La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la

Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la
ejecución judicial desde el punto de vista del derecho
comparado
I. INTRODUCCIÓN
El principal cambio legislativo que se produjo en España desde el punto de
vista procesal vino de la mano de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil del año
2000. Tras su entrada en vigor
se marcaron muchas expectativas en torno
a nuestro proceso y sistema de ejecución. La simplificación de trámites y
subastas y la introducción de sistemas alternativos de realización de bienes
con la
potenciación del principio dispositivo a través del convenio de
realización y con la regulación de la posibilidad de venta a través de
persona o entidad especializada generaron esperanzas de agilización
mejores resultados que el
propio tiempo y la práctica judicial
y
y de los
operadores jurídicos, han terminado por reducir a sus justos términos. Un
nuevo impulso, como se verá, ha venido de la mano de la ley 42/2015 de 5 de
Octubre
Desde este punto de vista , en España , el sistema de ejecución de sentencias
y de realización de bienes es, esencial y prácticamente, judicial en su
integridad. Por la tarde trataremos entre todos la cuestión en sus países. Son
los Juzgados y Tribunales1 quienes asumen el control de la ejecución , los
destinatarios de la demanda de ejecución , quienes dictan la orden general de
ejecución ,
efectúan las
embargan , garantizan
tareas y trámites de averiguación patrimonial,
en su caso con el auxilio de terceros la conservación
de los bienes, realizan los bienes embargados a través de las subastas y ,
finalmente satisfacen el derecho de crédito del acreedor dando cumplimiento
al principio de responsabilidad patrimonial del deudor del art. 1911 del CC
1
En general y sin entrar en la distribución interna de funciones Juez-Secretario Judicial ( ahora Letrado de
la Administración de Justicia) tras la entrada en vigor de la Ley13/2009 de 3 de Noviembre de reforma
de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial
1
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
La estructura formal y procesalmente adecuada del proceso de ejecución hay
que ponerla en relación sin embargo con la perspectiva interna de las oficinas
judiciales, sobrepasadas de “papel”2 y con la percepción del ciudadano sobre el
funcionamiento de la
Administración de
Justicia, año a año negativa3 .
Evidentemente, ni es este el trabajo ni el momento para valorar el conjunto de
causas que conducen a esta negativa percepción del funcionamiento de la
Justicia en general. Sin embargo, sí que es procedente señalar que desde el
punto de vista del acreedor que acude a la Administración de justicia se
aprecia en muchas ocasiones desesperanza por
el
hecho de
obtener,
considero que con la suficiente agilidad y seguridad, una resolución judicial que
declara un crédito y condena al deudor a su satisfacción, pero que no
lugar
da
o no da lugar en términos razonables a la efectiva compensación
patrimonial tras la conversión del derecho declarado en dinero constante y
sonante. Esta percepción del acreedor habría además que implementarla con
la percepción del deudor que se enfrenta a un procedimiento de apremio y
considera que en la subasta y con la rigidez de los trámites del apremio, se ha
malbaratado su propiedad no alcanzando a satisfacer el derecho de crédito
del ejecutante y manteniéndose la carga sobre otros bienes .
No hay que olvidar que el Tribunal Constitucional en España y los Tribunales
Internacionales en su interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva
exigen que
las resoluciones judiciales se cumplan, que se haga en sus
estrictos términos y que por parte de los órganos jurisdiccionales que han de
ejecutar la sentencia se utilicen todos los medios a su alcance para lograr la
efectiva realización del mandato.
Se Indica igualmente que
en caso de
pasividad e inacción, la satisfacción procesal de las pretensiones tuteladas
definitivamente por la sentencia sería platónica, se frustrarían los valores de
certeza y seguridad jurídica consustanciales a la cosa juzgada y se vulneraría
el mandato contenido en el Art. 118 de la Constitución española
normas
similares en
( y con
todos los países de nuestro entorno), cuyo primer
destinatario han de ser los propios órganos jurisdiccionales del Estado, que, en
2
Justicia sin papel desde Enero de 2016 con una inversión prevista de 47,6 millones de Euros
( presentación de escritos, notificaciones por SMS, digitalización de Juzgados)
3
La administración pública a juicio de los ciudadanos. Agencia estatal de evaluación de las políticas
públicas y calidad de los servicios
2
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
un Estado de Derecho, han de respetar y quedar vinculadas por sus propias
declaraciones judiciales, definitivas y firmes.
4
A lo largo de este trabajo vamos a plasmar algunas características de
procedimientos civiles de ejecución y los avances en los últimos años en el
proceso civil, para centrarnos después en los sistemas alternativos de
realización de bienes en derecho comparado
contenido del artículo
explorando finalmente el
641 de la LEC y buscando
la interconexión con
instituciones de otros países
II. DISTINTOS MODELOS DE
EJECU C I Ó N
DE SENTENCIAS.
EJECUTORES
Antes de entrar a considerar algunas novedades en sistemas de “ejecución
extrajudicial o privada de sentencias” 5 parece oportuno hacer una breve
referencia a
la forma de actuar en otros Estados respecto al cumplimiento de
sentencias(centrándonos en las de condena a satisfacer cantidad líquida y con
exclusión por su amplitud , de las condenas de dar o de hacer). Los distintos
sistemas procesales
hacen girar el peso de la ejecución en órganos o
agentes ejecutores. Algunos se insertan en la estructura judicial como en el
caso español con la
función ejecutiva asignada
al Letrado de la
Administración de Justicia , otros ejercen la función ejecutiva dentro de la
propia Administración pública aunque fuera del Sistema Judicial o dentro
de éste de forma separada e independiente del Tribunal que ha declarado el
derecho y , en otros casos, se trata de profesionales liberales que asumen la
función pública en la realización de los bienes.
Como ejemplos más relevantes en Europa cabe citar el bailiff y el sheriff en
Derecho
inglés, l’huissier de justice en Francia, Bélgica y Luxemburgo,
l’ufficiale giudiziario en Italia , el Gerichtsvollzieher y el Rechtspfleger en
Alemania o el kronofodge sueco.
4
SSTC79/1996 de 20 de Mayo, 26/1983
La introducción del término “privada” se hace en contraposición al sistema público interno de ejecución
en los Juzgados y Tribunales u otras oficinas de naturaleza pública, pero no implica un desapoderamiento
del Poder Judicial en el control de la ejecución
5
3
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Dentro del esquema procesal de la ejecución no es indiferente el carácter
público o privado de la aprehensión de bienes y su realización para la
satisfacción del crédito. Confluyen notas de carácter incluso constitucional
como en España cuando al recoger el principio de exclusividad el artículo
117,3 de la CE se establece que El ejercicio de la potestad jurisdiccional en
todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las
Leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas
establezcan.
La reforma de la LEC 1/2000 llevada a cabo por la ley 13/2009 supuso en
España la atribución de múltiples funciones ejecutivas al Letrado de la
Administración de Justicia ( nueva denominación del Secretario Judicial
aprobada por LO 7/2015 de reforma de la LOPJ y en vigor desde el 15 de
octubre de 2015), rompiendo con el sistema vigente desde la LEC de 1881
que atribuía la práctica totalidad de las decisiones con contenido patrimonial al
Juez o Tribunal. La implantación de la Nueva Oficina Judicial en sus distintas
fases hizo necesaria una redefinición competencial salvándose el núcleo
constitucional a través de la reserva al Tribunal de la emisión de la Orden
general de ejecución (art. 551 LEC) así como con su intervención y decisión
en caso de oposición y de planteamiento de
distintas controversias en el
seno de la ejecución en general y del apremio en particular, bien mediante la
toma directa de la decisión bien mediante el mantenimiento de un sistema de
recursos frente a los Decretos del Letrado de la Administración de Justicia.
Esta redistribución de funciones, plenamente operativa ya desde la entrada en
vigor de la reforma procesal es esencial además desde el punto de vista
organizativo una vez puesto en marcha en distintos partidos judiciales y con
vocación de generalización, el Servicio Común de Ejecución (SCE) a cuyo
frente se sitúa un Letrado de la Administración de Justicia y que viene a
homogeneizar tiempo y prácticas procesales sin perjuicio de mantenerse la
intervención de Jueces y Magistrados de las distintas Unidades Procesales de
Apoyo Directo
( UPAD) en la toma de decisiones
de
su competencia
exclusiva
4
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derecho comparado.
Pese a las vías alternativas de ejecución recogidas en los art. 640 y 641 de la
LEC, la regulación española de la ejecución de bienes es por tanto ,
sistemática , recogida en su generalidad dentro de un único libro de la LEC
donde se establece un único proceso de ejecución para títulos judiciales,
extrajudiciales y para las ejecuciones especiales, con una última fase de
apremio para la satisfacción total del acreedor y fin de la ejecución. Es además
esencialmente oficialista o jurisdiccional haciendo recaer el grueso de la
ejecución en
Autoridades o funcionarios públicos y no en
profesionales
liberales con o sin control de los Tribunales o de la Administración. Ello no
obsta para la intervención de estos profesionales liberales a lo largo del
proceso de ejecución en la forma descrita en las leyes y de forma paralela al
juicio declarativo (abogados y procuradores) y para la intervención de peritos
en la valoración de los bienes. En este sentido , todavía no se ha dado un
mínimo desarrollo al contenido del artículo 638 de la LEC que establece que
para valorar los bienes, el Letrado de la Administración de Justicia encargado
de la ejecución designará el perito tasador que corresponda de entre los que
presten su servicio en la Administración de Justicia
Pues bien, de forma paralela en otros sistemas han optado por distribuir las
funciones y/o poderes ejecutivos a unos u otros órganos partiendo de distintas
premisas.
En derecho Inglés, dentro del Common Law la Execution ( término empleado
cuando el agente acude a la propiedad del deudor y embarga sus bienes para
ser vendidos
aplicando el
capital resultante al pago de la deuda)
corresponde bien al Bailiff cuando se ejecutan
6
decisiones de los County
Courts o bien al Sheriff cuando actúa en ejecución de sentencias de la High
Court . El bailiff comparte características básicas de un funcionario judicial
mientras el segundo actúa a comisión lo que le dota de mayor eficacia7.
6
7
Alfonso Valero , La reclamación de la deuda contraída en España frente a residentes en el Reino Unido
Sixto Sánchez Los procedimientos civiles de ejecución en el derecho comparado
5
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En derecho alemán el ejecutor judicial ( Gerichtvolziehr) es un funcionario del
Estado federado perteneciente al cuerpo intermedio de funcionarios de justicia
y se encuentra bajo el control jerárquico del Director del tribunal (Amtsgericht)
competente gozando pese a ello de total independencia en la forma de ejercer
sus funciones. El ejecutor judicial se encarga de la ejecución de las sentencias
de Derecho civil con arreglo al
código procesal civil. En la actualidad su
principal tarea no son ya las ejecuciones inmobiliarias sino toda la actividad
relacionada con el embargo de derechos de crédito del deudor. En este
ámbito el ejecutor judicial se ocupa, en particular, de garantizar el pago
fraccionado del deudor y de que la tramitación del procedimiento de ejecución
se realice de forma rápida y amistosa. Es una competencia fundamental del
ejecutor recibir la declaración patrimonial del deudor que debe servir para la
declaración patrimonial, que tanta importancia reviste para el acreedor.8 La
importante función del ejecutor judicial no elimina las funciones del Tribunal a
la hora de resolver determinados puntos en conflicto y, esencialmente, la
demanda de oposición a la ejecución en caso de plantearse.9
Para acabar con esta muestra , hay que hacer referencia a l’huissier de
justice en derecho francés, oficial público y ministerial
que ejerce una
profesión liberal reglamentada y con competencia exclusiva para ejecutar las
decisiones de los Tribunales y notificar sus resoluciones. Actúa de forma
independiente pero dentro de sus funciones reglamentadas por la ley de 9 de
Julio de 1991 y con competencia territorial limitada al ámbito del tribunal de
Grande Instance. Como profesional liberal
percibe una remuneración que
está tasada por Decreto de de 12 de diciembre de 1996 partiendo de un tipo
base proporcional al montante del crédito a ejecutar.
Su incardinación pública no obstante dimana, tanto del control que ejerce el
Tribunal del Grande Instance sobre la actuación de l’huissier, como de la
limitación de sus remuneraciones y de su responsabilidad en la ejecución. Esta
responsabilidad además se extiende al propio Estado francés por la falta de
8
Información facilitada por la Red Judicial Europea en la página web ec.europa.eu
El oficial de la ejecución (Gerichtvollziehr) es el órgano de ejecución externo que desempeña las
funciones atinentes a la notificación, citación y medidas de ejecución , y ejerce una función estatal
jurisdiccional , pero no como representante del acreedor. Pérez Ragone Ortiz Pradillo citado por Darci
Guimaraes Ribeiro en el artículo” La ejecución procesal civil: experiencia en derecho brasileño”.
9
6
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diligencia del ejecutor o por la adopción por éste de medidas ilegales.
Además, y en todo caso, no será suficiente para que l’huissier actúe con la
presentación de un título ejecutivo , será necesario que la resolución judicial
revista
la “fórmula
ejecutoria” que es la orden de la Autoridad pública
dirigida a los agentes de ejecución para que procedan.10
En Brasil , el código procesal civil aprobado por ley de 11 de enero de 1973
introduce un sistema de ejecución de carácter prácticamente oficial y público
con seguimiento de las tareas ejecutivas por parte del Tribunal, sin perjuicio ,
como se verá de regularse la posibilidad de venta privada pero siempre bajo
el control del Tribunal ejecutor. Existe la previsión en algunos Estados como
en Minas Geraes de Jueces especializados en la ejecución11
En este punto la regulación Argentina es pareja con establecimiento de un
sistema público a través de los Jueces en los términos establecidos en los
artículos 501 y ss del 18 de Agosto de 198112 . Del mismo modo, una vez
finalizado el proceso declarativo, el proceso físico, el expediente, retorna al
Juez
en Perú para proceder a la ejecución de la sentencia
siguiéndose el
sistema puro público en Colombia ( artículos 488 y ss en vigor desde 1971
con sus modificaciones posteriores) y e n México ( Código federal de los
procedimientos civiles)
10
Didier Cholet Exécution des jugements et des actes 6,20 y 77
11
El Art. 575 dispone que “a execução, fundada em título judicial, processar-se-á perante:I - os tribunais
superiores, nas causas de sua competência originária;II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de
jurisdição;
El Art. 576 a su vez y en referencia a las ejecuciones extrajudiciales que a execução, fundada em título
extrajudicial, será processada perante o juízo competente, na conformidade do disposto no Livro I, Título
IV, Capítulos II e III.
12
Art. 501. - Será juez competente para la ejecución:1) El que pronunció la sentencia.2) El de
otra competencia territorial si así lo impusiere el objeto de la ejecución, total o parcialmente.3)
El que haya intervenido en el proceso principal si mediare conexión directa entre causas
sucesivas.
7
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Pues bien, llegados a este punto debemos preguntarnos si nuestra regulación
legal es satisfactoria. Si cumple de una forma razonable con la finalidad de
proteger mucho más enérgicamente que con la regulación anterior al acreedor
cuyo derecho presente suficiente constancia jurídica13 y sin desconocer la
figura del deudor con su derecho de defensa garantizado(1) a través de las
limitadas causas de oposición , (2) a través de su intervención en la designa
o manifestación de bienes y (3) a través de su intervención en la valoración
de dichos bienes y en la subasta en sí, buscando el máximo rendimiento en la
venta pública.
