Sanción a un policía municipal por incumplimientos de órdenes

RESOLUCIÓN número 02055/15, 09 de septiembre de 2015
Visto por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del
recurso de alzada número 15-01229, interpuesto por DON ............ contra resolución de
la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana del AYUNTAMIENTO DE
PAMPLONA de fecha 16 de abril de 2015, sobre sanción de nueve días de suspensión
de empleo y sueldo.
Ha sido Ponente don Jon-Ander Pérez-Ilzarbe Saragüeta.
ANTECEDENTES DE HECHO
1º.- Don ............ interpone recurso de alzada contra Resolución de la Concejalía
Delegada del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 16 de abril de 2015, por la que se le
impuso una sanción de nueve días de suspensión de empleo y sueldo en base a una
infracción grave del artículo 60.6 de la Ley Foral 8/2007, de 23 de marzo, de las Policías
de Navarra (LFPN), consistente en "El incumplimiento de las órdenes recibidas, por
escrito o verbalmente, de los superiores jerárquicos en las materias propias del
servicio, salvo que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico".
En esencia, alega que las declaraciones del Comisario, del Subinspector y del Cabo que
le imputan esos incumplimientos carecen de valor como prueba de cargo al no habérsele
comunicado previamente dichas diligencias probatorias, y que un informe sobre
prevención de riesgos laborales contemplaba la posibilidad de pasar tiempo de descanso
en lugares distintos al señalado en las órdenes incumplidas.
2º.- Por providencia del Presidente de este Tribunal se dio traslado del recurso al
Ayuntamiento de Pamplona para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12
del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, de desarrollo parcial de la Ley Foral
6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra (LFALN), remitiera el
expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las
notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente,
informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida. Así lo hizo el citado
Ayuntamiento.
3º.- Mediante Providencia Resolutoria número 200, del 24 de julio de 2015, se aceptó la
prueba testifical propuesta por el Ayuntamiento de Pamplona.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Infracción sancionada.
1. Se sanciona al recurrente por haber incumplido, en dos ocasiones, órdenes expresas
de superiores jerárquicos de la Policía Municipal de Pamplona. Dichas órdenes
prohibían permanecer en la Casa Consistorial durante la pausa laboral diaria a agentes
no asignados al área conformada por el casco antiguo y el primer ensanche de la ciudad.
Preguntado sobre los motivos de la orden que limitaba el número de policías
autorizados a realizar una pausa laboral en el interior de la Casa Consistorial, el
Comisario actuante lo explicó señalando "que en los meses de mayo-junio del 2014,
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personal de la Brigada de Proximidad con funciones de trabajo fuera del casco antiguo
(...) acuden a realizar la "pausa" al interior del edificio del Ayuntamiento de Pamplona,
Casa Consistorial", y que allí "coinciden con el resto de policías del casco antiguo y
primer ensanche", llegando a concentrarse en el entorno "hasta cuatro furgonetas de
policía. Para evitar esta imagen e intentar distribuir al personal por la ciudad, él como
responsable dio la orden a sus mandos de la Brigada para que autoricen solo a los
policías del casco antiguo y primer ensanche (...) a realizar la pausa en el citado
edificio. (...) La orden se cumple con carácter general sin problemas, recordándose la
misma en las diferentes lecturas de servicio". El Subinspector de la unidad declaró tener
constancia de que "todo el personal de la Brigada es conocedor de la instrucción del
Comisario" al respecto, y que el 16 de septiembre de 2014 se lo recordó personalmente a
varios policías, incluido el recurrente, quien se negó a cumplir esa orden. Un Cabo de la
misma Brigada confirma las anteriores manifestaciones.
