General de la Policía
Nacional y el Comandante de la Policía Metropolitana de
Bogotá,
por
la
supuesta
vulneración
de
sus
derechos
fundamentales de petición y de acceso a la información.
En
el
año
2008
la
Directora
Ejecutiva
de
la
Corporación para la Defensa y Promoción de los Derechos
31
Disponible en: <www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-511-
10.htm>
71
Humanos REINICIAR, presentó una petición a la Dirección
General de la Policía Nacional, mediante la que solicitaba
información sobre: i) las patrullas de la Policía Nacional
que se encontraban en el Barrio El Tunal, el 22 de abril de
2008, entre las 6:30 a.m. Y 7:00 a.m, según consta en
registros fotográficos captados por cámaras de seguridad de
los Conjuntos Cerrados Norte de Santander y Risaralda; ii)
tareas laborales que estaban desempeñando; iii) personal
que estaba desempeñando esos trabajos.
El
propósito
información
a
la
de
tal
solicitud,
Comisión
era
Interamericana
remitir
de
la
Derechos
Humanos, que investiga la desaparición del Sr. Guillermo
Rivera Fuquene, la cual acaeció a la misma hora y en el
mismo lugar donde circulaban las patrullas de Policía y
quien posteriormente fue torturado, asesinado y arrojado a
un precipicio en la carretera que de Ibagué conduce a El
Totumo, en el Departamento de Tolima.
La solicitud presentada fue remitida al Comandante de
la Policía Metropolitana de Bogotá, para que atendiera y
respondiera el requerimiento.
En setiembre de 2008 el Comandante del GAULA de la
Policía Nacional en Bogotá, dio respuesta a la solicitud y
expuso que la información había sido remitida a la Fiscalía
4º
Especializada
Antisecuestro,
la
cual
adelantaba
la
investigación por el secuestro del Sr. Rivera Fuquene y que
de acuerdo a lo manifestado por tal Fiscalía, había sido
remitida a la Fiscalía 30 Especializada-Unidad Nacional de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, razón
por la cual recomendó a la Directora de REINICIAR que se
dirigiera
a
la
Fiscalía
30º,
en
tanto
solicitada se encontraba bajo reserva legal.
72
la
información
Por su parte, en octubre de 2008, la Fiscalía 30º
declaró que dentro del expediente de la investigación por
la muerte del Sr. Rivera Fuquene, no existía información
referente a la identificación de patrullas.
Planteada
tal
situación,
la
Directora
de
REINICIAR
interpuso acción de tutela por considerar infringido su
derecho fundamental de petición, acción que fue desestimada
por el Tribunal Superior de Bogotá y rechazada por la Sala
de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia por
considerar que la promotora carecía de legitimación.
En el mes de marzo de 2009, se presentaron la esposa e
hija del Sr. Guillermo Rivera Fuquene, Zonia Betancourt
Rojas y Gabriela Fuquene Betancourt -respectivamente- ante
la Dirección General de la Policía Nacional solicitando la
información
que
en
su
momento
había
peticionado
la
Directora Ejecutiva de REINICIAR, lo que fue remitido al
Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá.
En mayo de 2009, el Comandante de la Sexta Estación de
Tunjuelito, dio respuesta a la solicitud de información y
manifestó que tales hechos eran objeto de conocimiento e
investigación por parte de la Unidad de Derechos Humanos de
la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría
General de la Nación, y que el material fotográfico no era
claro,
dado
que
no
permitía
la
identificación
de
las
patrullas, lo que hacía imposible identificar los agentes
que
se
encontraban
en
su
interior.
Respuesta
que
la
accionante consideró evasiva.
Concedido término por la autoridad judicial de primera
instancia,
la
intervención
de
73
la
entidad
demandada,
se
centró en señalar que la Policía Metropolitana no había
vulnerado
derecho
fundamental
alguno,
en
tanto
las
peticionarias habría obtenido pronta respuesta, donde se
señaló que había un investigación judicial en curso por los
hechos en que fue fundamentada la petición y además, que la
investigación
se
encontraba
bajo
reserva
legal
y
la
información requerida en cadena de custodia. Asimismo, la
entidad demandada indicó que el material fotográfico no era
claro lo que hacía imposible identificar a las unidades que
patrullaban la zona.
En primera instancia, la Sala de Decisión Civil del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, negó la
solicitud de amparo, al entender que efectivamente existían
respuestas a las peticiones presentadas las cuales fueron
recibidas a satisfacción por la accionante, puesto que el
proceso
penal
por
la
muerte
del
Sr.
Guillermo
Rivera
Fuquene no había terminado, encontrándose la información
solicitada amparada por la reserva del sumario. Decisión
que fue confirmada por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, la que además de confirmar la
decisión,
reiteró
que
encontraba
sometida
a
la
información
reserva
sumarial
solicitada
y
en
se
cadena
de
custodia en el almacén general de evidencias, razón por la
cual
indicó
que
las
accionantes
podían
acudir
al
ente
investigador para obtener información que requerían para
adelantar la investigación a nivel internacional.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la revisión
por
parte
de
la
Corte
Constitucional,
la
Corporación
comenzó por oficiar a la Fiscalía 30 Especializada- Unidad
Nacional
de
Derechos
Humanos
y
Derecho
Internacional
Humanitario para que informara al despecho del Magistrado
Sustanciador si el Comando de la Policía Metropolitana de
74
Bogotá había allegado elementos probatorios relacionados
con las unidades que patrullaban el Barrio El Tunal el 22
de abril de 2008 y a la Policía Metropolitana de Bogotá que
diera cuenta de los elementos probatorios remitidos a la
Fiscalía.
Dando cumplimiento a la providencia, fue remitida al
Despacho del Magistrado encargado de la sustanciación, la
siguiente
documentación:
i)
Oficio
mediante
el
cual
el
Fiscal 48 Especializado de la Unidad de Derecho Humanos y
Derecho
Internacional
Humanitario
relacionó
las
pruebas
allegadas por el Comando de Policía Metropolitana de Bogotá
comunica que la Estación E 18 de Policía aportó fotocopia
del personal, radios y patrullas que se movilizaron el 22
y 23 de abril de 2008, y también comunica que la Estación
Sexta remitió fotocopia del libro de control de vehículos
de dicha estación que se movilizaron en la fecha de los
hechos; ii) Oficio mediante el cual el Comandante Operativo
de Seguridad Ciudadana Número Dos, anexó un folio de la
minuta de vigilancia de la Sexta Estación de Policía del 22
de abril de 2008, donde se encuentran relacionados los
policías adscritos al CAI Tunal
y las patrullas a las
cuales correspondía realizar turno de vigilancia ese día.
La Corporación, previo a expedirse sobre el fondo del
asunto, es decir, respecto a si se habían vulnerado los
derechos
fundamentales
de
petición
y
de
acceso
a
la
información de los demandantes por parte de la Policía
Metropolitana
de
Bogotá,
reiteró
jurisprudencia
donde
señaló el alcance de los derechos de petición y de acceso a
la información.
Sobre el primero -derecho de petición- recordó que se
trata de un derecho fundamental, el cual es determinante
75
para
la
efectividad
de
otros
derechos
tales
como
los
derechos a la información, a la participación política y a
la libertad de expresión.
El núcleo central del derecho de petición reside en la
resolución pronta y oportuna de la cuestión planteada por
el
peticionario,
con
una
respuesta
dentro
de
un
plazo
razonable y lo más corto posible, la que no tiene porqué
implicar aceptación de lo solicitado. Y reiteró, tal cual
había señalado en otros antecedentes vinculados a acceso a
la información, que el silencio administrativo no satisface
el derecho fundamental de petición, por el contrario, el
silencio administrativo es la prueba incontrovertible de
que se ha violado tal derecho.
En
cuanto
al
segundo
-derecho
de
acceso
a
la
información- señaló que estaba reconocido a texto expreso
en la Constitución Política en
el art. 74:
“Todas las
personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos
salvo los casos que establezca la ley”.
Manifestó que el derecho de acceso a la información
guarda estrecha relación con el derecho de petición, el
cual
a
su
vez
información
de
pude
ser
carácter
un
mecanismo
público.
Es
para
un
acceder
derecho
a
de
titularidad universal, en consecuencia la información debe
ser entregada sin que se acredite un interés directo o una
afectación personal. El Estado tiene la obligación positiva
de suministrar la información o de otorgar una respuesta
fundamentada ante una solicitud de información. El objeto
del
derecho
es
la
información,
no
exclusivamente
los
documentos públicos.
El acceso a la información en poder del Estado se rige
76
por
los
principios
transparencia,
de
máxima
principios
divulgación,
que
llevan
publicidad
aparejada
y
la
obligación estatal de producir información, conservarla y
ponerla oficiosamente a disposición del público interesado.
Ahora bien, respecto de la presunta vulneración del
derecho de petición alegado por las actores, la Sala de
Revisión indicó que si bien cabía razón a las demandantes,
quienes pusieron de manifiesto la extemporaneidad de la
respuesta brindada por el Comando de la Sexta Estación de
Tunjuelito, ésta en todo caso cumplió con los requisitos
mínimos señalados por la jurisprudencia constitucional pues
negó la información solicitada basándose en dos argumentos:
por un lado, en que los hechos en cuestión son objeto de
investigación por parte de la Fiscalía, y por otro lado, en
la
imposibilidad
de
efectuar
un
reconocimiento
de
las
patrullas que circulaban en el momento de la desaparición
del
Sr.
Fuquene
debido
a
la
poca
claridad
de
las
fotografías aportadas.
Por
entendió
tales
que
consideraciones,
la
vulneración
la
del
Corte
Constitucional
derecho
de
petición
aparecía subsanada pese a la respuesta tardía dada por la
entidad accionada.
En relación al derecho de acceso a la información,
tema
central
para
las
recurrentes,
la
Sala
Octava
de
Revisión de la Corte Constitucional, decidió revocar el
fallo de segunda instancia emitido por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, y conceder el amparo
del derecho de acceso a la información de las Sras. Zonia
Betancourt Rojas y Gabriela Fuquene Betancourt, esposa e
hija
del
desaparecido
y
fallecido
Fuquene.
77
Sr.
Guillermo
Rivera
Las
razones
Constitucional
expuestas
para
por
arribar
a
la
tal
Sala
de
decisión
la
Corte
fueron
las
siguientes: En primer lugar, manifestó que efectivamente la
acción
de
tutela
es
procedente
para
la
protección
del
derecho de acceso a la información, pues de conformidad con
la regla emitida por la Corte en otro fallo, en el caso
concreto la Policía Nacional no invoca una reserva legal o
constitucional o motivos de seguridad nacional para denegar
información
solicitada,
razón
por
la
cual
el
mecanismo
constitucional desplaza el recurso de insistencia previsto
en la ley 57 de 1985.
En
segundo
lugar,
una
vez
resuelta
la
cuestión
procedimental, la Sala entró a considerar si en el caso
concreto se había
vulnerado el
derecho de acceso a la
información de las actoras para lo cual primero analizó si
se les había denegado información de carácter público en
poder de la entidad oficial, cuestión que fue resuelta de
manera favorable a las pretensiones de las accionantes, en
tanto la información solicitada tiene el carácter público,
dado
que
no
se
encuentra
sometida
a
reserva
legal
y
tampoco pierde tal naturaleza por el hecho de haber sido
aportada
como
elemento
probatorio
dentro
de
una
investigación de carácter penal.
3.2.1 Comentario a la sentencia
La sentencia seleccionada confirma algo que ya fue
expuesto,
y
es
Constitucional
contenido
y
información
producto
de
que
quien
el
en
la
justamente
ha
alcance
el
precisado
del
de
78
sido
la
derecho
ordenamiento
ausencia
ha
la
Corte
naturaleza,
el
acceso
la
de
a
jurídico
colombiano,
regulación
legislativa
especifica
en
ese
entonces,
cuestión
superada
con
la
reciente ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la
ley
de
Transparencia
y
del
Derecho
de
Acceso
a
la
información Pública Nacional.
En todo lo que tiene que ver con el derecho de acceso
a
la
información,
características
de
la
Sala
éste
de
la
derecho,
Corte
entre
señaló
ellas,
varias
que
las
normas que limitan el derecho de acceso a la información
deben
ser
interpretadas
de
manera
restrictiva
y
toda
limitación debe estar adecuadamente motivada; la decisión
que niega el acceso a la información pública debe de contar
con su respectiva motivación conforme la Constitución y la
ley, principalmente indicando la norma en la cual se funda
la
reserva;
los
límites
del
derecho
de
acceso
a
la
información pública deben estar fijados en la ley, siendo
inadmisibles las reservas que tienen origen en normas que
no
tengan
esta
naturaleza.
Cuestiones
todas
que
se
encuentran actualmente recogidas y profundizadas en la ley
1712.
En
cuanto
al
caso
en
sí,
el
punto
central
para
permitir el acceso a la información solicitada, estuvo dado
en la ausencia de reserva legal. Lo solicitado por las
accionantes refería a las patrullas que estuvieron en el
Barrio El Tunal el día y hora en que desapareció el esposo
y padre de las promotoras, lo que según señalaron constaría
en registro fotográfico captado por cámaras de seguridad.
También solicitaron información respecto a la labor que las
patrullas
se
encontraban
desempeñando
y
los
miembros
comprometidos en tales tareas, información que según señaló
la Corte tiene carácter público y que tampoco pierde tal
naturaleza por el hecho de haber sido aportada como medio
de prueba en proceso penal.
79
Y
si
se
legislación
observa
analiza
colombiana
que
la
el
caso
sobre
a
el
información
la
tema
luz
de
la
nueva
transparencia,
requerida
tampoco
se
estaría
exceptuada, por cuanto conforme el art. 19 se exceptúa
aquella
información
intereses
públicos,
expresamente
pueda
siempre
prohibido
constitucional,
nacional,
que
en
seguridad
que
por
los
ocasionar
una
casos
pública;
dicho
de
daño
acceso
norma
defensa
relaciones
a
estuviera
legal
y
los
o
seguridad
internacionales,
prevención, investigación y persecución de los delitos y
las faltas disciplinarias, el debido proceso y la igualdad
de las partes en los procesos judiciales, la administración
efectiva de la justicia, los derechos de la infancia y la
adolescencia, la estabilidad macroeconómica y financiera
del país, la salud pública.
3.3 CHILE
En la jurisprudencia Chilena, cabe citar la Sentencia
de
la
Corte
24/07/2014,
de
que
Apelaciones
rechaza
de
la
Copiapó, Nº
reclamación
360-2013
de
de
ilegalidad
deducida por la Federación de Trabajadores de la Salud,
FENATS TERCERA REGIÓN y de la Asociación de Funcionarios de
la Salud, FENATS Base del Hospital de Copiapó, interpuesta
contra la Decisión del Consejo para la Transparencia de
fecha 24 de julio de 2013 (Nº C406 13), confirmando dicha
Decisión de Amparo que ordenó la entrega de copia de los
"estatutos"
Hospital
de
de
la
FENATS
Copiapó
y
de
Tercera
la
Región,
FENPRUSS
del
de
la
FENATS
Hospital
de
32
Copiapó .
32
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, Nº 360-2013 de
24/07/2014.
Disponible
en:
<www.consejotransparencia.cl>;
<http://productos3.legalpublishing.cl/CPLT/modulos/pages/busqueda.as
p>
80
Ante la solicitud de información de los balances y de
los estatutos de las referidas organizaciones presentada
por un tercero ante la Dirección Regional del Trabajo de
Atacama,
ésta
denegó
dicho
acceso
argumentando
que
la
entrega de dicha información atentaba contra la autonomía y
la libertad sindical.
En virtud de ello, el particular afectado interpuso
acción de Amparo ante el Consejo para la Transparencia
quien
hizo
lugar
en
forma
parcial
al
amparo
deducido,
ordenando la entrega de la copia de los estatutos de las
referidas organizaciones.
Contra la referida decisión dedujeron oposición los
representantes de las gremiales, argumentando su ilegalidad
por divulgar información que a su juicio, revestía carácter
privado. Fundamentan su impugnación en que los estatutos no
pueden ser considerados actos administrativos emanados de
la
Administración
Pública
por
el
mero
hecho
de
ser
entregados a ésta, sino que por el contrario se trata de
información
particular
que
debe
ser
excluida
del
conocimiento de terceros.
Los recurrentes basaron su argumentación en que: “En
la
especie,
colisionan
el
principio
acceso a la información pública
de
transparencia
y
con la autonomía y la
libertad sindicales, principio de fundamental importancia
en
el
orden
social,
consagrado
no
sólo
en
nuestra
Constitución Política en los artículos 1, 5 inciso 2°, y 19
números 16 y 19 de la Constitución, sino que, además, es
reconocido a nivel internacional en todos los tratados de
Derechos Humanos. Tal es el Principio que está afectando
esta Decisión del Consejo”.
81
Por
su
parte,
información
se
presenta
manifestando
que
el
el
solicitante
reclamo
de
de
la
ilegalidad
presentado resulta inconducente, careciendo de oportunidad
procesal,
en
virtud
de
que
la
Dirección
Regional
del
Trabajo de Atacama cumplió la decisión de amparo C406 13,
entregando
al
solicitados.
información
solicitante
Sin
una
perjuicio
requerida
es
copia
de
pública
de
los
estatutos
ello
señala
que
por
aplicación
la
de
lo
dispuesto en el artículo 8º de la Constitución Política,
artículo 5 inciso 2 y artículo 11 letras a), c) y d) de la
ley de transparencia, dado que la información solicitada,
que trata de estatutos de asociaciones gremiales, está en
poder de la Dirección del Trabajo para el ejercicio de las
facultades fiscalizadoras de dicho organismo, por lo cual
debe ser catalogada de pública.
Sin perjuicio de que la Corte entendió que el reclamo
resultaba inconducente –por haber sido puesto a disposición
del
solicitante
la
información
requerida-,
procedió
a
analizar el fondo del asunto respecto al carácter público o
no de la referida información.
En este sentido, la Corte expresó, que en aplicación
del artículo 5 de la Ley de Transparencia, corresponde
concluir
órganos
que
del
la
información
Estado
es
que
pública,
está
salvo
en
que
poder
de
los
concurra
una
causal de reserva.
No obstante entendió que dicha afirmación tiene su
matiz en función de la naturaleza, origen y destino de la
información que está en poder del Estado.
En
este
sentido
sostuvo
82
que:
“….los
estatutos
requeridos en la especie tienen, en principio, el carácter
de información pública por constituir el fundamento de un
acto de la Administración del Estado (…) sin perjuicio de
la
concurrencia
de
alguna
de
las excepciones
a
la publicidad que establece nuestro ordenamiento jurídico,
que en el caso concreto, no concurren”.
Y finalmente la Corte concluyó: “los reclamantes no
lograron acreditar una real y concreta afectación a la
autonomía
y
libertad
sindical.
Así,
existiendo
una
presunción legal que reconoce que toda información que obre
en poder de los órganos de la Administración en principio
es pública, independiente de su origen, la parte afectada
por la citada presunción para desvirtuarla debe justificar
la
concurrencia
de
algunas
de
las excepciones
a
la publicidad, establecidas en el Art. 21 de la Ley de
Transparencia,
acreditando
cómo
tal publicidad
pudiere
afectarle, lo que en el caso en cuestión no ha acontecido”.
3.3.1 Comentario a la sentencia
Conforme viene de verse, la Corte previo a emitir
pronunciamiento por el fondo, indicó que de acuerdo a los
documentos agregados en el juicio, consta que la Dirección
Regional
del
Trabajo
cumplió
entregando
al
solicitante
copia de los estatutos peticionados, es decir, la entrega
de la copia de los "estatutos" de la FENATS Tercera Región,
de la FENATS Hospital de Copiapó y de la FENPRUSS del
Hospital de Copiapó.
En
reclamo
función
de
de
ello,
ilegalidad
la
Corporación
resulta
inviable,
indicó
en
que
el
tanto
se
pretendía la reserva de cierta información que ya había
sido brindada.
83
Pese a tal conclusión, la que estimamos hubiera sido
suficiente para desestimar la pretensión movilizada, dado
que corroborado que la información ya había sido puesta en
conocimiento del interesado carecería de interés –por lo
menos
para
igualmente
el
se
caso
expidió
puntualen
pretender
cuanto
al
su
tema
reserva,
planteado,
señalando en lo que tiene que ver con la transparencia y la
publicidad,
aquella
información
que
está
en
poder
del
Estado es pública, a menos que exista una causal específica
de reserva.
Tal
afirmación
encuentra
fundamento
jurídico
en
la
propia ley de transparencia, donde se consagra el principio
de transparencia y como derivación de éste el principio de
publicidad de los actos y resoluciones de la Administración
del Estado, disponiéndose que la reserva de la actuación
administrativa
es
la
excepción,
y
únicamente
en
tanto
encuentre su fuente en la propia Ley N° 20.285 y en las
excepciones previstas en otras leyes de quórum calificado.
No obstante ello, entendieron que la afirmación de que
toda información “en poder del Estado” es pública excepto
que cuente con causal especifica de reserva, tiene sus
matices dependiendo de la naturaleza, origen y destino de
la información en poder del Estado.
A modo de aclaración, la Corte puso el ejemplo de
la
información recibida por el Estado, en el caso puntual, por
la
Dirección
del
Trabajo:
por
un
lado,
puede
existir
información que tenga en su poder por razón de tareas de
fiscalización, y por otro lado, aquella que posea en su
poder como consecuencia de haber sido recibida por ese
mismo organismo pero de manos de terceros en procesos de
84
gestión, es decir, cuando el tercero deben entregar esa
información a la autoridad
pública, ambas informaciones
tiene origen distinto y seguramente las consecuencias a la
hora de su divulgación serán distintas.
La
diferencia
parece
clara
y
también
oportuna.
La
Corte buscó resguardar de la publicidad a aquellos datos
que
fueran
Pública
en
entregados
por
cumplimiento
de
terceros
a
la
determinados
Administración
procesos.
Para
tales hipótesis, el Cuerpo hizo tal salvedad, señalando la
existencia de matices que entendemos deberán ser analizados
en cada caso concreto.
Partiendo
de
lo
anterior,
la
Corte
señaló
que
la
información relativa a los estatutos de las federaciones de
los trabajadores de salud, sometidas a la supervisión de la
Dirección del Trabajo “en sus labores de fiscalización”, es
necesaria para el ejercicio de ésta función pública, por lo
que, en consecuencia, entendió que los estatutos poseían el
carácter
de
información
pública
por
constituir
el
fundamento de un acto de la Administración.
En conclusión, sin perjuicio de que quizás la Corte se
extendió al ingresar al fondo, dado que al entender que la
información había sido proporcionada al interesado podría
haber concluido que el objeto de la acción perdió sustento,
lo cierto es que efectuó un análisis claro en cuanto a la
reserva o no de la información solicitada, con fundamento
en
la
normativa
legal
específica
transparencia.
85
que
regula
el
tema
3.4 URUGUAY
Un
caso
interesante
en
nuestra
jurisprudencia,
lo
constituye el fallo emitido por el Tribunal de Apelaciones
en lo Civil de 3er. Turno No. 354/2011, firmado por los
Sres. Ministros Dres. Julio Cesar Chalar, Mary Alonso y
Fernando
Cardinal,
en
autos
caratulados
“Sindicato
de
Policía del Uruguay c/ Ministerio del Interior – Acción de
Acceso a la Información Pública Art. 22 Ley 18.381”, I.U.E.
2-105220/2011, llegados a conocimiento de la Sala virtud
del recurso de Apelación interpuesto por la actora contra
la Sentencia Definitiva Nº 28 de fecha 17 de octubre de
2011, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia
en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dr. Alejandro
Martínez.-33
En
el
solicitó
caso
analizado
amparo
de
la
por
ley
el
18.831,
Tribunal,
la
actora
peticionando
se
le
informara la cantidad de organizaciones sindicales en la
rama, cantidad de afiliados a cada organización, número de
horas gremiales solicitadas desde febrero de 2011, hasta la
actualidad; número de horas concedidas por el Ministerio a
cada
organización
desde
febrero
y
hasta
la
actualidad;
fundamento normativo que respalda el criterio de asignación
de
horas
gremiales
a
cada
organización;
y
si
existen
convenios con alguna organización.
No fue controvertido por la demandada la ausencia de
pronunciamiento
por
parte
de
la
Administración,
como
también no consta en autos resolución del Ministerio del
Interior sobre la petición.
33
Disponible
en:
<www.portal.poderjudicial.gub.uy>,
Jurisprudencia de Tribunales.
86
Sección
Al
Público,
evacuar
el
alegó
traslado,
ausencia
de
el
demandado
legitimación
Ministerio
activa
de
la
promotora, en tanto no tendría con el objeto vinculación
directa, y además señaló que los datos solicitados deben
clasificarse
como
sensibles
al
referir
a
derechos
sindicales especialmente protegidos por la Constitución y
los
tratados
Ministerio
suscriptos
los
posee
por
como
la
República,
empleador
y
no
y
que
como
el
parte
requerida.
En
primera
instancia,
si
bien
se
reconoció
legitimación a la promotora, se desestimó la acción incoada
al entender que la acción era inadmisible pues el demandado
no tiene base de datos que contenga información relativa a
la
afiliación
de
los
trabajadores
a
las
distintas
organizaciones sindicales.
Contrariamente a lo señalado en primera instancia, la
Sala de segundo turno entendió asistía razón al recurrente.
EL Tribunal señaló el deber que tiene la Administración de
brindar información conforme la ley 18.381. El artículo 18
establece que “vencido el plazo de veinte días hábiles
desde la presentación de la solicitud, si no ha mediado
prórroga
o
vencida
la
misma
sin
que
exista
resolución
expresa notificada al interesado, éste podrá acceder a la
información respectiva…”.
Los
Ministros
integrantes
analizaron
el
alcance
de
este “silencio positivo”. En tal sentido, indicaron que al
decir la norma que el interesado “podrá acceder”, unido al
acápite “silencio positivo”, lleva a la conclusión que la
ausencia
de
resolución
expresa,
a
diferencia
de
lo
consignado en la Constitución de la República en relación a
la petición administrativa común, supone que se accede a la
87
petición, no se deniega.
En palabras del Tribunal: “En esa dirección ha de
verse
que
el
ordenamiento
jurídico
hace
prevalecer
el
derecho a la información por sobre la morosidad de la
Administración
en
pronunciarse,
en
aplicación
de
una
especie de “regla de admisión” similar a la establecida en
el
orden
procesal
cuando
no
hay
efectiva
contradicción
(v.gr. arts.130, 339 y 340 CGP).
De allí que sea trasladable al sub judice los límites
previstos en aquél instituto, y que en lo relevante, es de
establecer que se sitúan en el sector indisponible del
objeto
de
decisión
presupuestos
que
no
procesales
para
son
un
otra
cosa
válido
que
y
los
eficaz
pronunciamiento.”.
La sentencia fue clara en este punto: en un caso como
el que se planteó ante el Órgano de segundo grado, donde
solicitada la información a la Administración ésta guardó
silencio y no se expidió en el plazo consignado legalmente,
lo
único
que
puede
hacer
el
decisor
es
analizar
la
existencia de los presupuestos de la acción; pues en lo
demás, rige la regla establecida por la propia ley que
otorga
un
deber
a
la
Administración
de
brindar
la
información solicitada cuando la misma mantiene silencio.
Por ello, de las defensas esgrimidas por la demandada
al contestar, dos fueron calificadas como presupuestos por
la Sala: la posibilidad del objeto y la licitud del mismo.
En cuanto el primer punto, posibilidad del objeto,
señaló debe ser entendido como información en poder de la
demandada,
es
decir,
si
la
88
misma
está
dentro
de
la
información
que
debe
ponerse
en
conocimiento
del
peticionante o si por su naturaleza, no corresponde a la
acción.
Respecto a la licitud del objeto, indicó que refiere a
la
defensa
de
la
accionada
en
cuanto
sostiene
que
el
brindar los datos vulneraría derechos de terceros, ilicitud
que puede y debe ser relevada por la Sala en tanto ha de
garantizar la efectiva tutela de los derechos fundamentales
(art. 23 de la Constitución de la República).
Así planteado el panorama, la Sala comenzó por señalar
que
la
simple
información
afirmación
solicitada
de
en
la
sus
demandada
registros,
de
que
la
debía
ser
La Sala citó por un lado el artículo 2° de la ley
que
descartada en forma preliminar.
considera información pública “toda la que emane o esté en
posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal,
salvo las excepciones o secretos establecidos por la ley,
así como las informaciones reservadas o confidenciales”. La
posibilidad entonces refiere a la información que “emane o
esté en posesión”. Y, por otro lado, indicó la limitación
consagrada en el artículo 14 del mismo cuerpo normativo:
“La solicitud de acceso a la información no implica la
obligación de los sujetos a crear o producir información
que
no
dispongan
o
no
tengan
obligación
de
contar
al
momento de efectuarse el pedido… No se entenderá producción
de
información,
a
la
recopilación
o
compilación
que
estuviese dispersa en las diversas áreas del organismo, con
el fin de proporcionar la información al peticionario”.
Luego focalizó el análisis en si lo solicitado por la
accionante suponía producción de información a lo que la
89
demandada no estaba obligada.
Teniendo en cuenta los datos solicitados por la parte
actora y que fueron detallados párrafos arriba, indicaron
que aun cuando no estuvieran sistematizados, pueden estar
registrados en archivos de la demandada siendo posible su
acceso
mediante
una
simple
recopilación,
no
estando
en
consecuencia exceptuados del objeto posible del proceso de
“habeas data impropio” –como ha dado en llamar la doctrina
al legislado en la ley 18.381.
Lo que quedó exiliado al entender del Tribunal, fueron
los
datos
pedidos
gremiales,
dado
que
respecto
ello
al
evade
otorgamiento
el
objeto
de
horas
típico
del
proceso, por cuanto se solicitó a la Administración no un
dato
de
la
realidad
sino
una
opinión
que
no
pude
ser
entendida como “avaluación” en los términos del art. 14. Y
también quedó fuera el pedido acerca de la existencia de
convenio
o
no,
en
tanto
la
demandada
afirmó
que
no
suscribió ningún convenio colectivo con ningún sindicato.
Una
vez
concluido
el
estudio
del
objeto
pedido,
expidiéndose la Sala respecto a los puntos que deberían ser
acogidos, a saber: cantidad de organizaciones sindicales en
la rama, cantidad de afiliados a cada organización, número
de horas gremiales solicitadas desde febrero de 2011, hasta
la actualidad; número de horas concedidas por el Ministerio
a cada organización desde febrero y hasta la actualidad; a
continuación se abocó al análisis de la otra defensa de la
demandada
(ilicitud
del
objeto),
por
cuanto
como
había
señalado, atañe a un verdadero presupuesto procesal.
La demandada señaló en su contestación que los datos
solicitados afectan la responsabilidad del Ministerio, en
90
la medida que se trata de “datos sensibles”. Posición que
no fue compartida por la Sala, para quien al no exigirse
nombres de sindicatos ni de afiliados a los mismos en la
información
resultan
art.10
solicitada,
excluidos
de
la
de
Ley
son
las
datos
cuantitativos
excepciones
18.381,
que
establecidas
circunstancia
que
en
selló
negativamente la suerte de la accionada.
El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno
concluyó: “…no
se está ante un
objeto ni imposible ni
ilícito –en lo que refiere al sector del mismo varias veces
especificado-; y habida cuenta del instituto del “silencio
positivo” –como lo denomina la
ley en su art.18-, que
supone
pronunciamiento
que
la
Administración
ausencia
frente
al
de
pedido
en
sede
de
la
administrativa
resulta en la asunción del deber de brindar los datos
impetrados, resulta que corresponde revocar parcialmente la
recurrida, acogiendo parte de la pretensión e imponiendo a
la Administración demandada brindar la información que se
especificará en el Considerando VIII de la presente.
(…) VIII.- En suma, habrá de revocarse parcialmente la
recurrida,
en
cuanto
no
hizo
lugar
a
ninguna
de
las
informaciones solicitadas por el accionante, y en su lugar
se ordenará a la demandada Ministerio del Interior brinde
la siguiente, sin mención de nombre alguno: a.- la cantidad
de
organizaciones
sindicales
en
la
rama
–esto
es
organizaciones de funcionarios dependientes del Ministerio
del Interior- que interactúan con el mismo en tal carácter;
b.- la cantidad de afiliados a cada organización, que pueda
extraerse de los datos manejados por el Ministerio del
Interior en sus registros –por descuento de cuota gremial u
otorgamiento de licencia sindical-; c.- número de horas
gremiales solicitadas desde febrero de 2011 y hasta la
actualidad (discriminadas mes a mes) por cada organización;
91
d.- número de horas concedidas por el Ministerio a cada
organización desde febrero 2011 y hasta la actualidad. Para
brindar tal información se otorgará a la Administración un
plazo de quince días corridos e ininterrumpidos, a contar
de la ejecutoriedad de la presente.”
3.4.1 Comentario a la sentencia
La sentencia cuenta con grandes aportes en temas como
son: el “silencio positivo” de parte de la Administración,
y
también
respecto
a
la
creación
o
producción
de
información que no dispongan o no tengan obligación de
contar al momento de efectuarse el pedido.
Sobre el “silencio positivo” el Tribunal señaló en
forma clara que la ausencia de resolución expresa supone
que se accede a la petición. Partiendo de ello fue que
centró
la
cuestión
en
analizar
dos
presupuestos
de
la
acción.
De
las
defensas
esgrimidas
por
la
demandada,
dos
fueron catalogadas por los integrantes del Tribunal como
presupuestos: la posibilidad del objeto y la licitud del
mismo
(entendida
como
la
existencia
de
un
derecho
de
terceros).
Es decir, a pesar del silencio de la Administración,
aun siendo posible el objeto, punto que fue estudiado de
forma pormenorizada en la sentencia, la licitud del mismo
es
algo
de
lo
que
la
propia
Administración
no
puede
disponer, debiendo ser protegido aún en casos de silencio
como sucedió en la especie.
92
Algo a destacar expuesto por el “ad quem”, es que
señaló
desde
un
comienzo
que
corresponde
descartar
preliminarmente la eficacia de la simple afirmación de la
demandada
acerca
de
que
no
lleva
registro
de
lo
peticionado. Cuestión que entendemos atinada destacar, por
cuanto
en
muchas
situaciones
los
Magistrados
pueden
encontrarse frente a solicitudes de información que por ser
materia
propia
del
ámbito
de
la
Administración,
se
desconozca si se cuenta con ella o no.
Pero lo cierto es que en casos como el seleccionado,
un análisis detallado y pormenorizado de la información
peticionada, cotejado con la prueba obrante en autos, puede
desvirtuar
los
dichos
de
la
demandada,
demostrando
que
efectivamente posee la información que le es requerida.
La
Sala
desarrolló
los
fundamentos
por
los
que
entendió que la información requerida no implicaba creación
o producción. En tal sentido, indicó que la cantidad de
sindicatos reconocidos por la administración demandada ha
de emerger al menos de las liquidaciones al realizar los
descuentos de cuotas sindicales y/o atribución de “horas
gremiales”
de
licencia
a
sus
funcionarios;
lo
mismo
respecto de la cantidad de afiliados a cada sindicato y de
las horas solicitadas y concedidas
Y, en cuanto a la licitud del objeto, la conclusión
fue clara: al no exigirse nombres de sindicatos ni de
afiliados, se trata exclusivamente de datos cuantitativos
que quedan excluidos de las excepciones establecidas en
art.10 de la Ley 18.381.
93
CAPITULO 4. ALGUNOS PROBLEMAS PLANTEADOS EN LA PRÁCTICA.
