el sistema de filiación español y su afectación por las técnicas de

EL SISTEMA DE FILIACIÓN ESPAÑOL Y SU
AFECTACIÓN POR LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA
MARÍA MONTSERRAT ANDRADE PAZMIÑO
DIRECTOR: PROF. DR. D. JAVIER NANCLARES VALLE
TESIS DE MÁSTER DE DERECHO DE LA GLOBALIZACIÓN E
INTEGRACIÓN SOCIAL
PAMPLONA, SEPTIEMBRE DE 2014
Mi agradecimiento al Profesor Javier Nanclares Valle por su
atenta guía en el desarrollo del presente trabajo.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 7
CAPÍTULO 1
CONTEXTO HISTÓRICO DE LA EVOLUCIÓN DEL
TRATAMIENTO DE LA FILIACIÓN EN ESPAÑA ............................... 9
1.1. La reforma del año 1981: Tres razones explicativas. .............................. 9
1.1.1. La herencia de un Code Napoleónico ahora superado. .................................... 9
1.1.2. Cambios en el contexto internacional en materia de filiación. ................ 13
1.1.3. Inadecuación a la Constitución española de 1978. .................................... 17
1.2. El régimen de la filiación en 1981: recepción doctrinal de la reforma. 17
CAPÍTULO 2
PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA NORMATIVA SOBRE
FILIACIÓN ............................................................................................... 25
2.1. Principio de Igualdad. ......................................................................... 25
2.2. Verdad Biológica. ................................................................................ 33
2.3. Favor filii e interés superior del niño. .................................................. 38
CAPÍTULO 3
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA:
MOTIVACIÓN Y RAZÓN ....................................................................... 49
3.1. Clases de filiación en el ordenamiento jurídico español. .................... 49
6
3.2. Explicación, evolución legal y planteamiento de los principales
problemas de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. .............. 52
CAPÍTULO 4
PRINCIPALES PROBLEMAS EN LA CLASIFICACIÓN DE LAS
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA COMO
FILIACIÓN NATURAL ........................................................................... 75
4.1. El derecho a la identidad personal: el derecho a conocer el propio
origen. ......................................................................................................... 75
4.2. La determinación ex lege de la filiación. ............................................. 85
4.2.1. Imposición a la madre gestante en la maternidad subrogada. .................. 85
4.2.2. Prohibición de que el donante de gametos pueda ser determinado como
progenitor. .................................................................................................................. 87
4.2.3. Admisión legal de la doble maternidad por consentimiento. ................... 89
4.3. Régimen legal de las acciones de filiación: prevalencia del favor filii
sobre la verdad biológica............................................................................ 92
4.3.1. Especialidades en materia de impugnación. ............................................... 93
4.3.2. Especialidades en materia de reclamación: el nuevo papel de la posesión
de estado (Análisis de la Sentencia STS 836/2013 de 15 de enero de 2014). .. 99
CONCLUSIONES .................................................................................... 111
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 113
7
INTRODUCCIÓN
Lo que se ha pretendido lograr con el presente trabajo es evidenciar las
incongruencias surgidas a partir de la implementación de la regulación sobre
técnicas de reproducción humana asistida. Como se verá, al incluirlas dentro de
la clasificación de filiación natural, se han creado sombras y lagunas legales,
porque al no ser realmente naturales, no han encajado bien en el sistema de
filiación español en cuanto normas ni principios.
A lo largo del trabajo se analizarán diferentes principios y supuestos desde
la perspectiva de los hijos, con el propósito de demostrar que estas prácticas
atienden más a los derechos de los progenitores que al bienestar de los hijos. Los
temas que se han incluido en el índice han sido pensados para resaltar la
situación actual de los hijos en el sistema de filiación español.
Consideré necesario dedicar el primer capítulo a un repaso histórico de la
evolución del tratamiento de la filiación en España, para comprender la
importancia que tuvo la reforma del Código civil de 1981 en el ordenamiento
jurídico español, con la mayoría de sus disposiciones vigentes hasta la actualidad.
En el segundo capítulo hago un análisis de los principios de la filiación, los
mismos que tomaron fuerza a partir de la reforma del Código civil de 1981, y que
por su coherencia y trascendencia en el sistema de filiación han sido muy bien
aceptados por la doctrina y jurisprudencia.
El tercer capítulo es una suerte de introducción del cuarto capítulo y lo que
he querido lograr con éste es explicar de manera general el porqué de las técnicas
de reproducción humana asistida, señalar su propósito. Podría tratarse de una
defensa de estas técnicas para que la posterior crítica de su forma de regulación,
que realizo en el cuarto capítulo, sea más justa e imparcial.
8
Finalmente, en el cuarto capítulo expongo los principales problemas que
he encontrado en la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida,
en el intento de encajarlas dentro de la filiación natural. Se estudiará la
importancia del derecho a conocer el propio origen, regulaciones de supuestos
de hecho específicos resultantes de la reproducción artificial, y las especialidades
en materia de impugnación y reclamación.
CAPÍTULO 1
CONTEXTO HISTÓRICO DE LA EVOLUCIÓN DEL TRATAMIENTO DE
LA FILIACIÓN EN ESPAÑA
Es una afirmación ampliamente aceptada que la reforma del Código civil
llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981 significó un cambio
trascendental en el Derecho de Familia español y, por lo tanto, en la evolución
legal de la filiación.
Para una comprensión del desarrollo logrado en materia de filiación es
necesario mirar al pasado y entender las distintas concepciones que se tenían
sobre los temas que abarca ésta.
1.1. L A
REFORMA DEL AÑO
1981: T RES
RAZONES EXPLICAT IVAS .
En una búsqueda de las razones que motivaron la reforma del Código civil
español, cabe señalar la presencia de tres argumentos principales que permiten
entenderla mejor. Primeramente, la herencia de un sistema francés anticuado en
el derecho de filiación español. En segundo lugar, la influencia de los
ordenamientos jurídicos de otros países de tradición jurídica similar a la española,
que habían ya reformado sus sistemas de filiación. Finalmente, el hecho de que
los preceptos del Código civil, en su redacción anterior a la reforma, eran
contrarios a la Constitución española de 1978.
1.1.1. La herencia de un Code Napoleónico ahora superado.
Partimos de la influencia que tuvo el Código civil francés de 1804 en toda
Europa. En esta codificación se prohibía, en el ámbito de la filiación, la
10
investigación del origen biológico, lo que “[…] produjo una normativa
totalmente discriminatoria respecto de los hijos nacidos fuera el matrimonio, a
quienes se les llamaba ilegítimos y se les diferenciaba entre naturales y no
naturales. Sólo la condición de hijo legítimo (matrimonial) constituía un status
privilegiado.”1
En una revisión de los diferentes proyectos de Código civil español
elaborados a lo largo del siglo XIX se evidencia la influencia del sistema de
filiación francés en el sistema español. A manera de ejemplo, en el Proyecto de
Código civil de 1821, presentado por la Comisión Especial de las Cortes, se
distingue los hijos legítimos de los hijos ilegítimos. Dentro de la clasificación de
hijos ilegítimos se distingue a los naturales, espurios, incestuosos, bastardos y
adulterinos.2 Similar clasificación se contempla en un Proyecto de Código civil
posterior, del año 1836.3
Posteriormente, en la elaboración del Proyecto de Código civil del año
1851 se cuestionó la clasificación de los hijos, pero no con un enfoque pro
derechos de los niños, sino con una perspectiva de protección de la institución
del matrimonio. A manera de demostración, GARCÍA GOYENA explica que “[…]
un buen Código no debe mancharse con las repugnantes categorías de hijos
naturales, espúreos, adulterinos, sacrílegos, incestuosos; que la palabra hijo debe
llevar siempre consigo y representar necesariamente la idea del matrimonio
[…]”.4 Es una visión demasiado conservadora, el creer que todos los hijos deben
nacer dentro de un matrimonio o que haya la posibilidad de legitimación, sin
embargo, hay que considerar la época del autor citado. En el tema del
1
GONZÁLES PÉREZ DE CASTRO, M., La verdad biológica en la determinación de la filiación, Dykinson,
Madrid 2013, p. 29
2
Cfr. LASSO GAITE, J.F., Crónica de la Codificación Española Codificación Civil Volumen II, Graficas
Uguina, Madrid 1979, p. 57
3
Ibídem., p. 89
4
GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español, Cometa,
Zaragoza 1974, p. 286
11
reconocimiento de los hijos ilegítimos, las observaciones de GARCÍA GOYENA no
fueron tomadas en cuenta en el proyecto por ser consideradas demasiado
estrictas. Con respecto a la distinción de los hijos, se diferencia a los hijos
legítimos de los ilegítimos, pero dentro de los ilegítimos solamente se distingue a
los naturales del resto de hijos ilegítimos. La importancia del Proyecto de 1851
radica en que es antecedente directo del actual Código civil y fuente de
interpretación del Código civil de 1889.
Finalmente, en la revisión del Proyecto de Código Civil presentado a las
Cortes por el Ministro de Gracia y Justicia, Manuel Alonso Martínez en abril de
1882, se mantiene la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos con la única sub
clasificación de los hijos naturales.5
Como se ha adelantado, el Código civil de 1889 se basó en el Código civil
francés. Así, preceptos como la prohibición de investigación de la paternidad y
maternidad de los hijos nacidos fuera del matrimonio6 o la legitimación de los
hijos naturales7 constaban ya en el sistema jurídico francés. Sin embargo, no
simplemente se imitó al Código civil francés, sino que también se lo criticó por
las contradicciones e inconvenientes que presentaba. En el tema de la filiación, se
dice que no definía claramente a los hijos naturales, sino que solamente los
diferenciaba de los adulterinos e incestuosos.8 Otra crítica que se hace es la no
distinción entre la época de la concepción y la época del parto.9 Estas
observaciones realizadas por GARCÍA GOYENA conllevaron a un mejor
tratamiento de estos temas en el Código civil español de 1889. Así, en el artículo
5
Cfr. LASSO GAITE, op. cit., p. 558
Contenido en el artículo 340 del Código Francés de 1804.
7
Contenido en el artículo 331 del Código Civil Francés de 1804.
8
Cfr. GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español, Imprenta
de la Sociedad Tipográfico-Editorial, Madrid 1852, p. 130. Citando textualmente al autor, “El
[artículo] 331 Frances dispone lo mismo que [nuestros artículos 118 y 119], pero sin definir con
la claridad que el nuestro, cuál deba ser tenido por hijo natural, y se contenta con decir, que
pueden ser legitimados por el subsiguiente matrimonio los hijos nacidos fuera de él, menos los
incestuosos y adulterinos.”
9
Cfr. GARCÍA GOYENA, op. cit., Concordancias…, Zaragoza 1974, p. 288
6
12
119 del texto original de dicho Código, se define como hijos naturales a “[…] los
nacidos, fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción de
aquéllos pudieron casarse sin dispensa o con ella.”10
Esta forma de concebir la filiación era generalizada en varios países
europeos, como herencia de legislaciones decimonónicas. Después de la Segunda
Guerra Mundial, muchos Estados reformaron su Derecho sobre la filiación,
superando las ideas antiguas sobre distinción y discriminación de los hijos en
torno a su filiación.11
El caso del Código civil español no fue diferente, pues contenía principios
que al ser vistos bajo el contexto sociológico actual resaltaban por arcaicos e
injustos. En efecto, “[s]olo los llamados hijos legítimos eran tratados como
verdaderos hijos […]; se toleraba a los naturales, y se postergaba a los ilegítimos
en quienes no concurriese aquella condición, hasta el extremo que solo se les
concedía el derecho a recibir de sus padres los auxilios necesarios para la
subsistencia.”12 Es decir, la persona que estaba por nacer era víctima desde su
nacimiento de una situación en la que ella no había intervenido, de unas acciones
ajenas a ella. Se le aplicaba, pues, una sanción por algo que no había hecho.13
En opinión de LACRUZ BERDEJO, resultaba sorprendente que hubiera
durado tanto tiempo inmodificada “una legalidad como la de la filiación en el
Código civil, que, más que imperfecta, podría decirse que nació anticuada,
representaba una ruptura con nuestro Derecho autóctono en la materia, y seguía
10
Código Civil Español de 1889
Cfr. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M., «El Nuevo Régimen Jurídico de la Filiación.» Jornadas
Hispalenses sobre la Reforma del Derecho de Familia, La Reforma del Derecho de Familia.
Matrimonio, separación, divorcio, régimen económico matrimonial, filiación y patria potestad, Imprenta
Sevillana Dos Hermanas, Sevilla 1981, p. 239
12
Ibídem.
13
Cfr. FERNÁNDEZ CLÉRIGO, L., El Derecho de Familia en la Legislación Comparada, UTEHA,
México D.F. 1947, p. 180
11
13
(y sobrepasaba a veces en rigor) un modelo, el napoleónico, cuando en algún
aspecto había sido ya rectificado y no vigente en Francia.”14
Por esta razón, por el contraste entre la forma de regular del pasado y los
nuevos principios y forma de pensar del presente, “[la filiación era] la más
necesitada de una detenida refacción, más que de parciales modificaciones, por
haber quedado la vieja redacción de 1889 cada día más alejada de una realidad
social cálida y evolucionada, y en desacuerdo tanto con los principios ideológicos
y valores a que es más sensible nuestra sociedad, cuanto con los conocimientos
biológicos modernos que pueden ser tenidos en cuenta en la determinación de la
filiación.”15
Si bien la herencia del tradicional sistema francés en el tratamiento de la
filiación constituyó una de las razones para la reforma del Código civil español,
cabe mencionar que dicho sistema no permaneció inalterable en el tiempo.
Surgieron nuevas ideas en el tema de la filiación y se realizó una reforma
importante en esta materia con la Ley francesa de 3 de enero de 1972. En rasgos
generales, tras la reforma del Code se aceptó la investigación de la paternidad, lo
que significó una evolución en la concepción de la filiación del ordenamiento
jurídico francés.
1.1.2. Cambios en el contexto internacional en materia de filiación.
Frente a la razón de la herencia de un superado sistema francés, hay
autores que consideran que surgió “[…] en España la necesidad de modificar el
régimen decimonónico de filiación, para adecuarlo a la corriente europea que en
mayor o menor medida mejoraba la situación de los hijos nacidos fuera del
14
LACRUZ BERDEJO, J.L., y otros, El nuevo régimen de la familia. II. Filiación, patria potestad, economía
del matrimonio y herencia familiar, Civitas, Madrid 1982, p. 16
15
Ibídem., p. 15
14
matrimonio”16. BARBER CÁRCAMO menciona que en España si bien no se dio la
propia reforma del Código civil, hubo otras leyes que se fueron adaptando a las
nuevas ideas que sobre filiación seguían los países vecinos. Propone como
ejemplo la Ley de Registro Civil de 1957, que contribuyó al mejoramiento de la
situación de los hijos no matrimoniales (en concreto, de los ilegítimos), tanto en
materia de determinación de la filiación como en materia de apellidos.
La evolución en el tratamiento de la filiación de varios países europeos y la
correspondiente reforma de sus legislaciones se debió en parte a la aplicación de
lo dispuesto en diversos tratados internacionales sobre Derechos Humanos. De
manera general, estos instrumentos internacionales protegían el principio de
igualdad y no discriminación.17 Más específicamente, “resalta[ba]n la importancia
del principio de verdad biológica y consagra[ba]n, como valor supremo, la
protección del hijo, independientemente del origen del vínculo.”18
Al respecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948
protege la libertad y dignidad de las personas (artículo 1), establece el principio
de igualdad y no discriminación sin distinción alguna, incluida por razón de
nacimiento (artículo 2), sienta la igualdad ante la ley y el derecho a igual
protección (artículo 7) y prevé la prohibición de ataques a la honra y reputación
de las personas (artículo 12). Finalmente, un precepto que evidencia claramente
el desarrollo en el tema de la filiación es el numeral 2 del artículo 25, que
establece que “[l]a maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,
tienen derecho a igual protección social.”
16
BARBER CÁRCAMO, R., La filiación en España: Una visión crítica, Aranzadi, Pamplona 2013, p. 22
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, Declaración de los Derechos del
Niño de 1959, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de
Derechos Económicos y Culturales de 1966, Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, Carta Social Europea de 1961 y la
Convención Europea sobre el estatuto jurídico de los hijos nacidos fuera de matrimonio de 1975.
18
GONZÁLES PÉREZ DE CASTRO, op. cit., p. 30
17
15
En el caso del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, se
establece la prohibición de discriminación por distintas razones, incluidas las de
nacimiento (artículo 14), así como la igualdad entre cónyuges (artículo 5 del
Protocolo No.7).
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, aunque
su publicación fue posterior a la reforma del Código civil de 1981, merece ser
mencionada por su importancia en el desarrollo de los derechos de la niñez y
adolescencia. En relación al tema de la filiación, esta Convención establece la
exigencia de no discriminación por ninguna razón ni condición del niño ni de sus
padres o representantes (artículo 2), el interés superior del niño (artículo 3), el
derecho de los niños, niñas y adolescentes de conocer a sus padres y ser cuidados
por ellos (artículo 7), el derecho a la identidad (artículo 8), y la obligación de
ambos padres en la crianza y desarrollo de los niños con atención a su interés
superior (artículo 18).
En cuanto a la reforma del Código civil se refiere, España no se unió al
movimiento de los demás países europeos.19 “El legislador español, bajo el
régimen político anterior tan vinculado al llamado “nacional catolicismo” había
permanecido prácticamente inmóvil.” Posteriormente, el contraste entre el
Derecho español y el Derecho aceptado por la Comunidad Internacional era
latente, lo que constituyó una razón más para la reforma del Código Civil.20
En parecido sentido, GARCÍA CANTERO sostiene que entre las razones de
la reforma del Derecho de Familia en España está la influencia del “amplio
movimiento de reformas legislativas familiares, desarrollado en Europa
occidental
19
a
partir
de
la
última
postguerra,
caracterizado
por
la
No fue únicamente el caso de España. Se trató de un grupo de países que conservaron el
concepto tradicional del tratamiento legal de la filiación, legislaciones inspiradas en el Derecho
latino. En este grupo encontramos también a Francia, Italia, Portugal, Bélgica, Holanda,
Argentina, Chile, Colombia, Panamá y algunas más. Cfr. FERNÁNDEZ CLÉRIGO, op. cit., p. 181
20
Cfr. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, op. cit., p. 240
16
constitucionalización de la familia, la actuación de partidos políticos que han
llevado a sus programas la eficaz protección de aquélla […], y, no raras veces,
por grupos socialmente minoritarios pero muy activos en sus campañas de
opinión.”21
A nivel europeo, se introducen en el tratamiento del derecho de la Familia,
temas como la igualdad de los cónyuges, la igualdad de los hijos, los regímenes
económicos del matrimonio, el divorcio, y la adopción.22 Es el caso de Alemania,
Suiza, Suecia, Noruega y en cierto sentido Inglaterra, países cuyas legislaciones
aliviaron las diferencias entre los tipos de filiación matrimonial y
extramatrimonial y buscaron su equiparación.23
La equiparación entre los tipos de filiación que aplicaban estos países no
debe considerarse de manera aislada sino que es necesario comprender la forma
de concebir la filiación, es necesario buscar las razones de la equiparación. Así,
para definir la filiación matrimonial tenían como propósito la persecución de la
verdad biológica y daban menor importancia a la fidelidad del matrimonio y
escándalos sociales, como ocurría con otro grupo de países, entre ellos España.24
La investigación de la paternidad era invocada en aras del “interés del hijo
inocente de las culpas y errores de los padres, el derecho de la madre, muchas
veces seducida y abandonada, el buen orden social, que reclama que la verdad
resplandezca y brille […].”25
21
GARCÍA CANTERO, G., «Luces y Sombras en la Evolución del Derecho Español de Familia
(1981-1990).» Conferencia con motivo del Año Internacional de la Familia, Zaragoza, p. 44
22
Cfr. Ibídem., p. 44
23
Cfr. FERNÁNDEZ CLÉRIGO, op. cit., p. 181
24
Cfr. Ibídem., p. 183
25
Ibídem., p. 237
17
1.1.3. Inadecuación a la Constitución española de 1978.
Con anterioridad a 1981, la normativa del Código civil en materia de
filiación era evidentemente contraria a los preceptos de la Constitución española
de 1978. Esta razón es quizás la más importante o la más palpable, porque no
hace referencia únicamente a formas de pensar de la época sino que,
operativamente, en el Derecho español los artículos sobre filiación del Código
civil eran inaplicables por resultar contrarios a la Constitución. Más adelante se
repasará cuáles son los artículos constitucionales en cuestión, en el desarrollo de
los principios rectores de la filiación en España.
Llama la atención el tiempo transcurrido entre la aprobación de la
Constitución de 1978 y la reforma del Código civil, en el año 1981. La
Constitución fue publicada en el Boletín Oficial del Estado núm. 311 de 29 de
Diciembre de 1978, por lo que la reforma del Código civil tardó dos años y
medio en adecuar éste a la norma suprema. En el caso de Navarra, tuvieron que
pasar nueve años para la reforma del Fuero Nuevo de Navarra. No se trataba de
una contradicción de dos normas de un mismo nivel jerárquico, sino más bien de
un Código que resultaba contrario a la norma superior del ordenamiento jurídico
español. De este hecho se puede deducir la fuerte resistencia que hubo alrededor
de este tema por parte de algunos actores de la sociedad.
1.2. E L
RÉGIMEN DE LA FILI ACIÓN EN
1981:
RECEPCIÓN
DOCTRINAL DE LA REFO RMA .
A pesar de que la reforma del Código civil significó un gran avance en el
tratamiento legal de la filiación en España, la Ley de 13 de mayo de 1981 fue no
obstante cuestionada por algún sector de la doctrina. Se pensaba que la reforma
del Código civil generaría inconformismos en el pueblo español, al ser aplicada
18
en un “sistema jurídico total que [estaba] pensado para otra concepción de la
sociedad y de la familia, para la sociedad y familia autoritaria y patriarcal.”26
En una revisión de las críticas a la Ley de parte de algunos autores, y en un
intento de organizar de alguna forma los argumentos esgrimidos, he clasificado
los mismos según consistan en valoraciones de tipo filosófico o de tipo técnico.
Así, sobre el punto de vista filosófico, DE LA CÁMARA afirmaba que, en su
criterio, con la reforma se había ido demasiado lejos tanto en el terreno de los
principios como en su adecuación a la Constitución.27 El expositor hacía
mención del artículo 39,1 de la Constitución, referente a la protección que
deberán otorgar los poderes públicos en defensa de la familia, e interpretaba que
familia era únicamente la originada por el matrimonio.28 DE
LA
CÁMARA
completaba su idea sosteniendo que el otorgar a los hijos extramatrimoniales un
“status filii” resultaba conforme a la Constitución, pero que cuando se les
otorgaba el “status familiae”, se estaba expandiendo el mandato constitucional. 29
La idea detrás de las palabras del expositor radica en que la familia se funda
únicamente a partir del matrimonio.