Ya hemos indicado que la obtención por parte del acreedor de una sentencia
o de otro título judicial con reconocimiento de su derecho y condena a su pago
no es suficiente puesto que en la mayor parte de los procesos es entonces
cuando comienza su calvario : A la escasa o nula colaboración del deudor,
a la necesidad de contratar nuevos profesionales o de seguir retribuyendo a
los ya contratados ( abogado y procurador), al abono de nuevas provisiones
de fondos, al pago de tasas judiciales y a la presentación de una demanda de
ejecución ante Juzgados colapsados en papel por la insuficiencia de medios, la
carencia de medios tecnológicos y la falta de personal, se une la situación
actual de crisis económica profunda, falta de liquidez en el mercado,
insolvencia del deudor y falta de
postores muchas veces en las subastas
que provoca que , aunque por precios reducidos , los bienes inmuebles se
adjudiquen al propio acreedor sin poderle dar después salida en el mercado y
dejando al deudor con parte de la deuda insatisfecha y por tanto con esa carga
para rehacer en el futuro su situación económica.
Se ha regulado recientemente también el concurso de la persona física
buscando dotar a su situación de una proyección de futuro a través de la
llamada “segunda oportunidad”14
En todo caso, este planteamiento de desesperanza no debe tampoco ocultar
importantes avances que tanto desde el punto de vista legislativo y procesal (a
13
14
Apartado XVII de la Exposición de motivos de la LEC
Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores
8
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partir de 1997 y sobre todo a partir de la LEC 1/2000 de 7 de Enero15 ) como
desde el punto de vista tecnológico o informático, se han puesto en marcha
buscando la más ágil y eficaz ejecución de sentencia englobando las fases de
averiguación patrimonial, la de embargo y la de traba y apremio o realización .
Los ejemplos más significativos de estos avances serán objeto de presentación
en el siguiente epígrafe. Ello no debe
hacer olvidar que la opción casi
exclusiva de nuestro sistema por una ejecución jurisdiccional o
jurisdiccional y pública
con preeminencia
cuasi
de hecho de la ejecución en
Juzgados y Tribunales sobre el convenio de realización , la realización por
entidad pública especializada o la ejecución hipotecaria notarial, debe conllevar
un correspondiente esfuerzo inversor en medios materiales, personales y
tecnológicos y una adecuación de la organización de auxilio a la jurisdicción a
las realidades del siglo XXI.
III.
MODERNIZACIÓN
a. EL PUNTO NEUTRO JUDICIAL
Desde el punto de vista del proceso y tal y como está actualmente configurado
poco puede hacerse para aliviar la situación. Cada Estado ha de optar por un
modelo y éste ha de ser llevado a sus últimas consecuencias a veces con
importante repercusión social : no es lo mismo la intervención de un funcionario
público que la de un profesional liberal con la desconfianza que puede generar.
La LEC 1/2000
supuso sin duda una evidente mejoría respecto a las
previsiones del apremio de la LEC de 1881 , sobre todo en lo relativo a la
regulación del embargo y a la normativa de subasta y adjudicación de bienes ,
pero la realidad, con el colapso del sistema bancario ( centrado en las Cajas
de ahorro), ha planteado la necesidad de nuevas modificaciones legales y la
puesta en práctica de buenas prácticas en el mercado del crédito siendo
ejemplo de ello la elevación del importe mínimo por
15
el que se puede
Cristina Riba Trepat , La investigación judicial en la nueva ejecución civil
9
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adjudicar el bien el acreedor , la reducción del porcentaje sobre el valor de
tasación para poder pujar 16 , o la mayor utilización de la dación en pago
como medio de liquidar totalmente la deuda.
Sin embargo , más allá del marco legal y desde el punto de vista de protección
del crédito que implica al mismo tiempo seguridad jurídica en las inversiones y
en el mercado y competitividad en definitiva de una economía moderna , lo
cierto es que de forma paralela o circundante se han ido tomando algunas
medidas de carácter reglamentario, organizativo y tecnológico que han
eliminado burocracia, simplificado
trámites,
reducido el papel y las
comunicaciones escritas e impulsado una más pronta y mejor recuperación del
crédito . Así, por acuerdo del Pleno del Consejo General del poder Judicial de
20 de febrero de 2002 se decidió autorizar la constitución del llamado “Punto
neutro Judicial” (PNJ), herramienta informática de comunicación que , por lo
que a la ejecución
se refiere, pretendía facilitar a los Órganos judiciales el
acceso a servicios y registros que pudieran prestar el Ministerio de Justicia y
otros organismos y facilitar la relación entre los Órganos judiciales y el Consejo
General del Poder Judicial y otras instituciones.
El Punto neutro judicial en sus ya más de diez años de uso ha tenido una
evolución constante y ha ido introduciendo funcionalidades y servicios
han permitido la averiguación patrimonial y domiciliaria
que
prácticamente
inmediata en relación a las partes del proceso y, esencialmente, de los
deudores ejecutados. El propio CGPJ publica entre los servicios que en esta
área presta los siguientes17:
SERVICIOS
C.A.U USUARIO
TIPO DE
GESTIÓN
USUARIO
USUARIOS
CONSULTAS PATRIMONIALES Y DOMICILIARIAS
16
Reforma de los artículos 669 y 670,4 párrafo segundo aprobada por RDL 8/2011, de 1 de julio, de
medidas de apoyo a los deudores hipotecarios
17
Página www.poderjudicial.es E-Justicia
10
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1.- Consulta integral patrimonial
CGPJ
SI
Nominal
CGPJ
2.- Consulta integral domiciliaria
CGPJ
SI
Nominal
CGPJ
3.- Consulta Tributaria AEAT
CGPJ
SI
Nominal
CGPJ
4.-DGT. Conductores y vehículos
CGPJ
SI
Nominal
CGPJ
5.-INE - Domicilio Padronal
CGPJ
SI
Nominal
CGPJ
CGPJ
SI
Nominal
CGPJ
7.- SEPE - Prestaciones Desempleo
CGPJ
SI
Nominal
CGPJ
8.- POLICIA - Acceso DNI
CGPJ
SI
Nominal
CGPJ
9.-Oficina Virtual del Catastro
CGPJ
SI
Nominal
CGPJ
CGPJ
SI
Nominal
CGPJ
6.- CORPME - Índices Registro
Propiedad. Notas simples
10.-Tesoreria
General
de
Seguridad Social
la
11.-Registro civil: defunciones
Trámites que en ocasiones tardaban meses quedan ahora reducidos, tras la
implantación de
las herramientas de comunicación y búsqueda con otros
organismos del Estado, a segundos o minutos18. Es necesario apuntar que las
herramientas de comunicación implantadas son mejorables en cuanto a
acceso, funcionalidades , tiempos y utilización de datos compatibilizando la
información obtenida en pantalla con los sistemas de gestión procesal de la
Administración de Justicia, evitando reiterar operaciones de búsqueda o
evitando tener que trascribir información obtenida.
Podían contarse
por miles las comunicaciones que remitían los distintos
Juzgados y Tribunales a la Agencia Tributaria (AEAT) para que informara de
las declaraciones tributarias de los ejecutados, los bienes, declarados o las
devoluciones tributarias pendientes para su embargo. Estas comunicaciones
debían de ser después examinadas por los funcionarios adscritos a la AEAT
que debían realizar la búsqueda en caso de haberse efectuado dentro de los
supuestos legales remitiendo la respuesta igualmente por correo ordinario. El
18
Cuestión relevante es sin embargo la relativa a la protección de datos que se trata en otra ponencia de
este curso
11
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desperdicio de tiempo, dinero y potencialidades personales era evidente. Con
l a búsqueda directa a través del punto neutro y siempre manteniendo la
protección de datos sensibles, la búsqueda en los estrictos supuestos
permitidos por la ley19 y con la garantía de la limitación de acceso al punto
neutro judicial a los Secretarios judiciales o a las personas
por éstos
habilitadas a través del área de gestión de usuarios, se ha agilizado
sensiblemente la fase de averiguación de bienes y de embargo y, por ende, de
la satisfacción final del crédito.
Un paso más fue la implantación de la herramienta informática dentro del
punto neutro que ha permitido en última ratio ya hacer averiguaciones
patrimoniales integrales20 agrupando en un único acceso la consulta a las
bases de datos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria21 ,
Dirección General del Catastro, Instituto Nacional de Estadística (Domicilios
padronales), Dirección General de Tráfico, Instituto Nacional de Empleo y
Dirección General de la Policía (Documento Nacional de Identidad), con lo que
se reduce el tiempo dedicado a realizar búsquedas patrimoniales y de domicilio,
pues una única consulta devuelve un informe, en formato .pdf, comprensivo
de toda la información referida al NIF o al CIF consultado, prestada por dichas
Administraciones .Este nuevo servicio además no impide las búsquedas
individualizadas por ente u organismo público
19
Artículo 590LEC. A instancias del ejecutante que no pudiere designar bienes del ejecutado suficientes
para el fin de la ejecución, el Secretario judicial acordará, por diligencia de ordenación , dirigirse a las
entidades financieras , organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante
indique , para que faciliten la relación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia.
20
Puesto en marcha junto con la averiguación domiciliaria integral en Septiembre de 2011. E-justicia
21
Actualmente, la Agencia Tributaria permite realizar consultas sobre:
• Identificación de Contribuyentes
• Domicilio
• Percepciones del trabajo
• Cuentas bancarias
• Solicitudes de devolución
• Impuesto Actividades Económicas
• Planes de Pensiones
• Ingresos y Pagos
• Fondos de Inversión
• Transmisión de Valores
• Diputaciones Forales
• Fallecimiento
• Investigación para Embargos
12
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derecho comparado.
El punto neutro judicial es
o ha de
ser la herramienta
final de
intercomunicación e interconexión entre órganos judiciales, servicios comunes,
sistemas de gestión gubernativa, Consejo General del Poder Judicial y
organismos públicos, tanto estatales como autonómicos y locales y ha de
permitir
a los Juzgados y Tribunales garantizar el derecho a la tutela judicial
efectiva en unas condiciones de rapidez que permitan la debida satisfacción del
crédito y la mejora por ello de la competitividad empresarial al desenvolverse
en un ámbito de seguridad jurídica. Los medios y la inversión en tecnologías de
la información no han de frenarse en ningún caso , momento o circunstancia y
menos en momentos como el actual en que
la multiplicación de la mora ha
multiplicado a su vez el número de procesos de ejecución y en el que se
requiere una especial inyección de capital en el mercado
debiendo así
facilitarse la pronta averiguación patrimonial, el rápido embargo y entrega
directa en los caso en que lo permite el artículo 634 de la LEC o la pronta
realización de los bienes a través del procedimiento de apremio del Capítulo IV
del Título IV, Libro III LEC.
La ampliación de funciones es constante , residenciándose en dicho punto de
acceso el sistema de pagos , el sistema de subastas
electrónicas y la
comunicación con los profesionales
b. LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN
El Consejo General del Poder Judicial, para poder integrar en el PNJ las bases
de datos de
los organismos públicos afectados
ha precisado celebrar
convenios de colaboración, todos ellos inspirados en la agilidad del proceso
judicial de ejecución
pero siempre con la salvaguarda de la ley orgánica
15/1999 de protección de datos personales de 13 de diciembre de 1999.
Entre los convenios firmados destacan:
-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y la
Dirección General de Tráfico sobre
canalización
y agilización de las
comunicaciones de 14 de julio de 1998
13
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-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el
Ministerio del Interior ( Dirección General de la Policía) en materia de cesión
de información a Juzgados y Tribunales de 7 de Julio de 1999
-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial , el
Ministerio de Justicia, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto
Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina , sobre cesión
de datos a los Jueces y Tribunales de 17 de Marzo de 2003
-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el
Instituto Nacional del Estadística en materia de cesión de información padronal
a Juzgados y Tribunales de 18 de Junio de 2003
-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el
Registro Mercantil Central para el acceso telemático a la información sobre las
sociedades contenida en el Registro Mercantil Central de 24 de febrero de
2004
-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial , el
Consejo General del Notariado y Consejo General de Procuradores de España
de 8 de Julio de 2004
-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el
fondo de garantía salarial en materia de intercambio de información con los
Juzgados y tribunales de 20 de noviembre de 2006
-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y la
asociación española de banca en materia de obtención de información para
Juzgados y Tribunales de 16 de noviembre de 2007
-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y la
Confederación española de cajas de ahorros ( CECA) en materia de obtención
de información para Juzgados y Tribunales de 16 de Noviembre de 2007
-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el
Colegio de Registradores de la Propiedad , Mercantiles y de Bienes Muebles
de España, sobre la remisión de documentos públicos judiciales a través del
denominado punto neutro judicial de 3 de diciembre de 2007
-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el
Servicio público de empleo estatal, en materia de transmisiones de datos para
sustitución de certificados de papel de 17 de diciembre de 2007
14
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, el
Ministerio de Justicia y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en
materia de cesión de información por la AEAT a Juzgados y Tribunales de 7 de
septiembre de 2010 que sustituye al firmado en 1998
-Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España de 7 de
Marzo de 201222
Estos convenios han sido la
pieza esencial
para abrir
información , de manera reservada y con garantías,
y compartir la
de Organismos ,
Instituciones y Poderes del Estado y así ha sido clave para poder dotar de
contenido al punto neutro judicial y poder así
poner en producción la
herramienta informática
c. RELACIÓN CON BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y RESTO
DEL SISTEMA FINANCIERO. SU IMPORTANCIA EN LA
AVERIGUACIÓN
PATRIMONIAL
Y
EL
EMBARGO
DE
CAPITALES
Nuestras economías se enmarcan en un sistema de economía de mercado
en el que las entidades financieras ocupan una posición central, extendiendo
su actividad a las distintas esferas de actuación
privada y pública. Su
actuación en el ámbito jurisdiccional es al mismo tiempo un reflejo de su
carácter central de la economía del país y esta posición central tiene su reflejo
en su condición habitual de parte, fundamentalmente como demandante en
juicios monitorios o ejecutante de las pólizas de préstamo o de crédito o de
las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, y en la petición de
colaboración constante que se
efectúa siendo así un tercero que ha de
22
El texto íntegro de los mismos puede consultarse en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/PoderJudicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Convenios/Todos-los-convenios
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prestar la colaboración debida a los Tribunales y Juzgados ejecutores tal
y como exige el artículo 118 de la Constitución española23.
La situación más normal tras la presentación de la demanda de ejecución , de
la emisión de la Orden general de ejecución por el Juez y del Decreto de
averiguación , requerimiento y embargo por el Letrado de la Administración de
Justicia es la del desconocimiento del ejecutante de los bienes del ejecutado
sobre los que actuar y la pasividad del ejecutado quien en la mayoría de los
requerimientos , hace caso omiso de la orden del Letrado de la Administración
de Justicia. Sin perjuicio de la reacción del Secretario Judicial para obtener la
respuesta al requerimiento24 , y sin perjuicio de la posibilidad de que el
ejecutado pudiera incurrir en “desobediencia grave”25, el Secretario Judicial y
siempre a instancia de la parte ejecutante a tenor de lo establecido en el art.
590 LEC se dirigirá a las entidades financieras … que se hayan indicado para
que “ faciliten las relación de bienes y derechos de los que tengan constancia”.
Este precepto hay que ponerlo en relación con los artículos 588 y 621 de la
LEC. Mientras el primero excepciona a la nulidad del embargo indeterminado
( sobre bienes
y derechos cuya efectividad no existe), el
embargo de
depósitos bancarios y saldos favorables que arrojaren las cuentas abiertas en
entidades de crédito siempre que, en razón del título ejecutivo, se determine
por el Secretario Judicial una cantidad como límite máximo , el segundo
dispone que cuando se embargaren saldos favorable en dichas cuentas , el
Secretario judicial responsable de la ejecución enviará a la entidad orden de
retención de las concretas cantidades con el límite máximo debiendo la
entidad expedir recibo acreditativo de la recepción y de su momento.
Se ha querido llamar la atención sobre estos tres preceptos para poner de
manifiesto la evolución legislativa procesal. Si bajo la vigencia de la LEC de
1881 el Juzgado
debía dirigirse a la o las entidades financieras
( multiplicándose los oficios) para averiguar que saldos positivos tenía el
deudor en sus cuentas, remitiéndose éstos de forma masiva a las entidades
23
Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como
prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.