Luego de haber efectuado una reseña de la legislación
existente en los países que han sido seleccionados para el
presente
trabajo,
así
como
de
señalar
casos
jurisprudenciales de relevancia en ellos, en el presente
capítulo
nos
abocaremos
a
intentar
buscar
en
las
legislaciones de Chile, Colombia y Perú, algunos aportes
que puedan contribuir para pulir la regulación legal que
existe actualmente en nuestro país en la materia.
A tales efectos, en el presente capítulo se intentará
extraer pautas utilizadas a nivel internacional, que puedan
ser
útiles
tanto
para
particulares
como
para
los
aplicadores de la normativas responsables en clasificar la
información o de pronunciarse ante peticiones concretas de
acceso, con el fin de lograr una mayor y mejor protección
del
derecho
de
acceso
a
la
información
pública
y
consecuentemente el derecho a la libertad de expresión.
Previo a ello, corresponde adelantar desde ya que a
nuestro
entender,
Uruguay
cuenta
con
un
buen
marco
normativo en lo que refiere al Derecho de acceso a la
información
pública,
claro
está,
sin
desconocer
los
problemas que puedan suscitarse y que se han suscitado en
la práctica, muchos de los cuáles han transcurrido por el
procedimiento administrativo detallado en la normativa, o
incluso,
han
recurrido
solución
al
conflicto.
a
la
justicia
Problemas
e
para
buscar
una
inconvenientes
que
claramente están centradas a nivel de las excepciones al
derecho de acceso a la información, que si bien detalladas
en la legislación y reglamentación, pueden en los hechos
94
presentar matices en su interpretación.
Ahora bien, los problemas existentes en la práctica y
que son los que en esta etapa del trabajo nos interesan dado
que
partiendo
de
ellos
podemos
buscar
puntos
que
puedan contribuir para mejorar la actual regulación legal
del
tema
objeto
de
la
tesis-,
vamos
a
extraerlos
de
aquellos casos jurisprudenciales que entendamos de interés.
Es decir, un termómetro que nos puede servir a la hora
de vislumbrar dificultades que se han planteado desde la
promulgación de la estudiada ley de acceso a la información
pública, se encuentra dado en la jurisprudencia nacional,
en tanto planteado el conflicto en los hechos, un camino
con el que cuenta la persona interesada en acceder a la
información
pública
recurrir
la
a
es
justicia,
justamente
para
que
la
posibilidad
ésta
determine
de
la
pertinencia o no en el acceso a la información denegada por
cierto organismo y por ciertas razones que varían caso a
caso.
4.1. Sentencia No. 179 dictada el 4 de agosto de 2011
por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Séptimo Turno
(Sras. Ministras Dras. Graciela Bello, María Victoria Couto
y María López Ubeda).
En el fallo en cuestión, la acción fue promovida por
el Centro Integral del Personal de Antel(CIPA) contra la
Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL).
En primera instancia entendió el Juez Letrado en lo
Contencioso
Administrativo
de
Cuarto
Turno,
Dr.
Adolfo
Fernández de la Vega, quien por sentencia 32/2011, condenó
a la demandada a entregar a la parte promotora en el plazo
de
15
días
la
información
95
referente
al
número
de
retenciones de sueldos que realiza por concepto de cuotas
sociales
de
SUTEL
respecto
a
los
grupos
ocupaciones
Profesionales y Dirección, detalladas mes a mes por el
período comprendido entre enero y junio de 2010, disociando
los titulares.
Contra dicho fallo Antel dedujo agravios, considerando
que
la
información
solicitada
es
ajena
a
la
función
administrativa y a la naturaleza de los servicios prestados
por el Ente, sosteniendo que Antel es agente de retención
en la materia.
La parte demandada (ANTEL) agregó que la información
que debe tener disponible guarda relación únicamente con
los servicios propios que presta, no teniendo obligación de
proporcionar
aquella
información
originada
en
otros
organismos.
Además, señaló que se expone a ser sometida a juicio
por
SUTEL,
quien
en
su
concepto
considera
que
la
información solicitada es confidencial y sensible, pues si
su titular no quiere diferenciar entre sus socios quienes
son
profesionales
o
con
cargo
de
dirección,
mal
puede
hacerlo ANTEL que es mero agente de retención.
Los artículos citados en apoyo de la defensa de Antel
fueron los arts. 5, 10 y 11 de la ley 18.381, en particular
el
último
en
tanto
establece
el
principio
de
reserva
exclusivamente para las operaciones habituales del giro o
actividad
de
la
persona
física
o
jurídica
involucrada,
“estando prohibida toda difusión de la misma a terceros”.
Así
planteados
los
agravios,
el
Tribunal
de
Apelaciones confirmó la sentencia apelada al compartir sus
96
fundamentos.
Conforme surge del fallo en cuestión, la información
fue
requerida
en
su
momento
a
dos
sindicatos
de
trabajadores de ANTEL: a CIPA y a SUTEL. La información de
CIPA fue proporcionada, no así la de SUTEL, razón por la
cual se dedujo el accionamiento. La oposición de brindar la
información, según señaló la Sala, se centró básicamente en
tres argumentos: en que la información es generada por la
propia SUTEL y se la proporciona a los efectos de retener
de
los
haberes
de
los
funcionarios
afiliados
la
cuota
social; se trata de información confidencial en el marco
del art. 10 de la ley 18.381 literal B), en tanto ambos
sindicatos están compitiendo con diversas acciones a los
efectos de participar en la negociación colectiva de las
condiciones
de
trabajo;
dicha
información
no
guarda
relación con los cometidos de ANTEL.
De
acuerdo
a
lo
indicado
por
las
Ministras
del
Tribunal, la secretaría de SUTEL declaró que la divulgación
de la información requerida no les perjudica, sin perjuicio
de que agregó que no se diferenciaba por categorías de
afiliados y por lo tanto no la tendrían discriminada.
La Sala para arribar a la decisión confirmatoria del
fallo
de
primera
instancia,
señaló
que
las
normas
relevantes a la hora de emitir decisión radican en los
arts. 1 a 4 de la ley 18.38 en tanto definen el objeto de
la normativa: promover
administrativa
de
la transparencia de la función
todo
organismo,
considerándose
información pública toda la que emane o esté en posesión de
cualquier organismo público, sea o no estatal, salvo las
excepciones o secretos legalmente establecidos, así como
las informaciones reservadas o confidenciales.
97
Un primer aspecto señalado por el “ad quem” fue que
Antel es sujeto obligado a la luz del art. 2 de la ley, en
tanto agente de retención, la información se encuentra en
poder del Ente y constituye actividad concretada por la
Administración.
La información relativa al número de cuotas sindicales
objeto de retención, es pública por la sola circunstancia
de encontrarse en posesión del Ente.
La Sala descartó que la información requerida por la
actora se encontrara en poder de Antel tipificada como
secreta, descartó que haya sido clasificada como reservada
y
descartó
que
se
asistiera
a
una
hipótesis
de
confidencialidad, puesto que SUTEL no la entregó con ese
carácter a ANTEL. Ello con palabras del Tribunal, selló
negativamente la suerte de la impugnación deducida por el
Ente demandado.
La
confidencialidad
fue
centrada
en
que
SUTEL
brindaría la información a los solos efectos de retener la
cuota sindical y que el art. 8 de la ley 18.331 establece
que
“los
datos
objeto
de
tratamiento
no
podrán
ser
utilizados para finalidades distintas o incompatibles con
aquellas
que
cumplirse
con
transgrediendo
motivaron
el
el
fin
su
obtención”
de
la
principio
de
,
por
sentencia
lo
se
finalidad,
que
de
estaría
tornándola
pasible de ser accionada como entiende emerge de la prueba
testimonial
e
involucrando
información
de
cuya
base
de
datos es responsable un tercero, o sea, SUTEL, quien a su
vez la considera confidencial.
No
obstante,
en
el
procedimiento
administrativo
iniciado y donde al momento del dictado de la sentencia del
98
Tribunal hubo pronunciamiento del Consejo Ejecutivo de la
Unidad
de
Acceso
a
la
Información
Pública
mediante
Resolución NO. 011/2011, haciendo suyo el informe jurídico
realizado por la Secretaría General de la AGESIC (lo que
cabe destacar no estaba firme en tanto ANTEL lo recurrió,
lo que tampoco obligaría al Juez), nada se dijo sobre el
punto de la confidencialidad, configurándose al entender de
la Sala y del sentenciante de primera instancia el silencio
positivo del art. 18 de la ley 18.381. Es decir, en autos
la
información
solicitada
no
fue
denegada
mediante
resolución motivada del jerarca que señalara el carácter de
reservada de la misma o su confidencialidad, extremo que no
fue controvertido en el juicio.
Algo
que
también
destacó
el
Tribunal
y
de
gran
relevancia, es que no se demostró la existencia de cláusula
de confidencialidad pactada con SUTEL o que la misma se
hubiera dispuesto en el acto que dispuso las retenciones
solicitadas.
Otro
aspecto
que
fue
considerado
y
en
forma
independiente por el Tribunal, fue la circunstancia de que
la información peticionada debe brindarse disociando los
titulares, punto este que sin duda ingresa en la categoría
de datos.
En
reputarse
origine
tal
sentido,
como
datos
racional
o
el
“ad
quem”
personales,
étnico,
destacó
aquellos
preferencias
que
que
debe
revelen
políticas,
convicciones religiosas o morales, afiliación sindical e
informaciones referentes a la salud o vida sexual.
99
4.1.1 Comentario a la sentencia
El fallo en cuestión demuestra que en la práctica,
ante el pedido formulado a Antel, el organismo denegó el
acceso
a
la
información
pública,
principalmente,
por
entender que como agente de retención no era el titular de
la información que se le solicitaba, siendo el titular de
la misma SUTEL quien había generado la información y se la
había proporcionado al Ente demandado a los efectos de
retener de los haberes de los funcionarios afiliados la
cuota social, tratándose de información confidencial en el
marco del art. 10 de la ley 18.381 literal B).
Es decir, según la posición de Antel, la información
peticionada ingresaba en una de las excepciones consagradas
en
la
ley
de
acceso
a
la
información
pública,
específicamente, dentro de lo que la norma cataloga como
información confidencial.
Conforme
fue
visto
en
el
presente
trabajo,
la
información confidencial, es aquella información entregada
en tal carácter a los sujetos obligados siempre que: i)
refiera al patrimonio de la persona, ii) comprenda hechos o
actos
de
carácter
económico,
contable,
jurídico
o
administrativo, relativos a una persona física o jurídica,
que pudiera ser útil para un competidor, iii) esté amparada
en una cláusula contractual de confidencialidad; o bien
aquellos
datos
personales
que
requieran
el
previo
consentimiento informado.
Aquí se protege los derechos de los particulares y el
período de clasificación es indefinido (art. 32 Decreto N°
232/010).
Si
se
trata
de
información
confidencial,
la
administración pública puede calificarla como tal mediante
100
resolución fundada en distintos momentos –cuando se genera
la información o cuando se recibe la solicitud de acceso(art. 31 Decreto N° 232/010).
En
el
caso
que
fue
resuelto
por
el
Tribunal
de
Apelaciones en lo Civil de 7mo. Turno, dos puntos fueron
destacados por la Sala: en primer lugar, que la información
suministrada
por
el
gremio
SUTEL
no
fue
entregada
en
carácter de confidencial, y en segundo lugar, que tampoco
el Ente demandado calificó la información como reservada ni
como confidencial mediante resolución fundada.
Entendemos que la normativa nacional es clara, siendo
prueba suficiente de ello el hecho de que
el
Tribunal
fundamentó su fallo en la inexistencia de una verdadera
excepción al derecho de acceso a la información pública.
Para la Sala, no asistió razón a la parte demandada cuando
pretendió justificar la confidencialidad en el
supuesto
hecho de que la información en su poder lo estaba a los
solos
efectos
de
retener
la
cuota
sindical,
y
que
de
acuerdo al art. 8 de la ley 18.331 “los datos objeto de
tratamiento
no
podrán
ser
utilizados
para
finalidades
distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su
obtención”.
En tal sentido, teniendo por ciertos los hechos dados
por probados por el Órgano de segundo grado, parecería
claro que la interpretación que pretendió dar ANTEL a la
normativa en cuestión no fue la correcta, en tanto sin
perjuicio de tratarse de un agente de retención a los
efectos de verter la cuota social a SUTEL de
aquellos
funcionarios afiliados, lo cierto es que la información se
encontraba
en
su
poder,
siendo
en
consecuencia
obligado según los términos de la ley 18.381.
101
sujeto
No obstante entender que nuestra legislación es clara
cuando refiere a la información confidencial, podemos decir
que la ley Chilena No. 20.285 en su artículo 5, cuando hace
referencia
a
los
supuestos
publicidad
previsto
en
la
de
excepción
al
ley,
contempla
una
deber
de
hipótesis
similar a la planteada en el caso visto de ANTEL, referente
a cuando la solicitud verse sobre información contenida en
documentación que pueda afectar los derechos de un tercero.
Como
arriba,
fue
la
analizado
información
extensamente
que
le
fue
en
los
peticionada
párrafos
al
Ente
refería al número de retenciones de sueldos que realiza por
concepto de cuotas sociales de SUTEL respecto a los grupos
ocupaciones de Profesionales y de Dirección, acotando la
información a cierto período de tiempo.
Información
que
sin
duda
involucra
derechos
de
terceros, desde el momento que se encuentra en poder del
Ente Estatal en virtud de haber sido proporcionada por
tercero, en el caso, por SUTEL.
La ley chilena en su artículo 20, establece que para
aquella
hipótesis
en
que
la
solicitud
verse
sobre
información contenida en documentación que pueda afectar
derechos de un tercero, la exhibición de dicha información
queda sujeta al cumplimiento de determinado procedimiento
tendiente a garantizar el derecho de oposición del tercero
afectado, y si dicho tercero dedujera en plazo oposición,
el órgano de la administración quedará impedido de exhibir
la información, salvo decisión en contrario emitida por el
Consejo de Transparencia, de conformidad con lo establecido
en la propia ley.
Transcurrido
el
plazo
sin
102
que
el
tercero
deduzca
oposición, la ley interpreta que acepta la publicidad de la
información, y por tanto la administración debe acceder al
pedido de acceso a la información.
Creemos
que
incorporar
dicha
hipótesis
dentro
de
aquella información que se considere confidencial, podría
ser útil y esclarecedor para la Administración en aquellos
casos en que se le puedan plantear dudas respecto a la
entrega de la información solicitada.
La
reglamentación
nacional
indica
que
cuando
los
particulares entreguen a los sujetos obligados información
confidencial, deberán señalar los documentos o secciones en
los
que
se
contenga
tal
información.
También
deberán
presentar un “resumen no confidencial” breve y conciso. En
caso
que,
la
naturaleza
de
elaborarlo,
se
explicitará
tal
la
información
imposibilidad
impida
ante
la
autoridad competente.
Se podría reservar la hipótesis de comunicación por
parte de la Administración al tercero, para aquellos casos
en
que
la
documentos
información
o
fue
secciones
confidencial,
siempre
Administración
pueda
donde
y
verse
recibida
se
cuando
sin
contenga
a
vulnerado
señalar
información
criterio
el
los
derecho
de
la
de
ese
tercero.
Obsérvese que en el caso, Antel señaló que de brindar
la información
que le era solicitada, se exponía a un
posible juicio por parte de SUTEL, afirmación que claro
está, no dejó de ser una suposición o conjetura del Ente
demandado. Pero ese fue el motivo por el que denegó la
información, entendiendo que como agente de retención tenía
en su poder dicha información con la única finalidad de
efectuar la retención de las cuotas sociales. Entonces,
103
estimamos que en el caso hubiese sido práctico efectuar una
comunicación del estilo de la contemplada en la legislación
chilena, para incitar a SUTEL a pronunciarse al respecto,
salvando de tal forma una “posible” acción en su contra.
Consideramos que mediante la previsión de un plazo
sumamente breve, con el fin de evitar retardar la entrega
de la información solicitada, podría ser práctico y seguro
para la Administración involucrada, comunicar la solicitud
al tercero cuyos derechos puedan ser vulnerados, para que
deduzca en caso de entenderlo pertinente y en un plazo
también breve, oposición a la divulgación de la información
que lo involucraría.
Y, en caso de oposición, el interesado deberá recurrir
a las vías correspondientes contempladas en la legislación.
4.2. Otra sentencia de relevancia a nivel nacional, y
que también sirve para analizar los problemas que se han
planteado
en
procedencia
la
de
práctica
brindar
a
la
la
hora
información
denegación
de
la
misma
fundada
excepción,
es
la
Sentencia
No.
en
204
de
determinar
solicitada
alguna
dictada
la
o
la
causal
de
el
6
de
noviembre de 2013 por el Tribunal de Apelaciones en lo
civil de 1° Turno, cuyos integrantes son: Sras. Ministras
Dras. Nilza Salvo, Alicia Castro y el Sr. Ministro Dr.
Eduardo Vázquez.
El juicio fue iniciado por un periodista y el medio
para el cual éste trabaja contra la Administración Nacional
de Educación Pública (ANEP), quienes interpusieron acción
de acceso a la información pública, señalando que se le
solicitó a la ANEP información sobre la cantidad de alumnos
que en los años 2011 y 2012 cursaron en cada escuela,
104
especificando al respecto matrícula, asistencia, abandono,
promoción y repetición, y también en cada liceo indicando
matrícula, promoción y repetición.
La información a nivel escolar les fue proporcionada,
no así la relativa a enseñanza secundaria que en un primer
momento fue demorada, y luego la oficina respectiva denegó
la entrega de la información.
En primera instancia, el Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno, a
cargo del Dr. Pablo Eguren, amparó la demanda condenando a
ANEP a dar a los reclamantes la información que surge de
los monitores de información liceal referente al primer
ciclo
de
secundaria,
discriminando
centro
por
centro,
indicando la matrícula de cada liceo, cantidad de alumnos
promovidos y los que repitieron, con un plazo de 20 días
hábiles.
La decisión fue recurrida por ANEP, agraviándose por
cuanto
a
su
entender
la
ley
18.437
art.
116,
que
es
posterior a la ley 18.381 (específica sobre la educación),
le impediría brindar la información requerida para evitar
cualquier
forma
de
estigmatización
y
discriminación
de
estudiantes, docentes o instituciones educativas. El mismo
recurrente
reservada
señaló
brindar
la
ni
que
no
confidencial,
información
es
se
trataría
sino
un
que
claro
lo
de
que
información
impediría
impedimento
legal
contemplado supuestamente en el art. 116 de la ley 18.437.
La Sala no compartió el punto de vista de la apelante
ANEP y procedió a confirmar el fallo dictado en primera
instancia.
Fue destacado por el Tribunal que interpretando la
105
posición
sustentada
por
la
ANEP,
estaríamos
ante
un
conflicto legal entre la ley 18.381 sobre derecho de acceso
a la información, y lo que más tarde dispuso la ley 18.437
art. 116 inciso final.
Según la ANEP, la última ley nombrada, excluiría el
derecho de acceso a la información pública por tratarse de
una ley posterior en el tiempo, que a través del art.116
inciso final, introduciría una prohibición que vendría a
configurar una excepción de rango legal, situación prevista
por los arts. 2 y 8 de la Ley Nº18.381.
El Tribunal entendió que el inciso final del art. 116
no
establece
una
excepción
al
derecho
de
acceso
a
la
información pública. En primer lugar porque las excepciones
a la información pública son de interpretación estricta y
comprenden aquellas que la ley define como “secretas” o
exceptuadas, lo cual no sería el caso del art. 116. En
segundo lugar, porque leído el artículo 116 en el contexto
en que está incluido, la regla editada en el mismo se
aplicaría
estado
a
de
Instituto
la
la
difusión
educación
Nacional
de
del
que
informe
debe
Evaluación
de
hacer
evaluación
cada
Educativa.
2
años
En
del
el
dicho
informe se deberá evitar cualquier forma de estigmatización
y discriminación
de educandos,
docentes e instituciones
educativas.
Además, la Sala señaló que tampoco fue acreditado en
autos que la difusión pública de la información pedida por
el periodista y por el medio de prensa involucrado, tuviera
el efecto que la ANEP le intentó atribuir, es decir, que
fuera a discriminar o estigmatizar. Ello por cuanto, el
conocimiento de la cantidad de estudiantes de cada liceo y
las cantidades o porcentajes de aprobados y de reprobados,
106
carece de aptitud para provocar la alegada discriminación o
estigmatización.
Algo que destacó la Sala en el fallo, es que “….el
deber
de
no
discriminar
ni
estigmatizar
a
personas
o
colectividades es un imperativo derivado del principio de
igualdad (Constitución arts.8 y 72) y, como tal, no se
limita al ámbito de la educación ni recae únicamente sobre
las instituciones públicas o los medios de prensa.”.
El “ad quem” recordó que la ley 18.381 es clara en
cuanto
enuncia
como
propósito
garantizar
“….el
derecho
fundamental de las personas al acceso a la información
pública
y
así
promover
transparencia
de
la
función
administrativa de todo organismo público, sea o no estatal
(art.1). Ese derecho de acceso a la información pública
corresponde a “todas las personas, sin discriminación por
razón de nacionalidad o carácter del solicitante” y no
requiere justificar las razones por las que se solicita la
información (art.3) entendiendo a demás por “información
pública” “toda la que emane o esté en posesión de cualquier
organismo público, sea o no estatal” (art.2). Sólo queda
exceptuada la que la ley declare secreta o exceptuada y la
que
la
administración
confidencial,
siendo
las
califique
como
excepciones
de
reservada
o
interpretación
estricta.”.
Indicó que no puede olvidarse que el derecho en juego
(acceso a la información pública) es uno de los derechos
fundamentales más importantes para un Estado republicano,
democrático
y
de
derecho,
por
lo
tanto
de
rango
constitucional.
Por
último,
citó
un
fallo
107
de la
Suprema
Corte
de
Justicia,
quien
ha
dicho
que
“…tanto
el
derecho
a
la
información como la libertad de prensa son “derechos tan
trascendentes que pueden ser ubicados en un plano superior
al
de
otros
derechos
civiles
pues
de
ello
depende
la
estructura de las relaciones entre el poder y la libertad”
(Sentencia Nº253 de 13/10/99). Como señala Muñoz Lorente –
citado en ese fallo- su prevalencia deriva fundamentalmente
del
interés
público,
de
la
función
que
cumplen
como
contribuyentes a la formación de opinión pública libre,
inherente a todo sistema democrático (Muñoz Lorente, José.
Libertad de información y derecho al honor en el Código
Penal de 1995. Valencia, 1999, p.150)”.
En
función
de
tales
argumentos,
el
Tribunal
de
Apelaciones confirmando la sentencia dictada en primera
instancia,
condenó
a
ANEP
a
suministrar
la
información
requerida por el periodista y el medio de prensa, dentro
del plazo fijado.
4.2.1 Comentario a la sentencia
La
sentencia
que
viene
de
exponerse,
tuvo
gran
repercusión mediática, en tanto trataba de una información
de gran relevancia a nivel de toda la sociedad, al referir
a los porcentajes de matriculados en los liceos públicos y
la
aprobación
o
reprobación
de
los
alumnos
que
allí
concurren.
Conforme se vio en el fallo seleccionado, la defensa
esgrimida por la ANEP fue que con posterioridad a la ley
18.381
fue
promulgada
la
ley
18.437
cuyo
artículo
116
excluiría el derecho de acceso al a información pública por
tratarse de una ley posterior en el tiempo.
108
Ahora
bien,
la
ley
18.437
en
su
artículo
primero
declaró de “…interés general la promoción del goce y el
efectivo ejercicio del derecho a la educación, como un
derecho
humano
promoverá
una
fundamental.
educación
El
de
Estado
calidad
garantizará
para
todos
y
sus
habitantes, a lo largo de toda la vida, facilitando la
continuidad educativa.”.
El artículo 116 citado por la ANEP y fundamentó de su
negativa a brindar información, señala lo siguiente: “El
Instituto Nacional de Evaluación Educativa cada dos años
realizará un informe sobre el estado de la educación en el
Uruguay
que
resultados
tenga
de
en
las
cuenta
pruebas
entre
de
otros
aspectos
evaluación
los
nacionales
o
internacionales en las que el país participe, el acceso, la
cobertura y la permanencia en cada nivel educativo, los
resultados del aprendizaje, la relevancia y la pertinencia
de las propuestas y contenidos educativos y la evolución y
características
del
publicado,
enviado
será
gasto
educativo.
al
Poder
El
mismo
Legislativo,
al
será
Poder
Ejecutivo y a los distintos organismos de la enseñanza,
dándole la máxima difusión.
En
el
corresponde
marco
a
cada
de
sus
organismo
respectivas
de
competencias
enseñanza,
brindar
al
Instituto los medios necesarios para obtener la información
que
se
requiera
implementar
las
para
realizar
evaluaciones
el
en
las
difusión
de
referido
que
informe
participen
e
los
centros que de ellos dependan.
La
política
resguardará
la
de
identidad
de
los
esta
educandos,
información
docentes
e
instituciones educativas, a fin de evitar cualquier forma
de estigmatización y discriminación.”.
109
Estamos de acuerdo con el Tribunal que de la norma
anteriormente trascripta, no puede extraerse la conclusión
pretendida por la ANEP, dado que en ella no se consagra una
verdadera excepción al derecho de acceso a la información
pública.
Conforme el artículo 2° de la ley de acceso a la
información pública, donde se define que se entiende por
información pública, quedan excluidos de la misma aquellos
casos de excepción o secreto establecidos por ley, así como
aquella información reservada o confidencial.
Además,
establece
a
texto
expreso,
que
la
interpretación de los casos de excepción a la información
pública deben ser en sentido estricto con arreglo a lo
dispuesto en la Ley.
Fue la misma ANEP quien indicó que no estaríamos ante
un caso de reserva o confidencialidad, lo que descarta
analizar dichas cuestiones. El punto estuvo centrado en
analizar si la ley 18.437 en su artículo 116 habilitaba una
verdadera excepción legal para denegar la información que
había sido solicitada por el periodista.
Y basta leer el texto de la normativa citada por la
ANEP
para
propuesta
advertir
por
la
la
parte,
sinrazón
que
de
lejos
la
interpretación
estuvo
de
ser
una
interpretación estricta con arreglo a lo dispuesto en la
ley.
Fue señalado que la misma ANEP descartó se tratara de
información reservada o confidencial, lo cual entendemos es
claro, dado que no podría haber sido clasificada en ninguna
110
de las dos modalidades.
Ello
causales
por
cuanto,
por
las
nuestra
cuales
legislación
el
establece
organismo
público
las
puede
clasificar determinada información como reservada, las que
se
encuentran
acotadas
a
situaciones
particulares
enumeradas en forma taxativa y de excepción, que responden
a la protección de un interés público o general o a la
protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el
derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud
humana.
Aquí
no
estaba
en
juego
ninguno
de
los
bienes
jurídicos supremos enunciados, sino que lo que la ANEP
quería
evitar
era
una
“posible”
discriminación
o
estigmatización a partir del conocimiento por la población
de la información que sería proporcionada.
Para ello utilizó como defensa una ley posterior a la
de
acceso
a
establecía
la
una
información,
verdadera
pero
que
excepción
a
en
la
verdad
no
información
solicitada, norma que no fue invocada en lo que refiere a
la información requerida de enseñanza primaria, pero si lo
fue a la hora de divulgar la de enseñanza secundaria, lo
que resta aún más sentido a la interpretación propiciada
por parte de la ANEP.
Sin perjuicio de que el meollo de la cuestión no fue
centrado en la causal de reserva de la información pública,
con
el
fin
de
consecuencia
un
encontrar
poco
algún
el
aporte,
caso,
ampliando
vimos
que
de
en
las
legislaciones estudiadas poco podría extraerse como aporte
para
una
mayor
requerírsele
claridad
información
de
a
la
la
111
situación
ANEP
y
planteada
que
al
desembarcó
inevitablemente en la intervención de la justicia.
En
la
única
legislación
que
puede
encontrare
una
regulación quizás más concreta, es en la reciente ley 1712
de Colombia, donde en su artículo 19 se exceptúa aquella
información que pueda dañar intereses públicos. Allí se
señala que es toda aquella información pública reservada,
cuyo
acceso
podrá
ser
rechazado
o
denegado
de
manera
motivada o por escrito en las siguientes circunstancias,
siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido
por una norma legal o constitucional. Entre las causales
enuncia los derechos de la infancia y adolescencia.
Es decir, los derechos de la infancia y adolescencia
están incluidos dentro de la información pública reservada,
cuestión
que
nuestra
legislación
no
contempla
a
texto
expreso en el artículo referido a información reservada y
que podría ser aconsejable su inclusión.
No obstante no estar incluido en la Ley de acceso a la
información, cabe señalar que el artículo 11 del Código de
la
Niñez
y
Adolescencia
dispone
que
“Todo
niño
y
adolescente tiene derecho a que se respete la privacidad de
su vida. Tiene derecho a que no se utilice su imagen en
forma lesiva, ni se publique ninguna información que lo
perjudique y pueda dar lugar a la individualización de su
persona”.
Es
decir,
si
bien
es
claro
que
los
Niños
y
Adolescentes gozan de una especial protección por parte del
derecho, lo cierto es que entendemos útil la inclusión
expresa en el artículo de “reserva” de aquella información
que pueda afectar derechos de menores y adolescentes, no
obstante
contar
con
varias
112
normas
que
regulan
su
protección.
Nuestra
legislación
establece
las
causales
por
las
cuales el organismo público puede clasificar determinada
información
como
reservada,
acotando
a
situaciones
particulares enumeradas en forma taxativa y de excepción,
donde incluye la protección de bienes jurídicos supremos,
como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad
o la salud humana; pero la redacción de la ley colombiana
es más precisa, en tanto los derechos de la infancia y
adolescencia son muchos más amplios, bastando para ello
leer la Convención Interamericana de los Derechos del Niño,
donde se sientan las bases mínimas para el establecimiento
de una ciudadanía plena para la niñez y adolescencia.
En este sentido, los niños y adolescentes gozan de
derechos
especiales
por
su
condición
particular
de
desarrollo, razón por la cual entendemos que no estaría
demás incluir una redacción como la de Colombia, dado que
más allá de que la ley 18.381 contemple la posibilidad de
reservar información que pueda vulnerar bienes jurídicos
supremos, los derechos de los niños y adolescentes son
especiales.
No obstante ello, llevado al caso concreto objeto de
estudio, tampoco podría haber sido reservada la información
por la ANEP, dado que aquí no estaban en juego derechos de
la infancia y adolescencia, en tanto los datos a divulgar
no identificarían a ningún alumno, sino que el objetivo era
otro: conocer cantidad de alumnos que en los años 2011 y
2012
cursaron
en
cada
escuela
especificando
matrícula,
asistencia, abandono, promoción y repetición, y también los
que cursaron en cada liceo indicando matrícula, promoción y
repetición.
113
4.3 Otra sentencia interesante es la Sentencia No.
102/2013 dictada el 16 de julio de 2013 por el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 7° Turno, cuyos integrantes son:
Sras. Ministras Dras. María Cristina Lopez Ubeda; María
Victoria Couto Vilar y el Sr. Ministro Dr. Edgardo Mateo
Ettlin Guazzo.
El
caso
promovieron
refiere
acción
de
a
dos
Sociedades
acceso
a
la
Anónimas
información
que
pública
contra el Ministerio de Defensa Nacional al amparo de lo
previsto por la ley Nº 18.381 y su Decreto Reglamentario Nº
232/2010 en sus respectivas condiciones de armadoras de
buques pesqueros y titular – en el caso de una de las
sociedades
–
de
permisos
de
Pesca,
a
quien
se
le
han
imputado infracciones por presuntas actividades de pesca
dentro de zonas de exclusión de 5 millas contadas desde la
franja costera, a los efectos de acceder a la totalidad de
la información relativa a la ubicación de la flota pesquera
uruguaya así como también impetrar que, para el futuro, se
tomen los recaudos necesarios a los efectos de que tal
información esté disponible para todas las empresas que
realizan actividad de pesca comercial mediante la entrega o
publicación mensual. En sede administrativa se requirió la
información a la Prefectura Nacional Naval, sin que haya
habido
pronunciamiento
dentro
de
los
plazos
legales
previstos a tales efectos.
En primera instancia entendió el Juzgado Letrado en lo
Contencioso Administrativo de Primer Turno, a cargo del Dr.
Federico Tobía, quien resolvió desestimar íntegramente la
demanda formulada.
Las
sociedades
promotoras
114
recurrieron
el
fallo
en
cuestión, señalando en primer lugar errónea aplicación de
los artículos 8, 10 y 18 de la ley 18.381.
Los recurrentes difirieron en cuanto al alcance del
control
jurisdiccional
atribuido
por
el
Magistrado,
entendiendo que no podría ir más allá de considerar los
aspectos jurídicos esenciales, como son que la información
sea pública, que obre en poder del requerido, que el objeto
sea lícito, etc. En caso contrario, lo que se denomina
“silencio positivo” es una mera “ilusión óptica”, dado que
la
etapa
jurisdiccional
posterior
a
la
omisión
de
la
Administración tendrá un contenido idéntico.
Tres
aspectos
fueron
destacados
al
apelar:
la
Administración posee la información que fue solicitada;
dejó transcurrir en exceso el plazo regulado por el art. 15
de
la
ley
Sociedades
18.381;
no
confidencial
fue
por
la
información
entregada
ninguna
a
la
persona
requerida
por
Administración
ni
declarada
las
como
así
por
autoridad pública alguna.
En
virtud
de
ello,
no
puede
calificarse
como
confidencial la información requerida.
Manifestaron que la información requerida no afecta la
competencia. El fin es obtener datos históricos, separados
por
un
lapso
de
tiempo
que
ponga
a
salvo
cualquier
aprovechamiento comercial.
Se trata de verificar que la Administración aplica
criterios
igualitarios
para
todos
los
operadores
y
que
todos aquellos que vulneren la normativa respecto a las
zonas
de
veda
o
franjas
de
tratamiento.
115
exclusión
reciben
similar
Ahora bien, partiendo de los agravios sintetizados, la
Sala
entendió
correspondía
confirmar
la
sentencia
recurrida, al compartir la decisión de primera instancia.
Lo primero que destacó el Tribunal fue que el silencio
de
la
Administración
o
bien
la
negativa
a
otorgar
la
información, no autoriza sin más el amparo automático de la
pretensión. Es decir,
para la Sala, el vencimiento del
plazo legal de 20 días otorgado al Organismo requerido para
la
expedición
de
la
información
solicitada
o
bien
la
negativa o el silencio de la misma, determina que quien
peticionó la información “podrá acceder a la información
respectiva”, quedando abierta la vía jurisdiccional. Pero
la sola constatación del vencimiento del plazo no permite
sin más el amparo de la pretensión, sino que el Tribunal
llamado a intervenir, deberá aplicar la normativa al caso
concreto,
determinando
si
se
configuran
los
supuestos
legales de la pretensión. El Órgano de segundo grado indicó
no ser un mero homologador, máxime cuando la propia ley es
la que dispone en qué casos la información no ha de ser
brindada.
Fue así que ingresando al análisis de la información
requerida,
el
Tribunal
entendió
que
la
información
requerida podría significar la pérdida de reserva de la
zona puntual donde un buque está calando redes o donde
hallan ubicado un banco de peces, como fue informado en el
expediente por el Director de Tráfico Marítimo Cóccaro.
Información que en definitiva involucra hechos de carácter
económico
que
competidor,
en
definitiva
estando
ello
pueden
comprendido
ser
en
útiles
el
para
un
carácter
de
confidencial que establece el art. 10 literal b de la ley
18.381.
