2.- sentencia po 162. sva

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00019/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17
ZARAGOZA
S E N T E N C I A
Nº 19/2013
En ZARAGOZA a seis de febrero de dos mil trece.
Vistos por mí, JOSÉ JULIAN NIETO AVELLANED, MAGISTRADOJUEZ del Juzgado de Primera Instancia NÚM. 17 de ZARAGOZA, los
presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº
162/2011-E, entre:
DEMANDANTE.xxxxxxxxxxxx.,
representada
por
la
Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXXXX y defendida por el
Letrado Sr. XXXXXXXXXXXX.
DEMANDADA.xxxxxxxxxxxxxxx.,
representada
por
la
Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXXXXXXXXXXX y defendida
por el Letrado Sr. xxxxxxx.
MATERIA.- Acciones acumuladas derivadas de contrato de
obra.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 4 de febrero de 2011 fue turnada a este
Juzgado demanda de juicio declarativo ordinario en la que,
tras alegarse los hechos y fundamentos que estimó pertinentes
a su derecho, terminó pidiendo que se dictara sentencia por la
que:
a) se condene a la demandada a abonar a la actora la suma
de 311.899,15 euros, más sus intereses legales.
b) declare que la decisión de la demandada de retener el
aval prestado por xxxxxxxxxxxx entregados por la actora,
constituye una actuación de mala fe y constitutiva de
abuso de derecho.
c) condene a la demandada a devolver a la actora los
avales nº xxxxxxxxxx, por importe de 378.113,90 euros
otorgado por xxxxxxxxx y nºxxxxxxxxx,
267.380,54 euros, otorgado por xxxxxx.
por
importe
de
d) condene a la
presente juicio.
las
costas
del
demandada
al
pago
de
SEGUNDO.- El día 11 de febrero de 2011 se dictó Decreto
por el que se admitía a trámite la demanda y se acordaba
emplazar a la demandada para que contestara la demanda en el
plazo de veinte días.
El día 8 de marzo de 2012 presentó escrito de contestación la
parte demandada y tras alegar los hechos y fundamentos que
estimó de aplicación, solicitó que se desestimara aquélla, con
imposición de costas a la actora.
TERCERO.- Por diligencia de 15 de marzo de 2012 se tuvo
por contestada la demanda y se convocó a las partes al acto de
la audiencia previa que se señaló para el día 26 de marzo de
2012, a las 11,00 horas de su mañana, que fue suspendida y
señalado nuevamente para el día 26 de septiembre de 2012,
también suspendida en ese día y hora a petición de las partes
y hasta tanto se resolviera el recurso de revisión que pendía
contra la diligencia de 15 de marzo de 2012, señalándose
nuevamente para el día 21 de noviembre de 2012, a las 13,30
horas de su mañana.
Llegado el día y hora señalados, se celebró tal acto, en el
que no se llegó a acuerdo alguno, siguiendo el acto para sus
restantes finalidades, proponiéndose por la parte actora
prueba documental e interrogatorio de la demandada, y por la
demandada
prueba
documental,
testifical
y
pericial,
declarándose pertinente la prueba propuesta conforme es de ver
en el soporte audiovisual, y señalándose el acto del juicio
para el día 4 de febrero de 2013, a las 12,15 horas de su
mañana.
CUARTO.- El día y hora señalados tuvo lugar el acto del
juicio que se celebró con el resultado que es de ver en el
soporte
audiovisual,
y
tras
formular
las
partes
sus
conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.La
demandante,
que
ejecutó
la
obra
de
edificación de 72 viviendas protegidas, garajes y trasteros,
en xxxxxxxxx, denominada antiguo xxxxxxxxx, por un precio
total de 5.401.627,10 euros, siendo promotora la mercantil
demandada, a virtud del contrato formalizado el día 17 de
octubre de 2006, reclama ahora el importe relativo a la
certificación final de obra en cuantía de 311.899,15 euros y
la devolución de sendos avales prestados por entidades
financieras que garantizaban la correcta ejecución de los
trabajos, el uno prestado por Banesto en cuantía total de
378.113,90 euros conforme a la estipulación 2.1 del referido
contrato, y el otro, prestado por xxxxxxx, en cuantía de
267.380,54 euros, otorgado en sustitución de la cuantía de las
retenciones practicadas y que le fueron devueltas a la actora.
La demandada se opone a la demanda. Aunque que tales
cantidades y avales deben ser aplicados “ex contractu” a los
diversos
incumplimientos
contractuales
por
parte
de
la
contratista demandante, entre otros, sobre deficiencias en la
obra, que cifra en la suma de 84.758 euros, penalizaciones
derivadas del retraso en la ejecución, que cuantifica conforme
a la cláusula decimoséptima del contrato, y a razón de
13.617,55 euros por cada uno de los 204 días de retraso, en un
monto de 2.764.362,10 euros, pagos a subcontratistas derivados
del impago de xxxxx. en cuantía de unos 110.000 euros, y otros
compromisos incumplidos como de mantenimiento de ascensores y
que cifra en la cuantía de 30.430,94 euros.