La Exposición de Motivos de la Ley ilustra la importancia del matrimonio
por su papel en la determinación de la filiación. Considero necesario citar dicho
texto por la claridad de sus ideas: “[…] [P]ara determinar la filiación no puede
ignorarse que el matrimonio confiere, en principio, certeza a la paternidad, y que
esta idea debe influir en el mismo régimen de las acciones, haciendo más fácil la
reclamación de una filiación matrimonial y más difícil su impugnación. Continúa,
pues, teniendo el matrimonio importancia primordial en el terreno de la creación
del vínculo, con lo que persiste su significado de fundamento de la familia,
26
PEÑA BERNALDO DE QUIROS, M., «Título V. De la paternidad y filiación.» Amorós Guardiola,
M., De Ángel Yáguez R., y Ferrán Badosa C., Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia,
Tecnos S.A., Madrid 1984, p. 787
27
Cfr. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, op. cit., p. 240
28
Ibídem., p. 241
29
Cfr. Ibídem., p. 241
19
institución ésta a la que los poderes públicos deben protección jurídica” (el
resaltado me corresponde)30
En parecido sentido, hay autores que consideraron a la reforma como
“una manifestación más de la crisis de la familia y del poder disolvente de una
legislación de fondo escéptica y signo individualista.”31 Para entender esta cita es
necesario tener en cuenta que se considera una vez más a la familia como aquella
que es fundada sobre el matrimonio.
Como idea complementaria a lo expuesto en las líneas anteriores, se dice
que “[p]arecería que la nueva Ley es un eco de aquellas doctrinas que consideran
la familia [nuevamente hay que aclarar que se refiere a la fundada en el
matrimonio] como un retrógrado instrumento de opresión, campo de
frustraciones, semillero del egoísmo y del espíritu burgués, explicada
históricamente como consecuencia de la aparición de la propiedad privada.”32
Frente a la clasificación de hijos ilegítimos que existía con anterioridad a la
reforma, con la nueva ley de 1981 se buscó por un lado equiparar los derechos
de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales pero, por otro lado, “[…] era
preciso defender y respetar la familia constituida sobre la base del matrimonio.”33
Con el régimen tradicional de la filiación se buscaba proteger a la familia legítima
y con ésta a la moral social, pero luego, centrándose en la situación del hijo, se
consideró que aquél que no nacía dentro de un matrimonio, sufría injustamente
consecuencias de hechos fuera de su alcance o control.34
SERNA MEROÑO, en su estudio sobre la reforma del régimen jurídico de la
filiación, contrasta las dos vertientes formadas en la doctrina con respecto a la
30
Exposición de Motivos del Proyecto de Ley publicado en el Boletín Oficial de las Cortes
Generales de 14 de septiembre de 1979.
31
PEÑA BERNALDO DE QUIROS, op. cit., p. 784
32
Ibídem., p. 784
33
SERNA MEROÑO, E., La reforma de la Filiación, MONTECORVO S.A., Madrid 1985, p. 139
34
Cfr. PEÑA BERNALDO DE QUIROS, op. cit., p. 784
20
interpretación del artículo 39 de la Constitución española, referente a la
protección de la familia. Explica que por un lado hay quienes entienden que la
Constitución hace referencia a la “familia nuclear” comprendida solamente por
los progenitores e hijos.35
Por otro lado, hay quienes sostienen que la familia debe ser fundada en el
matrimonio. MARTÍNEZ LÓPEZ explica que la Constitución distingue la
protección de la familia en el primer apartado del artículo 39, de la protección
integral de los hijos en el segundo apartado. De esta forma, se brinda protección
tanto a los hijos matrimoniales como a los extramatrimoniales, pero al hablar de
familia, se considera únicamente la fundada en el matrimonio. El autor dice
incluso que no toda agrupación puede considerarse familia, por más que existan
vínculos de afecto o generación, sino que son simples asociaciones que también
están protegidas por la Constitución.36
Sin embargo, la mayoría de la doctrina, compuesta por argumentos más
modernos, defiende que para que exista familia basta que haya un vínculo
conyugal o de filiación independientemente del estado matrimonial o de la licitud
del hecho originario.37 Revisando el texto constitucional se puede comprobar
que en ningún artículo se especifica que familia será únicamente la originada en
el matrimonio.
Sobre este tema el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al afirmar
que la protección otorgada por la Constitución a la familia se refiere tanto a las
familias basadas en el matrimonio como a las familias formadas por unión de
35
Cfr. SERNA MEROÑO, op. cit., pp. 158 y 159
Cfr. MARTÍNEZ LÓPEZ- MUÑIZ, J.L., «La Familia en la Constitución Española.» Revista
Española de Derecho Constitucional (2000), sección pp 11-43, p. 18
37
Cfr. SERNA MEROÑO, op. cit., pp 158 y 159. Al parecer, con la licitud o ilicitud del hecho
originario de la filiación la autora se refiere a los casos de hijos que fueron concebidos por fuerza
o engaño, o los casos de violación.
36
21
hecho.38 Además, interpretar que la utilización de la palabra familia en la
Constitución española se refiere exclusivamente a la familia matrimonial iría en
contra de los convenios internacionales que vinculan a España.39
Frente a la idea de que la reforma de 1981 colocó a la familia fundada en el
matrimonio en crisis, se afirma que los principios modernos del régimen de
filiación colocaron en crisis no a la familia en sí, sino al sistema de organizar y
concebir a ésta. Así, se humaniza el derecho de familia, brindando un régimen
adecuado para su desenvolvimiento. El nuevo derecho protege a la familia, pero
no solamente a la matrimonial, sino a los distintos tipos de familia. Lo que se
busca es otorgar una familia para cada persona.40
Con una diferente explicación pero en el mismo sentido que la idea recién
expuesta, GARCÍA CANTERO afirma que “la familia basada en el matrimonio ha
sido la gran perdedora de la transición.”41 Sostiene tal afirmación explicando la
separación tajante que se da a los temas de matrimonio y familia en la
Constitución: “Incluir a la familia en el capítulo 3° es síntoma de su degradación
en la valoración legislativa pues viene a darse parecida importancia que al medio
38
Sentencia Tribunal Constitucional. núm. 184/1990, de 15 noviembre. Voto particular del
Magistrado Vicente Gimeno Sendra: “[…] la redacción de la norma constitucional que utiliza
simplemente el término «familia» (y no el de familia fundada en el matrimonio) y tan familia es la
unión de dos cónyuges que, en su día, suscribieron el correspondiente convenio de matrimonio,
como la unión afectiva y estable de una pareja (o de un padre o madre viuda, soltera, separada o
divorciada, con sus hijos).” Este voto particular también hace referencia a la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha afirmado que el artículo 8 del Convenio de
Roma no distingue entre familias “legítimas” y “naturales”, por lo que será aplicable dicho
artículo indistintamente. Asimismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 222/1992, de
11 diciembre también analiza el tratamiento de la familia y establece que “[…] ciertas normas de
la Constitución Española que, aunque no se refieren específicamente a la unión familiar de
hecho, directa o indirectamente pueden afectar a la misma, pues, sobre todo, la protección
general que brindan alcanza tanto a la unión familiar matrimonial como a la unión familiar de
hecho.” La misma sentencia, más adelante explica que “[d]e los arts. 32 y 39 de la Constitución
Española se deriva una negativa a la concepción de que la familia se constituye exclusivamente
sobre el matrimonio. Ninguno de los artículos citados hace mención, expresa ni tácita, de la
unión extramatrimonial; ni la reconocen ni la rechazan, pero tampoco obligan a que la familia se
constituya necesariamente sobre el matrimonio.”
39
Cfr. PEÑA BERNALDO DE QUIROS, op. cit., p. 787
40
Cfr. Ibídem., p. 786
41
GARCÍA CANTERO, op. cit., p. 45
22
ambiente o al ocio; no se dice qué clase de familia debe ser objeto de protección
económica, social y jurídica, ni se justifica la exclusión del padre en el apartado 2,
en el que figura inadecuadamente el principio de no discriminación de los hijos, y
mal formulada la libre investigación de la paternidad.”42
Aunque con la reforma del Código civil y evolución del tratamiento legal
de la filiación se superó la idea de que familia era únicamente la fundada en el
matrimonio, se seguía valorando a la familia matrimonial como “[…] régimen
socialmente más deseable. Dentro de ella no sólo la sangre, sino también la
voluntad y las relaciones socio-afectivas dan pleno fundamento a los lazos
jurídicos.”43
En lo que se refiere al punto de vista técnico, hay quienes consideran que
el texto de la reforma fue elaborado muy apresuradamente. Fue tal la exigencia
de los plazos, que hubo algunos puntos que no pudieron ser analizados por el
grupo de trabajo con la precisión y pausa que requerían.44
Otros autores consideran que fue un proceso con distintas etapas de
perfeccionamiento. La Comisión General de Codificación hizo una primera
versión, la cual tuvo muchas críticas, entre otras razones porque “no se ajustaba
enteramente a las exigencias constitucionales.”45 El entonces Ministro de Justicia
decidió que había que elaborar un nuevo texto.
El nuevo proyecto era muy distinto a la versión de la Comisión. Colaboró
en este proyecto la Dirección General de los Registros y del Notariado y hubo
influencia de las últimas leyes europeas sobre filiación. A este nuevo texto se le
dio el nombre de Proyecto de Gobierno. El Congreso y Senado presentaron
propuestas de enmiendas, por lo que el texto estaba bastante bien pulido.
42
GARCÍA CANTERO, op. cit., p. 45
PEÑA BERNALDO DE QUIROS, op. cit., p. 786
44
Cfr. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, op. cit., p. 242
45
PEÑA BERNALDO DE QUIROS, op. cit., p. 783
43
23
Finalmente, el Proyecto de Gobierno fue aceptado por las Cámaras
Legislativas.46
En cuanto a la técnica legislativa, más específicamente en su estructuración
técnica, se otorga a la ley de la reforma una valoración positiva. Se aprecia un
buen manejo de las acciones de filiación, por considerarse un tema que trata
cuestiones bastante complejas. En opinión de PEÑA BERNALDO
DE
QUIRÓS
“[L]os preceptos son claros, sencillos y suficientes.”47 Pero hubo también
normas que fueron criticadas48.
Según se explicó al inicio de este capítulo, el régimen antiguo de la
filiación, en líneas generales, distinguía a los hijos según la situación de los
padres, se desinteresaba por la verdad de la filiación y daba mucha importancia a
la paz familiar y de la sociedad. En contraposición a este tratamiento, con la
reforma de 1981 se convierte a la verdad biológica en el eje del sistema de
filiación, se establece una aproximación en el tratamiento legal de la filiación
matrimonial y filiación extramatrimonial y se desarrollan temas como la igualdad
de los hijos, la posesión de estado y una regulación de las acciones de filiación
mucho más detallada.
Como se ha demostrado, la reforma del Código civil no consistió
únicamente en tecnicismos o preceptos específicos, sino que fue el desarrollo y
concreción de principios y reglas constitucionales49 en materia de filiación, lo que
brindó gran importancia a la ley de 13 de mayo de 1981.50
46
Cfr. PEÑA BERNALDO DE QUIROS, op. cit., p. 784
Ibídem., p. 788
48
Lo que responde a un problema más de fondo, y es que, como afirmaba PEÑA BERNALDO DE
QUIROS, op. cit., p. 788, “[l]as leyes nuevas no son, en general, bien acogidas por los
contemporáneos.”
49
Se analizarán con detenimiento estos principios en el capítulo 2 de este trabajo.
50
PEÑA BERNALDO DE QUIROS, op. cit., p. 789
47
CAPÍTULO 2
PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA NORMATIVA SOBRE FILIACIÓN
Los principios presentes en la nueva regulación de la filiación son el de
igualdad, el de verdad biológica y el de estabilidad familiar, según se desprende
de la Exposición de Motivos del Anteproyecto que desembocó en la Ley de
1981. Sin embargo, la estabilidad familiar suele ser considerada como criterio
moderador del principio de verdad biológica y no propiamente como un
principio más.51
En el presente trabajo se estudiarán los principios de igualdad, verdad
biológica e interés superior del niño. Aunque la estabilidad familiar está
relacionada con el interés superior del niño, no son lo mismo, puesto que el
principio del interés superior está enfocado totalmente en velar por la mejor
situación del niño, niña o adolescente, y la estabilidad familiar podría brindar
protección también a los padres.52
2.1. P RINCIPIO
DE
I GUALDAD .
Antes que nada, al hablar de la naturaleza del principio de igualdad, es
necesario aclarar que se trata de una norma de ius cogens. El ius cogens pertenece
al derecho internacional general que se constituye en las normas que no permiten
ninguna derogación o ningún acuerdo en contrario, además de contener
principios de normatividad inmediata. Al hablar de una norma de derecho
internacional general, nos referimos a una norma que recibe una aplicación
51
Cfr. RODRÍGUEZ ADRADOS, A., «La Filiación.» Ministerio de Justicia, Las reformas del Código
Civil por Leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid
1983, sección pp 109-209, p. 117
52
Se tratará el tema de la estabilidad familiar en el apartado de Verdad Biológica.
26
amplia en el ámbito de la comunidad internacional, como ocurre con el principio
de igualdad.53
En palabras de KELSEN, el principio de igualdad ante la ley significa que
“los órganos encargados de la aplicación del derecho no han de hacer distinción
alguna que no esté establecida por el derecho a aplicar.”54 KELSEN relaciona el
principio de la igualdad ante la ley, con el principio de legalidad, al decir que los
dos expresan “únicamente que el derecho deberá ser aplicado de acuerdo con su
propio sentido.”55
El principio de igualdad no puede ser comprendido sin relacionarlo antes
con el concepto de dignidad humana. En este sentido, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha establecido que “[l]a noción de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la
dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación
que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o
de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a
quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se
correspondan con su única e idéntica naturaleza”.56
Esta vinculación entre igualdad y dignidad se puede comprobar en el
contenido de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, donde
es inevitable la mención de la dignidad de la persona humana, además de su
GÓMEZ ROBLEDO, A., El ius cogens internacional. Estudio histórico-crítico, Universidad Nacional
Autónoma
de
México,
México
D.F.
2003,
http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1073/pl1073.htm. pp. 78-79
54
KELSEN, H., ¿Qué es la Justicia?, Editorial Leviatan, Buenos Aires 1957, p. 75
55
Ibídem., p. 75
56
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de
1984. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
Naturalización, párr. 55
53
27
relación con el principio de igualdad. Así, el preámbulo de la Declaración de los
Derechos del Hombre, dispone que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.”
Adicionalmente, el Art.1 dice que “todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad.” También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en su preámbulo repite la idea de que todas las personas tienen ciertos
derechos “iguales e inalienables”, que derivan de la “dignidad inherente a la
persona humana”. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en su Art.5, numeral segundo, nos dice que toda persona deber ser
tratada con el respeto debido a la “dignidad inherente al ser humano”.
Se puede notar de los documentos transcritos que se habla de una dignidad
intrínseca o inherente a la persona humana, lo que quiere decir que la noción de
dignidad no depende del reconocimiento público que se haga de ésta, sino que
va a estar presente en los seres humanos solamente por el hecho de serlo, sin
tener que realizar trámite ni cumplir requisito alguno.
Pero, ¿cómo se define a la dignidad? Ontológicamente, ADAME GODDARD
relaciona a la dignidad con cierta excelencia o jerarquía, es decir, se considera a la
persona natural como superior o “mejor” que todos los demás seres existentes,
por su naturaleza racional. Según la filosofía tradicional, la persona constituye un
bien honesto, que va a valer por sí misma sin considerar lo que posee, su
formación o su raza, a diferencia de las cosas, que son bienes instrumentales que
tienen valor de medios para alcanzar otro bien.57
Ahora, en aplicación del principio de dignidad a los niños, GONZÁLEZ
CONTRÓ explica que éste “[…] impide que algún miembro de la sociedad sea
57
Cfr. ADAME GODDARD, J., Naturaleza, Persona y Derechos Humanos, Universidad Nacional
Autónoma de México, México D.F. 1996,
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=170, pp. 149-151
28
utilizado como instrumento por otros para aumentar la felicidad o bienestar
colectivos. En el caso concreto de la familia, este reconocimiento de la dignidad
del niño juega un papel fundamental pues de lo contrario, en las ocasiones en
que los intereses del niño no fueran afines a los del grupo familiar, quedaría
justificado el sacrificio de algún interés del hijo por el bienestar de la comunidad
en su conjunto, desde una visión utilitarista.”58 Es decir, en respeto de la
dignidad se va a considerar a cada persona de forma particular sin permitir que se
vulnere su bienestar para satisfacer intereses colectivos, como de la familia o la
sociedad.
Se puede ver de la teoría de dignidad planteada por ambos autores y de la
transcripción de las normas de instrumentos internacionales sobre dignidad, que
existe relación entre este concepto y el principio de igualdad. La dignidad está
presente en TODOS los seres humanos y por ello todas las personas se
encuentran en una situación de igualdad, a la luz de los instrumentos
internacionales. Entonces, tomando a la dignidad humana como fundamento de
los derechos humanos, lleva implícito el principio de igualdad que debe ser
respetado en la misma forma.
Adentrándonos en el caso de España, más específicamente en el tema de la
filiación, en los años anteriores a la promulgación de la Constitución Española de
1978, las sociedades modernas ya proponían como regla básica de convivencia la
igualdad entre los seres humanos y la inadmisibilidad de discriminación por
diferentes motivos, entre ellos de nacimiento. El nacimiento de hijos en ausencia
de matrimonio entre sus progenitores dejó ser visto por la sociedad con el recelo
de antaño, si bien conceptos como el de concubinato o bastardía mantuvieron (y
mantienen hoy en día) su connotación peyorativa. Este nuevo sistema de valores,
58
GONZÁLEZ CONTRÓ, M., Los Derechos Fundamentales del Niño en el contexto de la Familia,
http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2287/6.pdf, p. 64
29
en contraposición al antiguo régimen de filiación, fue la inspiración para la
Constitución de 1978.59
En el sistema anterior, se aceptaba una jerarquía de filiaciones y, dentro de
las filiaciones “ilegítimas”, había incluso una jerarquía de ilegitimidades.60 Frente
a ello “la idea de igualdad exige que también las personas nacidas fuera de
matrimonio tengan derecho, todas ellas, a que se determine su filiación, y
especialmente, su filiación paterna; que tengan derecho al reconocimiento de su
origen, de manera que las antiguas trabas han de desaparecer.”61
Antes de la reforma del Código civil de 1981, “existía una tradición jurídica
muy antigua, que partía de una radical distinción de los hijos en dos diferentes
grupos formados atendiendo a su origen, de manera que de acuerdo con ella la
relación jurídica de filiación recibe una mayor o menor carga de derechos.”62 La
distinción se basaba en que los hijos hubieran sido procreados dentro o fuera del
matrimonio. Dependiendo de esto, se los consideraba legítimos o ilegítimos.
Existía una connotación peyorativa, puesto que se otorgaba mayor protección a
los hijos legítimos que a los ilegítimos, lo que lograba una mayor protección a los
integrantes de las familias establecidas sobre el matrimonio.63
Por lo tanto, se clasificaba a los hijos por los actos de sus progenitores.
Solamente los hijos legítimos gozaban de una protección jurídica considerable,
los otros hijos tenían sus derechos muy limitados. Esta forma de legislar daba
mucha importancia al matrimonio, en parte por la influencia que tenía la religión
católica tanto en la esfera pública como en la privada; pero principalmente por
practicidad en la organización del sistema de filiación.
59
Cfr. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L. Y GULLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho Civil.
Volumen IV. Derecho de familia, Undécima Edición, Tecnos, Madrid 2012, p. 234
60
Cfr. RODRÍGUEZ ADRADOS, op. cit., p. 118
61
Ibídem., p. 119
62
DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN BALLESTEROS, op. cit., p. 233
63
Cfr. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN Y GULLÓN BALLESTEROS, op. cit., p. 233
30
Considero necesario explicar la importancia del matrimonio en aquella
época, con respecto al tema de la filiación. Los Estados, como entes encargados
de generar las normas reguladoras de la sociedad, buscaban certeza y estabilidad
en el momento de determinación de la filiación y organización de las familias.
Con la maternidad no había problema, pero sobre la paternidad recaía por
definición una sombra de duda, a la que se añadía la dificultad en su
investigación. Así las cosas, se optó por la presunción de la paternidad puesto
que no era posible descubrir la verdadera paternidad, por falta de regulación y
porque la ciencia todavía no lo permitía. El matrimonio se constituyó en una
herramienta que permitía la presunción de paternidad, y posterior determinación
de la filiación.64
Regresando al tema que nos concierne, el principio de igualdad está
contenido en varios artículos de la Constitución de 1978. De manera general, el
principio de igualdad está enunciado en el artículo 14. Por su parte, el artículo 32
establece la igualdad jurídica entre cónyuges.65 Y, más específicamente en el tema
que nos concierne, el numeral segundo del artículo 39 exige que los poderes
públicos aseguren la protección integral de los hijos que son iguales ante la ley,
sin atender al origen de su filiación.
Como se explicó anteriormente, ésta fue una de las razones que motivaron
la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981. Es decir, al exigir la Constitución el
principio de igualdad para todos los hijos, el anterior Código civil no podía ser
aplicado sin contrariar a la norma suprema. Por esto fue necesaria una revisión
del Derecho de filiación del Código civil. En la Exposición de Motivos del
Anteproyecto de 1979, se expresaba que la principal idea de la reforma era “la de
equiparar en derechos y oportunidades a todos los hijos de un mismo progenitor,
64
Cfr. FERNÁNDEZ CLÉRIGO, op. cit., p. 179
En el tema de filiación, el principio de igualdad no afecta únicamente a los hijos, sino que
también se persigue una igualdad entre cónyuges. Esto conlleva a la corresponsabilidad de los
progenitores en la crianza de los hijos. Cfr. BARBER CÁRCAMO, La filiación en España…, op. cit., p.
36
65
31
nacidos dentro o fuera del matrimonio, estuvieran o no sus padres casados entre
sí y pudiera o no el uno casarse con el otro.” Así, aunque no lo dice
expresamente, el Código civil protege el principio de igualdad en el segundo
párrafo del artículo 108, al establecer que “La filiación matrimonial y la no
matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos”, equiparando por
tanto los efectos entre los distintos tipos de filiación.
Con la reforma de 1981 se elimina la distinción de hijos legítimos e hijos
ilegítimos, y se crea una nueva terminología jurídica para la filiación, que pasa a
distinguirse como matrimonial o extramatrimonial. Lo que se quiso lograr con
esto es una situación de igualdad entre los hijos que recibirían el mismo trato y
tendrían los mismos derechos, sin importar si eran concebidos dentro o fuera del
matrimonio.
La equiparación no se realizó solamente a nivel de filiación matrimonial y
filiación extramatrimonial, sino que las diferencias que existían entre filiaciones
extramatrimoniales también se suprimieron. Desapareció la injusta distinción
entre los hijos naturales y los hijos ilegítimos no naturales.66
Como se puede ver, la aproximación en el tratamiento legal de las
filiaciones matrimonial y extramatrimonial está íntimamente relacionada con el
principio de igualdad. Este fue el mecanismo que utilizó la reforma del Código
civil de 1981, para dar cumplimiento a los preceptos constitucionales con
respecto del principio de igualdad.
Autores como LACRUZ BERDEJO han preferido la utilización del término
“aproximación” sobre el de “equiparación”. La razón de ello es que si bien existe
igualdad en los efectos de los dos tipos de filiación, persisten diferencias en las
acciones y medios de determinación. Por lo tanto, al usar el término de
“aproximación” no se otorga a la filiación matrimonial y extramatrimonial una
66
LACRUZ BERDEJO y otros, El nuevo régimen de la familia… op. cit., p. 18
32
estricta igualdad, sino que permite que cada una tenga un tratamiento legal con
particularidades propias.