116
Conclusión que para la Sala no se desvirtúa por el
hecho de tratar de obtener los datos “históricos”, dado que
en primer lugar ello no se proporciona en la demanda, es
decir, no se delimitó temporalmente la cuestión, solo se
hizo
mención
genéricamente
en
el
sede
administrativa,
posicionamiento
de
todos
pidiéndose
los
buques
integrantes de la flota pesquera nacional, registrada hora
a hora, en clara contradicción con lo sostenido en sede de
agravios. Pero se pide que se informe a futuro con carácter
mensual.
El fallo destacó que lo solicitado es la ubicación de
la
flota
pesquera
uruguaya
respecto
de
los
buques
con
permisos Categoría A, B, y C que realicen operaciones en
aguas
jurisdiccionales
exclusiva
o
común
con
del
la
país,
en
República
su
zona
económica
Argentina.
No
se
solicitaron las sanciones impuestas a aquellos buques que
hubieren infringido la normativa vigente por la DINARA,
como parecería ser el argumento central del objeto de la
acción, razón por la cual los Ministros del Tribunal no
advirtieron la trasparencia pretendida por las accionadas.
El “ad quem” reconoció que si bien el art. 3º de la
ley multicitada no exige justificar las razones por las que
se solicita la información, señaló que partiendo de una
interpretación armónica y racional de la norma y su Decreto
reglamentario, permite arribar a la conclusión de que en
sede jurisdiccional se impone una fundamentación clara que
permita definir si la pretensión encuadra en los términos
previstos por el legislador (art. 117 y complementarios del
CGP).
En tal sentido, señaló: “Va de suyo pues que, si lo
117
que efectivamente se perseguía era verificar si la DINARA
sancionó a otros buques infractores de zonas de veda, amén
de que debió plantearse en esos términos la demanda y en
todo caso, como se admite al apelar, pudo requerirse tal
dato por la vía pertinente, el contenido de la pretensión
aquí
movilizado
aparece
excesivo
a
tal
propósito
como
sostiene el MDN al contestar agravios. No es necesario, o
por lo menos no aparece claramente planteado que lo sea,
saber la posición de toda la flota pesquera en la zona
común
de
pesca
en
el
Rio
de
la
Plata
y
en
aguas
jurisdiccionales para verificar si la DINARA sanciona a
buques infractores.”.
Para el Tribunal la información requerida en puridad
no responde al objetivo y principio de transparencia de la
función administrativa en que se sustenta el régimen legal,
razón
por
la
que
entendió
que
la
excepción
en
la
que
quedaba comprendida debía ser relevada por la Sala, sin
perjuicio de la verificación del silencio positivo y la
falta
de
declaración
de
confidencialidad
en
el
ámbito
administrativo a pesar de haber sido ello recomendado por
los técnicos.
4.3.1. Comentario a la sentencia
El primer punto que plantea la sentencia es el tema
del
llamado
“silencio
Conforme surge
de la
positivo”
sentencia
de
la
Administración.
detallada anteriormente,
cuando la información fue solicitada por las Sociedades
Anónimas,
el
Ministerio
dejó
transcurrir
el
plazo
sin
brindarla ni dar una negativa.
De acuerdo al artículo 15 de la ley de acceso a la
información pública, cualquier persona física o jurídica
118
podrá formular petición para acceder a la información que
se
encuentre
en
poder
de
los
sujetos
obligados
en
brindarla.
Una
vez
requerida
la
información,
el
organismo
se
encuentra obligado a permitir el acceso o, si es posible,
contestar la consulta en el momento en que le es formulada.
En caso contrario, cuenta con un plazo máximo de 20 días
hábiles para permitir o negar el acceso o contestar la
consulta,
plazo
que
podrá
prorrogarse
mediante
razones
fundadas y por escrito, por igual plazo.
El
artículo
18
refiere
al
“silencio
positivo”,
señalando que el organismo requerido sólo podrá negar la
expedición de la información solicitada mediante resolución
motivada del jerarca del organismo que señale su carácter
reservado
o
confidencial,
indicando
las
disposiciones
legales en que se funde. Vencido dicho plazo, no mediando
prórroga
o
resolución
establece
vencida
también
expresa
notificada
que
información
el
la
interesado
respectiva,
prórroga
al
sin
que
interesado,
“(…)
podrá
considerándose
exista
la
norma
acceder
falta
a
la
grave
la
negativa de cualquier funcionario a proveérsela (…)”.
Ahora bien, según se vio en el numeral anterior, para
el Tribunal lo dispuesto en la norma habilita el acceso a
la Justicia, pero ello no supone que una vez entablado el
reclamo en vía judicial, sea procedente sin más acceder a
la
información
requerida.
Es
decir,
la
postura
de
los
Ministros llamados a resolver la cuestión, fue clara: más
allá de que la norma establece el silencio positivo, una
vez que se da intervención a la Justicia, de acuerdo a los
poderes-deberes que la ley le confiere a los Magistrados
que
intervienen,
requerida
no
debe
encuadra
analizarse
en
ninguna
119
si
la
información
de
las
excepciones
consagradas legalmente.
En el capítulo destinado a Jurisprudencia, vimos la
sentencia
No.
28/2013
Apelaciones en
dictada
por
el
Tribunal
lo Civil de 3er. Turno, donde
de
se había
planteado un tema de “silencio positivo”.
En
dicho
fallo
“silencio
positivo”
respecto,
indicó
la
Sala
dispuesto
que
la
analizó
en
la
ausencia
el
ley
de
alcance
de
acceso.
resolución
del
Al
expresa
supone que se accede a la petición. Partiendo de ello fue
que centró la cuestión en analizar dos presupuestos de la
acción.
Como se señaló en su oportunidad, para el TAC 3ero. a
pesar
del
“silencio
positivo”,
y
aun
siendo
viable
el
objeto de la pretensión, la licitud del mismo es algo de lo
que la propia Administración no puede disponer, debiendo
ser protegido aún en casos de silencio.
En
dicho
estudiar
la
información
fallo,
los
licitud
del
requerida
no
integrantes
objeto,
se
del
Tribunal,
concluyeron
encontraba
excluida
al
que
la
de
las
excepciones establecidas en el art. 10 de la Ley 18.381.
Por su parte, en el caso seleccionado del TAC 7°,
vemos
que
la
Sede
indicó
que
el
denominado
“silencio
positivo” no autoriza sin más el amparo automático “…por la
sola constatación del vencimiento del plazo como pretenden
los apelantes, en tanto el tribunal llamado a intervenir,
en ejercicio de su poder-deber jurisdiccional, habrá de
aplicar la normativa al caso concreto, determinando si se
configuran
los
supuestos
legales
de
la
pretensión
movilizada, en tanto es claro que no se trata de un mero
120
homologador, máxime cuando la propia ley dispone en qué
casos la información no ha de ser brindada (Cfm. TAC 5º
sent. 187/2011; TAC 1º 125/2011, de la Sala 179/2011)”.
Compartimos
los
desarrollos
precedentes.
Entendemos
que configurado el “silencio positivo”, ello no implica sin
más acceder a la acción, sino que deben configurarse los
supuestos legales consagrados en la ley 18.381. El Oficio
llamado a resolver la cuestión, en virtud de los poderesdeberes otorgados por ley, debe cotejar la posibilidad del
objeto, es decir, si es posible brindar por parte de la
Administración
también
la
la
información
licitud
de
que
dicho
le
es
objeto,
requerida,
descartando
y
en
consecuencia que la misma no se encuentra comprendida en
algunas de las excepciones consagradas por la ley de acceso
a la información.
En definitiva, entendemos que más allá del “silencio
positivo” en vía administrativa, el interesado si no accede
a la información requerida, tendrá una acción sumaria en
vía
judicial,
pero
claro
está,
no
podrá
acceder
a
la
información sin más, sino que deberán analizarse en cada
caso los presupuestos que viabilizan la acción entablada.
No obstante la posición señalada, cabe resaltar que el
tema
puede
resultar
opinable,
siendo
viable
distintas
interpretaciones sobre el alcance de la citada disposición
legal, en tanto a tenor del artículo 18, configurado el
“silencio
positivo”
el
interesado
“podrá
acceder
a
la
información respectiva”.
Por
lo
tanto,
a
nuestro
entender,
la
disposición
citada no prescribe otra consecuencia que la posibilidad de
acceder –en vía administrativa- a la información requerida,
121
lo que en caso de no respetarse, conlleva a la aplicación
de
las
sanciones
disciplinarias
al
funcionario
que
se
negare a brindarla y la posibilidad de entablar una acción
judicial para hacer efectivo su derecho.
Otro punto del fallo del TAC 7°, es que se descartó
que la información requerida por las Sociedades Anónimas
respondiera
al
transparencia
objetivo
de
la
de
la
función
ley
y
al
principio
administrativa,
por
lo
de
que
entendió procedía relevar que la información solicitada
quedaba
comprendida
confidencialidad,
sin
dentro
de
la
perjuicio
de
la
excepción
de
verificación
del
silencio positivo de la Administración y de la falta de
declaración de confidencialidad en el ámbito administrativo
a pesar de haber sido ello recomendado por los técnicos.
Aquí
son
enteramente
trasladables
y
aplicables
las
consideraciones formuladas en el numeral 4.1.1 del Capítulo
4, en tanto también trató de un caso donde la información
no
había
sido
clasificada
ni
como
reservada
ni
como
confidencial mediante resolución fundada.
Allí señalamos que si bien nuestra normativa nacional
es
bastante
clara
cuando
refiere
a
la
información
confidencial, la ley Chilena No. 20.285 en su artículo 5,
cuando hace referencia a los supuestos de excepción al
deber
de
hipótesis
publicidad
referente
previsto
a
cuando
en
la
la
ley,
contempla
solicitud
verse
una
sobre
información contenida en documentación que pueda afectar
los derechos de terceros.
Nuestra conclusión fue que podría ser útil incorporar
una previsión como la de la ley chilena, por lo que con el
fin de evitar reiteraciones innecesarias, remitimos a los
122
conceptos desarrollados en el capítulo citado.
4.4
Finalmente,
jurisprudencial
confidencial,
similares
procederemos
atinente
en
el
al
cual
como
interpretaciones
a
analizar
tema
de
se
en
caso
información
verá,
seguidas
otro
se
aplicaron
las
sentencias
expuestas en los numerales 4.1 y 4.3, respecto del alcance
de las situaciones en que corresponde aplicar la reserva de
la información por su carácter confidencial,
En Sentencia No.129 del 28 de Julio de 2014, dictada
por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno
(integrado
por
los
Brignani,
Álvaro
Sentencia
dictada
Sres.
Franca
por
Ministros
y
Tabaré
el
Dres.
Sosa),
Juzgado
John
se
Letrado
Pérez
revocó
de
la
Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo de Tercer Turno
a cargo del Dr. Pablo Euguren (Sentencia N° 465-53/2014 de
2 de junio de 2014), se desestimó la solicitud de acceso a
la información promovida por la Compañía de Ómnibus Pando
S.A
(en
adelante
“COPSA”)
contra
el
Ministerio
de
Transporte y Obras Públicas (en adelante “MTOP”).
COPSA
es
una
empresa
de
transporte
suburbano
o
metropolitano de pasajeros, concesionada por el MTOP y como
tal
se
encuentra
comprendida
en
el
fideicomiso
de
administración del boleto. La referida empresa solicitó al
MTOP el acceso a la información pública de que disponía
relativa
al
Ministerial
incentivo
de
23
de
establecido
febrero
de
por
2010
la
Resolución
(fideicomiso
de
administración del boleto) y en particular, respecto a las
cantidades pagadas a cada empresa por dicho régimen.
El
organismo
negó
el
acceso
a
la
información
fundándose en la excepción prevista en el artículo 10 de la
123
Ley
N°
18.381,
solicitada
en
el
comprendía
entendido
datos
de
que
sensibles
la
que
información
hacían
a
la
competencia comercial entre las empresas del sector.
Ante dicha negativa, la empresa dedujo acción judicial
para el acceso a la información solicitada, pero en primera
instancia
decisión
su
solicitud
interpuso
fue
recurso
desestimada.
de
Contra
apelación,
dicha
recayendo
en
segunda instancia decisión revocatoria de la sentencia de
primera
instancia
y
ordenando
el
Tribunal
al
MTOP
a
entregar la información de que disponía en un plazo máximo
de quince días.
Los
fundamentos
de
la
recurrente
se
basaron
en
síntesis, en que la información relativa a la Resolución
Ministerial de 23 de febrero de 2010 era información sobre
un acto administrativo; que la petición no encuadra en las
previsiones del lit. b del art. 10 de la Ley 18381; el
incentivo
empresa
establecido
por
dicho
y
las
régimen
cantidades
no
versa
pagadas
sobre
a
cada
hechos
de
competencia entre empresas ni afecta datos sensibles de las
mismas; que las empresas comprendidas en el fideicomiso del
boleto son todas las que prestan servicios de transporte
colectivo:
urbanas,
larga distancia,
departamentales,
estando COPSA
de
corta,
media
y
comprendida entre dichas
empresas de transporte concesionados por el MTOP.
Concluye el apelante que la información solicitada es
relevante para la recurrente como partícipe de un fondo que
nada
tiene
que
ver
con
actividades
de
competencia
comercial, como argumentó el MTOP al emitir su decisión
negativa.
El Tribunal de Apelaciones acogió los fundamentos de
124
la demandante en cuanto a que la información solicitada no
comprendía datos sensibles que hicieran a la competencia
comercial entre las empresas, en virtud de que el MTOP no
presentó ningún recaudo de donde surgiera por empresa que
la
información
tuviera
que
carácter
Tribunal,
que
proporcionaba
reservado.
en
virtud
a
la
administración
Al
respecto
de
la
sostuvo
inexistencia
el
de
manifestación del titular de la reserva de la información,
no era de recibo proceder a considerar la naturaleza de la
propia o eventual información objeto de la solicitud.
Asimismo
sostuvo
el
Tribunal
que
si
la
actora
se
encontraba comprendida en el fideicomiso -por ser empresa
de transporte de pasajeros concesionaria-, se encontraría
legitimada
a
plantear
la
solicitud
de
acceso
a
la
información al tener un derecho subjetivo como categoría
jurídica
activa
comprendida
en
toda
relación
jurídica
vinculante originada de una relación contractual, lo que
impediría
toda
negativa
a
brindarle
la
información
solicitada.
No obstante haber referido a la legitimación activa de
la
actora,
centrarse
el
en
Tribunal
la
concluyó
determinación
que
del
el
análisis
contenido
real
debía
del
derecho subjetivo como medio sustantivo, identificado con
los derechos de fondo, más que la legitimación formal de la
actora.
Al respecto señaló que la demandada no alegó ni probó
la
eventual
ajenidad
de
la
actora
a
las
relaciones
vinculantes relativas al fideicomiso del boleto. En este
sentido sostuvo el Tribunal que “las tarifas y subsidios o
subvenciones
que
otorga
el
Estado
en
interés
de
los
usuarios de los servicios públicos inciden también en la
125
ecuación económico-financiera de la concesión, lo que la
legitima para su defensa, constituyendo otro argumento a
favor del acceso a la información peticionada”.
La Sala concluyó que “la “competencia comercial” a que
hace referencia la demanda, carece de virtualidad jurídica
y
de
poder
convictivo
concesionarios,
licenciatarios
servicios
públicos
Estado
en
y
suficiente
tal
resultan
carácter
o
y
olvida
que
los
permisionarios
de
prestadores,
sustitutos
experimentan
una
del
modulación
publicística de su actividad. Los servicios públicos están
muy alejados de la “competencia comercial” a que refiere la
motivación de la resolución ministerial del 2 de enero del
corriente año, que parece referir a una actividad privada
de libre concurrencia, lo que está en el otro extremo de
los
servicios
públicos
de
transporte
de
personas
concesionados”.
El
Tribunal
Interamericana
Claude
Reyes
compartiendo
de
y
Derechos
otros
la
doctrina
Humanos
Vs.
Chile,
de
expuesta
sentencia
la
en
de
Corte
el
19
Caso
de
septiembre de 2006, expresa que toda restricción al acceso
a la información pública debe ser proporcional al interés
protegido.
En su sentencia el Tribunal citó lo expresado por la
Corte quien sostuvo: “Finalmente, las restricciones que se
impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática,
lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un
interés
público
imperativo.
Entre
varias
opciones
para
alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja
en
menor
restricción
escala
debe
el
ser
derecho
protegido.
proporcional
al
Es
decir,
interés
que
la
la
justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de
126
ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida
posible en el efectivo ejercicio del derecho. (….) La Corte
observa que en una sociedad democrática es indispensable
que las autoridades estatales se rijan por el principio de
máxima divulgación, el cual establece la presunción de que
toda
información
es
accesible,
sujeto
a
un
sistema
restringido de excepciones. Corresponde al Estado demostrar
que al establecer restricciones al acceso a la información
bajo su control ha cumplido con los anteriores requisitos.”
Finalmente la Sala sostuvo que el celo en la defensa
de los datos de empresas por parte de la administración, no
puede
ir
contra
administración,
ya
procedimientos
público
la
que
que
respecto
necesaria
este
garanticen
al
manejo
transparencia
valor
la
en
importa
de
la
establecer
diafanidad
del
definitiva
de
obrar
fondos
públicos, de la administración del patrimonio público, de
los mecanismos de actuación y decisión administrativa que
la Ley N° 18.381 de acceso a la información pública tutela.
4.4.1 Comentario a la sentencia
De la sentencia citada vemos que el “ad quem” entendió
como
requisito
indispensable
para
catalogar
determinada
información como confidencial o no, la concurrencia de la
manifestación de voluntad del titular de la información que
la catalogue como tal en oportunidad de su entrega a la
administración.
No
habiendo
existido
pronunciamiento
expreso
del
titular, el Tribunal entendió que no se configuraba la
hipótesis prevista en el artículo 10 de la Ley N° 18.381, y
por
lo
tanto,
sustancial
de
la
no
correspondía
información
127
proceder
objeto
de
la
al
análisis
petición
de
acceso.
Al
respecto
caben
similares
consideraciones
a
las
efectuadas en los numerales 4.1 y 4.3 señalados ut supra,
en lo que respecta a la posible necesidad de reformulación
de la disposición legal en lo que atañe a la posibilidad de
que ante casos en que el titular de la información no
entrega la misma con carácter confidencial, pueda contar
con
la
oportunidad
de
pronunciarse
al
respecto
en
una
instancia posterior, si así lo entiende pertinente, para
plantear su oposición a la divulgación de su información en
caso de ser solicitada por un tercero.
Y conforme referimos anteriormente, esta modificación
podría tomar como fuente la disposición legal Chilena, que
prevé un procedimiento particular para que el titular pueda
deducir
oposición
al
pedido
de
divulgación
de
su
información, debiendo en el caso de nuestra legislación,
compatibilizarse
administración
los
para
plazos
con
pronunciarse
los
y
que
cuenta
atendiendo
a
la
los
principios de celeridad y economía procesal que informan la
actuación administrativa.
Asimismo,
siguiendo
lo
expuesto
por
la
Corte
IDH,
debería resguardarse que los procedimientos garanticen la
efectividad del ejercicio de los derechos sustanciales de
las
partes
involucradas,
velando
porque
todo
el
procedimiento guarde las debidas garantías de las partes a
la vez que no dilate innecesariamente la emisión de un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
128
CAPITULO 5. REFLEXIONES PERSONALES
El análisis comparativo realizado nos permitió arribar
a
una
serie
de
conclusiones
limitaciones
al
ejercicio
personales
del
respecto
derecho
de
acceso
a
las
a
la
información pública.
En primer lugar, todos los países presentan un punto
en
común:
reconocimiento
información
como
del
derecho
derecho
de
fundamental.
acceso
Todas
a
la
las
legislaciones cotejadas tienen como eje central regular el
derecho
de
posible
en
acceso,
la
apuntando
gestión
de
a
la
la
máxima
transparencia
Administración
Pública,
limitando las excepciones al ejercicio de tal derecho. Es
decir, el principio es la máxima divulgación, siendo la
excepción las limitaciones consagradas a nivel legislativo.
No obstante ello, habrá que ver qué sucede a la hora
de
la
implementación
de
los
estándares
interamericanos
recogidos en las normativas internas de los respectivos
países, pero en lo que dice relación con el marco normativo
existente respecto del derecho de acceso a la información
tanto en Colombia, Perú, Chile y Uruguay, es claro que el
objetivo es lograr la máxima transparencia posible en la
gestión de la Administración, objetivo común en todos los
países analizados.
En segundo lugar, otro punto en común en todas las
legislaciones es el referente a que las excepciones son muy
amplias
y
no
existe
una
definición
conceptual
clara
y
precisa de los términos utilizados, sin perjuicio de que en
varios de ellos las causales de excepción son consagradas
en
forma
taxativa
por
la
norma
129
legal,
su
enunciado
indeterminado
conlleva
a
la
disparidad
de
criterios
interpretativos de su alcance.
Las legislaciones de los países seleccionados, tienen
como
común
acceso,
denominador
aquella
establecer
información
que
como
tenga
excepciones
relación
con
al
la
defensa de la seguridad nacional, el interés público o
general, y la protección de derechos fundamentales, pero no
en todas se define con precisión el tema, sino que en
algunos países las causales son bastante genéricas.
En consecuencia, el verdadero alcance se podrá ver en
el
proceso
de
implementación,
es
decir,
en
la
interpretación que haga la Administración cuando le sea
solicitado el acceso a determinada información, o en su
caso, el alcance será determinado por la autoridad llamada
a resolver y decidir sobre la pertinencia o no del acceso
solicitado.
En tercer lugar, cabe mencionar que algunas de las
legislaciones analizadas establecen que las excepciones al
ejercicio
del
derecho
información
pública,
información
solicitada
fundamental
no
podrán
se
de
ser
refiera
acceder
invocadas
a
a
la
cuando
violaciones
de
la
los
derechos humanos.
Conforme surge de las respectivas legislaciones, en el
caso de Uruguay, el art. 12 de la ley 18.381 establece la
“inoponibilidad
en
caso
de
violaciones
a
los
derechos
humanos”; por su parte el artículo 15-C in fine de la ley
27.806
de
Perú,
indica
que
no
se
considerará
como
información clasificada, la relacionada a la violación de
derechos humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949
realizada
en
cualquier
circunstancia,
130
por
cualquier
persona;
y
tal
es
el
caso
del
artículo
21
de
la
ley
colombiana, dado que señala que las excepciones de acceso a
la información contenidas en la ley no aplican en caso de
violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad,
“y en todo caso deberán protegerse los derechos de las
víctimas de dichas violaciones.”
Ahora bien, en lo que tiene que ver específicamente
con el marco normativo legal que contamos a nivel nacional,
luego
de
estudiarlo
y
compararlo
con
los
países
seleccionados para el presente trabajo, a nuestro entender,
el tema se encuentra regulado en forma satisfactoria, sin
desconocer que siempre podría buscarse una mejora, máxime
que ella redundaría en beneficiar la máxima trasparencia
del actuar de la Administración Pública, pilar sin duda de
un sistema republicano democrático de Gobierno.
CAPÍTULO 6. APORTES PARA MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
Si bien –como se dijo- a nivel nacional contamos con
un marco legal bastante claro en lo que refiere al tema
estudiado en la presente tesis (límites
acceso
a
la
información
problemas
en
la
pública),
práctica
se
y excepciones al
es
claro
que
los
suscitan
desde
diversas
aristas, y ellos se encuentran vinculados directamente con
la
interpretación
de
la
normativa
realizada
por
los
operadores llamados a brindar la información.
Conforme
algunos
se
fallos
vio
al
profundizar
jurisprudenciales,
que
en
el
análisis
justamente
de
fueron
seleccionados porque el interesado tuvo que recurrir a la
Justicia para poder acceder a la información que le había
131
sido denegada por el Organismo respectivo; lo cierto es que
en la práctica se han visto dificultades a la hora de
brindar cierta información, invocando la Administración en
algunas
ocasiones,
excepciones
al
principio
general
de
máxima divulgación, que en los hechos no eran tales.
De los fallos que fueron seleccionados, analizando los
casos allí planteados y cotejándolos con la normativa de
Chile, Colombia y Perú, pudimos extraer algunos puntos que
entendemos podrían ser incorporados en nuestra legislación.
Ellos son:
i)
Con
respecto
a
la
información
confidencial,
la
legislación chilena cuenta con un artículo que nos pareció
interesante y que podría ser útil en la práctica.
El artículo 5 de la ley 20.285 de Chile, refiere a los
supuestos de excepción al deber de publicidad, contemplando
la hipótesis de que la solicitud formulada verse sobre
información contenida en documentación que pueda afectar
derechos de un tercero.
Por su parte, el artículo 20 establece que cuando la
exhibición de cierta información pueda afectar derechos de
un tercero, dicha exhibición queda sujeta al cumplimiento
de determinado procedimiento: se le otorga al tercero la
posibilidad
de
que
divulgación
de
la
deduzca
en
información
plazo
oposición
solicitada,
en
a
la
caso
de
deducir oposición el órgano de la administración quedará
impedido
de
exhibir
la
información,
salvo
decisión
en
contrario emitida por el Consejo de Transparencia.
Creemos
que
incorporar
dicha
hipótesis
dentro
de
aquella información que se considere confidencial, podría
ser útil y esclarecedor para la Administración en aquellos
casos en que se le puedan plantear dudas respecto a si la
132
información solicitada reviste tal carácter de acuerdo a lo
prescripto por la norma, y que en el caso particular no
haya
habido
manifestación
expresa
del
titular
de
la
información respecto del carácter confidencial conforme lo
requiere el artículo 10 de la Ley N° 18.381. .
Otro caso podría ser aquél en que los particulares
entreguen la información a la administración catalogándola
como confidencial, no obstante lo cual, omitan señalar los
documentos
o
secciones
en
los
que
se
contenga
tal
información, o no presenten un “resumen no confidencial”
breve y conciso de la información.
En tales hipótesis, podría reservarse la comunicación
por parte de la Administración al titular de la información
de la solicitud de acceso promovida por un tercero, a fin
de
que
pueda
documentos
plantear
su
específicos
que
oposición,
contienen
señalando
la
los
información
confidencial.
Al respecto cabe tener presente que en una reforma
legislativa relativa al
procedimiento para el acceso a la
información, podría introducirse la obligación de notificar
o
conferir
vista
información
a
de
fin
las
de
actuaciones
que
pueda
al
titular
deducir
adecuándose el
cómputo del plazo con el que
administración
para
expedirse,
en
virtud
de
la
oposición,
cuenta la
del
efecto
positivo del silencio. Todo ello en concordancia con los
principios de celeridad y economía procesal que informan el
procedimiento
administrativo,
el
principio
de
la
transparencia de la actuación administrativa y principio de
máxima divulgación.
ii) Otro aspecto que observamos al analizar uno de los
fallos seleccionados, es el vinculado con la información
reservada.
133
Las
causales
clasificar
por
determinada
las
cuales
un
información
organismo
como
puede
reservada,
se
encuentran acotadas a situaciones particulares enumeradas
en
forma
taxativa
respondiendo
a
la
y
siempre
protección
a
modo
de
un
de
excepción,
interés
público
o
general o a la protección de bienes jurídicos supremos,
como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad
o la salud humana.
Un punto que nos interesó y que entendemos podría ser
incluido
en
nuestra
legislación,
es
el
recogido
en
la
reciente ley colombiana, que en su artículo 19 exceptúa
aquella información que pueda dañar intereses
públicos,
enunciando entre las causales los derechos de la infancia y
adolescencia.
Es
decir,
Colombia
incluye
a
los
derechos
de
la
infancia y adolescencia dentro de la información pública
reservada.
Si bien nuestra legislación dentro de las causales por
las
cuales
determinada
el
organismo
información
público
como
puede
reservada,
clasificar
incluye
la
protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el
derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud
humana; lo cierto es que una redacción del estilo de la ley
de Colombia, es sin duda más precisa y más categórica, en
tanto los derechos de la infancia y adolescencia son muchos
más
amplios,
bastando
para
ello
leer
la
Convención
Interamericana de los Derechos del Niño, donde se sientan
las bases mínimas para el establecimiento de una ciudadanía
plena para la niñez y adolescencia.
Ello sin desconocer la existencia a nivel nacional de
regulación específica respecto de los derechos de la niñez
y
adolescencia,
pero
entendemos
134
que
incluirlos
a
texto
expreso en el artículo de “reserva”, estaría en contexto
con la especial protección de la cual gozan.
iii) Partiendo de las dos conclusiones anteriores, a
continuación expondremos una posible redacción en la actual
legislación,
para
incluir
los
aportes
extraídos
de
la
legislación de Chile respecto de la confidencialidad y de
la legislación de Colombia en cuanto a la reserva.
iii.i) “Agréguese al artículo 10 de la Ley Nº 18.381
Acceso a la Información Pública un numeral III) el que
quedará redactado de la siguiente forma:
“En aquellos casos en que, la información no fue
entregada
a
confidencial
la
y
por
la
el
titular
Administración
señalando
advierta
el
una
carácter
posible
vulneración al patrimonio del titular de la información, o
que se trate de información que por su carácter económico,
contable, jurídico o administrativo pueda ser útil para un
competidor, otorgará vista de la solicitud de información
al tercero titular de la misma.
El titular de la información contará con un plazo de 3
días hábiles para evacuar la vista conferida.
Los plazos que transcurran durante la tramitación de
la vista referida en el párrafo anterior, suspenderán el
cómputo del plazo previsto en el artículo 15 de la presente
ley.
En caso que el titular de la información considere
que la información no reviste el carácter de confidencial,
la
Administración
no
podrá
denegar
su
entrega
en
las
causales referidas en el párrafo primero.
Si dentro del plazo para evacuar la vista el titular
de la información se opone a su entrega por considerarla de
135
carácter
párrafo
confidencial
primero,
la
en
las
causales
Administración
referidas
deberá
en
el
resolver
si
procede la entrega de la misma en un plazo no mayor a cinco
días.
El interesado en obtener la información así como el
titular de la misma, podrán recurrir a la sede judicial
competente
en
caso
de
entender
vulnerado
algún
derecho
personal.”
iii.ii) Agregase al artículo 9° de la ley No. 18.381
con las modificaciones introducidas por el art. 1° de la
ley No.19.178 un numeral H), el que quedará redactado de la
siguiente manera:
“H)
Vulnerar
los
derechos
adolescencia.”.
136
de
la
infancia
y
CONCLUSIONES
En
la
introducción
referencia
a
que
el
del
presente
objetivo
trabajo
perseguido
hacíamos
era
que
los
resultados y los aportes de la presente investigación se
transformaran
agregado,
en
objeto
tanto
para
de
los
consulta,
en
particulares
tanto
como
valor
para
los
aplicadores de la normativa de acceso a la información
pública.
Somos
conscientes
que
la
clasificación
de
la
información pública es por esencia compleja, razón por la
cual decidimos explorar soluciones del derecho comparado
(Chile,
Colombia
y
Perú),
a
los
efectos
de
mejorar
y
aportar soluciones a la legislación vigente para la mejora
de la clasificación de la información.
Con
lo
expresado
en
el
párrafo
anterior
podemos
afirmar que nuestro régimen de excepciones del derecho de
acceso
a
la
información
pública
se
encuentra
regulado
acorde a los estándares internacionales en la materia, sin
perjuicio de los aportes propuestos en el Capítulo 6.
No obstante lo expuesto, se han advertido disparidad
de criterios interpretativos de las normas vigentes. En tal
sentido, basta repasar el Capítulo 4 “Algunos problemas que
se
han
planteado
en
la
práctica”,
existencia
de
dificultades
organismos
de
la
oportunidades
ha
planteadas
Administración,
negado
para
el
acceso
advertir
en
que
a
distintos
en
la
la
ciertas
información
basándose en excepciones que en los hechos no eran tales.
Ello
demuestra
que
a
la
hora
de
interpretar
la
normativa referente a las excepciones al derecho de acceso
a
la
información
pública,
no
existen
criterios
de
interpretación y aplicación uniformes, punto en el cual
137
entendemos
podría
administrativo,
trabajarse
preparando
y
más
desde
perfeccionando
el
a
ámbito
aquellos
funcionarios encargados de todas las áreas involucradas,
que
desempeñen
tareas
en
lo
que
tiene
que
ver
con
la
transparencia e información pública de cada organismo, con
el afán de lograr una máxima divulgación, siempre dentro de
los parámetros de la normativa vigente.
En
virtud
de
todo
lo
expuesto,
esperamos
que
la
presente investigación pueda ser una herramienta útil tanto
para
los
normativa,
particulares
que
son
en
como
para
los
definitiva
aplicadores
los
de
la
responsables
en
clasificar la información o pronunciarse ante peticiones
concretas de acceso.
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<www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-51110.htm>
Jurisprudencia Nacional:
PORTAL
DEL
PODER
JUDICIAL:
<www.portal.poderjudicial.gub.uy>
Sección Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y
sección Jurisprudencia de Tribunales.
147
ANEXOS
-I-. LEGISLACIÓN EN DERECHO COMPARADO
A. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE CHILE
a) Constitución Política de la República de Chile.
“Artículo 8: El ejercicio de las funciones públicas
obliga
a
sus
titulares
a
dar
estricto
cumplimiento
al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos
que
utilicen.
Sin
calificado
podrá
aquéllos
de
o
embargo,
establecer
éstos,
cuando
sólo
una
ley
de
quórum
la
reserva
o
secreto
de
la
publicidad
afectare
el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el
interés nacional.
El
Presidente
de
la
República,
los
Ministros
de
Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades
y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale,
deberán
declarar
sus
intereses
y
patrimonio
en
forma
pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en
que esas autoridades delegarán a terceros la administración
de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de
interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo,
podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos
y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de
todo o parte de esos bienes”.
148
“Artículo
19:
La
Constitución
asegura
a
todas
las
personas: (…)12°. La libertad de emitir opinión y la de
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos
y
abusos
que
se
cometan
en
el
ejercicio
de
estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de
quórum calificado (…)”
b) Ley N° 20.285 del 11 de junio del año 2008, de
Transparencia
de
la
Función
Pública
y
de
Acceso
a
la
Información de la Administración del Estado:
LEY N° 20.285
SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado
su aprobación al siguiente proyecto de ley, iniciado en
Moción de los HH. Senadores señores Jaime Gazmuri Mujica y
Hernán Larraín Fernández:
Proyecto de ley:
Artículo
primero.-
transparencia
de
información
de
la
Apruébase
función
la
la
pública
siguiente
y
Administración
de
ley
acceso
del
a
de
la
Estado:
TÍTULO I
Normas Generales
Artículo 1°.- La presente ley regula el principio de
transparencia de la función pública, el derecho de acceso a
la información de los órganos de la Administración del
Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y
para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la
información.
Para
los
efectos
de
esta
ley
se
entenderá
por:
1. La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o
149
servicio de la Administración del Estado: es la autoridad
con
competencia
caso,
2.
el
jefe
El
comunal,
superior
Consejo:
el
provincial,
del
regional
servicio
Consejo
a
para
o,
nivel
la
en
su
nacional.
Transparencia.
3. Días hábiles o plazo de días hábiles: es el plazo de
días establecido en el artículo 25 de la ley Nº 19.880,
sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen
los Actos de la Administración del Estado, entendiéndose
por inhábiles los sábados, los domingos y los festivos.
4.
La
Ley
de
Transparencia
de
Información
de
Transparencia:
la
Función
la
la
Pública
presente
y
Administración
de
Ley
Acceso
del
a
de
la
Estado.
