Entrada en vigor del Nuevo Sistema de Justicia Penal

Consejo Editorial
LIC. LEONOR VARELA PARGA
Magistrada Presidenta del Tribunal Superior de Justicia
LIC. JOSÉ GILBERTO LARRALDE MURO
Magistrado Presidente de la Primera Sala Penal
LIC. SONIA DE LA FUENTE SANDOVAL
Magistrada de la Primera Sala Penal
LIC. FRANCISCO MURILLO BELMONTES
Magistrado de la Primera Sala Penal
LIC. ABELARDO ESPARZA FRAUSTO
Magistrado Presidente de la Segunda Sala Penal
LIC. JUAN VÍCTOR MANUEL GONZÁLEZ CARRETÓN
Magistrado de la Segunda Sala Penal
LIC. ARMANDO ÁVALOS ARELLANO
Magistrado de la Segunda Sala Penal
LIC. JUAN ANTONIO CASTAÑEDA RUIZ
Magistrado Presidente de la Primera Sala Civil
LIC. JOSÉ ANTONIO RINCÓN GONZÁLEZ
Magistrado de la Primera Sala Civil
LIC. BERNARDO DEL REAL ÁVILA
Magistrado de la Primera Sala Civil
LIC. MARÍA DEL CARMEN ARELLANO CARDONA
Magistrada Presidenta de la Segunda Sala Civil
LIC. JOSÉ GUADALUPE GARCÍA BALANDRÁN
Magistrado de la Segunda Sala Civil
LIC. SILVERIA SERRANO GALLEGOS
Magistrada de la Segunda Sala Civil
LIC. JULIETA MARTÍNEZ VILLALPANDO
Magistrada de Tribunal de Justicia para Adolescentes
LIC. MARCO AURELIO RENTERÍA SALCEDO
Secretario General de Acuerdos
LIC. NORMA ANGÉLICA CONTRERAS MAGADÁN
Oficial Mayor
LIC. RAÚL CARRILLO DEL MURO
Director de la Escuela Judicial
Coordinación General
LIC. RAÚL CARRILLO DEL MURO
Director de la Escuela Judicial
Coordinación Editorial
LIC. MA. TERESA VELÁZQUEZ NAVARRETE
Coordinadora de Comunicación e Imagen Institucional
Colaboradores
DR. JOSÉ DANIEL HIDALGO MURILLO
DR. LUIGI FERRAJOLI
DR. MICHELE TARUFFO
Diseño Gráfico
LDG. ALEJANDRO SALAS ESTRADA
Actualidad Judicial es una publicación trimestral
del Poder Judicial del Estado de Zacatecas. Año 1,
Número 5 - abril 2009. Se prohíbe la reproducción total
o parcial sin permiso por escrito del editor.
ISSN: en trámite.
Pag.
4
Editorial
LIC. LEONOR VARELA PARGA
Magistrada Presidenta del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Zacatecas
6
25
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
DR. JOSÉ DANIEL HIDALGO MURILLO
Criminalidad y Globalización
DR. LUIGI FERRAJOLI
34
Justicia para la armonía social
Entrevista
36
Conocimiento científico y estándares de prueba judicial
DR. MICHELE TARUFFO
51
Mediación y Conciliación, formas de la Justicia Alternativa
Entrevista
54
Quehacer Judicial
62
Resumen de Audiencias
64
II Asamblea General de la Red de Escuelas Judiciales
de los Estados Unidos Mexicanos
Editorial
El Poder Judicial sostiene el esfuerzo de difundir a través de esta
publicación las reflexiones de importantes especialistas en el ámbito del
derecho y la administración de justicia. En este nuevo número de Actualidad
Judicial reafirmamos nuestro compromiso de compartir los trabajos
intelectuales y de investigación de reconocidas personalidades en el ámbito
nacional e internacional.
Actualidad judicial ofrece hoy al lector la oportunidad de acercarse
a opiniones prestigiadas del Dr. Luigi Ferrajoli sobre “Criminalidad y
Globalización”; al mismo tiempo que se recogen las opiniones del destacado
procesalista italiano Dr. Michele Taruffo, respecto al “Conocimiento Científico
y Estándares de la Prueba Judicial”; además de la amable participación del
Dr. José Daniel Hidalgo Murillo, quien desde su perspectiva de Juez Oral en
Costa Rica, aborda un importante estudio respecto al “Derecho a la Defensa
y Sistema de Justicia Penal”.
Expreso mi reconocimiento a nuestros colaboradores y Consejo
Editorial, que hacen posible la existencia de esta publicación especializada
como un espacio abierto y plural hacia la discusión, exposición y propuesta
de ideas encaminadas hacia el conocimiento de la realidad en el ámbito de
la administración de justicia en nuestro país.
Magistrada Leonor Varela Parga
Presidenta del Tribunal Superior de Justicia del Estado.
Abril de 2009
Acerca de los
Colaboradores
Dr. JOSÉ DANIEL HIDALGO MURILLO
Candidato a Doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana.
Especialidad en Administración de Justicia en Juzgados de Distrito.
Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica y Notario Público por la
Universidad de Costa Rica.
Dr. LUIGI FERRAJOLI
Profesor de la Universidad de Roma III.
Dr. MICHELE TARUFFO
Catedrático de Derecho procesal civil en la Universidad de Pavía desde 1965.
Miembro del American Law Institute.
Miembro del Bielefelder Kries.
Miembro de la Academia dei Lincei.
Ex presidente del Instituto italiano de Derecho procesal.
El profesor Taruffo es experto en temas sobre de teoría de prueba.
Derecho de la
defensa y Sistema de Justicia Penal
José Daniel Hidalgo Murillo
Sumario.
1. Antecedentes.
2. Derecho Constitucional a la defensa.
3. Diferenciar entre defensa material, técnica y letrada.
a. Derecho de Defensa Letrada.
b. Derecho de Defensa Material.
c. Derecho de Defensa Técnica.
4. Fundamento Constitucional de la Defensa Técnica.
5. Derecho de Defensa y Acto procesal probatorio.
6. Derecho de Defensa y acto probatorio.
7. Conclusión inconclusa.
1. Antecedentes
He dicho en algunas oportunidades que el derecho penal no
otorga más derecho que el subjetivo del Estado de sancionar conductas
propias de un hombre libre, en una sociedad de hombres libres. Por eso,
el derecho penal no es derecho. Consecuentemente, el derecho penal es
derecho de defensa contra el proceso penal (1). Esto es así porque, todo
hombre, por el hecho de serlo y, en razón de la dignidad propia de su
condición de persona inteligente y libre, tiene derechos (2). Entonces, ¿por
qué y con qué derecho se le somete a un proceso y, al final del mismo se le
castiga con una pena? ¿Tiene el hombre derecho a ser penalizado en razón
de su conducta libre?
Aunque el derecho penal es derecho positivo, el análisis
filosófico que puede hacerse a raíz del párrafo anterior nos coloca
ante un derecho subjetivo estatal que da fundamento al “ius
puniendi”. El Estado se cree con derecho de sancionar la conducta
de una persona. Esto en parte se debe a otra discusión antropológica
que estudia al hombre en su realidad de ser individual y social por
naturaleza. La sociabilidad natural somete a la persona humana a
la propia organización de esa sociedad y, consecuentemente, a la
protección de la paz y moralidad social, la tranquilidad y el orden
público y la seguridad ciudadana.
ACTUALIDAD JUDICIAL
No interesa discutir aquí cuál es el
fundamento del derecho penal. Me ocupa
analizar la situación de la defensa en el proceso
penal, cuando apenas el 5 de enero del 2008
ha entrado en vigencia el nuevo Código de
Procedimientos Penales para el Estado de
Zacatecas. Por ende, analizar el derecho de
defensa en el sistema procesal acusatorio. Más
propiamente, explicar por qué son distintas las
tres concepciones de la defensa como letrada
–en cuanto representación del imputado por
un abogado especialista-; material –en cuanto
el derecho que tiene todo imputado de ofrecer
prueba de descargo y contradecir la prueba
de cargo- y la defensa técnica que, definida
en pocos ámbitos legislativos como la igual
defensa letrada, conviene entenderla desde otra
óptica, por su importancia en el proceso. Más
exactamente, por su importancia en la búsqueda
de la verdad dentro del procedimiento penal.
Para luchar contra la delincuencia hemos
asumido una reforma Constitucional que puede
denominarse, con claridad, reforma penal
constitucional. El Estado de Zacatecas, que
previamente había admitido la nueva legislación
procesal, se enfrenta ahora a la delincuencia, no
solamente desde la legislación secundaria, sino,
desde la Constitución. Consecuentemente, no
desde la ley, sino, desde la Constitución de la
República Mexicana se define al delincuente, como
delincuente organizado, como imputado, y, por
ende, se determina si debe o no estar en libertad, si
cuenta o no con ese derecho, si puede no expresarse
libremente y, cuáles son, igualmente, los posibles
resultados lesivos de sus propios derechos.
Si la imputación y, por ella, la acción
policial probatoria y la acción ministerial
acusatoria encuentra categoría constitucional, la
defensa debe encontrar, igualmente, categorías
constitucionales. Y es que toda la Constitución
es, por un lado, reconocimiento y protección de
los derechos humanos y, por otro, garantía de
esos mismos derechos. Entonces, si el Estado se
atreve someter a un sujeto a proceso para, al final
del mismo imponerle una pena, debe proteger,
con todos los derechos, a través de todas las
posibles garantías, el derecho de defensa.
Como parte de ese objetivo, el artículo 3
del Código de Procedimientos Penales del Estado
de Zacatecas ya había concebido –aún antes de la
reforma Constitucional del 18 de junio del 2008como principios rectores que facilitan el derecho
de defensa, la contradicción e inmediación del
medio de prueba en un juicio oral, público,
continuo en que las partes se concentran en
averiguación de la verdad.
2. Derecho Constitucional
a la defensa
Las referencias descritas provocan
descubrir el derecho de defensa en la Constitución
de la República Mexicana. Un derecho que
parte del artículo 20, Apartado B, Fracción VIII:
El imputado “tendrá derecho a una defensa
adecuada por abogado, al cual elegirá libremente
incluso desde el momento de su detención. Si no
quiere o no puede nombrar un abogado, después
de haber sido requerido para hacerlo, el juez le
designará un defensor público. También tendrá
derecho a que su defensor comparezca en todos
los actos del proceso y éste tendrá obligación de
hacerlo cuantas veces se le requiera”3.
El concepto de “defensa adecuada” ha sido
interpretado, por la doctrina, como defensa técnica
(4). En este sentido se entiende –o se ha entendidoque el abogado patrocinador del imputado es
defensa letrada y defensa técnica. Letrado, en
cuando abogado y, técnica, en cuanto debe ser un
especialista en derecho penal y procesal, por lo
menos, al mismo nivel que los fiscales del ministerio
público y los jueces penales (5).
El concepto de defensa técnica permite
comprender que el abogado defensor no sólo es
abogado. En algunas Facultades de Derecho la
licenciatura en Derecho Penal incluye materias
como Medicina Legal y/o Forense, Criminología,
Criminalística, entre otras. Se procura, a través
de su profesionalización, que pueda interrogar
testigos y peritos, conocer las distintas diligencias
probatorias que en el procedimiento penal
incluye desde la inspección corporal hasta la
autopsia y/o exhumación de cadáver.
La elección libre a la que se refiere
al artículo 20, Apartado B, Fracción VIII, no
resulta del todo adecuada. Cuando el imputado
cuenta con recursos económicos es posible que
acuda a “sus abogados”, frase culturalmente
aceptable para los que creen que cuentan con
ACTUALIDAD JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
“un despacho” a su servicio que les resuelve
todos sus problemas. Sin embargo, no siempre
el abogado “de cabecera” es un experto en
derecho penal y procesal penal. En algunas
legislaciones se denomina a la “elección libre”,
abogado o defensor de su confianza. Este último
concepto ha permitido en México –avalado por
la propia legislación y la jurisprudencia- que
cualquier persona de confianza acuda en ayuda
del imputado, y, aún, lo represente, sin tener
conocimientos de la ciencia jurídico penal.
El plazo constitucional para el nombramiento del abogado resulta, prima facie, injusto.
El imputado puede nombrar abogado “incluso
desde el momento de su detención” frase que
ignora que la investigación procesal por delito se
inicia mucho antes de la detención del imputado
si, como debe ocurrir, el ministerio público y
la policía investigan para detener, en lugar de
detener para investigar.
En el artículo 4 de los Códigos de
Procedimientos Penales de Zacatecas se precisa
con mejor entendimiento el derecho de defensa
cuando se dispone que deben “interpretarse
restrictivamente las disposiciones legales que
coarten o restrinjan de cualquier forma, incluso
cautelarmente, la libertad personal, limiten el
ejercicio de un derecho conferido a los sujetos
del proceso, establezcan sanciones procesales
o exclusiones probatorias. En esta materia, se
prohíben la analogía y la mayoría de razón,
mientras no favorezcan la libertad del imputado
o el ejercicio de una facultad conferida a quienes
intervienen”.
Este numeral debe comprenderse a la
luz de los artículos 6 y 7 cuando disponen -en
lo que interesa-, que la “defensa es un derecho
inviolable en toda etapa del proceso” por lo que
“toda autoridad que intervenga en los actos
iniciales del proceso deberá velar porque el
imputado conozca inmediatamente los derechos”
(Cfr: art 6), entre ellos, la asistencia y defensa
de un letrado “desde el primer momento de la
persecución penal y hasta el fin de la ejecución
de la sentencia” (Cfr: art. 7).
Como parte de su derecho de defensa
el imputado “tendrá derecho a intervenir
personalmente en los actos procesales que
incorporen elementos de prueba y a formular
las peticiones y observaciones que considere
oportunas” (Cfr: art. 7 CPPZ). “El derecho a la
defensa técnica es irrenunciable y su violación
producirá la nulidad absoluta de las actuaciones
que se realicen a partir de ese momento” (Cfr:
art. 8 CPPZ), integrando ese derecho el de
“comunicarse libre y privadamente con su
defensor y a disponer del tiempo y de los medios
adecuados para preparar su defensa”.
Estos dos artículos han de analizarse a
la luz del artículo 15 del borrador del proyecto
de reforma procesal del Presidente Vicente Fox
–Borrador del 28 de Septiembre del 2004- que
ha servido de base de los Códigos de Oaxaca,
Chihuahua, Morelos, Zacatecas, Baja California
y Durango, que especifican, con mayor claridad,
que “se entenderá por primer acto del proceso
cualquier actuación, judicial o policial, que señale
a una persona como posible autor o partícipe de
un hecho punible”.