Esas particularidades explican el hecho de que pese a la reforma de 1981,
se continúe diferenciando los hijos matrimoniales de los extramatrimoniales. La
permanencia de la distinción entre los hijos tiene una razón de carácter
eminentemente práctico. Es necesaria esta diferenciación a efectos de
determinación e impugnación de la filiación. En este sentido, la Exposición de
Motivos del Proyecto67, establece que “[n]o puede ignorarse que el matrimonio
confiere, en principio, certeza a la paternidad, y que esta idea debe influir en el
mismo régimen de las acciones, haciendo más difícil su impugnación.”
En esta línea de pensamiento, DÍEZ-PICAZO explica que la distinción entre
los dos tipos de filiación se debe porque “construir un sistema de fijación de las
filiaciones sin realizar ninguna alusión al matrimonio o no matrimonio de los
padres es enormemente difícil y, probablemente, desconocedor de la naturaleza
de las cosas”68. Concluye el autor su argumento afirmando que en la sociedad
española la mayoría de los hijos se procrean en el matrimonio y son hijos de los
cónyuges.69
Afirmaciones sin duda defendibles pero que no oscurecen el hecho de que
en la actualidad ya contamos con las técnicas científicas necesarias, que
permitirían a un coste razonable determinar con casi absoluta exactitud la
filiación del recién nacido, prescindiendo de las dudas inherentes a todo sistema
de base presuntiva o basado en el reconocimiento voluntario. En este sentido,
cabe citar el artículo 2 del Proyecto de Ley de medidas de reforma administrativa
67
Exposición de Motivos que precedía al Proyecto presentado por el Gobierno, publicado en el
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 14 de septiembre 1979.
68
DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN Y GULLÓN BALLESTEROS, op. cit., p. 234
69
Cfr. Ibídem., p. 234
33
en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil70, que propone
una modificación de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en el
sentido de dar un nuevo contenido al artículo 46, en el cual pasaría a afirmarse
que “El personal sanitario que asista al nacimiento deberá adoptar, bajo su
responsabilidad, las cautelas necesarias para asegurar la identificación del recién
nacido y efectuará las comprobaciones que establezcan de forma
indubitada la relación de filiación materna, incluyendo, en su caso, las
pruebas biométricas, médicas y analíticas que resulten necesarias para
ello conforme a la legislación reguladora de las historias clínicas”.
Cabe plantearse si no estaría de más, al socaire de esas pruebas analíticas
que permitan determinar indubitadamente la filiación materna, emplear dichas
pruebas para determinar también indubitadamente la paternidad (o no) del
marido o de quien afirma ser el padre y pretende practicar un reconocimiento de
paternidad. Como se ve, la herramienta existe y su generalización ya se plantea, si
bien sólo respecto de la determinación de la maternidad.
2.2. V ERDAD B IOLÓGICA .
La verdad biológica es quizás el principal de los temas introducidos con la
reforma de 1981. Su importancia radica en que, como su propio nombre indica,
contribuye a la determinación de la filiación real. Es decir, las acciones de
reclamación e impugnación de la filiación están encaminadas a la búsqueda de la
verdad biológica. A través de ésta se procura la coincidencia de la filiación
jurídica con el hecho biológico de la procreación.71
La verdadera filiación suele ser considerada como una cuestión de interés
social y de orden público dado que afecta a la formación de las familias, núcleos
70
El texto del mismo puede verse en Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los
Diputados, serie A, núm. 101-1, de 23/06/2014.
71
Cfr. GONZÁLES PÉREZ DE CASTRO, op. cit., p. 23
34
básicos de la sociedad. Es por esto que el juez tratará de descubrir la verdadera
filiación, con un fin mayor que el meramente particular, del proceso concreto.72
El principio de la verdad biológica tuvo mucha incidencia en la regulación
de las acciones de filiación que trajo la reforma del Código civil de 1981. Se
puede ver que los procedimientos y características de los procesos de filiación
están encaminados a buscar la verdad biológica. Ejemplos de ello son la
admisibilidad de la libre investigación de la paternidad y maternidad en los
pleitos sobre filiación, con la aceptación de toda clase de pruebas, incluidas las
biológicas, en los casos de filiación, también en la matrimonial.73
No hay que olvidar que la búsqueda de la verdad biológica es posible
gracias a modernos descubrimientos de la Medicina y de la Biología, sin los
cuales no habría certeza en la determinación de la paternidad.74 Es por esto que
en el pasado la determinación de la filiación por parte del padre estaba basada en
presunciones.
Hay quienes consideran que la verdad biológica deriva en parte del
principio fundamental de igualdad de filiaciones, pues “ya no tiene sentido forzar
las cosas a fin de considerar hijos matrimoniales a los que no lo son […]”75.
Para comprender la importancia de la verdad biológica en la evolución del
tratamiento de la filiación, creo necesario repasar la forma en que era regulada en
el pasado.
La redacción del anterior Código civil era primitiva y al ser vista en la
actualidad con un enfoque de derechos humanos, resalta por su carácter poco
protector a los niños, niñas y adolescentes. Muestra de ello es el principio
prohibitivo de la investigación de la paternidad y de la maternidad que se
72
Cfr. QUESADA GONZÁLEZ, M. C., La Determinación Judicial de la Filiación. Funciones de la posesión
de estado cuando se determina, se acredita y se prueba la filiación, Bosch, Barcelona 2012, p. 208
73
Cfr. LACRUZ BERDEJO y otros, El nuevo régimen de la familia… op. cit., p. 22
74
Cfr. RODRÍGUEZ ADRADOS, op. cit., p. 121
75
Ibídem., p. 121
35
aplicaba, heredado como ya se dijo, del Código civil francés. La justificación que
se daba a esta forma de pensar, era el deseo de evitar falsas imputaciones de
paternidad y la alteración del orden social.76
LACRUZ BERDEJO contrasta la concepción anterior con la concepción
presentada en la reforma de 1981 sobre el tema de la verdad biológica. En la
concepción anterior había desinterés por el descubrimiento de la base biológica,
de modo que se vivía muchas veces entre presunciones cuyo fundamento real no
tenía mayor importancia descubrir. Con la nueva concepción, existe una mayor
preocupación por la maternidad y paternidad verdaderas, es una concepción más
real en la que se busca la coincidencia de la realidad biológica con la situación
jurídica.77
Al hablar de la verdad biológica se suele utilizar también la frase
“investigación de la paternidad”78. Aunque no es lo mismo, porque la verdad
biológica es un principio y la investigación de la paternidad es una herramienta a
través de la cual se sustancia dicho principio, en la práctica al hablar de la una se
sobreentiende la otra. Es el caso de la Constitución española de 1978, que
menciona a la investigación de la paternidad en su artículo 39.2, y no hace
mención alguna de la verdad biológica.
Como otra explicación de la relación existente entre estas dos ideas, “[…]
el artículo 39.2 CE establece que será la ley la que posibilitará esta investigación.
Lo que quiere decir que la verdad biológica se erige en un principio
76
Cfr. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN Y GULLÓN BALLESTEROS, op. cit., p. 256
LACRUZ BERDEJO y otros, El nuevo régimen de la familia… op. cit., p. 16
78
Aunque también se habla de investigación de la maternidad en contadas ocasiones, la
Constitución no menciona esta opción, sino solamente hace referencia a la paternidad. La razón
de esto radica en que históricamente el problema de la filiación siempre ha bordeado el interés de
conocer la paternidad, más incierta y difícil de determinar que la maternidad. Incluso hay una
expresión latina “mater semper certa est” que clarifica el hecho de que se hable comúnmente de
investigación de la paternidad y no de la maternidad.
77
36
constitucional, cuyo desarrollo, la propia Constitución, delega en la norma
legal.”79
Con la reforma de 1981, en su adecuación a los preceptos de la
Constitución, el artículo 127 del Código civil permitía la investigación de la
paternidad y de la maternidad mediante cualquier tipo de prueba. En la
actualidad esta norma está regulada en el artículo 767.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2000, que establece que “[e]n los juicios sobre filiación
será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda
clase de pruebas, incluidas las biológicas.”
En la práctica, los jueces han demostrado su aceptación y aplicación del
principio de verdad biológica, creándose así una jurisprudencia clara. El Tribunal
Supremo en su Sentencia núm. 69/1993, de 30 enero reconoce que el Código
civil de 1981 tiene la “tendencia a que en materia de estado civil prevalezca la
verdad real sobre la presunta resultante del estado matrimonial, como proclama
la misma Ley de Reforma y deja constancia el artículo 127 del Código, al admitir
toda clase de prueba en los juicios sobre filiación que puedan desvanecer las
situaciones presuntas […]”.80 En la misma sentencia, se explica el sentido que
tiene el principio de la verdad biológica. Se afirma que su objetivo no está
limitado a contribuir con la determinación verdadera de la filiación, sino que
tiene un fundamento más profundo, relacionado con el artículo 39 de la
Constitución Española, sobre la protección integral de los hijos. Se considera que
esta protección comprende el conocimiento exacto de los progenitores de una
persona.
Lo que se busca es determinar el padre real de un niño, niña o adolescente,
a través de las acciones de filiación. El sistema de filiación ya no quiere
79
GONZÁLES PÉREZ DE CASTRO, op. cit., p. 31
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), Sentencia núm. 69/1993 de 30 enero, RJ 1993\353. Se
encuentra el mismo criterio en las sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) Sentencia
núm. 276/2001 de 23 marzo, RJ 2001\4758; y Sentencia núm. 1140/2002 de 3 de diciembre.
80
37
conformarse con un posible padre, a quien no se puede imponer todas las
consecuencias que conlleva la filiación. Siempre que sea posible, se busca la
verdadera filiación.81
A pesar de ser la verdad biológica el principio fundamental del sistema de
filiación, la misma reforma de 1981 estableció ciertos preceptos que la limitan. Se
trata de las acciones de filiación, con las condiciones para la legitimación activa,
los plazos de caducidad y otros requisitos. A modo de ejemplo, con la reforma se
estableció que el juez no admitiría la demanda si con ella no se presentaba un
principio de prueba de los hechos en que se funde, según lo regula el artículo 767
de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. La razón de esta limitación era evitar
abrir casos sin base o fundamento, alterando la paz de las personas y familias.
Por este y otros motivos, todavía hay casos en que el padre legal no coincide con
el padre real.82
La razón de esta limitación la podemos encontrar en la propia Exposición
de Motivos del Anteproyecto de 1979 que expresaba que “se ha procurado
impedir que a voluntad de cualquier interesado puedan llevarse sin límites a los
tribunales cuestiones que tan íntimamente afectan a la persona. Y ello,
principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del
propio hijo, sobre todo, cuando ya vive en paz una determinada relación de
parentesco.” Por lo tanto, además de la verdad biológica, se valora una realidad
psico-sociológica o afectiva, que también es considerada en la determinación de
la filiación.83
Como se ha visto, la verdad biológica es una de las principales
innovaciones que trajo el Código Civil de 1981, por su trascendencia en el
desarrollo de los derechos de los hijos y por los efectos que ocasiona. Sin
81
Cfr. RODRÍGUEZ ADRADOS, op. cit., p. 124
Ibídem., p. 124
83
Ibídem., p. 126
82
38
embargo, cabe resaltar que no es un principio de aplicabilidad absoluta al
momento de determinar una filiación, sino que debe ser conciliado con otros
principios y criterios como el interés superior del niño o la estabilidad familiar.
2.3. F AVOR FILII
E INTERÉS SUPERIOR D EL NIÑO .
84
No sería correcto decir que el principio favor filii es contrario a la verdad
biológica, pero sí son dos principios de la filiación muy distintos, que pueden
constituirse recíprocamente como limitantes uno del otro, dependiendo de la
interpretación que se haga de ellos.
Una vez explicado el principio de verdad biológica, va a ser más fácil
entender que frente a esta realidad biológica, existe una realidad social. Se habla
de una verdad social, en contraposición a una verdad biológica. El principio favor
filii, conocido también con el nombre de protección integral de la prole, va a
contribuir a determinar esta realidad social.
Una vez más, tomamos como punto de referencia la reforma al Código
civil de 1981, para entender la evolución de este principio en el tratamiento de la
filiación en España. Si antes las acciones y los procesos de filiación estaban
centrados en los progenitores, sin considerar la situación de los niños, a partir de
la reforma se protege a los hijos. Esta protección también encontró apoyo en la
Constitución de 1978.85
Hay quienes confunden el favor filii con el interés superior del niño. No
existe una distinción muy marcada entre estos dos conceptos, si bien se podría
decir que el interés superior del niño abarca un ámbito más general y el favor filli
es más específico para las relaciones paterno-filiales. En una explicación similar,
84
Cabe aclarar que utilizo esta terminología y no la comúnmente aceptada en España para este
principio de “interés general del menor”, por cuestiones de formación académica de Ecuador y
por su concordancia con la doctrina de la protección integral de niños y adolescentes establecida
en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.
85
Cfr. BARBER CÁRCAMO, op. cit., p. 40
39
QUESADA GONZÁLEZ considera al favor filii una concreción del principio del
interés superior del niño en las relaciones paterno- filiales.86
La Constitución española de 1978 en su artículo 39 exige a los poderes
públicos la protección integral de los hijos, impone a los padres asistencia de
todo orden para sus hijos con independencia de su filiación, y finalmente
establece que los niños gozarán de la protección prevista en instrumentos
internacionales de derechos. Como se puede ver, aunque la Constitución no
mencione expresamente el principio de favor filii ni lo conceptualice, a través de
este artículo queda clara la intención de la norma suprema de protección a favor
de los hijos.
El principio del interés superior del niño es una muestra de la evolución
que ha ocurrido en el Derecho de los Niños. De una época donde los niños eran
considerados “objetos de protección”, poco a poco el nivel de su protección ha
ido ganando terreno hasta la actualidad, donde son considerados agentes de la
sociedad y titulares activos de sus derechos. Al respecto, GAITÁN MUÑOZ, para
explicar la principal innovación de la Convención sobre los Derechos del Niño
de 1989, señala que ésta “[…] es la consideración de los menores de edad como
<sujetos de derechos>, antes que como meros <objetos> de protección.” 87 Se
revalorizó su calidad de persona, se tomó conciencia de que los niños de ahora
serán los adultos del futuro, por lo que la formación personal era muy
importante.88
El primer instrumento internacional que reconoció expresamente este
principio fue la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, al mencionarlo
en su segundo principio. Poco a poco las legislaciones de algunos Estados fueron
incorporando esta idea en sus ordenamientos jurídicos, como es el caso de
86
Cfr. QUESADA GONZÁLEZ, op. cit., p. 101
Cfr. GAITÁN MUÑOZ, L., «El bienestar social de la infancia y los derechos de los niños.»,
Política y Sociedad, Universidad Complutense de Madrid, Madrid 2006, pp. 63-80
88
Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, Dykinson, España 2008, p. 38
87
40
España, en su Constitución de 1978. Luego, de una forma más evolucionada, y
podría decirse más garantista de los derechos de la niñez y adolescencia, la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 categoriza al interés superior
del niño como principio rector del Derecho de los Niños.89 El numeral 1 del
artículo 3 de dicha Convención explica que “[e]n todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”
(el resaltado me corresponde).
Posteriormente, en 1996 se publicó en España la Ley Orgánica 1/1996, de
15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que reconoce en su segundo
artículo, sobre principios generales, al interés superior del niño “[…] sobre
cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. Cabe mencionar que la
citada Ley Orgánica y la Constitución Española no son los únicos cuerpos legales
que defienden el principio del interés superior del niño, sino que por decirlo de
algún modo, podrían ser los que lo expresan de forma más clara y exclusiva. Hay
otras normas del ordenamiento jurídico español que también exigen el respeto
del principio. A manera de ejemplo tenemos el Código civil, que menciona dicho
principio en la determinación de la nacionalidad española (artículo 17,4), en la
atribución de la guarda y custodia en caso de procedimiento judicial de
separación, nulidad o divorcio (artículo 92,8), en el reconocimiento de un
derecho de comunicación y visitas a favor de los abuelos respecto de los nietos
(artículo 94 párrafo segundo y artículo 160), en la obligación de los padres de
velar por los hijos menores y prestarles alimentos (artículo 110), en la exclusión
de la patria potestad (artículo 111) o en las acciones de reclamación de filiación
de los hijos que duran toda su vida (artículo 133), entre otros temas. La Ley de
89
Cfr. CILLERO BRUÑOL, M., «Instituto Interamericano del Niño.», 1999, Última visita a la
página
web:
23
de
Junio
de
2014,
<http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf>.
41
Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, exige respeto a la intimidad de los
niños en las distintas etapas procesales (artículos 138 y 141 bis). Existen otras
como la Ley de Adopción Internacional 54/2007 de 28 de diciembre, o la Ley
Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo, que desde sus preámbulos se
denota que están encaminadas a la protección del interés superior del niño, es
decir, todo su articulado va en esa dirección.
Existen dificultades en fijar una definición jurídica del principio del interés
superior del niño. Al ser tan general, el lado positivo es que ha sido regado y
utilizado en los diferentes ordenamientos jurídicos, pero también ha existido un
abuso del término.90
El interés superior del niño ha sido estudiado por otras ciencias como la
psicología o sociología. En el caso del Derecho, es necesario recurrir a las
legislaciones tanto nacionales como internacionales para ver su regulación. Así,
es claro que se trata de un concepto jurídico indeterminado, se habla de un
standard jurídico.91
Refiriéndonos nuevamente al favor filii, éste suele ser utilizado en algunas
instituciones jurídicas familiares como son la patria potestad, la tutela, la guarda y
custodia. Sin embargo, donde más evidente es su uso es en el Derecho de
filiación, puesto que contribuye a la determinación de la filiación.92
En los procesos de filiación, hay tres principales manifestaciones del
principio favor filii. Primera, la legitimación activa para el ejercicio de las acciones
de filiación es más amplia para los hijos (artículo 133); se puede ver que se
protege la estabilidad de los hijos con figuras como la posesión de estado
(artículo 131). La segunda manifestación son las facultades atribuidas a los hijos
para impedir la eficacia del reconocimiento (artículos 123, 124 y 125). La tercera
90
Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, El interés del menor, op. cit., p. 29
Cfr. Ibídem., p. 30
92
Cfr. GONZÁLES PÉREZ DE CASTRO, op. cit., p. 58
91
42
manifestación consiste en la facultad de excluir de la patria potestad y de los
efectos inherentes a la filiación determinada (excepción hecha de la obligación
alimenticia), cuando ésta lo haya sido contra la oposición del progenitor o en
sentencia penal firme, con condena del progenitor por las relaciones que dieron
lugar a la generación (artículo 111).93
No existe en la legislación española ni en la legislación internacional una
definición específica de lo que es el principio favor filii. A rasgos generales, se
entiende que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas en el sentido
más protector del hijo, buscando por tanto su interés, beneficio o la prevención
de todo tipo de daño.
Los temas presentados por la Ley de 13 de mayo de 1981 como la igualdad
entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la libre investigación de la
paternidad, la posibilidad del hijo de imponer acciones de reclamación de
filiación, son una muestra del respeto al principio favor filii, porque contribuyen a
una mejor situación y protección de los hijos. Sin embargo, este tema es
debatible porque al no haber una regulación taxativa de lo que es mejor para los
hijos, en la valoración de los casos interviene la sana crítica del juez.
Al respecto, el Tribunal Supremo, en su Sentencia número 835/2013, de 6
de febrero, ha definido al principio del interés superior del niño como un
concepto jurídico indeterminado, refiriéndose a éste último como “una cláusula
general susceptible de concreción que el propio legislador introduce
conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial.” Explica
el Tribunal que en ocasiones los conceptos jurídicos indeterminados se
transforman en “conceptos esencialmente controvertidos”, es decir, “cláusulas
que expresan un criterio normativo sobre el que no existe una unanimidad social
porque personas representativas de distintos sectores o sensibilidades sociales
pueden estar en desacuerdo acerca del contenido específico de ese criterio.”
93
Cfr. BARBER CÁRCAMO, op. cit., p. 40
43
Específicamente sobre el interés superior del niño el Tribunal afirma que la
aplicación del principio debe hacerse en consideración de “los valores asumidos
por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los
principios
que
inspiran
la
legislación
nacional
y
las
convenciones
internacionales”, y no conforme a pretensiones personales. Añade el Tribunal
que se aplicará este principio para interpretar y aplicar la ley, para resolver sus
lagunas. En ningún caso se permitirá que el principio contraríe preceptos legales.
Con el fin de aclarar un poco esta idea, cabe decir que si para un juez
respetar el favor filii equivale a descubrir la verdad biológica sin importar las
consecuencias, es posible que para otro juez el descubrir la verdad biológica
podría constituir una vulneración del principio. El tema se ha planteado en
relación a los reconocimientos de complacencia, que fueron objeto de un
tratamiento dispar por las Audiencias Provinciales y por el propio Tribunal
Supremo, hasta que éste, en la Sentencia 318/2011, de 4 julio, fijó la doctrina al
respecto, definiendo el procedimiento y poniendo fin a la inseguridad jurídica
que existía. En ella, el Tribunal Supremo ha decidido no aplicar el artículo 141
del Código civil, sobre la impugnación de la filiación por reconocimiento viciado,
para los reconocimientos de complacencia, y en su lugar aplicar los artículos 136
y 140, según la filiación sea matrimonial o no matrimonial.94
El Tribunal entiende además que, en tales casos, ni la irrevocabilidad del
reconocimiento (artículo 741 CC) ni el carácter indisponible del estado civil
impiden que pueda prosperar la acción de impugnación de la filiación prevista en
el artículo 140 del Código civil. Se distancia así de los argumentos sostenidos por
las sentencias de instancia y del voto particular a la Sentencia de 4 de julio de
2011 formulado por el Magistrado O'Callaghan Muñoz, que en aras del interés
de los hijos rechazaban la acción impugnatoria por esconder una suerte de
94
Cfr. BARBER CÁRCAMO, R., «Capítulo III De las Acciones de Filiación.», CAÑIZARES LASO, A.
y otros, Código Civil Comentado. Volumen I, Aranzadi S.A., Pamplona 2011, Sección del libro pp.
667-725, p. 722
44
revocación del reconocimiento previamente otorgado, siendo éste, como
sabemos, irrevocable. Especial interés tiene en este sentido los argumentos del
citado voto particular, entre los que destaca el siguiente: “el artículo 39.2 de la
Constitución Española […] proclama la protección integral de los hijos y
nada más contrario a dicho principio el que un reconocimiento quede al
arbitrio de un reconocedor y de que mantenga las buenas relaciones con la
madre de un hijo biológico de ella y reconocido por él”. Interpretación conforme
al favor filii que no fue seguida, sin embargo, por el criterio mayoritario de la Sala
Primera del Tribunal Supremo, que identificó el interés del hijo menor de edad
con el hecho de no mantener artificialmente un vínculo de filiación con una
persona que no es su padre.
Más allá del concreto caso de los reconocimientos de complacencia, se
puede afirmar que a la hora de determinar qué se entiende por favor filii se ha
optado por resolver cada caso, analizar la situación y brindar una solución
específica adecuada a los hechos específicos. De otro modo, buscar una solución
general aplicable a todos los casos no es conveniente ni posible y lo único que
lograría sería generar graves daños al hijo.95
Como ocurre con otros temas de Derecho, la teoría puede ser de
determinada manera, pero la práctica, es decir la jurisprudencia, es la que moldea
muchos conceptos. En el caso del principio de favor filii, la jurisprudencia
española ha generado dos vertientes.
Por un lado, se entiende al favor filii de una manera bastante amplia, que no
se enfoca únicamente en el descubrimiento de la verdad biológica, sino que
valora también la paz familiar. Entonces, se considera que en ocasiones es
apropiado que la verdad biológica prevalezca, pero en otras ocasiones es
apropiado que prevalezca la verdad sociológica de la que se habló al inicio de
este apartado.