5. Los órganos o servicios de la Administración del
Estado: los señalados en el inciso segundo del artículo 1º
de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado
y sistematizado está contenido en el D.F.L. Nº 1-19.653, de
2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
6.
web".
Sitios
electrónicos:
Dispositivos
También
tecnológicos
que
denominados
permiten
"sitios
transmitir
información por medio de computadores, líneas telefónicas o
mediante el empleo de publicaciones digitales.
Artículo
aplicables
a
gobernaciones,
2°.los
Las
disposiciones
ministerios,
los
las
gobiernos
de
esta
ley
serán
intendencias,
las
regionales,
las
municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad
Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa.
La Contraloría General de la República y el Banco
Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que
expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes
orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el
artículo 1º precedente.
150
También se aplicarán las disposiciones que esta ley
expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley
y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga
participación accionaria superior al 50% o mayoría en el
directorio.
Los
demás
órganos
del
Estado
se
ajustarán
a
las
disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen
sobre
los
asuntos
a
que
se
refiere
el
artículo
1º
precedente.
Artículo
transparencia,
3°.de
La
función
modo
que
pública
permita
se
y
ejerce
con
promueva
el
conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones
que se adopten en ejercicio de ella.
Artículo 4°.- Las autoridades, cualquiera que sea la
denominación con que las designen la Constitución y las
leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado,
deberán
dar
estricto
cumplimiento
al
principio
de
transparencia de la función pública.
El principio de transparencia de la función pública
consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos,
resoluciones,
procedimientos
Administración,
así
como
la
y
de
documentos
sus
de
fundamentos,
la
y
en
facilitar el acceso de cualquier persona a esa información,
a través de los
medios y procedimientos que al efecto
establezca la ley.
TÍTULO II
De la Publicidad de la Información de los Órganos de
la Administración del Estado
Artículo 5°.- En virtud del principio de transparencia
de la función pública, los actos y resoluciones de los
órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos,
los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen
151
para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que
establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum
calificado.
Asimismo,
es
pública
la
información
elaborada
con
presupuesto público y toda otra información que obre en
poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea
su
formato,
soporte,
fecha
de
creación,
origen,
clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a
las excepciones señaladas.
Artículo 6°.- Los actos y documentos que han sido
objeto de publicación en el Diario Oficial y aquellos que
digan
relación
con
las
funciones,
competencias
y
responsabilidades de los órganos de la Administración del
Estado, deberán encontrarse a disposición permanente del
público
y
en
los
sitios
electrónicos
del
servicio
respectivo, el que deberá llevar un registro actualizado en
las oficinas de información y atención del público usuario
de la Administración del Estado.
TÍTULO III
De la Transparencia Activa
Artículo 7°.- Los órganos de la Administración del
Estado señalados en el artículo 2°, deberán mantener a
disposición permanente del público, a través de sus sitios
electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al
menos, una vez al mes:
a)
Su estructura orgánica.
b)
Las facultades, funciones y atribuciones de
cada una de sus unidades u órganos internos.
c)
El marco normativo que les sea aplicable.
d)
La
contrata
y
a
planta
del
personal
honorarios,
remuneraciones.
152
con
las
y
el
personal
a
correspondientes
e)
Las
contrataciones
para
el
suministro
de
bienes muebles, para la prestación de servicios, para la
ejecución de acciones de apoyo
obras,
y
las
contrataciones
y para la ejecución de
de
estudios,
asesorías
y
consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con
indicación
socios
de
y
los
contratistas
accionistas
e
identificación
principales
de
las
de
los
sociedades
o
empresas prestadoras, en su caso.
f)
Las
efectúen,
transferencias
incluyendo
todo
aporte
personas jurídicas o naturales,
procedimientos
realicen
una
de
concursales,
sin
contraprestación
fondos
públicos
económico
entregado
directamente o
que
éstas
recíproca
que
o
en
a
mediante
aquéllas
bienes
o
servicios.
g)
Los actos y resoluciones que tengan efectos
sobre terceros.
h)
Los trámites y requisitos que debe cumplir el
interesado para tener acceso a los servicios que preste el
respectivo órgano.
i)
El
diseño,
montos
asignados
y
criterio
de
acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que
entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de
beneficiarios de los programas sociales en ejecución.
No
se
incluirán
en
estos
antecedentes
los
datos
sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a
las características físicas o morales de las personas o a
hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad,
tales como los hábitos personales, el origen social, las
ideologías
y
opiniones
políticas,
las
creencias
o
convicciones religiosas, los estados de salud físicos o
psíquicos y la vida sexual.
j)
Los mecanismos de participación ciudadana, en
su caso.
153
k)
La información sobre el presupuesto asignado,
así como los informes sobre su ejecución, en los términos
previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año.
l)
Los
resultados
de
las
auditorías
al
ejercicio
presupuestario del respectivo órgano y, en su caso, las
aclaraciones
m)
Todas
que
las
entidades
en
procedan.
que
tengan
participación,
representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza
y el fundamento normativo que la justifica.
La
información
anterior
deberá
incorporarse
en
los
sitios electrónicos en forma completa y actualizada, y de
un modo que permita su fácil identificación y un acceso
expedito. Aquellos órganos y servicios que no cuenten con
sitios electrónicos propios, mantendrán esta información en
el medio electrónico del ministerio del cual dependen o se
relacionen con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo cual serán
responsables de preparar la automatización, presentación y
contenido
de
la
información
que
les
corresponda.
En el caso de la información indicada en la letra e)
anterior,
tratándose
de
adquisiciones
y
contrataciones
sometidas al Sistema de Compras Públicas, cada institución
incluirá, en su medio electrónico institucional, un vínculo
al portal de compras públicas, a través del cual deberá
accederse directamente a la información correspondiente al
respectivo
sometidas
servicio
a
dicho
u
organismo.
Sistema
Las
deberán
contrataciones
incorporarse
a
no
un
registro separado, al cual también deberá accederse desde
el sitio electrónico institucional.
En el caso de la información indicada en la letra f)
anterior, tratándose de transferencias reguladas por la ley
N°
19.862,
cada
institución
incluirá,
en
su
sitio
electrónico institucional, los registros a que obliga dicha
ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9° de
la misma norma legal. Las transferencias no regidas por
154
dicha ley deberán incorporarse a un registro separado, al
cual también deberá accederse desde el sitio electrónico
institucional.
Artículo 8°.- Cualquier persona podrá presentar un
reclamo ante el Consejo si alguno de los organismos de la
Administración
anterior.
no
Esta
informa
lo
prescrito
acción
estará
en
el
sometida
artículo
al
mismo
procedimiento que la acción regulada en los artículos 24 y
siguientes.
Artículo
control
interno
Administración,
9°.-
Las
reparticiones
de
los
órganos
tendrán
la
u
obligación
encargadas
organismos
de
velar
del
de
la
por
la
observancia de las normas de este Título, sin perjuicio de
las atribuciones y funciones que esta ley encomienda al
Consejo y a la Contraloría General de la República.
TÍTULO IV
Del Derecho de Acceso a la Información de los
Órganos de la Administración del Estado
Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y
recibir
información
de
cualquier
órgano
de
la
Administración del Estado, en la forma y condiciones que
establece esta ley.
El acceso a la información comprende el derecho de
acceder
a
las
informaciones
contenidas
en
actos,
resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así
como a toda información elaborada con presupuesto público,
cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga,
salvo las excepciones legales.
Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de
los órganos de la Administración del Estado reconoce, entre
otros, los siguientes principios:
155
a) Principio de la relevancia, conforme al cual se
presume relevante toda información que posean los órganos
de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato,
soporte,
fecha
de
creación,
origen,
clasificación
o
procesamiento.
b) Principio de la libertad de información, de acuerdo
al
que
toda
información
persona
que
Administración
goza
del
en
poder
obre
del
Estado,
con
derecho
de
las
a
los
acceder
órganos
solas
a
la
de
la
excepciones
o
limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al
cual toda la información en poder de los órganos de la
Administración del Estado se presume pública, a menos que
esté sujeta a las excepciones señaladas.
d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que
los
órganos
proporcionar
de
la
Administración
información
en
los
del
términos
Estado
más
deben
amplios
posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las
excepciones constitucionales o legales.
e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si
un acto administrativo contiene información que puede ser
conocida e información que debe denegarse en virtud de
causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.
f) Principio de facilitación, conforme al cual los
mecanismos y procedimientos para el acceso a la información
de
los
órganos
de
la
Administración
del
Estado
deben
facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o
requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al
que los órganos de la Administración del Estado deberán
entregar información a todas las personas que lo soliciten,
en
igualdad
de
condiciones,
sin
hacer
distinciones
arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para
la solicitud.
156
h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los
órganos de la Administración del Estado deben proporcionar
respuesta a las solicitudes de información dentro de los
plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando
todo tipo de trámites dilatorios.
i)
Principio
del
control,
de
acuerdo
al
que
el
cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso
a la información será objeto de fiscalización permanente, y
las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la
información son reclamables ante un órgano externo.
j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual
el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a
los
órganos
de
la
Administración
del
Estado,
origina
responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece
esta ley.
k)
Principio
de
gratuidad,
de
acuerdo
al
cual
el
acceso a la información de los órganos de la Administración
es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.
Artículo 12.- La solicitud de acceso a la información
será formulada por escrito o por sitios electrónicos y
deberá contener:
a) Nombre, apellidos y dirección del solicitante y de
su apoderado, en su caso.
b)
Identificación
clara
de
la
información
que
se
requiere.
c) Firma del solicitante estampada por cualquier medio
habilitado.
d) Órgano administrativo al que se dirige.
Si la solicitud no reúne los requisitos señalados en
el inciso anterior, se requerirá al solicitante para que,
en un plazo de
cinco días contado desde la respectiva
notificación, subsane la falta, con indicación de que, si
así
no
lo
hiciere,
se
le
tendrá
petición.
157
por
desistido
de
su
El peticionario podrá expresar en la solicitud, su
voluntad
de
ser
notificado
mediante
comunicación
electrónica para todas las actuaciones y resoluciones del
procedimiento administrativo de acceso a la información,
indicando para ello, bajo su responsabilidad, una dirección
de correo electrónico habilitada. En los demás casos, las
notificaciones a que haya lugar en el procedimiento se
efectuarán conforme a las reglas de los artículos 46 y 47
de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos
Administrativos.
Artículo
13.-
En
caso
que
el
órgano
de
la
Administración requerido no sea competente para ocuparse de
la
solicitud
solicitados,
de
información
enviará
autoridad
que
jurídico,
en
deba
la
de
o
no
inmediato
conocerla
medida
posea
que
la
los
documentos
solicitud
según
el
ésta
sea
a
la
ordenamiento
posible
de
individualizar, informando de ello al peticionario. Cuando
no sea posible individualizar al órgano competente o si la
información solicitada pertenece a múltiples organismos, el
órgano
requerido
comunicará
dichas
circunstancias
al
solicitante.
Artículo 14.- La autoridad o jefatura o jefe superior
del órgano o servicio de la Administración del Estado,
requerido,
deberá
pronunciarse
sobre
la
solicitud,
sea
entregando la información solicitada o negándose a ello, en
un plazo máximo de veinte días hábiles, contado desde la
recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos del
artículo 12.
Este plazo podrá ser prorrogado excepcionalmente por
otros diez días hábiles, cuando existan circunstancias que
hagan difícil reunir la información solicitada, caso en que
el órgano requerido deberá comunicar al solicitante, antes
del vencimiento del plazo, la prórroga y sus fundamentos.
158
Artículo 15.- Cuando la información solicitada esté
permanentemente a disposición del público, o lo esté en
medios impresos tales como libros, compendios, folletos,
archivos públicos de la Administración, así como también en
formatos
electrónicos
disponibles
cualquier
otro
se
medio,
en
comunicará
internet
al
o
en
solicitante
la
fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a
dicha
información,
con
lo
cual
se
entenderá
que
la
Administración ha cumplido con su obligación de informar.
Artículo 16.- La autoridad o jefatura o jefe superior
del órgano o servicio de la Administración del Estado,
requerido, estará obligado a proporcionar la información
que
se
le
solicite,
salvo
que
concurra
la
oposición
regulada en el artículo 20 o alguna de las causales de
secreto o reserva que establece la ley.
En estos casos, su negativa a entregar la información
deberá
formularse
por
escrito,
por
cualquier
medio,
incluyendo los electrónicos.
Además, deberá ser fundada, especificando la causal
legal invocada y las razones que en cada caso motiven su
decisión.
Todo
potestades,
abuso
dará
o
lugar
exceso
a
en
las
el
ejercicio
acciones
y
de
sus
recursos
correspondientes.
La resolución denegatoria se notificará al requirente
en la forma dispuesta en el inciso final del artículo 12 y
la reclamación recaída en ella se deducirá con arreglo a lo
previsto en los artículos 24 y siguientes.
Artículo 17.- La información solicitada se entregará
en la forma y por el medio que el requirente haya señalado,
siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no
previsto en el presupuesto institucional, casos en que la
entrega se hará en la forma y a través de los medios
disponibles.
159
Se deberá contar con un sistema que certifique la
entrega
efectiva
de
la
información
al
solicitante,
que
contemple las previsiones técnicas correspondientes.
Artículo 18.- Sólo se podrá exigir el pago de los
costos directos de reproducción y de los demás valores que
una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la
información solicitada.
La
obligación
del
órgano
requerido
de
entregar
la
información solicitada se suspende en tanto el interesado
no cancele los costos y valores a que se refiere el inciso
precedente.
Artículo
documentos
se
19.-
La
hará
entrega
por
parte
de
copia
del
de
órgano
los
actos
requerido
y
sin
imponer condiciones de uso o restricciones a su empleo,
salvo las expresamente estipuladas por la ley.
Artículo 20.- Cuando la solicitud de acceso se refiera
a documentos o antecedentes que contengan información que
pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o
jefatura
o
jefe
superior
del
órgano
o
servicio
de
la
Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de
dos
días
hábiles,
contado
desde
la
recepción
de
la
solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar
mediante carta certificada, a la o las personas a que se
refiere
o
afecta
la
información
correspondiente,
la
facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los
documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento
respectivo.
Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de
oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado
desde
la
fecha
de
notificación.
La
oposición
deberá
presentarse por escrito y requerirá expresión de causa.
Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano
requerido quedará impedido de proporcionar la documentación
o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario
160
del
Consejo,
dictada
conforme
al
procedimiento
que
establece esta ley.
En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que
el
tercero
afectado
accede
a
la
publicidad
de
dicha
información.
Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva
en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el
acceso a la información, son las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y
persecución de un crimen o simple delito o se trate de
antecedentes
necesarios
a
defensas
jurídicas
y
judiciales.
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas
a la adopción de una resolución, medida o política, sin
perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una
vez que sean adoptadas.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico,
referidos a un elevado número de actos administrativos o
sus
antecedentes
o
cuya
atención
requiera
distraer
indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular
de sus labores habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte
los
derechos
de
las
personas,
particularmente
tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida
privada o derechos de carácter comercial o económico.
3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se
refiere a la defensa nacional o la mantención del orden
público o la seguridad pública.
4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la
161
salud
pública
o
las
relaciones
internacionales
y
los
intereses económicos o comerciales del país.
5.
Cuando
informaciones
se
que
trate
una
ley
de
documentos,
de
quórum
datos
calificado
o
haya
declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.
Artículo
22.-
Los
actos
que
una
ley
de
quórum
calificado declare secretos o reservados mantendrán ese
carácter hasta que otra ley de la misma jerarquía deje sin
efecto dicha calificación.
Transcurridos
notificación
del
cinco
acto
años
que
contados
declara
la
desde
calificación,
la
el
servicio u órgano que la formuló, de oficio o a petición de
cualquier persona y por una sola vez, podrá prorrogarla por
otros
cinco
años,
total
o
parcialmente,
evaluando
el
peligro de daño que pueda irrogar su terminación.
Sin embargo, el carácter de secreto o reservado será
indefinido tratándose de los actos y documentos que, en el
ámbito de la defensa nacional, establezcan la planificación
militar o estratégica, y de aquéllos cuyo conocimiento o
difusión puedan afectar:
a)
La integridad territorial de Chile;
b)
La
tratado
interpretación
internacional
suscrito
o
el
por
cumplimiento
Chile
en
de
un
materia
de
límites;
c)
La defensa internacional de los derechos de
Chile, y
d)
La política exterior del país de manera grave.
Los documentos en que consten los actos cuya reserva
o secreto fue declarada por una ley de quórum calificado,
deberán
guardarse
preservación
y
en
condiciones
seguridad
por
servicio.
162
el
que
garanticen
respectivo
órgano
su
o
Los documentos en que consten los actos declarados
secretos o reservados por un órgano o servicio, deberán
guardarse en condiciones que garanticen su preservación y
seguridad por el respectivo órgano o servicio, durante el
plazo de diez años, sin perjuicio de las normas que regulen
su entrega al Archivo Nacional.
Los
resultados
de
las
encuestas
o
de
sondeos
de
opinión encargados por los órganos de la Administración del
Estado
facultados
para
ello
serán
reservados
hasta
que
finalice el período presidencial durante el cual fueron
efectuados, en resguardo del debido cumplimiento de las
funciones de aquéllas.
Artículo 23.- Los órganos de la Administración del
Estado deberán mantener un índice actualizado de los actos
y
documentos
calificados
como
secretos
o
reservados
de
conformidad a esta ley, en las oficinas de información o
atención
del
público
usuario
de
la
Administración
del
Estado, establecidas en el decreto supremo N° 680, de 1990,
del Ministerio del Interior.
El
índice incluirá la denominación de los actos,
documentos
e
informaciones
que
sean
calificados
como
secretos o reservados de conformidad a esta ley, y la
individualización del acto o resolución en que conste tal
calificación.
Artículo
24.-
Vencido
el
plazo
previsto
en
el
artículo 14 para la entrega de la documentación requerida,
o denegada la petición, el requirente tendrá derecho a
recurrir
ante
el
Consejo
establecido
en
el
Título
V,
solicitando amparo a su derecho de acceso a la información.
La
infracción
deberá
reclamación
cometida
acompañarse
y
de
deberá
los
señalar
hechos
los
medios
acrediten, en su caso.
163
que
de
claramente
la
la
configuran,
prueba
que
y
los
La reclamación deberá presentarse dentro del plazo de
quince días, contado desde la notificación de la denegación
de acceso a la información o desde que haya expirado el
plazo
previsto
en
el
artículo
14
para
la
entrega
de
información.
Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la
ciudad asiento del Consejo, podrá presentar su reclamo en
la respectiva gobernación, la que deberá transmitirla al
Consejo de inmediato y por el medio más expedito de que
disponga.
En
estos
casos,
el
reclamo
se
entenderá
presentado en la fecha de su recepción por la gobernación.
El
Consejo
disposición
de
pondrá
los
formularios
interesados,
de
los
reclamos
que
a
también
proporcionará a las gobernaciones.
Artículo 25.- El Consejo notificará la reclamación
al órgano de la Administración del Estado correspondiente y
al
tercero
involucrado,
si
lo
hubiere,
mediante
carta
certificada.
La
autoridad
reclamada
y
el
u
observaciones
podrán
presentar
descargos
dentro
del
de
plazo
diez
días
tercero,
hábiles,
en
su
al
caso,
reclamo
adjuntando
los
antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren.
El Consejo, de oficio o a petición de las partes
interesadas,
podrá,
si
lo
estima
necesario,
fijar
audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba.
Artículo 26.- Cuando la resolución del Consejo que
falle el reclamo declare que la información que lo motivó
es secreta o reservada, también tendrán dicho carácter los
escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de
base para su pronunciamiento.
En
caso
contrario,
la
información
antecedentes y actuaciones serán públicos.
164
y
dichos
En la situación prevista en el inciso precedente, el
reclamante podrá acceder a la información una vez que quede
ejecutoriada la resolución que así lo declare.
Artículo 27.- La resolución del reclamo se dictará
dentro de quinto día hábil de vencido el plazo a que se
refiere el artículo 25, sea que se hayan o no presentado
descargos. En caso de haberse decretado la audiencia a que
se refiere el mismo artículo, este plazo correrá una vez
vencido el término fijado para ésta.
La resolución del Consejo que otorgue el acceso a la
información, fijará un plazo prudencial para su entrega por
parte del órgano requerido.
La
resolución
certificada
al
será
reclamante,
notificada
mediante
carta
al
reclamado
y
órgano
al
tercero, si lo hubiere.
En la misma resolución, el Consejo podrá señalar la
necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para
establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en
alguna
de
las
infracciones
al
Título
VI,
el
que
se
instruirá conforme a lo señalado en esta ley.
Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo
que
deniegue
el
acceso
a
la
información,
procederá
el
reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del
domicilio del reclamante.
Los órganos de la Administración del Estado no tendrán
derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la
resolución
del
Consejo
que
otorgue
el
acceso
a
la
información que hubieren denegado, cuando la denegación se
hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21.
El afectado también podrá reclamar de la resolución
del Consejo ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuando
la causal invocada hubiere sido la oposición oportunamente
deducida por el titular de la información, de conformidad
con el artículo 20.
165
El reclamo deberá interponerse en el plazo de quince
días
corridos,
contado
desde
la
notificación
de
la
resolución reclamada, deberá contener los fundamentos de
hecho
y
de
derecho
en
que
se
apoya
y
las
peticiones
concretas que se formulan.
Artículo 29.- En caso que la resolución reclamada
hubiere otorgado el acceso a la información denegada por un
órgano de la Administración del Estado, la interposición
del reclamo, cuando fuere procedente, suspenderá la entrega
de la información solicitada y la Corte no podrá decretar
medida alguna que permita el conocimiento o acceso a ella.
Artículo 30.- La Corte de Apelaciones dispondrá que
el
reclamo
Consejo
de
y
al
dispondrán
ilegalidad
tercero
del
plazo
sea
notificado
interesado,
de
diez
en
días
su
para
por
cédula
caso,
al
quienes
presentar
sus
descargos u observaciones.
Evacuado el traslado por el Consejo, o vencido el
plazo
de
que
dispone
para
formular
observaciones,
el
tribunal ordenará traer los autos en relación y la causa se
agregará extraordinariamente a la tabla de la audiencia más
próxima, previo sorteo de la sala.
La Corte podrá, si lo estima pertinente, abrir un
término probatorio que no podrá exceder de siete días, y
escuchar los alegatos de las partes.
La Corte dictará sentencia dentro del término de diez
días,
contados
audiencia
a
desde
que
se
la
fecha
refiere
el
en
que
inciso
se
celebre
tercero
de
la
este
artículo o, en su caso, desde que quede ejecutoriada la
resolución
que
Contra
resolución
la
declare
vencido
de
la
el
Corte
término
de
probatorio.
Apelaciones
no
procederá recurso alguno.
En
caso
interpuesto
de
contra
acogerse
la
el
reclamo
denegación
166
del
de
ilegalidad
acceso
a
la
información, la sentencia señalará un plazo para la entrega
de dicha información.
En la misma resolución, el Tribunal podrá señalar la
necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para
establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en
alguna
de
las
infracciones
al
Título
VI,
el
que
se
instruirá conforme a lo señalado en esta ley.
TÍTULO V
Del Consejo para la Transparencia
Artículo 31.- Créase el Consejo para la Transparencia,
como
una
corporación
autónoma
de
derecho
público,
con
personalidad jurídica y patrimonio propio.
El domicilio del Consejo será la ciudad de Santiago,
sin perjuicio de los domicilios que pueda establecer en
otros puntos del país.
Los decretos supremos que se refieran al Consejo, en
que
no
aparezca
determinado,
serán
una
vinculación
expedidos
a
con
un
Ministerio
través
del
Ministerio
Secretaría General de la Presidencia.
Artículo 32.- El Consejo tiene por objeto promover la
transparencia
de
la
función
pública,
fiscalizar
el
cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad
de la información de los órganos de la Administración del
Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información.
Artículo
33.-
El
Consejo
tendrá
las
siguientes
funciones y atribuciones:
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de
esta ley y aplicar las sanciones en caso de infracción a
ellas.
b)
denegación
Resolver,
de
acceso
fundadamente,
a
la
información
formulados de conformidad a esta ley.
167
los
reclamos
que
le
por
sean
c) Promover la transparencia de la función pública,
la
publicidad
de
la
información
de
los
órganos
de
la
Administración del Estado, y el derecho de acceso a la
información, por cualquier medio de publicación.
d)
Dictar
instrucciones
generales
para
el
cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso
a
la
información
por
parte
de
los
órganos
de
la
Administración del Estado, y requerir a éstos para que
ajusten
sus
procedimientos
y
sistemas
de
atención
de
público a dicha legislación.
e)
Formular
Administración
del
recomendaciones
Estado
a
los
tendientes
órganos
a
de
la
perfeccionar
la
transparencia de su gestión y a facilitar el acceso a la
información que posean.
f)
Proponer
al
Presidente
de
la
República
y
al
Congreso Nacional, en su caso, las normas, instructivos y
demás
perfeccionamientos
normativos
para
asegurar
la
transparencia y el acceso a la información.
g)
Realizar,
actividades de
directamente
capacitación de
o
a
través
de
terceros,
funcionarios públicos en
materias de transparencia y acceso a la información.
h) Realizar actividades de difusión e información al
público, sobre las materias de su competencia.
i)
Efectuar
estadísticas
y
reportes
sobre
transparencia y acceso a la información de los órganos de
la Administración del Estado y sobre el cumplimiento de
esta ley.
j)
Velar
por
la
debida
reserva
de
los
datos
e
informaciones que conforme a la Constitución y a la ley
tengan carácter secreto o reservado.
k)
Colaborar
con
y
recibir
cooperación
de
órganos
públicos y personas jurídicas o naturales, nacionales o
extranjeras, en el ámbito de su competencia.
168
l) Celebrar los demás actos y contratos necesarios
para el cumplimiento de sus funciones.
m) Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº
19.628, de protección de datos de carácter personal, por
parte de los órganos de la Administración del Estado.
Artículo 34.- Para el ejercicio de sus atribuciones,
el Consejo podrá solicitar la colaboración de los distintos
órganos
del
Estado.
Podrá,
asimismo,
recibir
todos
los
testimonios y obtener todas las informaciones y documentos
necesarios para el examen de las situaciones comprendidas
en el ámbito de su competencia.
Igualmente, para el cumplimiento de sus fines, el
Consejo
podrá
celebrar
convenios
con
instituciones
o
corporaciones sin fines de lucro, para que éstas presten la
asistencia profesional necesaria para ello.
Artículo 35.-
Todos los actos
y resoluciones del
Consejo, así como sus fundamentos y los procedimientos que
se
utilicen,
información
serán
que
en
públicos,
virtud
del
exceptuando
aquella
artículo
de
8º
la
Constitución Política y de las disposiciones contenidas en
la presente ley, tenga el carácter de reservado o secreto.
Artículo
superiores
36.-
del
La
Consejo
dirección
y
corresponderán
administración
a
un
Consejo
Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el
Presidente
de
la
República,
previo
acuerdo
del
Senado,
adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio.
El Presidente hará la proposición en un solo acto y el
Senado deberá pronunciarse respecto de la propuesta como
una unidad.
Los
consejeros
durarán
seis
años
en
sus
cargos
pudiendo ser designados sólo para un nuevo período. Se
renovarán por parcialidades de tres años.
169
El Consejo Directivo elegirá de entre sus miembros a
su Presidente. Para el caso de que no haya acuerdo, la
designación del Presidente se hará por sorteo.
La
presidencia
del
Consejo
será
rotativa.
El
Presidente durará dieciocho meses en el ejercicio de sus
funciones, y no podrá ser reelegido por el resto de su
actual período como consejero.
Artículo 37.- No podrán ser designados consejeros
los diputados y los senadores, los miembros del Tribunal
Constitucional,
los
consejeros
Banco
del
Ministros
de
Central,
el
la
Corte
Fiscal
Suprema,
Nacional
del
Ministerio Público, ni las personas que conforman el alto
mando de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública.
Los cargos de consejeros son incompatibles con los de
ministros
de
Estado,
subsecretarios,
intendentes
y
gobernadores; alcaldes y concejales; consejeros regionales;
miembros
del
Escalafón
Primario
del
Poder
Judicial;
secretario y relator del Tribunal Constitucional; fiscales
del Ministerio Público; miembros del Tribunal Calificador
de
Elecciones
tribunales
y
su
secretario-relator;
electorales
secretarios-relatores;
creados
por
ley;
regionales,
miembros
funcionarios
de
de
miembros
de
los
sus
suplentes
y
sus
los
demás
la
tribunales
Administración
del
Estado, y miembros de los órganos de dirección de los
Partidos Políticos.
Artículo 38.- Los consejeros serán removidos por la
Corte
Suprema,
República,
adoptado
de
por
diputados,
a
la
requerimiento
Cámara
simple
por
de
del
Presidente
Diputados
mayoría,
incapacidad,
o
a
mal
de
mediante
petición
la
acuerdo
de
diez
comportamiento
o
negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La
Corte Suprema conocerá del asunto en pleno especialmente
convocado
al
efecto
y
para
acordar
170
la
remoción
deberá
reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en
ejercicio.
Además de la remoción, serán causales de cesación en
el cargo de consejero, las siguientes:
a) Expiración del plazo por el que fue designado.
b) Renuncia ante el Presidente de la República.
c) Postulación a un cargo de elección popular.
d) Incompatibilidad sobreviniente, circunstancia que
será
calificada
por
la
mayoría
de
los
consejeros
con
exclusión del afectado.
En
caso
cualquier
que
causa,
consejero,
uno
o
procederá
mediante
una
más
la
consejeros
designación
proposición
cesare
de
un
por
nuevo
unipersonal
del
Presidente de la República, sujeto al mismo procedimiento
dispuesto en el artículo 36, por el período que restare.
Si el consejero que cesare en el cargo en virtud del
inciso precedente invistiere la condición de Presidente del
Consejo,
su
reemplazante
será
designado
en
la
forma
prevista en el artículo 36, por el tiempo que faltare al
que produjo la vacante.
Artículo 39.- Los consejeros, a excepción de aquél que
desempeñe el cargo de Presidente del Consejo, percibirán
una dieta equivalente a 15 unidades de fomento por cada
sesión a la que asistan, con un máximo de 100 unidades de
fomento por mes calendario.
El Presidente del Consejo percibirá una remuneración
bruta mensualizada equivalente a la de un Subsecretario de
Estado.
Artículo
40.-
El
Consejo
Directivo
adoptará
sus
decisiones por la mayoría de sus miembros y, en caso de
empate,
resolverá
su
Presidente.
El
quórum
mínimo
para
sesionar será de tres consejeros. El reglamento establecerá
las demás normas necesarias para su funcionamiento.
171
Artículo 41.- Los estatutos del Consejo establecerán
sus
normas
de
modificaciones
funcionamiento.
serán
propuestos
Los
estatutos
y
al
Presidente
sus
de
la
República por, a lo menos, una mayoría de tres cuartos de
sus miembros, y su aprobación se dispondrá mediante decreto
supremo expedido a través del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia.
Artículo
42.-
El
Director
del
Consejo
será
su
representante legal, y le corresponderán especialmente las
siguientes funciones:
a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos del Consejo
Directivo.
b)
Planificar,
funcionamiento
del
organizar,
Consejo,
dirigir
de
y
coordinar
conformidad
con
el
las
directrices que defina el Consejo Directivo.
c) Dictar los reglamentos internos necesarios para el
buen funcionamiento del Consejo, previo acuerdo del Consejo
Directivo.
d) Contratar al personal del Consejo y poner término
a sus servicios, de conformidad a la ley.
e)
Ejecutar
los
demás
actos
y
celebrar
las
convenciones necesarias para el cumplimiento de los fines
del Consejo.
f) Delegar atribuciones o facultades específicas en
funcionarios del Consejo.
g) Ejercer las demás funciones que le sean delegadas
por el Consejo Directivo.
Artículo 43.- Las personas que presten servicios en
el Consejo se regirán por el Código del Trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, serán aplicables a este
personal las normas de probidad y las disposiciones del
Título
III
Generales
de
de
la
la
Ley
Orgánica
Administración
Constitucional
del
Estado,
de
Bases
cuyo
texto
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el
172
D.F.L. Nº 1, de 2001, del Ministerio Secretaría General de
la
Presidencia,
debiendo
dejarse
constancia
en
los
contratos respectivos de una cláusula que así lo disponga.
Las personas que desempeñen funciones directivas en el
Consejo
serán
seleccionadas
mediante
concurso
público
efectuado por el Servicio Civil, de conformidad con las
normas que regulan los procesos de selección de la Alta
Dirección Pública sobre la base de una terna conformada por
el Consejo de esa Alta Dirección.
El Consejo deberá cumplir con las normas establecidas
en el decreto ley Nº 1.263, de 1975, sobre administración
financiera del Estado.
Asimismo,
el
Consejo
estará
sometido
a
la
fiscalización de la Contraloría General de la República, en
lo que concierne a su personal y al examen y juzgamiento de
sus
cuentas.
Las
resoluciones
del
Consejo
estarán
exentas
del
trámite de toma de razón por la Contraloría General de la
República.
Artículo
44.-
El
patrimonio
del
Consejo
estará
formado por:
a) Los recursos que contemple anualmente la Ley de
Presupuestos de la Nación.
b)
Los
bienes
muebles
e
inmuebles
que
se
le
transfieran o que adquiera a cualquier título y por los
frutos de esos mismos bienes.
c)
Las
donaciones,
herencias
y
legados
que
el
Consejo acepte.
Las donaciones en favor del Consejo no requerirán del
trámite
artículo
de
insinuación
1401
del
judicial
Código
Civil
a
y
que
se
estarán
refiere
exentas
el
del
impuesto a las donaciones establecidas en la ley N° 16.271.
173
TÍTULO VI
Infracciones y Sanciones
Artículo 45.- La autoridad o jefatura o jefe superior
del órgano o servicio de la Administración del Estado,
requerido, que hubiere denegado infundadamente el acceso a
la información, contraviniendo, así, lo dispuesto en el
artículo 16, será sancionado con multa de 20% a 50% de su
remuneración.
Artículo 46.- La no entrega oportuna de la información
en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por
resolución a firme, será sancionada con multa de 20% a 50%
de la remuneración correspondiente.
Si
órgano
o
la
autoridad
servicio
o
de
jefatura
la
o
jefe
Administración
superior
del
del
Estado,
requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el
duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo
por un lapso de cinco días.
Artículo 47.- El incumplimiento injustificado de las
normas sobre transparencia activa se sancionará con multa
de 20% a 50% de las remuneraciones del infractor.
Artículo
48.-
Las
sanciones
previstas
en
este
Título, deberán ser publicadas en los sitios electrónicos
del Consejo y del respectivo órgano o servicio, dentro del
plazo
de
cinco
días
hábiles,
contados
desde
que
la
respectiva resolución quede a firme.
Artículo 49.- Las sanciones previstas en este título
serán aplicadas por el Consejo, previa instrucción de una
investigación sumaria o sumario administrativo, ajustándose
a las normas del Estatuto Administrativo. Con todo, cuando
así lo solicite el Consejo, la Contraloría General de la
República, de acuerdo a las normas de su ley orgánica,
podrá incoar el sumario y establecer las sanciones que
correspondan.
174
TÍTULO VII
Disposiciones Transitorias
Artículo 1°.- De conformidad a la disposición cuarta
transitoria de la Constitución Política, se entenderá que
cumplen
con
preceptos
la
exigencia
legales
de
actualmente
quórum
vigentes
calificado,
los
y
con
dictados
anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que
establecen secreto o reserva respecto de determinados actos
o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de
la Constitución Política.