No es fácil comprender los alcances del
artículo 15 citado. Mientras el artículo 6 de
los Códigos de Oaxaca y Chihuahua exigen la
defensa “en toda etapa del proceso” y el artículo
7 de ambos Códigos “desde el primer momento
de la persecución penal” el numeral en estudio –
artículo 15- la “extiende” y/o “limita” al “primer
acto del proceso” concretándolo en “cualquier
actuación judicial o policial que señale a una
persona como posible autor o partícipe de un
hecho punible”(6). En Zacatecas se ha preferido
“desde la práctica de cualquier actuación
policial, del Ministerio Público o que señale a
una persona como posible autor o partícipe de
un hecho punible y hasta el fin de la ejecución de
la sentencia que imponga una pena o medida de
seguridad” (Cfr: art. 8 CPPZ)
Esto permite interpretar que, cuando la
investigación policial “identifique” un hecho
punible y, dentro de ese hecho al “autor”, esa
investigación requiere la presencia del defensor
del imputado. A contrario sensu, cuando la
investigación no ha identificado un hecho punible
o, cuando el presunto hecho no ha configurado,
dentro del iter criminis, un delito tipificado como
tal en la legislación secundaria y/o, cuando
existiendo el delito no se haya identificado al
probable autor, la investigación puede continuar
sin la presencia de un defensor letrado.
ACTUALIDAD JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
Esta determinación del hecho y el autor
del hecho deviene en importante, entre otras
razones, porque la reforma constitucional
estipula que “cualquier prueba obtenida con
violación de derechos fundamentales será nula”
(Cfr: art. 20, A, IX Constitucional), siendo el de
defensa un derecho fundamental (7).
Más importante aún cuando se entiende
que, antes de la identificación del imputado y,
por ende, la presencia de su defensor letrado, se
ha producido prueba. Prueba que comprueba el
hecho punible; investigación que señala testigos
y peritos; estudios que localizan e identifica
documentos; evidencias que relacionan a la víctima
con los sujetos con los cuales ha tenido contacto y
que pueden “individualizar” al imputado.
Esa prueba, que no puede permitir la
presencia del defensor letrado y que es posible
sea prueba de cargo, más que de descargo,
por ende, que no introduce, aún la prueba o
defensa material del imputado –entre otras
razones porque no se encuentra presente o no
ha sido identificado- es prueba legítima –a mi
criterio- únicamente, si ha protegido el derecho
de defensa técnica, tal como he considerado ese
tercer concepto del mismo derecho.
El derecho de defensa se afirma y afianza
en la Constitución Política de la República
Mexicana cuando se exige que nadie puede ser
privado de su libertad o derechos sino mediante
juicio “en el que se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento” (art. 14).
Algunas de esas formalidades esenciales,
analizadas en los artículos 16 y 20, es el derecho
de defensa. Incluye, además el principio de
adecuación de la conducta al tipo penal, por
ende, el principio de legalidad penal por el
cual “en los juicios del orden criminal queda
prohibido imponer, por simple analogía, y aún
por mayoría de razón, pena alguna que no esté
decretada por una ley exactamente aplicable al
delito de que se trata” (art. 14). Estos principios
se encuentran avalados en el artículo 17 de la
Constitución cuando establece que “toda persona
tiene derecho a que se le administre justicia por
tribunales que estarán expeditos para impartirla
en los plazos y términos que fijen las leyes,
emitiendo sus resoluciones de manera pronta,
completa e imparcial”.
Es claro, entonces, que el derecho de
defensa implica que el imputado es parte en
el proceso y que, como sujeto procesal actúa
personalmente y, a la vez, representado y
atendido por su defensor. Que sometido a
proceso un órgano suprapartes –el juez y/o
los tribunales de justicia- actúan en protección
de sus libertades, propiedades, posesiones y
derechos. Que al ministerio público corresponde
asumir el monopolio de la acción penal pública.
Que los fiscales deben actuar con objetividad,
procurando proteger, además de sus derechos,
sus propios medios de prueba.
3. Diferenciar entre defensa
material, técnica y letrada.
Si el derecho a la defensa es un derecho
fundamental (Cfr: artículos 14, 16, 20 de la
Constitución de la República Mexicana), si las
etapas del nuevo procedimiento penal son de
investigación preliminar, fase intermedia y juicio,
y si la fase de investigación puede darse antes de
que se cometa un delito y, por ende, antes de que
se identifique al imputado, conviene distinguir
entre defensa material, defensa letrada y defensa
técnica con mayor precisión a como se hizo supra,
para comprender, igualmente, los conceptos
de prueba anticipada, acopio de elementos,
procesamiento de la evidencia, incorporación
y/o desahogo de pruebas y valoración de los
elementos probatorios.
a. Derecho de defensa letrada.
Advirtiendo al derecho penal como ultima
ratio legislativa –última razón de Estado-, varias
razones exigen la presencia, representación,
mandato y defensa del imputado cuando,
por atribuírsele un delito, el Poder Judicial se
encuentra ante un “problema” de derecho penal
prima ratio.
La primera razón es la propia materia. La
investigación y/o acusación sobre la conducta
es ya, de por sí, un posible atentado contra la
“libertad” de la persona humana. Se suma a
ello que la determinación cierta de esa conducta
acusada implica una sanción, por lo general,
ACTUALIDAD JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
privativa de libertad. A la vez, el derecho
sancionatorio no se limita a imponer una pena.
Esta mina las relaciones familiares y, por su
“calidad” estigmatizante, el prestigio social,
económico y personal o ético.
La segunda razón es el propio triángulo
procedimental. El sujeto imputado debe
enfrentarse al juez y a la acusación del fiscal. Sin
embargo, ni el juez está solo ni lo está el fiscal
del ministerio público. Influye en esa relación
la propia burocracia estatal. Una circunstancia
importante en esta burocrática relación es que
el imputado no sólo se enfrenta al juez en una
audiencia. Igualmente afronta al personal del
despacho –con distinta calidad de trato- y, al
personal de la policía ministerial, del ministerio
público, que, contrario a lo que se ha dicho, debe
manejar siempre una hipótesis acusatoria y,
por ende, aunque obligados por la objetividad,
no se pueden guiar, por lo menos en las etapas
iniciales, por los principios de inocencia e in
dubio pro reo.
El proceso penal no es fácil de comprender
y, mucho menos de tolerar (8). Menos aún para
quien se encuentra implicado como imputado.
Entonces, el juicio razonado del juez y, el mismo
análisis crítico que debe asumir el fiscal, se
convierte, para el imputado, en juicio crítico. Es
propio que toda acción y actuación de los órganos
del proceso sea prejuzgado por el imputado
como una intromisión a su libertad y dignidad.
Por su parte, el proceso penal no es un
procedimiento de resultados que se ejecutan al
final de la sentencia. El imputado debe enfrentar
durante el proceso testigos, policías, irrupciones
en su propio domicilio, en su intimidad, en su
credibilidad. Se suma la posible aplicación de
medidas cautelares de carácter real y personal
y, todo lo que significa el procesamiento de
evidencias para la obtención de pruebas. El
imputado es, en mucho, objeto del proceso (Cfr:
art. …CPPZ)
Esta realidad exige que sea otro el que lo
represente. Es conveniente que un profesional
en derecho –defensor letrado-, que por su título
y experiencia se encuentra en la misma posición
profesional que el fiscal y los jueces, pueda
asumir la defensa del imputado. Alguien que no
enfrenta el hecho en daño de sus derechos, sino,
que, con los derechos del imputado, protegidos
como derechos fundamentales en la constitución
y en los tratados internacionales, ejerce, además,
sus propios derechos como profesional, como
defensor del imputado, como sujeto y parte en
el proceso, con la bandera de los principios de
inocencia, objetividad, interpretación restrictiva,
contradicción, inmediatez, oralidad, libertad e in
dubio pro reo. Un profesional en derecho que no
pierde, cuando gana y cuando pierde.
Con este objetivo el artículo 17 de la
Constitución Política de la República Mexicana
exige a la “Federación, los Estados y el Distrito
Federal” garantizar “la existencia de un servicio
de defensoría pública de calidad para la población
y asegurarán las condiciones para un servicio
profesional de carrera para los defensores. Las
percepciones de los defensores no podrán ser
inferiores a las que correspondan a los agentes
del Ministerio Público”.
Desde el derecho constitucional se
entiende que la defensa letrada no se limita a
la representación del imputado. El abogado
defensor es un experto en la ciencia jurídico penal
y en las ciencias y técnicas anejas a su profesión,
más aún cuando es un defensor de oficio. Un
profesional que sabe, además del proceso penal,
interrogar testigos, percibir la realidad, el modo
como se realizan las pericias y es competente
para someter a los peritos a la contradicción de
sus conclusiones. Domina el contenido de los
documentos y las formas legítimas del medio
de prueba que se incorpora o desahoga en el
juicio. Sabe cuál es el límite del poder punitivo
del Estado y, a la vez, cuáles son las distintas
facetas que permiten incorporar a su cliente a
la sociedad y enfrentar la acción ilícita hacia la
solución del conflicto.
El defensor letrado sabe que las
formalidades procesales y, los grandes escollos
del procedimiento le permiten poner en libertad
a un inocente o pedir, lo más conveniente
al culpable. Pero conoce, igualmente, que
en muchos casos su cliente culpable puede
resultar ileso ante un proceso negligente y que
su cliente inocente debe demostrar, en muchas
circunstancias, la falta de recta intención de los
acusadores o denunciantes.
ACTUALIDAD 10 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
b. Derecho de defensa material.
Establece el artículo 20, A, V de la
Constitución Política de la República Mexicana
que “la carga de la prueba para demostrar la
culpabilidad corresponde a la parte acusadora,
conforme lo establezca el tipo penal”. Sin
embargo, “las partes tendrán igualdad procesal
para sostener la acusación o la defensa,
respectivamente”. En todo caso, conforme al
mismo numeral en su fracción VI, “ningún
juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a
proceso con cualquiera de las partes sin que esté
presente la otra, respetando en todo momento el
principio de contradicción, salvo las excepciones
que establece esta Constitución”.
Mientras la defensa letrada exige del
abogado defensor el conocimiento de la ciencia
jurídico penal y, con ella, las demás ramas
anejas al derecho penal, como la criminalística,
la criminología, la victimología, etc., la defensa
material le obliga a improbar los hechos probados,
contradecir las pruebas de cargo y ofrecer las
pruebas de descargo que demuestren la inocencia
de su cliente y permitan la libertad del mismo.
Cuando su cliente es culpable –
culpabilidad que corresponde demostrar al
órgano acusador-, la defensa material ha de
encaminarse a demostrar la “equidad” en la
aplicación de las penas, la racionalidad de las
sanciones penales si se busca el logro personal o
reinserción del imputado, o, en su caso, demostrar
la conveniencia de resolver el conflicto suscitado
entre víctima e imputado como prioridad. Con
estos mismos objetivos analizar la conveniencia
de someter al imputado al juicio abreviado y,
cuando lo permite la legislación, la conciliación,
la suspensión del proceso a prueba, la reparación
del daño, etc.
Los principios de inmediatez y contradicción explican con claridad el objetivo y
finalidad de la defensa material. Que el imputado
confiese o, en su caso, que declare como su
principal derecho de probar la verdad, es la
primera acción prudencial del defensor letrado.
El ministerio público ha de probar o improbar
lo que ha manifestado el imputado en juicio.
De ahí la importancia de analizar que declare o
se abstenga de hacerlo él, o sus familiares con
derecho de abstención.
Contradecir las pruebas de cargo es,
quizá, se segundo objetivo. La prueba de cargo
no sólo han de probar lo que comprueban
sino que, a la vez, han de haberse acopiado,
procesado, embalado, trasladado, incorporado
y desahogado en juicio respetando los derechos
procesales y, a la vez, la ciencia, el arte o la técnica
que hace idóneo al perito y que comprueba una
realidad sin lugar a dudas.
Comprender no sólo la acusación y la
prueba sino, a la vez, lo que sucede a lo largo
del proceso es un tercer objetivo fundamental.
La Constitución Política exigía, en el artículo
20, A, III, que al imputado “se le hará saber en
audiencia pública, y dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes a su consignación a la justicia, el
nombre de su acusador y la naturaleza y causa de
la acusación, a fin de que conozca bien el hecho
punible que se le atribuye y pueda contestar
el cargo, rindiendo en este acto su declaración
preparatoria”. En la Reforma Constitucional,
el artículo 20, B, III permite, ahora, en el mismo
sentido, que “se le informe, tanto en el momento
de su detención como en su comparecencia ante
el Ministerio Público o el juez, los hechos que
se le imputan y los derechos que le asisten”.
Esperamos que el “conocer bien” se de por
supuesto, aunque se haya omitido.
Ese conocer “bien” ha sido protegido,
entre otras, por la Convención Americana de
Derechos Humanos cuando, entre las garantías
judiciales, exige que “toda persona tiene derecho
a ser oída, con las debidas garantías” (art. 8,1),
entre las cuales conviene citar el “derecho del
inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal” (art. 8,
2, a). Una exigencia que asume la Constitución
Política de la República Mexicana cuando en el
artículo 2, Fracción VIII exige, como derecho de
los pueblos y comunidades indígenas “acceder
plenamente a la jurisdicción del Estado. Para
garantizar ese derecho, en todos los juicios y
procedimientos en que sean parte, individual
o colectivamente, se deberán tomar en cuenta
sus costumbres y especificidades culturales
respetando los preceptos de esta Constitución.
Los indígenas tienen en todo tiempo el derecho
a ser asistidos por intérpretes y defensores que
tengan conocimiento de su lengua y cultura”(9).
ACTUALIDAD 11 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
Entender “bien”, comprender los hechos,
escuchar los testigos, peritos, argumentos y
fundamentos constitucionales y normativos es un
claro elemento de la defensa material. Sólo bajo ese
supuesto es posible que al imputado se la reciban
“los testigos y demás pruebas pertinentes que
ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime
necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la
comparecencia de las personas cuyo testimonio
solicite, en los términos que señale la ley” (art. 20,
B, IV) y, a la vez, que sean real, no simulados, los
principios de contradicción e inmediatez propios
de la oralidad del juicio público.
Improbar los hechos o impedir que se
prueben es, finalmente, un objetivo del defensor
letrado en la determinación cierta de la defensa
material. El defensor letrado ha de exigir al
ministerio público –ya sea en la imputación
formal, ya en la orden de aprehensión, ya en la
audiencia de vinculación o, como fundamento
de las petitorias de medidas cautelares reales o
personales- que presente una relación de hechos
acusatorios claros, precisos, circunstanciados,
específicos, en tiempo, modo y lugar.
Esta determinación del hecho ilícito, cuya
redacción exige, lógicamente, contener el tipo penal
–no hay pena sin delito- y, consecuentemente, la
adecuación de la conducta del imputado a ese tipo
penal, debe ser probada por el ministerio público,
aún cuando apenas se trate de una hipótesis
fáctica –teoría del caso- como “cuestio iuris”. La
imposibilidad de probar los hechos es ya, por si,
prueba material de descargo del imputado, parte
de su derecho de defensa material, porque se ha
de presumir su inocencia a lo largo del proceso y
hasta sentencia firme.
Además, cuando el imputado se enfrenta,
con claridad, a una relación de hechos que lo
incriminan como autor, coautor o partícipe de
un delito, puede, aportar prueba testimonial,
pericial, documental que le permita desvirtuar
la hipótesis delictiva o, por lo menos, el reproche
acusado.
c. Derecho de defensa técnica.
Conviene aclarar que al referirme a la
“defensa técnica” estoy “apropiándome” de un
concepto ya analizado por la doctrina y utilizado
en algunas legislaciones, término que confunde
defensa letrada con defensa técnica.