95
Cfr. GONZÁLES PÉREZ DE CASTRO, op. cit., p. 60
45
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos defiende esta postura, porque
considera que el favor filii se impone sobre la verdad biológica, tiene más
importancia, por lo que se analizará en cada caso si conviene investigar la verdad
biológica o no. En el ordenamiento jurídico español esta posición es minoritaria.
En cierto modo es el planteamiento que latía en la Sentencia del Tribunal
Supremo 451/1997, de 28 de mayo, en la que se recuerda que “las normas sobre
filiación, junto a la búsqueda de la verdad material a través de medios de prueba,
tiene como contrapunto la preservación de la paz familiar, por ello el Código
establece limitaciones en orden a la legitimación para interponer acción de
filiación (vid. artículos 127, 131, 133, etc.), exige acompañar a la demanda
principio de prueba de los hechos (artículo 129 del Código Civil), establece
plazos de caducidad para su ejercicio (artículos 132, 133, 136 y 137 del Código
Civil) que no existirían si fuere la verdad material el bien jurídico protegido”. En
esta sentencia, el Tribunal Supremo valoraba la ampliación jurisprudencial de la
legitimación activa pero al mismo tiempo “hacer uso de ella sin generalizaciones
que puedan dañar muy seriamente a pacíficas situaciones posesorias constantes
surgidas de la generosidad de quienes asumen los deberes inherentes a la
paternidad en bien del menor (vid. STS 5 noviembre 1987) el cual, ya se ha
dicho, podrá siempre hacer valer su derecho en cuanto entienda que se
corresponde con su «status»”.
Como ya se adelantó, esta atenuación de la verdad biológica en aras del
interés del hijo se planteó también en el caso Yousef vs. Países Bajos, presentado
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se demandó la violación del
artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, relativo a la
protección de la vida privada y familiar, por no permitirse al demandante en los
Países Bajos el reconocimiento legal de su hija biológica. Cuando la niña nació
los progenitores no estaban casados ni vivían juntos. La Corte de Deventer
otorgó la guarda de la niña para la madre y para el padre una guarda auxiliar. El
demandante siempre mantuvo contactos esporádicos y escasos con su hija, con
46
excepción de un año donde convivió con la progenitora y su hija, e incluso en
una ocasión fue a vivir a Oriente Medio por el tiempo de dos años y medio. Ante
las peticiones del demandante de reconocer a su hija, la madre se opuso,
indicando en su testamento (pues padecía una enfermedad terminal) que el
nuevo guardador de la niña sería su hermano y que la niña sería criada en su
familia. El demandante veía a su hija cada tres semanas y, tras agotar los recursos
internos, acudió a la Corte Europea de Derechos Humanos, que después de
hacer un análisis de los hechos y situación de la niña, determinó que por su
bienestar era más conveniente que fuera criada por la familia materna. Se puede
ver en esta sentencia que el Tribunal Europeo de Derecho Humanos no duda en
ningún momento de la filiación del demandante con su hija; sin embargo no
persigue la verdad biológica, porque al ponderar entre el derecho a tener una
vida privada y familiar del demandante y el interés superior de la niña, se decide
por éste último.96
La otra vertiente, mayoritaria en los tribunales de España, defiende
también la prevalencia del favor filii pero lo asocia con la verdad biológica. Es
decir, en la solución de un caso, al perseguir la verdad biológica se considerará
que es afín al favor filii, por ser lo que más le conviene al hijo. Esta vertiente no
tiene límites para buscar la verdad biológica, no se detiene a considerar otros
factores como la paz familiar u opinión del niño. 97 Defiende que “[…] cuando se
ejercita la acción de reclamación de la paternidad o de la maternidad lo mejor
para el hijo es que se determine su filiación biológica.”98 Se busca que la filiación
natural coincida con la filiación jurídica. Los defensores de esta vertiente
consideran que al no perseguir la verdad biológica en muchas ocasiones se estaría
atendiendo a deseos de los progenitores, sin atender al bienestar de los niños.
96
Cfr. Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Yousef vs. Países Bajos, de 5
de noviembre de 2002.
97
Cfr. GONZÁLES PÉREZ DE CASTRO, op. cit., p. 64
98
QUESADA GONZÁLEZ, op. cit., p. 102
47
BARBER CÁRCAMO percibe la confusión generalizada que se ha formado en
torno a los principios de interés superior del niño y el favor filii. Considera que
son conceptos que deberían separarse porque “[…] la filiación es mucho más
que una institución protectora de menores, de modo que su espectro de
aplicación es sustancialmente más amplio.”99 Cuando hablamos de los derechos
de los niños nos referimos a las personas consideradas menores de edad, sin
embargo, al hablar de hijos pueden estar comprendidos en este grupo niños y
adolescentes y también personas que han superado la mayoría de edad. Por lo
tanto, la autora resalta la importancia de separar los dos conceptos.
Como se ha visto, cuando entran en juego dos o más principios, va a
depender de la forma en que cada uno es concebido para que sea o no limitante
de otro principio. Es el caso del favor filli y la verdad biológica. También hay que
considerar los valores e intereses de la sociedad. Hace pocos años, en el tema de
la filiación se ha otorgado mucha importancia a la autonomía de la voluntad, idea
traducida y contenida en la relativamente nueva Ley de Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.100 La naturaleza de las filiaciones originadas por
estas técnicas, se analizará en los siguientes capítulos con mayor detalle.
En este mismo sentido, es de opinión del Tribunal Supremo que el
principio del interés superior del niño, a pesar de tener una “consideración
primordial” en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, no es
un principio absoluto por decirlo de alguna manera. “Pueden concurrir otros
bienes jurídicos con los que es preciso realizar una ponderación. […] Se trata de
principios amparados por los textos constitucionales de nuestro país y de los de
su entorno y en convenios internacionales sobre derechos humanos, y otros
sectoriales referidos a la infancia y las relaciones familiares […]”101.
99
BARBER CÁRCAMO, La filiación en España… op. cit., p. 41
Cfr. Ibídem., p. 41
101
Sentencia del Tribunal Supremo número 835/2013 de 6 de febrero.
100
48
CAPÍTULO 3
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA: MOTIVACIÓN
Y RAZÓN
El propósito de este capítulo es brindar una idea general del concepto,
evolución legal y principales problemas de las técnicas de reproducción humana
asistida. Será una suerte de defensa y afirmación de la reproducción artificial para
que posteriormente, en el cuarto capítulo, la explicación de los problemas
surgidos a partir de estas prácticas se comprenda mejor.
3.1. C LASES
ESPAÑOL .
DE FILIACIÓN E N EL ORDENAMIENTO JU RÍDICO
Llama la atención que un tema aparentemente claro y sin confusión como
la filiación pueda generar tantas discusiones e intentos de conceptualización. Es
evidente que la filiación no es un concepto jurídico indeterminado, como ocurre
con los principios del anterior capítulo. Sin embargo, la evolución de la ciencia y
la tecnología, de un lado, y los recién sobrevalorados derechos de autonomía de
la voluntad, de otro, han ampliado el concepto tradicional de la filiación. Se trata
de la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida, que ha
sido clasificada dentro de la filiación natural en el ordenamiento jurídico español.
Antes de explicar en qué consisten las técnicas de reproducción humana
asistida y las razones por las que el ordenamiento jurídico español las ha acogido
y aceptado, es necesario recorrer primero por ciertas ideas generales de la
filiación.
Partimos del concepto más simple de la filiación, el que considera que a
partir de un hecho biológico dos personas engendran a otra. Luego, el
50
ordenamiento jurídico busca regular este hecho biológico y lo hace otorgando
derechos y deberes entre los progenitores y los seres procreados. De esta forma,
el Derecho establece quiénes serán considerados padres y quiénes serán
considerados hijos en las relaciones jurídicas de filiación.102 Esto es lo que se
conoce como filiación natural, porque, como se explicó, deriva de un acto
humano natural, sin intervenciones externas ni artificiales.
Al mismo tiempo, la filiación, al ser una institución regulada por el
Derecho, no está limitada a la derivación de un hecho biológico. Se distinguen
los conceptos de padre y de progenitor porque perfectamente puede ser
considerado padre de un niño una persona que no participó en su procreación.103
LACRUZ BERDEJO habla de filiaciones puramente civiles en las que, pese a
ser distintas de las biológicas, sus protagonistas cumplen los roles de padres e
hijos y gozan de los derechos y obligaciones determinados por el ordenamiento
jurídico, de la misma forma que ocurre en aquéllas: “Son filiaciones, en sentido
jurídico, en las que por distintos caminos y motivos, se va separando la idea de
filiación jurídica de la de procreación biológica; y se distinguen institucionalmente los
conceptos de padre/madre y progenitor, que no tienen por qué coincidir.”104
En la actualidad se perciben cada vez más casos de filiación donde no
coincide la realidad biológica con la relación jurídica entre padres e hijos. Esto se
debe principalmente al surgimiento de dos realidades. En primer lugar, las
adopciones, que al ser consideradas plenas se equiparan en sus efectos y
funcionalidad a la filiación por naturaleza. Y en segundo lugar, las técnicas de
reproducción humana asistida con donación de gametos, donde la determinación
de los verdaderos progenitores puede consistir en un verdadero problema.105
102
Cfr. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN y GULLÓN BALLESTEROS, op. cit., p. 233
Cfr. Ibídem., p. 235
104
LACRUZ BERDEJO, J.L., y otros, Elementos de Derecho Civil, Tomo IV, Familia, Dykinson, Madrid
2008, p. 300
105
Ibídem., p. 300
103
51
LLEDÓ YAGÜE explica que en los casos de reproducción humana asistida
se crean relaciones familiares con una determinación legal de la filiación que no
se corresponde con las raíces genéticas. La persona que actúa como padre está
supeditada al imperio de sus propios actos y el hijo nace en una situación que no
eligió106, lo que ha creado debates sobre la posibilidad de impugnación, tema que
se tratará en el capítulo 4.
Desde que surgieron las técnicas de reproducción asistida, la
consanguinidad no necesariamente implica parentesco, como ocurría antes.
Independientemente de si la filiación era determinada, por determinarse o
adoptiva, la consanguinidad era argumento suficiente para generar vínculos
jurídicos entre el hijo y los progenitores.107
Debido a que en las prácticas de reproducción asistida quien actúa como
padre no es el progenitor biológico, se busca reforzar la figura social del padre
con el concepto de la posesión de estado, con el fin de proteger la unión
familiar.108 Tema éste que también se abarcará con mayor detenimiento en el
siguiente capítulo.
En una necesidad de clasificar a la filiación, el artículo 108 del Código civil
español reconoce únicamente dos tipos, la natural y la adoptiva, lo que aboca
necesariamente a la filiación derivada de técnicas de reproducción asistida a su
consideración como filiación por naturaleza, al no concurrir en estos casos
procedimiento adoptivo ni intervención judicial que establezca la filiación.
JIMÉNEZ MUÑOZ explica que la filiación por reproducción artificial fue
106
Cfr. LLEDÓ YAGÜE, F., Fecundación artificial y Derecho, Tecnos, Madrid 1988, p. 122
Cfr. NANCLARES VALLE, J., «Las Técnicas de Reproducción Asistida en España: Aspectos
Problemáticos de la Ley de 26 de mayo de 2006 N. 14, con relación a la Ley italiana de 19 de
febrero de 2004 N.40.», Il Diritto di Famiglia e delle Persone, Dott. A. Giuffrè Editore, Anno
XXXVI, Fasc. 2, aprile-giugno 2007XXXVI), p. 874
108
Cfr. LLEDÓ YAGÜE, op. cit., p. 137
107
52
encuadrada dentro de la filiación natural por su doble categoría de matrimonial y
no matrimonial, sometida a reglas especiales.109
Al respecto, NIETO ALONSO propone situar a las técnicas de reproducción
humana asistida dentro de una tercera clasificación de la filiación, por encontrar a
estas prácticas distintas de las filiaciones natural y adoptiva.110 La diferencia más
palpable entre los hijos nacidos de fecundación natural y los hijos nacidos de
técnicas de reproducción asistida, como se verá, es que los primeros pueden
conocer al progenitor y los segundos encuentran limitaciones legales en la
investigación del progenitor.111
3.2. E XPLICACIÓN ,
EVOLUCIÓN LEGAL Y PL ANTEAMIENTO DE LOS
PRINCIPALES PROBLEMA S DE LAS
T ÉCNICAS
DE
R EPRODUCCIÓN
H UMANA A SISTIDA .
Aunque este no es un trabajo de carácter médico-científico, creo que
merece la pena realizar una explicación general de lo que son las técnicas de
reproducción humana asistida y las posibles variantes que se presentan, tanto de
modo procedimental como en la regulación jurídica de la filiación.
La reproducción asistida ofrece varias técnicas, habiendo dos principales:
la inseminación artificial y la fecundación in vitro. La principal diferencia entre
las dos técnicas es que en la inseminación artificial la fecundación ocurre dentro
de la mujer, y en la fecundación in vitro, la fecundación se da fuera del cuerpo de
la mujer.112 En la actualidad estas técnicas tienen tan alto nivel de aceptación por
109
Cfr. JIMÉNEZ MUÑOZ, F.J., La reproducción asistida y su régimen jurídico, Reus, Madrid 2012, p. 60
Cfr. NIETO ALONSO, A., «Reproducción asistida y anonimato de los progenitores», Revista
Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 16/2004, 2004, p. 21
111
Cfr. PÉREZ MONGE, M., La filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, J. San José S.A.,
Madrid 2002, p. 52
112
Cfr. DÍAZ DE TERÁN VELASCO, M., El derecho español y las nuevas formas de reproducción humana. El
caso de la selección embrionaria, Universidad de Navarra, Pamplona, p. 1
110
53
la sociedad y planificación estatal, que incluso son parte del servicio nacional de
salud.113
Cuando se realizó la reforma de 1981 del Código Civil ya se practicaban
técnicas de reproducción humana asistida, sin embargo el legislador decidió no
incluir estas prácticas en el nuevo texto legal y mantener los dos únicos tipos de
filiación anteriormente mencionados. Años después, se regularon las técnicas de
reproducción asistida en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre. Por ser la primera
ley que trató este tema, considero importante conocer las razones de su
publicación, los fines que se perseguían. Las líneas siguientes hacen referencia a
afirmaciones contenidas en la Exposición de Motivos de la Ley 35/1988, de 22
de noviembre.
Podría decirse que la principal motivación de la Ley sobre técnicas de
reproducción asistida fue combatir las situaciones de esterilidad en España,
según lo expuesto en el segundo numeral de su artículo 1, al establecer que “[l]as
técnicas de Reproducción Asistida tienen como finalidad fundamental la
actuación médica ante la esterilidad humana […].” Esto fue posible gracias a
modernos avances científicos y tecnológicos. Existen registros de prácticas de
técnicas de reproducción asistida realizadas en España desde 1978, fecha en que
se abrió el primer banco de semen.
Sin embargo, las técnicas sobre reproducción asistida no tienen como
único fin actuar frente a la esterilidad sino que tienen también otros como el de
diagnóstico, terapéuticos, de investigación básica o experimental, o de ingeniería
genética. La ampliación de las técnicas de reproducción asistida a estos ámbitos
es por un lado beneficioso para el hombre y humanidad porque significa una
113
Cfr. Artículos 18 y 19 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006.
54
evolución científica, pero por otro lado genera temor e incertidumbre en temas
sociales, jurídicos y éticos.114
Ocurre que los avances científicos se adelantan al Derecho, siempre ha
sido así. Frente a esto, el papel del Derecho es acomodar las consecuencias de
aquéllos en el ordenamiento jurídico y establecer las posibles situaciones y
efectos jurídicos. Esta falta de armonía entre la ciencia y el Derecho genera
vacíos jurídicos que han de ser solucionados con urgencia pues de lo contrario
las personas y la sociedad quedarían en estado de indefensión. Es el caso de las
nuevas técnicas, que han provocado en su momento tales vacíos por sus
repercusiones jurídicas de índole administrativa, civil o penal.115
Puesto que en la ley 35/1988 dominaba la finalidad reproductiva, se
dispuso en ésta los requisitos que debían cumplir las mujeres usuarias de las
técnicas, al tiempo que, por otro lado, la ley atendía a las consecuencias jurídicas
en materia de filiación.116
Algunos de los temas involucrados en las citadas técnicas que generan
mayor discusión son “[…] el material embriológico utilizado, los donantes de
dichos materiales, las receptoras de las técnicas, y en su caso a los varones a ellas
vinculados, los hijos, la manipulación a que las técnicas pueden dar lugar
(estimulación ovárica, crioconservación de gametos y preembriones, diagnóstico
prenatal, terapia génica, investigación básica o experimental, ingeniería genética,
etc.).”117 El Derecho ya ha intervenido en estos temas en un intento de encajar
los nuevos supuestos al sistema de filiación.
114
Cfr. Exposición de Motivos de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
115
Cfr. Exposición de Motivos de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
116
Cfr. NANCLARES VALLE, op. cit., p. 848
117
Exposición de Motivos de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
55
NIETO ALONSO señala que con la Ley 35/1988 se crearon tres relaciones
de conflictos de intereses. En primer lugar, chocaron el derecho del nacido
mediante fecundación artificial a conocer sus orígenes con el derecho a la
intimidad del donante de gametos. En segundo lugar, entraron en conflicto el
derecho a comunicar y recibir libremente información, y “el derecho de la madre
biológica a omitir en la inscripción del nacimiento sus datos de identidad.”118 El
tercer conflicto de intereses que se presentó fue entre el derecho a la intimidad
del donante y el derecho a la salud del concebido por las técnicas de
reproducción asistida; la autora reflexiona que gracias al donante es posible
superar la esterilidad por lo que no sería justo difundir la información del
donante abiertamente.119
Una innovación de la ley fue la creación del concepto de preembrión120 y
su distinción de lo que conocemos como embrión y feto. Se llaman de una u otra
manera, en función de la etapa de desarrollo que se encuentre el ser humano en
potencia. En el ámbito científico se distinguen diversos estadios o momentos al
comienzo de la vida humana.121 En la actualidad, esta división también ha sido
recogida por la Ley 14/2007 de Investigación Biomédica. Dicha ley define al
preembrión como “el embrión constituido «in vitro» formado por el grupo de
células resultante de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado
hasta 14 días más tarde.”122; al embrión como la “ fase del desarrollo embrionario
que abarca desde el momento en el que el ovocito fecundado se encuentra en el
útero de una mujer hasta que se produce el inicio de la organogénesis, y que
118
Cfr. NIETO ALONSO, op. cit., p. 18
Ibídem., p. 18
120
Digo innovación porque es la primera ley en España que menciona este término, además de
que, personalmente, es nuevo este término para designar lo que antes era conocido como
embrión mismo. El proceso ahora es dividido en dos fases. La razón que encuentro a esta
sorprendente y artificial división es la delicadeza del tema, la manipulación de seres humanos en
potencia, donde no tiene la misma carga moral decir que se experimenta con embriones que decir
que se experimenta con preembriones.
121
Cfr. LLEDÓ YAGÜE, op. cit., p. 80
122
Artículo 3.s de la Ley 14/2007 de Investigación Biomédica.
119
56
finaliza a los 56 días a partir del momento de la fecundación, exceptuando del
cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera podido detener.”123; y,
define al feto como “el embrión con apariencia humana y con sus órganos
formados, que va madurando desde los 57 días a partir del momento de la
fecundación, exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se
hubiera podido detener, hasta el momento del parto.”124
Podría decirse que la distinción de los conceptos tranquilizó la conciencia
de muchos científicos, puesto que las prácticas de reproducción asistida se
realizaban con preembriones y no con embriones. A los preembriones se los
designaba también como material embriológico.125 Se considera preembrión
desde su formación hasta 14 días después, punto distintivo, porque luego se le
denomina embrión y posteriormente feto. Es claro que el embrión y feto gozan
de protección jurídica, pero se ha generado debate en torno a si el preembrión
debe ser protegido de igual manera, cuya respuesta dependerá de la
consideración de la vida desde la concepción, o a partir de los señalados 14
días.126
Puesto que la ley permitía la investigación y experimentación con gametos
u óvulos fecundados humanos, se creó otra clasificación para que, dependiendo
del estado del material embriológico, fuera posible realizar determinada práctica.
Se distinguía entre embriones vivos viables, embriones vivos no viables y
embriones abortados o muertos.127
Como todas las leyes, ésta encuentra sus limitaciones en principios
universales y derechos fundamentales de la persona. Es así que su Exposición de
Motivos expresa que “[n]o parece haber duda de que la investigación científica y
123
Artículo 3.l de la Ley 14/2007 de Investigación Biomédica.
Artículo 3.n de la Ley 14/2007 de Investigación Biomédica.
125
Cfr. NANCLARES VALLE, op. cit., p. 848
126
Cfr. JIMÉNEZ MUÑOZ, op. cit., p. 18
127
Cfr. NANCLARES VALLE, op. cit., p. 849
124
57
tecnológica debe continuar su expansión y progreso, y que no debe ser limitada
si no es en base a criterios fundados y razonables que eviten su colisión con
los derechos humanos y con la dignidad de los individuos y las sociedades
que constituyen, a la que no puede renunciarse.”128 (el resaltado me
corresponde) Creo que está clara la intención de la ley y que, aunque no
determine claramente si está hablando de los progenitores o de los hijos, es una
afirmación de carácter general, coherente.
Por otro lado, la misma Exposición de Motivos mencionaba ciertos
derechos de la mujer como el derecho a fundar su propia familia, el derecho a la
igualdad, el derecho a la eliminación de límites que socaven “[…] su voluntad de
procrear
y
constituir
la
forma
de
familia
que
considere
libre
y
responsablemente.”129 Es decir, primero encontramos una limitación de carácter
general, con enfoque de derechos humanos, que bien puede ser aplicada a
cualquier protagonista de las técnicas de reproducción asistida, y luego
encontramos una protección legal en beneficio de la mujer específicamente. En
ninguna parte de la Exposición de Motivos se expresaba preocupación por el
niño o niña que está por nacer. Este hecho, aunque parezca un simple olvido,
acarreará problemas en el tratamiento legal de la filiación, como se analizará en el
siguiente capítulo.
Hasta este punto nos hemos referido a la Exposición de Motivos de la Ley
35/1988, de 22 de noviembre. Dicha ley fue reformada por la Ley 45/2003 de 21
de noviembre, siendo después derogada por la Ley 14/2006, de 26 de mayo,
actualmente vigente.
La Ley 45/2003 de 21 de noviembre, en su Exposición de Motivos hace
un análisis del paso del tiempo desde la publicación de la primera ley sobre
128
Exposición de Motivos de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
129
Exposición de Motivos de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
58
técnicas de reproducción humana asistida de 1988, puesto que transcurrieron 15
años entre una y otra ley. Se analiza la extralimitación de prácticas de
reproducción asistida, por lo que urgió publicar una nueva norma. El problema
más trascendente fue “[…] la acumulación de un elevado número de
preembriones humanos sobrantes cuyo destino est[aba] aún sin precisar.”130A
raíz de esto, se formó un debate entre puntos de vista científicos, jurídicos y
éticos sobre las ventajas y riesgos de nuevas líneas de investigación que utilizaban
a los preembriones humanos como objeto de estudio. Con este propósito, la
reforma modificó los artículos 4 y 11 de la Ley 35/1988 “[…] para evitar la
generación y acumulación de preembriones supernumerarios, a la vez que se
intenta[ba] reducir la tasa de embarazos múltiples.”131
Tres años más tarde se derogaron las leyes de 1988 y 2003 con la
publicación de la Ley 14/2006 de 26 mayo. Según se determina en su Exposición
de Motivos, la finalidad de la Ley de 2003 era solucionar el problema de la
acumulación de preembriones, problema que se solucionó parcialmente. Por esta
razón fue necesario publicar una nueva ley que plantearía algunas innovaciones,
según se explicará a continuación.