24
Art. 589,3 LEC, El Secretario Judicial podrá también , mediante decreto, imponer multas coercitivas
periódicas al ejecutado que no respondiere debidamente al requerimiento a que se refiere el apartado
anterior
25
Art.589,2LEC
16
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
financieras quienes respondían , igualmente en papel,
bastante tiempo
después, para después embargar los saldos, dirigir la orden de retención y
producirse en la mayor parte de las ocasiones una absoluta inoperancia del
sistema porque el único o los pocos saldos existentes habían sido vaciados
en las cuentas, posteriormente , con la entrada en vigor de la LEC se amparó
ya el “embargo indeterminado con límite máximo” que permitía primero evitar
la duplicidad o multiplicación de la correspondencia y al menos limitaba en
parte la posibilidad de comunicación al deudor de la inminencia del embargo
o de su existencia posibilitándose vaciamientos patrimoniales en “tiempos
muertos” en los que no quedaba claramente constancia de que la orden de
retención ya se había recibido y era ejecutable.
Un paso más fue la llamada reforma NOJ ( ley 13/2009) puesto que introdujo
en el artículo 621,2 el “deber” de cumplimentar la orden en el mismo momento
de su presentación, expidiendo recibo acreditativo de la orden en el que se
hará constar las cantidades que el ejecutado, en ese instante, dispusiere en
tal entidad. Se posibilitaba asimismo que la orden fuera diligenciada por el
procurador. En principio de esta forma quedaba salvaguardado el derecho del
acreedor, se evitaban los espacios temporales en que no quedaba constancia
de la orden dada, la posibilidad de filtraciones, de avisos al deudor y de
vaciamiento patrimonial.
El siguiente paso fue el ya expresado en el apartado anterior con la firma del
convenio del CGPJ con la Confederación española de Cajas de Ahorros y la
Asociación española de la Banca el 16 de noviembre de 2007 y que, como dice
su cláusula primera tiene por objeto agilizar , entre los bancos y cajas
miembros de dicha confederación y asociación y los Juzgados y Tribunales, la
transferencia telemática de datos de carácter bancario, órdenes de embargo y
bloqueo de cuentas bancarias sobre aquellos sujetos que se encuentren en
un proceso judicial penal o civil, en este caso siempre que concurran las
circunstancias recogidas en el art. 590 de la Ley de enjuiciamiento civil,
estableciendo a tal efecto un marco de actuación normalizada que elimine
situaciones de inseguridad jurídica o dudas interpretativas que pudieran
traducirse en una dilación injustificada en la remisión de los datos requeridos
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o en la en la ejecución de las correspondientes órdenes de embargo o
bloqueo.
Por fin, la aplicación de este convenio, con su integración en el Punto neutro
judicial ya analizado ha dado lugar al nuevo servicio de Embargos telemáticos.
Esta herramienta permite desde el año 2012 a los órganos judiciales y
servicios comunes de ejecución la realización de forma más rápida y sencilla,
de embargos de cuentas
a la vista pertenecientes a más de cuarenta
entidades financieras que de forma voluntaria han participado en el proyecto.
Se trata así de trasladar un servicio que se venía prestando en formato papel
al formato electrónico, agilizando, homogeneizando y aumentado la eficacia del
embargo. Para comprender la potencialidad de la herramienta basta ver que
con la misma , se ordenan los embargos mediante la simple introducción del
número de la cuenta de consignación del órgano judicial o servicio común , el
nombre y el NIF de la persona a embargar y el importe , permite consultar las
órdenes de embargo realizada y permite acceder al listado de entidades
financieras adheridas y que por ello están dadas de alta en el sistema. 26
La colaboración de las entidades financieras en el diseño y
puesta en
producción de la herramienta es, sin duda destacable, se inspira en el art. 118
de la CE , en el art. 590 de la LEC, en los convenios de 2007 y, pese a su
voluntariedad, ha sido aceptada masivamente por las entidades financieras al
unirse a su condición de tercero colaborador la de parte acreedora en miles
de procesos de ejecución.
La herramienta impide de facto cualquier alteración, interacción o infracción
voluntaria en el proceso de embargo y la comunicación al deudor
inminencia posibilitando la
extracción de capitales, puesto que una
de su
vez
introducida en el sistema informático judicial ( PNJ) la orden de embargo ésta
queda almacenada y a lo largo de la madrugada , la petición se envía a las
entidades financieras dadas de alta en el sistema . En un plazo entre 24 y 48
horas, desde que fue introducida la orden , el servicio recibe todas las
respuestas de las entidades financieras. Si el embargado no es cliente de la
26
La herramienta de embargo telemático encuentra evidentes similitudes con el sistema BADEN-JUD
implantado en Brasil provinente de la alianza entre el Poder Judicial y el Banco Central de Brasil . Art.
655,1 Código de Processo Civil de Brasil. “El sistema Bacen-Jud y la realidad procesal brasileña.” André
Jobim de Azevedo y Guilherme Luiz Thofehrn Osório
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
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entidad, o siendo cliente, no se ha encontrado dinero en cuentas a la vista, el
proceso se cierra, pero si por el contrario sí se encuentra dinero en dichas
cuentas del embargado, 24h después de recibir la respuesta de todas las
entidades financieras, el sistema envía una orden de ejecución de embargo.
Una vez recibida por la entidad financiera, el dinero se envía a la cuenta de
consignación
del Juzgado , Tribunal o Servicio común de ejecución.
Lógicamente, en caso de concurrencia de cuentas, de saldos superiores al
límite, por un sistema puramente algorítimico se selecciona en cada caso la
cuenta en la que se ejecuta el embargo. Como ventaja adicional frente al
sistema anterior habría que considerar
por tanto que el bloqueo, retención y
remisión será del total ejecutado en el requerimiento frente al conjunto del
sistema financiero adherido y no, como en el sistema anterior que implicaba
oficiar individualmente a distintas entidades con el riesgo cierto de la
multiplicación de la retención y el perjuicio desproporcionado al deudor
Todo el proceso es automático y, pese a su bondad, (ahorro de medios
personales y materiales tanto en las entidades financieras como en la
Administración de Justicia, mayor eficacia, celeridad y seguridad) hay que
poner de manifiesto
supuestos.
El
la necesidad de una especial vigilancia en dos
primero
es
el
relativo
al tiempo de ejecución.
Aproximadamente, de existir saldo en las cuentas a la vista, el proceso puede
tardar hasta 5 días más el tiempo que pueda tardar en acceder el dinero a la
cuenta de consignación. Ello ha de ser tenido en cuenta por el ejecutante
antes de presentar escritos instando la
entrega de mandamientos de
devolución o la realización de la transferencia
a
su cuenta para evitar
colapsar aún más las oficinas judiciales. Desde la perspectiva del Letrado
de la administración de justicia habría que extremar la diligencia
para
desbloquear la cuenta y para anular la orden de embargo restituyendo
capitales a la cuenta de origen en el supuesto, no infrecuente, de que en el
ínterin, se haya efectuado un ingreso en efectivo de la suma adeudada. Hay
que evitar no ya el doble pago que, sin duda a la larga se solventará con la
restitución del capital, sino la efectividad y celeridad en la devolución del dinero
doblemente embargado, permitiendo su retorno al particular o a la sociedad y
su vuelta por tanto a la economía.
19
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derecho comparado.
Un segundo problema del sistema es el relativo al origen del saldo de la
cuenta. La herramienta informática de embargos telemáticos no discrimina si
la cuenta a la vista es el destino del pago de salarios, sueldos, jornales,
retribuciones
o pensiones que son inembargables por debajo del salario
mínimo interprofesional y parcialmente embargables en cantidades superiores
conforme a la escala del art. 607 LEC27.
El Juzgado, Tribunal o el Servicio común de ejecución no tendrá medios por
tanto para
reaccionar frente a la traba y transferencia de cantidades
inembargables. El problema en principio no es nuevo puesto que viene a
reiterar la práctica diaria con el requerimiento de embargo “en papel”, pero, del
mismo modo que este sistema permite introducir matizaciones a la orden
efectuada pidiendo información adicional o reclamando a la entidad financiera
cautelas especiales en caso de constancia clara de la fuente de ingresos,
podría posibilitarse alguna orden especial en el sistema informático a tal
fin.
En todo caso y entretanto, la retención de estas cantidades inembargables
será informada por el deudor al órgano ejecutor y éste deberá o debería
actuar con plena diligencia para el retorno de las cantidades al afectar su
retención a la subsistencia misma de personas y familias (fundamento de la
inembargabilidad).
Por fin ,
los distintos acreedores concurrentes
o cotitulares de cuentas
deberán acudir, igual que con el sistema anterior, a los medios procesales
(esencialmente tercerías) para reclamar derechos preferentes o titularidades
distintas sobre el capital embargado.
27
607.2. Los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al salario mínimo
interprofesional se embargarán conforme a esta escala:
1.
2.
3.
4.
5.
Para la primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe del doble del salario mínimo
interprofesional, el 30 %.
Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un tercer salario mínimo interprofesional,
el 50 %.
Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un cuarto salario mínimo interprofesional,
el 60 %.
Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un quinto salario mínimo interprofesional,
el 75 %.
Para cualquier cantidad que exceda de la anterior cuantía, el 90 %.
20
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
Sin ninguna duda el embargo telemático ha sido un éxito en su gestación e
implantación posibilitando una mejoría en la realidad y en la percepción de la
tutela judicial efectiva. Los “peros” al sistema son los mismos o menores, a los
que se derivaban de las órdenes de embargo “en papel” y sin perjuicio de las
continuas mejoras en las tecnologías ya implantadas debería intensificarse su
objeto de cobertura permitiendo que el modelo de embargo bancario sirva de
ejemplo para crear automatismos dentro del sistema público de tal forma que
toda orden de pago a un ejecutado
por parte de Estado, Comunidades
Autónomas, Entidades Locales y otras Empresas u Organismos públicos,
quedara directamente bloqueada y la cantidad transferida hasta el límite de la
ejecución para la satisfacción del acreedor.
d. HACIA UN NUEVO SISTEMA DE SUBASTAS
Centrándonos ya en la fase de apremio, y aunque sea de forma escueta, hay
que hacer referencia a la tendencia y modelo que ha marcado el Tribunal
Superior de Justicia de Murcia cuyos órganos de ejecución
han puesto en
marcha con considerable éxito las subastas electrónicas.
En palabras del Secretario de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la
Región de Murcia y uno de los artífices del proyecto que obtuvo el premio
balanza de cristal otorgado por el Consejo de Europa y la Comisión Europea
en el año 2006, con este sistema de transformación a metálico de los bienes
aprehendidos judicialmente se pretende facilitar el acceso de los ciudadanos a
las subastas judiciales , evitando desplazamientos y las –no pocas vecesprácticas colusivas de algunos postores. El sistema no es una entelequia,
ya ha sido puesto en práctica y ha funcionado. Se están consiguiendo mejores
precio de venta de los bienes, beneficiando de esta manera a deudores y
acreedores…28
28
Javier Parra García Artículo de opinión en La Tribuna de LA VERDAD de Murcia, 13 de Octubre de
2006
21
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
Desde su introducción como programa piloto en la ciudad de Murcia ha visto
reforzada su implantación desarrollo y efectividad y para ello , y junto a la
iniciativa y voluntarismo de muchas personas implicadas en el proyecto, ha
contado con la constitución de la Nueva oficina judicial y en concreto del
servicio común procesal de ejecución y su sección de Subastas
electrónicas provinciales ( I Premio a las Buenas prácticas en Justicia) y
la aprobación de su protocolo de actuación ,
con la Instrucción de la
Secretaría de Gobierno TSJ Murcia 1/2011 de 2 de Marzo y con la puesta en
marcha en el ministerio de Justicia del Portal de Subastas judiciales.
Todo el despliegue reglamentario (Instrucciones y Protocolo) de apoyo era
imprescindible en tanto en cuanto había que integrar la normativa procesal ( art.
643 a 675) que está pensando en publicidad general (basta con ver el art.
646 LEC y su referencia a los edictos) y en pujas presenciales pese a las
modificaciones de la ley 13/2009, con las nece s i d a d e s d e l
portal
informático y con la admisión de pujas virtuales. Ello se debía realizar con
las suficientes garantías para dotar al sistema de seguridad jurídica,
publicidad e igualdad.
Su ámbito de aplicación eran tanto las subastas que se rigen por la vía de
apremio del Libro III de la LEC (ejecuciones hipotecarias y de título judicial y
no judicial), las subastas por división por cosa común y subastas
judiciales en procedimientos de jurisdicción voluntaria , las subastas
acordadas por los Juzgados de lo Mercantil en fase de liquidación de
concurso de acreedores y para mejorar el precio inicialmente ofrecido en
ventas directas instadas por la Administración concursal en los concursos de
acreedores, pendientes de aprobación judicial.
No podía ser de otra forma y
la Instrucción reafirmaba que las condiciones
generales por las que se regía la subasta electrónica eran las establecidas por
la Ley de enjuiciamiento civil para la correspondiente subasta de muebles o
inmuebles , pero toda la información para los postores que se ofrecía antes
por edictos y mediante la consulta del propio procedimiento en la sede del
servicio común, estará ahora también a disposición de los interesados en e
Portal de Subastas judiciales del Ministerio de Justicia pudiendo incorporarse
22
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
información visual del estado del inmueble a través de fotografías digitales
aportadas por el propio deudor.
Respecto al desarrollo de la
subasta y su
componente informático, se
destacan como más significativos para conocer los elementos esenciales del
sistema, los siguientes puntos29:
1.-En el portal de Subastas Judiciales del Ministerio de Justicia
se creó un
espacio para cada subasta donde estaba a disposición de los interesados la
información y los documentos
2.-La subasta electrónica constaba de dos fases, una de pujas presenciales
por el sistema común , de la que resultaría un mejor postor y un mejor
precio provisionales y una segunda fase de pujas a través de Internet que
se abría
a quienes
quisieran
pujar
como postores en ese medio.
Cualquier persona puede decidir participar a través de Internet para mejorar el
precio obtenido en la fase presencial, bastaba con que lo solicite antes de la
hora de cierre de admisión de los postores. El mejor postor presencial, podía
intervenir en esta fase si quiere mejorar los precios que se ofrezcan por los
postores por Internet
3.-Todo el seguimiento de la subasta, las pujas que se van realizando y su
resultado
final podían ser conocidas a través del portal sin necesidad de
desplazamiento ni presencia
4.- Para participar en la subasta se precisaba prestar aval bancario por el
importe exigido legalmente. Este aval se admitía si se presentaba hasta una
hora antes de la celebración de la subasta. Si una vez iniciada la subasta
alguien decidía participar a través de Internet, no podría utilizar un aval sino
que debería realizar el ingreso en la cuenta de consignaciones.
5.-Para el mejor desarrollo de la subasta, el portal de Subastas judiciales del
ministerio de Justicia preveía la celebración mediante sucesivas rondas en las
que el turno de puja iba pasando de postor en postor. El orden en cada turno
venía determinado por el orden de incorporación a la subasta de cada postor
presencial o por Internet. También permitía la aplicación informática que los
postores pudieran realizar su puja máxima de forma automática. Una vez
marcado el tramo correspondiente a ese precio, y estén o no conectados a la
29
Instrucción 1/2011 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Anexo 5.1 folios 49 y siguientes
23
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derecho comparado.
aplicación, el sistema pujaría en su nombre el tramo siguiente al marcado por
el postor anterior , y así sucesivamente hasta llegar al precio máximo marcado,
que sólo el propio postor conocía
6.-Eran admisibles las posturas por escrito en sobre cerrado presentado en la
oficina de la Sección de Subastas electrónicas provinciales al que debería
acompañarse el aval o resguardo de la consignación. Esta postura se abría al
inicio de la subasta . De forma paralela, los postores admitidos para participar
por Internet
podrían realizar una primera puja
a través de la aplicación
informática, que se mostraría al inicio de la subasta.