Más
propiamente, si el abogado defensor en causas
penales es un perito –como lo define el Código de
Procedimientos Penales de Chihuahua, artículo
7- es porque no sólo conoce el derecho, sino que
es experto en derecho penal y procesal penal y, a
la vez, las ciencias anejas al derecho penal.
¿A qué me refiero con defensa técnica
y, por qué hago una distinción con la defensa
letrada?
Hago la distinción porque el imputado es,
por lo general, identificado como autor del hecho
punible en razón de una investigación preliminar.
El derecho de defensa letrada surge después de
su identificación. El derecho de defensa material
inicia cuando el imputado –con o sin su defensor
letrado- aporta medios de prueba o contradice
la prueba existente de cargo. ¿Quién se ha
preocupado por su defensa técnica?
La defensa técnica es, quizá, la defensa más
importante del imputado en el procedimiento.
Se trata de una defensa exigida aún antes de
que se haya cometido un delito; cuando se ha
cometido el delito; cuando se investiga el hecho,
para esclarecer el delito o identificar a su autor
y cuando se ha identificado al autor del hecho
punible. Una defensa que obliga a todos los
órganos de prueba.
Así, determina la correcta actuación
de la policía preventiva; de investigación; de
choque, y la especializada por razones técnicas
o científicas. Determina la acción procedimental
de los fiscales del ministerio público. Requiere la
participación e ilustra la actuación de los órganos
jurisdiccionales, como juez de control –juez de
garantías-; juez de la fase intermedia y de los
jueces de juicio, apelación y/o casación.
Entiendo por defensa técnica la veracidad
del acto probatorio. La defensa letrada, como
parte de la defensa material no puede permitir,
únicamente, la existencia de medios de prueba o
la asunción de elementos de prueba, sino que el
medio de prueba que se admite como elemento
probatorio no sólo compruebe un hecho, sino
que afirme la realidad de lo acontecido. Por
eso, no sólo hace referencia al manejo de la
escena del crimen, al hallazgo de la evidencia
física, sino que incluye su acopio, su traslado, su
cadena de custodia, su procesamiento hasta su
ACTUALIDAD 12 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
incorporación, desahogo y posterior valoración
como elemento de prueba en juicio.
Consecuentemente,
defensa técnica:
se
entiende
por
1. El acto policial preventivo del hecho
ilícito.
2. El acto policial de resguardo de la escena
del crimen.
3. El acto policial criminalístico de custodia,
manejo y modificación de la escena del
crimen.
4. El acto pericial planimétrico de localización
y relación de las evidencias con el hecho, el
autor, la víctima y el objeto del hecho.
5. El acto policial de arresto de testigos;
custodia de la víctima; detención del
imputado.
6. El acto policial técnico de acopio de
prueba.
7. El acto policial técnico de “construcción”
de medios de prueba, como en los casos de
intervencióndecomunicaciones entre presentes
o a través de medios de comunicación.
8. El acto policial técnico científico de
embalaje y custodia de la evidencia.
9. El acto científico policial de procesar la
evidencia para convertirla en prueba.
10.El acto técnico policial de informar sobre
la evidencia física y determinar su relación,
en razón de transferencia y causalidad entre
hecho, lugar, víctima, objeto, e imputado.
11.El acto técnico pericial de evaluar el
contenido probatorio del medio probatorio.
12.El acto técnico ministerial de ofrecer
e incorporar, en las distintas fases
procedimentales y en el proceso, el medio
de prueba.
13. El acto procesal que, respetando la oralidad,
publicidad, inmediatez, contradicción, permite
la incorporación del medio de prueba.
14.El acto técnico jurisdiccional que, a la luz
de la lógica, la experiencia y la sana crítica
permite al juez incorporar y valorar los
elementos probatorios.
15.El acto técnico documental de redactar
las sentencias.
He desglosado quince procedimientos
–distintos o relacionados- que dan seriedad a
la clasificación propuesta. La mayoría de estos
procedimientos implican a las autoridades
preventivas, represivas, técnicas o científicas de la
policía. Por lo general son actuaciones en las que
ni el imputado y, consecuentemente su defensor
letrado, se encuentran presentes. Son actos en
los que, por lo general, no está presente el fiscal
del ministerio público y, se actúa, policialmente,
sin su control y/o dirección. Son actividad que
produce medios de prueba.
4. Fundamento Constitucional
de la Defensa Técnica.
Aunque he aclarado que me he
“apoderado” de un concepto para cambiar su
significado, aún me atrevo a darle un fundamento
Constitucional al criterio diferenciador entre
defensa letrada, material y técnica. De hecho,
estoy cierto que defensa técnica es un principio
más importante en protección de los derechos
del imputado que los de defensa material o la
presencia del defensor letrado.
Conforme al artículo 16 de la
Constitución de la República Mexicana “nadie
puede ser molestado en su persona, familia,
domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud
de mandamiento escrito de la autoridad
competente, que funde y motive la causa
legal del procedimiento”. Este numeral nos
enfrenta a una serie de conceptos que exigen su
individualización técnica.
En materia penal ese “nadie” debe ser un
sujeto pasivo del Derecho Procesal Penal. Por ende,
debe existir un “indicio” para que “ese nadie”
pueda ser molestado. Además, ese nadie sobre
el cual se supone un “indicio” no es su familia
y debe aclararse, fundada y motivadamente,
por qué debe o puede irse contra su domicilio,
papeles, posesiones. Ese “nadie” es un gobernado
protegido por garantías en razón de sus derechos
humanos. El Estado surge para proteger a ese
“nadie” que, como ciudadano, es libre.
Entonces, el procedimiento resulta
distinto cuando, encaminado el proceso o la
ACTUALIDAD 13 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
investigación contra “alguien” la acción policial,
ministerial o jurisdiccional perjudica la familia
–que no se encuentra involucrada- y, cuando,
determinando domicilio, papeles, derechos o
posesiones exige un hecho punible y la probable
responsabilidad de ese “nadie” en el hecho en
investigación. Esto, porque una vez que exista
la “molestia” que exige “mandamiento escrito
de la autoridad competente, que funde y motive
la causa legal” esa acción debe, igualmente
demostrar que la causa legal es en causa penal.
A su vez, si existe un “nadie”, más
propiamente, un “alguien” esa persona ha sido
ya “individualizado” y, consecuentemente, es
sujeto y objeto del proceso y, consecuentemente,
tiene derecho a su defensa letrada por abogado
y a la defensa material. Con esto digo que no
es lo mismo un “acto de molestia” en causa
administrativa, familiar, civil, etc., que en causa
penal. La causa penal, entonces, determina en los
actos de molestia del artículo 16 Constitucional
un procedimiento distinto.
De hecho, ese distinto procedimiento
requiere de una distinta “autoridad competente”,
máxime cuando el “acto de molestia” pueda
“preconstituir prueba de cargo” que perjudica
la libertad del imputado. Se suma a ello que
la causa penal determina, de modo distinto,
el procedimiento en domicilio, documentos
y papeles. Es decir, es distinto si se trata, por
ejemplo, de una comunicación entre el imputado
y su defensor; de un documento privado; de
un documento público; de un documento
confidencial y/o secreto.
Conforme al mismo artículo 16 de la
Constitución de los Estados Unidos Mexicanos
“no podrá librarse orden de aprehensión sino por
la autoridad judicial y sin que preceda denuncia
o querella de un hecho que la ley señale como
delito”. La existencia de la querella o denuncia
particulariza los actos de molestia. De hecho, un
acto de molestia que “preconstituye” prueba por,
por ejemplo, causa administrativa, fiscal, familiar,
civil, etc., no puede tener el mismo resultado
probatorio que en tratándose de materia penal
por motivo de denuncia o querella.
Técnicamente el “acto de molestia”
relacionado con documentos privados o cartas
–relacionado, en definitiva, con una causa penaltiene un distinto procedimiento en el propio
artículo constitucional de referencia; en la
comunicación del imputado con su defensor (art.
20); del derecho de asociación y/o delincuencia
organizada (art. 4, 5 y 6) y, en las leyes especiales,
entre otras razones porque el acto de molestia ha
de obedecer, para su legitimación, de un hecho
que la ley señale como delito. De hecho, ese
acto de molestia, más que una orden fundada
y motivada, requiere de una orden de cateo y/
o allanamiento, una orden de intervención de
comunicaciones y/o de secuestro de documentos
privados, etc.
Se suma a lo dicho un tecnicismo un
poco más complejo. Conforme al artículo 16
de la Constitución “no podrá librarse orden
de aprehensión” sino en razón de “un hecho
que la ley señale como delito sancionado con
pena privativa de libertad”. Nótese que, desde
el derecho penal, todo adquiere un sentido en
parte distinto. Los mismos derechos humanos –
fundamentales- y las garantías de esos derechos,
encuentran una distinta interpretación. Desde
el derecho penal es “cuestionable” el derecho al
trabajo, de asociación, de libre expresión de las
ideas, de libre comunicación vía telefónica, de
intimidad, de privacidad. Pero, ese prisma que
cambia el sentido de lo mismo, exige, que haya
algo distinto, más propiamente, que se encuentre
en juego el bien común, los bienes jurídicamente
protegidos, el derecho de otro.
Entonces, para “dudar” del derecho y de
la garantía, es decir, para proceder, se requiere
una denuncia o querella por delito. Se exige
la existencia de un delito con pena privativa
de libertad. Es decir, estamos hablando de
excepciones que no pueden ser el fundamento
de la acción represiva o preventiva, sino de un
delito. He aquí la importancia de lo técnico en el
derecho penal y procesal penal. He aquí la especial
importancia del derecho penal constitucional. A
saber, la duda se ha de convertir en acierto; la
probabilidad en certeza; la acción, en realidad.
Por eso, el artículo 16 de la Constitución
Política de la República Mexicana plasma
una serie de tecnicismos que ha de prever la
“autoridad” en los actos de molestia, especial
y prioritariamente, cuando esos actos pueden
–repito- “preconstituir” prueba, es decir, que
pueden “traer” la realidad que, en un proceso,
involucra a un sujeto en un delito. “No podrá
ACTUALIDAD 14 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
librarse orden de aprehensión sino por la
autoridad judicial y sin que preceda denuncia
o querella de un hecho que la ley señale como
delito, sancionado con pena privativa de libertad
y obren datos que establezcan que se ha cometido
ese hecho y que exista la probabilidad de que el
indiciado lo cometió o participó en su comisión”.
los distintos pasos de la diligencia. Esto para
legitimar una inspección que, luego, dentro del
domicilio, permita el secuestro de evidencias o
bienes –acta técnica-; la inspección ocular del
lugar -acta técnica-; la inspección corporal del
imputado –acta técnica con requisitos especiales; hallazgo; pericias, etc.
La última frase del párrafo de referencia
consolida, aún más, el criterio de defensa técnica.
¿Por qué han de obrar datos que establezcan que
se ha cometido ese hecho y, por qué han de obrar
datos que permitan comprobar la probabilidad
de que el indiciado lo cometió o participó en su
comisión. Se trata de datos que prueban. Se
trata de pruebas que comprueban. Se trata de
medios de prueba que, para su credibilidad, han
de ofrecer certeza. Esa certeza sólo se logra si
el acto probatorio ha respetado el acto procesal
probatorio.
Con mayor propiedad, por ser mayores las
exigencias y superiores los modos de “manipular” el
resultado probatorio, se exige que “exclusivamente
la autoridad judicial federal, a petición de la
autoridad federal que faculte la ley o del titular
del Ministerio Público de la entidad federativa
correspondiente, podrá autorizar la intervención
de cualquier comunicación privada”.
Por eso, el mismo artículo 16 Cons­
titucional puede exigir, como requisito técnico
u acto procesal probatorio que “en toda orden
de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá
expedir, a solicitud del Ministerio Público, se
expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la
persona o personas que hayan de aprehenderse
y los objetos que se buscan, a lo que únicamente
debe limitarse la diligencia, levantándose al
concluirla, un acta circunstanciada, en presencia
de dos testigos propuestos por el ocupante del
lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la
autoridad que practique la diligencia”
Se advierte la cantidad de requisitos
técnicos –defensa técnica- que exige el cateo
por mandato constitucional. Debe existir una
orden de cateo, para cada lugar determinado.
Ha de existir una autoridad judicial previamente
legitimada –con jurisdicción y competencia. Ha de existir una orden expedida por escrito.
Debe existir una solicitud del ministerio público.
Consecuentemente, y, al parecer, no puede
darse de oficio. Ha de expresar el lugar. Ha de
esclarecer el objetivo preciso: inspección; persona
a aprenderse; objetos ha encontrarse. Finalmente,
como actuación técnica, requiere levantar un acta.
El cateo exige una solicitud formal del
ministerio público. Consecuentemente, una
información policial precisa; una orden del juez;
una notificación previa; un acta que consigne
La intervención de comunicaciones
es una de las pruebas más técnicas que existen
actualmente en el proceso penal. Se suma a ello el
problema de intervenir una conversación que, por lo
general, implica a otras personas y comunicaciones
no relacionadas con los hechos en investigación.
Además, procura intervenir fax, internet, teléfonos
celulares,comunicacionesescritasyoraleseintroducir
los medios técnicos para lograr su grabación. No
se puede negar que toda comunicación puede ser
manipulada. Desde la filmación de un suceso hasta
la misma comunicación entre personas presentes o
por vía telefónica es posible cambiar voces, implicar
a sujetos que no estuvieron presentes y doblar los
documentos, discos, cintas, papeles, fotografías, etc.
Por eso se ha dicho –mutatis mutandique al juez no interesa tanto que la sangre
contenía alcohol etílico, para demostrar –por
ejemplo en accidente de tránsito- un elemento
subjetivo y objetivo de negligencia, sino tener la
certeza que esa sangre es la propia del imputado
levantada en la escena del crimen o en el hospital
o laboratorio respectivo. Con mayor precisión
técnica para determinar voces, identificar
personas, o comprobar que las imágenes son
reales, ciertas, conforme a la realidad, sin
simulación o manipulación alguna.
En intervención de comunicaciones “la
autoridad competente deberá fundar y motivar
las causas legales de la solicitud, expresando
además el tipo de intervención, los sujetos de
la misma y su duración. La autoridad judicial
federal no podrá otorgar estas autorizaciones
cuando se trate de materias de carácter electoral,
ACTUALIDAD 15 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo,
ni en el caso de las comunicaciones del detenido
con su defensor” (Cfr: art. 16 Constitucional).
y se somete a principios como los de publicidad,
contradicción, concentración, continuidad e
inmediación. (art. 20 CPM).
En el artículo 16 la Reforma Constitucional
introduce ahora a los “jueces de control”. Un
nuevo requisito técnico que exige la defensa
técnica. A ese juez corresponde resolver “en forma
inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes
de medidas cautelares, providencias precautorias
y técnicas de investigación de la autoridad, que
requieran control judicial, garantizando los
derechos de los indiciados y de las víctimas
u ofendidos”. Se trata de un juez de garantías
que, por lo general, en la Fase Preliminar del
Procedimiento, se apersona u ordena los anticipos
de prueba. Se trata de actos pre procesales
probatorios de naturaleza jurisdiccional. Se les
llama, como prueba anticipada, actos probatorios
definitivos e irreproductibles.
