El dinero entregado como anticipo pertenece a la entidad contratante

220-007781 del 01 de marzo de 2002
Ref.:
El dinero entregado como anticipo pertenece a la entidad contratante; actividades del
empresario durante la negociación del acuerdo y procedimiento para la elaboración del acuerdo de
reestructuración de que trata la Ley 550 de 1999.
Aviso recibo del escrito radicado con el número 2002-01-003955 del 21 de enero del año en curso, mediante el cual
pone de presente varias inquietudes relacionadas con la situación de los anticipos entregados a una sociedad al
inicio de la obra, que con posterioridad fue admitida a un proceso de reestructuración económica y se tiene
pendiente por amortizar una parte importante de los mismos; reglas que debe observar el empresario respecto del
pago de créditos durante la negociación del acuerdo e igualmente efectúa algunos interrogantes relacionados con la
elaboración de la fórmula para reestructurar la cancelación de acreencias.
Con relación al primero de los temas, es oportuno traer a colación apartes del fallo proferido por el Superintendente
de Sociedades el 17 de agosto de 2001, en ejercicio de la facultad jurisdiccional asignada para conocer y tramitar
mediante el proceso verbal sumario las controversias suscitadas en razón a la ocurrencia y reconocimiento de los
presupuestos de ineficacia, uno de ellos, el previsto en el artículo 17 de la mencionada ley.
Dentro del mencionado proceso la sociedad demandante, que tramita un acuerdo de reestructuración con sus
acreedores, solicita se declare ineficaz la compensación del anticipo en las actas mensuales de obra realizada por la
entidad estatal contratante, pues las amortizaciones se realizaron después de que la sociedad entró en acuerdo de
reestructuración. Por su parte, la entidad contratante, afirma "que si bien se entregaron a la actora en cumplimiento
de los contratos referidos anticipos, estos recursos no integran los créditos materia del acuerdo de reestructuración,
por cuanto son dineros públicos con destinación específica, que deben ser amortizados en las actas de pago de
avances de obra.".
La Superintendencia en Audiencia de Fallo, resolvió no declarar los presupuestos que dan lugar a sanción de
ineficacia solicitada por la parte actora, al considerar que no operó la compensación pues ".. anticipo es un pacto
inter partes dentro del contrato estatal; y que se configura en un dinero que se entrega al contratista a efecto que
asuma ciertos gastos, que deben hallarse previamente determinados y que para el caso en estudio, debe manejarse
en una cuenta bancaria especial conjuntamente con el interventor designado para la obra. Pero, tal como se ha
dejado expuesto, esa suma – anticipo- son dineros públicos, y no dejan de serlo en ningún momento; por ello, le
pertenecen a la entidad contratante estatal, no es otra la consecuencia de su carácter de públicos.
Partiendo de este presupuesto, esto es, que los dineros entregados como anticipo a la sociedad XXX., pertenecen al
contratante ZZZ, no es posible que se constituyan en un pasivo de la demandante, ya que se requiere para que la
actora sea deudora de ZZZ que frente al contrato pactado, se presente un motivo de incumplimiento de éste y la
acreedora, ZZZ entraría a adoptar las medidas respectivas frente a ese incumplimiento; esto es, declarar por
ejemplo la CADUCIDAD DEL CONTRATO que, puede presentarse aún cuando el contratista se encuentre en acuerdo
de reestructuración, por incumplimiento de sus obligaciones, pero que se prohíbe en el evento que éste tenga por
fundamento el hecho precisamente de hallarse en promoción, el contratista.
Así las cosas, dado que el anticipo como se ha dejado expuesto no es un pasivo de la sociedad deudora, sino que
sigue siendo de la entidad estatal contratante, no es posible que se predique la ocurrencia de una compensación la
que conforme lo dispone el artículo 1714 del Código Civil, requiere que dos personas sean deudoras una de la otra,
para que haya lugar al fenómeno indicado; lo que conduce a la extinción de ambas obligaciones; y de conformidad,
con lo previsto en el artículo 1716 del C.C., es necesario para que opere la compensación que haya reciprocidad de
ambas partes en cuanto a la calidad de deudoras.
Como se puede observar, en el evento de que se trata la sociedad XXX., no ostenta la calidad de deudora de la
suma entregada por anticipo del ZZZ, y recíprocamente éste último de la primera, por cuanto el dinero entregado
por tal concepto no le pertenece a la sociedad contratista, sino que sigue siendo del ZZZ, en el entendido que es y
sigue siendo oficial o público (...)".
El citado pronunciamiento se sustentó en lo expresado por el Consejo de Estado en diferentes oportunidades, una
de ellas, sentencia del 13 de julio de 2000, Exp. No. 12.513, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, M.P. Dra. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ en la que se lee: "El anticipo es un pacto en el contrato regulado
por la ley, que proviene de la autonomía de la voluntad, que genera obligaciones y derechos recíprocos entre las
partes, en momentos diferentes.