Artículo 2º.- La primera designación de consejeros del
Consejo para la Transparencia, se hará a los sesenta días
de
la
entrada
en
vigencia
de
la
presente
ley.
En
la
propuesta que se haga al Senado se identificará a los dos
consejeros que durarán seis años en sus cargos, y los dos
que durarán tres años.
El
Consejo
para
la
Transparencia
se
entenderá
legalmente constituido una vez que el Consejo Directivo
tenga su primera sesión válida.
Artículo
aplicación
de
3º.-
El
esta
ley
mayor
gasto
durante
que
el
represente
primer
año
de
la
su
vigencia, se financiará mediante transferencias del ítem
50-01-03-24-03-104
de
la
Partida
Presupuestaria
Tesoro
Público de la Ley de Presupuestos del año respectivo.".
Artículo
segundo.-
Introdúcense
las
siguientes
modificaciones a la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases
Generales
de
la
Administración
del
Estado,
cuyo
texto
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el
decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2001, del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia:
1.
Deróganse
los
incisos
artículo 13 y el artículo 14.
175
tercero
y
siguientes
del
2. Intercálase en el inciso segundo del artículo 21,
a
continuación
Televisión",
de
la
las
denominación
expresiones
"Consejo
"al
Nacional
Consejo
de
para
la
Transparencia", precedidas de una coma (,).
Artículo tercero.- Reemplázase el inciso segundo del
artículo
16
de
la
ley
N°
19.880,
sobre
Bases
de
los
Procedimientos Administrativos, por el siguiente:
"En consecuencia, salvo las excepciones establecidas
en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de
Acceso a la Información de la Administración del Estado y
en
otras
disposiciones
legales
aprobadas
con
quórum
calificado, son públicos los actos y resoluciones de los
órganos
de
la
Administración
del
Estado,
así
como
sus
fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los
procedimientos
que
utilicen
en
su
elaboración
o
dictación.".
Artículo
cuarto.-
Introdúcense
las
siguientes
modificaciones en la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional
de
Municipalidades,
cuyo
texto
refundido,
coordinado
y
sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley
Nº 1, de 2002, del Ministerio del Interior:
1. Agrégase el siguiente inciso final al artículo 12:
"Todas estas resoluciones estarán a disposición del público
y deberán ser publicadas en los sistemas electrónicos o
digitales
de
que
disponga
la
municipalidad.".
2. Agrégase el siguiente inciso final al artículo 84:
"Las actas
del concejo se
harán públicas
una vez
aprobadas, y contendrán, a lo menos, la asistencia a la
sesión, los acuerdos adoptados en ella y la forma como
fueron
sistemas
votadas.
La
publicación
electrónicos
o
se
hará
mediante
los
digitales
que
disponga
la
municipalidad.".
Artículo quinto.- Modifícase la Ley de Organización y
Atribuciones de la Contraloría General de la República, Nº
176
10.336,
incorporándose
en
el
Título
X,
el
siguiente
artículo 155, nuevo:
"Artículo 155.- La Contraloría General de la República
se rige por el principio de transparencia en el ejercicio
de la función pública consagrado en el artículo 8º, inciso
segundo, de la Constitución Política de la República y en
los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la
Función
Pública
y
Acceso
a
la
Información
de
la
Administración del Estado.
La
publicidad
y
el
acceso
a
la
información
de
la
Contraloría General se regirán, en lo que fuere pertinente,
por las siguientes normas de la ley citada en el inciso
anterior: Título II, Título III y artículos 10 al 22 del
Título IV.
Vencido
el
plazo
legal
para
la
entrega
de
la
información requerida o denegada la petición por alguna de
las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá
reclamar
ante
la
Corte
de
Apelaciones
respectiva,
de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30
de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a
la Información de la Administración del Estado. En la misma
resolución, la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar
un procedimiento
funcionario
o
disciplinario
autoridad
ha
para establecer
incurrido
en
si algún
alguna
de
las
infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia de la
Función
Pública
y
Acceso
a
la
Información
de
la
Administración del Estado, el que se instruirá conforme a
su respectiva ley orgánica. Las sanciones por infracción a
las normas de la Ley de Transparencia de la Función Pública
y Acceso a la Información de la Administración del Estado,
serán las consignadas en dicha ley.
El Contralor, mediante resolución publicada en el
Diario
Oficial,
instrucciones
establecerá
necesarias
para
177
las
dar
demás
normas
cumplimiento
a
e
las
disposiciones legales citadas, considerando para tal efecto
las
normas
generales
Transparencia
en
que
dicte
conformidad
con
el
el
Consejo
artículo
para
32
la
de
la
referida ley.".
Artículo sexto.- El Congreso Nacional se rige por el
principio de la transparencia en el ejercicio de la función
pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de
la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la
Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la
Información de la Administración del Estado.
Las Cámaras deberán dar cumplimiento a lo dispuesto
en el artículo 7º de la Ley de Transparencia de la Función
Pública y Acceso a la Información de la Administración del
Estado, en lo pertinente.
Deberán
especialmente
publicar,
además,
la
asistencia de los parlamentarios a las sesiones de Sala y
de
comisiones,
las
votaciones
y
elecciones
a
las
que
concurran y las dietas y demás asignaciones que perciban.
Los
reglamentos
de
ambas
Cámaras
consignarán
las
normas que cautelen el acceso del público a la información
de que trata este artículo.
Artículo
séptimo.-
Modifícase
la
Ley
Orgánica
Constitucional del Banco Central, contenida en el ARTÍCULO
PRIMERO de la ley N° 18.840, en lo siguiente:
a) Incorpórase en el Título V, el siguiente artículo
65 bis, nuevo:
"Artículo 65 bis.- El Banco Central se rige por el
principio de transparencia en el ejercicio de la función
pública, consagrado en el artículo 8° inciso segundo de la
Constitución Política de la República y en los artículos 3°
y 4° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y
Acceso a la Información de la Administración del Estado.
La publicidad y el acceso a la información del Banco
se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes
178
normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II;
Título III, a excepción del artículo 9°; y los artículos 10
al 22 del Título IV. En todo caso, la prórroga de que trata
el inciso segundo del referido artículo 22, se adoptará
mediante
acuerdo
del
Consejo
que
requerirá
del
voto
favorable de, a lo menos, cuatro consejeros y en cuanto a
la
preservación
de
documentos
de
que
trata
esa
misma
disposición, se aplicará lo dispuesto en el artículo 86.
Las referencias que dichas normas hacen a la autoridad,
jefatura
o
jefe
superior,
se
entenderán
hechas
al
Presidente del Banco.
Vencido
el
plazo
legal
para
la
entrega
de
la
información requerida, o denegada la petición por alguna de
las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá
reclamar
ante
la
Corte
de
Apelaciones
de
Santiago,
de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 69. La Corte,
en la misma sentencia que acoja el reclamo, sancionará con
multa de 20% a 50% de las remuneraciones al infractor.
El Banco, mediante acuerdo del Consejo publicado en el
Diario
Oficial,
instrucciones
establecerá
necesarias
para
las
dar
demás
normas
cumplimiento
a
e
las
disposiciones legales citadas.".
b) Sustitúyese el inciso primero del artículo 66,
por el siguiente:
"Artículo 66.- Además, el Banco deberá guardar reserva
respecto de los antecedentes relativos a las operaciones de
crédito de dinero que celebre o las inversiones que efectúe
en conformidad a los artículos 34, 36, 37, 38, 54, 55 y 56;
de los que provengan de la información que requiera en
conformidad a los artículos 40, 42 y 49 en materia de
operaciones de cambios internacionales o de atribuciones
que le otorgan en esa misma materia otras leyes; y de la
información que recabe para el cumplimiento de la función
contemplada en el artículo 53; y, no podrá proporcionar
179
información sobre ellos sino a la persona que haya sido
parte de las mismas, o a su mandatario o representante
legal.".
Artículo octavo.- Los Tribunales que forman parte
del Poder Judicial, de acuerdo
a lo establecido en el
artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales, a través de
su
Corporación
disposición
Administrativa,
permanente
del
deberán
público,
mantener
en
sus
a
sitios
electrónicos, y debidamente actualizados, los antecedentes
indicados en el artículo 7° de la Ley de Transparencia de
la
Función
Pública
y
Acceso
a
la
Información
de
la
Administración del Estado.
Los
tales
demás
como
el
tribunales
Tribunal
especiales
de
de
Contratación
la
República,
Pública
o
el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y los órganos
que
ejercen
jurisdicción,
como
la
Dirección
General
de
Aeronáutica Civil o el Panel de Expertos a que se refiere
la ley Nº 19.940, cumplirán la obligación dispuesta en el
inciso precedente mediante sus propios sitios electrónicos
o en los de el o de los servicios u organismos de que
dependan o formen parte o tengan más próxima vinculación,
en caso de que no dispongan de un sistema propio.
En los asuntos cuya cuantía exceda de 500 unidades
tributarias mensuales o respecto de los cuales se impongan
multas superiores a dicho monto, o penas de presidio o
reclusión superiores a tres años y un día, las sentencias
de término de los tribunales ordinarios o especiales, y las
definitivas en caso de que las primeras sólo modifiquen o
reemplacen parte de éstas, deberán publicarse en la forma
dispuesta en este artículo. Lo mismo se aplicará a los
demás órganos jurisdiccionales a que se refiere el inciso
anterior respecto de sus resoluciones de igual naturaleza,
cualquiera sea su denominación.
180
Las
sentencias
o
resoluciones
mencionadas
en
el
inciso precedente se publicarán dentro de cinco días de que
éstas queden ejecutoriadas.
Artículo noveno.- El Ministerio Público, el Tribunal
Constitucional y la Justicia Electoral se rigen por el
principio de transparencia en el ejercicio de la función
pública consagrado en el artículo 8º, inciso segundo, de la
Constitución Política de la República y en los artículos 3º
y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y
Acceso a la Información de la Administración del Estado.
La publicidad y el acceso a la información de las
instituciones
mencionadas
en
el
inciso
precedente
se
regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes
normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II,
Título III y los artículos 10 al 22 del Título IV.
Vencido
el
plazo
legal
para
la
entrega
de
la
información requerida o denegada la petición por algunas de
las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá
reclamar
ante
la
Corte
de
Apelaciones
respectiva,
de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30
de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a
la Información de la Administración del Estado. En la misma
resolución, la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar
un procedimiento
funcionario
o
disciplinario
autoridad
ha
para establecer
incurrido
en
si algún
alguna
de
las
infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia de la
Función
Pública
y
Acceso
a
la
Información
de
la
Administración del Estado, el que se instruirá conforme a
sus respectivas leyes orgánicas. Con todo, las sanciones
que se impongan por infracción a las normas de la Ley de
Transparencia
Información
de
de
la
la
Función
Pública
Administración
contenidas en dicha ley.
181
del
y
Acceso
Estado,
a
la
serán
las
El
Fiscal
Nacional
o
el
Presidente
del
Tribunal
Constitucional, mediante resolución publicada en el Diario
Oficial,
establecerá
necesarias
para
las
dar
demás
normas
cumplimiento
a
e
instrucciones
las
disposiciones
legales citadas, considerando para tal efecto las normas
generales que dicte el Consejo para la Transparencia en
conformidad con el artículo 32 de la referida ley.
En
el
caso
de
la
disposiciones
consignadas
establecerán
mediante
en
auto
Justicia
el
Electoral,
inciso
acordado
las
anterior
del
se
Tribunal
Calificador de Elecciones o auto acordado de cada Tribunal
Electoral Regional, que se publicará, respectivamente, en
el Diario Oficial y en el diario regional que corresponda.
Artículo décimo.- El principio de la transparencia
de la función pública consagrado en el inciso segundo del
artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos
3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y
Acceso a la Información de la Administración del Estado es
aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las
empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga
participación accionaria superior al 50% o mayoría en el
directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la
Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles
del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o
Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es
necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a
las regulaciones de otras leyes.
En
virtud
mencionadas
en
de
el
dicho
inciso
principio,
anterior
las
deberán
empresas
mantener
a
disposición permanente del público, a través de sus sitios
electrónicos,
los
siguientes
antecedentes
debidamente
actualizados:
a) El marco normativo que les sea aplicable.
b) Su estructura orgánica u organización interna.
182
c) Las funciones y competencias de cada una de sus
unidades u órganos internos.
d) Sus estados financieros y memorias anuales.
e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en
que tengan participación, representación e intervención,
cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que
la justifica.
f)
La
composición
individualización
de
de
los
sus
directorios
responsables
de
la
y
la
gestión
y
administración de la empresa.
g) Información consolidada del personal.
h) Toda remuneración percibida en el año por cada
Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y
Gerentes
responsables
de
la
dirección
y
administración
superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de
funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que
le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de
gastos de representación, viáticos, regalías y, en general,
todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma
global y consolidada, la remuneración total percibida por
el personal de la empresa.
La
información
anterior
deberá
incorporarse
a
sus
sitios electrónicos en forma completa, y de un modo que
permita su fácil identificación y un acceso expedito.
Las
empresas
a
que
se
refiere
este
artículo,
cualquiera sea el estatuto por el que se rijan, estarán
obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y
Seguros
o,
en
su
caso,
a
la
Superintendencia
a
cuya
fiscalización se encuentren sometidas, la misma información
a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de
conformidad
con
la
ley
N°
18.046.
En
caso
de
incumplimiento, los directores responsables de la empresa
infractora serán sancionados con multa a beneficio fiscal
hasta
por
un
monto
de
quinientas
183
unidades
de
fomento,
aplicada por la respectiva Superintendencia de conformidad
con las atribuciones y el procedimiento que establecen sus
respectivas leyes orgánicas.
Artículo
undécimo.-
Derógase
el
artículo
8º
del
decreto ley Nº 488, de 1925.
Artículo transitorio.- La presente ley entrará en
vigencia
ocho
meses
después
de
publicada
en
el
Diario
Oficial, salvo el artículo 2º transitorio de la Ley de
Transparencia
de
la
Función
Pública
y
de
Acceso
a
la
Información de la Administración del Estado, que regirá
desde su publicación en el Diario Oficial.
Habiéndose cumplido con lo establecido en el Nº 1º
del Artículo 93 de la Constitución Política de la República
y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por
tanto
promúlguese
y
llévese
a
efecto
como
Ley
de
la
República.
Santiago, 11 de agosto de 2008.- MICHELLE BACHELET
JERIA, Presidenta de la República.- José Antonio VieraGallo
Quesney,
Ministro
Secretario
General
de
la
Presidencia.- Edmundo Pérez Yoma, Ministro del Interior.Alejandro
Exteriores.Nacional.-
Foxley
José
Hugo
Rioseco,
Goñi
Lavados
Ministro
Carrasco,
Montes,
de
Ministro
Ministro
Relaciones
de
de
Defensa
Economía,
Fomento y Reconstrucción.- Andrés Velasco Brañes, Ministro
de
Hacienda.-
Carlos
Maldonado
Curti,
Ministro
de
Justicia.- René Cortázar Sanz, Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones.
184
B. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBICA DEL PERÚ
a) Constitución Política del Perú:
“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
(…)
4. A las libertades de información, opinión, expresión
y
difusión
del
pensamiento
mediante
la
palabra
oral
o
escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación
social, sin previa autorización ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de ley (...)
5. A solicitar sin expresión de causa la información
que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en
el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan
las
informaciones
que
afectan
la
intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden
levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de
una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y
siempre que se refieran al caso investigado. (…)”
“Artículo
3°.-
La
enumeración
de
los
derechos
establecidos en este capítulo no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o
que
se
fundan
en
la
dignidad
del
hombre,
o
en
los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático
de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
b) Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública No. 27.806 del año 2002, con las modificaciones
introducidas por la Ley 27.927.
185
APRUEBAN TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 27806, LEY DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
DECRETO SUPREMO Nº 043-2003-PCM
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que, mediante Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y
Acceso
a
la
Información
Pública,
se
promueve
la
transparencia de los actos del Estado y regula el derecho
fundamental del acceso a la información consagrado en el
numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del
Perú;
Que, mediante Ley Nº 27927 se modifican y agregan
algunos artículos a la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y
Acceso
a
la
Información
Pública,
facultándose
al
Poder
Ejecutivo a publicar, a través de Decreto Supremo, el Texto
Único Ordenado correspondiente;
De conformidad con el artículo 118 inciso 8 de la
Constitución Política del Perú, el artículo 3 inciso 2 del
Decreto Legislativo Nº 560 y el artículo 2 de la Ley Nº
27927;
DECRETA:
Artículo 1.- Apruébese el Texto Único Ordenado de la
Ley
Nº
27806,
Ley
de
Transparencia
y
Acceso
a
la
Información Pública, que consta de cuatro (4) Títulos, dos
(2) Capítulos, treinta y seis (36) Artículos, y tres (3)
Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales, los
cuales
forman
parte
integrante
del
presente
Decreto
Supremo.
Artículo
2.-
El
presente
Decreto
Supremo
será
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós
días del mes de abril del año dos mil tres.
186
ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la República
LUIS SOLARI DE LA FUENTE
Presidente del Consejo de Ministros
TEXTO
ÚNICO
ORDENADO
DE
LA
LEY
Nº
27806,
LEY
DE
promover
la
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1.- Alcance de la Ley
La
presente
Ley
tiene
por
finalidad
transparencia de los actos del Estado y regular el derecho
fundamental del acceso a la información consagrado en el
numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del
Perú.
El
derecho
Congresistas
dispuesto
de
por
la
de
acceso
a
la
República
Constitución
la
se
información
rige
Política
de
los
conforme
a
lo
del
y
el
Perú
Reglamento del Congreso.
Artículo 2.- Entidades de la Administración Pública
Para
efectos
de
la
presente
Ley
se
entiende
por
entidades de la Administración Pública a las señaladas en
el Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General.
Artículo 3.- Principio de publicidad
Todas las actividades y disposiciones de las entidades
comprendidas
en
la
presente
Ley
están
sometidas
al
brindar
la
principio de publicidad.
Los
información
funcionarios
responsables
correspondiente
al
área
de
de
su
competencia
deberán prever una adecuada infraestructura, así como la
187
organización,
sistematización
y
publicación
de
la
información a la que se refiere esta Ley.
En consecuencia:
1. Toda información que posea el Estado se presume
pública, salvo las excepciones expresamente previstas por
el artículo 15 de la presente Ley.
2. El Estado adopta medidas básicas que garanticen y
promuevan la transparencia en la actuación de las entidades
de la Administración Pública.
3.
El
Estado
tiene
la
obligación
de
entregar
la
información que demanden las personas en aplicación del
principio de publicidad.
La
entidad
pública
designará
al
funcionario
responsable de entregar la información solicitada.
Artículo 4.- Responsabilidades y Sanciones
Todas
las
entidades
de
la
Administración
Pública
quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la presente
norma.
Los
funcionarios
o
servidores
públicos
que
incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta
Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave,
pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión
de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el
artículo 377 del Código Penal.
El cumplimiento de esta disposición no podrá dar lugar
a
represalias
contra
los
funcionarios
responsables
de
entregar la información solicitada.
TÍTULO II
PORTAL DE TRANSPARENCIA
Artículo
5.-
Publicación
dependencias públicas
188
en
los
portales
de
las
Las
entidades
de
la
Administración
Pública
establecerán progresivamente, de acuerdo a su presupuesto,
la
difusión
a
través
de
Internet
de
la
siguiente
información:
1. Datos generales de la entidad de la Administración
Pública que incluyan principalmente las disposiciones y
comunicados
emitidos,
su
organización,
organigrama,
procedimientos, el marco legal al que está sujeta y el
Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos, que
la regula, si corresponde.
2. La información presupuestal que incluya datos sobre
los
presupuestos
partidas
ejecutados,
salariales
funcionarios
y
el
y
los
personal
proyectos
de
inversión,
beneficios
de
los
en
general,
así
altos
como
sus
servicios
que
remuneraciones.
3.
Las
adquisiciones
de
bienes
y
realicen. La publicación incluirá el detalle de los montos
comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de
bienes y servicios adquiridos.
4.
Actividades
desarrollaron
los
oficiales
altos
que
funcionarios
desarrollarán
de
la
o
respectiva
entidad, entendiéndose como tales a los titulares de la
misma y a los cargos del nivel subsiguiente.
5. La información adicional que la entidad considere
pertinente.
Lo
dispuesto
en
este
artículo
no
exceptúa
de
la
obligación a la que se refiere el Título IV de esta Ley
relativo
a
la
publicación
de
la
información
sobre
las
finanzas públicas.
La entidad pública deberá identificar al funcionario
responsable de la elaboración de los portales de Internet.
Artículo 6.- De los plazos de la Implementación
Las entidades públicas deberán contar con portales en
Internet en los plazos que a continuación se indican:
189
a)
Entidades
del
Gobierno
Central,
organismos
autónomos y descentralizados, a partir del 1 de julio de
2003.
b) Gobiernos Regionales, hasta un año después de su
instalación.
c) Entidades de los Gobiernos Locales Provinciales y
organismos desconcentrados a nivel provincial, hasta un año
desde el inicio del nuevo período municipal, salvo que las
posibilidades
tecnológicas
y/o
presupuestales
hicieran
imposible su instalación.
d)
Entidades
de
los
Gobiernos
Locales
Distritales,
hasta dos años contados desde el inicio del nuevo período
municipal, salvo
que las posibilidades tecnológicas y/o
presupuestales hicieran imposible su instalación.
e) Entidades privadas que presten servicios públicos o
ejerzan funciones administrativas, hasta el 1 de julio de
2003.
Las
autoridades
presupuestos
tomarán
encargadas
en
cuenta
de
estos
formular
plazos
los
en
la
asignación de los recursos correspondientes.
TÍTULO III
ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO
Artículo 7.- Legitimación y requerimiento inmotivado
Toda
persona
información
de
tiene
cualquier
derecho
entidad
a
solicitar
de
la
y
recibir
Administración
Pública. En ningún caso se exige expresión de causa para el
ejercicio de este derecho.
Artículo 8.- Entidades obligadas a informar
Las entidades obligadas a brindar información son las
señaladas en el artículo 2 de la presente Ley.
Dichas entidades identificarán, bajo responsabilidad
de su máximo representante, al funcionario responsable de
190
brindar información solicitada en virtud de la presente
Ley. En caso de que éste no hubiera sido designado las
responsabilidades administrativas y penales recaerán en el
secretario
general
de
la
institución
o
quien
haga
sus
veces.
Las empresas del Estado están sujetas al procedimiento
de acceso a la información establecido en la presente Ley.
Artículo
9.-
Personas
jurídicas
sujetas
al
régimen
régimen
privado
privado que prestan servicios públicos
Las
personas
descritas
en
Preliminar
el
de
la
jurídicas
inciso
Ley
8)
Nº
sujetas
del
27444
al
Artículo
que
I
del
gestionen
Título
servicios
públicos o ejerzan funciones administrativas del sector
público bajo cualquier modalidad están obligadas a informar
sobre las características de los servicios públicos que
presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas
que ejerce.
Artículo 10.- Información de acceso público
Las entidades de la Administración Pública tienen la
obligación
de
proveer
la
información
requerida
si
se
refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías,
grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier
otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por
ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera
como información pública cualquier tipo de documentación
financiada por el presupuesto público que sirva de base a
una decisión de naturaleza administrativa, así como las
actas de reuniones oficiales.
Artículo 11.- Procedimiento
El
acceso
a
la
información
pública
se
sujeta
al
siguiente procedimiento:
a) Toda solicitud de información debe ser dirigida al
funcionario designado por la entidad de la Administración
191
Pública para realizar esta labor. En caso de que éste no
hubiera
sido
designado,
la
solicitud
se
dirige
al
funcionario que tiene en su poder la información requerida
o al superior inmediato.
b) La entidad de la Administración Pública a la cual
se
haya
presentado
la
solicitud
de
información
deberá
otorgarla en un plazo no mayor de siete (7) días útiles;
plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco
(5) días útiles adicionales, de mediar circunstancias que
hagan
inusualmente
difícil
reunir
la
información
solicitada. En este caso, la entidad deberá comunicar por
escrito,
antes
del
vencimiento
del
primer
plazo,
las
razones por las que hará uso de tal prórroga, de no hacerlo
se considera denegado el pedido.
En el supuesto de que la entidad de la Administración
Pública no posea la información solicitada y de conocer su
ubicación y destino, esta circunstancia deberá ser puesta
en conocimiento del solicitante.
c) La denegatoria al acceso a la información se sujeta
a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 13 de la
presente Ley.
d) De no mediar respuesta en los plazos previstos en
el inciso b), el solicitante puede considerar denegado su
pedido.
e) En los casos señalados en los incisos c) y d) del
presente artículo, el solicitante puede considerar denegado
su
pedido
para
los
efectos
de
dar
por
agotada
la
vía
administrativa, salvo que la solicitud haya sido cursada a
un
órgano
sometido
a
superior
jerarquía,
en
cuyo
caso
deberá interponer el recurso de apelación para agotarla.
f) Si la apelación se resuelve en sentido negativo, o
la entidad correspondiente no se pronuncia en un plazo de
diez
(10)
días
útiles
de
presentado
el
recurso,
solicitante podrá dar por agotada la vía administrativa.
192
el
g) Agotada la vía administrativa el solicitante que no
obtuvo la información requerida podrá optar por iniciar el
proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo
señalado
en
la
Ley
Nº
27584
u
optar
por
el
proceso
constitucional del Hábeas Data, de acuerdo a lo señalado
por la Ley Nº 26301.
Artículo 12.- Acceso directo
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior,
las entidades de la Administración Pública permitirán a los
solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la
información
pública
durante
las
horas
de
atención
al
público.
Artículo 13.- Denegatoria de acceso
La entidad de la Administración Pública a la cual se
solicite información no podrá negar la misma basando su
decisión en la identidad del solicitante.
La denegatoria al acceso a la información solicitada
debe ser debidamente fundamentada en las excepciones de los
artículos 15 a 17
por
escrito
las
de esta Ley, señalándose expresamente y
razones
por
las
excepciones y el plazo por el
que
se
aplican
esas
que se prolongará dicho
impedimento.
La solicitud de información no implica la obligación
de las entidades de la Administración Pública de crear o
producir
información
con
la
que
no
cuente
o
no
tenga
obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En
este caso, la entidad de la Administración Pública deberá
comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se
debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la
información solicitada. Esta Ley tampoco permite que los
solicitantes
exijan
a
las
entidades
que
efectúen
evaluaciones o análisis de la información que posean.
193
Si el requerimiento de información no hubiere sido
satisfecho
o
si
la
respuesta
hubiere
sido
ambigua,
se
considerará que existió negativa tácita en brindarla.
Artículo 14.- Responsabilidades
El funcionario público responsable de dar información
que de modo arbitrario obstruya el acceso del solicitante a
la
información
requerida,
o
la
suministre
en
forma
incompleta u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento
de esta Ley, se encontrará incurso en los alcances del
artículo 4 de la presente Ley.
Artículo 15.- Excepciones al ejercicio del derecho
El derecho de acceso a la información pública no podrá
ser
ejercido
respecto
a
la
información
expresamente
clasificada como secreta, que se sustente en razones de
seguridad nacional, en concordancia con el artículo 163 de
la Constitución Política del Perú, que además tenga como
base fundamental garantizar la seguridad de las personas y
cuya
revelación
originaría
riesgo
para
la
integridad
territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así
como
respecto
a
las
actividades
de
inteligencia
y
contrainteligencia del CNI dentro del marco que establece
el
Estado
de
Derecho
en
función
de
las
situaciones
expresamente contempladas en esta Ley. En consecuencia la
excepción comprende únicamente los siguientes supuestos:
1. Información clasificada en el ámbito militar, tanto
en el frente interno como externo:
a)
Planes
agresiones
de
de
otros
defensa
militar
contra
Estados,
logísticos,
de
posibles
reserva
y
movilización y de operaciones especiales así como oficios y
comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los
mismos.
b)
Las
operaciones
y
contrainteligencia militar.
194
planes
de
inteligencia
y
c) Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la
defensa nacional.
d)
Órdenes
de
operaciones,
logísticas
y
conexas,
relacionadas con planes de defensa militar contra posibles
agresiones
de
otros
militarizadas
Estados
internas
o
y/o
de
fuerzas
externas,
irregulares
así
como
de
operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes
de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
e)
Planes
de
defensa
de
bases
e
instalaciones
militares.
f) El material bélico, sus componentes, accesorios,
operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían
en riesgo los planes de defensa militar contra posibles
agresiones
de
otros
Estados
o
de
fuerzas
irregulares
militarizadas internas y/o externas, así como de operación
en
apoyo
a
la
Policía
Nacional
del
Perú,
planes
de
movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
g)
Información
del
Personal
Militar
que
desarrolla
actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en
riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.
2.
Información
clasificada
en
el
ámbito
de
inteligencia tanto en el frente externo como interno:
a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como
la información que ponga en riesgo sus fuentes.
b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían
la información de inteligencia.
c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de
hacerse
públicos,
incidirían
negativamente
en
las
excepciones contempladas en el inciso a) del artículo 15 de
la presente Ley.
d)
Información
relacionada
con
el
alistamiento
del
estratégicos
de
personal y material.
e)
Las
inteligencia
actividades
y
y
planes
contrainteligencia,
195
de
los
organismos
conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA),
así como la información que ponga en riesgo sus fuentes.
f)
Información
del
personal
civil
o
militar
que
desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda
poner
en
riesgo
la
vida
e
integridad
de
las
personas
involucradas.
g) La información de inteligencia que contemple alguno
de los supuestos contenidos en el artículo 15 numeral 1.
En
los
responsables
supuestos
de
la
contenidos
en
este
artículo
los
clasificación
son
los
titulares
del
sector o pliego respectivo, o los funcionarios designados
por éste.
Con posterioridad a los cinco años de la clasificación
a la que se refiere el párrafo anterior, cualquier persona
puede solicitar la información clasificada como secreta, la
cual será entregada si el titular del sector
o pliego
respectivo considera que su divulgación no pone en riesgo
la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o
subsistencia del
sistema democrático. En caso
contrario
deberá fundamentar expresamente y por escrito las razones
para que se postergue la clasificación y el período que
considera que debe continuar clasificado. Se aplican las
mismas reglas si se requiere una nueva prórroga por un
nuevo
período.
El
información
continúa
conocimiento
del
desclasificarlo.
documento
como
Consejo
Dicho
de
que
fundamenta
clasificada
Ministros,
documento
también
se
el
es
que
la
pone
en
cual
puede
puesto
en
conocimiento de la comisión ordinaria a la que se refiere
el artículo 36 de la Ley Nº 27479 dentro de los diez (10)
días posteriores a su pronunciamiento. Lo señalado en este
párrafo no impide que el Congreso de la República acceda a
la información clasificada en cualquier momento de acuerdo
a lo señalado en el artículo 18 de la presente Ley.
196
"La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y
de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el
plazo de vigencia de la clasificación secreta, respecto de
la información que produce el sistema; y el trámite para
desclasificar,
renovar
y/o
modificar
la
misma.
La
clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el
Consejo de Seguridad Nacional.” (*)
(*)
Párrafo
adicionado
por
la
Quinta
Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28664, publicada el 4 enero
2006.
Artículo 16.- Excepciones al ejercicio del derecho:
Información reservada
El derecho de acceso a la información pública no podrá
ser ejercido respecto de la información clasificada como
reservada.
En
consecuencia
la
excepción
comprende
únicamente los siguientes supuestos:
1.
La
información
que
por
razones
de
seguridad
nacional en el ámbito del orden interno cuya revelación
originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la
subsistencia del sistema democrático. En consecuencia se
considera reservada la información que tiene por finalidad
prevenir y reprimir la criminalidad en el país y cuya
revelación puede entorpecerla y comprende únicamente:
a)
Los
planes
de
operaciones
policiales
y
de
inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el
terrorismo,
tráfico
ilícito
de
drogas
y
organizaciones
criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones
que se refieran expresamente a ellos.
b)
Las
informaciones
que
impidan
el
curso
de
las
investigaciones en su etapa policial dentro de los límites
de
la
ley,
incluyendo
los
sistemas
de
recompensa,
colaboración eficaz y protección de testigos, así como la
interceptación de comunicaciones amparadas por la ley.
197
c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones
policiales,
establecimientos
penitenciarios,
locales
públicos y los de protección de dignatarios, así como los
oficios,
partes
y
comunicaciones
que
se
refieran
expresamente a ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner en
riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o
afectar la seguridad ciudadana.
e) El armamento y material logístico comprometido en
operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del
orden interno.
“f)
La
actividades
información
con
las
contenida
sustancias
en
los
químicas
Reportes
tóxicas
y
de
sus
precursores listados en la Convención sobre la Prohibición
del
Desarrollo,
Empleo
de
la
Armas
información
Producción,
Químicas
contenida
instalaciones
de
y
Almacenamiento
sobre
en
los
producción
el
de
su
y
el
Destrucción;
la
Reportes
las
sobre
sustancias
orgánicas definidas; la información relacionada
las
químicas
con las
inspecciones nacionales e inspecciones realizadas por la
Secretaría Técnica de la Organización para la Prohibición
de las Armas Químicas; la información concerniente a los
procesos
productivos
en
donde
intervienen
sustancias
químicas tóxicas y sus precursores de las Listas 1, 2 y 3
de
dicha
Convención;
y
la
información
concerniente
al
empleo de las sustancias químicas tóxicas y sus precursores
de las Listas 1 y 2 de dicha Convención”. (*)
(*)
Inciso
incluido
por
la
Única
Disposición
Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29239, publicada
el 29 mayo 2008. La citada Ley entra en vigencia a los
ciento
veinte
reglamento,
de
(120)
días
conformidad
desde
con
la
la
publicación
Segunda
Complementaria y Final de la citada Ley.
198
de
su
Disposición
2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de
la acción externa del Estado, se considerará información
clasificada en el ámbito de las relaciones externas del
Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a
la
seguridad
e
integridad
territorial
del
Estado
y
la
defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las
negociaciones
internacionales
y/o
la
subsistencia
del
sistema democrático. Estas excepciones son las siguientes:
a) Elementos de las negociaciones internacionales que
de
revelarse
perjudicarían
los
procesos
negociadores
o
alteraran los acuerdos adoptados, no serán públicos por lo
menos en el curso de las mismas.
b) Información que al ser divulgada oficialmente por
el
Ministerio
de
Relaciones
Exteriores
pudiera
afectar
negativamente las relaciones diplomáticas con otros países.
c) La información oficial referida al tratamiento en
el
frente
externo
de
la
información
clasificada
en
el
ámbito militar, de acuerdo a lo señalado en el inciso a)
del numeral 1 del artículo 15 de la presente Ley.
“d. Los contratos de asesoría financiera o legal
para
realizar
operaciones
administración
revelarse,
de
deuda
de
del
perjudicarían
endeudamiento
Gobierno
o
público
Nacional;
alterarían
los
que
o
de
mercados
financieros, no serán públicos por lo menos hasta que se
concreten las mismas.”(*)
(*)
Texto
modificado
según
la
Primera
Disposición
Complementaria y Transitoria de la Ley N° 28563, publicada
el 1 Julio 2005,
En
los
responsables
casos
de
la
contenidos
en
clasificación
este
son
los
artículo
los
titulares
del
sector correspondiente o los funcionarios designados por
éste.
Una
vez
clasificación,
que
la
desaparezca
información
público.
199
la
causa
reservada
que
motivó
es
de
la
acceso
" La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y
de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el
plazo
de
vigencia
de
la
información
de
inteligencia
producida por el sistema y clasificada como reservada, en
los supuestos de los numerales 1 literales a, c y d; y 2
literal c, del presente artículo. Asimismo norma el trámite
para
desclasificar,
renovar
y/o
modificar
la
misma.