Los hechos se relatan detalladamente en un "mensaje de obligada lectura" cuya copia
obra en los folios 36 y siguientes del expediente. En él se hace constar que el Agente
hoy recurrente rehusó cumplir la citada orden esgrimiendo un "documento de riesgos
laborales" del que deducía tener derecho a elegir el lugar de materialización de su pausa
laboral. Según dicho documento, "se informa al Policía nº (...) de que se va a proceder a
informar de estos hechos, requiriéndole que haga un informe del por qué ha realizado
la pausa en el Ayuntamiento y no donde se le había ordenado".
2. Es crucial reparar en que la cuestión de si los agentes pueden o no elegir libremente
lugares para su pausa laboral no constituye el objeto de esta alzada. Tratándose, como se
trataba, de una orden cuyo objeto no era delictivo, ni manifiestamente ilegal, ni
perjudicial para terceros, debió ser cumplida en el acto. Ello sin perjuicio del derecho a
recurrirla y a reclamar, en su caso, responsabilidades si las hubiere, pero después de
cumplirla.
En este sentido, consta en el expediente que al menos uno de los Agentes afectados por
dicha orden reclamó ante el Director de Recursos Humanos del Ayuntamiento de
Pamplona, quien dictó Resolución el 3 de noviembre de 2014 rechazándola por entender
que el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales puede determinar lugares cuyas
condiciones los hagan aptos para el descanso laboral, pero que eso no impide a los
mandos competentes de la Policía Municipal prohibir la utilización de alguno o algunos
de ellos por razones relacionadas con el servicio. Dicha Resolución contaba con el
preceptivo pie de recursos (y no consta que fuera impugnada).
También el recurrente puede plantear la cuestión por las vías de recurso oportunas, si
así lo desea. Pero, insistimos, aquí se trata solo de dilucidar si el recurrente incumplió o
no unas órdenes jerárquicas que no constituían delito, ni adolecían de una ilegalidad
manifiesta incluso para personas legas en Derecho, ni podían causar perjuicios
relevantes a terceros.
SEGUNDO.- Inexistencia de indefensión.
1. El recurrente sostiene que las declaraciones de los mandos de Policía Municipal que
dan parte del incumplimiento de la orden carecen de valor probatorio como prueba de
cargo, por no haberse realizado en su presencia o con su conocimiento previo. Invoca
una jurisprudencia de la que resalta la Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de
septiembre de 2011 (RTC 2011/145) y la de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo
del 16 de septiembre de 2009 (RJ 2009/6245). Pero olvida que, en palabras de la primera
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Sentencia citada, "lo determinante es que se haya producido indefensión real". En este
sentido, si bien la Sentencia aprecia "vulneración del derecho a la defensa en relación
con el principio acusatorio (art. 24.2 CE)", lo hace argumentando que "la propuesta de
resolución no le fue notificada, pese a que en ella se introducían hechos nuevos
relevantes, obviándose el trámite de audiencia". En el caso de la otra Sentencia
mencionada, "la indebida denegación en vía administrativa de la práctica de la prueba
propuesta produjo al hoy recurrido una real y efectiva indefensión material, el derecho
a utilizar en la vía administrativa las pruebas pertinentes para la defensa se vulnera si
ello produce la apreciación de una indefensión material, real y efectiva,
constitucionalmente relevante, porque la inadmisión de la prueba, como dice la STC
14/1999 (RTC 1999, 14), haya supuesto una efectiva indefensión, toda vez que la
garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos
supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa". Nada que ver con el
caso objeto de esta alzada. No se ha denegado al recurrente la práctica de ninguna
proposición de prueba, ni se le ha ocultado la propuesta de resolución.