Como ya hemos indicado, la
regulación del apremio en la LEC era
vinculante a todos los efectos y de igual cumplimiento
para una u otra
subasta. Por ello no existían particularidades reseñables en lo relativo a
importe de avales o consignaciones, aprobaciones de remate, reserva de
posturas, notificación de la subasta al deudor, subasta
sin postores,
adjudicación, mejora de posturas, cesión de remate , complemento del pago,
entrega del precio al acreedor y del bien enajenado al adjudicatario.
El sistema estuvo en pleno rendimiento en Murcia
y se apostó por su
generalización. No ofrecía más inconvenientes que el esfuerzo económico de
la implantación
y coste de la formación
de
los distintos cuerpos de
funcionarios y de los Letrados de la Administración de Justicia. Igualmente
habría que prever el coste
imprescindible que han de asumir
las
administraciones para publicitar y acostumbrar a personas físicas y jurídicas
de su sencillez y operatividad.
En el otro lado de la
balanza están sus indudables ventajas30 .
En su
momento el Ministro de Justicia cifró el incremento del precio de remate de
las subastas entre un 20 y un 25%31 . Los Juzgados
españoles, como
30
La exposición de motivos la Ley 13/2009 dentro del objetivo de modernización tecnológica destaca,
la modificación de la regulación de las subastas judiciales, para permitir que bajo la dirección del
secretario judicial puedan efectuarse pujas electrónicas, siempre que se cuente con los medios técnicos
para ello. De esta manera, la participación en las subastas judiciales podrá realizarse a través de internet,
sin requerir la presencia física obligatoria de los intervinientes en una sala. Con ello además se evita la
discriminación, puesto que hay más participación, se fomentan la transparencia y publicidad, se obtienen
mejores precios y se evitan las prácticas de colusión, es decir el pacto entre dos personas para
perjudicar a terceros.
31
Cinco días edición de 22 de septiembre de 2011 y ante el lanzamiento del portal para generalizar el
piloto de Murcia
24
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derecho comparado.
consecuencia de la crisis, están sacando a subasta miles de inmuebles, siendo
la tónica más habitual de las subastas presenciales la de la inexistencia de
postores y la adjudicación al propio ejecutante por precios inferiores al del
mercado. Las facilidades del sistema informático y la generalización de la
utilización por los ciudadanos de las nuevas tecnologías y de las compras por
Internet de buen seguro harán aumentar el número de postores, con mejora
de pujas y un
esperado beneficio para acreedores y deudores. Lógicamente
ello deberá ser compatible con el mantenimiento de las mismas cautelas
básicas exigidas a cualquier postor: aval o consignación para participar en la
subasta.
No hay que olvidar por último que con la puja a distancia se evitan o al
menos se minimizan las presiones reales, inducidas o figuradas que en
ocasiones han tenido que soportar
postores anónimos y ocasionales
procedentes de algunos postores habituales . Se evita asimismo el control de
la subasta por los “subasteros” y la “subastilla” previa a trasladar después al
acto mismo de la subasta judicial al quedar en todo caso condicionada a la
segunda fase de puja
incontrolable para
los llamados “subasteros
profesionales”.
La subasta electrónica desde el 15 de octubre de 2015
En el seno de la comisión para la reforma de las administraciones públicas se
propuso, tras la experiencia piloto, la creación de un portal electrónico de
subastas judiciales y administrativas en el BOE ( Boletín oficial del Estado) que
hiciera posible la reducción de costes para la administración y de cargas
administrativas para los ciudadanos y empresas. Se marcó como finalidad
lograr mayor publicidad de las subastas aumentando asi la concurrencia de
postores.
Ya hemos indicado que el plan piloto hacía coexistir los dos sistemas de
subasta e incluso el desarrollo de una subasta en las dos fases, presencial y
electrónica. Ahora, con los cambios legislativos operados todas las subastas
son electrónicas, desaparece la fase presencial .32
32
Ley 19/2015 de 13 de julio de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la administración de
justicia y del registro civil, Ley 42/2015 de 5 de octubre de reforma de la ley 1/2000 de 7 de enero de
25
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
S modificaron los artículos de la ley de enjuiciamiento civil referidos a la
subasta judicial regulando las subastas electrónicas
y se modificaron las
normas referidas a las comunicaciones telemáticas y las nuevas tecnologías
enmarcadas en el proyecto “justicia sin papel” a partir de Enero de 2016.
Pues bien , con la reforma, y a partir del 15 de octubre de 2015 la aplicación
de la cuenta de consignaciones que gestionan los Letrados de la Admon de
Justicia incorpora una nueva funcionalidad que la liga al Portal de subastas
electrónicas del BOE donde se dará de alta la subasta, se indicarán los datos
precisos del crédito y del bien , las características de la subasta , tipo de puja,
la reserva de postura... Este mismo medio será el que utilice el BOE para
transmitir a las oficinas judiciales y servicios comunes los resultados o las
incidencias de las subastas.
La
novedad del proyecto , ya firme, en ejecución y con apoyo legal,
evidentemente precisará de ajustes y al mismo tiempo de formación de los
Letrados que se llevará a cabo tanto a través de los medios públicos ( vídeo
que ahora les enseñaré33 y Manuales operativos) como privados, habilitándose
los teléfonos correspondientes con el centro de atención al usuario del Banco
Santander que es donde se encuentra la cuenta de consignaciones.
Como saben, un elemento esencial en una subasta es la información exacta
del crédito y del bien . El portal está conformado para recoger la información
incorporando en formato pdf. Los edictos, las certificaciones de cargas, los
informes periciales de tasación y la liquidación de cargas para subastas.
El círculo electrónico se cierra con las comunicaciones electrónicas con
Registros de la propiedad, Mercantiles y de bienes muebles que a través del
punto neutro judicial transmitirán los certificados de cargas , y con la Agencia
Tributaria que enlazará directamente con el portal BOE para las operaciones
de carácter económico, depósito de pujas, consignaciones y transferencias
oportunas de capital. Hasta ahora había que depositar en las cuentas de
enjuiciamiento civil. También tiene incidencia la ley de jurisdicción voluntaria , ley 15/2015 de 2 de
julio puesto que las subastas voluntarias también se llevarán a cabo a través del portal
33
http://grt2.gec.es/recursos/v4/materiales/scorm/ssjj_subast as_judiciales_electronicas/es/contingut1/index
.html
26
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consignaciones para poder pujar, ahora la AEAT bloqueará las cantidades
directamente de la cuenta del postor en su propia entidad bancaria: todo on line.
Básicamente, una vez incorporado todo el material en el portal , dada de alta
una subasta e incorporada la información suficiente, se abre la subasta en los
siguientes términos:
Artículo 648. Subasta electrónica.
La subasta electrónica se realizará con sujeción a las siguientes reglas:
1.ª La subasta tendrá lugar en el Portal dependiente de la Agencia Estatal
Boletín Oficial del Estado para la celebración electrónica de subastas a cuyo
sistema de gestión tendrán acceso todas las Oficinas judiciales. Todos los
intercambios de información que deban realizarse entre las Oficinas judiciales y
el Portal de Subastas se realizarán de manera telemática. Cada subasta estará
dotada con un número de identificación único.
2.ª La subasta se abrirá transcurridas, al menos, veinticuatro horas desde la
publicación del anuncio en el “Boletín Oficial del Estado”, cuando haya sido
remitida al Portal de Subastas la información necesaria para el comienzo de la
misma.
3.ª Una vez abierta la subasta solamente se podrán realizar pujas
electrónicas con sujeción a las normas de esta Ley en cuanto a tipos de
subasta, consignaciones y demás reglas que le fueren aplicables. En todo caso
el Portal de Subastas informará durante su celebración de la existencia y
cuantía de las pujas.
4.ª Para poder participar en la subasta electrónica, los interesados deberán
estar dados de alta como usuarios del sistema, accediendo al mismo mediante
mecanismos seguros de identificación y firma electrónicos de acuerdo con lo
previsto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, de forma
que en todo caso exista una plena identificación de los licitadores. El alta se
realizará a través del Portal de Subastas mediante mecanismos seguros de
identificación y firma electrónicos e incluirá necesariamente todos los datos
27
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derecho comparado.
identificativos del interesado. A los ejecutantes se les identificará de forma que
les permita comparecer como postores en las subastas dimanantes del
procedimiento de ejecución por ellos iniciado sin necesidad de realizar
consignación.
5.ª El ejecutante, el ejecutado o el tercer poseedor, si lo hubiere, podrán,
bajo su responsabilidad y, en todo caso, a través de la oficina judicial ante la
que se siga el procedimiento, enviar al Portal de Subastas toda la información
de la que dispongan sobre el bien objeto de licitación, procedente de informes
de tasación u otra documentación oficial, obtenida directamente por los
órganos judiciales o mediante Notario y que a juicio de aquéllos pueda
considerarse de interés para los posibles licitadores. También podrá hacerlo el
Secretario judicial por su propia iniciativa, si lo considera conveniente.
6.ª Las pujas se enviarán telemáticamente a través de sistemas seguros de
comunicaciones al Portal de Subastas, que devolverá un acuse técnico, con
inclusión de un sello de tiempo, del momento exacto de la recepción de la
postura y de su cuantía. El postor deberá también indicar si consiente o no la
reserva a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 652 y si
puja en nombre propio o en nombre de un tercero. Serán admisibles posturas
por importe superior, igual o inferior a la más alta ya realizada, entendiéndose
en los dos últimos supuestos que consienten desde ese momento la reserva de
consignación y serán tenidas en cuenta para el supuesto de que el licitador que
haya realizado la puja igual o más alta no consigne finalmente el resto del
precio de adquisición. En el caso de que existan posturas por el mismo importe,
se preferirá la anterior en el tiempo. El portal de subastas sólo publicará la puja
más alta entre las realizadas hasta ese momento.
Artículo 649. Desarrollo y terminación de la subasta.
1. La subasta admitirá posturas durante un plazo de veinte días naturales
desde su apertura. La subasta no se cerrará hasta transcurrida una hora desde
la realización de la última postura, siempre que ésta fuera superior a la mejor
28
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
realizada hasta ese momento, aunque ello conlleve la ampliación del plazo
inicial de veinte días a que se refiere este artículo por un máximo de 24 horas.
En el caso de que el Secretario judicial tenga conocimiento de la
declaración de concurso del deudor, suspenderá mediante decreto la ejecución
y procederá a dejar sin efecto la subasta, aunque ésta ya se hubiera iniciado.
Tal circunstancia se comunicará inmediatamente al Portal de Subastas.
2. La suspensión de la subasta por un periodo superior a quince días llevará
consigo la devolución de las consignaciones, retrotrayendo la situación al
momento inmediatamente anterior a la publicación del anuncio. La reanudación
de la subasta se realizará mediante una nueva publicación del anuncio como si
de una nueva subasta se tratase.
3. En la fecha del cierre de la subasta y a continuación del mismo, el Portal
de Subastas remitirá al Secretario judicial información certificada de la postura
telemática que hubiera resultado vencedora, con el nombre, apellidos y
dirección electrónica del licitador.
En el caso de que el mejor licitador no completara el precio ofrecido, a
solicitud del Secretario judicial, el Portal de Subastas le remitirá información
certificada sobre el importe de la siguiente puja por orden decreciente y la
identidad del postor que la realizó, siempre que este hubiera optado por la
reserva de postura a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del
artículo 652.
4. Terminada la subasta y recibida la información, el Secretario judicial
dejará constancia de la misma, expresando el nombre del mejor postor y de la
postura que formuló.
Artículo 650. Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de bienes.
1. Cuando la mejor postura sea igual o superior al 50 por ciento del avalúo,
el Secretario judicial mediante decreto, en el mismo día o en el siguiente al del
cierre de la subasta, aprobará el remate en favor del mejor postor. El rematante
habrá de consignar el importe de dicha postura, menos el del depósito, en el
29
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
plazo de diez días desde la notificación del decreto y, realizada esta
consignación, se le pondrá en posesión de los bienes.
2. Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura, igual o superior al 50
por 100 del avalúo, aprobado el remate, se procederá por el Secretario Judicial
a la liquidación de lo que se deba por principal e intereses, y notificada esta
liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere, en el plazo de
diez días, a resultas de la liquidación de costas.
3. Si sólo se hicieren posturas superiores al 50 por 100 del avalúo pero
ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias,
del precio alzado, se harán saber al ejecutante, que, en los cinco días
siguientes, podrá pedir la adjudicación de los bienes por el 50 por 100 del
avalúo. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate
en favor de la mejor de aquellas posturas.
4. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 50 por
ciento del avalúo, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar
tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 50 por ciento del
valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para
lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.
Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el
párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la
adjudicación de los bienes por la mitad de su valor de tasación o por la
cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad
sea superior a la mejor postura.
Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate
en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el
30 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la
cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión
para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el
Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá
sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y
teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el
30
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr
la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio
patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio
que de ella obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que
apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la
orden general de ejecución.
Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se
procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente.
5. Si por la cuantía de la puja el ejecutado o el ejecutante pudieran ejercitar
las facultades que les conceden los apartados 3 y 4 de este artículo, el
Secretario judicial, una vez transcurridos los plazos indicados, realizará la
preceptiva notificación al licitador que hubiera resultado mejor postor o, en su
caso, le comunicará que el ejecutado o ejecutante han ejercitado sus
respectivas facultades.
6. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la
adjudicación al ejecutante podrá el ejecutado liberar sus bienes pagando
íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas. En
este supuesto, el Secretario judicial acordará mediante decreto la suspensión
de la subasta o dejar sin efecto la misma, y lo comunicará inmediatamente en
ambos casos al Portal de Subastas.
7. Aprobado el remate y consignada, cuando proceda, en la Cuenta de
Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total
del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso,
que se ha consignado el precio, dándose conocimiento de tal acto, igualmente,
al Portal de Subastas.
Un sistema de subasta electrónica está ya operativo en Brasil a través de la
regulación introducida por la Ley 11382 de 200634
34
Art. 689-A. O procedimento previsto nos arts. 686 a 689 poderá ser substituído, a requerimento do
exeqüente, por alienação realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas
31
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
IV. LA EJECUCIÓN CIVIL PRIVADA EN DERECHO COMPARADO
Se han presentado hasta ahora de forma sintética algunos de los avances en
nuestro proceso de ejecución. Ello no obstante, ni en nuestro país ni en países
de nuestro entorno, se considera suficiente la regulación y mantenimiento de
un proceso de ejecución estrictamente público y jurisdiccional . La falta de
medios materiales y personales, la rigidez de los trámites en el sector público
con tendencia a la burocratización, la falta de reacción frente a las distintas
e individuales realidades de cada ejecución , son factores a tener en cuenta
puesto que dificultan la idea de justicia, la tutela judicial efectiva y la necesaria
rapidez en su consecución.
Para poner freno a ello existe una tendencia “desjudicializadora” . A través
de ejecutores privados en las distintas formas analizadas ya en este artículo,
se han regulado sistemas de ejecución con intervención de terceros ajenos de
una u otra forma al proceso civil de ejecución. Se presentan a continuación
cuatro
tendencias que pueden ser aprovechadas después cuando se
exponga el contenido del art. 641 de la LEC tras la nueva redacción de la ley
13/2009 y ley 42/2015
a. Portugal: Agente de execuçâo
El Decreto-Ley 226/2008 de 20 de Noviembre
de reforma del Código de
Proceso Civil procedió a una reforma del régimen de la acción ejecutiva civil
señalándose en el preámbulo como justificación de la reforma “la necesidad
de volver a ejecuciones más simples y de eliminar formalidades procesales
virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com
eles firmado.
(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Parágrafo único. O Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, no âmbito das suas
respectivas competências, regulamentarão esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de
ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação
sobre certificação digital.