Pero es especial y prioritariamente
técnica porque si cada acto probatorio exige de
un acto procesal probatorio –un acto legitimador
de la acción probatoria-; la ausencia del debido
proceso; la ausencia del derecho de defensa; la
ausencia del principio de control jurisdiccional;
la ausencia de los protocolos de investigación y
control de la evidencia; la ausencia de los controles
de cadena de custodia; la falta de capacitación
de técnicos, policías y peritos; la falta de calidad
de los procedimientos; etc., impide creer en el
medio de prueba.
Los conceptos que hemos utilizado son,
de por sí, conceptos técnicos. Son actuaciones
jurisdiccionales que requieren la presencia del
fiscal del ministerio público y el defensor letrado;
la presencia, participación y/o representación
del imputado. Actos procesales probatorios que
pueden exigir la presencia de oficiales de policía.
Algunos exigen pericias técnicas y/o científicas.
Se trata de actos probatorios o prueba anticipada
que debe consignarse en actas o cintas de video
o grabación. Es decir, no sólo es técnico el acto
probatorio sino, a la vez, los medios de control,
comprobación e incorporación.
Se entiende así que la propia Constitución
Política exija que “las intervenciones autorizadas
se ajustarán a los requisitos y límites previstos
en las leyes. Los resultados de las intervenciones
que no cumplan con éstos, carecerán de todo
valor probatorio” (Cfr: art. 16) y que proteja la
“correspondencia que bajo cubierta circule por
las estafetas” de “todo registro”.
El derecho de defensa es prioritariamente
técnico cuando se enfrenta a los plazos de detención;
la audiencia de vinculación; la determinación
del tipo penal en relación al hecho punible; los
posibles peligros de fuga y/u obstaculización;
la conveniencia o no de la prisión preventiva o
medidas cautelares de carácter real o personal
(art. 19 CPM). Es técnica porque se desarrolla
bajo sistemas procesales; bajo términos y plazos,
Es por esa realidad del medio de prueba
que, con la finalidad de convertirse en elemento
de prueba exige su certeza, que la defensa técnica
resulta, a la postre, más eficaz e importante, que
la propia defensa material y letrada. Esa realidad
ha conminado al legislador a discriminar entre
el acto policial preventivo; policial represivo;
policial técnico; policial científico y los actos
que exigen de peritos y expertos. Igualmente
ha exigido la participación y control del acto
por parte del fiscal del ministerio público que,
a la vez, requiere de su dirección y control (art.
21 Constitucional) y/o la presencia del juez en
algunos de estos (art. 20, A Constitucional)
En razón de la defensa técnica se entiende
que “toda audiencia se desarrollará en presencia
del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona
el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual
deberá realizarse de manera libre y lógica” (art.
20, A, II); que, “para los efectos de la sentencia
sólo se considerarán como prueba aquellas que
hayan sido desahogadas en la audiencia de
juicio” (art. 20, A, III) y, con ese mismo objetivo
de certeza científica o técnica de la prueba “la ley
establecerá las excepciones y los requisitos para
admitir en juicio la prueba anticipada, que por
su naturaleza requiera desahogo previo” (art.
20, A, III). De hecho, “cualquier prueba obtenida
con violación de derechos fundamentales será
nula” (art. 20, A, VII).
Para proteger la defensa técnica el artículo
21 de la Constitución Política de la República
Mexicana preceptúa que la “actuación de las
instituciones de seguridad pública se regirá
ACTUALIDAD 16 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
por los principios de legalidad, objetividad,
eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto
a los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución”.
5. Derecho de defensa y
acto procesal probatorio.
Dispone el artículo 14 de la Constitución
Política de la República Mexicana que “nadie
podrá ser privado de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino
mediante juicio seguido ante los tribunales
previamente establecidos, en el que se cumplan
las formalidades esenciales del procedimiento y
conforme a las Leyes expedidas con anterioridad
al hecho”.
Este artículo no fue modificado
con la reforma constitucional del 2008.
Para comprender ese juicio seguido ante
los tribunales, deben analizarse, más que
normas secundarias procedimentales, algunas
disposiciones importantes en la propia
Constitución. Más propiamente y a la luz de
los artículos 16, 17, 20, 21, 102, Apartado A y
107 Fracciones XI y XV, comprender los órganos
que actúan, en coadyuvancia con los jueces, en la
administración de justicia en materia penal.
En el artículo 16 asoma el ministerio
público. De hecho, lo hace cuando se ha detenido
a una persona. La Constitución confía que ese
detenido sea puesto a la orden de la autoridad
y, sin demora, ésta lo haga ante el ministerio
público. Admite, igualmente, que en casos de
urgencia, por delito grave, y en peligro de fuga,
este organismo ordene, bajo su responsabilidad,
la detención del imputado.
Le corresponde, entonces, llevar registro
de detenidos (art. 16, p. 4); proceder a la detención
(art. 16, p. 5); retener al detenido hasta por cuarenta
y ocho horas (art. 16, p. 9); solicitar el arraigo (art.
16, p. 7); solicitar el cateo (art. 16, p. 10); solicitar
y realizar la intervención de comunicaciones
privadas (art. 16, p. 12); comunicarse con cualquier
autoridad, incluidos los jueces, particularmente,
los jueces de control (art. 16, p. 13); solicitar
medidas cautelares y/o la prisión preventiva del
imputado (art. 19, p. 2); informar al imputado
los hechos que se le imputan y los derechos
que le asisten (art. 20, B, III); admitir y facilitar
la coadyuvancia de la víctima (art. 20, C, II);
decidir sobre la necesidad o no de un medio de
prueba (art. 20, C, II); solicitar al juez la reparación
del daño causado a la víctima (art. 20, C, IV);
organizar el programa de protección de victimas,
ofendidos y testigos (art. 20, C, V); resolver sobre
la reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción
o suspensión del procedimiento (art. 20, C, VII);
realizar la investigación de los delitos (art. 21, p.
1); dirigir, coordinar y controlar a la policía en esa
función (art. 21, p. 1); ejercer la acción penal ante
los tribunales (art. 21, p. 2); considerar la aplicación
de criterios de oportunidad (art. 21, p. 7).
Conforme al artículo 102, A de la
Constitución Política de la República Mexicana
“incumbe al Ministerio Público de la Federación,
la persecución, ante los tribunales, de todos
los delitos del orden federal; y, por lo mismo,
a él le corresponderá solicitar las órdenes de
aprehensión contra los inculpados; buscar
y presentar las pruebas que acrediten la
responsabilidad de éstos; hacer que los juicios
se sigan con toda regularidad para que la
administración de justicia sea pronta y expedita;
pedir la aplicación de las penas e intervenir en
todos los negocios que la ley determine”.
El legislador prevé que el acto probatorio
–testigo,
documento,
perito,
evidencia,
laboratorio, etc.- cuente con un acto procesal
probatorio legitimador. En algunos casos admite
la actuación de la policía preventiva o represiva.
En otros, exige la acción de los fiscales del
Ministerio Público. En muchos, el control del
acto por parte del juez, que va desde la orden
escrita, debidamente fundada y motivada, para
ordenar el acto –intervención de comunicaciones,
cateo de morada, inspección corporal, etc.-; hasta
la presencia misma del juez en el acto probatorio
–prueba anticipada-.
Desde el criterio de la defensa técnica, todo
acto procesal probatorio por el cual se obtiene un
medio de prueba que se haya realizado contrario
a derecho, invalida el acto procesal y, con él, el
acto probatorio. Se trata de una defensa técnica
porque no sólo contempla el procedimiento de
acopio de prueba, sino, los métodos técnicos y
científicos –acopio, protocolos de actuación,
protocolos de control, cadena de custodia,
ACTUALIDAD 17 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
embalaje, procesamiento, informes, peritosque se utilizan para “convertir” la evidencia en
prueba; para informar de esa prueba, en juicio;
para incorporar el medio de prueba y, finalmente,
para su valoración.
Finalmente requiere que se proceda
conforme al procedimiento previsto para cada
uno de los medios de prueba que han sido
considerados en la legislación procesal, para
su acopio, realización e incorporación. En este
sentido debe considerar la autoridad legitimada
para ordenar el acto procesal; la autoridad
legitimada para realizarlo y, el modo cómo debe
realizarse. En este campo se integran las actas,
las distintas formas de reconstrucción del acto
–vídeos, cintas, grabación- y, lógicamente, las
partes que debieron participar obligadamente
en ellos.
No es lo mismo una requisa que una
inspección corporal o un simple cacheo. No es lo
mismo una inspección ocular en lugar abierto que
en casa de habitación. No es lo mismo el “testigo
de oídas” que la grabación de conversaciones
privadas entre presentes o por medios telefónicos.
No es lo mismo la confesión del imputado, que
la confessio inter posita persona. No es lo mismo
la actuación técnica de la policía en la escena del
crimen, que la actuación de peritos, expertos
en una ciencia, arte o técnica. No es lo mismo
una entrevista de un testigo que su declaración
formal. Cada acto probatorio encuentra un acto
procesal, cuyas formalidades deben respetarse.
Actuar sin respetar el procedimiento –técnico,
científico, ético, o jurídico- crea dudas y la duda
exige anular el medio de prueba, porque se ha
violado la defensa técnica.
6. Derecho de defensa y
acto probatorio.
Si “el derecho a la defensa técnica
es irrenunciable y su violación producirá la
nulidad absoluta de las actuaciones que se
realicen a partir de ese momento”(10), entonces,
de principio, no puede haber actuación procesal
probatoria sin defensor. Sin embargo, es claro
que el imputado se identifica en el proceso porque
existe una actividad procesal probatoria. ¿Cómo
se comprende esta contradicción? Interpretar
la norma “conforme a la letra” (Cfr: art. 14
Constitucional) exige anular todo lo actuado
antes de la presencia del imputado en el proceso
y todo lo actuado después de su presencia si no
se nombra defensor y se actúa en el acopio de
prueba.
En efecto, es un dato de experiencia que
cuando el defensor letrado ingresa al proceso ya
existe un imputado. De hecho, es el imputado
el que, por lo general, nombra a su defensor
de confianza, salvo en aquellos casos en los
cuales, por disposición legal –no constitucional, más propiamente, en los anticipos de prueba
(11), el juez inicie la diligencia probatoria con
la presencia del fiscal del ministerio público,
nombrando al “presunto” imputado un defensor
público o de oficio.
Los Códigos con sistema acusatorio
consideran que la “defensa es un derecho
inviolable en toda etapa del procedimiento”(12).
Bajo ese criterio corresponde a los jueces garantizar
la defensa sin preferencias ni desigualdades.
Porque “el imputado tendrá derecho a ser asistido
y defendido por un licenciado en derecho” (13).
En protección de los derechos del imputado
previstos y exigidos por la Constitución Política se
consigna -en la normativa secundaria- que “toda
autoridad que intervenga en los actos iniciales
del proceso deberá velar porque el imputado
conozca inmediatamente los derechos”. A su
vez, se admite que el imputado tenga derecho “a
intervenir personalmente en los actos procesales
que incorporen elementos de prueba y a formular
las peticiones y observaciones” (14).
La secuencia ut supra de criterios
relacionados con la presencia del defensor
letrado causa un incoherente vacío entre la
realidad y la práctica que, de hecho, complica
siempre a jueces y fiscales, especialmente
cuando el defensor letrado interpone incidencias
de nulidad del medio de prueba. Si aceptamos
y, por ende exigimos la protección del derecho
de defensa letrada al extremo propuesto, nos
encontramos con, por lo menos, los siguientes
actos probatorios nulos:
1. El acto procesal probatorio y los actos
probatorios que de ellos se desprenden para
determinar, del hecho, un ilícito penal.
ACTUALIDAD 18 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
2. El acto procesal probatorio y los actos
probatorios que de ellos se desprende para
identificar al imputado de un hecho punible.
3. Los actos probatorios que se han
ordenado para que los órganos policiales
identifiquen hechos –posiblemente ilícitosy los encaminados a identificar a los
posibles culpables. Por ejemplo: vigilancias,
seguimientos, intervención de comunicaciones
y el propio cateo de morada.
Exigir un defensor letrado en la
investigación que se encamina a identificar al
autor de un delito es imposible. En cambio,
desde el criterio en estudio, la exigencia se
entiende si se conoce la diferencia entre defensa
letrada, material y técnica a la que nos venimos
refiriendo. Bajo este razonamiento es posible
sostener siempre que en las actuaciones se
protegió el derecho de defensa. Sólo cuando se
compruebe que esas tres secuencias de derecho
a la defensa no se protegió, el acto es nulo,
absolutamente nulo y, es nulo, igualmente los
actos probatorios que de ellos dependan. (Cfr:
art. 27 bis del CFPP) (15)
No ignoro que el legislador, aunque quizá
desconozca la distinción entre defensa material,
técnica y letrada, está admitiendo al defensor
letrado en todos los actos procesales probatorios,
sin comprender, que eso es irrealizable. De
hecho, el criterio sostenido por el Código de
Procedimientos Penales de Morelos es el más
acertado, porque es el que más se ajusta a la
realidad (16).
“Integra el derecho a la defensa, el derecho
del imputado a entrevistarse personal, libre
y privadamente con su defensor y a disponer
del tiempo y de los medios adecuados para
preparar su defensa. El derecho del imputado a
entrevistarse con su defensor será inviolable y no
podrá alegarse, para restringir este derecho, la
seguridad de los centros penitenciarios, el orden
público o cualquier otro motivo” (17). A la vez,
“los derechos y facultades del imputado podrán
ser ejercidos directamente por el defensor” (18).
Se suma a estos derechos, los que ahora
admite la reforma constitucional. El imputado
tiene derecho, con el de defensa, y como parte de
su propia defensa “a que se presuma su inocencia
mientras no se declare su responsabilidad
mediante sentencia emitida por el juez de la
causa” (Art. 20, B, I); “a declarar o a guardar
silencio (…) el cual no podrá ser utilizado en
su perjuicio” (Art. 20, B, II). Queda, además,
prohibida y será sancionada por la ley penal,
toda incomunicación, intimidación o tortura. La
confesión rendida sin la asistencia del defensor
carecerá de todo valor probatorio (Art. 20, B, II)
La reforma constitucional protege,
de este modo, la información o prueba que
se pueda obtener del imputado como sujeto
activo de prueba. Procura que no se incorpore
prueba alguna que haya violado los derechos
del imputado, entre ellos, el derecho de defensa.
Por eso obliga a “que se le informe, tanto
en el momento de su detención como en su
comparecencia ante el Ministerio Público o el
juez, los hechos que se le imputan y los derechos
que le asisten” (Art. 20, B, III) y que se le reciban
“los testigos y demás pruebas pertinentes que
ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley
estime necesario al efecto y auxiliándosele para
obtener la comparecencia de las personas cuyo
testimonio solicite, en los términos que señale la
ley” (Art. 20, B, IV).
Sin embargo, la propia norma Constitu­
cional permite –y comprende al permitir- que
existe una investigación previa, preliminar,
que ha incorporado medios de prueba. Por eso
“en delincuencia organizada, las actuaciones
realizadas en la fase de investigación podrán
tener valor probatorio, cuando no puedan ser
reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos
o víctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho
del inculpado de objetarlas o impugnarlas y
aportar pruebas en contra” (Art. 20, B, V) y, aún
cuando no se trate de delincuencia organizada
se exige facilitarle al imputado “todos los datos
que solicite para su defensa y que consten en el
proceso” (Art. 20, B, VI).