Es más, el propio recurrente reconoce los hechos por los que se le sanciona. Y no una,
sino varias veces. Lo hace en un informe elaborado por él mismo con fecha 16 de
septiembre de 2014 (folio 39 del expediente): "Este informe se realiza a petición del
subinspector interino (...) explicando por qué he hecho la pausa en el ayuntamiento". Lo
reitera en su declaración 27 de enero de 2015 (folios 65 a 67 del expediente). En ella
manifiesta ser "conocedor" del motivo "del presente expediente disciplinario",
reconociendo haber estado en la sede consistorial durante su pausa laboral del 15 de
septiembre. Únicamente parece fallarle la memoria en relación con el día siguiente, 16
de septiembre (a pesar de que fue ese mismo día 16, a las 22 horas, 26 minutos y 53
segundos, cuando se registró su declaración escrita "explicando por qué he hecho la
pausa en el Ayuntamiento"). Y vuelve a reconocerlo una vez más en sus alegaciones del
13 de marzo de 2015, si bien en esta ocasión aduciendo "necesidades fisiológicas" (sin
explicar por qué razón le resultaba imposible satisfacerlas en cualquier otro lugar
habilitado al efecto fuera de la Casa Consistorial).
2. Tampoco cabe dudar de que el recurrente recibió efectivamente la orden de no
realizar la pausa laboral en la sede consistorial. Aun cuando en su declaración del 27 de
enero de 2015 solo "cree recordar que se mandó alguna instrucción" al respecto y "no
recuerda" haber recibido orden concreta del Subinspector (con quien, sin embargo,
reconoce haber hablado los días 15 y 16 de septiembre de 2014), los documentos
probatorios aportados describen con detalle cómo se le dio dicha orden, al igual que su
negativa a cumplirla esgrimiendo un estudio sobre riesgos laborales.
Tan es así que, tras ser acusado de haber incumplido dos días seguidos la orden
recibida, se limita a escudarse en supuestos problemas de memoria ("no recuerda"), sin
instar en ningún momento pruebas testificales o careos con los agentes cuyas
declaraciones atestiguan que sí la recibió.
Debe, pues, considerarse probada la comisión de una infracción grave del artículo 60.6
de la LFPN, consistente en "El incumplimiento de las órdenes recibidas, por escrito o
verbalmente, de los superiores jerárquicos en las materias propias del servicio, salvo
que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico".
TERCERO.- Graduación de la sanción.
1. La Resolución sancionadora considera al recurrente merecedor de la sanción "mínima
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que para las infracciones graves fija el artículo 62.2 de la Ley Foral de las Policías de
Navarra", y le impone 9 días de suspensión de empleo.
Dicha Resolución está fechada el 16 de abril de 2015.
Justo ese mismo día, 16 de abril de 2015, entró en vigor la Ley Foral 15/2015, de 10 de
abril, que modificó la LFCP reduciendo el número mínimo de días de suspensión de
empleo y sueldo por falta grave de 9 a 5. Esa reducción entró en vigor el 16 de abril de
2015, al día siguiente de la publicación de esta Ley Foral en el Boletín Oficial de
Navarra número 71, del 15 de abril de 2015 (disposición final quinta).
Según el escrito de recurso, "si se entendiera que la actuación del recurrente era
merecedora de tipificarse como infracción grave, la sanción debería reducirse a cinco
días de suspensión de empleo y sueldo, que es la nueva sanción mínima para las
infracciones graves".
El artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC)
prevé que "Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto
favorezcan al presunto infractor". Por ende, según viene a argüir el recurrente, cuando
la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Pamplona dictó su
resolución sancionadora (16 de abril de 2015) debería haber aplicado ese nuevo plazo
mínimo de 5 días en vez de 9 a quien entonces era aún solo "presunto infractor". Y ello
en base al mismo razonamiento municipal que consideraba procedente aplicar al caso la
"sanción (...) mínima que para las infracciones graves fija el artículo 62.2 de la Ley
Foral de las Policías de Navarra".
2. El informante municipal objeta que el artículo 128.2 de la LRJAP-PAC no es
aplicable a los expedientes disciplinarios, porque la disposición adicional octava de la
misma LRJAP-PAC prevé que "Los procedimientos de ejercicio de la potestad
disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de
quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual se regirán por su
normativa específica, no siéndoles de aplicación la presente Ley".