32
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
innecesarias”. Se
señala igualmente en el preámbulo la reserva de la
actuación del Juez para situaciones en las que exista efectivamente un
conflicto o en el que la relevancia de la cuestión así lo determine. A través de
la reforma se redistribuyen las competencias funcionales entre los órganos de
ejecución reforzándose la posición del agente de ejecución quien asume
un poder general de dirección del proceso al establecerse
con carácter
general que le corresponde efectuar todas las diligencias de ejecución35 . Se
reserva al Juez de la ejecución el poder de controlar a través de la previsión
de juzgar las reclamaciones
frente a los actos y las impugnaciones de
decisiones del agente36 . Se mantiene así la correspondiente influencia y
capacidad de decisión del juez de la ejecución.
Este poder de dirección general ha permitido por primera vez en Portugal
construir un modelo desjudicializado de ejecución en el que no se exige la
intervención del Juez salvo , como en España, para determinados actos
procesales que exigen aún con mayor rigor la manifestación del poder del
Estado : (1) el despacho de ejecución o (2) para la afectación de derechos
fundamentales como en el supuesto de
consentimiento
37
entradas domiciliarias sin
.
El agente asume en la ejecución de la obligación de pago de cantidad líquida,
entre otras funciones
las siguientes: 1.- efectuar
todas las citaciones,
notificaciones y publicaciones, 2.- realizar las diligencias previas al embargo,
embargar y ampliar el mismo o sustituirlo , autorizar al ejecutado para
proceder a la división del inmueble embargado, decidir sobre el alzamiento del
embargo a instancia de
ejecutado, 3.-Adjudicar
embargados, 4.-Entregar al ejecutante
inmuebles
o
al ejecutante los bienes
los rendimientos
de los bienes
bienes muebles inscribibles, 5.-Decidir la suspensión de la
ejecución con la expectativa de posibilitar el pago de forma fraccionada , 6.Decidir sobre varios aspectos relativos a la venta ejecutiva, formas de venta y
valor de los bienes a vender, 7.-Ejercer las funciones de depositario, 8.Realizar o autorizar la venta anticipada de bienes , 9.-Adjudicar los bienes
35
Art. 808 CPC
Art. 809, 1-c CPC
37
Art. 840 nº 3 CPC
36
33
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
vendidos , 10.-Liquidar los créditos de los acreedores y efectuar todos los
pagos y 10.-Declarar la terminación de la ejecución.
Se ha convertido el agente de la ejecución en el principal protagonista de la
ejecución, como en España el Secretario Judicial, y de forma paralela, se ha
planteado también en Portugal la compatibilidad del sistema y de la
subsidiariedad del Juez con el régimen constitucional. La cuestión fue tratada
por el Tribunal Constitucional de Portugal quien , tras destacar que no pueden
ser atribuidas funciones jurisdiccionales a otros órganos, y tras dejar constancia
de que ciertamente el Agente adopta decisiones y puede retrasar o parar
requerimientos de las partes en el ámbito de la ejecución, concluyó que pese
a todo ello , la actuación del agente puede ser controlada por el Juez a
instancia de los interesados manteniendo bajo el poder y control del Juez las
decisiones más relevantes que afecten a derechos individuales. 38
Hasta aquí en una primera aproximación podríamos pensar que el sistema
es parecido al introducido en España con la reforma NOJ 13/2009. Ello no
obstante la especial particularidad deriva del Estatuto
del Agente de la
ejecución puesto que los agentes son Solicitadores (figura con rasgos de
nuestros Procuradores) o Abogados. Se trata por tanto de profesionales
liberales, externos al sistema público a quienes se les entrega el peso principal
de la ejecución lo que obliga reglamentariamente a establecer cautelas para
garantizar los rasgos esenciales de la independencia e imparcialidad en su
función y ello en tanto en cuanto es designado por el ejecutante de entre los
agentes incluidos en la lista elaborada por la Câmara de Solicitadores, En su
Estatuto39 se prevé que el agente de la ejecución no puede haber participado
previamente en alguna de las fases para la obtención del título ejecutivo que
sirve de base a la ejecución estableciéndose también incompatibilidad en el
caso de haber representado a alguna de las partes en los dos últimos años. Su
función igualmente es incompatible con ejercicio de otras actuaciones dentro
del proceso de ejecución estando sujeto también al régimen de prohibiciones
de los funcionarios de la Secretaría judicial.
38
TC Nº 427/2009
Estatuto da câmara dos solicitadores aprobado por Decreto Ley 88/2003 de 26 de abril y modificado
por el ya citado Decreto Ley 226/2008
39
34
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derecho comparado.
Subsisten sin embargo algunas dudas en cuanto a su incardinación en el
proceso. No responden, como se ha dicho a una naturaleza pública al menos
orgánica aunque sí funcional y tampoco pude decirse que responda a un
modelo contractual típico. Como hemos dicho, el ejecutante
selecciona y
contrata al Agente libremente. Ello obliga a rodear al agente de una esfera
de independencia en su función. El Agente no está
sujeto a un poder de
orientación general del ejecutante (ni en cuanto a la forma o los medios de la
ejecución). No está sujeto ni a instrucciones generales ni a instrucciones
particulares y ello ni siquiera en la toma de decisiones que sean propias del
ámbito de discrecionalidad del agente. Se señala como ejemplo40 el artículo
834,1 del CPC cuando establece el orden por el cual, preferentemente, los
bienes pueden ser embargados por el órgano de ejecución señalándose que la
elección corresponde al Agente con independencia del orden indicado por el
ejecutante.
Esta independencia de criterio, de actuación, de decisión en el ámbito de sus
funciones y en cumplimiento de sus responsabilidades pugna no obstante con
la absoluta facilidad que tiene el ejecutante para sustituir al agente41 . El
ejecutante no tiene que invocar causa alguna y en cualquier momento puede
extinguir la relación contractual y seleccionar a otro Agente de los inscritos en
la Cámara. Sin duda, y aunque solo sea subjetivamente, esta facilidad pugna
con la importancia de la función del Agente, con los derechos en juego, con la
participación en una función pública (de hecho, de no haber agente sus
funciones son asumidas por oficial de Justicia42 ) y con los principios de
autonomía e imparcialidad siendo un campo abonado para que el ejecutado
siempre considere al Agente como un mero auxiliar, que no lo es, del
ejecutante.
Finalmente hay que indicar que la función cuasi o para jurisdiccional ejercida
privadamente por los agentes obligan igualmente a:
a) Introducir un régimen de control de sus actos con posibilidad de recurrir
frente al Juez de la ejecución quien ejercerá un control de tipo casacional
40
Miguel Teixeira de Sousa , Novas tendências de desjudicializaçâo na acçâo executiva: o agente de
execuçâo como órgâo da execuçâo. Iseminario de cadernos de direito privado
41
Art. 808,6 primer apartado CPC
42
Art. 808,4 CPC
35
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derecho comparado.
puesto que el Juez no puede sustituir al Agente en la toma de decisión ni en
la ejecución de la misma : El juez puede así ordenar al Agente que realice un
acto o tome una decisión , pero si ese acto o esa decisión resulta de un poder
discrecional del Agente no puede decirle, darle u ordenarle al agente el
contenido del acto o decisión. En definitiva, se ordena actuar pero sin decir
como hacerlo.
b) Establecer un régimen disciplinario
tanto en el plano colegial o
profesional como en el plano procesal y dentro de la relación pública con el
Juez ejecutor con previsión de multas en caso de instar pedidos o solicitudes
de intervención manifiestamente infundados43
c)Establecer un régimen de responsabilidad diferenciada entre el Estado
y el Agente significándose así, siguiendo a Teixeira de Sousa, que el Estado
es exclusivamente responsable por los daños que resulten de acciones y
omisiones ilícitas , cometidas con culpa leve por el agente de ejecución. El
agente es responsable por los daños que resulten de acciones u omisiones
ilícitos, por los cometidos por dolo o con diligencia y celo manifiestamente
inferiores
a los exigidos por razón de su cargo, sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria del Estado y la facultad de repetición44.
El sistema de Portugal es avanzado y muy ambicioso. Pese a ello, y el escaso
tiempo transcurrido los
profesionales,
jueces45 y abogados critican
fuertemente el funcionamiento de la institución. Se está preparando ya en
Portugal una reforma de la reforma del Código Procesal que afectará al
agente de la ejecución, que simplifica el proceso de ejecución con reducción de
500 de los viejos artículos y que podrá dar lugar al archivo automático de
medio millón de acciones ejecutivas anteriores a 200346 . Se han detectado
además algunas situaciones de abuso por parte de agentes al apropiarse de
dinero de los embargos y que ha llevado al ejecutivo a pedir a la Cámara de
los Solicitadores que el dinero se deposite en cuenta a nombre del propio
ejecutante.
43
Estatuto da câmara dos Soilcitadores Art. 131 y ss y 809,2 CPC
(Art. 7 y 8 do regime da responsabilidade civil extracontractual do Estado)
45
Fuente: Miguel Caldas, Tribunal Civil de Lisboa
46
Contenido de la reforma http://www.inverbis.pt/2012/forumcpc/revisaocpc2012-09
44
36
Gonzalo Ferrer Amigo
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derecho comparado.
b. Italia : La delegación
La preocupación por la competitividad del sistema judicial y, en concreto, por la
ejecución de sentencias y otros títulos de naturaleza ejecutiva que contienen
una obligación de pago de cantidad vencida, líquida y exigible, ha sido una
constante en nuestro entorno. Junto a España con la LEC 1/2000 y Portugal a
través del DL 226/2008, Italia modificó su Codice di procedura civile con la
Legge 80/2005 buscando, como dice su exposición de motivos una mayor
agilidad en la respuesta judicial y un aumento de la seguridad jurídica. Varios
de los preceptos fueron a su vez actualizados y modificados por la legge
263/2005 y por la Legge 24/2010.
Con incidencia igualmente en la ejecución de sentencias el Codice Civile fue
modificado por la Legge 69/2009
47
. Ya se ha aprobado un decreto que
regula los honorarios de los “delegados”48 especificando la necesidad de
liquidación establecida en el art. 179 CPC49.
Una de las principales novedades de la reforma fue la potenciación de la
figura de la delegación por medio de la cual se impulsaba la actuación en la
ejecución civil de profesionales independientes a la oficina judicial y fuera de
la dependencia jerárquica pública.
La institución de la delegación se constituye como una posibilidad concedida al
órgano judicial de ejecución, de delegar la tramitación de la actividad procesal
ejecutiva a profesionales jurídicos y economistas.
La delegación se permite tanto en cuanto la realización (expropiación forzosa)
de bienes muebles e inmuebles a través de la subasta pública, como en los
casos en que se permite la realización del bien sin subasta. El grueso de su
regulación se contiene en los art. 591 bis y 591 ter.
Como síntesis se puede señalar:
1.-Ámbito objetivo. La delegación es posible en todas las modalidades
ejecutivas, con subasta o sin ella. Se ha generalizado el sistema
hasta
47
En concreto fueron modificados los artículos 2668 bis y 2668ter
Decreto de 15 de mayo de 2008 Regolamento in materia de determinazione dei compensi spettanti ai
custodi dei beni pignoranti
49
Maurizio Meoli, Paola Rivetti e Roberta Vitale. Esecuzioni immobiliari e mobiliari: delega delle
operazionidi vendita a Dottori Commercialisti ed Avvocati
48
37
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
convertirse en la regla general. Será decisión judicial, previa audiencia de los
interesados la que determine si la venta es con o sin subasta50. Sea cual sea
el criterio de los interesados, la decisión, la última palabra corresponde al juez
determinando en su decisión la necesidad o no de la delegación en función de
las circunstancias concurrentes y el tipo de profesional más adecuado para la
tramitación.
2.-Ámbito subjetivo , responde a la cuestión de a quién se puede delegar .
Con anterioridad a la reforma de 2005 solo cabía delegar la ejecución a favor
de los notarios. Tras la reforma, se puede delegar a éstos pero además, dice
el párrafo primero del precepto, a los abogados y a los economistas
51
. Los
profesionales se eligen de una lista , contemplada en el artículo 179 ter del
Codice ( remisión expresa del 591 bis) . Están previstas causas de renuncia,
de abstención y de recusación.
El Juez en su elección goza de absoluta discrecionalidad entre los miembros
de la lista pudiendo optar, tras el trámite de audiencia a los interesados, por
notarios o abogados o economistas sin criterio de preeminencia entre ellos. Sí
se establece por el contrario una preferencia dentro del cuerpo de notarios por
aquellos que ejerzan sus funciones en localidades o zonas más próximas a la
sede judicial. El criterio de proximidad no rige para abogados y economistas
habiéndose
pronunciado autores
“discriminación”
en el sentido de señalar que la
tiene como fundamento el hecho de buscar la máxima
imparcialidad con abogados y economistas alejados de la circunscripción. Por
el contrario, los abogados y los economistas, y no los notarios, en el momento
de incorporarse a la lista deben adjuntar una ficha explicativa introduciendo
méritos valorativos de su capacidad para ser llamados como delegados.
En la práctica existe una tendencia al nombramiento de Notarios y Abogados
especializados en el campo inmobiliario frente al nombramiento de
economistas, puesto que el Juez de la ejecución quiere que el delegado
50
Art. 569 CPC
Siguiendo a Federic Adan en su artículo la intervención de profesionales en la ejecución de bienes
inmuebles italiana, esta incorporación de nuevos profesionales, más allá del Notario, constituye para la
doctrina científica una de las innovaciones de mayor transcendencia de la modificación del código
procesal italiano, produciéndose una sustracción , no de funciones judiciales strictu sensu, pero sí de
determinadas actividades originariamente atribuidas al personal de la oficina judicial, circunstancia que
ha llevado a la doctrina científica a sostener que se ha producido una privatización o una
desjudicialización
51
38
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
tenga conocimientos jurídicos propios del ámbito de la delegación
y, en
concreto, conocimientos sobre derechos reales evitándose así actuaciones
sobre bienes que no pertenezcan al deudor ejecutado o sobre los que exista
duda de su titularidad.52
3.-Ámbito temporal. El artículo 591 bis obliga al Juez en
la resolución
mediante la cual prepara la ejecución (un equivalente a nuestra Orden general
de ejecución) a
establecer un plazo para que se cumplan y ejecuten las
operaciones delegadas. Sin embargo no se sientan en el precepto los criterios
para fijar ese término máximo, posiblemente entendiendo que la norma abierta
deja en manos del Juez la posibilidad de valorar las variopintas circunstancias
concurrentes en cada venta forzosa. Aunque nada dice el precepto, diversos
autores han considerado factible la prórroga del término concedido al
delegado bien bien de oficio bien a instancia del propio profesional o de
terceros interesados 53
4.-Ámbito jurisdiccional: Líneas básicas de la delegación y su control. El
Juez en el momento de preparar la ejecución, de acordar la delegación y de
seleccionar el profesional, ha de determinar cuales son las actividades
delegadas y respecto a las que éste asume la responsabilidad de su ejecución.
El artículo 591 bis señala un total de trece actividades delegables. La mayoría
de los autores entienden que la lista no es cerrada y que cabe la delegación
parcial. La lista la integran las siguientes actuaciones sujetas no obstante al
cumplimiento de la normativa procesal de cada uno de los actos ejecutivos o
de apremio:
-Determinación del valor del inmueble a vender
-Notificación de la venta del bien
-Valoración y puja ofertas
-Realización de la subasta y adjudicación del bien
-Verificación de las representaciones
-Valoración de las ofertas posteriores a la subasta
-Pago a acreedores en caso de subasta de bienes hipotecados
52
53
Jueza Roberta Nocella del Tribunal de La Latina
Turroni y De Stefano
39
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derecho comparado.
-Valoración de las solicitudes de asignación en los supuestos de subasta
desierta
-Fijación de una nueva subasta y del término para la presentación de nuevas
ofertas
-Fijación de una nueva subasta ante el impago del adjudicatario
-Aceptar la asunción de deudas por parte del adjudicatario en caso de bienes
hipotecados o gravados con prenda con liberación del deudor
-Inscripción y registro de la resolución de transmisión del bien y cancelación
de las inscripciones hipotecarias o de prenda afectadas
-Realización del proyecto de distribución entre los diferentes acreedores
-Ordenar la
devolución de avales o cauciones paras los postores no
adjudicatarios54.