Porque la Constitución admite una
investigación preliminar protege que “el
imputado y su defensor tendrán acceso a los
registros de la investigación cuando el primero se
encuentre detenido y cuando pretenda recibírsele
declaración o entrevistarlo. Asimismo, antes
de su primera comparecencia ante juez podrán
consultar dichos registros, con la oportunidad
ACTUALIDAD 19 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
debida para preparar la defensa. A partir de este
momento no podrán mantenerse en reserva las
actuaciones de la investigación, salvo los casos
excepcionales expresamente señalados en la ley
cuando ello sea imprescindible para salvaguardar
el éxito de la investigación y siempre que sean
oportunamente revelados para no afectar el
derecho de defensa” (Art. 20, B, VI)
7. Conclusión inconclusa.
No es lícito el acto probatorio cuando no
ha sido lícito el acto procesal probatorio, es decir,
cuando las formalidades procesales –garantías
constitucionales y/o garantías procesales- se
han violado para realizar el acto probatorio.
Este es el procedimiento que marca la
diferencia y discrimina entre defensa letrada
–presencia del profesional en derecho- y defensa
técnica –protección de los derechos y garantías en
la actuación, aún sin la presencia del imputadoy que finalmente facilita, con la presencia del
imputado y el nombramiento de su defensor, la
defensa material –capacidad de aportar pruebas
y contradecir las existentes-, derecho que se
centra, especialmente, en exigir su incorporación
y valoración en la fase de juicio oral, en presencia
de los jueces –inmediación- y confrontando
testigos, policías y peritos –contradicción-.
La defensa técnica es, -sin eliminar la
letrada y la material-, cada vez más necesaria.
La reforma constitucional ha permitido como
prueba la grabación de comunicaciones privadas.
Quien conoce de pruebas sabe el daño que puede
causar la grabación de una conversación fuera
de contexto. Hoy, el teléfono celular permite
fotografiar, filmar y grabar con imágenes,
situaciones, hechos, sucesos. Puede, igualmente,
acumular esas imágenes, hechos y sucesos. Puede
mezclar esas imágenes, hechos y sucesos.
Si la justicia mueve la prudencia del
juez y si la prudencia del juez le encamina a la
justicia, éste debe exigir, con el medio de prueba
–acto probatorio-; el acto legitimador de ese
medio de prueba -el acto procesal probatorio-.
Por ende, la autoridad que ordena ese acto de
prueba; la autoridad que realiza ese acto de
prueba; los órganos que realizan o ejecutan ese
acto de prueba; los instrumentos legitimados que
sirvieron para conformar ese acto probatorio.
La defensa del imputado a lo largo del
proceso procura, en razón de la prudencia y
la justicia, la verdad que atrae al proceso la
realidad del hecho ilícito y la certeza de su
autoría. Esto es posible con la participación del
defensor letrado y su contribución a la defensa
material. Sin embargo, el defensor letrado y la
defensa material pueden verse burladas, si no
se ha protegido a lo largo de la investigación, la
defensa técnica.
8. Bibliografía.
1. BAYTELMAN, A, y MAURICIO DUCE, J.,
Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba, Editorial
Ibáñez, 2007.
2. CIENFUEGOS SALGADO, David. “Defensa
Penal y Derecho a la Lengua”.
3. CIENFUEGOS SALGADO, David. “El Acceso a
la Jurisdicción Estatal. La Reforma Constitucional
en Materia Indígena”. Lex, Difusión y Análisis.
No. 75. Septiembre 2001. pp. 45-52.
4. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. “Sobre la
Ineficacia de las pruebas ilícitamente obtenidas”
En Prueba Ilícita en el Procedimiento Penal,
Instituto Nacional de Estudios Superiores
en Derecho. Compilador Alfredo Delgadillo
Aguirre, 2007.
5. FERRER BELTRÁN, Jordi.
“¿Cómo se
Valora una Prueba?” En Iter Criminis. Revista
de Ciencias Penales. No. 10. Segunda Época.
Instituto Nacional de Ciencias Penales. AbrilJunio 2004. Página 79.
6. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La Reforma Penal
Constitucional (2207-2008). Editorial Porrúa,
México, D.F., 2008.
7. GONZÁLEZ GARCIA, Jesús María. “El
Proceso Penal Español y la Prueba Ilícita”. En La
prueba ilícita en el Procedimiento Penal. Instituto
Nacional de Estudios Superiores en Derecho.
Compilador Alfredo Delgadillo Aguirre, 2007.
8. GONZÁLEZ OBREGÓN, Cristal. Manual
Práctico del Juicio Oral, Editorial Ubijus, Instituto
de Formación Profesional, México, D.F. 2008.
ACTUALIDAD 20 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
9. HIDALGO MURILLO, José Daniel.
Introducción al Código Procesal Penal.
Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 1998
requiere que la defensa sea suficiente en todos
los puntos del “iter” incriminatorio. Aquí
hay que empezar por la exigencia del juez
imparcial, independiente y predeterminado
por la ley que ha de presidir y garantizar que
el proceso merezca tal nombre. Bajo tal tutela
jurisdiccional, el proceso ha de ser público;
la presunción de inocencia ha de respetarse;
ha de tenerse conocimiento previo de la
acusación; ha de disponerse de tiempo y
oportunidades para preparar la defensa;
ha de tenerse interprete si no se entiende la
lengua del proceso; se han de poder proponer
y practicar pruebas y testigos; y el ejercicio de
la defensa ha de ser libremente desarrollado
y efectivo, bien por sí mismo, bien por medio
de abogado ya de elección, ya de oficio. (Cfr:
MARTI MINGARRO, Luis. “El Derecho de
Defensa ante el Tribunal Penal Internacional”.
Comunicación discutida en sesión del Pleno
de Académicos de Número el día 10 de junio
de 2002.
10. MARTI MINGARRO, Luis. “El Derecho de
Defensa ante el Tribunal Penal Internacional”.
Comunicación discutida en sesión del Pleno de
Académicos de Número el día 10 de junio de
2002.
11. MEDINA RAMÍREZ, Marco. “El Derecho
a la Defensa”. Seminario de Reforma Procesal
Penal. Universidad de las Américas. Noviembre
2001.
12. ROCCATTI VELAZQUEZ, Mireille.
“Reformas en la Procuración de Justicia y
Defensa Penal”. Procuraduría General de la
República. En Internet.
13.SIERRASARABIA,Antonino.ElnuevoProceso
Penal y sus Fundamentos Constitucionales y
Legales” Zacatecas, México, 2008.
14. SUÁREZ, CROTHERS, Christian.“El Derecho
a la Defensa a la luz de la Reforma Procesal
Penal”. Lus et Praxis. Universidad de Talca.
Chile. 1999. Volumen 5, No. 001.
Pies de nota
1
Coincide con mi apreciación Jordi Ferrer
Beltrán, quien, en ese sentido cita, igualmente,
a Gimeno Sendra y a Díaz Cabiale. “Es en
ese marco donde es posible comprender en
toda su amplitud el alcance del denominado
right to Prof.. No es casualidad que en
general se considere a ese Derecho como una
especificación, un derivado, del Derecho a
la defensa” (Cfr: FERRER BELTRÁN, Jordi.
“¿Cómo se Valora una Prueba?” En Iter
Criminis. Revista de Ciencias Penales. No. 10.
Segunda Época. Instituto Nacional de Ciencias
Penales. Abril-Junio 2004. Página 79.
2
La primera presencia de la efectiva defensa
ante la justicia se plantea en la previa
salvaguarda de la libertad que se explicita en
el proceso de “habeas corpus”. (…) El segundo
paso en la integración del derecho de defensa
3
El derecho de defensa, reconocido como
derecho fundamental exige un presupuesto
básico: la audiencia del imputado, la
contradicción procesal, para lo que es
requisito imprescindible conocer la acusación.
El titular del derecho de defensa, es el propio
imputado, aunque su ejercicio puede llevarse
a cabo tanto por él mismo como por su
defensor. Exige, entonces, que haya de ser
respetado y promovido por todos los poderes
públicos y comporta al propio tiempo una
especial y privilegiada protección, a través
del amparo. El derecho de defensa se integra
con todo un catálogo de derechos también
fundamentales de carácter instrumental:
derecho a la asistencia de abogado, derecho
al silencio, derecho a utilizar los medios de
prueba pertinentes, derecho a no confesarse
culpable, a la presunción de inocencia, la
protección de la libertad a través del habeas
corpus, los plazos máximos de la detención y
de la prisión; la inviolabilidad del domicilio
o el secreto de las comunicaciones; la
notificación de la detención a los familiares,
el derecho del extranjero detenido a un
intérprete gratuito o a ser reconocido por un
médico forense. Se entiende que el imputado
debe poder acceder al proceso, a fin de que
ACTUALIDAD 21 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
ejercite ese “recurso” efectivo o derecho a
ser oído por un Tribunal independiente; que
dicha posibilidad de acceso sea “efectiva”,
para lo cual se hace obligada la comunicación
personal de los actos que tengan por objeto
su comparecencia. Dicha comunicación,
sobre los hechos ha de ser clara y precisa,
pues se vulneraría el derecho a la defensa
si se trasladaran al imputado expresiones
genéricas o inconcretas. El derecho a un
proceso “sin dilaciones indebidas”. Junto al
reconocimiento de la posibilidad de acceso al
proceso, el derecho de defensa exige además
que la entrada en él del titular del derecho a la
libertad se efectúe mediante el otorgamiento
de todo el estatuto de una “parte procesal”,
porque en el proceso moderno la evidencia no
puede obtenerse sino mediante la oposición
de la acusación y de la defensa. Para que
pueda producirse este choque entre la
pretensión y su resistencia, se hace necesario
que la acusación preceda a la defensa y que
nunca se produzca la situación inversa, de
forma que se hace obligado también cumplir
con el deber de información “de la acusación
formulada contra ellos”.
4
En cualquier supuesto, presunción de
inocencia; información exigible; tiempo y
medios para defenderse; abogado de elección;
presentación de pruebas; intérprete; derecho
de no autoinculparse ni obligación de prestar
juramento; conocimiento de las pruebas;
no inversión de la carga probatoria; ... son
elementos de un acabado sistema de derecho
de defensa que merece un positivo juicio.
Aunque no sin reproducir aquí las reservas
sobre la tendencia al secretismo que revelan
las amplias facultades judiciales -arbitrio
poco compatible con los principios del
juicio penal- para modular el conocimiento
por la defensa de las pruebas acusatorias.
(…)La “independencia” es, como es sabido y
admitido, el valor esencial que ha de predicarse
de un defensor que merezca tal nombre.
El único vínculo del abogado, explícito e
irrestricto, ha de ser el interés del cliente.
(…)El primer bastión de la independencia
está en el proceso de designación del
abogado. La libre y voluntaria designación
de abogado constituye un vínculo de interés
con el cliente y de exigible parcialidad
respecto de su causa sin más referente ni
límite que el que marca la ley. Tal es el
cimiento de la independencia del abogado
respecto de cualesquiera otros factores del
proceso. Y ello tanto si se es abogado de un
inculpado, como si se trata de una víctima o
grupo de víctimas. (…) La libre designación
de letrado garantiza la sintonía cultural,
lingüística y jurídica que han de impregnar y
blindar la confianza del cliente en el abogado
... sin cuya confianza no hay verdadero
abogado. (…) Un elemento no desdeñable
en esta materia de la independencia es el
de la suficiencia retributiva también para
los abogados. (…) Por eso, en los casos
de defensa de oficio deberá asegurarse la
dignidad de la retribución de los defensores;
y lo que es más importante -y esto tanto
para defensas designadas como de oficio- la
calidad y fluidez de la dotación de medios
para equilibrar la actividad probatoria de la
defensa con la de la acusación. (Cfr: MARTI
MINGARRO, Luis. “El Derecho de Defensa
ante el Tribunal Penal Internacional”.
Comunicación discutida en sesión del Pleno
de Académicos de Número el día 10 de junio
de 2002.
5
En el Código de Procedimientos Penales
de Zacatecas se consigna que “el derecho
a la defensa técnica es irrenunciable y su
violación producirá la nulidad absoluta de
las actuaciones que se realicen a partir de
ese momento (art 8). En el mismo art. 8 del
CPPZ se define como defensa técnica que
el imputado “podrá elegir a un Defensor
particular debidamente titulado”. En el
mismo sentido art. 7 CPPCh; art. 7 CPPO
y art. 7 del CPPM “El imputado deberá ser
asistido y defendido por un licenciado en
derecho, con independencia, en su caso, de
que se haya nombrado a una persona de
confianza”. En el art. 135, 1, b. y 204 Código
de Procedimientos Penales de Nuevo León y
art. 145, III, b del Código de Procedimientos
Penales del Estado México se mantiene
la cultura de que la defensa es “tener una
defensa adecuada, por abogado, por sí o por
persona de su confianza. Si no quiere o no
puede nombrar defensor, después de haber
ACTUALIDAD 22 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
sido requerido para hacerlo, le designará un
defensor de oficio”. En los cuatro primeros
se exige que el defensor sea abogado.
Chihuahua aclara que ese abogado debe ser
“perito en derecho”.
6
El Código de Procedimientos Penales de
Morelos limita ese derecho “desde el
momento de su detención o comparecencia
ante la policía, el Ministerio Público o
la autoridad judicial y hasta el fin de la
ejecución de la sentencia que imponga una
sanción penal, el imputado tendrá derecho
a ser asistido y defendido por un licenciado
en derecho”. Esto significa que los actos
anteriores a ese momento procedimental no
encuentra, de principio, presencia letrada
del defensor, aunque, como veremos, si
permite defensa técnica.
7
La Convención Americana de Derechos
Humanos aprobada en la Conferencia
celebrada en San José de Costa Rica en
Noviembre de 1969 y que entró en vigor el
18 de Julio de 1978, recoge los derechos y
deberes ya reconocidos por la Declaración
Americana y protege, entre otras, algunas
garantías institucionales internas de carácter
procesal, tales como el derecho a no ser
arbitrariamente detenido (Artículo 7.3); el
derecho a ser informado sobre las causas de
la detención (Artículo 7.4); el derecho del
detenido a ser juzgado en un plazo razonable
(Artículo 7.5); el recurso de Habeas Corpus
(Artículo 7.6); el derecho a ser oído por un
juez competente (Artículo 8); el derecho a la
presunción de inocencia (Artículo 8.2); los
derechos del procesado (Artículo 8.2. letras
a, h) y el recurso de amparo. (Artículo 25).
8
9
No se puede ignorar que el proceso surge,
no raras veces, de denuncias calumniosas,
de sospechas, de señalamientos que,
aunque puedan no ser ciertos, exigen una
“investigación de descarte” que, aunque
no se quiera, entorpece la “libertad” del
investigado hasta que se demuestre la verdad
de su posible responsabilidad.
Para un estudio más amplio y claro al
respecto, puede consultarse en Internet
a CIENFUEGOS SALGADO, David.
“Defensa Penal y Derecho a la Lengua”.