Los principales cambios que introduce la Ley 14/2006 de 26 de mayo son
la definición precisa del concepto de preembrión y la prohibición de la clonación
en seres humanos con fines reproductivos. Otra cuestión que se reformó fueron
los tipos de técnicas de reproducción asistida que podían practicarse. Si en la Ley
de 1988 existía un listado estricto de las posibles técnicas a realizarse, con la Ley
de 2006 se flexibilizó el asunto sin fijar listas restrictivas, sino solamente teniendo
como referencia al “estado de la ciencia y la práctica clínica”.132 Como ya se
130
Exposición de Motivos de la Ley 45/2003 de 21 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
131
Exposición de Motivos de la Ley 45/2003 de 21 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
132
Exposición de Motivos de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción
Humana Asistida.
59
adelantó, esta ley reguló el tema de la crioconservación de los preembriones de
una forma más flexible que la Ley de 2003. Finalmente, se eliminaron los límites
establecidos para la generación de ovocitos en cada ciclo reproductivo.
En una comparación entre las leyes 35/1988 y 14/2006, se observa que,
producto de las reformas, el espíritu original de la ley ha cambiado. Mientras que
la ley 35/1988 tenía como finalidad fundamental combatir los casos de
esterilidad humana y permitía en segundo plano la investigación, prevención,
tratamiento y experimentación, la ley 14/2006 coloca a las distintas finalidades en
el mismo plano, sin hacer énfasis en combatir la esterilidad, sino que reconoce la
práctica real de la técnicas de reproducción humana asistida.133 El uso de la
reproducción artificial ha sido tan bien acogido que se puede ver en la práctica
que estas técnicas son consideradas como una forma alternativa de procreación,
e incluso se ha llegado a hablar de un derecho a procrear de la mujer.134
Se puede ver que la reforma y posterior modificación de la Ley de 1988 se
inclinan más al control de la fecundación de óvulos y los tipos de técnicas de
reproducción asistida que se utilizarán, por lo que no altera el tema que tratamos
en este trabajo, que es el de la filiación. En esta materia interesan las personas
que han nacido, para determinar su situación jurídica y relaciones familiares y de
filiación con otras personas. Con esto no quiero decir que únicamente importan
los seres nacidos, al contrario, considero que el Derecho debería regular con
mayor protección la situación de los embriones y preembriones, por ser objetos
de protección, o seres humanos en potencia. Por esta razón, no me detendré en
analizar específicamente los cambios en el articulado entre las tres leyes, sino
creo que es suficiente con lo anotado, según las Exposiciones de Motivos de las
respectivas leyes.
133
134
Cfr. NANCLARES VALLE, op. cit., p. 854
Cfr. JIMÉNEZ MUÑOZ, op. cit., p. 14
60
Dejemos atrás la Exposición de Motivos de las Leyes y analicemos la
situación jurídica de las técnicas de reproducción humana asistida.
En las prácticas de reproducción humana asistida pueden darse muchas
posibilidades, que tendrán distintos efectos jurídicos. Hay que distinguir si se
trata de pareja casada, de pareja no casada, o de mujer sola que se somete a las
técnicas de reproducción asistida. Adicionalmente, en los casos de parejas, ya
sean casadas o no casadas, hay que distinguir135si la reproducción asistida se
realiza con gametos de un integrante de la pareja o con gametos de un
donante.136
Los casos de reproducción asistida de parejas casadas con semen del
marido no tienen muchas particularidades, sino solamente la forma artificial de
hacer llegar los gametos masculinos cerca del óvulo. Se asemejan mucho a la
procreación natural puesto que coincide la voluntad y el material genético del
marido.137
Los casos de reproducción asistida de parejas casadas con semen de un
tercero resultan más complejos en la determinación de la filiación, puesto que
hay dos elementos fundamentales que proceden de personas diferentes. Por un
lado, está la voluntad y consentimiento de tener el hijo por parte del marido, y
por otro lado, está el material genético que pertenece al donante.
Como respuesta a este conflicto, la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana asistida ha dado prioridad a la voluntad de
tener un hijo sobre el hecho biológico. Al respecto, el artículo 8,1 establece la
prohibición de que “[n]i la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan
prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación
135
Cfr. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho Civil… op. cit., p. 359
A pesar de haber utilizado el término “gametos”, hay que aclarar que en las técnicas de
reproducción humana asistida también puede darse el caso de donación de un preembrión
crioconservado.
137
Cfr. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho Civil…, op. cit., p. 359
136
61
con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación.” Se puede
notar que el tan respetado principio de verdad biológica, al ser aplicado en las
técnicas de reproducción humana asistida, es limitado por la misma ley, dándose
más valor a la voluntad de los futuros padres, que a la realidad biológica.
Si en la Ley 11/1981 de 13 de mayo se realizaron esfuerzos para que
coincida la paternidad biológica con la paternidad jurídica, con la verdad
biológica como fin orientador, la Ley 35/1988 de 22 de noviembre introdujo
importantes excepciones porque alimentó la idea de que las personas nacidas por
fecundación artificial no tienen la necesidad (ni pueden) de buscar su verdadera
filiación. Es decir, esta ley reconoció abiertamente que se crea una filiación
jurídica, diferente de la biológica. Reconoció el no cumplimiento del principio de
verdad biológica.138
En opinión de LACRUZ BERDEJO, en los casos donde el marido no brinde
su consentimiento para la procreación asistida, al ser una situación distinta de la
expuesta, se considerará al hijo como nacido extramatrimonialmente.139 JIMÉNEZ
MUÑOZ también considera que en el supuesto planteado el hijo debería ser
considerado extramatrimonialmente puesto que no concurre ni el elemento
genético ni el elemento volitivo que permiten conformar la paternidad, por lo
que el niño estaría vinculado únicamente a su madre.140 Nos encontramos con
una situación complicada. Puesto que las técnicas de reproducción humana
asistida son consideradas como filiación natural, se aplicará la presunción de
paternidad y se forzará al marido a impugnar la filiación obtenida al margen de su
voluntad. Solo entonces, mediante sentencia judicial, al demostrar que no hubo
voluntad del presunto padre, se considerará al hijo como extramatrimonial. En
138
Cfr. NIETO ALONSO, op. cit., p. 10
Cfr. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho Civil… op. cit., p. 360
140
Cfr. JIMÉNEZ MUÑOZ, op. cit., p. 63
139
62
realidad, la situación del hijo será de orfandad paterna porque ni el cónyuge de la
madre es padre ni el donante anónimo puede ser considerado como tal.141
En el caso de las parejas no casadas, LACRUZ BERDEJO sostiene que
independientemente de si la inseminación es con o sin el consentimiento del
varón, tienen efectos muy similares a los de las parejas casadas, por lo que no
merece la pena tratar sus particularidades.142 Como se explicó en el párrafo
anterior, la situación del niño se complica cuando no ha habido consentimiento
del compañero de la madre, quedando éste en estado de orfandad paterna.
Finalmente tenemos los supuestos donde una mujer sola se somete a las
técnicas de reproducción humana asistida. La ley establece para la mujer
requerimientos poco exigentes que se encuentran regulados en el numeral 1 de
su artículo 6; se exige ser mayor de 18 años, tener plena capacidad de obrar,
prestar su consentimiento libre de vicios, independientemente de su estado civil
u orientación sexual. Sobre este punto, DÍAZ MARTÍNEZ explica que se puede
deducir de la ley que su única finalidad no es la de combatir contra la esterilidad
de las parejas, por permitirse que una mujer sola o una pareja de mujeres
homosexuales sean usuarias de las técnicas.143 Al respecto, en una comparación
entre la Ley de 1988 y la ley vigente, si bien la antigua ley no decía explícitamente
que será irrelevante el estado civil y orientación sexual de las usuarias, sí permitía
que acudieran mujeres solas a las prácticas de técnicas de reproducción asistida.
El hijo que nazca de las técnicas de reproducción humana asistida tendrá como
única relación de filiación a la madre. El donante de gametos no tendrá ninguna
responsabilidad jurídica con el hijo, según lo establecido en la Ley.144
141
Cfr. Artículo 8.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006.
Cfr. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho Civil…, op. cit., p. 360
143
Cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, A., «Acción de reclamación de filiación ejercitada por la mujer que no
fue la madre gestante: nuevo paso en la doble maternidad derivada de reproducción asistida.»,
Aranzadi Civil-Mercantil 10, 2014.
144
Cfr. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho Civil…, op. cit., p. 361
142
63
Puesto que la donación de gametos es una práctica común de la mayoría
de técnicas de reproducción humana asistida, creo necesario apuntar ciertas
características generales, para que el análisis que se realizará sea comprendido de
mejor manera.
Primero cabe resaltar que la participación del donante de gametos no está
presente en todos los casos, sino únicamente cuando el hombre o la mujer que
quieren tener un hijo no pueden proporcionar el gameto correspondiente.145 Para
que una persona pueda donar existen ciertas exigencias, principalmente ser
mayor de 18 años, y gozar de un nivel de salud física y psíquica que no sean
alterados por la donación. Está prohibida la venta de partes o derivados del
cuerpo humano, sin embargo, en la práctica a los donantes se les remunera con
un valor correspondiente a las “molestias físicas, gastos de desplazamiento y
laborables” ocasionadas por la donación.146
La Exposición de Motivos de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre
prevenía que la participación de donantes de material reproductor “[…] supone
la incorporación de personas ajenas a las receptoras y a los varones a ellas
vinculados en la creación de los futuros hijos, que llevarán su aportación genética
[…]”147. Por encontrarse esta situación vinculada al derecho de familia, filiación y
sucesión, ocasiona varias tensiones entre los protagonistas. Aquí es donde ha
intervenido el Derecho y esta es la razón por la que la ley actual establece
claramente los requisitos y condiciones de las donaciones en el artículo 5.
Una de las características más importantes de la donación es su anonimato.
Como regla general, se guardan los datos de los donantes en un Registro
confidencial. Existen dos excepciones a esta regla general, según lo dispuesto en
el quinto numeral del artículo 5 de la ley. Primero, los hijos y las receptoras de
145
Cfr. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho Civil…, op. cit., p. 358
Cfr. DÍAZ DE TERÁN VELASCO, op. cit., p. 8
147
Cfr. Exposición de Motivos de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
146
64
gametos o preembriones tienen derecho “[…] a obtener información general de
los donantes que no incluya su identidad.” La segunda excepción opera
solamente en “circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto
para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes
procesales penales […]” y de manera muy restringida, sólo para cumplir el fin
perseguido. NIETO ALONSO ha señalado que, del modo en que el anonimato de
donantes ha sido tratado, se trata de un anonimato relativo, en contraposición a
un anonimato absoluto, por las excepciones permitidas por la ley.148
El anonimato del donante, en sí mismo, atenta contra el principio de la
verdad biológica tan perseguido en materia de filiación. Al respecto, DURÁN
RIVACOBA explica que “[e]l anonimato que se propugna quiebra de raíz las bases
del Derecho de filiación y hace ilusorio el propósito legalmente confesado de que
se determine con arreglo al sistema general establecido en el Código Civil (cfr.
art. 7 LTRA).”149 Es decir, en este tema no es posible aplicar el sistema general
de la filiación para el caso, por ejemplo, de determinación, porque la Ley de
Técnicas de Reproducción Humana Asistida ha planteado en sus preceptos
contradicciones y nuevas fórmulas de difícil adaptación al tradicional sistema de
filiación.
En una demanda de inconstitucionalidad del quinto numeral del artículo 5
de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida de 1988, al respecto del
anonimato del donante, por contrariar el precepto relativo al derecho de
investigación de la paternidad, el Tribunal Constitucional rechazó mediante
sentencia la alegada inconstitucionalidad.150 Las razones del Tribunal, cuya
utilidad actual subsiste en la medida que la regulación del anonimato del donante
y sus excepciones se han visto confirmadas en la ley 14/2006, consisten por un
148
Cfr. NIETO ALONSO, op. cit., p. 10
DURÁN RIVACOBA, R., «El anonimato del progenitor.», Aranzadi Civil- Mercantil núm.3/2004,
2004, p. 3
150
Cfr. Sentencia de Recurso de Inconstitucionalidad. Nº 116. Tribunal Constitucional. 17 de
Junio de 1999.
149
65
lado en el hecho de que en la Constitución no se obliga a la investigación de la
paternidad, puesto que se utiliza el término “posibilitará”. Al respecto, DURÁN
RIVACOBA critica que la frase “se posibilitará” sea interpretada como “siempre
que ello sea factible” atendiendo a circunstancias no especificadas en la
Constitución, y no se la interprete de manera amplia en favor de sus
beneficiarios.151 Otra razón que da el Tribunal Constitucional es que la Ley de
Técnicas de Reproducción Asistida no prohíbe estrictamente el conocimiento de
los donantes, sino que hay la posibilidad de saber de dónde viene el niño. Esto es
criticable también porque la posibilidad de conocer la identidad del niño es
limitada y en casos excepcionales, no puede ser tomada como regla general.
Nuevamente observa DURÁN RIVACOBA, “[…] que dicha óptica legal tenga
excepciones contadísimas, y por motivos tan graves como poner coto a
enfermedades de transmisión genética, no comporta ni de lejos que la pauta del
anonimato quede amortiguada.”152
El Tribunal también explica que la investigación de paternidad “se orienta
a constituir, entre los sujetos afectados, un vínculo jurídico comprensivo de
derechos y obligaciones recíprocos, integrante de la denominada relación
paterno-filial, siendo así que la revelación de la identidad de quién es progenitor a
través de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la
constitución de tal vínculo jurídico, sino a una mera determinación identificativa
del sujeto donante de los gametos origen de la generación […]”153;
argumentación con la que no coincido porque considero que la búsqueda de la
verdad biológica debe ser respetada independientemente de los vínculos jurídicos
que se puedan formar posteriormente. Para explicarlo de otra manera, debido a
que la normativa en materia de Técnicas de Reproducción Asistida defiende el
151
Cfr. DURÁN RIVACOBA, op. cit., p. 33
Ibídem., p. 34
153
Sentencia de Recurso de Inconstitucionalidad, Nº 116, Tribunal Constitucional, 17 de Junio
de 1999.
152
66
anonimato del donante, y por lo tanto no permite que se formen vínculos
jurídicos entre los hijos y el progenitor donante, el Tribunal afirma que no
conviene en estas situaciones la investigación de la verdad biológica, siendo éste
un principio que debe ser valorado sobre el tema del anonimato del donante, y
no al revés. Se puede ver que el Tribunal Constitucional distingue entre el
derecho a conocer el propio origen y el derecho a la determinación de una
paternidad conforme a ese origen; y sostiene que el precepto constitucional del
artículo 39 sobre la investigación de la paternidad, se refiere a la segunda noción,
como un instrumento para la determinación de la filiación, cuando debería ser
considerada como un fin en sí misma.
Sobre este tema, se percibe que el derecho a la intimidad de los donantes
es bastante valorado, tanto que incluso prevalece sobre la investigación de la
paternidad. En el mismo sentido, DURÁN RIVACOBA opina que “[e]s increíble
cómo se da un vuelco al problema. Precisamente se denuncia que con el
anonimato los hijos no podrán conocer la identidad de sus padres, y éstos
quedarán exentos de todos los deberes para con su prole. Sin embargo, la
Sentencia resuelve justo lo contrario, jamás pedido, por cierto: ya que la
determinación biológica de la paternidad no trae consigo con arreglo a la ley
vínculo jurídico de ninguna especie, para qué hacerlo.”154
NIETO ALONSO concuerda con la decisión del Tribunal porque considera
que los avances científicos y tecnológicos han evolucionado y han conformado
una nueva realidad social, lo que conlleva a una nueva interpretación del
principio de la verdad biológica, que no debe aplicarse de manera absoluta.
Concuerda también con la idea del Tribunal de no considerar el conocimiento de
los orígenes de una persona por sí solo, sino en función de las consecuencias que
154
Cfr. DURÁN RIVACOBA, op. cit., p. 34
67
esto ocasione. La autora reconoce el nuevo papel de la figura de la posesión de
estado, tema que se analizará en el capítulo 4.155
DURÁN RIVACOBA también trae a colación que el artículo 7 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que hace referencia a que “el niño
será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.”, puede ser interpretado de dos
formas. En los casos de reproducción artificial donde intervienen donantes, la
frase “en la medida de lo posible” puede ser interpretada como una justificación
a la no aplicación del mencionado artículo, por no permitir la revelación del
progenitor donante a los hijos. Sin embargo, dice el autor que “en la medida de
lo posible” se refiere a la consideración del interés superior del niño, que tiene
mayor importancia y debe ser respetada en todos los procesos de infancia y
adolescencia.156
Al parecer, el legislador español insiste en dar importancia al conocimiento
de los orígenes de una persona, como se puede ver de la Ley 54/2007, de 28 de
diciembre de Adopción Internacional, la misma que modificó el quinto numeral
del artículo 180 del Código civil, estableciendo que “las personas adoptadas, […]
tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos. […]” Por lo
tanto, en el caso de los niños adoptados se protege este derecho, lo que contrasta
con la situación de los niños nacidos mediante técnicas de reproducción humana
asistida.
También el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de noviembre de 1987
afirma que el derecho a investigar la paternidad posee rango constitucional, “en
cuanto se estima más protegible, en interés del menor, la realidad a la ficción
155
156
Cfr. NIETO ALONSO, op. cit., p. 12
Cfr. DURÁN RIVACOBA, op. cit., p. 8
68
formal”157. Aunque esta sentencia es anterior a la Ley de Técnicas de
Reproducción Asistida de 1988, creo que merece la pena mencionarla para
reflejar el cambio en la interpretación de los principios de la filiación que se dio a
partir de la publicación de dicha ley en el ordenamiento jurídico español.
Existe un caso en el sistema europeo de Derechos Humanos158 que tiene
relación con este tema y permite complementar el análisis. Se trata de una mujer
que en su momento fue adoptada y una vez adulta deseó investigar sobre su
maternidad biológica, información que no le fue concedida porque en Francia se
defiende el alumbramiento anónimo y el auxilio a la mujer embarazada. Tenemos
por un lado, el derecho a conocer los orígenes de la mujer adoptada, y por otro,
el derecho a la intimidad de la madre biológica y su decisión de mantener su
parto en el anonimato. Se analiza también los efectos que acarrearía la revelación
de la información de la madre biológica sobre terceras personas como son los
adoptantes o la familia biológica. En consideración a la estabilidad de otros
afectados por el caso, el Tribunal afirma que se le otorgó a la demandante cierta
información que no revelaba la identificación de su madre, pero le permitía
conocer sus raíces biológicas y orígenes.159
Para comprender la decisión del Tribunal Europeo cabe entender el
tratamiento de la Ley francesa sobre la opción del secreto del alumbramiento. El
propósito de esta figura consiste en proteger la salud de la madre, darle seguridad
para que no se vea obligada a recurrir a un aborto. En este sentido, se protege la
vida del niño que está por nacer. Entonces, el argumento más fuerte del Tribunal
consiste en que es más importante el derecho a la vida del niño, por lo que se
hace esfuerzos para que la madre tenga un embarazo sano y se eviten abortos
tanto clandestinos como oficiales. Este derecho a la vida tiene más peso en
157
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1987, RJ 1987/8336.
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de febrero de 2003, Asunto
Odièvre.
159
Cfr. DURÁN RIVACOBA, op. cit., p. 23
158
69
relación al derecho a conocer los orígenes, ya que el cumplimiento del segundo
depende del primero. Se conserva la admisión del parto anónimo, pero también
hay la posibilidad de desvelar la identidad de la madre, siempre con el
consentimiento de ésta, para así respetar los derechos de intimidad de la
progenitora y del hijo. Sobre esta opinión de la mayoría, hubo un voto disidente
que criticaba la discrecionalidad que da la ley francesa a la madre para decidir si le
revela o no su identidad.160
No concuerdo con la opinión de la mayoría porque si bien es cierto que
por decisión de la madre y por la posibilidad del secreto del alumbramiento,
nació la hija, considero que el análisis del caso debe hacerse partiendo de que ya
existe la hija, no hubo una interrupción del embarazo por el motivo que fuere y
ahora la hija reclama conocer sus orígenes. Entonces la valoración de los
derechos vulnerados deberá hacerse en consideración a las personas existentes,
determinando qué tiene más peso, el derecho a la identidad de la hija o la
intimidad de la madre.
RIVERO HERNÁNDEZ también comenta la sentencia del Tribunal Europeo
y afirma que se siente más identificado con el voto disidente que con la opinión
de la mayoría. Considera que la ponderación de intereses no se realiza de manera
justa puesto que se atribuye demasiada importancia a la voluntad de la madre y
no se atiende a los derechos del hijo. También critica la no consideración de
otras personas involucradas en el caso como son el padre y la familia biológica, y
una concentración únicamente en el hijo y la madre. Se percibe en la
argumentación del Tribunal una subestimación del derecho a conocer los
orígenes de una persona, imprescindible para la conformación de la identidad
personal. Encuentra también una excesiva justificación en el derecho de la madre
160
Ibídem., p. 26
70
a conservar el anonimato, puesto que esto puede repercutir en la salud e
identidad de la madre y de la familia adoptiva.161
NIETO ALONSO explica la situación española sobre la posibilidad de que
una madre decida el secreto de su parto. La misma sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en su referencia al Derecho comparado, hace
mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999 que
declaró la inconstitucionalidad del artículo 47 de la Ley de Registro civil y de los
preceptos reglamentarios concordantes, que permitía a la madre figurar en el
registro de estado civil como “madre desconocida”.162 Con esto resulta evidente
la diferencia de criterios entre la legislación francesa y la española. En la primera,
se admite el desconocimiento de la maternidad, que fue ratificado en su día por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su resolución del asunto Odièvre; y
por el contrario, la normativa española se opone a admitir ese desconocimiento
de la maternidad biológica.
Un argumento importante que ha guiado al ordenamiento jurídico español
en orden a prohibir el secreto del parto, y que a efectos prácticos ha servido para
la determinación de la filiación, es el principio tradicional de mater semper certa est,
vigente desde 1984, fecha en que España se adhiere al Convenio número 6 de la
Comisión Internacional del Estado Civil de 12 de septiembre de 1962 sobre
determinación de la filiación materna de los hijos no matrimoniales. Es decir, en
España se determina la maternidad por el hecho del parto. Hay que notar que no
sólo no es permitida la ocultación de la maternidad, sino que también es
considerada un delito, según el artículo 220.2 del Código Penal, de lo que se
desprende que este cuerpo legal defiende el principio de la verdad biológica,
161
Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, F., «De nuevo sobre el derecho a conocer el propio origen. El
asunto Odiévre (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de febrero de
2003).», Actualidad Civil, LA LEY, 2003, p. 593
162
Cfr. NIETO ALONSO, op. cit., p. 3
71
aunque no lo establezca expresamente.163 Volviendo a la sentencia del Tribunal
Europeo sobre el asunto Odièvre, resta decir que comparar las legislaciones de
los dos países nos permite ampliar el análisis y comprender el sistema de valores
y jurídico de cada uno.