Pero, en este ámbito disciplinario, la aplicación al presunto infractor de la norma
sancionadora sobrevenida más favorable no se deriva del artículo 128.2 de la LRJAPPAC. Ésta se limitó a reflejar expresamente (en relación con los procedimientos regidos
por dicha Ley) una jurisprudencia muy consolidada sobre aplicación de principios del
Derecho Penal ("mutatis mutandis") al Derecho Administrativo Sancionador, reforzada
con una interpretación "a contrario sensu" del artículo 9.3 de la Constitución. De ahí (y
no del citado artículo 128.2 de la LRJAP-PAC) es de donde deriva el criterio
jurisprudencial sobre aplicación de la Ley posterior más favorable en los expedientes
sancionadores del personal de la Administraciones Públicas.
Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo del 23 de marzo de 2012. RJ
2012\4617 "El Tribunal Constitucional entiende que el principio de legalidad penal del
art. 25.1 CE se configura de forma multifacética y a él quedan asimilados otros
principios, garantías y reglas de alcance y si dispares, como son el principio de
garantía formal o reserva de ley, la garantía material o principio de tipicidad, la
proscripción de la analogía, el de la retroactividad en la aplicación de las normas
sancionadoras, el de culpabilidad, el non bis in idem y también el de proporcionalidad;
así por ejemplo la STC de 24/2004 (Pleno), de 24 febrero, principios que también
encuentran acomodo en el ámbito del Derecho administrativo". En idéntico sentido, la
Sentencia del mismo Alto Tribunal del 31 de julio de 1992, RJ 1992/6598, declara
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"correctamente aplicado en este campo administrativo sancionador -conforme a
constante y reiterada jurisprudencia de este Tribunal en el orden contenciosoadministrativo (...)- el principio de retroactividad de la norma más favorable que
resulta del art. 24 del Código Penal y ha recibido rango constitucional en el art. 9.3 de
la Norma Fundamental, interpretado "a contrario sensu" (...)".
A ello se debe que gran número de sentencias, como (por citar una) la del TSJ de
Navarra del 31 de diciembre de 1999, RJCA 1999/463, dictaminen la "aplicación
retroactiva" de la "norma más favorable (...) entendiendo que la aplicación del citado
reglamento resulta más favorable al sancionado en cuanto que conforme al mismo no
puede considerarse que su acción sea constitutiva de infracción deontológica hay que
anular la sanción recurrida"
3. Más aún, la jurisprudencia puntualiza que este tipo de retroactividad ni siquiera llega
a serlo en un sentido propio, sino que se queda en "impropia". Porque, en realidad,
cuando el órgano sancionador aplica una nueva Ley más favorable al (todavía presunto)
infractor, no hace sino aplicar una disposición ya vigente, emanada de un legislador que
ha dado en considerar desproporcionada o excesiva la anterior sanción de esa conducta,
y ha decidido por ende reducirla. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo del
21 de julio de 2009, RJ 2010/592, "Se trata de un supuesto de retroactividad impropia,
o de mera retrospección o de retroconexión, en la medida en que incide en situaciones
jurídicas infractoras no sancionadas, y por ello actuales, no concluidas, ni consumadas
ni agotadas".
La aplicación de esta jurisprudencia (no basada, insistimos, en la LRJAP-PAC, sino en
la aplicabilidad "mutatis mutandis" de los principios del Derecho Penal al ámbito
administrativo sancionador, así como de la interpretación "a contrario" del artículo 9.3
de la Constitución en coherencia con dichos principios) viene de antiguo. Así lo
atestiguan sentencias como las de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo del 15 de diciembre de 1988, RJ 1988/9394 (sobre separación del servicio de
un funcionario de Correos), del 22 de diciembre de 1988, RJ 1988/9645 (relativa a una
sanción disciplinaria a un Jefe de Policía Municipal), y del 26 de mayo de 1992, RJ
1992/4232 (en relación con una sanción de separación del servicio de un funcionario de
la Administración Civil del Estado). En todas ellas se indica lo siguiente:
"El artículo 9.3 de la Constitución establece el principio de irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales por lo
que, a "sensu contrario", las normas sancionadoras posteriores serán de aplicación
siempre que resulten más favorables para el inculpado, que es en definitiva la doctrina
que ha regido tradicionalmente en las cuestiones de intertemporalidad del derecho
sancionador (...)".