Partiendo de la Constitución Política de la
República Mexicana, que luego amplia con la
Legislación, en particular la ley de Derechos
Lingüísticos de los Pueblos Indígenas,
las Reformas que dicha Ley suscitó a los
Códigos Federales de Procedimientos Civiles
y Penales y al Código Penal Federal, así como
la Jurisprudencia, analiza temas de gran
importancia como “La política lingüística y
la administración de justicia”; “La Lengua
como requisito formal de los actos procesales
en materia penal”; “La falta de intérprete
como una violación procedimental” y “El
conocimiento de la cultura como elemento
formal de la decisión judicial”. Del mismo
autor: El Acceso a la Jurisdicción Estatal. La
Reforma Constitucional en Materia Indígena.
Lex, Difusión y Análisis. No. 75. Septiembre
2001. pp. 45-52.
10 Cfr: Artículo 7 de los Códigos de
Procedimientos Penales de Chihuahua,
Oaxaca, Morelos y artículo 8 del Código
de Procedimientos Penales Zacatecas.
11 En los anticipos de prueba se ha considerado
que “en caso de que todavía no exista
imputado se designará un defensor público
para que intervenga en la audiencia. Cuando
exista extrema urgencia, las partes podrán
requerir verbalmente la intervención del juez
y él practicar el acto con prescindencia de las
citaciones previstas, designando, en su caso,
un defensor público. Se dejará constancia de
los motivos que fundaron la urgencia”. (Cfr:
artículos 267 CPPCh; 263 CPPO; 266 CPPM;
308 CPPZ).
12 Cfr: Artículo 6 Código de Procedimientos
Penales de Chihuahua, Oaxaca, Morelos;
artículo 7 Código de Procedimientos Penales
de Zacatecas.
13 Cfr: Artículo 7, Código de Procedimientos
Penales de Chihuahua, Oaxaca, Morelos;
artículo 8 Código de Procedimientos Penales
de Zacatecas. Mientras los Códigos de
Chihuahua y Oaxaca otorgan este derecho
“desde la práctica de cualquier actuación
ACTUALIDAD 23 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
policial, ministerial o judicial, que señale a
una persona como posible autor o partícipe
de un hecho punible” (Cfr: art. 7). El Código
de Procedimientos Penales de Morelos, por el
contrario, hace una diferencia y dispone ese
derecho “desde el momento de su detención
o comparecencia ante la policía, el Ministerio
Público o la autoridad judicial” (Cfr: art 7,
CPPM). Zacatecas considera el derecho “desde
la práctica de cualquier actuación policial, del
Ministerio Público o que señale a una persona
como posible autor o partícipe de un hecho
punible y hasta el fin de la ejecución de la
sentencia que imponga una pena o medida de
seguridad” (Cfr: art. 8 CPPZ)
14 Cfr: Artículo 6, Código de Procedimientos
Penales de Chihuahua, Oaxaca, Morelos.
Artículo 7 Código de Procedimientos Penales
de Zacatecas.
15 “No podrán ser valorados para fundar
una decisión judicial, ni utilizados como
presupuesto de ella, los actos cumplidos con
inobservancia de los requisitos establecidos
por la ley para su realización, que impliquen
agravio de derechos fundamentales, salvo
que el defecto haya sido saneado, de
acuerdo con las normas previstas por este
Código” (Cfr: art 70 CPPM; art. 75 CPPCh;
art. 76 CPPO; art. 74 CPPZ). Cuando no sea
posible sanear un acto, el juez, de oficio o a
petición de parte, deberá, en forma fundada
y motivada, declarar su nulidad o señalarla
expresamente en la resolución respectiva;
especificará, además, a cuáles actos alcanza
la nulidad por su relación con el acto anulado
y, siendo posible, ordenará que se renueven,
rectifiquen o ratifiquen. (Cfr: art. 74 CPPM;
art. 79 CPPCh; art. 80 CPPO; art. 79 CPPZ)
16 Artículo 7. Defensa técnica. Desde el momento
de su detención o comparecencia ante la
policía, el Ministerio Público o la autoridad
judicial y hasta el fin de la ejecución de la
sentencia que imponga una sanción penal,
el imputado tendrá derecho a ser asistido y
defendido por un licenciado en derecho. El
derecho a la defensa técnica es irrenunciable
y su violación producirá la nulidad absoluta
de las actuaciones que se realicen a partir de
ese momento.
17 Cfr: Artículo 7 de los Códigos de
Procedimientos Penales de Chihuahua,
Oaxaca, Morelos. Art. 8 Zacatecas.
18 Cfr: Artículo 7 de los Códigos de
Procedimientos Penales de Chihuahua,
Oaxaca, Morelos. Artículo 8 Zacatecas.
ACTUALIDAD 24 JUDICIAL
Derecho de la defensa y Sistema de Justicia Penal
Criminalidad
y Globalización
Luigi Ferrajoli
(Profesor de filosofía del derecho en la Universidad de Roma III).
Traducción de Miguel Carbonell.
1. Globalización y crisis del derecho penal.
Uno de los efectos perversos de la globalización es sin
duda el desarrollo, con dimensiones que no tienen precedente,
de una criminalidad internacional, a su vez global. Se trata de
una criminalidad “global”, o “globalizada”, en el mismo sentido
en que hablamos de globalización de la economía: es decir, en
el sentido de que la misma, por los actos realizados o por los
sujetos implicados, no se desarrolla solamente en un único país
o territorio estatal, sino, a la par de las actividades económicas
de las grandes corporations multinacionales, a nivel transnacional
o incluso planetario.
Las razones de este desarrollo han sido analizadas en
muchas ocasiones: la mundialización de las comunicaciones y de la
economía no acompañada de una correspondiente mundialización
del derecho y de sus técnicas de tutela; el paralelo declive de los
Estados nacionales y del monopolio estatal de la producción jurídica;
el desarrollo de nuevas formas de explotación, de discriminación y
de agresión a bienes comunes y a los derechos fundamentales. En
pocas palabras, las nuevas formas de criminalidad transnacional
son el efecto de una situación de general anomia, en un mundo
cada vez más integrado e interdependiente y confiado a la ley
salvaje del más fuerte: un mundo atravesado por desigualdades
crecientes en el que, como señala el Informe de la ONU sobre
Desarrollo Humano del año 2000, la diferencia de riqueza entre
los países más pobres y los más ricos, que en 1820 era de 1 a 3 y
en 1913 de 1 a 11, ha pasado a ser de 1 a 35 en 1950 y de 1 a 72 en
19921; y en el que el patrimonio de las tres personas más ricas del
mundo es superior al producto nacional bruto de todos los países
menos desarrollados y de sus 600 millones de habitantes.
Es claro que todo esto es efecto y causa de una crisis
profunda del derecho. Bajo dos aspectos. Está en crisis, en primer
lugar, la credibilidad del derecho. Disponemos actualmente
de muchas cartas, constituciones y declaraciones de derechos,
estatales, continentales, internacionales. Los hombres son hoy,
por tanto, incomparablemente más iguales, en derecho, que en el
ACTUALIDAD 25 JUDICIAL
pasado. Y sin embargo son también, de hecho,
incomparablemente más desiguales en concreto,
a causa de las condiciones de indigencia de las
que son víctimas miles de millones de seres
humanos, a pesar de lo que dicen esos textos.
Nuestro “tiempo de los derechos”, como lo ha
llamado Norberto Bobbio, es también el tiempo
de su más amplia violación y de la más profunda
e intolerable desigualdad.
Hay un segundo e incluso más grave
aspecto de la crisis: la impotencia del derecho,
es decir, su incapacidad para producir reglas
a la altura de los nuevos desafíos abiertos
por la globalización. Si tuviera que aportar
una definición jurídica de la globalización, la
definiría como un vacío de derecho público a
la altura de los nuevos poderes y de los nuevos
problemas, como la ausencia de una esfera
pública internacional, es decir, de un derecho
y de un sistema de garantías y de instituciones
idóneas para disciplinar los nuevos poderes
desrregulados y salvajes tanto del mercado
como de la política.
Esta crisis del papel del derecho generada
por la globalización se manifiesta en materia
penal, como crisis, o peor aún como quiebra,
de las dos funciones justificatorias del derecho
penal y por tanto de sus dos fundamentos
legitimadores.¿En qué consisten estas funciones
y estos fundamentos? Me parece, como lo he
sostenido en otras ocasiones, que consisten
en la minimización de la violencia, tanto la
producida por los delitos como la generada
por las respuestas informales a los mismos:
no solo, por tanto, como se suele entender,
en la prevención de los delitos, sino también
en la prevención de las penas informales y
excesivas, o sea de las venganzas, así como de
la arbitrariedad y de los abusos policiales que
serían infligidos en su ausencia. Por ello he
definido el derecho penal como la ley del más
débil. Es decir, la ley –alternativa a la ley del
más fuerte- instituida en tutela de la parte más
débil, que en el momento del delito es la parte
ofendida , en el del proceso es el imputado y en
el de la ejecución de la pena es el condenado.
Pues bien, la crisis actual del derecho
penal producida por la globalización consiste
en el resquebrajamiento de sus dos funciones
garantistas: la prevención de los delitos y
la prevención de las penas arbitrarias; las
funciones de defensa social y al mismo
tiempo el sistema de las garantías penales y
procesales. Para comprender su naturaleza y
profundidad debemos reflexionar sobre la doble
mutación provocada por la globalización en la
fenomenología de los delitos y de las penas:
una mutación que se refiere por un lado a la
que podemos llamar cuestión criminal, es decir,
a la naturaleza económica, social y política de
la criminalidad; y por otro lado, a la que cabe
designar cuestión penal, es decir, a las formas
de la intervención punitiva y las causas de la
impunidad.
2. La nueva cuestión criminal.
Ha cambiado sobre todo la cuestión
criminal. La criminalidad que hoy en día
atenta contra los derechos y los bienes
fundamentales no es ya la vieja criminalidad de
subsistencia, ejecutada por sujetos individuales,
prevalentemente marginados. La criminalidad
que amenaza más gravemente los derechos, la
democracia, la paz y el futuro mismo de nuestro
planeta es seguramente la criminalidad del
poder: un fenómeno no marginal ni excepcional
como la criminalidad tradicional, sino inserto
en el funcionamiento normal de nuestras
sociedades2.
Sería útil desarrollar la reflexión teórica,
además de la investigación empírica, sobre la
criminalidad del poder: analizar, descomponer,
inventariar y clasificar sus diversas formas,
identificar sus rasgos comunes y sus relaciones
por un lado con los poderes legales, por otro con
la criminalidad ordinaria. Aquí me limitaré a
distinguir tres formas de criminalidad del poder,
mancomunadas por su carácter de criminalidad
organizada: la de los poderes abiertamente
criminales; la de los crímenes de los grandes
poderes económicos; y, finalmente, la de los
crímenes de los poderes públicos. Por un
lado, por tanto, los poderes criminales, por otro
los crímenes del poder, tanto económico como
político. No se trata de fenómenos criminales
netamente distintos y separados, sino de mundos
entrelazados, por las colusiones entre poderes
criminales, poderes económicos y poderes
ACTUALIDAD 26 JUDICIAL
Criminalidad y globalización
institucionales, hechas de complicidades y de
recíprocas instrumentalizaciones..
La primera de estas formas de criminalidad
del poder, la de los poderes criminales, es el
crimen organizado: el terrorismo por un lado
y la gran criminalidad de las mafias y las
camorras por otro. La criminalidad organizada,
obviamente, ha existido siempre. Pero hoy, como
está ampliamente documentado, ha adquirido
un desarrollo transnacional y una importancia
y un peso financiero sin precedentes, hasta el
punto de configurarse como uno de los sectores
más florecientes, ramificados y rentables de la
economía internacional3. Lo extraordinario es
que el crecimiento de esta criminalidad es el
efecto de un fenómeno paradójico en virtud
del cual, como lo ha señalado Jean de Maillard,
“el más conspicuo plusvalor económico tiene
como origen la explotación de la miseria más
absoluta” 4 . “Los mayores beneficios”, dice
Maillard, “son generados por la capacidad de
valorizar la pobreza a través de la transgresión
social de las prohibiciones”5. Piénsese solamente
en los beneficios colosales generados por el
mercado clandestino y por el monopolio criminal
de la droga, a través del reclutamiento masivo de
pequeños traficantes y distribuidores, dentro de
los grupos marginados. O bien en las asociaciones
mafiosas destinadas a eludir las prohibiciones
de inmigración, organizando el transporte e
ingreso de inmigrantes clandestinos en las
fortalezas occidentales. Pero piénsese también en
el terrorismo internacional, que recluta su mano
de obra sobre todo entre los grupos más pobres
y fanatizados. En todos estos casos, la pequeña
delincuencia es directamente promovida por
las organizaciones criminales, que explotan las
condiciones de miseria, necesidad y marginación
social de la mano de obra que trabaja para ellas.
También la criminalidad organizada presenta,
como ha demostrado Vincenzo Ruggiero,
una estratificación de clase, pues la pequeña
criminalidad empleada es a su vez explotada
por la gran criminalidad integrada en los grupos
dirigentes.
La segunda forma de criminalidad del
poder es la de los grandes poderes económicos
transnacionales, que se manifiesta en diversas
formas de corrupción, de apropiación de los
recursos naturales y de devastación del ambiente.
Es este el tipo de criminalidad que refleja el efecto
más directo de la globalización. Justamente
porque la globalización es un vacío de derecho
público, y específicamente de derecho penal
internacional, se manifiesta en el desarrollo de
poderes desregulados, que tienen como única
regla el beneficio y la auto-acumulación. Por esta
misma razón es cada vez más incierto el confín
entre este segundo tipo de criminalidad y la
de los poderes abiertamente criminales de tipo
mafioso. También esta criminalidad se funda
en la máxima explotación de la misma pobreza
provocada o acentuada por la globalización. En
ausencia de límites y reglas la relación entre el
Estado y los mercados se invierte. No son ya los
Estados los que ponen a competir a las empresas,
sino las empresas las que ponen a competir a
los Estados, decidiendo colocar sus inversiones
en los países que, por su estado de indigencia o
por la corrupción de sus elites dirigentes, están
mayormente dispuestos a consentir impunemente
devastaciones ambientales, daños a la salud de
la población, explotación de los trabajadores y
de los recursos naturales, ausencia de derechos
y de garantías en materia laboral y ambiental.