Se puede ver en las dos sentencias, la Sentencia del Tribunal Constitucional
116/1999 que reafirma la constitucionalidad del anonimato del donante en el
ordenamiento jurídico español, y la recién mencionada Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos Asunto Odièvre, argumentos que lejos de
defender el derecho a conocer los orígenes del niño y con esto su derecho a la
identidad, dan más importancia a la intimidad de los progenitores.
La posibilidad de que dos mujeres sean consideradas madres de un niño y
la presencia de los donantes en los procedimientos de fecundación artificial son
quizás las cuestiones que más problemas han causado desde la publicación de las
leyes de las técnicas de reproducción humana asistida. LACRUZ BERDEJO al
referirse al donante de gametos expresa que “[e]s su presencia en tales casos lo
que motiva los más graves problemas, tanto en la determinación de la filiación
como en las responsabilidades, derechos y expectativas que pueden afectarle.” 164
Partiendo que el Derecho de filiación está regulado en el Código civil, resulta
difícil que encajen ciertos supuestos revolucionarios como la posibilidad de que
dos mujeres puedan llevar a efecto un proyecto de maternidad en común.
En un intento de aplicación de las técnicas de reproducción humana
asistida en el sistema de filiación, el que constituía el más importante principio de
la filiación, el de la verdad biológica, pasó a ser suplantado por el consentimiento
de los usuarios de estas prácticas.165 Esto se refleja claramente en el artículo 7,3
de la Ley 14/2006, que permite a la mujer casada con una mujer gestante usuaria
163
Cfr. NIETO ALONSO, op. cit., p. 4
LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho Civil… op. cit., p. 358
165
Cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, op. cit.
164
72
de las técnicas de reproducción humana asistida, “[…] manifestar ante el
Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que
cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación
respecto del nacido.”(el resaltado me corresponde)
LLEDÓ YAGÜE ya adelantaba en 1988 que “la repercusión de la
fecundación humana asistida en el campo de las relaciones familiares debe
traducirse en una valoración socioafectiva, en la que el factor volitivo traducido
en la asunción del conjunto de funciones que representan dicho status, debe
tener para el derecho mayor consistencia y significación que la mera realidad de
ser el procreante.”166
Del análisis realizado se desprende que la Ley 14/2006 permite que nazcan
los hijos sin el amparo de una familia estable, por decisión materna se omite al
padre en la relación de filiación. Aunque las usuarias de las técnicas no valoren la
importancia de que su hijo tenga un padre, o por lo menos la posibilidad de
conocerlo, deberían preguntarse por sus hijos, los mayormente afectados por su
decisión.167
Es evidente la contradicción del precepto del artículo 7,3 de la Ley
14/2006 con el contenido del artículo 39,2 de la Constitución española, sobre la
investigación de la paternidad y consecuentemente con la verdad biológica. Al
respecto, LLEDÓ YAGÜE comenta que el precepto constitucional de
investigación de paternidad no fue pensado para los casos de reproducción
asistida, por lo que no se puede otorgar la misma responsabilidad al hombre que
participa en un acto procreativo natural que al donante de gametos que no
interviene directamente en el proceso de fecundación.168 En el caso de la
reproducción asistida no debe ser perseguida la verdad biológica porque la
166
LLEDÓ YAGÜE, op. cit., p. 122
Cfr. DURÁN RIVACOBA, op. cit., p. 2
168
Cfr. LLEDÓ YAGÜE, op. cit., p. 123
167
73
relación entre el donante de gametos y el hijo es despersonalizada desde un
principio, lo que constituye una excepción a las reglas del Código civil y de la
Constitución sobre investigación de paternidad.169 Como se ha demostrado, en la
Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en relación al principio
de la verdad biológica, prevalece el papel de la voluntad sobre la biología. No hay
que olvidar que en algunos supuestos adquiere relevancia también la procedencia
biológica, como sucede en el supuesto de procreación homóloga sin
consentimiento del marido.170
En el caso de parejas heterosexuales no hay tanto conflicto como ocurre
con las parejas homosexuales, donde no solamente el niño no sabe quiénes son
sus verdaderos progenitores, sino que es de conocimiento público que
determinado niño tiene dos madres, y su progenitor o progenitores reales son
otras personas, por razones obvias.171
Lo expuesto ha sido un repaso de las técnicas de reproducción humana
asistida en el ordenamiento jurídico español. Es importante conocer los motivos
que impulsaron la publicación de las distintas leyes y los principales conflictos
que se han desarrollo en torno a éstas. Con esta introducción a las técnicas de
reproducción humana asistida podremos analizar en el siguiente capítulo más
detalladamente los principales conflictos surgidos en el tema de la filiación.
169
Ibídem., p. 125
Cfr. PÉREZ MONGE, op. cit., p. 50
171
Cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, op. cit.
170
75
CAPÍTULO 4
PRINCIPALES PROBLEMAS EN LA CLASIFICACIÓN DE LAS
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA COMO
FILIACIÓN NATURAL
4.1. E L
DERECHO A LA IDENT IDAD PERSONAL : EL DERECHO A
CONOCER EL PROPIO ORIGEN .
Como se adelantó en el capítulo tercero, el Derecho de Filiación ha sido
sometido a importantes cambios en las últimas décadas. Cambios que no han
sido superficiales, sino que incluso han afectado la valoración de los principios
de la filiación. Así, casi no hubo tiempo para que la reforma del Código civil de
1981 se instalase en la sociedad y unificase el criterio de los Tribunales porque al
poco tiempo se publicó la Ley de Reproducción Asistida de 1988, ocasionando
algunas contradicciones en la jurisprudencia. Por lo tanto, mientras la reforma de
1981 presentó principios como la verdad biológica, el favor filii o igualdad entre
hijos, principios que empezaban a ser asimilados por la sociedad española, la
nueva ley sobre técnicas de reproducción asistida apareció con el anonimato del
donante, como regla estricta de estos procedimientos. Se analizará en este
apartado la manera en que el anonimato del donante afecta directamente al
principio de la verdad biológica y al derecho a la identidad.
El ordenamiento jurídico español forma parte del grupo de ordenamientos
que protegen el derecho a conocer el propio origen biológico.
La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999 ha
sentado como precedente la aplicación del principio «mater semper certa est», con el
que se reconoce indirectamente el derecho a conocer el propio origen.172 En esta
172
Cfr. NIETO ALONSO, op. cit., p. 1
76
sentencia, el Tribunal Supremo considera que no puede permitirse que por
voluntad de la madre el hijo biológico pierda la oportunidad de conocer su
verdadera filiación. La Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado núm. 2/2001 de 8 de noviembre comparte el criterio del Tribunal
Supremo y resuelve un caso con los mismos argumentos. Se fundamenta
nuevamente en el principio «mater semper certa est»173, diciendo que la maternidad
queda determinada por el hecho del parto y que deberá reflejarse en la
inscripción del nacimiento sin atender a cuestiones de plazo, sino a la certeza de
la identidad de la madre.
La cuestión sobre si un niño tiene derecho a conocer sus orígenes
biológicos y genéticos ha sido objeto de varias discusiones en el Derecho. La
razón de ello es que tanto en los casos de filiación natural, filiación adoptiva o
filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida, “el derecho del hijo
a conocer su origen puede entrar en conflicto con los derechos de otras personas
a la preservación de su intimidad y vida privada familiar.”174
Puede ser que la denominación del derecho a la identidad sea nueva, pero
lo que protege este derecho no es nuevo y ha sido tratado por otras instituciones
del Derecho. Es el caso del derecho a la identificación (a tener nombres y
apellidos), que es parte del derecho a la personalidad y ayuda a la constitución de
las familias.175 El argumento más fuerte que motiva a continuar con la búsqueda
de los progenitores es la protección del derecho a la identidad del niño, que tiene
su fundamento en la dignidad de la persona, constituye uno de los derechos
fundamentales. “Para el hombre y la mujer, como seres humanos, el
173
Principio vigente desde 1984, año en que España se adhirió al Convenio número 6 de la
Comisión Internacional del Estado Civil de 12 de septiembre de 1962 sobre determinación de la
filiación materna de hijos no matrimoniales.
174
Cfr. ALES URÍA ACEVEDO, M. M., El derecho a la identidad en la filiación, Tirant lo blanch,
Valencia, 2012, p. 383
175
Ibídem., p. 382
77
conocimiento de su propia identidad biológica es tan esencial como el derecho a
decidir sobre su reproducción.”176
El quinto numeral del artículo 5 de la Ley de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida establece que “[l]a donación será anónima, custodiándose los
datos de identidad del donante en el más estricto secreto y en clave en los
Bancos respectivos y en el Registro Nacional de Donantes. Los hijos nacidos
tienen derecho, por sí o por sus representantes legales, a obtener información
general de los donantes que no incluya su identidad.” De una forma más clara y
desde la perspectiva de los hijos, lo que quiere decir la normativa transcrita es
que “[…] los hijos engendrados mediante I.A.D. (inseminación artificial de
semen de donante) podrán saber si su padre es alto o bajo, rubio o moreno,
pelirrojo o albino, de raza blanca o mestiza, de ojos azules o negros, pero no
podrán tener acceso a sus señas de identidad.”177
Eso como regla general, porque el último inciso del mismo numeral del
artículo 5 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establece las
excepciones para la revelación de la identidad del donante, que se darán
solamente en “circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado
peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales
penales.” En el supuesto que se produzca una de las excepciones manifestadas, la
revelación de la identidad del donante no es amplia o abierta, sino que el artículo
8.3 de la LTRA establece que tal revelación no significa determinación legal de la
filiación.
Es decir, para solucionar la situación se identificará a la persona que fue
donante, pero no se crearán vínculos de filiación entre ella y el hijo. De este
hecho deriva una sorprendente consecuencia, “como según la nueva ley cabe la
inseminación artificial de mujeres solas, resulta que esta ley propicia la existencia
176
177
Ibídem., p. 384
GARCÍA CANTERO, op. cit., p. 51
78
de personas “condenadas” legalmente a no conocer nunca a su progenitor
biológico, a ser huérfanos legales, a tener siempre la cualidad de hijos de madre
soltera, o viuda, o separada o divorciada.”178 En opinión de GARCÍA CANTERO,
este razonamiento es incluso contrario a la exigencia constitucional de la
protección integral de los hijos, establecido en el artículo 39,2 de la Constitución.
Como se anunció en el capítulo anterior, en el ordenamiento jurídico
español se reconocen la filiación por naturaleza y la filiación adoptiva. Al aplicar
el derecho a la identidad en los dos tipos de filiación, se puede ver que no hay
problema alguno, que se han encontrado las soluciones para cada caso. Así, con
la filiación natural propiamente dicha, es decir, sin intervenciones artificiales, la
búsqueda de los orígenes no tiene mayor conflicto, a menos que en una filiación
extramatrimonial la madre se niegue a brindar información sobre el progenitor.
En el caso de la adopción, el derecho del adoptado a conocer su origen biológico
es entendido como “un acceso al conocimiento de la verdadera filiación por el
mero hecho de conocer.”179 Con este conocimiento no se busca la determinación
de la filiación por naturaleza ni alterar en ninguna manera la adopción,
únicamente se persigue que el niño conozca cuál es su origen biológico. Es en
los casos de prácticas de reproducción humana asistida donde se han encontrado
problemas con respecto al derecho a la identidad del niño, ya que por un lado no
encajan en la filiación natural porque el donante no puede ser revelado ni
determinado como progenitor del niño, y tampoco encajan en la filiación
adoptiva. Cabe repetir que las técnicas de reproducción humana asistida son
consideradas como filiación natural.
Es inevitable topar en este apartado sobre el derecho a la identidad, el
tema de la verdad biológica o de la dignidad, materias tratadas en capítulos
anteriores, por su íntima relación entre conceptos. Sin embargo, se hará un
178
179
Ibídem., p. 51
GONZÁLES PÉREZ DE CASTRO, op. cit., p. 229
79
esfuerzo por no repetir las ideas ya expuestas y concentrarnos más en el derecho
a la identidad.
El derecho al conocimiento de la verdadera filiación es un derecho de la
personalidad, es inviolable, e inherente a la persona “porque entraña la
realización de principios constitucionales fundamentales, en cuanto afecta a la
dignidad de la persona y contribuye a lograr el libre desarrollo de la
personalidad.”180 El libre desarrollo de la personalidad se manifiesta desde dos
perspectivas: material y espiritual. El ámbito material se relaciona con los
cuidados y crianza que brindan los progenitores a sus hijos. El ámbito espiritual
consiste en el apoyo y afecto del progenitor, tan necesarios para el desarrollo de
la personalidad de los niños.
El conocimiento del propio origen contribuye a la identificación de la
persona porque permite individualizarla sabiendo quiénes son sus progenitores, a
la atribución de unos apellidos para que pueda actuar en el tráfico jurídico, y a la
manifestación de la identidad.181
En una interpretación del artículo 10 de la Constitución, que garantiza el
cumplimiento de derechos inviolables que son inherentes a la persona, y el libre
desarrollo de la personalidad, QUESADA GONZÁLEZ considera lógico incluir en
éstos al derecho a conocer la verdadera filiación y el derecho a la identidad.182 En
el mismo sentido, ALES URÍA ACEVEDO sostiene que el conocimiento de la
verdadera filiación involucra a principios constitucionales fundamentales porque
es parte de la dignidad de la persona y contribuye al desarrollo de la
personalidad.183
180
QUESADA GONZÁLEZ, op. cit., p. 55
Cfr. Ibídem., p. 56
182
Cfr. Ibídem., p. 56
183
Cfr. ALES URÍA ACEVEDO, op. cit., p. 410
181
80
Se considera que el derecho a conocer el propio origen es previo a los
derechos fundamentales o de la personalidad, porque primero es necesario que la
persona conozca de donde viene, para luego poder exigir otros derechos.184
El conocimiento del origen biológico y la determinación de la filiación
pertenecen a la esfera de lo íntimo y pueden ser considerados desde dos
perspectivas. En un sentido negativo, la persona tiene derecho a la intimidad, a
que no se divulgue información sobre su origen sin su consentimiento. Desde
una perspectiva positiva, la persona tiene derecho a saber de dónde viene,
quiénes son sus progenitores, para conformar así su identidad. Con esto, en caso
de no ser suficiente el argumento del derecho a la identidad para merecer
protección constitucional, se puede utilizar el argumento del derecho a la
intimidad.185
En la Constitución española existen algunos artículos que si no mencionan
directamente el derecho a la identidad, el conocer el propio origen, o la búsqueda
de la verdad biológica, se refieren a éstos. A continuación se detallará los
artículos pertinentes y su afectación por la ley de técnicas de reproducción
humana asistida, específicamente por la exigencia del anonimato del donante. La
mención de los artículos será en orden de su aparición en el texto constitucional
y no por la importancia del contenido de sus derechos.
En primer lugar hay que citar el artículo 10 relativo a los derechos y
deberes fundamentales inherentes a toda persona, que se ve afectado con la
normativa del anonimato del donante, porque se considera al niño objeto de
fines ajenos, no se valora su bienestar ni su identidad, sino que con esta práctica
se acepta tácitamente la posibilidad de ocultarle su origen.
El artículo 14 de la Constitución, que trata el principio de igualdad sin
distinciones entre las que se especifica al nacimiento, se ve vulnerado porque hay
184
185
Cfr. QUESADA GONZÁLEZ, op. cit., p. 57
Cfr. Ibídem., p. 59
81
una diferencia de condiciones entre los niños nacidos mediante técnicas de
reproducción humana asistida y los niños nacidos naturalmente, al permitir a
éstos últimos conocer la verdad biológica y a los otros no. La misma distinción
ocurre con los hijos nacidos mediante adopción. Mientras los hijos adoptivos
“pueden determinar su filiación biológica, los [hijos nacidos de técnicas de
reproducción humana asistida] no, ni siquiera cuando conforme a la ley se revele
la identidad del donante.”186 Es decir, el derecho a conocer el propio origen es
más amplio en los casos de filiación natural y de adopciones, en comparación
con los casos de reproducción artificial. Esto significa que hay un diferente
tratamiento en la aplicación de derechos entre los hijos, un derecho que
constituye el derecho a la identidad y la conformación de la personalidad.
El artículo 15 se refiere a la integridad física y moral, que al ser un
concepto amplio puede ser aplicado también en estos casos. La imposibilidad de
conocer el propio origen para el niño puede afectar sin duda a su integridad
psíquica, a su equilibrio emocional.
El artículo 18 protege el derecho al honor, a la intimidad y a la propia
imagen, entre los cuales se encuentra contenido el derecho a la identidad.
El segundo numeral del artículo 39 es quizás el más afectado con la
disposición de la ley de técnicas de reproducción humana asistida sobre el
anonimato de los donantes, por contener afirmaciones contrarias. El precepto
constitucional, además de exigir la protección integral de los hijos y establecer su
igualdad ante la ley, dispone que “[l]a ley posibilitará la investigación de la
paternidad”. Esta idea claramente es contraria a la exigencia de anonimato de los
donantes.
Finalmente, el tercer numeral del mismo artículo 39, sobre la asistencia de
todo orden que deberán prestar los padres a los hijos, tampoco puede tener
186
Cfr. QUESADA GONZÁLEZ, op. cit., p. 82
82
cumplimiento con la ley de técnicas de reproducción humana asistida ya que ésta
impide que el niño pueda reclamar la paternidad de su padre biológico y, como
consecuencia lógica, tampoco podrá exigir cuidados ni atenciones al progenitor
donante.187
También debe ser mencionado el tratamiento jurídico del derecho a la
identidad en el Derecho Internacional. Partimos del reconocimiento que hace la
Constitución Española en el artículo 39.4 al establecer que “los niños gozarán de
la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus
derechos”. Al mismo tiempo, el artículo 96.1 de la Constitución establece que los
tratados internacionales formarán parte del ordenamiento jurídico interno, una
vez que sean publicados oficialmente en España. La Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989, instrumento especializado en los derechos de la
infancia y la adolescencia, y con gran aceptación a nivel mundial, establece en su
artículo 7.1 que “el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento
y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en
la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” En el
artículo 8 dice expresamente que “[l]os Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad,
el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias
ilícitas.” (el resaltado me corresponde)
En el caso del Convenio europeo para la protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales, no hay una manifestación expresa del
derecho a la identidad o al conocimiento de los orígenes, sino que ha habido una
amplia interpretación de su artículo 8, relativo al “[…] derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.” Así, se ha
expresado que el mencionado artículo 8 protege el derecho a la identidad, el
187
Cfr. PÉREZ MONGE, op. cit., p. 220
83
desarrollo personal y el derecho de entablar y desarrollar relaciones con sus
semejantes y el mundo exterior.188
Está también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966 en cuyo artículo 24.2se puede apreciar, aunque no lo dice expresamente, la
intención de preservar el derecho a la identidad del niño, al exigir que “[t]odo
niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un
nombre”. También el artículo 17 protege de “injerencias arbitrarias o ilegales en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación”, por lo que al proteger la vida privada personal,
se comprende la identidad de la persona y el conocimiento del propio origen.189
Finalmente, la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992 establece en
su artículo 7.11 que “[t]odo niño tiene derecho a la protección de su identidad y,
dado el caso, deberá poder conocer ciertas circunstancias relativas a sus orígenes
biológicos, con las limitaciones que impongan las legislaciones nacionales para la
protección de los derechos de terceras personas. […]”. Si bien hay una alusión a
los intereses de otras personas, la idea central del artículo es la protección de la
identidad del niño.
PÉREZ MONGE analiza diferentes puntos de vista de las implicaciones que
conlleva el anonimato del donante, es decir la violación del derecho de los hijos a
conocer sus orígenes. Desde un punto de vista psicológico, existe una
contradicción en el hecho que el hijo pueda conocer características genéticas y
no la identidad del donante. No debería ser obligatoria la revelación del donante,
pero en caso de que el niño quiera conocer quién es su progenitor, debería ser
posible por las consecuencias en el desarrollo de la personalidad y situación
mental del niño que puede acarrear el no conocimiento de su origen biológico.
188
Cfr. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Bensaid vs. Reino Unido,
número 44599/1998, de 6 de febrero de 2001.
189
Cfr. QUESADA GONZÁLEZ, op. cit., p. 79
84
Desde un punto de vista médico, en el caso de donación de gametos, no se
aplica el secreto profesional.190 Esto afecta al nacido mediante técnicas de
reproducción humana asistida porque su historial médico será incompleto, se
dificultará el tratamiento de enfermedades.
También se considera un punto de vista práctico, que sostiene que el
derecho a conocer el origen del niño no impide que haya donaciones. Sin
embargo, en caso de eliminarse el anonimato del donante, se ha previsto que
cambiaría el tipo de donantes, de ser estudiantes en su mayoría, pasarían a ser
varones casados con hijos.191
El punto de vista jurídico ya fue mencionado con anterioridad, en el detalle
de los artículos constitucionales que se ven afectados con el anonimato del
donante.
Por estas razones, QUESADA GONZÁLEZ considera que en la Ley de
técnicas de reproducción humana asistida no se debió haber establecido el
anonimato del donante de gametos respecto del hijo. Considera que el hijo
debería tener la oportunidad de saber quién es su progenitor, en respeto del
derecho a conocer el propio origen, por el mismo hecho de que él no pudo
decidir nacer a partir de estas prácticas de fecundación artificial, siendo el mayor
afectado.192
En la práctica el derecho a conocer el propio origen ha sido entendido, de
manera general, como la investigación de la paternidad o maternidad biológicas
para que se puedan producir los efectos legales de la filiación. En los casos de
adopción y técnicas de reproducción humana asistida, las circunstancias varían y
el conocimiento del propio origen se encuentra limitado por la ley.193 Sin
190
Práctica utilizada en la medicina como el otorgamiento de datos personalísimos de parte del
paciente al médico para el tratamiento de una enfermedad.
191
Cfr. PÉREZ MONGE, op. cit., p. 209
192
Cfr. QUESADA GONZÁLEZ, op. cit., p. 95
193
Ibídem., p. 81
85
embargo, si bien es importante regular los distintos supuestos de filiaciones para
que encajen en el ordenamiento jurídico, lo que verdaderamente importa en estas
circunstancias es el respeto del derecho fundamental que es el conocer el propio
origen, al conformar parte del derecho a la identidad. Es necesario analizar cada
caso con una consideración en el niño y las benéficas consecuencias que se
producirán en el desarrollo de su personalidad, al conocer su verdadera
proveniencia.
4.2. L A
DETERMINACIÓN EX LEGE DE LA FILIACIÓN .
Con la aplicación de las prácticas de reproducción humana asistida, han
surgido regulaciones y prohibiciones con respecto a distintos temas como son la
imposición de filiación a la madre gestante en la maternidad subrogada, la
prohibición de que el donante de gametos pueda ser determinado como
progenitor, y la admisión legal de la doble maternidad por consentimiento.
4.2.1. Imposición a la madre gestante en la maternidad subrogada.
En relación al primer tema, la imposición de filiación a la madre gestante
en la maternidad subrogada, el artículo 10 de la Ley de técnicas de reproducción
humana asistida en el primer numeral establece que serán nulos los contratos de
gestación por sustitución, ya sean gratuitos u onerosos. El segundo numeral
impone que “[l]a filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será
determinada por el parto.”, es decir, en el caso de las mujeres, por lógicas y
biológicas razones, el hecho del parto es determinador de la filiación, sin
importar si existió un donante o la voluntad de la madre.