A mayor abundamiento, la jurisprudencia va más allá de la mencionada "retroactividad
impropia" y entiende aplicable la norma sobrevenida más favorable (considerada en su
conjunto, esto es, sin excluir sus posibles efectos accesorios menos favorables) a
supuestos de retroactividad propiamente dicha (Sentencia del Tribunal Supremo del 17
de mayo de 1999, RJ 1999/3988, y Sentencias del Tribunal Constitucional en ella
citadas).
Las mismas Sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de las que se
ha extraído el párrafo transcrito "ut supra" apostillaban a renglón seguido: "(...) no
siendo óbice para la aplicación de la norma más beneficiosa que el procedimiento
sancionador se encuentre en fase de impugnación jurisdiccional (...)". Lo mismo
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declaraba, entre otras, la Sentencia del mismo Alto Tribunal del 3 de diciembre de 1991,
RJ 1991/9349: "Este Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en SS. de 15 y 22-121988, que el art. 9-3 de la Constitución establece el principio de irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras o restrictivas de los derechos individuales, por lo que, a
"sensu contrario", las normas sancionadoras posteriores serán de aplicación siempre
que resulten más favorables para el inculpado, no siendo óbice para su aplicación que
el procedimiento sancionador se encuentre en fase de impugnación jurisdiccional".
Una Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de
2011, RJ 2012/749 (respecto de un expediente disciplinario por prestar servicio en
condiciones de embriaguez) llegaba incluso a sintetizar este criterio jurisprudencial
extraído de los principios informadores del Derecho Penal y del artículo 9.3 de la
Constitución en forma de valor supremo del ordenamiento jurídico: "(...) si antes de que
la resolución sancionadora sea definitivamente firme, lo que no sucede hasta que la
jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncia (si su intervención ha sido
solicitada), el legislador dicta una norma que resulta más favorable, corresponde
aplicarla porque en definitiva así lo exige el valor justicia, que es el valor superior de
nuestro ordenamiento jurídico".
No es el caso de esta alzada, en el que -debe insistirse- no hay más retroactividad que la
"impropia", puesto que el día en que se dictó la Resolución sancionadora ya estaba en
vigor la nueva normativa más favorable para el infractor.
Dicho de otro modo, cuando adoptó la Resolución impugnada en esta alzada, el órgano
sancionador no tuvo en cuenta que el propio legislador había reconsiderado
(reduciéndola) esa sanción mínima anteriormente prevista para infracciones graves, por
entenderla desproporcionada o excesiva.
4. En conclusión, por tanto:
El 16 de abril de 2015, día en que se dictó la Resolución imponiendo la "sanción (...)
mínima que para las infracciones graves fija el artículo 62.2 de la Ley Foral de las
Policías de Navarra", esa sanción mínima ya no era la de 9 días hábiles contemplada en
la redacción anterior de la LFCP, sino la de 5 días hábiles de la Ley Foral 15/2015. Por
tanto, se ha de reducir el período de suspensión de empleo y sueldo de 9 a 5 días.
Por todo lo expuesto, el Tribunal
RESUELVE: Estimar en parte el recurso de alzada interpuesto por don ............ contra
Resolución de la Concejalía Delegada del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 16 de
abril de 2015 por la que se le impuso una sanción de nueve días de suspensión de
empleo y sueldo; reduciendo dicha sanción a cinco días de suspensión de empleo y
sueldo.
Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- María-Jesús
Moreno.- María-Jesús Balana.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Certifico.- María--Carmen
Lorente, Secretaria.-
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