La
clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el
Consejo de Seguridad Nacional.” (*)
(*)
Párrafo
adicionado
por
la
Sexta
Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28664, publicada el 4 enero
2006.
Artículo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho:
Información confidencial
El derecho de acceso a la información pública no podrá
ser ejercido respecto de lo siguiente:
1.
La
recomendaciones
información
que
u
producidas
opiniones
contenga
como
consejos,
parte
del
proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una
decisión
de
gobierno,
salvo
que
dicha
información
sea
pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si
la entidad de la Administración Pública opta por hacer
referencia
en
forma
expresa
a
esos
consejos,
recomendaciones u opiniones.
2. La información protegida por el secreto bancario,
tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil
que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de
la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.
3.
La
información
vinculada
a
investigaciones
en
trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del
acceso
termina
cuando
la
resolución
que
pone
fin
al
procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de
seis
(6)
meses
desde
que
se
200
inició
el
procedimiento
administrativo
sancionador,
sin
que
se
haya
dictado
resolución final.
4. La información preparada u obtenida por asesores
jurídicos o abogados de las entidades de la Administración
Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a
adoptarse
en
la
administrativo
tramitación
o
judicial,
o
o
defensa
de
en
un
cualquier
proceso
tipo
de
información protegida por el secreto profesional que debe
guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción
termina al concluir el proceso.
5. La información referida a los datos personales cuya
publicidad constituya una invasión de la intimidad personal
y familiar. La información referida a la salud personal, se
considera comprendida dentro de la intimidad personal. En
este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2
de la Constitución Política del Estado.(*)
6.
Aquellas
materias
cuyo
acceso
esté
expresamente
exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por
el Congreso de la República.
"La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y
de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el
plazo
de
vigencia
de
la
información
de
inteligencia
producida por el sistema y clasificada como confidencial, a
que se refiere el numeral 1 del presente artículo, siempre
que se refiera a temas de seguridad nacional. Asimismo
norma el trámite para desclasificar, renovar y/o modificar
la misma. La clasificación es objeto de revisión cada cinco
años por el Consejo de Seguridad Nacional.” (**)
(*)
De
acuerdo
con
la
Octava
Disposición
Complementaria Final de la Ley N° 29733, publicada el 3 de
julio de 2011, se precisa que la información confidencial a
que
se
refiere
el
presente
numeral,
constituye
dato
sensible conforme a los alcances de la citada Ley, la misma
201
que entra en vigencia en el plazo de treinta días hábiles,
contado a partir de la publicación del Reglamento de la
citada Ley.
(**)
Párrafo
adicionado
por
la
Sétima
Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28664, publicada el 4 enero
2006.
Artículo 18.- Regulación de las excepciones
Los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17
son los únicos en los que se puede limitar el derecho al
acceso a la información pública, por lo que deben ser
interpretados de manera restrictiva por tratarse de una
limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer
por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la
presente Ley.
La información contenida en las excepciones señaladas
en
los
artículos
15,
16
y
17
son
accesibles
para
el
Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor
General de la República y el Defensor del Pueblo.
Para estos efectos, el Congreso de la República sólo
tiene acceso mediante una Comisión Investigadora formada de
acuerdo al artículo 97 de la Constitución Política del Perú
y la Comisión establecida por el artículo 36 de la Ley Nº
27479.
Tratándose
del
Poder
Judicial
de
acuerdo
a
las
normas que regulan su funcionamiento, solamente el juez en
ejercicio
de
sus
atribuciones
jurisdiccionales
en
un
determinado caso y cuya información sea imprescindible para
llegar a la verdad, puede solicitar la información a que se
refiere cualquiera de las excepciones contenidas en este
artículo. El Contralor General de la República tiene acceso
a
la
información
contenida
en
este
artículo
solamente
dentro de una acción de control de su especialidad. El
Defensor del Pueblo tiene acceso a la información en el
ámbito
de
sus
atribuciones
de
humanos.
202
defensa
de
los
derechos
Los funcionarios públicos que tengan en su poder la
información contenida en los artículos 15, 16 y 17 tienen
la
obligación
de
que
ella
no
sea
divulgada,
siendo
responsables si esto ocurre.
El ejercicio de estas entidades de la administración
pública se enmarca dentro de las limitaciones que señala la
Constitución Política del Perú.
Las
excepciones
señaladas
en
los
puntos
15
y
16
incluyen los documentos que se generen sobre estas materias
y
no
se
considerará
como
información
clasificada,
la
relacionada a la violación de derechos humanos o de las
Convenciones
de
circunstancia,
excepciones
Ginebra
por
de
1949
cualquier
señaladas
en
realizada
persona.
este
en
cualquier
Ninguna
artículo
de
las
pueden
ser
utilizadas en contra de lo establecido en la Constitución
Política del Perú.
Artículo 19.- Información parcial
En
caso
de
que
un
documento
contenga,
en
forma
parcial, información que, conforme a los artículos 15, 16 y
17 de esta Ley, no sea de acceso público, la entidad de la
Administración
Pública
deberá
permitir
el
acceso
a
la
información disponible del documento.
Artículo 20.- Tasa aplicable
El
solicitante
que
requiera
la
información
deberá
abonar solamente el importe correspondiente a los costos de
reproducción de la información requerida. El monto de la
tasa
debe
figurar
en
el
Texto
Único
de
Procedimientos
Administrativos (TUPA) de cada entidad de la Administración
Pública. Cualquier costo adicional se entenderá como una
restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley,
aplicándose las sanciones correspondientes.
Artículo 21.- Conservación de la información
Es
registros
responsabilidad
públicos
de
del
manera
203
Estado
crear
profesional
y
para
mantener
que
el
derecho a la información pueda ejercerse a plenitud. En
ningún caso la entidad de la Administración Pública podrá
destruir la información que posea.
La entidad de la Administración Pública deberá remitir
al Archivo Nacional la información que obre en su poder, en
los plazos estipulados por la Ley de la materia. El Archivo
Nacional
podrá
destruir
utilidad
pública,
razonable
durante
la
cuando
el
información
haya
cual
no
que
no
tenga
transcurrido
un
plazo
requerido
dicha
se
haya
información y de acuerdo a la normatividad por la que se
rige el Archivo Nacional.”
Artículo
22.-
Informe
anual
al
Congreso
de
la
República
La
Presidencia
del
Consejo
de
Ministros
remite
un
informe anual al Congreso de la República en el que da
cuenta
sobre
las
solicitudes
pedidos
de
información
atendidos y no atendidos.
Para efectos de lo señalado en el párrafo anterior la
Presidencia del Consejo de Ministros se encarga de reunir
de todas las entidades de la Administración Pública la
información a que se refiere el párrafo anterior.
TÍTULO IV
TRANSPARENCIA SOBRE EL MANEJO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS
Artículo 23.- Objeto
Este
título
tiene
como
objeto
fundamental
otorgar
mayor transparencia al manejo de las Finanzas Públicas, a
través de la creación de mecanismos para acceder a la
información de carácter fiscal, a fin de que los ciudadanos
puedan ejercer supervisión sobre las Finanzas Públicas y
permitir una adecuada rendición de cuentas.
El presente título utiliza los términos que se señala
a continuación:
204
a)
Información
de
finanzas
públicas:
aquella
información referida a materia presupuestaria, financiera y
contable del Sector Público.
b) Gasto Tributario: se refiere a las exenciones de la
base tributaria, deducciones autorizadas de la renta bruta,
créditos fiscales deducidos de los impuestos por pagar,
deducciones de las tasas impositivas e impuestos diferidos.
c) Gobierno General y Sector Público Consolidado: Se
utilizarán
las
definiciones
establecidas
en
la
Ley
Nº
27245, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal.
Artículo 24.- Mecanismos de Publicación y Metodología
La publicación de la información a la que se refiere
esta norma podrá ser realizada a través de los portales de
Internet de las entidades, o a través de los diarios de
mayor
circulación
en
las
localidades,
donde
éstas
se
encuentren ubicadas, así como a través de otros medios de
acuerdo a la infraestructura de la localidad. El reglamento
establecerá
los
mecanismos
localidades
en
las
que
de
el
divulgación
número
de
en
aquellas
habitantes
no
justifiquen la publicación por dichos medios.
La
metodología
elaboración
de
la
y
denominaciones
información,
empleadas
deberán
ser
en
la
publicadas
expresamente, a fin de permitir un apropiado análisis de la
información.
Cuando la presente norma disponga que la información
debe ser divulgada trimestralmente, ésta deberá publicarse
dentro de los treinta (30) días calendario siguientes de
concluido cada trimestre, y comprenderá, para efectos de
comparación, la información de los dos períodos anteriores.
CAPÍTULO I
PUBLICACIÓN DE INFORMACIÓN SOBRE FINANZAS PÚBLICAS
205
Artículo 25.- Información que deben publicar todas las
Entidades de la Administración Pública
Toda Entidad de la Administración Pública publicará,
trimestralmente, lo siguiente:
1.
Su
gastos,
Presupuesto,
especificando:
financiamiento,
y
los
resultados
ingresos,
operativos
de
conformidad con los clasificadores presupuestales vigentes.
2. Los proyectos de inversión pública en ejecución,
especificando:
presupuesto
el
del
presupuesto
período
total
de
correspondiente
proyecto,
y
su
nivel
el
de
ejecución y el presupuesto acumulado.
3. Información de su personal especificando: personal
activo y, de ser el caso, pasivo, número de funcionarios,
directivos, profesionales, técnicos, auxiliares, sean éstos
nombrados o contratados por un período mayor a tres (3)
meses
en
el
plazo
de
un
año,
sin
importar
el
régimen
laboral al que se encuentren sujetos, o la denominación del
presupuesto
categoría
o
y
cargo
el
bonificaciones,
que
total
y
desempeñen;
rango
del
de
gasto
cualquier
otro
salarial
por
remuneraciones,
concepto
de
índole
remunerativo, sea pensionable o no.
4. Información contenida en el Registro de procesos de
selección de contrataciones y adquisiciones, especificando:
los valores referenciales, nombres de contratistas, montos
de los contratos, penalidades y sanciones y costo final, de
ser el caso.
5.
Los
desempeño
progresos
establecidos
institucionales
aplicados,
realizados
en
o
el
en
en
los
caso
de
en
los
los
planes
indicadores
entidades
indicadores
que
de
estratégicos
que
les
hayan
serán
suscrito
Convenios de Gestión.
Las Entidades de la Administración Pública están en la
obligación de remitir la referida información al Ministerio
de Economía y Finanzas, para que éste la incluya en su
206
portal de Internet, dentro de los cinco (5) días calendario
siguientes a su publicación.
Artículo
26.-
Información
que
debe
publicar
el
Ministerio de Economía y Finanzas
El
Ministerio
de
Economía
y
Finanzas
publicará,
adicionalmente a lo establecido en el artículo anterior, la
siguiente información:
1. El Balance del Sector Público Consolidado, dentro
de
los
noventa
(90)
días
calendario
de
concluido
el
ejercicio fiscal, conjuntamente con los balances de los dos
ejercicios anteriores.
2.
Los
Instancias
ingresos
y
gastos
Descentralizadas
Presupuesto
del
Clasificadores
Sector
de
del
Gobierno
comprendidas
Público,
Ingresos,
de
en
Central
la
conformidad
Gastos
y
Ley
con
e
de
los
Financiamiento
vigente, trimestralmente, incluyendo: el presupuesto anual
y el devengado, de acuerdo a los siguientes criterios (i)
identificación institucional; (ii) clasificador funcional
(función/programa); (iii) por genérica de gasto; y (iv) por
fuente de financiamiento.
3.
Los
Equilibrio
proyectos
Financiero
de
y
la
Ley
Presupuesto
de
y
Endeudamiento,
su
exposición
de
motivos, dentro de los dos (2) primeros días hábiles de
setiembre, incluyendo: los cuadros generales sobre uso y
fuentes y distribución funcional por genérica del gasto e
institucional, a nivel de pliego.
4. Información detallada sobre el saldo y perfil de la
deuda pública externa e interna concertada o garantizada
por
el
Sector
Público
Consolidado,
trimestralmente,
incluyendo: el tipo de acreedor, el monto, el plazo, la
tasa de amortización pactada, el capital y los intereses
pagados y por devengarse.
5.
El
realizadas,
cronograma
por
de
cada
desembolsos
fuente
207
de
y
amortizaciones
financiamiento,
trimestralmente,
incluyendo:
operaciones
oficiales
de
crédito, otros depósitos y saldos de balance.
6.
Información
pública
cuyos
sobre
estudios
los
o
proyectos
ejecución
de
inversión
hubiesen
demandado
recursos iguales o superiores a mil doscientas (1 200)
Unidades
Impositivas
incluyendo:
presupuesto
el
Tributarias,
presupuesto
ejecutado
total
acumulado
y
trimestralmente,
del
proyecto,
presupuesto
el
ejecutado
anual.
7. El balance del Fondo de Estabilización Fiscal (FEF)
dentro de los treinta (30) días calendario de concluido el
ejercicio fiscal.
8.
Los
resultados
de
la
evaluación
obtenida
de
conformidad con los indicadores aplicados, dentro de los
noventa (90) días calendario siguientes de concluido el
ejercicio fiscal.
Artículo 27.- Información que debe publicar el Fondo
Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del
Estado (FONAFE)
El FONAFE publicará, adicionalmente a lo establecido
en
el
artículo
25,
la
siguiente
información
sobre
las
entidades bajo su ámbito:
1. El presupuesto en forma consolidada, antes del 31
de
diciembre
del
año
previo
al
inicio
del
período
de
ejecución presupuestal.
2. El Balance, así como la Cuenta de Ahorro, Inversión
y Financiamiento, trimestralmente.
3. Los Estados Financieros auditados, dentro de los
ciento
veinte
(120)
días
calendario
de
concluido
el
ejercicio fiscal.
4. Los indicadores de gestión que le serán aplicados,
cuando se hayan celebrado Convenios de Gestión.
5.
Los
resultados
de
la
evaluación
obtenida
de
conformidad con los indicadores aplicados, dentro de los
208
noventa (90) días calendario siguientes de concluido el
ejercicio fiscal.
Artículo 28.- Información que debe publicar la Oficina
de Normalización Previsional (ONP)
La ONP, en calidad de Secretaría Técnica del Fondo
Consolidado
de
adicionalmente
Reserva
a
lo
Previsional
establecido
en
(FCR),
el
publicará,
artículo
25,
lo
siguiente:
1. Los Estados Financieros de cierre del ejercicio
fiscal de Fondo Consolidado de Reserva Previsional (FCR) y
del Fondo Nacional de Ahorro Público (FONAHPU), antes del
31 de marzo de cada año.
2. Información referente a la situación de los activos
financieros
entidades
del
FCR
financieras
y
del
FONAHPU,
colocados
y
no
financieras
y
en
en
las
organismos
multilaterales donde se encuentren depositados los recursos
de
los
referidos
administración,
Fondos,
las
tasas
así
de
como
interés,
los
y
costos
los
de
intereses
devengados, trimestralmente.
Artículo 29.- Información que debe publicar el Consejo
Superior
de
Contrataciones
y
Adquisiciones
del
Estado
(CONSUCODE)
El CONSUCODE publicará, trimestralmente, información
de las adquisiciones y contrataciones realizadas por las
Entidades
de
la
Administración
Pública,
cuyo
valor
referencial haya sido igual o superior a cincuenta (50)
Unidades
Impositivas
Tributarias.
Para
tal
fin,
la
información deberá estar desagregada por Pliego, cuando sea
aplicable,
detallando:
referencial,
el
el
proveedor
número
o
del
proceso,
contratista,
el
el
valor
monto
del
contrato, las valorizaciones aprobadas, de ser el caso, el
plazo contractual, el plazo efectivo de ejecución, y el
costo final.
209
CAPÍTULO II
DE LA TRANSPARENCIA FISCAL EN EL PRESUPUESTO, EL MARCO
MACROECONÓMICO Y LA RENDICIÓN DE CUENTAS
Artículo 30.- Información sobre Impacto Fiscal
1. Conjuntamente con la Ley de Presupuesto, la Ley de
Equilibrio Financiero y la Ley de Endeudamiento Interno y
Externo,
el
Poder
estimado
del
Ejecutivo
efecto
que
remitirá
tendrá
el
al
Congreso
destino
del
un
Gasto
Tributario, por regiones, sectores económicos y sociales,
según su naturaleza.
2. Asimismo, todo proyecto de Ley que modifique el
Gasto Tributario, deberá estar acompañado de una estimación
anual
del
impacto
presupuesto
público
que
y
dicha
su
medida
efecto
por
tendría
sobre
regiones,
el
sectores
económicos y sociales, según su naturaleza.
Artículo
31.-
Información
Adicional
al
Marco
Macroeconómico Multianual
El Marco Macroeconómico Multianual deberá contener,
además de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley Nº
27245,
Ley
de
Prudencia
y
Transparencia
Fiscal,
la
siguiente información:
1. Un análisis sobre riesgos fiscales por variaciones
sustanciales en los supuestos macroeconómicos, conteniendo
una indicación sobre las medidas contingentes a adoptar
ante éstas.
2.
Una
relación
completa
de
las
exoneraciones,
subsidios y otros tipos de Gasto Tributario que el Sector
Público mantenga, con un estimado del costo fiscal de cada
uno de ellos, así como un estimado del costo total por
región
y
por
sector
económico
y
social,
según
su
naturaleza.
Artículo 32.- Consistencia del Marco Macroeconómico
Multianual con los Presupuestos y otras Leyes Anuales
210
1.
La
exposición
Presupuesto,
incluirá
de
un
motivos
cuadro
de
de
la
Ley
Anual
consistencia
con
de
el
Marco Macroeconómico Multianual, desagregado los ingresos,
gastos
y
resultado
económico
para
el
conjunto
de
las
entidades dentro del ámbito de la Ley Anual de Presupuesto,
del resto de entidades que conforman el Sector Público
Consolidado.
2.
La
exposición
Endeudamiento,
de
motivos
incluirá
la
de
la
Ley
Anual
de
de
su
sustentación
compatibilidad con el déficit y el consiguiente aumento de
deuda previsto en el Marco Macroeconómico Multianual.
Artículo
33.-
Responsabilidad
respecto
del
Marco
Macroeconómico Multianual
1. La Declaración de Principios de Política Fiscal, a
que hace referencia el artículo 10 de la Ley Nº 27245 será
aprobada por el Ministerio de Economía y Finanzas, mediante
Resolución Ministerial.
2.
Toda
modificación
al
Marco
Macroeconómico
Multianual que implique la alteración de los parámetros
establecidos en la Ley Nº 27245, deberá ser realizada de
conformidad con lo establecido en el artículo 5
de la
referida Ley y previa sustentación de las medidas que se
adoptarán para realizar las correcciones.
Artículo
34.-
Rendición
de
cuentas
de
las
Leyes
Anuales de Presupuesto y de Endeudamiento
1. Antes del último día hábil del mes de marzo de cada
año, el Banco Central de Reserva del Perú remitirá a la
Contraloría General de la República y al Ministerio de
Economía y Finanzas la evaluación sobre el cumplimiento de
los compromisos contenidos en el Marco Macroeconómico del
año
anterior,
establecidas
así
en
como
la
sobre
Ley
Nº
las
reglas
27245.
macrofiscales
Dicho
informe,
conjuntamente con la evaluación del presupuesto a que se
211
refiere la Ley Nº 27209, será remitido al Congreso a más
tardar el último día de abril.
2. El Ministro de Economía y Finanzas sustentará ante
el Pleno del Congreso, dentro de los 15 días siguientes a
su remisión, la Declaración de Cumplimiento de acuerdo a lo
establecido
en
la
Ley
Nº
27245.
La
Declaración
de
Cumplimiento contendrá un análisis sobre el incremento en
la deuda bruta, las variaciones en los depósitos, haciendo
explícita la evolución de los avales, canjes de deuda, y
obligaciones pensionarias, así como el grado de desviación
con relación a lo previsto.
3. En la misma oportunidad a que se refiere el numeral
precedente, el Ministro informará sobre el cumplimiento de
la asignación presupuestal, con énfasis en la clasificación
funcional, y el endeudamiento por toda fuente, así como de
los avales otorgados por la República.
Artículo 35.- Informe preelectoral
La
Presidencia
anticipación
no
del
menor
Consejo
de
de
tres
Ministros,
(3)
meses
a
con
la
una
fecha
establecida para las elecciones generales, publicará una
reseña de lo realizado durante su administración y expondrá
sus proyecciones sobre la situación económica, financiera y
social de los próximos cinco (5) años. El informe deberá
incluir,
además,
el
análisis
de
los
compromisos
de
inversión ya asumidos para los próximos años, así como de
las obligaciones financieras, incluyendo las contingentes y
otras, incluidas o no en el Presupuesto.
Artículo
36.-
Elaboración
de
Presupuestos
y
ampliaciones presupuestarias.
1. Las entidades de la Administración Pública cuyo
presupuesto no forme parte del Presupuesto General de la
República,
deben
aprobar
éste
a
más
tardar
al
15
de
diciembre del año previo a su entrada en vigencia, por el
órgano correspondiente establecido en las normas vigentes.
212
2. Toda ampliación presupuestaria, o de los topes de
endeudamiento establecidos en la Ley correspondiente, se
incluirán
en
información
listando
un
a
informe
que
todas
se
trimestral
refiere
las
el
que
acompañará
artículo
ampliaciones
la
precedente,
presupuestarias
y
analizando las implicancias de éstas sobre los lineamientos
del Presupuesto y el Marco Macroeconómico.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES
Primera.plazo
de
La
ciento
publicación
de
Administración
cincuenta
la
Pública
(150)
días
Ley
para
presente
contará
con
un
de
la
acondicionar
su
a
partir
funcionamiento de acuerdo a las obligaciones que surgen de
su normativa. Regirán dentro de ese plazo las disposiciones
del
Decreto
Supremo
Nº
018-2001-PCM,
del
Decreto
de
Urgencia Nº 035-2001 y de todas las normas que regulan el
acceso a la información. Sin embargo, los artículos 8, 11 y
20
referidos
a
entidades
obligadas
a
informar,
al
procedimiento y, el costo de reproducción respectivamente,
entran en vigencia al día siguiente de la publicación de la
presente
Ley.
Ministerios
El
Poder
respectivos
Ejecutivo,
y
del
a
través
Consejo
de
Nacional
los
de
Inteligencia, en su calidad de órgano rector del más alto
nivel
del
Sistema
de
Inteligencia
Nacional
(SINA),
elaborará el reglamento de la presente Ley, el cual será
aprobado por el Consejo de Ministros y publicado en un
plazo no mayor de noventa (90) días contados a partir de la
vigencia de la presente Ley.
Segunda.- Las entidades del Estado que cuenten con
procedimientos
información,
aprobados
deberán
referidos
adecuarlos
presente Ley.
213
a
al
lo
acceso
señalado
a
la
en
la
Tercera.- Deróganse todas las normas que se opongan a
la presente Ley.
c) Código Penal del Perú:
“Artículo
377.-
Omisión,
rehusamiento
o
demora
de
actos funcionales El funcionario público que, ilegalmente,
omite,
rehúsa
o
retarda
algún
acto
de
su
cargo,
será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años y con treinta a sesenta días-multa”.
C. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
a) Constitución Política de Colombia de 1991
“Artículo
23. Toda persona tiene derecho a presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de
interés general o particular y a obtener pronta resolución.
El
legislador
organizaciones
podrá
reglamentar
privadas
para
su
ejercicio
garantizar
los
ante
derechos
fundamentales.”
“Artículo
acceder
a
los
74.
Todas
documentos
las
personas
públicos
tienen
salvo
los
derecho
casos
a
que
establezca la ley. (…)”
“Artículo 136. Se prohíbe al Congreso y a cada una de
sus Cámaras:
(…)
2. Exigir al Gobierno información sobre instrucciones
en materia diplomática o sobre negociaciones de carácter
reservado. (…)”
214
b) Ley No. 1712 publicada en marzo de 2014, Ley de
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información
Pública Nacional.
LEY 1712 DE 2014(marzo 6)
Diario Oficial No. 49.084 de 6 de marzo de 2014
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y
del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y
se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA:
TÍTULO I.
DISPOSICIONES GENERALES.
ARTÍCULO 1o. OBJETO. El objeto de la presente ley es
regular el derecho de acceso a la información pública, los
procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y
las excepciones a la publicidad de información.
ARTÍCULO
TITULAR
2o.
PRINCIPIO
UNIVERSAL.
Toda
DE
MÁXIMA
información
en
PUBLICIDAD
PARA
posesión,
bajo
control o custodia de un sujeto obligado es pública y no
podrá
ser
reservada
o
limitada
sino
por
disposición
constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.
ARTÍCULO 3o. OTROS PRINCIPIOS DE LA TRANSPARENCIA Y
ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. En la interpretación del
derecho de acceso a la información se deberá adoptar un
criterio
de
razonabilidad
y
proporcionalidad,
así
como
aplicar los siguientes principios:
Principio de transparencia. Principio conforme al cual
toda
la
información
en
poder
de
los
sujetos
obligados
definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia
215
de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar
y
facilitar
el
acceso
a
la
misma
en
los
términos
más
amplios posibles y a través de los medios y procedimientos
que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello
que
esté
legales
sujeto
y
bajo
a
las
el
excepciones
cumplimiento
constitucionales
de
los
y
requisitos
establecidos en esta ley.
Principio de buena fe. En virtud del cual todo sujeto
obligado, al cumplir con las obligaciones derivadas del
derecho de acceso a la información pública, lo hará con
motivación
honesta,
leal
y
desprovista
de
cualquier
intención dolosa o culposa.
Principio de facilitación. En virtud de este principio
los sujetos obligados deberán facilitar el ejercicio del
derecho
de
acceso
a
la
información
pública,
excluyendo
exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
Principio de no discriminación. De acuerdo al cual los
sujetos obligados deberán entregar información a todas las
personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin
hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de
causa o motivación para la solicitud.
Principio de gratuidad. Según este principio el acceso
a la información pública es gratuito y no se podrá cobrar
valores
adicionales
al
costo
de
reproducción
de
la
información.
Principio de celeridad. Con este principio se busca la
agilidad
en
el
trámite
y
la
gestión
administrativa.
Comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de
las tareas a cargo de entidades y servidores públicos.
Principio de eficacia. El principio impone el logro de
resultados mínimos en relación con las responsabilidades
confiadas
a
los
organismos
estatales,
con
miras
a
la
efectividad de los derechos colectivos e individuales.
Principio de la calidad de la información. Toda la
216
información
de
interés
público
que
sea
producida,
gestionada y difundida por el sujeto obligado, deberá ser
oportuna,
objetiva,
veraz,
completa,
reutilizable,
procesable y estar disponible en formatos accesibles para
los solicitantes e interesados en ella, teniendo en cuenta
los procedimientos de gestión documental de la respectiva
entidad.
Principio
información.
de
El
la
divulgación
derecho
de
acceso
proactiva
a
la
de
la
información
no
radica únicamente en la obligación de dar respuesta a las
peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los
sujetos obligados de promover y generar una cultura de
transparencia, lo que conlleva la obligación de publicar y
divulgar documentos y archivos que plasman la actividad
estatal
y
de
proactiva,
atendiendo
interés
público,
actualizada,
a
límites
de
forma
accesible
razonables
y
del
rutinaria
y
comprensible,
talento
humano
y
recursos físicos y financieros.
Principio
de
responsabilidad
en
el
uso
de
la
información. En virtud de este, cualquier persona que haga
uso
de
la
información
que
proporcionen
los
sujetos
obligados, lo hará atendiendo a la misma.
ARTÍCULO 4o. CONCEPTO DEL DERECHO. En ejercicio del
derecho
fundamental
de
acceso
a
la
información,
toda
persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la
información
pública
en
posesión
o
bajo
control
de
los
sujetos obligados. El acceso a la información solamente
podrá
ser
serán
restringido
limitadas
y
excepcionalmente.
proporcionales,
Las
excepciones
deberán
estar
contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes
con los principios de una sociedad democrática.
El
derecho
obligación
de
acceso
correlativa
de
a
la
información
divulgar
genera
la
proactivamente
la
información pública y responder de buena fe, de manera
217
adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de
acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir
o capturar la información pública. Para cumplir lo anterior
los sujetos obligados deberán implementar procedimientos
archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo
de documentos electrónicos auténticos.
PARÁGRAFO.
Cuando
el
usuario
considere
que
la
solicitud de la información pone en riesgo su integridad o
la
de
su
Público
familia,
el
podrá
solicitar
procedimiento
especial
ante
de
el
Ministerio
solicitud
con
identificación reservada.
ARTÍCULO 5o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones
de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en
calidad de sujetos obligados:
a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes
a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles
de la estructura estatal, central o descentralizada por
servicios
o
territorialmente,
en
los
órdenes
nacional,
entidades
estatales
departamental, municipal y distrital;
b)
Los
órganos,
organismos
y
independientes o autónomos y de control;
c)
Las
privadas,
personas
que
naturales
presten
y
función
jurídicas,
pública,
públicas
que
o
presten
servicios públicos respecto de la información directamente
relacionada con la prestación del servicio público;
d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia
de persona jurídica que desempeñe función pública o de
autoridad pública, respecto de la información directamente
relacionada con el desempeño de su función;
e) Los partidos o movimientos políticos y los grupos
significativos de ciudadanos;
f)
Las
parafiscales,
entidades
fondos
o
que
administren
recursos
público.
218
de
instituciones
naturaleza
u
origen
Las
personas
naturales
o
jurídicas
que
reciban
o
intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y
nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos
para
ser
considerados
sujetos
obligados,
solo
deberán
cumplir con la presente ley respecto de aquella información
que se produzca en relación con fondos públicos que reciban
o intermedien.
PARÁGRAFO
1o.
No
serán
sujetos
obligados
aquellas
personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean
usuarios de información pública.
ARTÍCULO 6o. DEFINICIONES.
a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de
datos
contenido
obligados
en
cualquier
generen,
obtengan,
documento
que
adquieran,
los
sujetos
transformen
o
controlen;
b) Información pública. Es toda información que un
sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su
calidad de tal;
c)
Información
pública
clasificada.
Es
aquella
información que estando en poder o custodia de un sujeto
obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio,
particular y privado o semiprivado de una persona natural o
jurídica
por
exceptuado,
legítimas
y
lo
que
siempre
su
que
necesarias
se
y
acceso
trate
los
podrá
de
las
derechos
ser
negado
o
circunstancias
particulares
o
privados consagrados en el artículo 18 de esta ley;
d)
Información
pública
reservada.
Es
aquella
información que estando en poder o custodia de un sujeto
obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la
ciudadanía
por
daño
a
intereses
públicos
y
bajo
cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados
en el artículo 19 de esta ley;
e) Publicar o divulgar. Significa poner a disposición
en una forma de acceso general a los miembros del público e
219
incluye la impresión, emisión y las formas electrónicas de
difusión;
f) Sujetos obligados. Se refiere a cualquier persona
natural
o
jurídica,
pública
o
privada
incluida
en
el
artículo 5o de esta ley;
g) Gestión documental. Es el conjunto de actividades
administrativas y técnicas tendientes a la planificación,
procesamiento, manejo y organización de la documentación
producida y recibida por los sujetos obligados, desde su
origen hasta su destino final, con el objeto de facilitar
su utilización y conservación;
h) Documento de archivo. Es el registro de información
producida o recibida por una entidad pública o privada en
razón de sus actividades o funciones;
i) Archivo. Es el conjunto de documentos, sea cual
fuere su fecha, forma y soporte material, acumulados en un
proceso
natural
privada,
en
respetando
el
aquel
por
una
persona
transcurso
orden
de
para
o
su
entidad
gestión,
servir
como
pública
o
conservados
testimonio
e
información a la persona o institución que los produce y a
los ciudadanos, como fuentes de la historia. También se
puede entender como la institución que está al servicio de
la gestión administrativa, la información, la investigación
y la cultura;
j) Datos Abiertos. Son todos aquellos datos primarios
o sin procesar, que se encuentran en formatos estándar e
interoperables que facilitan su acceso y reutilización, los
cuales están bajo la custodia de las entidades públicas o
privadas
puestos
que
a
cumplen
disposición
con
funciones
públicas
y
de
cualquier
ciudadano,
libre y sin restricciones, con el fin de que
que
de
son
forma
terceros
puedan reutilizarlos y crear servicios derivados de los
mismos;
k)
Documento
en
construcción.
220
No
será
considerada
información pública aquella información preliminar y no
definitiva, propia del proceso deliberatorio de un sujeto
obligado en su calidad de tal.
TÍTULO II.
DE LA PUBLICIDAD Y DEL CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN.
ARTÍCULO
virtud
de
7o.
DISPONIBILIDAD
DE
LA
los
principios
señalados,
del
público
información
disposición
la
INFORMACIÓN.
deberá
a
la
estar
que
En
a
hace
referencia la presente ley, a través de medios físicos,
remotos o locales de comunicación electrónica. Los sujetos
obligados
deberán
tener
a
disposición
de
las
personas
interesadas dicha información en la Web, a fin de que estas
puedan obtener la información, de manera directa o mediante
impresiones. Asimismo, estos deberán proporcionar apoyo a
los
usuarios
asistencia
que
lo
respecto
requieran
de
los
y
proveer
trámites
y
todo
tipo
servicios
de
que
presten.
PARÁGRAFO. Se permite en todo caso la retransmisión de
televisión por internet cuando el contenido sea información
pública de entidades del Estado o noticias al respecto.
ARTÍCULO 8o. CRITERIO DIFERENCIAL DE ACCESIBILIDAD.
Con el objeto de facilitar que las poblaciones específicas
accedan a la información que particularmente las afecte,
los sujetos obligados, a solicitud de las autoridades de
las
comunidades,
diversos
idiomas
alternativos
divulgarán
y
la
lenguas
comprensibles
para
información
y
pública
elaborarán
dichos
grupos.
en
formatos
Deberá
asegurarse el acceso a esa información a los distintos
grupos étnicos
y culturales del país y en especial se
adecuarán los medios de comunicación para que faciliten el
acceso a las personas que se encuentran en situación de
discapacidad.
221
ARTÍCULO 9o. INFORMACIÓN MÍNIMA OBLIGATORIA RESPECTO A
LA ESTRUCTURA DEL SUJETO OBLIGADO. Todo sujeto obligado
deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria
de manera proactiva en los sistemas de información del
Estado o herramientas que lo sustituyan:
a) La descripción de su estructura orgánica, funciones
y deberes, la ubicación de sus sedes y áreas, divisiones o
departamentos, y sus horas de atención al público;
b)
Su
presupuesto
general,
ejecución
presupuestal
histórica anual y planes de gasto público para cada año
fiscal, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1474 de
2011;
c) Un directorio que incluya el cargo, direcciones de
correo electrónico y teléfono del despacho de los empleados
y funcionarios y las escalas salariales correspondientes a
las categorías de todos los servidores que trabajan en el
sujeto
obligado,
de
conformidad
con
el
formato
de
información de servidores públicos y contratistas;
d)
Todas
las
normas
generales
y
reglamentarias,
políticas, lineamientos o manuales, las metas y objetivos
de
las
unidades
administrativas
de
conformidad
con
sus
programas operativos y los resultados de las auditorías al
ejercicio presupuestal e indicadores de desempeño;
e) Su respectivo plan de compras anual, así como las
contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia
en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras
públicas, los bienes adquiridos, arrendados y en caso de
los
servicios
señalarse
el
de
tema
estudios
o
específico,
investigaciones
de
conformidad
deberá
con
el
artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. En el caso de las
personas
naturales
con
contratos
de
prestación
de
servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto
de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de
conformidad con el formato de información de servidores
222
públicos y contratistas;
f) Los plazos de cumplimiento de los contratos;
g) Publicar el Plan Anticorrupción y de Atención al
Ciudadano, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 1474
de 2011.