Nos encontramos con que la maternidad está definida por el parto y no
por la concepción. Es decir, es irrelevante de quién sea el material genético, el
ordenamiento jurídico español atiende a la persona que da a luz para determinar
86
la filiación materna. Así, “el parto constituye un límite infranqueable a la
autonomía de la voluntad, tan potenciada en otros ámbitos por [la ley de técnicas
de reproducción humana asistida].”194
En un análisis de comparación entre las situaciones del donante varón y de
la mujer gestante en los casos de fecundación artificial, se puede ver que existe
un diferente tratamiento para ambos. Entonces, en los dos casos hay de parte de
la mujer y del hombre una intervención biológica (claro que en el caso de la
mujer es más evidente su participación y vínculo en el proceso de formación del
feto, en el embarazo), pero en el caso del hombre la ley desvincula al donante del
hijo prohibiendo la determinación de la filiación; y en el caso de la madre, no es
tomada en cuenta su voluntad de ser únicamente gestante del que está por nacer,
sino que por el hecho del parto la filiación queda determinada maternalmente.
DURÁN RIVACOBA habla de una discriminación práctica de la mujer y
razona que con esta manera de regular, es decir con el anonimato del donante, se
fomenta la concepción asistida. Recalca la diferencia de roles que tienen los dos
progenitores en el proceso de la fecundación humana y en torno a la criatura
nacida. “Por eso me parece que mientras el anonimato de la madre puede
aceptarse para determinadas situaciones, el padre no atraviesa por iguales
condiciones en su descargo. Es decir, justo al revés de cuanto sucede ahora.”195
BARBER CÁRCAMO considera que “la determinación de la maternidad
ofrece hoy el más completo ejemplo de la problemática interpretación
consecuencia de una regulación disgregada, procedente de momentos temporales
distintos y con «espíritu y finalidad» diferentes.”196 Afirma la autora que principio
«mater sempercertaest» concuerda con el principio de la verdad biológica,
fundamento de la reforma del Código civil de 1981, donde era razonable que el
194
BARBER CÁRCAMO, La filiación en España…, op. cit., p. 133
DURÁN RIVACOBA, op. cit., p. 35
196
BARBER CÁRCAMO, La filiación en España…, op. cit., p. 131
195
87
legislador atienda a las características propias y participación de la mujer en la
gestación y el parto. Sin embargo, con la nueva regulación de la filiación a raíz de
las técnicas de reproducción humana asistida, se modificaron otros temas, pero
no se valoró esta máxima. En palabras de la autora, “la naturaleza señala a la
madre, y en su determinación legal no interviene acto voluntario alguno.” 197
¿Quiere esto decir que en el fondo, el legislador español persigue la verdad
biológica?
De lo expuesto, se puede ver que la voluntad de la madre no es tomada en
cuenta al momento de decidir que no se responsabilizará por el hijo que está por
nacer y al negarse a dar sus datos. Sin embargo, la situación es distinta en caso de
que el hijo haya sido adoptado y posteriormente la madre quiera averiguar sus
datos, donde no se le otorgará tan fácilmente los mismos, sino que deberá
demostrar un interés legítimo ante el encargado del Registro Civil.198
4.2.2. Prohibición de que el donante de gametos pueda ser determinado
como progenitor.
Como ya se adelantó en el capítulo 3, el tratamiento que da la ley de
técnicas de reproducción humana asistida al anonimato del donante es relativo,
puesto que no hay una prohibición absoluta sino que “los hijos nacidos tienen
derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general
de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las
receptoras de los gametos y de los preembriones”199 (el resaltado me pertenece).
El artículo 5 numeral 5 de la Ley 14/2006 establece las excepciones en
“circunstancias extraordinarias” donde será posible la revelación de la identidad
del donante.
197
Cfr. Ibídem., p. 131
Cfr. NIETO ALONSO, op. cit., p. 4
199
Artículo 5, numeral quinto, segundo inciso de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas
de reproducción humana asistida.
198
88
A pesar de la relativa apertura en cuanto al descubrimiento de la identidad
del donante, el caso de la determinación de la filiación a favor del donante es
estricto y no caben excepciones. Esto lo deja bien claro el artículo 8 numeral 3
de la Ley 14/2006 al establecer que “la revelación de la identidad del donante en
los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5 de esta Ley no implica en
ningún caso determinación legal de la filiación.” (el resaltado me
corresponde)
Es imprescindible distinguir entre el mero conocimiento del verdadero
progenitor y la determinación de la filiación. Sobre esto, BLASCO GASCÓ hace un
análisis del artículo 39.2 de la Constitución, sobre la posibilidad de investigación
de la paternidad y propone una nueva acción de investigación de paternidad. En
el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de junio de
1999realizado en el capítulo 3 de este trabajo, se mencionó entre los argumentos
del Tribunal que se interpretaba la frase “se posibilitará” como una no obligación
de buscar la paternidad, sino solamente en ciertos casos. La interpretación que
hace BLASCO GASCÓ de la frase “se posibilitará” es que podrán existir ciertas
limitaciones de carácter temporal o subjetivo, sin embargo por ser un precepto
constitucional, en ningún caso se podrá impedir de manera absoluta la
investigación y conocimiento de la verdad biológica. A esto añade que el Código
civil permite la investigación de la paternidad únicamente en los juicios de
filiación, donde “el juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un
principio de prueba de los hechos en que se funde.”. Por lo tanto, al enlazar una
y otra idea, la proposición del autor consiste en que para no desobedecer el
precepto constitucional de investigación de paternidad, sería adecuada una
acción de investigación de paternidad para el mero conocimiento del propio
origen, desligada de la determinación de la paternidad.200
200
Cfr. BLASCO GASCÓ, F., Derecho de Familia (coordinadores, Montés y Roca), Segunda Edición,
Tirant lo Blanch, Valencia 1995, pp. 408 y 409
89
Se puede ver de lo establecido en la Ley de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida la diferencia de trato entre los donantes de gametos y las
mujeres gestantes (por la naturaleza biológica de los seres humanos, no existe la
posibilidad de hombres gestantes). Como se explicó en el anterior apartado, en el
caso de la mujer gestante no es admitida su voluntad de no responsabilizarse del
hijo por el peso que el hecho del parto tiene en el ordenamiento jurídico español.
Sin embargo, simultáneamente, en el caso del donante, ya sea hombre o mujer,
que da su consentimiento para ser mero donante y renunciar a los vínculos con
su futuro hijo, esto sí es permitido. Como se vio, en el supuesto de que el
donante quiera acercarse al hijo y determinar su filiación, esto no será posible por
prohibición expresa de la ley.
4.2.3. Admisión legal de la doble maternidad por consentimiento.
Partimos de la posibilidad que da la Ley de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, al tratar sobre los usuarios de las técnicas, para que una mujer
pueda ser receptora de estas prácticas, “con independencia de su estado civil y
orientación sexual.”201 Es decir, no existe problema alguno en que una mujer sola
pueda acudir a la asistencia de fecundación artificial. Al respecto, se ha
observado que el hecho de permitir traer al mundo un niño sin padre, constituye
claramente una causa de inconstitucionalidad, por el anonimato del donante y
consecuente impedimento de relación jurídica entre padre biológico e hijo 202,
como se ha apuntado a lo largo de este trabajo.
201
Artículo 6.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana
Asistida.
Se ha considerado innecesario el segundo párrafo del artículo 6.1 de la Ley 14/2006, referente a
la independencia del estado civil y orientación sexual de la mujer, puesto que existe un artículo
constitucional que prohíbe toda suerte de discriminación, el artículo 14. Sin embargo, con el fin
de calmar la polémica en torno a que las mujeres solas no puedan someterse a las prácticas de
reproducción artificial, se estimó conveniente explicitarlo en la ley. Cfr. NANCLARES VALLE, op.
cit., p. 859
202
Cfr. BLASCO GASCÓ, op. cit., p. 409
90
Ahora bien, yendo un paso más allá, la ley permite también determinar la
filiación con una doble maternidad. Para esto, la mujer casada con la usuaria de
las técnicas de reproducción humana asistida, “podrá manifestar ante el
Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que
cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación
respecto del nacido.”203 (el resaltado me corresponde)
En dicho precepto se puede ver la importancia que se dota al
consentimiento: basta con la voluntad de la mujer casada con la usuaria, para que
el niño conste como su hijo en el Registro Civil. Esto contrasta con lo ya
analizado de la voluntad de la mujer gestante de no hacerse cargo del hijo. Es
decir, en el caso de la mujer gestante no se toma en cuenta la voluntad de la
madre para no hacerse cargo del hijo; y en este caso de la doble maternidad sí se
toma en cuenta la voluntad de la mujer casada con la usuaria.
También se evidencia una diferencia de tratamiento legal entre el marido y
la mujer casados con la usuaria de las técnicas de reproducción humana asistida.
Mientras el artículo 6.3 de la Ley 14/2006 exige que el consentimiento del
marido sea prestado antes de la utilización de las técnicas, en el caso de la mujer
no hay esa exigencia, puede prestar su consentimiento una vez que la usuaria ya
fue sometida a la fecundación artificial. La razón de exigírselo al hombre casado
con la usuaria es a efectos de presunción de la paternidad, lo que obviamente no
cabe en los casos de parejas homosexuales. La diferente aplicación de esta norma
para el caso del cónyuge masculino y la cónyuge femenina consiste en que para el
varón tiene un doble papel, positivo porque “permite” el acceso de su esposa a
las técnicas y negativo porque excluye la acción de impugnación de la filiación;
203
Artículo 7.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana
Asistida.
91
mientras que para la mujer es únicamente positivo, constituyente de una filiación
“comaterna”.204
El contenido del artículo 7.3 de la Ley de técnicas de reproducción
humana asistida es contrario a la idea del vínculo de la maternidad con el parto y
también al valor atribuido al consentimiento por la misma ley. Así, en la Ley
14/2006 de 26 de mayo el consentimiento no es título de determinación de la
filiación, como sucede en el controvertido texto legal. Este numeral, además de ir
notoriamente en contra de la verdad biológica, contradice el numeral 2 del
mismo artículo referido a que la inscripción en el Registro Civil no podrá reflejar
datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación. Aunque no se
exprese en el registro del niño que ha sido concebido mediante prácticas de
reproducción humana asistida, bastará ver que tiene dos madres legales para
deducir el carácter de su generación. Esto constituye una violación a la dignidad
e intimidad del hijo.205
La razón del contenido del artículo 7.3 de la Ley de Técnicas de
Reproducción Humana Asistida puede deberse a evitar posibles discriminaciones
entre los matrimonios heterosexuales y homosexuales. Sin embargo, resulta
difícil sortear las imposiciones de la naturaleza, por lo que se han generado
dificultades en la aplicación de este precepto. Se valoró también la opción de que
la filiación conjunta de los matrimonios homosexuales encajara dentro de la
figura de la adopción, pero luego se consideró que esto también era
discriminatorio. Al analizar el papel de la voluntad en los supuestos del artículo
7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, se puede ver una
mayor aproximación a la adopción que a la filiación natural. Sin embargo, no se
trata de un caso de adopción porque, por decir las características más
importantes, en los casos de reproducción humana asistida la filiación no se
204
205
Cfr. JIMÉNEZ MUÑOZ, op. cit., p. 72
Cfr. BARBER CÁRCAMO, La filiación en España…, op. cit., pp. 133 y 134
92
establece por resolución judicial, ni tampoco se atiende al interés superior del
niño. Por estas razones, al no existir un tercer tipo de filiación, se ha optado por
incluir a las técnicas de reproducción asistida dentro de la filiación natural,
ocasionando, como se ha visto en este apartado y en el transcurso de este
trabajo, un sinnúmero de inconsistencias.206
La figura de la doble maternidad no ha sido bien adaptada al sistema de
filiación español porque, con independencia de por donde se la analice, se
encuentran contradicciones con principios y normas. Por ejemplo, tenemos el
artículo 113.2 del Código civil que establece que “no será eficaz la determinación
de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria.”; en la doble
maternidad resulta obvio que una de las mujeres no es madre biológica, por lo
que es latente la contradicción.
De lo dicho, se puede concluir que la regulación de la determinación de la
filiación del Código civil fue modificada por la Ley de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, la misma que constituye a la “voluntad como título autónomo
de determinación de la filiación, de carácter diferente al reconocimiento, en
cuanto no dirigida a manifestar una realidad subyacente, la de la generación, sino
un deseo.”207
4.3. R ÉGIMEN
LEGAL DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓ N :
PREVALENCIA DEL FAVOR FILII SOBRE LA VERDAD BIOLÓGICA .
Recurriendo a un breve repaso de la evolución histórica del tratamiento de
las acciones de filiación en el ordenamiento jurídico español, partimos del
Código civil de 1889 que trataba el tema de las acciones de filiación de manera
desordenada e insuficiente, lo que ocasionaba muchos problemas sustantivos y
206
207
Ibídem., pp. 134 y 135
Ibídem., p. 130
93
procesales.208 A partir de la reforma de 1981 se organizan mejor las acciones de
los procesos de filiación distinguiéndose dos tipos de acciones: de impugnación y
de reclamación. Con la reforma del Código civil de 1981 “[…] se observa una
simplificación y más racional y ordenado tratamiento jurídico, resolviendo la
difícil cuestión de la determinación de la filiación extramatrimonial a través de los
dos procedimientos mejor elaborados: el reconocimiento y la acción judicial de
reclamación.”209
Lo anotado se refiere al régimen general de las acciones de filiación.
Cuando se publicó la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, se
introdujo en el ordenamiento un régimen particular en materia de filiación y, por
lo tanto, de acciones de filiación, dejando algunas sombras o dificultades de
coordinación entre el nuevo régimen especial y el general del Código civil.
Posteriormente, con la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana
Asistida se mantuvo la regulación de la ley anterior en lo referente a las acciones
de filiación, es decir, no se modificaron las dificultades presentadas en la
conjugación con el régimen general del Código civil, según se demostrará a
continuación.
4.3.1. Especialidades en materia de impugnación.
En términos generales, la impugnación de la filiación consiste en una
negación de la filiación que ha sido legalmente determinada. Así es como
tradicionalmente ha sido entendida la impugnación: se perseguía la verdad
biológica, para descubrir la filiación real. Con las técnicas de reproducción
humana asistida se impugnaría una filiación que claramente no es la real, es decir,
por la naturaleza de estas prácticas, no habría duda de que la paternidad no es
208
Cfr. LACRUZ BERDEJO y otros, El nuevo régimen de la familia…, op. cit., p. 21
RIVERO HERNÁNDEZ, F., La Reforma del Derecho de Familia del Código Civil Español, Talleres
Editoriales Cometa, Zaragoza 1979, p. 103
209
94
real (refiriéndonos a los casos de reproducción artificial heteróloga, con semen
de un tercero)210. Es por esto que mientras antes se perseguía la verdad biológica
como fin último en los procesos de filiación, con las técnicas de reproducción
humana asistida se han tenido que replantear los principios, considerándose otras
figuras como es el consentimiento en su adecuación a las acciones de
impugnación.
El ordenamiento jurídico español ha optado por encuadrar las acciones
propias de las técnicas de reproducción humana asistida dentro de la regulación
civil de la filiación natural, respetando su doble categoría de matrimonial y no
matrimonial, pero sometiéndolos a reglas especiales.211
Con respecto a la determinación de la filiación matrimonial, la ley de
técnicas de reproducción asistida de 1988 planteó que se considerara como
madre a la mujer gestante y como padre al marido de la mujer que hubiere dado
su consentimiento para el tratamiento212. Este planteamiento ocasionó dos
importantes consecuencias. En primer lugar, se rompe todo vínculo de filiación
entre el hijo fruto de las técnicas y el donante pues, como se vio en su momento,
hay una regla expresa que prohíbe la determinación legal de la filiación a favor
del donante. Como segunda consecuencia, una vez que la mujer y su marido han
prestado su consentimiento a la utilización de las técnicas de reproducción
humana asistida, no podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo que nazca
mediante estas prácticas, ni siquiera en el caso de separación después de la
fecundación y antes del nacimiento. En el caso de la madre, como se vio en un
apartado anterior, la filiación está determinada por el parto y no hay mayor
discusión. En el caso del padre, podemos notar el valor que tiene su
210
El análisis que se realizará será para los casos de reproducción asistida heteróloga (con semen
de un tercero) porque es en estos casos donde la regulación ha encontrado dificultades. En los
casos de reproducción asistida homóloga (con semen del marido o de la pareja), su adecuación a
las reglas generales es más fácil.
211
Cfr. JIMÉNEZ MUÑOZ, op. cit., p. 60
212
Artículo 8.1 Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006.
95
consentimiento en la determinación de la filiación del hijo que nacerá de las
técnicas de reproducción humana asistida. El consentimiento del marido no será
en si mismo un título positivo de atribución de la filiación paterna, puesto que
ésta se determinará por la presunción de paternidad establecida en el Código civil
entre las reglas generales, pero este consentimiento tendrá la fuerza de un
elemento negativo que impedirá la impugnación de la filiación así determinada.213
La situación variaría si el marido no hubiera consentido a la fecundación
artificial heteróloga. En este caso no habría vínculo ni genético ni volitivo entre
el marido de la usuaria de la reproducción artificial y el niño, por lo que la
filiación sería extramatrimonial por la vinculación exclusiva con la madre. En
opinión de JIMÉNEZ MUÑOZ, en este caso no cabe la “presunción de paternidad
del marido, y en caso de que llegara a inscribirse tal filiación, éste y sus herederos
tendrían acción para impugnarla.”214
En el supuesto de que la fecundación artificial sea homóloga, y el marido
no haya brindado su consentimiento para que su esposa se someta a las prácticas
de reproducción artificial, para la impugnación, será difícil probar que no hubo
voluntad, porque existirá el elemento genético y la presunción de paternidad por
estar casado con la usuaria de las técnicas.215PANTALEÓN PRIETO establece que
en estos casos, si bien el marido no podrá impugnar la filiación, la misma que
será determinada por presunción de paternidad, podrá presentar una acción
resarcitoria de daños patrimoniales y morales contra la mujer y quien haya
realizado la fecundación, por permitir el nacimiento de un niño no deseado.216
PÉREZ MONGE también concuerda que el marido será determinado como padre,
213
Cfr. JIMÉNEZ MUÑOZ, op. cit., p. 62
Ibídem., p. 63
215
Cfr. GOÑI HUARTE, E., Tesis Doctoral: La Verdad Biológica en la Determinación y Constitución de la
Filiación, Universidad de Navarra, Pamplona 2009, p. 397
216
Cfr. PANTALEÓN PRIETO, F., Técnicas de reproducción asistida y Constitución, en Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, n. 15, 1993, p. 148
214
96
y propone la exigencia de escritura pública en estos casos para asegurar el
consentimiento del marido y así proteger el estado civil del hijo.217
Llama la atención, en el caso de las parejas casadas, la exigencia del
consentimiento del marido para que la mujer se someta a las técnicas de
reproducción humana asistida, según lo establecido en el artículo 6.3 de la Ley de
13 de mayo de 2006. Y llama más la atención al comparar este precepto legal con
lo establecido en el primer numeral del mismo artículo, que permite a cualquier
mujer mayor de 18 años someterse a las prácticas de fecundación artificial, con
independencia de su estado civil. Se podría demandar la inconstitucionalidad del
artículo 6.3 por atentar contra el principio de igualdad entre mujeres casadas y
mujeres solas. Esto es una muestra de las deficiencias técnicas de la ley.
Al respecto, en una interpretación doctrinal del artículo 6.3 de la ley de
técnicas de reproducción humana asistida, PÉREZ MONGE afirma que el
consentimiento del marido tiene un doble carácter. De un lado, es una
autorización del marido para que se realicen las técnicas, fruto de las cuales
nacerá un niño cuya paternidad será determinada en su favor. Y de otro lado, el
consentimiento del marido constituye la prohibición de impugnación de dicha
paternidad.218 Yo considero, sin negar que existe cierta imprecisión en la ley con
respecto a este tema, que más que un permiso para la mujer, el propósito de la
exigencia del consentimiento del marido es la aceptación de que la filiación sea
determinada a su favor, el decidir si quiere o no tener el hijo, porque al fin y al
cabo, al estar casado con la mujer, tienen un proyecto en común, y el
sometimiento de la mujer a las técnicas de reproducción humana asistida acarrea
a efectos de la filiación la presunción de paternidad.
En el caso de parejas heterosexuales no casadas, no se precisa el
consentimiento del varón como ocurre con las parejas casadas, para la aplicación
217
218
Cfr. PEREZ MONGE, op. cit., pp. 114-116
Ibídem., p. 137
97
de las técnicas de fecundación artificial. Como no existe presunción legal de
paternidad en estos supuestos, la filiación paterna deberá basarse en las opciones
del artículo 120 del Código civil, que son el reconocimiento formal, resolución
recaída en expediente registral o sentencia firme. Al respecto, el artículo 8.2 de la
Ley de técnicas de reproducción humana asistida establece que “se considera
escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley del Registro
Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se
refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado
por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a
salvo la reclamación judicial de paternidad.” De lo que se puede ver que en el
caso del varón no casado con la madre usuaria de las técnicas, su consentimiento
también es decisorio en la determinación de la filiación. La ley diferencia estos
supuestos de los de las parejas casadas, en los que se dice expresamente que no
se podrá impugnar la filiación219, mientras que en el caso de las parejas no
casadas, si bien se habla de una eficacia en la determinación de la filiación, no
dice nada respecto de la impugnación. Por otro lado, en caso de que no conste la
voluntad del varón en que su pareja se someta a las técnicas de reproducción
humana asistida, la filiación se determinará únicamente del lado de la madre (en
los casos de reproducción artificial heteróloga).220
De lo apuntado se evidencia que España se encuentra dentro del grupo de
ordenamientos jurídicos mayoritario221, que considera que “si ha mediado
consentimiento por parte de los receptores no podría impugnarse luego la
paternidad o la maternidad.”222
219
Artículo 8.1 Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006.
Cfr. JIMÉNEZ MUÑOZ, op. cit., p. 75
221
Otros países con la misma línea de pensamiento son Portugal, Holanda, Francia, Suiza y
Estados Unidos.
222
MORO ALMARAZ, M.J., Aspectos Civiles de la Inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro,
Librería Bosch, Barcelona 1988, p. 279
220
98
Como señala BARBER CÁRCAMO, la determinación de la filiación mediante
técnicas de reproducción humana asistida, aunque ha sido reconducida a los
mismos títulos fijados en el Código civil, “se liga a una manifestación de
voluntad conforme al sometimiento a dichas prácticas, y no a la verdad
biológica.”223
Se puede ver una descoordinación entre el espíritu y la letra de la Ley de
Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Aunque no lo diga expresamente,
la ley otorga a la manifestación de la voluntad de los presuntos padres tal fuerza,
con facultad de determinación de la filiación e incidencia en su impugnación, que
incluso prevalece sobre el tradicional principio de la verdad biológica. Sin
embargo, en el texto de la ley, no se sabe si por descuido del legislador o por una
aprehensión al principio de la verdad biológica, si bien se niega expresamente la
impugnación para las parejas casadas (artículo 8.1) siendo menos clara la
regulación para las parejas no casadas (artículo 8.2), no se niega la posibilidad de
impugnación de los hijos.