Debe reseñarse que la actora recurrió en su día y combatió
en el acto de la audiencia previa la jurisdicción y
competencia
de
este
Juzgado
para
conocer
de
tales
incumplimientos contractuales esgrimidos en la contestación a
la demanda, argumentando que se trataba de alegación de
compensación de créditos, que estaría vedado y proscrito para
con la actora, por haber sido declarada en situación de
concurso en junio de 2009, lo que fue resuelto por el tribunal
en Auto de 11 de octubre de 2012 y en el propio acto de la
audiencia previa, cuya fundamentación se da aquí íntegramente
por reproducida, no existiendo así obstáculo alguno para
conocer de las excepciones derivadas del propio contrato
invocadas por la demandada promotora. El señalado Auto, decía
en su fundamentación:
“ PRIMERO.- Se recurre el Decreto de 17 de septiembre de 2012
que confirmó la diligencia por la que se acordaba la
celebración de la audiencia previa y denegaba
implícitamente
dar traslado a la parte actora del “crédito compensable” que
dice el recurrente que se esgrime en la contestación a la
demanda.
El Decreto fundaba la resolución en que no existía
alegato de compensación en tal contestación, sólo se estaba
alegando la “exceptio non rite adimpleti contractu”, lo que, se
anticipa ya, es perfectamente adecuado a Derecho.
En la demanda se pide la condena al pago de ciertas
retenciones
efectuadas
con
ocasión
de
las
facturas
y
certificaciones
emitidas
por
la
actora
contratista
en
cumplimiento del contrato de ejecución de obra de 17 de octubre
de 2006. Y la promotora demandada contesta a tal pretensión
alegando fundamentalmente la existencia de defectos y retrasos
en la construcción, lo que jurídicamente articula a través de
la
mentada
excepción
material
de
contrato
parcialmente
incumplido.
La conceptuación de tal alegato como mera excepción,
liquidatoria de la deuda, y no como compensación tiene su
importancia ya que si formalmente se entiende que se esgrime
compensación de créditos, la situación concursal de la
demandante abocaría a una eventual pérdida de competencia por
parte de este Juzgado de conformidad con los artículos 8 y 50
de la Ley concursal como de forma prematura denuncia la actora.
SEGUNDO.- La alegación de que existen defectos y
retrasos, determinantes de una supuesta penalización, en la
obra ejecutada constituye una pura liquidación del contrato, y
no se esgrime con ello un crédito autónomo que exija una
contestación específica de la parte actora conforme al artículo
408 de la Ley procesal civil. La cláusula 31ª del contrato
litigioso, apartado quinto, párrafo tercero, bien a las claras
establece que la cuantía retenida podrá ser destinada, en su
caso, por el promotor, para responder de los trabajos
defectuosos no corregidos, presentación de reclamaciones de
terceros contra el promotor por culpa del constructor,
retenciones
injustificadas…,
daños
a
terceros…,
o
el
incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones estipuladas
en el contrato, entre otras, la de entrega en plazo de la obra,
añadiéndose en siguiente párrafo, que el “promotor no procederá
a abonar al constructor la cantidad antecitada en el supuesto
de que se produzca cualesquiera de los hechos indicados o el
incumplimiento
de
las
obligaciones
asumidas
por
el
constructor…”
Se está pues debatiendo sobre hechos que se encuentran en
la órbita objetiva del contrato y conforme a la causa de pedir
que esgrime la parte actora frente a la que se oponen
excepciones que dimanan del mismo contrato con arreglo al cual
se
pide.
No
hay
un
crédito
autónomo
susceptible
de
compensación. En igual sentido puede citarse la sentencia de la
Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección IV, de fecha 8 de
mayo de 2009 que abordó un supuesto idéntico y en cuyo
fundamento jurídico tercero se lee que si la parte actora
ejercitó su pretensión en base al contrato, fijando una causa
de pedir (arts 399 y 400 LEC), la parte demandada puede oponer
las excepciones materiales que tenga por conveniente (artículo
405 LEC), es decir, en el caso, que no concurrían las
condiciones pactadas para cumplir con la obligación de pago
solicitada en la demanda.
Que la demandada puede alegar frente a la demanda la
excepción material indicada, sin afección a la competencia
objetiva de los Juzgados de Primera Instancia, es algo también
claro y evidente. Baste aquí citar la doctrina que se expone en
la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de
julio de 2009 cuando expone: “Segunda cuestión en este ámbito
será resolver si un Juzgado de Primera Instancia tiene
competencia para resolver lo que la entidad demandada plantea
al oponerse en procedimiento declarativo ordinario frente a la
acción ejercitada por la administración concursal de la entidad
actora, es decir la excepción de contrato deficientemente
ejecutado
("exceptio
non
rite
adimpleti
contractus").
Ciertamente, la demandante es una entidad mercantil, sociedad
de responsabilidad limitada, en situación de concurso; pero no
lo es menos que la vía con que cuenta es la del procedimiento
ordinario, por la cuantía reclamada, dentro de un contrato de
arrendamiento de obra, y ante el Juzgado de Primera Instancia
competente, no ante el Juzgado especializado de lo Mercantil.