PARÁGRAFO 1o. La información a que se refiere este
artículo deberá publicarse de tal forma que facilite su uso
y comprensión por las personas, y que permita asegurar su
calidad, veracidad, oportunidad y confiabilidad.
PARÁGRAFO 2o. En relación a los literales c) y e) del
presente artículo, el Departamento Administrativo de la
Función Pública establecerá un formato de información de
los
servidores
públicos
y
de
personas
naturales
con
contratos de prestación de servicios, el cual contendrá los
nombres
y
apellidos
completos,
ciudad
de
nacimiento,
formación académica, experiencia laboral y profesional de
los
funcionarios
y
de
los
contratistas.
Se
omitirá
cualquier información que afecte la privacidad y el buen
nombre de los servidores públicos y contratistas, en los
términos definidos por la Constitución y la ley.
PARÁGRAFO 3o. Sin perjuicio a lo establecido en el
presente artículo, los sujetos obligados deberán observar
lo establecido por la estrategia de gobierno en línea, o la
que
haga
sus
veces,
en
cuanto
a
la
publicación
y
divulgación de la información.
ARTÍCULO 10. PUBLICIDAD DE LA CONTRATACIÓN. En el caso
de la información de contratos indicada en el artículo 9o
literal
e),
tratándose
de
contrataciones
sometidas
al
régimen de contratación estatal, cada entidad publicará en
el medio electrónico institucional sus contrataciones en
curso
y
un
vínculo
al
sistema
electrónico
para
la
contratación pública o el que haga sus veces, a través del
cual
podrá
accederse
correspondiente
al
directamente
respectivo
223
a
proceso
la
información
contractual,
en
aquellos que se encuentren sometidas a dicho sistema, sin
excepción.
PARÁGRAFO. Los sujetos obligados deberán actualizar la
información a la que se refiere el artículo 9o, mínimo cada
mes.
ARTÍCULO 11. INFORMACIÓN MÍNIMA OBLIGATORIA RESPECTO A
SERVICIOS,
PROCEDIMIENTOS
Y
FUNCIONAMIENTO
DEL
SUJETO
OBLIGADO. Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente
información mínima obligatoria de manera proactiva:
a) Detalles pertinentes sobre todo servicio que brinde
directamente al público, incluyendo normas, formularios y
protocolos de atención;
b) Toda la información correspondiente a los trámites
que se pueden agotar en la entidad, incluyendo la normativa
relacionada,
el
proceso,
los
costos
asociados
y
los
distintos formatos o formularios requeridos;
c) Una descripción de los procedimientos que se siguen
para tomar decisiones en las diferentes áreas;
d) El contenido de toda decisión y/o política que haya
adoptado y afecte al público, junto con sus fundamentos y
toda interpretación autorizada de ellas;
e)
Todos
los
informes
de
gestión,
evaluación
y
auditoría del sujeto obligado;
f) Todo mecanismo interno y externo de supervisión,
notificación y vigilancia pertinente del sujeto obligado;
g)
Sus
procedimientos,
lineamientos,
políticas
en
materia de adquisiciones y compras, así como todos los
datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos
concursos y licitaciones;
h)
Todo
mecanismo
de
presentación
directa
de
solicitudes, quejas y reclamos a disposición del público en
relación
con
acciones
u
omisiones
del
sujeto
obligado,
junto con un informe de todas las solicitudes, denuncias y
los tiempos de respuesta del sujeto obligado;
224
i) Todo mecanismo o procedimiento por medio del cual
el
público
pueda
participar
en
la
formulación
de
la
política o el ejercicio de las facultades de ese sujeto
obligado;
j)
Un
registro
de
publicaciones
que
contenga
los
documentos publicados de conformidad con la presente ley y
automáticamente
disponibles,
así
como
un
Registro
de
Activos de Información;
k)
Los
sujetos
obligados
deberán
publicar
datos
abiertos, para lo cual deberán contemplar las excepciones
establecidas
en
Adicionalmente,
publicación,
se
el
para
título
las
deberán
3
de
la
condiciones
observar
los
presente
técnicas
ley.
de
requisitos
su
que
establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de
las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o
quien haga sus veces.
ARTÍCULO 12. ADOPCIÓN DE ESQUEMAS DE PUBLICACIÓN. Todo
sujeto obligado deberá adoptar y difundir de manera amplia
su
esquema
de
publicación,
dentro
de
los
seis
meses
siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. El
esquema será difundido a través de su sitio Web, y en su
defecto, en los dispositivos de divulgación existentes en
su dependencia, incluyendo boletines, gacetas y carteleras.
El esquema de publicación deberá establecer:
a) Las clases de información que el sujeto obligado
publicará de manera proactiva y que en todo caso deberá
comprender la información mínima obligatoria;
b) La manera en la cual publicará dicha información;
c) Otras recomendaciones adicionales que establezca el
Ministerio Público;
d)
Los
cuadros
de
clasificación
documental
que
faciliten la consulta de los documentos públicos que se
conservan en los archivos del respectivo sujeto obligado,
de acuerdo con la reglamentación establecida por el Archivo
225
General de la Nación;
e) La periodicidad de la divulgación, acorde a los
principios administrativos de la función pública.
Todo sujeto obligado deberá publicar información de
conformidad con su esquema de publicación.
ARTÍCULO 13. REGISTROS DE ACTIVOS DE INFORMACIÓN. Todo
sujeto
obligado
deberá
crear
y
mantener
actualizado
el
Registro de Activos de Información haciendo un listado de:
a) Todas las categorías de información publicada por
el sujeto obligado;
b) Todo registro publicado;
c) Todo registro disponible para ser solicitado por el
público.
El Ministerio Público podrá establecer estándares en
relación a los Registros Activos de Información.
Todo
sujeto
Registros
de
obligado
Activos
deberá
de
asegurarse
Información
de
cumplan
que
sus
con
los
estándares establecidos por el Ministerio Público y con
aquellos dictados por el Archivo General de la Nación, en
relación
a
la
constitución
de
las
Tablas
de
Retención
Documental (TRD) y los inventarios documentales.
ARTÍCULO 14. INFORMACIÓN PUBLICADA CON ANTERIORIDAD.
Los sujetos obligados deben garantizar y facilitar a los
solicitantes, de la manera más sencilla posible, el acceso
a toda la información previamente divulgada. Se publicará
esta información en los términos establecidos.
Cuando se dé respuesta a una de las solicitudes aquí
previstas, esta deberá hacerse pública de manera proactiva
en el sitio Web del sujeto obligado, y en defecto de la
existencia
de
un
sitio
Web,
en
los
dispositivos
de
divulgación existentes en su dependencia.
ARTÍCULO 15. PROGRAMA DE GESTIÓN DOCUMENTAL. Dentro de
los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de
la presente ley, los sujetos obligados deberán adoptar un
226
Programa de Gestión Documental en el cual se establezcan
los
procedimientos
y
lineamientos
producción,
distribución,
conservación
de
los
necesarios
organización,
documentos
públicos.
para
la
consulta
y
Este
Programa
deberá integrarse con las funciones administrativas del
sujeto
obligado.
Deberán
observarse
los
lineamientos
y
recomendaciones que el Archivo General de la Nación y demás
entidades competentes expidan en la materia.
ARTÍCULO 16. ARCHIVOS. En su carácter de centros de
información
institucional
eficacia
eficiencia
y
que
del
contribuyen
Estado
ciudadano, como a la promoción
en
el
tanto
a
la
servicio
al
activa del acceso a la
información pública, los sujetos obligados deben asegurarse
de
que
existan
claros
para
dentro
la
de
sus
creación,
entidades
gestión,
procedimientos
organización
y
conservación de sus archivos. Los procedimientos adoptados
deberán observar los lineamientos que en la materia sean
producidos por el Archivo General de la Nación.
ARTÍCULO 17. SISTEMAS DE INFORMACIÓN. Para asegurar
que
los
sistemas
de
información
electrónica
sean
efectivamente una herramienta para promover el acceso a la
información pública, los sujetos obligados deben asegurar
que estos:
a)
Se
encuentren
procedimientos
y
alineados
articulados
con
con
los
los
distintos
lineamientos
establecidos en el Programa de Gestión Documental de la
entidad;
b) Gestionen la misma información que se encuentre en
los sistemas administrativos del sujeto obligado;
c) En el caso de la información de interés público,
deberá existir una ventanilla en la cual se pueda acceder a
la información en formatos y lenguajes comprensibles para
los ciudadanos;
d)
Se
encuentren
alineados
227
con
la
estrategia
de
gobierno en línea o de la que haga sus veces.
TÍTULO III.
EXCEPCIONES ACCESO A LA INFORMACIÓN.
ARTÍCULO
18.
INFORMACIÓN
EXCEPTUADA
POR
DAÑO
DE
DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. Es toda aquella
información
pública
clasificada,
cuyo
acceso
podrá
ser
rechazado o denegado de manera motivada y por escrito,
siempre
que
el
acceso
pudiere
causar
un
daño
a
los
siguientes derechos:
a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las
limitaciones propias que impone la condición de servidor
público, en concordancia con lo estipulado.
b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la
seguridad;
c)
Los
secretos
comerciales,
industriales
y
profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del
artículo
77 de la Ley 1474 de 2011.
PARÁGRAFO.
Estas
excepciones
tienen
una
duración
ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural
o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos
personales
o
privados
o
bien
cuando
es
claro
que
la
información fue entregada como parte de aquella información
que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.
ARTÍCULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS
INTERESES PÚBLICOS. Es toda aquella información
pública
reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de
manera
motivada
circunstancias,
expresamente
y
por
escrito
siempre
que
dicho
prohibido
por
una
en
constitucional:
a) La defensa y seguridad nacional;
b) La seguridad pública;
228
las
siguientes
acceso
estuviere
norma
legal
o
c) Las relaciones internacionales;
d) La prevención, investigación y persecución de los
delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se
haga
efectiva
la
medida
de
aseguramiento
o
se
formule
pliego de cargos, según el caso;
e) El debido proceso y la igualdad de las partes en
los procesos judiciales;
f) La administración efectiva de la justicia;
g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;
h)
La
estabilidad
macroeconómica
y
financiera
del
los
documentos
que
país;
i) La salud pública.
PARÁGRAFO.
Se
exceptúan
también
contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte
del proceso deliberativo de los servidores públicos.
ARTÍCULO
20.
ÍNDICE
DE
INFORMACIÓN
CLASIFICADA
Y
RESERVADA. Los sujetos obligados deberán mantener un índice
actualizado
de
los
actos,
documentos
e
informaciones
calificados como clasificados o reservados, de conformidad
a
esta
ley.
El
índice
incluirá
sus
denominaciones,
la
motivación y la individualización del acto en que conste
tal calificación.
ARTÍCULO 21. DIVULGACIÓN PARCIAL Y OTRAS REGLAS. En
aquellas
circunstancias
en
que
la
totalidad
de
la
información contenida en un documento no esté protegida por
una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse
una versión pública que mantenga la reserva únicamente de
la parte indispensable. La información pública que no cae
en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la
parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La
reserva
de
acceso
a
la
información
opera
respecto
del
contenido de un documento público pero no de su existencia.
Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si
un documento obra o no en su poder o negar la divulgación
229
de un documento.
Las excepciones de acceso a la información contenidas
en la presente ley no aplican en casos de violación de
derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo
caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de
dichas violaciones.
ARTÍCULO 22. EXCEPCIONES TEMPORALES. La reserva de las
informaciones
amparadas
por
el
artículo
19
no
deberá
extenderse por un período mayor a quince (15) años.
TÍTULO IV.
DE LAS GARANTÍAS AL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A
LA INFORMACIÓN.
ARTÍCULO
Ministerio
23.
FUNCIONES
Público
será
el
DEL
MINISTERIO
encargado
de
PÚBLICO.
velar
por
El
el
adecuado cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la
presente ley. Para tal propósito, la Procuraduría General
de la Nación en un plazo no mayor a seis meses establecerá
una
metodología
para
que
aquel
cumpla
las
siguientes
funciones y atribuciones:
a)
Desarrollar
acciones
preventivas
para
el
cumplimiento de esta ley;
b)
Realizar
informes
sobre
el
cumplimiento
de
las
decisiones de tutelas sobre acceso a la información;
c) Publicar las decisiones de tutela y normatividad
sobre acceso a la información pública;
d)
Promover
presente
obligados,
teniendo
ley
y
así
en
accesibilidad,
el
sus
como
cuenta
sobre
conocimiento
y
disposiciones
su
comprensión
criterios
las
aplicación
entre
entre
de
su
la
los
sujetos
el
público,
diferenciales
materias
de
para
su
competencia
mediante la publicación y difusión de una guía sobre el
derecho de acceso a la información;
230
e)
Aplicar
las
sanciones
disciplinarias
que
la
casos
de
presente ley consagra;
f)
Decidir
disciplinariamente,
en
los
ejercicio de poder preferente, los casos de faltas o mala
conducta derivada del derecho de acceso a la información;
g) Promover la transparencia de la función pública, el
acceso y la publicidad de la información de las entidades
del Estado, por cualquier medio de publicación;
h) Requerir a los sujetos obligados para que ajusten
sus procedimientos y sistema de atención al ciudadano a
dicha legislación;
i)
Realizar,
actividades de
directamente
capacitación de
o
a
través
de
terceros,
funcionarios públicos en
materia de transparencia y acceso a la información;
j)
Efectuar
estadísticas
y
reportes
sobre
transparencia y acceso a la información de los órganos de
la administración del Estado y sobre el cumplimiento de
esta ley;
k)
Entregar
peticiones
en
debida
formuladas
con
forma
las
solicitud
respuestas
de
a
las
identificación
reservada a las que se refiere el parágrafo del artículo
4o de la presente ley;
l)
Implementar
y
administrar
los
sistemas
de
información en el cumplimiento de sus funciones, para lo
cual establecerá los plazos y criterios del reporte por
parte de las entidades públicas que considere necesarias.
Las entidades del Ministerio Público contarán con una
oficina designada que dispondrá de los medios necesarios
para
el
cumplimiento
de
las
anteriores
funciones
y
atribuciones.
ARTÍCULO 24. DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.
Toda
persona
tiene
derecho
a
solicitar
y
recibir
información de cualquier sujeto obligado, en la forma y
condiciones que establece esta ley y la Constitución.
231
ARTÍCULO
25.
SOLICITUD
DE
ACCESO
A
LA
INFORMACIÓN
PÚBLICA. Es aquella que, de forma oral o escrita, incluida
la
vía
electrónica,
puede
hacer
cualquier
persona
para
acceder a la información pública.
PARÁGRAFO.
petición
En
por
ningún
motivos
caso
de
podrá
ser
rechazada
fundamentación
la
inadecuada
o
DE
A
incompleta.
ARTÍCULO
26.
INFORMACIÓN.
La
RESPUESTA
respuesta
A
a
SOLICITUD
la
solicitud
ACCESO
deberá
ser
gratuita o sujeta a un costo que no supere el valor de la
reproducción
y
envío
de
la
misma
al
solicitante.
Se
preferirá, cuando sea posible, según los sujetos pasivo y
activo,
la
respuesta
por
vía
electrónica,
con
el
consentimiento del solicitante.
ARTÍCULO
27.
RECURSOS
DEL
SOLICITANTE.
Cuando
la
respuesta a la solicitud de información invoque la reserva
de
seguridad
y
defensa
nacional
o
relaciones
internacionales, el solicitante podrá acudir al recurso de
reposición,
el
cual
deberá
interponerse
por
escrito
y
sustentando en la diligencia de notificación, o dentro de
los tres (3) días siguientes a ella.
Negado
este
administrativo
encuentren
con
los
nacionales,
recurso
corresponderá
jurisdicción
documentos,
departamentales
en
si
se
o
del
al
el
lugar
trata
de
Tribunal
donde
se
autoridades
Distrito
Capital
de
Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades
distritales y municipales, decidir en única instancia si se
niega
o
se
acepta,
total
o
parcialmente,
la
petición
formulada.
Para
ello,
documentación
el
funcionario
correspondiente
al
respectivo
tribunal
enviará
o
al
la
juez
administrativo en un plazo no superior a tres (3) días. En
caso de que el funcionario incumpla esta obligación el
solicitante
podrá
hacer
el
respectivo
232
envío
de
manera
directa.
El juez administrativo decidirá dentro de los diez
(10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los
siguientes casos:
1.
Cuando
el
tribunal
o
el
juez
administrativo
solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya
divulgación deba decidir, o cualquier otra información que
requieran,
y
hasta
la
fecha
en
la
cual
las
reciba
oficialmente.
2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del
Consejo
de
Estado
conocimiento
del
que
el
asunto
reglamento
en
disponga,
atención
a
su
asumir
importancia
jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el
tema.
Si
al
cabo
de
cinco
(5)
días
la
sección
guarda
silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación
continuará
ante
el
respectivo
tribunal
o
juzgado
administrativo.
PARÁGRAFO. Será procedente la acción de tutela para
aquellos casos no contemplados en el presente artículo, una
vez agotado el recurso de reposición del Código Contencioso
Administrativo.
ARTÍCULO 28. CARGA DE LA PRUEBA. Le corresponde al
sujeto
obligado
aportar
las
razones
y
pruebas
que
fundamenten y evidencien que la información solicitada debe
permanecer
sujeto
reservada
obligado
debe
o
confidencial.
demostrar
que
En
la
particular,
información
el
debe
relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o
constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata
de una excepción contenida en los artículos
18 y 19 de
esta ley y si la revelación de la información causaría un
daño presente, probable y específico que excede el interés
público que representa el acceso a la información.
ARTÍCULO
29.
RESPONSABILIDAD
PENAL.
Todo
acto
de
ocultamiento, destrucción o alteración deliberada total o
233
parcial de información pública, una vez haya sido objeto de
una
solicitud
de
información,
términos del artículo
será
sancionado
en
los
292 del Código Penal.
TÍTULO V.
VIGENCIA Y MEDIDAS DE PROMOCIÓN.
Artículo
30.
Eximente
de
responsabilidad
penal,
disciplinaria y Civil.
ARTÍCULO 30. CAPACITACIÓN. El Ministerio Público, con
el apoyo de la sociedad civil interesada en participar,
deberá asistir a los sujetos obligados y a la ciudadanía en
la capacitación con enfoque diferencial, para la aplicación
de esta ley.
ARTÍCULO
Educación,
31.
con
el
EDUCACIÓN
FORMAL.
apoyo
la
de
El
Ministerio
sociedad
civil,
de
deberá
promover que en el área relacionada con el estudio de la
Constitución,
la
instrucción
cívica
y
el
fomento
de
prácticas democráticas obligatorias para las instituciones
educativas
privadas
artículo
41
de
y
la
públicas,
de
Constitución
conformidad
Política,
se
con
el
incluya
información sobre el derecho de acceso a la información,
sus principios y sus reglas básicas.
ARTÍCULO
32.
POLÍTICA
PÚBLICA
DE
ACCESO
A
LA
INFORMACIÓN. El diseño, promoción e implementación de la
política pública de acceso a la información pública, estará
a cargo de la Secretaría de Transparencia de la Presidencia
de
la
República,
Información
y
Administrativo
Departamento
General
de
el
Ministerio
las
de
Comunicaciones,
la
Nacional
la
de
Nación
Función
de
y
el
(DAFP),
(DNP),
Departamento
de
la
Departamento
Pública
Planeación
el
Tecnologías
el
el
Archivo
Administrativo
Nacional de Estadística (DANE).
ARTÍCULO 33. VIGENCIA Y DEROGATORIA. La presente ley
234
rige a los seis (6) meses de la fecha de su promulgación
para todos los sujetos obligados del orden nacional. Para
los entes territoriales la ley entrará en vigencia un año
después de su promulgación. La presente ley deroga todas
las disposiciones que le sean contrarias.
El Presidente del honorable Senado de la República,
JUAN FERNANDO CRISTO BUSTOS.
El
Secretario
General
del
honorable
Senado
de
la
República,
GREGORIO ELJACH PACHECO.
El
Presidente
de
la
honorable
Cámara
de
Representantes,
HERNÁN PENAGOS GIRALDO.
El
Secretario
General
de
la
honorable
Cámara
de
Representantes,
JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y cúmplase.
En cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia C-274
del
9
de
mayo
de
2013,
proferida
por
la
Corte
Constitucional, se procede a la sanción del proyecto de
ley, toda vez que dicha Corporación ordena la remisión del
expediente al Congreso de la República, para continuar el
trámite
legislativo
Presidente
de
la
de
rigor
República
y
su
posterior
para
efecto
correspondiente sanción.
Dada en Bogotá, D. C., a 6 de marzo de 2014.
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
El Ministro del Interior,
AURELIO IRAGORRI VALENCIA.
El Ministro de Justicia y del Derecho,
ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ.
235
envío
al
de
la
La Ministra de Educación Nacional,
MARÍA FERNANDA CAMPO SAAVEDRA.
El Ministro de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones,
DIEGO MOLANO VEGA.
Corte Constitucional
Secretaría General
-II-. SENTENCIAS DE JURISPRUDENCIA COMENTADA
A. Sentencia N° 179/2011 de 04 de agosto de 2011,
Tribunal
de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno34: Ministras Dra.
Graciela Teresita BELLO ASTRALDI, Dra. María Cristina LOPEZ
UBEDA,
Dra.
Teresita
Habeas
María
BELLO
Data,
Victoria
ASTRALDI
Ley
N°
COUTO
(IUE
18.381
VILAR,
Dra.
2-23580/2011).
(Art.
14)
-
Graciela
Proceso
Acceso
a
de
la
información pública.
MINISTRO REDACTOR: Dra. Graciela Bello.
MINISTROS
FIRMANTES:
Dras.
María
Victoria
Couto,
Ma.
Cristina López Ubeda; Graciela Bello.
Montevideo, 4 de agosto de 2011
VISTOS:
Para
definitiva
de
segunda
instancia
estos
autos
caratulados “CENTRO INTEGRAL DEL PERSONAL DE ANTEL (CIPA)
c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (ANTEL) –
LEY
18381
ACCESO
A
LA
INFORMACION
PUBLICA”
IUE:
2-
23580/2011, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del
34
Disponible en:
<http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam>
236
recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la
sentencia Nº 32
de 22/6/2011,
dictada por el
Sr. Juez
Letrado en lo Contencioso Administrativo de Cuarto Turno,
Dr. Adolfo Fernández de la Vega.
RESULTANDO:
I.- La recurrida (fs. 171/179 vto.), a cuya correcta
relación
de
antecedentes
remite
la
Sala,
demandada a entregar a la contraria en
condenó
a
la
plazo de quince
días la información referente al número de retenciones de
sueldos que realiza por concepto de cuotas sociales de
SUTEL respecto a los grupos ocupacionales 1- Profesionales
y
2-
Dirección,
detalladas
mes
a
mes
por
el
período
comprendido entre enero y junio de 2010, disociando los
titulares, sin especial sanción procesal.
II.-
Contra
ella
se
agravió
ANTEL
e
impetró
la
revocatoria, según amplias argumentaciones a las que debe
estarse en beneficio de la brevedad (fs. 181/184 vto.).
En lo medular, considera que la información solicitada
es ajena a la función administrativa y a la naturaleza de
los servicios que presta el Ente, sosteniendo que en la
materia
es
mero
agente
de
retención,
así
como
que
lo
peticionado no encarta en las previsiones de la normativa
aplicable.
Agrega que la información que debe tenerse disponible
guarda relación únicamente con los servicios propios que
presta, no tiene obligación de aportar la originada en
otros
organismos,
en
concreto
cuantos
socios
de
SUTEL
tienen tal o cual posicionamiento, ya que no le pertenece
tal información.
Manifiesta asimismo que se expone a ser sometida a
juicio por tal gremio, quien en su concepto considera la
misma como confidencial y sensible, pues si
el titular no
quiere
quienes
diferenciar
entre
sus
socios
son
profesionales o con cargo de dirección, mal puede hacerlo
237
ANTEL que es mero agente de retención, citando en su apoyo
los arts. 5, 10, 11 de la ley 18.381, en particular el
último
en
tanto
establece
el
principio
de
reserva
exclusivamente para las operaciones habituales del giro o
actividad
de
la
persona
física
o
jurídica
involucrada,
“estando prohibida toda difusión de la misma a terceros”.
Y también el art. 8 de la ley 13.331 al prever que los
datos a obtener no podrán utilizarse para fines distintos o
incompatibles
con
aquellos
que
motivaron
su
obtención,
concluyendo en síntesis que la información en cuestión no
hace a la transparencia de la función pública, no coadyuva
a la mejor prestación de sus servicios ni colabora con el
objetivo final de la democracia social que impone dicha ley
y además involucra información de cuya base de datos es
responsable un tercero, o sea SUTEL, quien a su vez la
considera confidencial.
III.-
El
traslado
de
rigor
fue
evacuado
por
la
promotora abogando por la confirmatoria de la impugnada,
con imposición de las máximas sanciones procesales, también
con
extensos
desarrollos
cuya
transcripción
resultaría
ociosa (fs. 203/214 vto.).
Franqueada la alzada, elevados los autos y cumplido el
estudio
correspondiente,
se
logró
en
el
acuerdo
la
unanimidad necesaria para emitir decisión (arts. 61 de la
ley Nº 15.750, 29 de la Nº 18.381).
CONSIDERANDO:
I.- Se confirmará la bien trabajada sentencia apelada
por compartir sus fundamentos, que no resultan enervados
por los agravios articulados en su contra, en tanto centran
correctamente
la
cuestión
debatida
tanto
en
el
plano
jurídico de la normativa aplicable, como en la valoración
del cúmulo probatorio aportado a los autos, arribando a
conclusiones
razonablemente
ajustadas
fáctica en que se debe juzgar
238
a
la
plataforma
II.- La actora, según relata en el acto de proposición
inicial, movilizó varias actuaciones con la finalidad de
acceder al conocimiento de la cantidad de retenciones de
sueldos
por
concepto
de
sus
cuotas
sociales
referidas
exclusivamente a los grupos 1-Profesionales y 2- Dirección
en forma separada, detalladas mes a mes por el período
enero-junio de 2010 y la misma información respecto a las
cuotas sociales de SUTEL.
En cuanto a lo que la presente decisión atañe, cabe
destacar
el
cumplimiento
del
proceso
administrativo
establecido en la normativa específicamente aplicable (art.
13 de la ley 18.381), donde
Unidad
de
Acceso
a
la
el Consejo Ejecutivo de la
Información
Pública
analizó
la
temática y dictó el 28/3/2011 la Resolución Nº 011/2011,
haciendo
suyo
el
informe
jurídico
Secretaría General de la AGESIC
realizado
por
la
(fs. 101/103, 104/105).
Ello, en principio no está firme en tanto ANTEL lo
recurrió y tampoco obliga al juez, pero implica un dato
relevante para la interpretación, sobre todo teniendo en
cuenta las facultades de Órgano de Control creado por el
art. 19 de la ley mencionada, con específicos cometidos
según el art. 21 como el de controlar “la implementación de
la presente ley en los sujetos obligados”, así como los
términos claros y compartibles del dictamen.
Por otra parte, en tanto la información respecto a
CIPA
fue
proporcionada
persiguiendo
se
ordene
(fs.
124),
entregar
la
se
acciona
restante
en
autos
relativa
a
SUTEL, (el otro sindicato de trabajadores de ANTEL), y la
oposición de esta última se centra básicamente en tres
argumentos: que la información es generada por la propia
SUTEL y se la proporciona a los efectos de retener de los
haberes de los funcionarios afiliados la cuota social; se
trata de información confidencial en el marco del art. 10
de la ley 18.381 literal B), en tanto ambos sindicatos
239
están compitiendo con diversas acciones a los efectos de
participar en la negociación colectiva de las condiciones
de trabajo; dicha información no guarda relación con los
cometidos de ANTEL.
Sin embargo, la secretaria de SUTEL afirma que la
divulgación de la misma no les perjudica, sin perjuicio de
agregar
que
allí
no
se
diferencia
por
categorías
de
afiliados y por lo tanto no la tienen discriminada (fs.
166vto. /167).
Con
este
testimonio
–
aún
cuando
al
apelar
se
transcribe la manifestación de que si se otorga ese informe
se hará juicio ANTEL, lo cual no es más que una postura
personal, cuando lo relevante es lo que dice la ley – y lo
resuelto
en
competente,
sede
donde
administrativa
se
emite
por
decisión
la
fundada
autoridad
en
la
ley
18.381 y la de Habeas Data Nº 18.331, la argumentación de
la ahora apelante carece de sustento legal.
En efecto, a partir de esas bases y a fin de abordar
el
análisis
relevantes
de
la
problemática,
las
normas
rectoras
a la hora de emitir decisión radican en los
arts. 1 a 4 de la ley 18.381 en tanto definen el objeto de
la normativa, previniendo que consiste en promover
transparencia
organismo
de
la
público
función
-
administrativa
constituyendo
éste
de
uno
la
todo
de
los
argumentos de ANTEL para sostener que lo impetrado es ajeno
al objeto descripto por la ley – y deviniendo de singular
relevancia lo establecido en el art. 2, donde se define que
se considera información pública toda la que emane o esté
en
posesión
estatal,
de
salvo
establecidos,
cualquier
las
así
organismo
excepciones
como
las
o
público,
secretos
informaciones
sea
o
no
legalmente
reservadas
o
confidenciales.
En ese sentido debe verse, en primer lugar, que ANTEL
es sujeto obligado atento al art. 2 de la ley primeramente
240
citada al establecer que “se considera información pública
toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo
público…” y lo solicitado, precisamente en tanto agente de
retención,
está
claramente
en
poder
de
la
demandada
y
constituye actividad concretada por la Administración, con
independencia
de
quien
sea
que
lo
solicite
u
ordene
(terceros o cumplimiento de disposición legal o judicial).
Por
tanto
la
alegación
de
que
la
información
pretendida no guarda relación con los cometidos del Ente
cede ante el alcance de esta ley particular, coincidiéndose
con lo expresado en la impugnada con invocación a Durán
Martínez (Derecho a la protección de datos personales y al
acceso a la información pública, AMF pg. 102; fs. 177)
respecto al criterio subjetivo seguido por la ley para
definir
el
concepto
de
información
pública,
sin
poder
dudarse que la relativa al número de cuotas sindicales
objeto de retención es pública por la sola circunstancia de
encontrarse en posesión del Ente y por ende, accesible a
cualquier
interesado
sin
necesidad
de
explicitar
los
motivos (art. 3º ejusdem).
Por
consecuencia,
una
interpretación
armónica
y
racional de las normas citadas supra conduce a concluir que
la información requerida por la actora, se encuentra “en
poder” del sujeto obligado por la ley, no está legalmente
tipificada
como
secreta,
no
ha
sido
clasificada
como
reservada en la norma, y ni siquiera se asiste a hipótesis
de confidencialidad, puesto que SUTEL
no la entregó con
ese
la
carácter
a
ANTEL,
lo
que
sella
suerte
de
la
impugnación.
III.- Sin perjuicio, lo expresado debe complementarse
teniendo en cuenta que ciertamente el derecho de acceso a
la información pública no puede considerarse absoluto, en
tanto la misma normativa prevé las excepciones a texto
expreso de acuerdo a las previsiones de los arts. 8 que
241
las regula, indicando que serán de interpretación estricta
y comprenderán las definidas como secretas por la ley y las
que califica como de carácter reservado
o confidencial
(arts. 9, 10 subsiguientes).
Aquí
se
invoca
la
confidencialidad
fincada
en
que
SUTEL brinda la información a los solos efectos de retener
la
cuota
sindical
y
que
el
art.
8
de
la
ley
18.331
establece que “los datos objeto de tratamiento no podrán
ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles
con aquellas que motivaron su obtención” , alegando que
el caso la finalidad
en
de la información aportada por SUTEL
a su parte es retener la cuota sindical de los haberes de
sus afiliado y por tanto, si cumpliera con lo dispuesto en
la
sentencia
finalidad,
entiende
Pereira
estaría
tornándola
emerge
al
de
la
manifestar
involucrando
transgrediendo
pasible
prueba
que
información
de
ser
principio
accionada
testimonial
“Sutel
de
el
le
cuya
(en
haría
base
de
como
especial,
juicio”),
e
datos
es
de
responsable un tercero, o sea, SUTEL, quien a su vez la
considera confidencial.
No obstante, nada se dijo sobre el punto en el proceso
administrativo
apelada,
con
y
como
ello
se
acertadamente
configuró
positivo” del art. 18 de la Nº
el
se
afirma
denominado
en
la
“silencio
18.381al prever que el
“organismo requerido sólo podrá negar la expedición de la
información
solicitada
mediante
resolución
motivada
del
jerarca que señale su carácter reservado o confidencial”,
lo
que
no
sucedió
en
estos
obrados,
extremo
no
cláusula
de
controvertido.
Tampoco
se
confidencialidad
demostró
la
pactada
con
existencia
SUTEL
o
de
que
la
misma
se
hubiera dispuesto en el acto que dispuso las retenciones
solicitadas.
En puridad, la confidencialidad invocada se funda en
242
una interpretación amplia del contenido del art. 10 literal
B) de la misma
ley al describirla como comprensiva de
“hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o
administrativo, relativos a una persona física o jurídica,
que pudiera ser útil a un competidor.”
Opinión con la que se discrepa, coincidiendo con el Aquo en que no puede soslayarse que no se está frente a una
información
patrimonial
que
implique
conocer
montos
de
dinero, sino meramente el número de cuotas, como claramente
emerge de la
remitida por los afiliados a CIPA (fs. 124),
donde también se configura la misma situación que en SUTEL
y
se
la
cumplió
argumentación
alegar,
de
sin
objeciones,
ciertamente
considerarse
lo
cual
extemporánea
no
obligado
a
enerva
la
introducida
al
procesar
dicha
información, en todo caso incurriendo en acto propio.
De la misma manera, no resulta de recibo el concepto
de
competencia
o
competidor
que
pretende
aplicar
la
apelante, centrándola en problemas entre dos sindicatos, lo
que no se adecua a la ratio legis y el carácter restrictivo
de las excepciones, “de interpretación estricta” como reza
el art. 8 de la ley.
La finalidad de instituto es promover la transparencia
de la función administrativa de todo organismo público, y
un
conflicto
entre
gremios
tendiente
a
dilucidar
quien
tiene representación para negociar salarios no ingresa
en
el concepto utilizado por el legislador cuya interpretación
racional y contextual conduce sin esfuerzo a admitir la
propuesta en la atacada.
IV.-
Consideración
independiente
-
por
su
singular
relevancia y sin perjuicio de lo expresado en la impugnada
en el Considerando II) (a fs. 178) e inclusive en el fallo
- merece la circunstancia de que la información peticionada
debe brindarse disociando los titulares, punto este que sin
duda ingresa en la categoría de datos sensibles por imperio
243
legal.
Debe verse que por tratarse de “afiliación sindical”
la cuestión encuadra dentro de los términos de protección
del art. 31 del Decreto 232/10 (reglamentario de la Ley de
Acceso
a
la
Información
Pública),
reputándose
como
sensibles los datos personales que revelen origen racial o
étnico, preferencias políticas, convicciones religiosas o
morales, afiliación sindical e informaciones referentes a
la salud o vida sexual.