Finalmente, la tercera forma de
criminalidad del poder es la que, operando
también ella organizada, se pone en acción
por los poderes públicos. Aquí nos encontramos,
por desgracia, frente a una fenomenología
compleja y heterogénea. Existen sobre todo
diversas formas de corrupción y de apropiación
de la cosa pública, que parecen actualmente
haberse convertido, como lo ha documentado
ampliamente Jorge Malem, en una dimensión
ordinaria de los poderes públicos6. El vínculo
con la criminalidad de los poderes económicos
es obviamente estrechísimo. Y existen además los
delitos más específicamente públicos: en primer
lugar los crímenes contra la humanidad –desde
las detenciones arbitrarias hasta las torturas y las
desapariciones forzadas- cometidos por fuerzas
policiales, fuerzas armadas y servicios secretos
desde dentro y fuera de los ordenamientos
respectivos; en segundo lugar, la variada
fenomenología de las subversiones desde
arriba por obra de organizaciones ocultas,
internas o internacionales, como las tristemente
experimentadas en América Latina en los años
60 y 70, e intentadas también en Italia a través de
ACTUALIDAD 27 JUDICIAL
Criminalidad y globalización
asociaciones como Gladio, los servicios secretos,
la P2 y similares; finalmente, las guerras y los
crímenes de guerra promovidos, en abierto
contraste con la Carta de la ONU y, por lo que
respecta a algunos países como Italia, también
en contra de sus constituciones nacionales. Está
claro que, como todos los fenómenos criminales,
este tipo de criminalidad es una manifestación
no solo de desviaciones sociales, sino también
de desviaciones institucionales. Es un signo
de la patología del ordenamiento y, a causa de
su carácter prevalentemente oculto, expresión
degenerada de una crisis del Estado de derecho
y de la democracia misma.
En todos los casos los elementos que hacen
masivamente amenazadoras estas nuevas formas
de criminalidad son su carácter organizado y el
hecho de que sean practicadas, o por lo menos
sostenidas y protegidas, por poderes fuertes,
ocultos, a veces subversivos: no por sujetos
débiles y marginados sino por sujetos potentes,
en posición de dominio. Y esto apunta hacia un
cambio profundo en la composición social del
fenómeno delictivo. Al menos por lo que hace
a la gran criminalidad, sus connotaciones de
clase se han invertido. Las verdaderas “clases
peligrosas” –como solía llamarse a los grupos
marginados y proletarios por las leyes italianas
de seguridad pública en la segunda mitad del
siglo XIX 7- no son ya las clases pobres, sino
sobre todo las elites dirigentes, tanto económicas
como políticas. La tradicional delincuencia de
subsistencia de los marginados es cada vez más
subalterna de la gran criminalidad organizada,
que directa o indirectamente la alimenta o por
lo menos la instrumentaliza y explota.
Hay además otra razón que convierte en
gravemente peligrosa la criminalidad del poder:
el hecho de que, en todas sus variadas formas,
atenta contra bienes fundamentales, tanto
individuales como colectivos, incluyendo la paz
y la democracia. Al consistir en la desviación
no ya de individuos aislados, sino de poderes
desenfrenados y absolutistas, se caracteriza por
una pretensión de impunidad y una capacidad de
intimidación tanto mayor cuanto más potentes
son las organizaciones criminales y sus vínculos
con los poderes públicos. Pero es justamente esta
mayor peligrosidad y relevancia política de la
cuestión criminal la que vuelve más importantes
que nunca las dos funciones de prevención
y garantía del derecho penal ilustradas en el
primer parágrafo.
3. La nueva cuestión penal.
Paso a la otra gran cuestión que he
mencionado al inicio: la cuestión penal, que el
cambio de la cuestión criminal nos debería
hacer repensar radicalmente, tanto desde el
punto de vista de la efectividad como del de
las técnicas de tutela y de garantía. ¿Cómo ha
reaccionado el sistema penal a la nueva carga
de funciones y responsabilidad derivadas del
cambio de la cuestión criminal? ¿Qué balance
podemos hacer de la función penal hoy en día,
en nuestros países? Me parece que el balance es
decididamente negativo.
Una respuesta adecuada al cambio de la
cuestión criminal debería ser una mutación de
paradigma del derecho penal a la altura de los
nuevos desafíos de la globalización. En otras
palabras, un cambio que permitiera hacer frente
a las nuevas formas de criminalidad del poder
y a los peligros y atentados contra los bienes
y los derechos fundamentales, que la misma
produce. En esta dirección, hay que reconocerlo,
el único paso adelante ha sido la creación de
la Corte Penal Internacional para los crímenes
contra la humanidad. Fuera de esa conquista,
de enorme importancia, no se ha desarrollado
ningún proceso, ni siquiera en forma de
tendencia, de globalización del derecho o de los
derechos, análogo o por lo menos a la altura de
la globalización del crimen. Se ha producido, por
el contrario, una acentuación de las tradicionales
características irracionales y clasistas del derecho
penal. Con el crecimiento de las desigualdades
económicas se ha determinado un aumento de
la criminalidad callejera y conjuntamente un
endurecimiento de las características selectivas
y anti-garantistas de la represión penal, que
golpea, incluso más duramente que en el pasado,
a los grupos más pobres y marginados, como
los tóxico-dependientes, los inmigrantes o los
desempleados. Por el contrario, por ejemplo en
Italia, tras la breve etapa de “Mani Pulite”, ha
crecido la impunidad y a la vez la pretensión
de impunidad de la criminalidad del poder,
ACTUALIDAD 28 JUDICIAL
Criminalidad y globalización
así como la corrupción y los delitos societarios
(falsi in bilancio) y la criminalidad mafiosa de
los poderes criminales.
Además ha continuado la deriva
inflacionista del derecho penal, que actualmente
está llevando –en Italia, pero creo que también
en otros países- a la quiebra de la maquinaria
judicial. Justamente en una fase de desarrollo de
la criminalidad organizada, que hacía necesaria
la máxima deflación penal y la concentración
de las energías, la administración de justicia
está colapsada por la sobrecarga de trabajo
inútil, responsable al mismo tiempo de la
ineficiencia y de la ausencia de garantías.
Piénsese en la desconsiderada legislación sobre
la droga, que se ha revelado como uno de los
más potentes factores criminógenos por su
alimentación tanto de la micro-criminalidad
de subsistencia como de la macro-criminalidad
mafiosa del tráfico. Pero piénsese también en
todo el enorme derecho penal burocrático,
generado por la tendencia a acompañar cada
ley con sanciones penales, en parte por la bien
conocida ineficiencia de otras formas de control,
de tipo político o administrativo, y en parte
por el carácter simbólico y declamatorio de la
estigmatización penal.
Asistimos, en todos los países de
Occidente, a una crisis de sobre-producción
del derecho penal, o incluso del derecho en
general, que está provocando el colapso de
su capacidad regulativa. Las leyes se cuentan
actualmente, en todos estos países, por decenas
de millares, hasta el punto de que nuestros
ordenamientos han regresado –a causa del caos
normativo, de la multiplicación de las fuentes
y de la superposición de las competencias- a la
incerteza y a la arbitrariedad propias del derecho
jurisprudencial pre-moderno. Y sin embargo, con
aparente paradoja, a la inflación legislativa se
corresponde la ausencia de reglas, de límites y de
controles sobre los grandes poderes económicos
transnacionales y sobre los poderes políticos que
los alientan. La globalización, como he dicho,
se caracteriza, en el plano jurídico, como un
vacío de derecho público dentro del que tienen
espacio libre formas de poder neo-absolutista
cuya única regla es la ley del más fuerte.
El resultado de esta bancarrota es un
derecho penal máximo, desarrollado fuera de
cualquier diseño racional y por ello en crisis
frente a todos los principios garantistas clásicos
de legitimación: el principio de taxatividad
de las figuras del delito y con ello de certeza
del derecho penal; el principio de ofensividad
y el de proporcionalidad de las penas; la
obligatoriedad de la acción penal, la centralidad
del contradictorio y el papel del proceso como
instrumento de verificación de los hechos
cometidos y no como penalización preventiva;
en fin, la eficiencia de la maquinaria judicial,
inundada de procesos inútiles y costosos, cuyo
único efecto es ofuscar el confín entre lo lícito
y lo ilícito y quitar tiempo y recursos a las
investigaciones más importantes, destinadas cada
vez más a esa forma de subrepticia amnistía que
es la prescripción. Afortunadamente la mayor
parte de este inútil derecho penal burocrático
permanece inefectivo. Si por ventura todos
los delitos denunciados fueran perseguidos
y castigados, o incluso si lo fueran todos los
delitos cometidos, incluso los no denunciados,
es probable que gran parte de la población
estuviera sujeta a proceso o en reclusión, o por
lo menos encargada de una u otra forma de
funciones policiales y carcelarias.
Hay un segundo efecto de la inflación
penal, que es no menos devastador. Me
refiero al colapso del principio de legalidad y,
consecuentemente, a la quiebra de la capacidad
regulativa de la ley. De aquél están en crisis todas
las funciones políticas que le son propias en el
Estado de derecho: 1) antes que nada la certeza
del derecho, que es garantía de la igualdad frente
a la ley, y la cognoscibilidad y credibilidad del
sistema penal; 2) en segundo lugar la sujeción
del juez a la ley que es garantía de inmunidad
del ciudadano frente a la arbitrariedad y,
conjuntamente, fundamento de la independencia
de la magistratura y de la división de los poderes;
3) finalmente, la primacía de la legislación, y por
tanto de la política y de la soberanía popular en
la definición de los bienes jurídicos merecedores
de tutela penal y en la exacta configuración como
de sus lesiones como delitos.
Es claro que una crisis como esa del
derecho penal es el signo y el producto de una
política penal coyuntural, incapaz de afrontar
las causas estructurales de la criminalidad y
dirigida únicamente a secundar, o peor aún a
ACTUALIDAD 29 JUDICIAL
Criminalidad y globalización
alimentar, los miedos y los humores represivos
presentes en la sociedad.
El terreno privilegiado de esta política
coyuntural y demagógica es el de la seguridad.
En todos nuestros países –en Italia como en
América Latina- la demanda de seguridad,
alimentada por la prensa y la televisión, está
acentuando las vocaciones represivas de la
política criminal, orientándola únicamente a
hacer frente a la criminalidad de subsistencia.
El mensaje político que resulta es de signo
descaradamente clasista, y está en sintonía con
los intereses de la criminalidad del poder en
todas sus diversas formas. Es un mensaje preciso,
que sugiere la idea de que la criminalidad, la
verdadera criminalidad que hay que prevenir
y perseguir es únicamente la callejera y de
subsistencia. No, por tanto, las infracciones “de
cuello blanco” –las corrupciones, la falsedad en
balance, los fraudes fiscales, el lavado de dinero,
y mucho menos las guerras, los crímenes de
guerra, las devastaciones del ambiente y los
atentados contra la salud- sino solamente los
hurtos, los robos de coches y de viviendas, y
el pequeño tráfico de drogas, cometidos por
inmigrantes, desempleados, sujetos marginales,
identificados todavía hoy como las únicas “clases
peligrosas”. Es una operación que sirve para
reforzar en la opinión pública el reflejo clasista
y racista de la equiparación de los pobres, de los
negros y de los inmigrantes con los delincuentes
y a deformar el imaginario colectivo sobre la
desviación y el sentido común sobre el derecho
penal: que la justicia penal deje de perseguir
a las “personas de bien” –este es el sentido
de la operación- y se ocupe por el contrario
de los únicos delitos que atentan contra su
“seguridad”.
Hay además un segundo mensaje, no
menos grave, que se lanza en la campaña por
la seguridad. Apunta al cambio en el sentido
común del significado mismo de la palabra
“seguridad”. No quiere decir “seguridad social”,
es decir garantía de la satisfacción de los derechos
sociales, y por tanto seguridad del trabajo, de la
salud, de la previsión social, de la supervivencia.
Quiere decir únicamente “seguridad pública”,
conjugada en las formas del orden público de
policía en vez de las del Estado social. Y esto
justamente porque la seguridad social ha sido
agredida por las actuales políticas neoliberales
y por ello se vuelve necesario compensar el
sentimiento difuso de la inseguridad social con
su movilización contra el desviado y el diferente,
preferiblemente extracomunitario. Es el viejo
mecanismo del chivo expiatorio, que permite
descargar sobre el pequeño delincuente las
inseguridades, las frustraciones y las tensiones
sociales no resueltas.
Con un doble efecto regresivo. Por un
lado la identificación ilusoria, en el sentido
común, entre seguridad y derecho penal, como
si la intervención penal pudiera producir
mágicamente una reducción de los delitos
callejeros que requeriría por el contrario, más
que políticas penales, políticas sociales; más que
políticas de exclusión, políticas de inclusión.
Por otro lado, la remoción del horizonte de
la política, de las políticas sociales dirigidas a
remontar las causas estructurales de este tipo de
desviación y de las formas de tutela alternativas
al derecho penal, unas y otras ciertamente más
difíciles y costosas que los experimentos de
agravación de las penas.
Se sabe que los agravamientos punitivos
no tienen ningún efecto disuasorio. Hay un
principio teórico elemental, abonado por
la experiencia, en el tema de la capacidad
de prevención del derecho penal. El efecto
disuasorio de las penas y de su agravamiento
es directamente proporcional al grado de
exigibilidad de la observancia de las normas
violadas: es máximo para delitos como el
homicidio, la violencia sobre las personas, la
corrupción y los delitos del poder, pero nulo
para la mayor parte de los delitos contra el
patrimonio, sobre todo si están ligados a la
tóxico-dependencia y a la marginación. Al ser
una delincuencia originada por la pobreza, por
la inseguridad en las condiciones de vida o peor
aún por la necesidad de la droga, la delincuencia
callejera no es seriamente prevenible con las
penas, que aunque sean severas tienen un
valor poco más que simbólico. Obviamente la
respuesta penal es necesaria, al menos para
evitar las venganzas privadas. Pero es ilusorio
confiarles la prevención de los delitos que
atentan contra la seguridad individual, en
vez de hacerlo a políticas sociales dirigidas a
reducir las causas de la desviación. Al contrario,
ACTUALIDAD 30 JUDICIAL
Criminalidad y globalización
justamente su total ineficacia tiene el único efecto
de acrecentar el malestar y la desconfianza en
el derecho y en las instituciones.
4. El futuro del derecho penal.
Un programa de derecho
penal mínimo.
Frente a esta crisis regresiva del derecho
penal es hoy necesaria y urgente una batalla
política y cultural en torno a un programa de
derecho penal garantista. Un programa de ese
tipo, que he llamado de derecho penal mínimo,
debería intentar restituir el derecho penal su
naturaleza de instrumento costoso, como extrema
ratio, y por otro lado su papel de ley del más
débil dirigida a la minimización de la violencia
y a la tutela de bienes fundamentales. En esta
prospectiva me parece que se pueden formular,
sumariamente, tres órdenes de indicaciones.
4.1. El primero se refiere a la necesidad de
desarrollar, en la perspectiva de la dimensión hoy
en día planetaria del “interés general”, una esfera
pública mundial y por tanto un derecho penal a
la altura de los nuevos fenómenos criminales a
que debe hacer frente. Precisamente, a la altura
de la variada “criminalidad del poder” a la que
la deregulation, es decir el vacío de derecho en
que consiste la globalización, asegura la máxima
impunidad. En esta línea, la principal indicación
es la defensa, la concreta implementación y el
reforzamiento de los medios y de las competencias
de esa gran conquista histórica que ha sido la
creación de la Corte Penal Internacional para los
crímenes contra la humanidad, que todavía no
ha entrado seriamente en funciones y que ya ha
sido dura y fuertemente cuestionada e incluso
saboteada. Las competencias de la Corte, además,
deberían ampliarse a muchos otros crímenes,
que comparten su carácter transnacional: como
el terrorismo internacional, el narcotráfico y
el tráfico ilícito de armas, las organizaciones
mafiosas multinacionales, los delitos que afectan
el ambiente o la salud, los golpes de Estado
y las tentativas golpistas, y otros del género;
siempre, naturalmente, que estos delitos no
sean perseguidos en el territorio en que son
cometidos.