Como en España y Portugal, la ejecución de sentencias forma parte de la
potestad jurisdiccional reservada a los Jueces y Magistrados55 . Por ello se
establecen sistemas de control de la actuación delegada a profesionales
externos estableciéndose un sistema de recursos en el art. 591 ter del Codice
y con previsión legal igualmente de que el profesional delegado pueda instar el
auxilio judicial o de elevar consulta en caso de encontrarse con dificultades
especiales en la realización de la delegación.
c. Inglaterra : el receiver
La rigidez y en ocasiones los efectos escasamente beneficiosos del apremio
en la ejecución judicial (pérdida de bienes para el deudor y escasa rentabilidad
económica para el acreedor) llevó ya históricamente en Inglaterra a establecer
fórmulas de corrección de carácter equitativo. En este entorno se sitúa el
receiver que puede ser designado tanto en la ejecución judicial por el Juez
de la ejecución como fuera de ella en el curso de actuaciones o convenios
extrajudiciales. Incluso
puede ser designado sin la necesidad material de
54
Federic Adan la intervención de profesionales en la ejecución de bienes inmuebles italiana, pág 329 y
330
55
El art. 102 de la Constitución Italiana dispone que la función jurisdiccional será desempeñada por
magistrados ordinarios instituidos y regulados por las normas relativas al ordenamiento judicial
40
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
ejecutar o realizar los bienes sino para prevenir o solventar otros litigios,
disputas o controversias o en el seno de la gestión de negocios (supuestos de
propietarios agrarios para cobrar las rentas cedidas a terceros o de disolución
de sociedades mercantiles a solicitud de los socios). En el marco de este
artículo interesa
remarcar
su designación judicial, circunscribiendo su
ámbito de actuación al proceso y en concreto a la ejecución y el alcance de
sus funciones.
Dentro del proceso, la designación se hace tanto en el derecho empresarial
como en el derecho hipotecario y en los supuestos en que es preciso
preservar bienes,
o para asumir las funciones de conservación de
bienes inmuebles
en los casos en que el propietario del inmueble no
cumple con sus obligaciones frente al arrendatario.
Destaca su intervención en prevención para evitar o retrasar la insolvencia
de una empresa aunque la principal función del receiver consiste en recibir,
conservar y dar a los ingresos recibidos el destino acordado. Pese a ello
puede ser atribuido también de las funciones de un manager o gestor
asumiendo así también
las potestades propias del administrador
pudiendo ser autorizado también a vender el bien. Como señala la Doctora
Cerrato, esta opción que ofrece el derecho inglés se advierte mucho más
eficiente y provechosa
que la que contempla el derecho español, pues
proporciona más posibilidades de vender la cosa en mejores condiciones y en
beneficio de todos los afectados (por ejemplo , si el receiver-manager recibe la
administración y gestión de una casa deteriorada y necesitada de reformas,
éste la puede reformar y mejorar para acabar enajenándola por un precio más
elevado capaz de satisfacer la total deuda, gastos inclusive, generada por el
deudor, con un posible remanente para el resto de acreedores y el propio
deudor) 56.
La designación la realizará el tribunal, de oficio y discrecionalmente y , ya en
el campo de la ejecución de sentencias, el Tribunal designará al receiver de
forma excepcional en el caso de que se presenten dificultades , el órgano
judicial lo estime oportuno para su superación y siempre manteniendo la
56
Elisabet Cerrato Guri. La ejecución civil por persona o entidad especializada desde la experiencia del
modelo inglés
41
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
finalidad inicial del receiver, esto es, la finalidad de lograr una ejecución más
justa a través de una ejecución equitativa. Será por tanto una forma de dejar
sin aplicación, excepcionalmente se insiste, la common law, y será la apertura
en la fase de apremio a la equidad para conseguir
un resultado
proporcional y socialmente más adecuado a las necesidades y
perspectivas de las partes en la ejecución. Será una forma de ruptura con
la rigidez
del procedimiento del common law, de las leyes del
procedimiento.
La pregunta a formular es hasta que punto podría invocarse en nuestro
sistema procesal el recurso a la equidad57 sobre todo, en el caso, como en el
ejemplo inglés en que la voluntad de las partes únicamente es tenida en cuenta
para ser escuchada pero no para vincular la decisión judicial. El margen tanto
para el Juez como para el receiver cuyas funciones no son regladas, es
demasiado amplio desde la perspectiva del derecho continental.
d. Francia: La vente amiable
En el año 2006 se produjo una importante reforma procesal en Francia que
afectó al embargo inmobiliario y a la realización de bienes y la distribución del
precio obtenido. Las orientaciones de la reforma fueron : (1) simplificar y
acelerar el embargo inmobiliario instituyendo reglas comunes a todas las
medidas de ejecución y transfiriendo al juez de la ejecución la competencia
para conocer de los embargos inmobiliarios, (2) desarrollar las alternativas
amistosas a la ejecución forzosa mediante los mecanismos de “vente à
l’amiable” y la distribución consensuada o pactada del precio de venta
entre los acreedores
y (3) facilitar
la venta al mejor precio del bien
embargado asegurando el interés común del deudor y de sus acreedores58.
Para conseguir estos fines se aprobó la ley de 21 de abril de 2006 ( que
reformó le code des procédures civiles d’exécution) y el decreto de 27 de Julio
57
En nuestro derecho, y a tenor de lo establecido en el art. 3,2 CC, la equidad habrá de ponderarse en la
aplicación de las normas, si bien la resolución de los Tribunales solo podrán descansar exclusivamente
en ella cuando la ley expresamente lo permita.
La equidad por tanto, como criterio de ponderación en la aplicación de las normas, no puede en ningún
caso significar la destrucción de éstas ni la privación de su sentido o valor. Puede ser un criterio
interpretativo o hermenéutico, un criterio de moderación del rigor, pero nunca un criterio de la supresión
de la norma
58
Circulaire CIV 2006-17 de 14 de Noviembre de 2006
42
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
de 2006. Esta normativa , finalmente , se ha visto modificada y actualizada a
través del Decreto de 31 de mayo de 2012, cuya sección 3 se rubrica bajo el
título la puesta en venta de los bienes embargados .
En definitiva, y con variaciones en función de la naturaleza mueble o inmueble
del bien, la vente amiable implica autorizar al deudor para vender por sí
mismo y bajo determinadas condiciones y tiempos, el bien embargado,
estableciéndose las reglas precisas para la entrega y distribución del capital. La
ley proclama en su artículo 322-2 que esta venta produce los efectos de una
venta voluntaria lo que impide la posterior rescisión por lesión.
Tratándose de bienes muebles, el deudor dispone del término de un mes
desde la notificación del embargo para proceder por sí a la venta de los bienes
embargados. Si encuentra un comprador, ha de comunicar el nombre y la
dirección del adquirente
así como el plazo en
el que éste se ofrece a
satisfacer el precio. A través del huissier de justice se comunican estos datos
a los acreedores quienes disponen de quince días para manifestar o no
su conformidad con venta, precio y plazo entendiéndose el silencio como
positivo59.
Este medio de realización se constituye en principal puesto que se ha de
dejar transcurrir el mes (y en su caso el término de quince días concedido a
los acreedores para responder), antes de que cualquiera de ellos pueda exigir
el comienzo de la venta forzosa del bien.
Tratándose de embargo inmobiliario, por los mayores intereses económicos
en juego y las implicaciones registrales y de protección
de terceros,
acreedores o no, el proceso de venta por el deudor es más complejo. De esta
forma, se establecen las siguientes líneas de actuación procesal:
1.-El momento límite
de presentación por el deudor ante el Juez de la
ejecución de la demanda tendente a la venta amiable del inmueble es el de la
notificación de la fecha
para comparecer a
la llamada audiencia de
orientación60. Deberá comunicar y llamar a los acreedores con título inscrito
sobre el bien.
59
Art R221-30 y siguientes del Decreto
Prevista en la sección de venta forzosa del inmueble tras la demanda de ejecución y su contestación.
Se introdujo para resaltar y dar contenido al papel central del juez de la ejecución en el proceso y con
un triple objeto: a) la búsqueda del equilibrio entre las partes debiendo juzgar así el juez la necesidad del
60
43
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
2.-La venta por el deudor ha de ser autorizada por el Juez de la ejecución, a
instancia del deudor y en la propia audiencia de orientación.
3.-El juez es quien fija el precio por debajo del cual no es admisible la
venta. Para ello ha de tener en consideración las circunstancias del mercado
así como las condiciones particulares de venta. En la audiencia de orientación
se fijan también los gastos tasados del acreedor ejecutante que deberán ser
satisfechos después por el adquirente.
4.-La admisibilidad en abstracto de esta venta implica la suspensión del
procedimiento de ejecución forzosa por un tiempo máximo de cuatro
meses (señalándose ya una nueva audiencia) pudiendo no obstante
prorrogarse por un periodo máximo de tres meses si el demandante (deudor),
justifica un compromiso por escrito de adquisición a fin de facilitar la redacción
y conclusión del acto auténtico de venta.
5.- El deudor ha de ir dando cuenta al acreedor ejecutante de los pasos
seguidos o en proyecto para la consecución de la venta. Si el acreedor
ejecutante considera que dichos pasos son insuficientes o que la inactividad
del deudor
es una mera táctica dilatoria, puede solicitar la
citación del
deudor ante el juez para verificar la pasividad, inactividad o falta de resultados
y , de ser así, para que el juez ordene la continuación de la venta forzosa.
6.- El precio de venta del inmueble así como todas las cantidades pagadas
por el adquirente se depositan en la Caja de depósitos61 para su posterior
distribución entre ejecutante, acreedores con título inscrito y el deudor en caso
de sobrante. Se prevé que en caso de que la venta no pueda concluirse por
causa imputable al adquirente (hay que entender que se trata lógicamente
del supuesto en el que ya se ha formalizado el contrato pero no se ha elevado
a público o no se ha terminado de satisfacer el precio ), los pagos efectuados
permanecen en la Caja de depósitos para sumarse al precio de venta que se
obtenga después y para proceder a su distribución62.
embargo practicado, b) permite, a instancia del deudor decidir la vente amiable del bien y c) permite
purgar los defectos procesales existentes y resolver los incidentes que se deriven de la demanda y la
contestación.
La citación al deudor se hace entre un mes y tres meses antes de su celebración
61
Equivalente a nuestra cuenta de consignaciones
62
Se excepcionan aquellos casos en los que por disposición legal o reglamentaria esté previsto el
derecho de retractación
44
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
7.- El adquirente ha de satisfacer, además del precio de venta, los gastos
tasados de la venta (notariales, registrales…).
8.-En la nueva vista señalada ya en la audiencia de ordenación, el Juez
verificará el cumplimiento de las condiciones de venta que
allí se
establecieron y verificará que la totalidad del precio ha sido consignado.
Ordenará las inscripciones y cancelaciones que correspondan y, en caso de
constatarse que no ha sido posible la venta, ordenará la venta forzosa del
inmueble embargado
Este sistema de realización implica por tanto una última oportunidad al
deudor de dar una salida a su patrimonio embargado minimizando la presión
de la venta forzosa, facultándole para que de forma autónoma y sin sujeción
directa ( aunque sí indirecta al deber de acatarse el cuaderno de condiciones
de venta) pueda negociar con terceros y en el mercado inmobiliario para
buscar un comprador.
Evidentemente
el éxito dependerá, primero, de la
propia actuación del deudor puesto que ha podido acudir a esta venta
simplemente con un
mero ánimo dilatorio, segundo, de la carga o
importancia de las deudas contraídas, puesto que puede serle del todo
punto indiferente el importe del precio a conseguir al
estar en la práctica
quebrado, y tercero, de las condiciones del mercado en función del tipo de
inmueble.
El acreedor ejecutante ( e incluso los acreedores posteriores con título
inscrito) no se ve perjudicado puesto que se establecen criterios genéricos y
suficientes para fijar un precio mínimo de venta que de buen seguro será
superior al que se obtuviera en una subasta.
Ofrece pues ventajas para el deudor y garantías para el acreedor que ve,
como todas las actuaciones, maniobras y compromisos del deudor son o
pueden ser objeto de control judicial pudiendo el juez, como se ha indicado
retomar la audiencia de orientación y proceder a la venta forzosa. Por el
contrario, implica un trámite más prolongado en el tiempo que puede conllevar
dilaciones.
45
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
Finalmente es preciso indicar que ofrece similitudes con el convenio de
realización de artículo 640 de la LEC63 española aunque en éste, además
de la falta de control judicial strictu sensu ( el control corresponde al Secretario
Judicial), es necesaria la aceptación del ejecutante a celebrar siquiera la
comparecencia que tendría la finalidad de convenir el modo de realización
más eficaz de los bienes hipotecados, pignorados o embargados frente a los
que se dirige la ejecución. El convenio del art. 640 LEC ofrece además un
ámbito más amplio puesto que junto a la presentación de un adquirente cabe
presentar otras soluciones ejecutivas del bien para satisfacer el derecho del
ejecutante. No exige
por último la
fijación de un precio mínimo
estableciéndose eso sí el límite en que “no pueda causar perjuicio para
tercero cuyos derechos proteja esta Ley…”.
e. Brasil: La venta por iniciativa particular
El Codigo procesal brasileño de 1973 introduce a través de la reforma de
2006, al igual que hizo al introducir la subasta electrónica, la venta por
iniciativa particular. En síntesis, se configura ésta como una facultad del
63
Establece este precepto que: 1. El ejecutante, el ejecutado y quien acredite interés directo en la
ejecución podrán pedir al Secretario judicial responsable de la misma que convoque una comparecencia
con la finalidad de convenir el modo de realización más eficaz de los bienes hipotecados, pignorados o
embargados, frente a los que se dirige la ejecución.2. Si el ejecutante se mostrare conforme con la
comparecencia y el Secretario judicial no encontrare motivos razonables para denegarla, la acordará
mediante diligencia de ordenación, sin suspensión de la ejecución, convocando a las partes y a quienes
conste en el proceso que pudieren estar interesados. En la comparecencia, a la que podrán concurrir
otras personas, por invitación de ejecutante o ejecutado, los asistentes podrán proponer cualquier forma
de realización de los bienes sujetos a la ejecución y presentar a persona que, consignando o afianzando,
se ofrezca a adquirir dichos bienes por un precio previsiblemente superior al que pudiera lograrse
mediante la subasta judicial. También cabrá proponer otras formas de satisfacción del derecho del
ejecutante.3. Si se llegare a un acuerdo entre ejecutante y ejecutado, que no pueda causar perjuicio para
tercero cuyos derechos proteja esta Ley, lo aprobará el Secretario judicial mediante decreto y suspenderá
la ejecución respecto del bien o bienes objeto del acuerdo. También aprobará el acuerdo, con el mismo
efecto suspensivo, si incluyere la conformidad de los sujetos, distintos de ejecutante y ejecutado, a
quienes afectare.
Cuando el convenio se refiera a bienes susceptibles de inscripción registral será necesaria, para su
aprobación, la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus
derechos en el Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta.4. Cuando se
acreditare el cumplimiento del acuerdo, el Secretario judicial sobreseerá la ejecución respecto del bien o
bienes a que se refiriese. Si el acuerdo no se cumpliere dentro del plazo pactado o, por cualquier causa,
no se lograse la satisfacción del ejecutante en los términos convenidos, podrá éste pedir que se alce la
suspensión de la ejecución y se proceda a la subasta, en la forma prevista en esta Ley.5. Si no se lograse
el acuerdo a que se refiere el apartado tercero de este artículo, la comparecencia para intentarlo podrá
repetirse, en las condiciones previstas en los dos primeros apartados de este artículo, cuando las
circunstancias del caso lo aconsejen, a juicio del Secretario judicial, para la mejor realización de los
bienes.