A su vez y en consonancia con lo que viene de decirse,
el art. 7 el decreto citado previene que: “Si un documento
contiene información que pueda ser conocida e información
que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso
a la primera y no a la segunda”.
En sentido coadyuvante, el art. 4 literal G de la ley
18.331
define
la
disociación
como
“todo
tratamiento
de
datos personales de manera que la información obtenida no
pueda vincularse a persona determinada o determinable”.
Entonces, en la especie, por todo lo que viene de
decirse y al no poderse identificar los datos con persona
determinada,
ya
no
se
trata
de
datos
personales
o
sensibles, eximiendo de la necesidad de requerir el previo
consentimiento del titular de los mismos y exonerando de
responsabilidad al Ente por brindar los datos en la forma
determinada en el fallo, lo que enerva el cuestionamiento
sustentado en la eventual posibilidad de ser pasible de un
accionamiento por parte de SUTEL por esa causa.
V.- De acuerdo a las pautas de los arts. 25 in fine de
la ley 18.381; 261, 56 del Código General del Proceso y 688
del
Código
Civil,
no
se
impondrán
sanciones
en
gastos
causídicos de la instancia, habida cuenta que algunos de
los temas debatidos pueden considerarse opinables y otros
versan sobre valoración probatoria, por lo cual la apelante
pudo considerarse asistida de alguna razón al provocar la
244
apertura de la instancia.
Por
tales
fundamentos
y
disposiciones
citadas
el
Tribunal FALLA.
Confírmase
la
sentencia
apelada,
sin
especiales
condenaciones procesales en el grado.
Oportunamente, devuélvase.
B. Sentencia No. 204 dictada el 6 de noviembre de 2013
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1° Turno35: Sras.
Ministras
Dras.
Nilza
Salvo,
Alicia
Castro
y
el
Sr.
Ministro Dr. Eduardo Vázquez (I.U.E 2-35983/2013). Proceso
de Habeas Data,
Acceso a la Información Ley
N° 18.331
Montevideo, 6 de noviembre de 2013
VISTOS:
Para
sentencia
de
segunda
instancia
los
autos
"Cabrera, Sebastián y otro c/ A.N.E.P. – Acción de acceso a
la
información
pública.
Art.22
Ley
18.381”
I.U.E.
2-
35983/2013, provenientes del Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo de Tercer Turno
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia definitiva Nº88 del 18/10/13 dictada por el Dr.
Pablo Eguren (fs.198/207).
RESULTANDO:
1.
Surge
de
las
actuaciones
precedentes
que
el
periodista Sebastián Cabrera y el medio para el que trabaja
diario
“El
País”
promovieron
contra
la
Administración
Nacional de Educación Pública (en adelante A.N.E.P.) acción
de acceso a la información pública, señalando que desde
marzo se le pidió información sobre la cantidad de alumnos
que
en
los
años
2011
y
2012
cursaron
en
cada
escuela
especificando matrícula, asistencia, abandono, promoción y
repetición y en cada liceo, indicando matrícula, promoción
35
Disponible en:
<http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam>
245
y repetición. En tanto se les proporcionó la información
del nivel escolar, la relativa a enseñanza secundaria se
demoró y finalmente, la oficina respectiva se la denegó.
Piden que se ordene a la autoridad demandada brindar la
información requerida y denegada.
2. Por la sentencia recurrida, el decisor de primer
grado amparó la demanda condenando a A.N.E.P. a dar a los
reclamantes la información que surge de los monitores de
información liceal referente al primer ciclo de secundaria,
discriminando centro por centro, indicando la matrícula de
cada
liceo,
cantidad
de
alumnos
promovidos
y
los
que
repitieron, con un plazo de 20 dias hábiles.
Contra
apelación
esa
decisión
(fs.210/212)
y
A.N.E.P.
interpuso
conferido
recursos
traslado,
la
de
parte
actora contestó los agravios (fs.216/220).
3. Franqueada la alzada, los autos fueron recibidos en
este Tribunal el 4/11/13 y, vistos en acuerdo, se acordó la
decisión de segunda instancia.
CONSIDERANDO:
I. La apelante se agravia del fallo argumentando que
la Ley Nº 18.437 art.116 –posterior a la Ley Nº18.381 y
específica sobre educación- le impide dar la información
requerida para “evitar cualquier forma de estigmatización y
discriminación” de estudiantes, docentes o instituciones
educativas.
Sostiene
que
no
se
trata
de
información
reservada ni confidencial sino que hay un claro impedimento
legal para proporcionarla.
II. La Sala no comparte el enfoque de la apelante y
habrá de confirmar la recurrida por diferentes razones. En
el aspecto normativo, interpretando la perspectiva de la
demandada
apelante,
estaríamos
ante
un
conflicto
legal
entre lo que dispone la Ley Nº18.381 de 17/10/08 sobre
derecho de acceso a la información pública y lo que más
tarde dispuso la Ley Nº18.437 de 12/12/08 art.116 inc.
246
final y debe entenderse que prevalece ésta última, que
excluye aquel derecho por tratarse de una ley posterior,
que introduce una prohibición, que vendría a configurar una
excepción de rango legal, situación prevista por los arts.2
y 8 de la Ley Nº18.381.
En ese enfoque, el derecho fundamental de todas las
personas y medios de comunicación masiva a acceder a la
información pública, considerando tal “toda la que emane o
esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no
estatal” (Ley Nº18.381 arts.1 y 2) estaría exceptuado en el
caso de la información sobre educación pública cuando la
información requerida pueda significar estigmatización o
discriminación de ciertos centros educativos, en el caso,
algunos liceos públicos (Ley Nº18.437 art.116 inc.final).
III. El Tribunal entiende que el inciso final del
art.116 no establece una excepción al derecho de acceso a
la información.
En
primer
información
lugar
pública
son
porque
de
las
excepciones
interpretación
a
estricta
la
y
comprenden aquellas que la ley define como “secretas” o
exceptuadas, lo cual no es el caso del art.116.
Por otra parte, la lectura del inciso que se cita debe
hacerse en el contexto en que está incluido y eso permite
ver que esa regla se aplica a la difusión del informe de
evaluación del estado de la educación que debe hacer cada
dos años el Instituto Nacional de Evaluación Educativa,
creado por la misma ley como persona pública no estatal con
el cometido especial de evaluar la calidad de la educación
nacional a través de estudios específicos. Lo que allí se
establece es que en ese informe, al que deberá darse la
máxima difusión, debe cuidarse de evitar cualquier forma de
estigmatización y discriminación de educandos, docentes e
instituciones educativas.
De manera que se incurre aquí en un primer error que
247
es extraer de una directiva dirigida al Instituto Nacional
de Eva Edue una pretendida excepción al derecho de acceso a
la información.
IV. Luego, no puede soslayarse que no se ha demostrado
que la difusión
pública de la
información que se pide
responda al propósito o tenga necesariamente el efecto que
le atribuye la apelante.
El conocimiento de la cantidad de estudiantes de cada
liceo y las cantidades o porcentajes de aprobados y de
reprobados carece de aptitud para provocar discriminación o
estigmatización, si entendemos estos términos en su sentido
natural y obvio más o menos coincidente con el lenguaje de
las normas que los han utilizado. Discriminar significa dar
trato de inferioridad a una persona o colectividad por
motivos
raciales,
religiosos,
políticos
u
otros
y
estigmatizar significa afrentar, infamar (Diccionario de la
Real Academia Española, 22ª edición, 2001). De manera que
para discriminar o estigmatizar no basta dar información
que es oficial y se supone es objetiva y veraz.
El Tribunal entiende que el deber de no discriminar ni
estigmatizar a personas o colectividades es un imperativo
derivado del principio de igualdad (Constitución arts.8 y
72) y, como tal, no se limita al ámbito de la educación ni
recae únicamente sobre las instituciones públicas o los
medios de prensa.
En ese contexto, tanto discriminar como estigmatizar
son conductas ilícitas e irrogan responsabilidad, pero no
hay elementos para presumir que la información se pida con
ese propósito, ni puede negarse información que es pública,
pretextando evitar un efecto eventualmente lesivo de la
igualdad, discriminatorio o estigmatizante que, quizás, esa
información pudiera o no producir. Vale decir que tampoco
puede
afirmarse
con
la
certeza
necesaria
que
esa
información va a perjudicar injustificadamente a ciertos
248
liceos, como sostiene la apelante.
V. Es claro que debe distinguirse entre el derecho a
obtener información que tiene carácter de pública, del uso
que
quien
la
obtiene,
pueda
luego
hacer
de
ella.
La
posibilidad de que el periodista o el medio de comunicación
hagan un uso indebido de la información, no habilita a las
autoridades requeridas a negarse a informar.
En ese sentido es más que clara la Ley Nº18.381 en
cuanto
enuncia
como
propósito
garantizar
el
derecho
fundamental de las personas al acceso a la información
pública
y
así
promover
transparencia
de
la
función
administrativa de todo organismo público, sea o no estatal
(art.1). Ese derecho de acceso a la información pública
corresponde a “todas las personas, sin discriminación por
razón de nacionalidad o carácter del solicitante” y no
requiere justificar las razones por las que se solicita la
información (art.3) entendiendo a demás por “información
pública” “toda la que emane o esté en posesión de cualquier
organismo público, sea o no estatal” (art.2). Sólo queda
exceptuada la que la ley declare secreta o exceptuada y la
que
la
administración
confidencial,
siendo
las
califique
excepciones
como
de
reservada
o
interpretación
estricta.
VI. Por último, no puede olvidarse que el derecho de
acceder a la información pública y de informar públicamente
es uno de los derechos fundamentales más importantes para
un Estado republicano, democrático y de derecho, por lo que
tiene rango constitucional (arts.72 y 29).
En la actualidad el derecho de todas las personas a
una información “oportuna, veraz e imparcial” sin censuras
ni ocultamientos viene adquiriendo particular relevancia y
ha sido incorporado expresamente en textos constitucionales
recientes (Brewer, Allan. La libre expresión y el derecho a
la información en la Constitución Venezolana de 1999, en
249
Anuario
de
Derecho
Constitucional
Latinoamericano,
2002
p.267-276).
Por su parte, tiene dicho la Suprema Corte de Justicia
que tanto el derecho a la información como la libertad de
prensa
son
“derechos
tan
trascendentes
que
pueden
ser
ubicados en un plano superior al de otros derechos civiles
pues de ello depende la estructura de las relaciones entre
el poder y la libertad” (Sentencia Nº253 de 13/10/99). Como
señala Muñoz Lorente –citado en ese fallo- su prevalencia
deriva fundamentalmente del interés público, de la función
que cumplen como contribuyentes a la formación de opinión
pública libre, inherente a todo sistema democrático (Muñoz
Lorente, José. Libertad de información y derecho al honor
en el Código Penal de 1995. Valencia, 1999, p.150)
En el mismo sentido el Tribunal Constitucional Alemán
expresa que la libertad de expresión es uno de los derechos
humanos más importantes, lo que le confiere su gran peso.
“Solo una discusión pública libre sobre asuntos de interés
general asegura la libre formación de la opinión pública,
que
se
representa
en
el
Estado
democrático
liberal
necesariamente pluralista… a cada ciudadano se le garantiza
el
derecho
de
participar
en
esa
discusión
pública.
La
prensa, la radio y la televisión son los instrumentos más
importantes para la formación de la opinión pública; la
libertad de prensa goza por consiguiente… de una protección
específica
como
derecho
fundamental”
(Sentencia
BVerfGE
12,113- Schmitd vs.Revista Spiegel en Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal Alemán, 2009 p.207-209).
VII) Pese a decisión a que se arriba, no se impondrá
condena en las costas y costos del grado (arts. 56, 261 del
Código General del Proceso y 688 del Código Civil).
POR CUYOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL FALLA:
Confirmase la recurrida en cuanto condenó a A.N.E.P. a
suministrar la información requerida por el periodista y el
250
medio de prensa, dentro del plazo fijado, sin especial
condena procesal en el grado.
Notifíquese y devuélvase, con copia para el Sr.Juez
(H. fictos de segunda instancia $ 40.000).
DRA. NILZA SALVO – MINISTRO – DRA.ALICIA CASTRO – MINISTRO
– DR. EDUARDO VAZQUEZ – MINISTRO – ESC. J.A da MISA –
SECRETARIO
C. Sentencia Número 102/2013 del 16 de julio de 2013,
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno36: Sras.
Ministras Dras. María Cristina López Ubeda; María Victoria
Couto Vilar y el Sr. Ministro Dr. Edgardo Mateo Ettlin
Guazzo (I.U.E 2-014650/2013).
MINISTRA REDACTORA: Dra. María Victoria Couto.
MINISTROS FIRMANTES: Dres. Mª Cristina López Ubeda, Edgardo
Ettlin y Mª Victoria Couto.
Montevideo, 16 de julio de 2013.VISTOS:
Para
definitiva
de
segunda
instancia
estos
autos
caratulados “OBIREY S.A. y otro c/ MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL – PNN- Acción de acceso a la información pública,
art. 22 ley N1 18.381, IUE: 0002 – 014650/2013” venidos a
conocimiento
del
Tribunal
apelación
interpuesto
sentencia
SEF-0109-000020/2013
Letrado
de
Primera
por
en
la
virtud
parte
dictada
Instancia
en
del
recurso
de
contra
la
actora
por
lo
el
Sr.
Juez
Contencioso
Administrativo de Primer Turno, Dr. Federico Tobía.
RESULTANDO:
1) La decisión impugnada, a cuya correcta relación de
antecedentes
36
cabe
remitirse
por
ajustarse
a
Disponible en: <
http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam>
251
las
resultancias de autos, desestimó integralmente la demanda
formulada, sin especial condenación (fs.66/80).
2) Agraviándose de lo resuelto, el representante de
OBIREY S.A. y de DELSIR S.A. a fs. 81/86 aboga por la
revocatoria y en su mérito el
movilizada,
sosteniendo
en
amparo de la
primer
término
pretensión
una
errónea
aplicación de la normativa específica, en particular de los
arts. 8, 10 y 18 de la ley º 18.381.
En primer término disiente en cuanto al alcance del
control jurisdiccional enunciado en la apelada sosteniendo
que
no
puede
ir
más
allá
de
considerar
los
aspectos
jurídicos esenciales, tales como que la información sea
pública, que obre en poder del requerido, que el objeto sea
lícito
etc.
De
lo
contrario
el
denominado
“silencio
positivo” es una mera “ilusión óptica” por cuanto la etapa
jurisdiccional posterior a la omisión de la Administración
tendrá un contenido idéntico.
En
el
caso
destacan
tres
aspectos
importantes,
a
saber: la Administración requerida posee la información
solicitada; incoado el acceso a la misma, dejó transcurrir
en exceso el plazo regulado por el art. 15 de la norma
antes aludida sin adoptar decisión alguna y la información
requerida
no
fue
entregada
a
la
Administración
como
confidencial por ninguna persona ni tampoco declarada así
por autoridad pública alguna.
Acorde a ello no puede calificarse como confidencial
la información
establece
que
requerida conforme a la ley. El art. 8
las
excepciones
a
la
información
pública
serán de interpretación estricta y el art. 10 regula la
excepción relativa a la información confidencial, y en el
caso
de
autos
Administración
la
por
información
ningún
no
fue
particular
entregada
ni
fue
a
la
declarada
confidencial por ningún sujeto.
Por otro lado, la información pretendida no afecta la
252
competencia ni beneficia económicamente a un competidor. Se
trata de obtener datos históricos, separados por un lapso
suficiente
que
ponga
a
salvo
cualquier
aprovechamiento
comercial de la situación pretendiéndose tan solo verificar
que la Administración aplica criterios igualitarios a todos
los operadores, y todos los que transgreden la normativa
respecto a las zonas de veda o franjas de exclusión reciben
similar tratamiento.
Los
barcos
pesqueros,
especialmente
los
costeros
pescan en zonas “archiconocidas” por todos los patrones de
pesca y toda la tripulación. No existe un lugar secreto que
solo unos pocos conocen. Tampoco es dato valioso conocer
que un barco estuvo calando redes en una zona hace 30 días
porque no asegura ni siquiera mínimamente que se pueda
repetir
similar
captura
en
esa
zona,
y
porque
no
hay
misterio ya que la pesca se desarrolla en zonas que todos
los operadores conocen.
Por
último
sostienen
que
en
la
medida
que
la
información se haga pública de la forma solicitada, con un
intervalo
razonable
para
que
no
sea
en
tiempo
real,
asegurará a todos los operadores pesqueros un tratamiento
similar, aventando cualquier duda de trato desigual, desde
que todos podrán apreciar el comportamiento de la flota y
de quienes violan las normas vigentes ingresando a zonas de
pesca prohibida. Bastará luego requerir información sobre
el caso concreto al órgano de control respecto de si se
formalizó
o
no
un
expediente
de
investigación
de
lo
ocurrido, asegurando la vigencia plena del principio de
igualdad.
3) Evacuando el traslado de rigor la representante del
Ministerio de Defensa a fs. 89/94vto. coincidiendo con los
fundamentos de la apelada pide la confirmación de la misma
en todos sus términos.
4) Franqueada la alzada (fs. 99 y vto.) se elevan los
253
autos recibiéndose los mismos a fs. 104. Puestos los autos
al acuerdo se acordó dictar sentencia para el día de la
fecha conforme lo prevenido por el art. 29 de la Nº 18.381.
CONSIDERANDO:
I)
La
Sala,
por
unanimidad
de
sus
integrantes
naturales – art. 61 de la ley 15.750 – habrá de confirmar
la
sentencia
recurrida,
entendiendo
que
los
agravios
articulados no devienen hábiles para conmover la fundada
decisión a que se arribó en primera instancia, según lo que
se expondrá.
II) En el caso, las empresas accionantes promueven
acción
de
acceso
a
la
información
pública
contra
el
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al amparo de lo previsto por
la ley Nº 18.381 y su Decreto Reglamentario Nº 232/2010 en
sus
respectivas
condiciones
de
armadoras
de
buques
pesqueros y titular – en el caso de DELSIR S.A. – de
permisos de Pesca, a quien se le han imputado infracciones
por
presuntas
actividades
de
pesca
dentro
de
zonas
de
exclusión de 5 millas contadas desde la franja costera, a
los efectos de acceder a la totalidad de la información
relativa a la ubicación de la flota pesquera uruguaya así
como también impetrar que, para el futuro, se tomen los
recaudos necesarios a los efectos de que tal información
esté
disponible
actividad
de
para
todas
pesca
las
comercial
empresas
mediante
que
la
realizan
entrega
o
publicación mensual (fs. 4, pet. 4 a fs. 8). Es de precisar
además
que
información
en
a
sede
la
administrativa
Prefectura
Nacional
se
requirió
Naval,
según
la
los
registros de VMS correspondientes a los días comprendidos
entre
el
1/1/2013
y
el
19/2/2013
sin
que
haya
habido
pronunciamiento dentro de los plazos legales previstos a
tales efectos.
III)
Así
liminarmente
delimitada
que
el
la
Tribunal
254
pretensión,
coincide
con
cabe
el
señalar
A-quo
en
cuanto a que el vencimiento del plazo legal de 20 días
otorgado al Organismo requerido para la expedición de la
información solicitada o bien la negativa o el silencio de
la
misma
(art.
18
de
la
ley
18.381)
determina
que
el
peticionante “podrá acceder a la información respectiva”
quedando abierta la vía jurisdiccional que es la que se
moviliza en esta ocasión. No obstante, como bien se expresa
en
la
atacada,
configurado
el
denominado
“silencio
positivo”, ello no autoriza sin mas el amparo automático,
por la sola constatación del vencimiento del plazo como
pretenden los apelantes, en tanto el tribunal llamado a
intervenir, en ejercicio de su poder-deber jurisdiccional,
habrá
de
aplicar
la
normativa
al
caso
concreto,
determinando si se configuran los supuestos legales de la
pretensión movilizada, en tanto es claro que no se trata de
un mero homologador, máxime cuando la propia ley dispone en
que casos la información no ha de ser brindada (Cfm. TAC 5º
sent. 187/2011; TAC 1º 125/2011, de la Sala 179/2011).
IV) En tal marco, rectamente interpretada la demanda
movilizada, de conformidad con los criterios de aplicación
en la materia (ODRIOZOLA, Judicatura Año I Nº 10 pag. 244 y
ss.) de la misma se concluye que en puridad se dirige a
obtener una información que en definitiva va mas allá de la
pretensa transparencia invocada por los solicitantes, en
tanto puede significar la pérdida de reserva de la zona
puntual donde un buque está calando redes o donde hallan
ubicado un banco de peces como
informa el Director de
Tráfico Marítimo Cóccaro a fs. 32. Esto es, información que
involucra hechos de carácter económico que en definitiva
pueden
ser
útiles
para
un
competidor
lo
cual
está
comprendido en el carácter confidencial que establece el
art. 10 I lit. b de la ley Nº 18.381.
No puede desconocerse que la obtención de un mapa
histórico de las posiciones de toda la flota pesquera – en
255
los
términos
comprende
en
la
que
se
planteó
ubicación
consecuencia
del
el
proceso
–
en
del
calado
de
de
peces.
Claramente
banco
redes
tanto
y
por
dicho
conocimiento puede afectar el negocio de sus competidores,
lo
que
evidencia
un
claro
contenido
patrimonial
de
la
propuesta como bien se sostiene en la apelada, permitiendo
encuadrar la situación en el marco de lo prevenido por los
arts. 8, art. 10 I), lit b) de la ley Nº 18.381 en tanto
incluyen en las excepciones a la información pública la
confidencial que abarca “los hechos o actos de carácter
económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a
una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un
competidor”.
En concepto de la Sala, ello no se desvirtúa por el
hecho de tratar de obtener los datos “históricos” tal como
se argumenta en el libelo introductorio (numeral 9 a fs.
5). En primer término por cuanto no se proporciona en la
demanda una delimitación temporal, solo se hace mención a
la enunciada en sede administrativa, pero en concreto no se
delimita la información a cierto momento y lugar, sino que
se
pide
buques
genéricamente
integrantes
registrada
sostenido
hora
en
a
sede
el
de
la
hora,
de
posicionamiento
en
flota
clara
agravios.
de
pesquera
todos
nacional,
contradicción
Pero
además
los
con
no
lo
puede
obviarse el contenido de la pretensión, por cuanto también
se pide que se informe a futuro con carácter mensual.
En
suma,
pesquera
solicitándose
uruguaya
Categoría A, B,
respecto
la
de
ubicación
los
buques
de
con
la
flota
permisos
y C que realicen operaciones en aguas
jurisdiccionales del país, en su zona económica exclusiva o
común
con
impuestas
la
a
República
aquellos
Argentina
buques
que
y
no
hubieren
las
sanciones
infringido
la
normativa vigente por la DINARA, como parecería ser el
argumento central del objeto de la acción, como bien se
256
destaca en la hostigada, no se advierte la transparencia
pretendida.
En la expresión de agravios, luego de argumentar que
la
información
no
afecta
la
competencia
ni
beneficia
económicamente a un competidor, porque la zona de pesca es
“archiconocida” por todos los patrones de pesca y toda
tripulación, se aduce que lo que se pretende es tan solo
verificar
que
igualitarios
la
a
Administración
todos
los
aplica
operadores
y
criterios
si
quienes
transgreden la normativa respecto de las zonas de veda o
franjas de exclusión reciben similar tratamiento. Pero ello
no se dijo – por lo menos con la necesaria precisión – en
la demanda. A fs. 5/6 lo que se argumentó fue que la
ubicación de la flota estimula la competencia, ya que con
ello se aventaría cualquier duda o rumor respecto de la
existencia
de
cualquier
clase
de
favoritismo
hacia
determinadas empresas.
Si bien el art. 3º de la ley multicitada no exige
justificar
las
razones
por
las
que
se
solicita
la
información, va de suyo que una interpretación armónica y
racional de la norma y su Decreto reglamentario, aunado por
lo ya analizado en los Considerandos precedentes, permite
concluir
que
en
sede
jurisdiccional
se
impone
una
fundamentación clara que permita definir si la pretensión
encuadra en los términos previstos por el legislador (art.
117 y complementarios del CGP).
Va
de
perseguía
suyo
era
pues
que,
verificar
si
si
lo
que
la
DINARA
efectivamente
sancionó
a
se
otros
buques infractores de zonas de veda, amén de que debió
plantearse en esos términos la demanda y en todo caso, como
se admite al apelar, pudo requerirse tal dato por la vía
pertinente, el contenido de la pretensión aquí movilizado
aparece excesivo a tal propósito como sostiene el MDN al
contestar agravios. No es necesario, o por lo menos no
257
aparece claramente planteado que lo sea, saber la posición
de toda la flota pesquera en la zona común de pesca en el
Rio de la Plata y en aguas jurisdiccionales para verificar
si la DINARA sanciona a buques infractores.
V)
Por
puridad
no
consecuencia,
responde
transparencia
sustenta
el
de
la
régimen
la
al
objetivo
función
legal,
información
y
requerida
principio
administrativa
quedando
en
en
de
que
se
en
las
comprendida
excepciones antes aludidas lo que – en concepto de la Sala
– debe relevarse jurisdiccionalmente, sin perjuicio de la
verificación
del
silencio
positivo
y
la
falta
de
declaración de confidencialidad en el ámbito administrativo
a pesar de la recomendación de los técnicos (fs.56/59) que
en el caso particular, conduce a ratificar la decisión de
primera instancia,
VI) La correcta conducta procesal de las partes y la
particularidad del caso sometido a decisión justifican que
no se impongan especiales condenas en el grado de acuerdo a
lo dispuesto por los arts. 56, 261 del Código General del
Proceso y art. 688 del Código Civil.
Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales
citadas, el Tribunal FALLA:
Confírmase
la
sentencia
apelada
sin
especiales
sanciones en el grado. Oportunamente devuélvase a la Sede
de origen.
D.
Sentencia
Número
129
de
02
de
julio
de
2014,
Tribunal Apelaciones Civil 2º Turno37: Ministros Dr.
Carlos Renzo BACCELLI ROSSARI, Dra. Maria Lilian BENDAHAN
SILVERA, Dra. Maria del Carmen DIAZ SIERRA (I.U.E 0002019204/2014”COMPAÑÍA DE OMNIBUS PANDO SA c. MINISTERIO DE
TRANSPORTE
37
Y
OBRAS
PÚBLICAS
–Acceso
a
la
información
Disponible en: <
http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam>
258
pública”).
Montevideo, 28 de julio de 2014.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Se apela en autos la sentencia SEF 465-53/2014 de
2
de
junio
de
2014
dictada
por
el
Juzgado
Letrado
de
Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er.
Turno a cargo del Dr. Pablo Eguren por virtud de la cual se
desestima la demanda sin especiales condenas procesales.
II.- La demandante interpuso recurso de apelación con
apoyo, básicamente, en los siguientes motivos:
La información relativa a la resolución ministerial de
23
de
febrero
de
administrativo;
de
2010
es
ninguna
información
sobre
manera
petición
la
un
acto
puede
considerarse encuadrada en las previsiones del lit. b del
art. 10 de la Ley 18381; el incentivo establecido y las
cantidades pagadas a cada empresa por dicho régimen no
versa sobre hechos de competencia entre empresas ni afecta
datos sensibles de las mismas; las empresas comprendidas en
el
fideicomiso
servicios
del
de
boleto
son
todas
transporte
las
que
colectivo:
prestan
urbanas,
departamentales, de corta, media y larga distancia (COPSA
está comprendida entre las empresas de transporte suburbano
o metropolitano, concesionados por el MTOP); en suma, la
información
partícipe
solicitada
de
un
fondo
es
relevante
que
nada
para
tiene
COPSA
que
como
ver
con
actividades de competencia comercial.
III.- Que la Sala por unanimidad de votos, irá a la
solución
revocatoria
sucumbencia
al
esgrimidos
ser
contra
de
la
recibo
los
apelada,
motivos
sin
de
imponer
especiales condenas procesales en la instancia, siendo ello
así por lo subsiguiente. son todas las que prestan servique
ver
con
actividades
de
competencia
comercial
boleto son todas las que prestan servicios.
259
distancia
IV.- La solicitud de la actora para el acceso a la
información de que se disponga en el MTOP relacionada con
el incentivo establecido por la resolución ministerial de
23 de febrero de 2010 (fideicomiso de administración del
boleto), correctamente referida en el primer resultando de
la resolución ministerial de 2 de enero de 2014 (fs. 118120),
no
comprende
datos
sensibles
que
hagan
a
la
competencia comercial entre las empresas del sector como
fundamenta la demandada en la resolución negativa antes
citada en virtud de que en autos ninguna probanza incorporó
el
MTOP
que
avalara
esa
aseveración,
esto
es,
ningún
recaudo presentó donde se consignara por empresa alguna que
la información que proporcionaba a la administración fuera
confidencial, tal corroboración exime al Tribunal de entrar
a
considerar
la
naturaleza
de
la
propia
o
eventual
información atento a la inexistencia de reserva de parte
interesada de acuerdo con lo que surge de autos.
Asimismo observa el Tribunal que si la actora está
comprendida en el fideicomiso en cuestión, por ser empresa
de transporte de pasajeros concesionaria, su legitimación
entonces aparece de manifiesto al tener derecho subjetivo
como categoría jurídica activa comprendida en toda relación
jurídica
vinculante
(es
parte,
tiene
el
derecho
de
información producto de esa relación con otros sujetos, los
que en este aspecto están sometidos a sujeción contractual
vinculante que impide toda reticencia en la información).
Más
que
la
legitimación
formal
interesa
la
determinación del contenido real del derecho subjetivo,
como medio sustantivo, identificado con los derechos de
fondo. Aquí también, es de ver que la demandada no alegó y
menos
aún
probó
eventual
ajenidad
de
la
actora
a
las
relaciones vinculantes relativas al fideicomiso del boleto.
Véase que las tarifas y subsidios o subvenciones que otorga
el Estado en interés de los usuarios de los servicios
260
públicos
inciden
también
en
la
ecuación
económico-
financiera de la concesión, lo que la legitima para su
defensa, constituyendo otro argumento a favor del acceso a
la información peticionada.
Sentado
lo
anterior,
constata
la
Sala
que
la
“competencia comercial” a que hace referencia la demanda,
carece
de
virtualidad
jurídica
y
de
poder
convictivo
suficiente y olvida que los concesionarios, licenciatarios
o
permisionarios
prestadores,
de
servicios
sustitutos
del
públicos
Estado
y
en
resultan
tal
carácter
experimentan una modulación publicística de su actividad.
Los
servicios
públicos
están
muy
alejados
de
la
“competencia comercial” a que refiere la motivación de la
resolución ministerial del 2 de enero del corriente año,
que
parece
referir
concurrencia,
lo
a
que
una
está
actividad
en
el
privada
otro
de
extremo
libre
de
los
servicios públicos de transporte de personas concesionados.
Recuerda el Tribunal que toda restricción al acceso a
la información pública debe ser proporcional al interés
protegido. Se comparte totalmente la doctrina de la Corte
Interamericana
Claude
Reyes
de
y
Derechos
otros
Vs.
Humanos
Chile,
expuesta
sentencia
en
de
el
19
Caso
de
septiembre de 2006, donde dijo:
“Finalmente, las restricciones que se impongan deben
ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende
de que estén orientadas a satisfacer un interés público
imperativo.
Entre
varias
opciones
para
alcanzar
ese
objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor
escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe
ser proporcional al interés que la justifica y debe ser
conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo,
interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo
ejercicio del derecho.
92. La Corte observa que en una sociedad democrática
261
es indispensable que las autoridades estatales se rijan por
el principio de máxima divulgación, el cual establece la
presunción de que toda información es accesible, sujeto a
un sistema restringido de excepciones.
93. Corresponde al Estado demostrar que al establecer
restricciones al acceso a la información bajo su control ha
cumplido con los anteriores requisitos. “Trasladando ello
al caso, es de ver que el celo en la defensa de los datos
de empresas -que ni siguiera menciona la demandada-, no
puede
ir
contra
la
necesaria
administración
ya
que
procedimientos
que
garanticen
público
respecto
al
este
manejo
transparencia
valor
la
en
importa
diafanidad
definitiva
de
la
establecer
del
de
obrar
fondos
públicos, de la administración del patrimonio público, de
los mecanismos de actuación y decisión administrativa que
la Ley 18381 de acceso a la información pública tutela.
V.- Costas y costos de la presente instancia por su
orden (arts. 56 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil).
Por
los
expresados
fundamentos
y
preceptos
que
se
incluyen el Tribunal,
F A L L A:
Revocase la sentencia apelada y en su lugar se ordena
a la demandada proporcionar a la actora la información
oportunamente solicitada dentro del plazo de quince días
corridos
e
ininterrumpidos
computados
a
partir
de
la
notificación de la presente. Sin especiales condenaciones.
Oportunamente, devuélvase.
Ministro
Dr.
Tabaré
Sosa,
Ministro
Brignani; Ministro Dr. Álvaro França.
262
Dr.
John
Pérez
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
4
CAPÍTULO 1. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
7
CAPÍTULO 2.MARCO NORMATIVO EN LAS RESPECTIVAS LEGISLACIONES
NACIONALES
17
2.1 Panorama General de los distintos ordenamientos
jurídicos
17
2.2 URUGUAY
20
2.2.1 Régimen jurídico del derecho de acceso a la
2.3
información pública
20
2.2.2 Límites y excepciones
24
2.2.2.1 Información reservada
26
2.2.2.2
30
Información confidencial
CHILE
32
2.3.1 Régimen jurídico del derecho de acceso a la
información pública
2.4
32
2.3.2 Límites y excepciones
37
COLOMBIA
43
2.4.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la
Información Pública
43
2.4.2 Límites y excepciones
2.5 PERÚ
46
51
2.5.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la
Información Pública
51
2.5.2 Límites y excepciones
54
CAPÍTULO 3. JURISPRUDENCIA
63
3.1 PERÚ
64
3.1.1 Comentario a la sentencia emitida por la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional de Perú
69
3.2 COLOMBIA
71
263
3.2.1 Comentario a la sentencia 511/2010
78
3.3 CHILE
80
3.3.1 Comentario a la sentencia 360/2013
83
3.4 URUGUAY
86
3.4.1 Comentario a la sentencia 354/2011
92
CAPÍTULO 4. ALGUNOS PROBLEMAS PLANTEADOS EN LA PRÁCTICA
94
4.1 Sentencia No. 179/2011 del TAC 7° Turno
95
4.1.1 Comentario a la sentencia
100
4.2 sentencia No. 204/2013 del TAC 1º Turno
4.3
104
4.2.1 Comentario a la sentencia
108
Sentencia No. 102/2013 del TAC 7° Turno
114
4.3.1. Comentario a la sentencia
118
4.4 Sentencia No.129/2014 del TAC 2do. Turno
4.4.1 Comentario a la sentencia
123
127
CAPÍTULO 5. REFLEXIONES PERSONALES
129
CAPÍTULO 6. APORTES PARA MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
131
CONCLUSIONES
137
BIBLIOGRAFÍA
139
ANEXOS
148
-I- LEGISLACIÓN DE DERECHO COMPARADO
148
A. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE CHILE
148
B. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
185
C. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
214
-II- SENTENCIAS DE JURISPRUDENCIA COMENTADA
A. Sentencia N° 179/2011 de 04 de agosto de 2011, TAC 7°
Turno
236
B. Sentencia No. 204 del 6 de noviembre de 2013 TAC 1°
264
Turno
245
C. Sentencia N° 102/2013 del 16 de julio de 2013 TAC 7°
Turno
250
D. Sentencia Número 129 de 02 de julio de 2014, TAC 2º
Turno
258
265