Así las cosas, afrontando esta situación desde una óptica de estricta técnica
jurídica, el artículo 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida
remite los casos de filiación mediante fecundación artificial a las leyes civiles, “a
salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos.” A su
vez, el primer inciso del artículo 137 del Código civil establece que la “paternidad
podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la
filiación. Si fuere menor o incapaz, el plazo contará desde que alcance la mayoría
de edad o la plena capacidad legal.” Puesto que la Ley 14/2006 no prohíbe la
acción de impugnación por parte de los hijos, en la remisión a las leyes civiles,
nos encontramos que existe la posibilidad que los hijos nacidos mediante
técnicas de reproducción humana asistida puedan impugnar su filiación, en
atención al principio de la verdad biológica. Por lo tanto, es manifiesta la
223
Cfr. BARBER CÁRCAMO, La filiación en España…, op. cit., p. 39
99
desvinculación que existe entre el espíritu de la Ley 14/2006, que respeta la
manifestación de la voluntad, con su texto, que como se vio, no abarca todos los
supuestos de impugnación.
Como se ha demostrado en este apartado, la determinación de la filiación
resultante de las técnicas de reproducción humana asistida está lejos de perseguir
la verdad biológica, principio obstaculizado por la importancia de que se ha
dotado al consentimiento de los participantes.
4.3.2. Especialidades en materia de reclamación: el nuevo papel de la
posesión de estado (Análisis de la Sentencia STS 836/2013 de 15 de enero
de 2014).
Partimos una vez más del artículo 39.2 de la Constitución sobre la
investigación de la paternidad, detrás del cual se encuentra el principio de la
verdad biológica. Jueces y tribunales se guiarán por el principio de la verdad
biológica en la resolución de conflictos de intereses que se plantean en todos los
procesos de reclamación de la filiación.224 Las acciones de reclamación tienen
lugar en dos supuestos: cuando la filiación no ha sido determinada, o cuando la
filiación determinada es inexacta.
Antes de iniciar el análisis de este apartado, cabe mencionar que en
ninguno de los casos de prácticas de reproducción humana asistida (ya sea con o
sin el consentimiento del cónyuge varón o mujer) es posible reclamar
judicialmente la paternidad legal del donante de gametos (quien sería el
verdadero progenitor biológico), porque como se dijo en su momento, la
donación en la Ley de técnicas de reproducción humana asistida es de carácter
anónimo (artículo 5.5), y en ningún caso la revelación de la identidad del donante
224
Cfr. QUESADA GONZÁLEZ, op. cit., p. 208
100
implicará la determinación legal de la filiación (artículo 8.3).225 A pesar de lo
expuesto, merece la pena citar a PANTALEÓN PRIETO, quien defiende que el hijo,
en virtud del derecho constitucional a conocer su propio origen, puede reclamar
la paternidad del donante, puesto que si bien es cierto que la ley establece su
anonimato, esta regla no tiene jerarquía constitucional, como sí lo tiene el
derecho a la identidad.226
Con respecto a la reclamación de la paternidad no matrimonial, el artículo
8.2 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, referente a la
determinación de la filiación por documento que exprese el consentimiento a la
fecundación del varón no casado, establece en su última frase que “[q]ueda a
salvo la reclamación judicial de paternidad.” Ante semejante imprecisión, lo más
acertado es pensar que el legislador se refería al supuesto en que el varón no
casado, una vez que ha dado su consentimiento para las prácticas de
reproducción humana asistida, se arrepiente de que la filiación se determine a su
favor. Entonces, en estos casos será posible la reclamación de su paternidad,
según el mencionado artículo. Hay que aclarar que la reclamación será de una
paternidad social y jurídica, puesto que por la naturaleza de estas prácticas no
será posible la determinación de una paternidad biológica. Se ve aquí una vez
más inconsistencias con respecto a la aplicación del régimen general de las
acciones de filiación establecido en el Código civil, en los casos de fecundación
artificial.227
Lejos de analizar de manera general la acción de reclamación en el
ordenamiento jurídico español, nos centraremos en el papel que juega la
posesión de estado en la acción de reclamación de la filiación en las técnicas de
reproducción humana asistida. Puesto que no se ha dedicado una explicación
sobre la posesión de estado en ningún capítulo de este trabajo, voy a apuntar
225
Cfr. Ibídem., p. 270
Cfr. PANTALEÓN PRIETO, op. cit., p. 140
227
Cfr. QUESADA GONZÁLEZ, op. cit., p. 274
226
101
algunas ideas básicas para lograr una mejor comprensión de esta figura al
analizarla en torno a las prácticas de reproducción humana asistida.
Partimos del hecho de que entre las innovaciones de la reforma del Código
civil de 1981, consta el desarrollo de la figura de la posesión de estado. Cabe
aclarar que la figura de la posesión de estado ha existido durante mucho tiempo y
no fue creada por la reforma, sino que ésta mejoró su tratamiento. Como
muestra de lo afirmado, en la revisión del Proyecto de Código Civil presentado a
las Cortes por el Ministro de Gracia y Justicia, Manuel Alonso Martínez en abril
de 1882, encontramos mencionada a la posesión de estado como prueba de la
filiación.228
Se habla de una realidad social o sociológica que opera en interés del hijo y
de la paz familiar, y que en muchas ocasiones puede llegar a tener mayor
importancia que la verdad biológica. Esta verdad social está constituida por la
posesión de estado y por el favor filii.229
A partir de la reforma de 1981, el Código civil atribuyó a la posesión de
estado tres funciones: medio de acreditar la filiación (artículo 113 Código Civil),
medio de prueba para su determinación judicial (artículo 767.3 Ley
Enjuiciamiento Civil), y presupuesto para la legitimación activa en algunas
acciones de filiación (artículo 131 Código civil). Es evidente la importancia que
da la ley a la posesión de estado, por su contribución en la determinación y
acreditación de la filiación.230
QUESADA GONZÁLEZ considera a la posesión de estado como un medio
de acreditación de la filiación y no como medio de determinación de la filiación.
Explica que prueba de ello es que no se la incluye entre las opciones que
exponen los artículos 115 y 120 del Código Civil, que tratan sobre la
228
Cfr. LASSO GAITE, op. cit., p. 557
Cfr. GONZÁLES PÉREZ DE CASTRO, op. cit., p. 57
230
Cfr. BARBER CÁRCAMO, La filiación en España…, op. cit., p. 110
229
102
determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial. El artículo 113 del
Código civil establece que la posesión de estado puede ser un medio de
acreditación de la filiación. Se le considera como un modo de acreditación
subsidiario, de segundo grado, que solamente podrá hacerse valer cuando falten
los otros medios de acreditación establecidos en el mencionado artículo.231
Explica la autora que en el ordenamiento jurídico español, la figura de la
posesión de estado tiene gran relevancia práctica en la acreditación (artículo 113
Código civil) y facilitación de la determinación de la filiación (artículos 767.3 Ley
de Enjuiciamiento Civil; 131 y 132 Código civil). El contenido del artículo 767.3
de la Ley de Enjuiciamiento Civil muestra la importancia de la figura de la
posesión de estado al establecer que “aunque no haya prueba directa, podrá
declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la
posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la
concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo
análogo” (el resaltado me corresponde).232 Por su parte, NIETO ALONSO se limita
a decir que la posesión de estado es un requisito de las acciones de filiación.233 Se
puede ver que aunque la posesión de estado tenga varias funciones, siempre se
trata de una misma institución jurídica, con sus características propias.
En concordancia con el principio de igualdad aplicado en materia de
filiación que plantea la reforma de 1981, el tratamiento legal de la posesión de
estado no hace distinción entre los distintos tipos de hijos.234
A pesar de su mención y presencia en el Código civil, la figura de la
posesión de estado no ha sido definida en el ordenamiento jurídico español, sino
que ha sido la jurisprudencia y la doctrina las que la han conceptualizado. Hay un
consenso al afirmar que la posesión de estado está conformada por tres
231
Cfr. QUESADA GONZÁLEZ, op. cit., p. 137
Cfr. Ibídem., p. 306
233
Cfr. NIETO ALONSO, op. cit., p. 20
234
Cfr. BARBER CÁRCAMO, La filiación en España…, op. cit., p. 110
232
103
elementos: nomen, tractatus y fama. El nomen se refiere a la utilización por parte del
hijo de los apellidos del padre, que así no consten en el Registro, los utiliza frente
a la sociedad. El tractatus es considerado el elemento interno y se refiere a la
relación de padre e hijo creada por la cotidianidad; comprende por parte del
padre la satisfacción de las necesidades afectivas y económicas del hijo. La fama
o reputatio es el elemento externo, el conocimiento público de que determinada
persona es padre o madre de otra.235 Como se afirmó anteriormente, la posesión
de estado es un concepto social, donde se busca determinar quiénes actúan o
desempeñan el papel de padres de determinados hijos.
En el caso de las filiaciones no matrimoniales es más complicado que
concurran los tres elementos, por la naturaleza de la filiación. Así, el nomen o la
fama serán difícilmente puestas en práctica en las filiaciones no matrimoniales.
La jurisprudencia se encuentra dividida al respecto, hay jueces que son más
estrictos y otros más flexibles. Lo que no hay que olvidar es que la flexibilidad en
la valoración de la posesión de estado va a beneficiar principalmente a los niños,
niñas y adolescentes involucrados.236
Para que se configure la posesión de estado es necesario que dure cierto
tiempo, según el caso, permitiéndose también alguna interrupción. En los
procesos de filiación no se requiere una existencia actual de la posesión de
estado, siendo suficiente su constancia en un pasado cercano.237
La posesión de estado no puede ser aplicada en cualquier caso, sino que
está limitada por otros principios y normas. Por ejemplo, el segundo párrafo del
artículo 131 del Código civil establece que no se podrá reclamar una filiación que
contradiga otra filiación que ya ha sido legalmente determinada.
235
Ibídem., pp. 111 y 113
Ibídem., p. 114
237
Cfr. NIETO ALONSO, op. cit., p. 20
236
104
La figura de la posesión de estado adquiere gran importancia en la filiación
derivada de técnicas de reproducción humana asistida porque “supone reforzar
la estabilidad de la relación familiar en la que el hijo resulta integrado.”238 Explica
LLEDÓ YAGÜE que con ella se ampara, tutela y protege una realidad social en
detrimento de la realidad genética.
En la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida se ha
regulado la posesión de estado de tal forma que se excluye la posibilidad de
determinar la filiación a favor del donante de gametos.239 Es decir, se otorga
importancia a la posesión de estado, esto es, a la convivencia familiar del niño y
sus padres legales, para que, frente a la “simple” paternidad biológica del
donante, prevalezca la paternidad de la persona que tiene posesión de estado del
niño.
Una muestra del nuevo papel que cumple en la actualidad la posesión de
estado, se evidencia en la sentencia del Tribunal Supremo 836/2013 de 15 de
enero de 2014. A mi modo de ver, sorprende la decisión de la mayoría de los
magistrados de la Sala.
Para relatar brevemente los hechos, el caso trata de una pareja de mujeres
homosexuales que mantuvieron una relación durante aproximadamente diez
años, sin casarse. En el séptimo año de relación una de las mujeres (la
demandada) se somete a las prácticas de reproducción humana asistida y al nacer
su hijo, le inscribe únicamente con sus apellidos. Años más tarde, cuando el niño
tenía 3 años, las mujeres terminan la relación. La antigua pareja de la madre
biológica es la demandante y solicita la inscripción de filiación del niño a su
favor, amparándose en el artículo 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida y en la figura de la posesión de estado. En la primera instancia
se acepta la demanda, sentencia que es apelada por la parte demandada, y en
238
239
Cfr. LLEDÓ YAGÜE, op. cit., p. 135
Cfr. NIETO ALONSO, op. cit., p. 20
105
segunda instancia se acepta la apelación. La demandante presentó recurso de
casación ante el Tribunal Supremo, el mismo que fue aceptado y se casó la
sentencia de apelación. También hubo un voto particular.
Jurídicamente hablando, la cuestión planteada en el caso se traduce en la
“posibilidad de determinar judicialmente la filiación extramatrimonial por la vía
de la posesión de estado de una mujer homosexual, tras la ruptura de su relación
de pareja con otra mujer, en relación con el niño nacido durante dicha relación
mediante la técnica de reproducción asistida con material genético de un donante
anónimo.”240
El razonamiento del Tribunal se basa en la importancia de la posesión de
estado, en el interés superior del niño y en la valoración del consentimiento de
las dos mujeres sobre el sometimiento de una a las prácticas de reproducción
humana asistida. Así, con la certeza de que en este caso hubo posesión de estado,
el Tribunal considera a esta institución como presupuesto para la legitimación del
ejercicio de la acción (artículo 131 del Código Civil) y como medio de prueba de
la filiación reclamada (artículo 767.3 Ley de Enjuiciamiento Civil). Luego, el
Tribunal en un intento de compaginar la posesión de estado con la Ley de
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, sostiene que es posible por la
remisión de esta ley a las reglas generales civiles y argumenta que la posesión de
estado deberá analizarse bajo el principio del interés superior del niño,
relacionado con las relaciones familiares, estabilidad emocional y desarrollo de la
personalidad. También menciona el principio de igualdad y se refiere a la no
discriminación de los hijos por razón de su nacimiento y de las madres por su
estado civil. Finalmente, el Tribunal considera probada la voluntad de las dos
mujeres de recurrir a la fecundación artificial, así como la existencia de una
240
Sentencia del Tribunal Supremo 836/2013, de 15 de enero de 2014, Fundamento de Derecho
primero.
106
posterior unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo, lo que considera
suficiente para poder establecer la filiación a favor de la demandante.
Frente al fallo del Tribunal, se presentó un voto particular que se basó en
los siguientes argumentos. Existe una contradicción del fallo de la mayoría con
una anterior sentencia emitida por el mismo Tribunal Supremo241, con respecto a
estas dos mujeres y el mismo niño, donde se afirmó que la voluntad de
someterse a las técnicas de reproducción artificial no había sido probada.
En el análisis de la mayoría, se menciona otra sentencia, la 740/2013 del
Tribunal Supremo242, como precedente jurisprudencial del papel de la posesión
de estado como función legitimadora del ejercicio de la acción y como medio de
prueba de la filiación reclamada. Es importante mencionar esta sentencia por el
parecido de los supuestos y porque fue emitida un mes antes que la que se
analiza (STS 836/2013). En esta sentencia también se decide la filiación de dos
mujeres homosexuales. Sin embargo, como bien se explica en el voto particular
formulado contra la misma, en este caso la posesión de estado no es el
fundamento de la decisión del Tribunal. Hay que añadir que en este caso hubo
matrimonio entre las litigantes, y consentimiento de la una para que la otra se
sometiera a la fecundación artificial. Es decir, se puede ver que se había dado
cumplimiento a lo establecido en el artículo 7.3 de la Ley 14/2006. No hay que
desconocer que hubo posesión de estado, pero no fue el argumento decisivo del
Tribunal.
Otro argumento del voto particular fue que no se había dado
cumplimiento al artículo 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana
Asistida, puesto que éste exige que las mujeres estén casadas y que el
consentimiento se realice antes del nacimiento del niño. Al tratarse de una ley
241
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2011 nº 320/2011, recurso nº 1334/2008.
Sentencia de Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013, nº 740/2013, recurso nº
134/2012.
242
107
especial, que incluso tuvo una reforma en el año 2007 que reguló el matrimonio
entre personas del mismo sexo, debe cumplirse sin mayores interpretaciones, ya
que se trata de un régimen específico. La razón de la exigencia del matrimonio
entre las dos mujeres, es por dar una relativa estabilidad al niño que está por
nacer. Frente al argumento del interés superior del niño dado por la mayoría del
Tribunal, el voto particular explica que no se atiende a este principio puesto que
no se puede determinar la maternidad de un niño a favor de una mujer que ya no
vive con el niño, y que estuvo solamente 3 años en posesión de estado.
Finalmente, se hace un análisis sobre el papel del consentimiento en las técnicas
de reproducción humana asistida, que es definido como un nuevo título de
determinación de la filiación en estas prácticas. Puesto que este título se apoya en
el mero consentimiento de la mujer y la ley establece unas condiciones de tiempo
y estado civil, para que sea efectivo, se exige que sea antes del nacimiento del hijo
y estando casada con la madre biológica. Por ser una regulación para casos tan
especiales, no cabe aquí el argumento de la posesión de estado, o no es
suficiente.
Yo concuerdo con la opinión del voto particular. Se puede ver en la
decisión de la mayoría una tergiversación de la figura de la posesión de estado. Si
bien, como ya se explicó, con la reforma del Código civil de 1981 se desarrolló y
brindó más importancia en los procesos de filiación, considero que tampoco
puede ser utilizada deliberadamente porque en esta misma tendencia de
pensamiento, se podrá llegar a determinar filiaciones entre tíos, abuelos, amigos,
solamente por la posesión de estado. Si bien es importante esta figura, en
concordancia con el principio de favor filii, por tratar de dar estabilidad y
seguridad al niño, creo que los jueces deben tener mucho cuidado al aplicarla en
la resolución de los casos, teniendo en cuenta que la posesión de estado no es un
título de determinación de la filiación ni en el Código civil ni en la Ley de
Técnicas de Reproducción Humana Asistida. En el caso de que la jurisprudencia
considere que la posesión de estado es un título de determinación de la filiación,
108
deberá restringir esta consideración al ámbito de las técnicas de reproducción
humana asistida con donante anónimo, supuestos donde no hay verdad biológica
que sostener y por lo tanto no habrá perjuicios a terceros.
Sobre el tema de la reclamación de maternidad por parte de la pareja de la
usuaria de las técnicas de reproducción humana asistida, JIMÉNEZ MUÑOZ realiza
un análisis del artículo 7.3 de la Ley de 13 de mayo de 2006. Puesto que el
mencionado artículo recalca que la mujer deberá estar casada con la usuaria de
las técnicas, se excluye de su aplicación a las parejas de hecho homosexuales
femeninas. Por el lado de las acciones propuestas por el Código civil, artículo
120, estas parejas tampoco tienen opción de reclamación porque el mencionado
Código se basa en la verdad biológica. Por lo tanto, la única salida que queda
para la pareja de la usuaria es recurrir a la adopción. Lo mismo ocurre con las
cónyuges que no manifiestan su consentimiento antes del nacimiento del hijo,
según lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley de técnicas de reproducción
humana asistida.243
Lo expuesto es un ejemplo de que los principios enunciados en el segundo
capítulo de este trabajo, y la regulación del sistema de filiación en el
ordenamiento jurídico español en sí, han perdido fuerza. Si con la reforma del
Código civil de 1981 se planteó la importancia del descubrimiento de la verdad
biológica como base fundamental del sistema de filiación, con la implementación
de las prácticas de reproducción humana asistida se ha perdido esta clara
orientación. A mi modo de ver, al confluir en la aplicación de estas prácticas de
243
Cfr. JIMÉNEZ MUÑOZ, op. cit., p. 77. No quiero pasar por alto una cita del autor: “no sería
trasladable a nuestro Derecho la solución mantenida por algunas sentencias del Tribunal
Supremo de California, en el sentido de declarar la maternidad de la mujer conviviente con la
madre por el mero hecho de compartir el proyecto de engendrar hijos y de tratarlos como
propios en el marco de la relacion de pareja, aun cuando en el marco de una crisis de la pareja
dicha mujer conviviente pretenda desvincularse de esos hijos (biológicamente no suyos).” Se
puede ver una gran similitud entre esta cita y la sentencia analizada del Tribunal Supremo, es
decir, ocurrió lo que en opinión de este autor era inaceptable y lejano. Hay que notar que este
libro es del año 2012 y la sentencia de enero de 2014.
109
reproducción humana asistida, intereses de la mujer, de las parejas homosexuales,
de los donantes de gametos, en un intento de complacer a todos los grupos, se
ha dejado de lado el interés superior del niño. No hay que desconocer que el
principio del favor filii es mencionado en cada decisión judicial, sin embargo, al
ser un principio que permite varias interpretaciones y discrecionalidad de los
jueces, a pesar de su mención, no se refleja un verdadero interés por el bienestar
de los niños. Reitero una idea ya expresada en este trabajo, que la filiación por
sus características y trascendencia en las vidas de las personas, debería
permanecer en un concepto simple, sin mayores dificultades. Es decir, cierta
persona es o no hija de tal persona. El mismo Código civil reconoce solamente
dos tipos de filiaciones, la natural y adoptiva, lo que tiene sentido, porque como
se ha visto en este trabajo, al intentar adecuar las prácticas de reproducción
humana asistida como filiación natural, surgen un sinnúmero de contradicciones
e inconsistencias. Quizá la salida a esta situación sea utilizar a la adopción por
ejemplo para los casos de parejas homosexuales femeninas, o recurrir a otras
figuras del ordenamiento jurídico como son la tutela y custodia de los niños. De
esta forma, se jugará con las personas a cargo de los niños, pero no con su
filiación ya que, como se ha insistido, el conocer sus orígenes, el derecho a la
identidad, contribuyen al desarrollo de la personalidad de los niños y
adolescentes.
CONCLUSIONES
1. En la evolución del sistema de filiación español, la reforma de 1981 significó
un punto de referencia porque, por enunciar los cambios más
trascendentales, se introdujeron principios como el de la verdad biológica y
se eliminaron distinciones entre los hijos por razón de su nacimiento. Por su
coherencia y protección a los derechos de los hijos, esta reforma fue bien
aceptada y asimilada por la doctrina, jurisprudencia y otros actores de la
sociedad española.
2. El principio de la verdad biológica es considerado el fundamento del sistema
de filiación español a partir de la reforma de 1981. Sin embargo, por su
naturaleza de principio, hay ocasiones en que choca con otras normas y/o
principios, como el de favor filii, ocasionando que su aplicación no sea
absoluta, y que sea necesaria por parte de los jueces una ponderación
atendiendo a las especificaciones de cada caso. Esto se acentuó con la
implementación de las técnicas de reproducción humana asistida en el
ordenamiento jurídico.
3. Ante el inevitable avance de la ciencia y tecnología, el ordenamiento jurídico
se ha visto en la necesidad de incluir a las técnicas de reproducción humana
asistida. Lo que en un principio fue concebido para sanar los casos de
esterilidad de las parejas, con el paso del tiempo se ha convertido en una
expresión de la voluntad de ser padres. Se ha demostrado a lo largo de este
trabajo que la regulación de la ley atiende a los intereses y derechos de la
mujer gestante, de los donantes, de los padres legales, olvidando la situación
del niño nacido de las prácticas y su interés superior.
112
4. Al haber un régimen especial legal de las técnicas de reproducción humana
asistida y una remisión al régimen general civil de la filiación, se ha
encuadrado a estas prácticas dentro de la filiación natural. Sin embargo, la
práctica ha demostrado que los supuestos de hecho resultantes de estas
prácticas y las regulaciones específicas (como el anonimato del donante) no
son aplicables a los casos de filiación natural. Esto ha ocasionado conflictos
y una tergiversación por parte de la jurisprudencia de los principios
tradicionales de la filiación.
5. Como se ha analizado en este trabajo, la implementación de las técnicas de
reproducción humana asistida, por su régimen legal especial, ocasionó
cambios en la regulación de la filiación. Sin embargo, la figura que más llama
la atención por las modificaciones que ha sufrido, es la posesión de estado.
Con la reforma de 1981 se desarrolló la posesión de estado y se le dotó de
facultades para contribuir en la acreditación y determinación de la filiación,
todo esto en concordancia con el principio de la verdad biológica. Se ha
visto que en la resolución de casos de reproducción humana asistida, el
Tribunal Supremo ha prescindido de la búsqueda de la verdad biológica y ha
dado más importancia a la “estabilidad familiar” que se genera con la
posesión de estado. De este modo, en la actualidad somos testigos de la
creación jurisprudencial de un nuevo título de determinación de la filiación
basado exclusivamente en la posesión de estado, donde tiene más
importancia la verdad social que la “simple” filiación biológica.
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