46
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
ejecutante, de forma tal que bien directamente o a través de intermediario,
corredor acreditado ante la Autoridad judicial pueda enajenar los bienes
embargados previamente al deudor.
Como características principales se recoge: a) que es el juez quien fija el
plazo en que la venta debe ser efectuada, la forma de publicidad , el
precio mínimo , las condiciones de pago, las garantías y la comisión que
percibe el intermediario, b) que el acuerdo se formaliza judicialmente y a
través del Juzgado se expiden las acreditaciones para los registros públicos y c)
que se exige una experiencia profesional mínima de cinco años del corredor
encargado de la venta64
Como en el caso de España, la generalidad del artículo habrá de ponerse en
relación con dos factores, uno será el legal al objeto de determinar los importes
mínimos que se hayan de obtener del pacto no quedando por debajo del límite
que se hubiera podido establecer en la subasta , y otro que será el judicial al
someter al juez el control y los criterios discrecionales, que no arbitrarios para
ordenar correctamente el proceso buscando la realización del bien para la
satisfacción del acreedor
V. ESPAÑA.-LA
REALIZACIÓN
POR
PERSONA
O
ENTIDAD
ESPECIALIZADA
a. Aproximación y concepto
La LEC 1/2000 dentro de su Libro III dedicado a la ejecución forzosa , y tras
la regulación de
la valoración de los bienes embargados, se refiere, en
secciones distintas, al convenio de realización y a la realización por
persona o entidad especializada antes de afrontar la minuciosa regulación
de la subasta. Fuera de la LEC, en el ámbito hipotecario se contempla,
art.129 de la Ley hipotecaria65, la venta extrajudicial ante Notario de los
64
65
Artículo 685-c del código procesal brasileño incluido por la ley 11382 de 2006
Art. 129 LH. La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados
sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las
especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca
podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para
47
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
bienes hipotecados con
su desarrollo
en los art. 235 y siguientes del
Reglamento Hipotecario.
De estos tres medios de realización en los que se relativiza la incidencia de
los Juzgados y Tribunales o de los Servicios comunes de ejecución, en este
apartado nos vamos a referir
a la realización
por persona o entidad
especializada calificando este medio como alternativo y excepcional frente
a la subasta y ello por cuanto que , pese a su ubicación sistemática en la
LEC antes de la propia subasta ( artículo 636 y contenido de las Secciones IV
y V) , la invocación de este medio de realización y su adopción por el
Secretario Judicial ( antes Tribunal), es prácticamente inexistente en el día a
día de los órganos jurisdiccionales siendo su reflejo la no inclusión siquiera
en las Estadísticas elaboradas por los Secretarios judiciales y remitidas al
Consejo General del Poder Judicial.
La exposición de motivos de la LEC 1/2000 hace una breve referencia a este
sistema de venta o realización indicando
que con independencia de las
mejoras introducidas en la regulación de la subasta, la Ley abre camino a vías
de enajenación forzosa alternativas que, en determinadas circunstancias,
permitirán agilizar la realización y mejorar su rendimiento. Así, se regulan los
convenios de realización entre ejecutante y ejecutado y la posibilidad de que, a
instancia del ejecutante o con su conformidad, el Juez acuerde que el bien se
enajene por persona o entidad especializada, al margen, por tanto, de la
subasta judicial.
La finalidad por tanto contemplada era doble, por un lado una mayor
satisfacción del acreedor y del deudor al mejorar el rendimiento de la venta y
una mayor satisfacción del sistema judicial y del acreedor al alcanzar una
mayor agilidad en el proceso de ejecución y en concreto en el apremio. No
habría tampoco que perder la perspectiva de una descarga de “papel” de los
órganos jurisdiccionales.
La Ley 13/2009, dio una nueva redacción al art. 641. Junto a la atribución al
Secretario Judicial, dentro del espíritu de la reforma NOJ, de las
el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio
de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario.
48
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
competencias para acordar el sistema de realización , como novedad más
significativa se encuentra la adición de un último párrafo al número 1 del
precepto facultando la designación como “entidad especializada en la subasta
de bienes“ a los Colegios de Procuradores quienes además, según el nº 2,
estarían exentos de depositar caución equiparándose así a las entidades
públicas.
En una primera aproximación a la institución, podemos pensar que se acudiría
al art. 641 de la LEC en dos casos claramente diferenciados. Pese a que la
venta forzosa y su sistema de subastas públicas abarca en su regulación y en
su ejecución práctica a la totalidad de bienes, la realidad que el día a día y
su proyección exterior
ofrece es que su aplicación fundamental es la
realización de bienes inmuebles, de tal forma que todos los pasos del apremio
son seguidos de cerca, además de por aquél o aquéllos que están
especialmente interesados por razones particulares en un determinado bien y
por el propio acreedor ejecutante, por profesionales de las subastas públicas
de inmuebles . Cuando el bien subastado no es un inmueble (o como mucho
un vehículo a motor), la posibilidad de que de forma espontánea y natural
acudan o se interesen postores es
excepcional puesto que están ya
acostumbrados a otro tipo de mercados donde encontrar las piezas de su
interés. Un ejemplo claro es el del “mundo del arte” con las subastas que de
forma especializada y organizada organizan determinadas galerías a nivel
nacional e internacional.
El segundo grupo de casos que llevará a particulares y empresas a plantear la
aplicación del artículo 641 de la LEC será no ya tanto la especificidad del
mercado al que se dirige el bien a realizar, sino
el planteamiento de
expectativas de un mayor o mejor precio en la venta, de una mayor
rapidez en la realización del bien y , en combinación con dichos factores,
de un coste menor o igual de enajenación del inmueble, admitiendo incluso un
coste económico superior en función de las necesidades de los acreedores y
del propio deudor para conseguir una solución rápida ( por ejemplo cuando
concurran situaciones de falta de liquidez).
Se puede definir la realización por persona o entidad especializada como
una modalidad de realización forzosa acordada por el Secretario Judicial
49
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
a instancia al menos del ejecutante o con su consentimiento, en virtud de
la cual una persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada y
especializada en el sector del mercado afectado y ajena al proceso
judicial , asume la enajenación de un bien previamente embargado, en
las condiciones mínimas marcadas y con posterior control y aprobación
de la venta por el Secretario Judicial66.
b. Notas esenciales de la Institución y líneas básicas del
procedimiento
1.-La solicitud. Dentro del proceso de ejecución de ejecución, la petición la
ha de realizar el ejecutante o el ejecutado con el consentimiento del
ejecutante. Siempre es necesaria la instancia de parte. No está previsto que
ni el Juez (respecto a la redacción originaria de la LEC) ni el Secretario
Judicial puedan acordar de oficio acudir a esta realización alternativa. En el
anteproyecto de la LEC incluso se permitía que la solicitud fuera presentada
por un tercero interesado. En la redacción aprobada y en la que está en vigor,
ni siquiera se ha planteado darles audiencia.
En la solicitud
se deberá instar que
el bien sea realizado por “persona
especializada y conocedora del mercado en que se compran y se venden
estos bienes y en quien concurran los requisitos legalmente establecidos para
operar en el mercado de que se trate” 67 o por medio de “entidad especializada
66
En parecidos términos pero previos a la reforma de 2009, Elisabet Cerrato define la institución como
aquella modalidad de realización forzosa de los bienes embargados en virtud de la cual una persona o
entidad ajena a la ejecución y especializada en el mercado donde acontece la comercialización del bien
embargado , previa instancia de parte, procede a su enajenación siempre con la posterior aprobación del
órgano judicial
67
Señala Emma del Rosario Hernández Bezanilla en su obra la ejecución judicial civil y sus alternativas
en España y México que la petición, realizada habitualmente por el ejecutante, se acompaña de un
anexo en el que se deberá contener:
-La identificación de la persona o entidad especializada
-La aceptación , declarando no tener interés directo en el procedimiento por el que se sigue la ejecución
-El plazo previsto para el cumplimiento del encargo
-La forma de realización del encargo que puede ser por enajenación directa o subasta privada presencial
o por Internet
-La propuesta de caución, la cual deberá ser aprobada por el Tribunal
-Las condiciones que regirán la enajenación, es decir, los usos y reglas en concreto, los honorarios a
percibir por el encargo; publicidad; datos de contacto que corresponde al correo electrónico, teléfonos de
asistencia etc
-Las condiciones en torno al acto de consumación
50
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
pública o privada”, entendiéndose como entidad especializada los Colegios de
Procuradores
2.-El acuerdo de adopción y sus condiciones.
Del precepto se deriva que la decisión corresponde al Secretario Judicial
( antes Juez) , que es discrecional ( podrá acordar) y que se adopta por mera
diligencia de ordenación ( antes, en la redacción originaria , por providencia).
En el momento de adoptar la decisión , el Secretario judicial deberá valorar,
primero, que la característica del bien embargado aconseje esta forma de
ejecución, segundo, que concurra, lógicamente, al menos el consentimiento
del ejecutante, tercero, que los usos y reglas de la entidad especializada no
sean incompatibles con el fin de la ejecución y con la adecuada protección de
los intereses de ejecutante y ejecutado y cuarto que la persona o entidad
especializada, en lo casos de ser necesario, tiene capacidad económica
suficiente para prestar la caución68.
Si el Secretario Judicial considera aconsejable acudir a este medio de
realización deberá acordar en la misma diligencia de ordenación: a) el
importe de la caución de la que estarán exenta las entidades públicas y
los Colegios de Procuradores y b) las condiciones de la realización
conforme a lo pactado por las partes y sin poner límites la norma vigente sobre
mínimos de este
acuerdo. Quizás debería
reconsiderarse esta falta de
regulación, dada la desigualdad material entre las partes en muchos casos, la
posibilidad de presiones indebidas al deudor y la posible orientación de las
condiciones de venta para favorecer al acreedor en detrimento del deudor
ejecutado. En todo caso, entiendo que el Secretario Judicial podría, dada la
discrecionalidad y amplitud de su capacidad de decisión, rechazar la forma
de realización
del art. 641 LEC reconduciendo a las partes hacia la
subasta pública. Por el contrario, entiendo que el Secretario judicial no podría,
68
En los Juzgados de Madrid se llegó a plantear la posibilidad de exigir una caución global que habilitara
en bloque para todas las ventas encomendadas por esta vía. Marisela González López y José Sánchez
Marín señalan en su obra La subasta pública por entidad especializada, que la cantidad que se
contempló por el Servicio común fue de 751.265,13€.
En esta misma obra se señala que las cauciones acordadas en la práctica por distintos juzgados han
oscilado entre el 5 y el 30% del valor de tasación aunque se ha llegado a acordar un 100% de dicho valor
51
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
dado el tenor legal, desvincularse del acuerdo alcanzado. Sería un “todo o
nada” pero sin poder alterar lo pactado.
En defecto de pacto entre ejecutante y ejecutado y para proteger el patrimonio
del deudor, el mínimo precio de venta se incrementa respecto al establecido
en el art. 650 de la LEC para aprobar el remate en subasta de bienes muebles.
El mínimo precio de venta será el 50% del avalúo.
Los requisitos en la adopción de la decisión del Secretario Judicial son más
estrictos cuando el bien a realizar es un bien inmueble. Como en Francia con
la vente amiable , la ley prevé la celebración de una comparecencia posterior
a la solicitud y previa a la decisión ( por decreto y , por tanto, de forma
motivada). A esta comparecencia serán llamados no ya tan solo las partes
en la ejecución, acreedor ejecutante y deudor ejecutado y titular del bien
inmueble, sino también quienes consten en el proceso que pudieran
estar interesados.
No está previsto de forma expresa el llamamiento a la persona o entidad
a quien se va a confiar la realización. Ello no obstante resulta conveniente
su asistencia 69 . Todas las reticencias que pueden plantear los terceros
interesados y el propio ejecutado en defensa de sus créditos y de su patrimonio
pueden solventarse con la presencia de esta entidad y con la flexibilidad a la
hora de establecer las condiciones definitivas de la enajenación. Hay que
tener en cuenta que, más allá del precio mínimo que se establezca para la
venta, existen otros elementos relevantes para aceptar
esta forma de
realización. Así, por ejemplo el coste de la misma ( honorarios de la entidad),
tiempo máximo para proceder a la venta ( distinto e inferior al legal) o ,
incluso, la posibilidad de realizar de forma pactada y en la distribución que
se considerara conveniente ( hablando siempre de pacto global entre partes y
terceros con derechos inscritos), de inversiones que la entidad especializada
considerara imprescindibles no ya tan solo para conservar el bien hasta el
momento de la venta sino incluso para realizar mejoras ostensibles para
atraer a los adquirentes o para realizar llamamientos publicitarios por canales
extraordinarios ( publicidad en
medios de comunicación extranjeros o
publirreportajes).
69
De la misma opinión Emma del Rosario Hernández Bezanilla en la obra antes citada
52
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
Se trataría de aplicar el precepto de la forma más flexible posible buscando
alcanzar
su finalidad: máximo beneficio para acreedor y deudor 70 .
La
“flexibilidad” en todo caso es más creíble y aplicable en un régimen de
acuerdos de las partes. Es difícil imaginar en la vorágine del día a día de
Juzgados y Servicios de ejecución la actuación de un Secretario judicial
motivando en su decreto la aplicación de partidas extraordinarias y de gastos
extraordinarios contra la voluntad del ejecutado o de terceros con título inscrito.
La decisión en este caso del Secretario Judicial entrañará el riesgo de invertir
para vender y de que luego por las circunstancias del mercado no se alcanzara
el precio mínimo que fuera satisfactorio y proporcionado a la inversión-gasto
realizado y que debería ser, salvo acuerdo de las partes , superior al 70% del
valor que se haya dado al inmueble conforme al artículo 66671.
Finalmente hay que indicar que el Secretario judicial mantiene íntegramente
su discrecionalidad a la hora de adoptar la decisión y sus condiciones. Basta
con el cumplimiento de los requisitos formales de instancia de parte ejecutante,
con la comparecencia
de partes y terceros en los términos ya indicados y
con la determinación de la necesidad de un resultado mínimo de la venta
( precio igual o superior al 70% del avalúo), pudiendo extraordinariamente
aceptarse uno inferior si concurre el consentimiento de todas las partes y de
todos los interesados, destacándose que habrá de recabarse
expresa también de
de forma
aquellos terceros interesados que no hubieran
comparecido a la misma.
3.- Los Colegios de Procuradores.
70
Esta interpretación acercaría la actuación de la entidad especializada y su cuaderno de condiciones a la
figura del receiver-manager inglés, si bien en el caso español todos los condicionamientos de su
actuación deberían definirse en el momento inicial no dejándole libertad de actuación ni de decisión.
71
En su número uno establece que los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de
deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los artículos 637 y siguientes de esta Ley,
el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado
ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas. Esta operación se
realizará por el Secretario Judicial descontando del valor por el que haya sido tasado el inmueble el
importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que se haya hecho
constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 657.
53
Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
Ya desde la aprobación de la LEC 1/2000 se pensaba en los colegios de
procuradores como destinatarios o protagonistas principales de
esta vía
alternativa de realización. Ya se ha superado el debate sobre si, pese al
silencio, podían ser considerados como entidades especializadas. Así, la
reforma NOJ 13/2009, los ha incluido expresamente con el atributo de
entidad especializada en la subasta de bienes ( art. 641,1 in fine) y con
carácter privilegiado con exención de caución( 641,2). Respecto a su forma
de actuación , y en función de la decisión soberana de los distintos colegios
provinciales, en algunos casos se ha organizado un servicio directo de
subastas a tal fin dentro de los respectivos Colegios provinciales
72
, en
otros no se ha tomado ninguna iniciativa y en otros, finalmente, se han
celebrado convenios de colaboración
ya constituidas, especializadas en
distribución
de funciones, pudiendo
con entidades públicas o privadas
la organización de subastas
y con
encargarse la entidad especializada
privada de la venta directa o de la subasta en sí del inmueble y de los
aspectos técnicos y económicos, y encargándose el Consejo General , y en
concreto el Colegio provincial adherido , como en el convenio de 2004 , de
las funciones de naturaleza jurídica, liquidadora y de relación con los órganos
judiciales73.