En una primera instancia es obligación del contratante y derecho del contratista, de entregar y recibir – previa
constitución de la garantía-, respectivamente, una suma determinada de dinero, con cargo a los recursos del
contrato, con el objeto financiar al contratista en las prestaciones a su cargo (adquisición de bienes, servicios,
obras, etc.).
En segunda instancia, el anticipo, en su resultado, constituye una obligación del contratista y un derecho del
contratante, en los siguientes aspectos:
" De inversión en los objetos determinados en el contrato y de pago por amortización, por parte del contratista. "
De recibir, por amortización y/o hacer efectiva la garantía del anticipo, o de cumplimiento, según el Estatuto de
Contratación vigente, por parte del contratante, por hechos del contratista que impliquen mal manejo o incorrecta
inversión de los dineros de propiedad pública.
Las partes contratantes, acuerdan además en el contrato, las condiciones de efectividad, la proporción con el valor
del contrato, la oportunidad en que debe entregarse, la vigilancia Estatal sobre las sumas y las amortizaciones.
La obligación de entrega del anticipo está a cargo del contratante, la cual precede a la ejecución del objeto
contractual, propio de los negocios jurídicos bilaterales, en los cuales se impone el cumplimiento de las obligaciones
a cargo de uno de los contratantes para que el otro pueda ejecutar la prestación subsiguiente...".
Y en sentencia del 13 de septiembre de 1999, Exp. No. 10-607, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, M.P. Dr. RICARDO HOYOS DUQUE, manifestó: "... Porque no puede perderse de
vista que los dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha
suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante
hace el contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de
materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores asignados a la
obra. No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su
utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro".
Al segundo punto, de conformidad con el artículo 17 de la ley de intervención económica, la entidad nominadora,
llámese Superintendencia de Sociedades, es competente para impartir la autorización de las operaciones que
pretenda celebrar el empresario diferentes al pago de los gastos de administración que se causen durante la
negociación o que correspondan al giro ordinario de la empresa, con sujeción a las limitaciones previstas en los
estatutos. Dicho de otra manera, la celebración o ejecución de cualquier operación diferente a las mencionadas,
requiere autorización expresa de la entidad supervisora del proceso, previa solicitud que por escrito debe presentar
el empresario o la persona interesada en la misma, la cual se evaluará teniendo en cuenta la recomendación del
promotor acerca de la urgencia, necesidad o conveniencia de la negociación.
Del citado artículo se observa además que, a partir de la iniciación de la negociación y durante la misma, al
empresario le esta vedado efectuar compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de
ninguna clase de obligaciones a su cargo, a menos que, como se indicó anteriormente, medie autorización
expresa de la entidad competente. Lo que en otras palabras significa que para realizar un pago -total o parcial- de
una obligación, cualquiera que sea la clase de crédito de que se trate, pendiente al momento de la iniciación del
proceso será necesario obtener autorización expresa, so pena de ineficacia de la operación al realizarse en
contravención a tal disposición, amén de las multas sucesivas que hasta de 100 salarios mínimos legales mensuales
puede imponer la entidad nominadora al acreedor, al empresario o a los administradores, según sea el caso, y hasta
tanto se reverse la misma.
Debe tenerse en cuenta que una de las primeras gestiones del promotor esta encaminada a determinar los votos de
cada uno de los acreedores internos y externos, aplicando para el efecto las reglas claramente establecidas en el
artículo 22 de la Ley 550/99, que entratándose de los acreedores externos, se establece sobre la base del "valor
causado del principal de su acreencia", a fin de definir el número de votos que tendrá cada acreedor para decidir el
acuerdo de reestructuración y el total de acreencias será el objeto del acuerdo de reestructuración.
Para dar respuesta al punto tercero del escrito relativo a la elaboración de la formula de acuerdo sobre
reestructuración de las obligaciones, me permito remitirlo a la Circular Externa No. 004 de 11 de abril de 2001,
documento que puede ser adquirido en la Intendencia Regional Medellín o consultado en Internet (www.
supersociedades.gov.co), sobre Funciones y Obligaciones de los Promotores establecidas en la Ley 550/99 a partir
del momento de la iniciación y durante la negociación del acuerdo.
Del análisis de las normas que asignan funciones a los promotores, entre ellas, numerales 6 y 7 del artículo 8 de la
Ley de Intervención Económica, el instructivo destaca que la opinión del promotor sobre las fórmulas de arreglo
constituye un concepto que no obliga a las partes, pues su labor es facilitar la negociación del acuerdo, mediando
entre los acreedores para lograr el éxito de la misma en el menor tiempo posible.
Es así como en el Título II – Funciones- el numeral 8º dispone que "A partir de la formula presentada por el
empresario en la solicitud de promoción del acuerdo de reestructuración, y una vez disponga de un diagnóstico de la
real situación de la empresa, el promotor concluirá si, en su opinión, dicha formula se ajusta a la capacidad de la
empresa y a la situación macroeconómica general, así como la especifica del sector al cual pertenece.
De lo contrario, deberá advertir esa situación y, de ser posible, proponer otros mecanismos o parámetro para
introducir cambios que garanticen que la formula se acople a la empresa y sea evaluada por las partes (acreedores
externos e internos)".