La postura de la Comunidad de propietarios ha consistido, no en
plantear una demanda reconvencional, sino, como se acaba de
señalar, oponer a la obligación de pago de lo que fue retenido
y que formaba parte del precio de la obra, la excepción de
cumplimiento defectuoso de la obra por parte de la mercantil
que la realizó, y que formaba parte del presupuesto que había
de pagarse. Sobre esta cuestión, debe señalarse el art. 8 LC en
cuanto a la extensión de la jurisdicción de los jueces de lo
mercantil, puesto en relación con el 86 ter de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (LOPJ), para concluir que la competencia de
los mismos no se extienden a lo aquí debatido, reclamaciones de
pagos relativos a un contrato de arrendamiento de obra por
parte de la administración concursal frente a un tercero.
Situadas
así
las
cosas,
debe
concluirse
que
si
la
administración concursal puede acudir ante un Juzgado de
Primera Instancia, al margen de los especializados mercantiles
-y de hecho corresponde a aquél el conocimiento de cualesquiera
demandas que dirijan las administraciones concursales por
débitos que contra la empresa declarada en concurso puedan
tener terceros-, las demandadas podrán oponer las mismas
excepciones que reconoce la Ley de Enjuiciamiento Civil en los
procedimientos que la misma regula, pues ninguna norma
limitativa
del
contenido
del
art.
405
de
la
Ley
de
Enjuiciamiento Civil en cuanto a la contestación a la demanda
existe
para
procedimientos
en
los
que
intervenga
la
administración concursal. En consecuencia, la forma en que la
Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la acción de
cumplimiento contractual ejercitada contra ella es plenamente
adecuada y corresponde resolverla única y exclusivamente al
Juez de primera instancia y no es posible la aplicación del
criterio manejado por el recurso de la administración concursal
y que constituye el primer motivo del mismo”.
A mayor abundamiento, debe destacarse que en fecha 11 de
octubre de 2011 (documento aportado por la demandada el día 1
de febrero de 2013, y cuya unión se acordó en el acto del
juicio)
recayó
sentencia
aprobatoria
del
convenio
de
acreedores, con el consiguiente efecto de cese de los efectos
del concurso (artículo 133 de la Ley concursal), lo que,
además de poner en evidencia la buena fe procesal de la
actora, desacredita la mentada argumentación jurídica.
SEGUNDO.- A tenor de la prueba practicada, en particular,
la testifical pericial de la dirección facultativa de la obra,
combinada
con
los
documentos
4
y
siguientes
de
la
contestación, en los que se concede a la actora una prórroga
para la terminación de la obra hasta el día 28 de mayo de
2008, a partir de cuya fecha se aplicarán las penalizaciones
pactadas en la cláusula decimoséptima del contrato -0,3%
P.E.M. día natural de retraso, en coherencia con la alegación
de la actora de que el día 17 de diciembre de 2008 se produjo
la entrega de la obra (el final de obra se certificó, por el
contrario, a finales de julio), a partir de cuyo momento
computa el año previsto en el contrato de garantías, la
penalización a aplicar por el meritado retraso supera los
2.700.000 euros.
También se prueba que existieron pagos a terceros
subcontratistas en la cuantía que se alega, y que existieron
defectos de ejecución en cuantía aproximada de 80.000 euros,
resultado de descontar las partidas discutidas por la actora
sobre limpieza, suministros y calefacción, según resulta del
informe pericial del arquitecto xxxxx, que se aportó por la
parte demandada antes del acto de la audiencia previa.
TERCERO.- Así las cosas, estando ligado el pago de la
última certificación (cláusula 20.3, último párrafo) y la
devolución de los avales (cláusula 2.5, segundo párrafo, y
31.6), así como la retención (cláusula 31.5) a las garantías
previstas en la estipulación decimoséptima del contrato y,
entre otras, a cubrir las deficiencias y penalizaciones
derivadas del retraso de la obra, y en la medida en que la
cuantía de las mismas, es notoriamente superior a la suma que
se reclama en la demanda y el importe de tales avales, de
conformidad con lo previsto en el contrato, que es ley para
las partes contratantes, artículos 1091, 1255 y 1258 del
Código civil, la demanda no podrá prosperar.
CUARTO.- La desestimación de la demanda implica la condena
en costas a quien resulta vencido conforme al artículo 394 de
la Ley procesal civil.
Vistos los preceptos legales citados y demás de de general
y pertinente aplicación
F A L L O
Desestimo la demanda interpuesta por xxxxxxxxxx frente a
xxxxxx, y consecuentemente, absuelvo a la demandada de los
pedimentos instados en su contra, con imposición de costas a
la parte actora.
Notifíquese
la
presente
resolución
a
las
partes
previniéndoles que contra la misma cabe interponer ante este
Juzgado para la Audiencia Provincial recurso de apelación en
el plazo de veinte días, previa constitución de depósito de 50
euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este
Juzgado en Banesto, indicando nº de procedimiento, así como el
código RECURSO 02, tipo de recurso y fecha de la resolución
recurrida.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior resolución
por el Juez que la suscribe estando celebrando audiencia en el
día de la fecha.