72
Como ejemplo, Colegio de A Coruña y el Colegio de Tarragona con sus reglamentos y servicios
propios
73
Convenio de fecha 15 de Noviembre de 2004 entre el Consejo General de Procuradores de España y
GESINAR abierto a la adhesión de los distintos colegios. En la actualidad Gesinar ha sido adquirida por
Atisreal, filial de BNP Paribas Real Estate
El 20 de mayo de 2008 tuvo lugar la firma del convenio con las compañías ATISREAL y HUIT, con
objeto de que los Colegios de Procuradores de España pudieran constituirse en entidad especializada en
la organización y celebración de subastas en los términos previstos por la LEC (arts. 640 y 641) para la
venta directa y organización de subastas privadas de bienes muebles e inmuebles incursos en
Procedimientos de Apremio Judicial, provenientes de designaciones que realicen los Procuradores
adscritos a los Ilustres Colegios de Procuradores de España, en representación de sus mandantes o
representados, designando a sus respectivos Colegios como Entidad especializada, así como las
designaciones que provengan de los distintos órganos jurisdiccionales en la referida condición, según las
distintas posibilidades de actuación que se prevén en la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en su
artículo 641 y, en su caso el artículo 640. Así mismo, el objeto del presente convenio de colaboración
contempla aquellas designaciones que efectúen las distintas Administraciones Públicas o entidades
dependientes de ellas, sean de la Seguridad Social, de la Administración Tributaria, de la Administración
Central, Autonómica o Local y entidades bancarias y otras entidades privadas, cuando se designe a los
Colegios de Procuradores como entidades especializadas para la realización de bienes objeto de apremio
conforme a lo dispuesto en el Reglamento General de Recaudación, Reglamento General de
Recaudación de los Recursos del Sistema de Seguridad Social o cualquier otra norma que regule el
apremio sobre bienes muebles o inmuebles.( http://www.cgpe.net/noticia.aspx?idnoticia=2050)
El Colegio de Madrid igualmente ha celebrado convenio con Atisreal y Subastock siguiendo las líneas
esenciales del Convenio del CGPE y manteniendo el servicio “llave en mano”.
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Gonzalo Ferrer Amigo
La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
4.-La
ejecución del encargo. Deberá contenerse a las condiciones
establecidas en el decreto del Secretario judicial, tanto en lo relativo al
plazo de venta o subasta (en defecto de acuerdo de todas las partes serán
seis meses con posibilidad de prórroga. Art 641,5) como al precio mínimo y
los gastos máximos (de haberse establecido). La insuficiencia del Decreto en
cuanto a las condiciones de venta, la aparición de otros interesados, o la
subsistencia de dudas en la interpretación del
Decreto
considero que
deberían habilitar a las partes, para instar una nueva comparecencia o para
solicitar las aclaraciones o integraciones oportunas debiendo tener presente
también las circunstancias cambiantes del mercado y la existencia de nuevos
acuerdos entre las partes.
En todo caso, producida la venta será obligación de la persona o entidad
especializada ingresar el precio de venta
descontando los gastos
efectuados y los que correspondan a estos intermediarios en concepto de
honorarios por su intervención. Sería interesante a este fin que en el Decreto
de autorización de venta se especificara claramente el porcentaje de gastos y
honorarios a percibir y en su caso los límites a los mismos. 74
Ingresada la cantidad y obtenida en su caso la justificación suficiente de
gastos y desembolsos, el Secretario Judicial debe aprobar la operación75
devolviendo la caución prestada. En caso de inejecución
máximo de
en el término
seis meses se revoca la autorización ( salvo prórroga por un
74
Por poner un ejemplo, en el Convenio CGPE-Gesinar , se pactaron en el año 2004 , con un mercado
inmobiliario radicalmente distinto al actual los siguientes honorarios:
• 4,75% sobre precio de remate por cada inmueble o mueble cuyo importe sea inferior
a 150.000 euros.
• 4,5% sobre precio de remate por cada inmueble o mueble cuyo importe oscile entre 150.000 euros y
300.000 euros.
• 4% sobre precio de remate por cada inmueble cuyo importe sea superior a 300.000 euros.
B) Venta directa
• 3,5% sobre precio de venta por cada inmueble o mueble cuyo importe sea inferior a 150.000 euros.
• 3% sobre precio de venta por cada inmueble o mueble cuyo importe oscile entre 150.000 y 300.000
euros.
• 2,5% sobre precio de venta por cada inmueble o mueble cuyo importe sea superior a 300.000 euros.
De las cantidades que perciba el Colegio de Procuradores por su intervención como entidad especializada,
abonará a Gesinar el 50% más el IVA correspondiente.
75
El art. 641,4 LEc omite la forma de la resolución, esto es, , si se aprueba por diligencias de ordenación
o por decreto. En mi opinión , (1)por la trascendencia en sí de la decisión que puede ser adoptada incluso
contra la voluntad inicial del ejecutado, (2) por el carácter valorativo o ponderativo de la misma, (3) por
el hecho de que la revocación del encargo adopta forma de decreto, (4) y al objeto de facilitar el control
jurisdiccional , debería aprobarse por decreto.
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
máximo de otros seis meses que deberá fundamentarse
y justificarse en que
la realización no hubiera sido posible en el plazo indicado por causas que no
le fueran imputables a la persona o entidad especializada y que , por haber
desaparecido las causas o por su previsible pronta desaparición, se podrá
cumplimentar en el plazo ofrecido que en ningún caso podrá superar de nuevo
los seis meses). 76 . Si se incumple este plazo, definitivamente se revoca la
autorización y se pierde la caución que quedará adscrita a los fines propios
de la ejecución77 salvo la justificación de falta de imputabilidad.
Una vez aprobada la operación y a tenor de lo establecido en el art. 642 LEC,
el Secretario aprobará , por Decreto, la enajenación constituyendo esta
resolución el título necesario para , a través de testimonio, proceder a la
inscripción del derecho del adquirente en el Registro de la Propiedad con la
cancelación de cargas que corresponda
conforme a las disposiciones
generales de la Ley procediéndose a la distribución de las sumas recaudadas
siguiendo ya , en todo, la normativa general de la subasta de bienes inmuebles.
c. Realidad actual y valoración
La pregunta que deberíamos plantearnos ahora es si la institución es útil y
cómo podríamos mejorarla dando lugar a una alternativa real a la subasta
judicial en la vía de apremio. En un momento de profunda crisis económica,
hay que determinar las ventajas y potencialidades de este sistema de
realización alternativo, y relacionarlas con las limitaciones y carencias del
sistema público
de venta forzosa en el proceso de ejecución como
76
Un ejemplo de causa impeditiva de la realización puede ser la imposibilidad de haber podido
organizar una subasta individual del inmueble por su elevado coste en función del máximo acordado en
el decreto de autorización de la realización por tercero y la pronta inclusión en una subasta colectiva ya
organizada
77
Emma del Rosario Hernández, en la obra ya citada, aboga por diferenciar la existencia de causas
imputables y no imputables al mediador o gestor cara a retener o devolver la caución y ello al objeto de
equiparar esta forma de realización con las otras previstas legalmente facilitando así la aplicación del art.
641 LEC. Distingue: Causas imputables: 1.-Una gestión que no corresponda a los usos y reglas de la
casa, 2.-La inobservancia precisamente de aquéllas, 3.-La actuación fraudulenta o negligente en torno a
la gestión encomendada y 4.-El no cumplimiento del encargo en los términos establecidos. Como causas
no imputables indica: 1.-Actuaciones por parte del ejecutado que entorpezcan la realización, 2.Fluctuaciones en cuanto a la oferta y demanda, en torno al precio que se haya designado para la
realización sin intervención de la entidad especializada y 3.-Que el mejor ofertante y subsiguientes
hayan desistido de la oferta hasta quedar el bien sin ningún ofertante interesado
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
derecho comparado.
consecuencia de la reducción de la inversión en medios materiales y
personales, como consecuencia de la
paralización de
la creación d e
nuevos órganos judiciales y ello con el notable incremento de la carga de
trabajo consecuencia misma de la crisis. Habrá que considerar también la
necesaria perspectiva de una esperada y pronta recuperación económica y
social en un entorno en el que ya entonces se puedan ofrecer a las partes del
proceso distintos sistemas de realización
para optar en función de las
necesidades de acreedores y deudores y las características de los
inmuebles.
Desde una perspectiva puramente teórica ya de por sí, con la regulación actual,
podríamos considerar que la mayor flexibilidad del sistema alternativo al formar
parte de su objeto tanto la subasta privada como la venta directa y al
aumentar los precios mínimos de adjudicación,
se ofrecen alicientes
suficientes para su invocación y propuesta.
Ahora bien, el mercado, a lo largo de estos últimos quince años ha pasado y
está pasando por dos situaciones límite
que sin duda han afectado a la
organización, implantación y difusión de este sistema de realización. Así, se ha
pasado
por años de crecimiento imparable y crédito a discreción con
descenso de la morosidad que tenía su reflejo en los Juzgados en
paulatina reducción de los procesos de ejecución y
la
en que éstos no
desembocaran en venta de inmuebles. Ello limitaba la iniciativa privada para
la organización de sistemas paralelos de venta. Frente a ello, la
situación
actual, desde 2008, ha llevado a un incremento constante de los procesos
ejecutivos e hipotecarios. Esto es, ahora hay inmuebles que realizar, pero
el crédito es insuficiente y de la falta de inmuebles se ha pasado a la falta de
postores que
hagan mínimamente rentable la organización de medios y
personas de forma particular y especializada a tal fin.
En una situación de equilibrio y calculando costes empresariales, considero
que (1) la mora
se estabilizará en porcentajes que permitan el aumento
del crédito , del dinero en circulación, (2) el número de inmuebles en el
mercado se reducirá permitiendo una adecuada “competencia” entre los
sistemas de realización forzosa y la compraventa de inmuebles de segunda
mano en el mercado libre y (3) ello conllevará a que las personas y entidades
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
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especializadas podrán valorar convenientemente las inversiones a realizar
para ofrecerse a la Administración de Justicia , a los ejecutantes y a los
ejecutados y obtener un adecuado número de subastas o ventas directas a
organizar que les permita mantener sus márgenes de beneficio empresarial.
Esta situación de equilibrio, no obstante considero que precisará de varios
complementos
necesario
que faciliten su implantación definitiva y real. Así, sería
en primer lugar que los Colegios de Abogados formen
adecuadamente a sus colegiados exponiendo los pros y los contras de
este sistema de realización alternativa, haciendo participar en la difusión del
art. 641 LEC a las propias entidades especializadas. En segundo lugar,
considero necesaria u n a m a y o r implicación
de
los
Colegios
de
Procuradores, no ya tan solo porque el propio legislador ha querido que sean
los protagonistas
de este sistema de ejecución, sino porque aúnan la
existencia misma de la organización colegial y la concurrencia de los poderes
de representación y mandato, con la intermediación entre Juzgados, partes y
mercado inmobiliario. En tercer lugar considero importante la generalización
de los servicios comunes de ejecución con sus protocolos de actuación
para ofrecer
mayor seguridad jurídica a la iniciativa privada al conocer de
antemano el criterio único de actuación e interpretación procesal. En cuarto
lugar considero necesaria una mejor regulación del precepto ( posiblemente
a través de desarrollo reglamentario): (1) Estableciéndose Criterios claros de
importe de la caución a prestar. (2) Estableciéndose la posibilidad de prestar
cauciones no individualizadas por ejecución sino generales para actuar
en el mercado, (3) Estableciéndose honorarios máximos a percibir
permitiendo así a las partes en la ejecución calcular el coste y gastos del
encargo. (4) Permitiendo de forma expresa la fijación de tiempos
de
ejecución realistas y que se adecuen en más o en menos ( el límite actual
está en seis meses) a la realidad del mercado y de los inmuebles a vender.
En todo caso, por la propia supervivencia del sistema y de la sociedad de
gestión, serán ellos los máximos interesados en una rápida realización. (5)
Estableciendo además criterios claros de pérdida de la caución en función,
al menos de la concurrencia de negligencia u obstaculización de las partes
o de terceros en la ejecución del encargo y con previsión de las causas
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
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específicas ( sin perjuicio de que se trata de un numerus apertus) d e
imputación de la responsabilidad.
Considero importante mantener la
comparecencia prevista en el nº3 del
precepto78 cuando se trata de realizar bienes inmuebles. La propia importancia
económica de este tipo de ejecuciones, los múltiples intereses puestos en
juego y la necesidad del Secretario Judicial de fijar con claridad en el decreto
las condiciones y condicionantes de la enajenación creo que aconsejan
este encuentro donde se planteen todas las dudas al respecto, se hagan
propuestas y se genere un clima de confianza y de control de la propia
ejecución con la intervención o audiencia de los acreedores con título inscrito
y con explicación por parte de la entidad especializada de su estrategia de
venta o de los plazos previstos de la subasta y su modalidad ( con o sin
integración con otros inmuebles, lotes…). Esta comparecencia no ha de
dar
lugar a una dilación excesiva puesto que se puede prever un término límite
para su celebración
La gran virtud del art. 641 LEC ha de ser pues, ofrecer una alternativa real a
la subasta pública. La nueva regulación de ésta en la LEC 1/2000, la mayor
agilidad temporal, la limitación a una subasta y la introducción de mejoras
tecnológicas de buen seguro harán que se mantenga como el sistema
principal de realización. La alternatividad del 641 debe venir por otros cauces,
mayor agilidad temporal, mayor eficacia en la obtención de resultados (precio),
mayor flexibilidad en la ejecución del encargo y por tanto un mayor valor para
las partes. Para ello quizás fuera conveniente introducir en el sistema
aquellos aspectos de instituciones de derecho comparado que puedan hacer
más llamativa e interesante para las partes y postores nuestra venta por
entidad especializada. Podría pensarse en
presentar ante la opinión pública
una mayor seguridad jurídica del sistema con la verificación judicial de las
personas o entidades especializadas conociéndose quienes son , su sector
de ventas aprobado y los límites de su actuación en función de su capacidad
de maniobra societaria y con retirada de “licencia” a quien
imputable
no haya ejecutado los encargos
o a quien
por causa
haya perdido la
78
A diferencia de Elisabet Cerrato y Emma del Rosario Hernández abogan por su desaparición o
limitación a aquellos casos en que exista controversia entre el ejecutante y el ejecutado
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La modernización del proceso de ejecución. Alternativas a la ejecución judicial desde el punto de vista del
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capacidad de gestión en el mercado. Podría pensarse también en un sistema
disciplinario para sancionar económicamente las malas praxis
y
actuaciones contrarias a los intereses de las partes.
Por el contrario, frente al mayor rigor y al mayor control, podría pensarse
en autorizar la realización de gastos e inversiones para aumentar el valor
de los bienes a vender (introduciendo algunas características del receivermanager inglés) e incluso que de forma simultánea o previa, con o sin contar
con la entidad especializada
y con autorización del
Secretario judicial
encargado de la ejecución, pudiera autorizarse al deudor la venta directa
con precio mínimo ( vente amiable francesa). Podría sopesarse también un
mayor ámbito objetivo de actuación de las entidades especializadas
ampliando sus funciones, entiendo que con el acuerdo de las partes y de los
interesados, abarcando facetas admitidas en la “delegación” italiana.
Todo ello implicaría finalmente una redefinición de los art. 640 y 641 de la
LEC , su integración y desarrollo reglamentario debiendo tenerse en cuenta
el coste económico para el sistema judicial y para las partes con redefinición
de honorarios de abogados y procuradores en función de la desviación
de funciones a terceros que también cobrarán sus honorarios y con un
distinto planteamiento de las tasas judiciales en función de la descarga
de trabajo que implique para la Administración de Justicia.
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