4.2. El segundo orden de indicaciones
se refiere al derecho penal sustantivo, y
precisamente a su racionalización según el
modelo del derecho penal mínimo. Es evidente
el nexo indisoluble entre derecho penal mínimo,
garantismo y eficiencia. Solo un derecho penal
desburocratizado, limitado como extrema ratio
únicamente a las ofensas a los derechos y a los
bienes más fundamentales, puede de hecho
asegurar el respeto de todas las garantías y a
la vez el funcionamiento y la credibilidad de la
maquinaria judicial.
No me detendré sobre las muchas
propuestas en que se articula el programa
del derecho penal mínimo: la introducción
y la actuación del principio de ofensividad
tanto en abstracto como en concreto, a través
de la configuración de la ofensa de daño o de
peligro como elemento constitutivo del delito;
la extensión de la querella de parte a todos los
delitos contra el patrimonio; la despenalización
de todas las contravenciones y de todos los delitos
castigados con simples penas pecuniarias, por su
escasa lesividad; la reducción de los máximos de
las penas de arresto y la introducción de penas
alternativas a la reclusión; la restauración, en
fin, del modelo acusatorio y de las reglas del
debido proceso8.
Hay sin embargo dos reformas que
quiero señalar aquí porque son esenciales para
reducir la inefectividad y para aumentar la
racionalidad del derecho penal. El primer orden
de reformas se refiere al mercado de los que
podemos denominar “bienes ilícitos”. Me refiero,
en particular, a dos tipos de tráfico. Antes que
nada, a la lógica prohibicionista en materia de
drogas. Esta lógica, a causa de la incapacidad
de los Estados para garantizar la observancia
de las prohibiciones, tiene como único efecto
dejar el monopolio del mercado de la droga
a las organizaciones criminales e incrementar
enormemente sus beneficios. La legislación
prohibicionista en materia de droga es por ello
típicamente criminógena: representa el principal
alimento de la gran criminalidad mafiosa del
narcotráfico y de la pequeña criminalidad
dependiente de la pequeña distribución. El único
modo de modificar de raíz este terreno de cultura
de la criminalidad es la legalización y por tanto
la liberalización controlada de las drogas.
ACTUALIDAD 31 JUDICIAL
Criminalidad y globalización
Un discurso opuesto merece el comercio
de las armas. Las armas están destinadas por su
propia naturaleza a matar. Y su disponibilidad
es la causa principal de la criminalidad común
y de las guerras. No se entiende por qué no
deba ser prohibido como ilícito cualquier tipo
de tráfico o de posesión. Es claro que el modo
mejor de impedir el tráfico y la posesión es
prohibiendo su producción: no solo por tanto
el desarme nuclear, sino la prohibición de
todas las armas, excluidas las necesarias para
la dotación de las policías, a fin de mantener el
monopolio jurídico del uso de la fuerza. Puede
parecer una propuesta utópica: pero es tal sólo
para quienes consideran intocables los intereses
de los grandes lobbies de los fabricantes y de los
comerciantes de armas y las políticas belicistas
de las potencias grandes y pequeñas.
Hay además otra reforma, a mi parecer
urgente y previa a todas las demás, de la
que quiero hablar aunque sea sumariamente:
el reforzamiento del principio de legalidad
mediante la sustitución de la simple reserva de
ley por una reserva de código; entendiendo con
esta expresión el principio, que debe consagrarse
a nivel constitucional, según el cual no podría
introducirse ninguna norma en materia de
delitos, penas o procedimientos penales si no
es a través de una modificación de los códigos
correspondientes aprobada por medio de
procedimientos agravados. No se trataría de una
simple reforma de los códigos. Se trataría más
bien de una recodificación del entero derecho
penal sobre la base de una meta-garantía contra
el abuso de la legislación especial y excepcional.
La racionalidad de la ley, contrapuesta por
Hobbes a la “iuris prudentia o sabiduría de los
jueces” propia del viejo derecho común 9, ha
sido de hecho disuelta en una legislación caótica
e incoherente, cuyo efecto es exactamente el
de reproducir, a través del crecimiento de
la discrecionalidad en la práctica jurídica,
un derecho de formación prevalentemente
jurisprudencial, según el antiguo modelo del
derecho premoderno. Frente a esta regresión es
necesaria una refundación de la legalidad penal
a través de esta meta-garantía, idónea para poner
fin al caos existente y para poner al Código penal
y al de procedimientos a salvo del arbitrio y de la
volubilidad de nuestros legisladores. El código
penal y el de procedimientos se convertirían en
textos exhaustivos y conjuntamente exclusivos
de toda la materia penal, de cuya coherencia
y sistematicidad el legislador debería hacerse
cargo. Se acrecentaría su capacidad regulativa,
tanto frente a los ciudadanos como frente a los
jueces. La drástica despenalización así generada
–a comenzar por ese derecho penal burocrático
representado por las faltas o contravenciones
y, en general, las infracciones sancionadas con
simples penas pecuniarias- sería largamente
compensada por el aumento de la certeza, de
la efectividad y de la tasa de garantismo del
conjunto.
Solamente la refundación de la legalidad
inducida por la recodificación integral del
derecho penal –acompañada de la restauración
de todos los principios garantistas, comenzando
por los de taxatividad de las figuras del delito
y por el de lesividad de bienes y derechos
fundamentales- puede por otra parte restaurar
una correcta relación entre legislación y
jurisdicción sobre la base de una rígida actio
finium regundorum. Con aparente paradoja, de
hecho, en tanto que la legislación, y por ello la
política, pueden asegurar la división de poderes
y la sujeción del juez a la ley, realizando así la
prerrogativa constitucional de reserva absoluta
de ley, siempre que el legislador sepa hacer su
trabajo, que es el de producir leyes respetuosas
de las garantías, primera entre todas la de
estricta legalidad, idóneas para limitar y vincular
a los tribunales. En pocas palabras, en tanto
la ley puede ser efectivamente condicionante
siempre que esté jurídicamente condicionada.
El hecho de que ésta sea la vieja receta ilustrada
no le quita ningún valor. Que todo esto fuera
válido hace dos siglos, cuando la codificación
hizo posible el paso del arbitrio de los jueces
propio del viejo derecho jurisprudencial al
Estado de derecho, no lo vuelve menos válido
hoy en día, cuando la inflación legislativa ha
hecho prácticamente regresar el sistema penal
a la incerteza del derecho premoderno.
4.3. El tercer orden de indicaciones se refiere
al proceso y al ejercicio de la acción penal. El
derecho penal ha estado siempre viciado, en
contraste con su modelo ideal, por un grado más
o menos alto de discriminación y de selectividad
ACTUALIDAD 32 JUDICIAL
Criminalidad y globalización
estructural, que le ha llevado constantemente a
reprimir antes que nada la criminalidad callejera
de las personas más pobres. Basta observar
los altos porcentajes de negros en los Estados
Unidos y, en Europa, de inmigrantes, entre los
condenados y los detenidos. Esta selectividad
es el fruto, más que de una elección consciente,
de la presión de los media y expresa también
un reflejo burocrático de los aparatos policiales
y judiciales: los delitos cometidos por estas
personas, normalmente privadas de defensa, son
más fácilmente perseguibles que los cometidos
por personas pudientes.
Creo que la toma de conciencia de esta
sistemática discriminación debería, por un lado,
orientar la política criminal, que, por el contrario,
parece preocupada solamente por apoyar y
alimentar con inútiles agravamientos de las
penas la alarma hacia los delitos de los pobres.
Y debería, por otra parte, entrar a formar parte
de la deontología profesional de los jueces que
han de garantizar la igualdad y los derechos
fundamentales de todos, actuando en estos
delitos con una mayor indulgencia equitativa
para compensar la objetiva desigualdad y
selectividad de la administración de justicia.
Solo de esta forma la jurisdicción se abriría a
los valores constitucionales de la igualdad y la
dignidad de la persona, superando el tradicional
formalismo y el pretendido tecnicismo que sirven
en realidad para cubrir el reflejo burocrático e
irresponsabilizador que es propio de todos los
aparatos de poder.
Naturalmente, a corto plazo no cabe
hacerse ilusiones sobre las perspectivas de una
reforma del sistema penal a la altura de los
nuevos desafíos, y ni siquiera sobre las políticas
criminales racionales alternativas a las políticas
demagógicas que actualmente prevalecen. Sin
embargo, frente a la crisis de la razón jurídica, no
podemos permitirnos ni siquiera un pesimismo
resignado. Es verdad que en el estado actual, a
causa de la sordidez de la política y de la cultura
jurídica, una refundación racional del derecho
penal parece sumamente improbable. Pero
improbable no quiere decir imposible. A menos
que se quiera ocultar las responsabilidades de
(nuestra) política y de (nuestra) cultura jurídica,
no hay que confundir, inercia y realismo,
descalificando como “irreal” o “utópico” lo
que simplemente no queremos o no sabemos
hacer. Al contrario, hay que admitir que de la
crisis actual somos todos –legisladores, jueces
y juristas- responsables; que el pesimismo
“realista” y el desencanto resignado y “postmoderno”, del que en estos años ha hecho gala
una parte de la cultura penalista, corresponden
a peticiones de principio que se auto-verifican;
que, sobre todo, de la superación de la falta de
proyecto que aflige tanto a la política como a
la cultura jurídica depende el futuro no solo
del derecho penal, sino también del Estado de
derecho y de la democracia misma.
Pies de nota
1 UNDP. Rapporto 1999 sullo sviluppo umano. La
globalizzazione, Rosenberg e Sellier, Turín, 1999,
p. 55.
2 Le marché fait sa loi. De l’usage du crime par la
mondialisation, (2001), traducción italiana de M.
Guareschi, Il mercato fa la sua legge. Criminalitá
e globalizzazione, Feltrinelli, Milán, 2002, p. 17.
3 Ivi, p. 11, donde se calculan las dimensiones de
lavado de dinero en un volumen de negocios que
va de los 800 a los 2000 billones de dólares al año.
Véanse otros datos en ivi, p. 9.
4 Ivi, p. 25.
5 Ibidem y pp. 41-46.
6 J. F. Malem Seña, Globalización, comercio
internacional y corrupción, Barcelona, Gedisa,
2000.
7 “Disposiciones relativas a las clases peligrosas de
la sociedad” era el título III (artículos 82-108) de
la ley número 6144 del 30.6.1889 que retomaba
las disposiciones análogas de la ley número 294
del 6.7.1871.
8 Remito a mi trabajo “Crisi della legalitá e diritto
penale minimo” en Diritto penale minimo, edición
de U. Curi y G. Palombarini, Donzelli, Roma,
2002, pp. 9-21.
9 “No es por tanto esa juris prudentia o sabiduría
de los jueces subordinados, sino la razón de este
nuestro hombre artificial, el Estado y su mandato,
el que dicta la ley”, T. Hobbes, Il Leviatano (1651),
traducción italiana de R. Santi, Bompiani, Milán,
2001, XXVI, p.439 (hay traducción al castellano
de Manuel Sánchez Sarto, México, FCE, 1940).
ACTUALIDAD 33 JUDICIAL
Criminalidad y globalización
Justicia
para la armonía social
Entrevista.
El Juez de garantía Carlos Villegas Márquez
comparte su experiencia al presidir la
primera audiencia oral en Zacatecas.
Eran las ocho y media de la noche del ocho de enero cuando
el Juez de Garantía Carlos Villegas Márquez recibió la noticia de que
al día siguiente presidiría la primera audiencia oral en la historia
de Zacatecas.
Sería en la sala adjunta al Centro de Readaptación Social en
Cieneguillas. Desde que el cinco de enero de 2009 entrara en vigor
en Zacatecas el nuevo sistema de justicia penal, el juez esperó ese
momento.
La realidad lo sacudió por un instante. Sintió cómo se
tensaban sus nervios, sensación que también esperaba desde que
empezó su capacitación tres años atrás cuando acudió a cursos
sobre juicios orales a Colombia y a España.
Participó en varios simulacros de juicio como parte de su
preparación en la Escuela Judicial en Zacatecas, pero el 9 de enero
se enfrentaría a su primer caso en el sistema adversarial oral, luego
de trabajar nueve años como juez mixto civil.
Por fin quedarían atrás los expedientes que cada día parecían
crecer más y más. Llegó el momento de poner en práctica una nueva
forma de impartir justicia.
La sensación de nervios se quitó, como magia, al llegar a
la audiencia. Hasta sus oídos llegó la voz de su compañera María
Magdalena Robles Varela, quien luego de hacer saber las reglas
para la estancia en la sala, solicitaba a los presentes “ponerse de pie
para recibir al Juez de Garantía…”
Se trató de un caso de robo. Se abrió la audiencia a golpe de
mallete. Al frente del juez, a su derecha, el imputado y sus defensores,
a la izquierda, la víctima y los ministerios públicos. Más cerca de
él, también a su izquierda, los auxiliares de la sala. Uno tomando
ACTUALIDAD 34 JUDICIAL
nota electrónicamente y otra cuidando el orden
de la sala para que la audiencia transcurra sin
contratiempos. Al fondo, el público expectante,
los medios de comunicación y un gran silencio.
La primera audiencia oral en Zacatecas
permitió observar tres fases del nuevo sistema.
Se inició por control de detención; se dio paso
a la vinculación a proceso y posteriormente
a un proceso abreviado del que se derivó en
sentencia. Los beneficios saltaron a la vista de
todos. El imputado infringió la ley el 6 de enero
y tres días después fue sentenciado.
La reforma estaba aplicada. Los
derechos de imputado y víctima, resguardados.
Los principios de publicidad, inmediatez y
contradicción, un hecho.
“Con el sistema escrito veíamos cómo
tantas veces al cabo de unos meses, las partes
se desesperaban y decidían a veces retirar las
acusaciones y al final no reclamar justicia, sino la
terminación de un proceso largo que les quitaba
la fe en las leyes”, explica el Juez Carlos Villegas
Márquez.
Para él, el principio de presunción de
inocencia es un tesoro. “Tanto víctima como
imputado deben ser tratados primordialmente
como seres humanos”. Destaca además que hoy
los jueces tienen mejores herramientas para
enfocarse a la labor de juzgar, dejando atrás
labores administrativas que les distraía de su
función fundamental.
El sistema adversarial oral para el Juez
Villegas Márquez “es un ordenado proceso
para procurar la armonía social, que le da valor
al trabajo no solo del juez, sino también a los
defensores, ministerios públicos, secretarios
y en especial dignifica el trato a las partes
involucradas”.
ACTUALIDAD 35 JUDICIAL
Justicia para la armonía social
Conocimiento científico
y estándares de prueba judicial
Michele TARUFFO
(Traducción de Miguel CARBONELL y Pedro SALAZAR)
1. Ciencia y proceso. Aspectos Generales
En un cierto sentido puede decirse que la ciencia y el
proceso tienen un objetivo común: la investigación de la verdad. La
investigación científica está de por sí orientada hacia la búsqueda
de la verdad, aunque otro problema es definir qué se entiende
por verdad científica y cuáles son los métodos empleados para
conseguirla. También el proceso judicial está orientado hacia la
búsqueda de la verdad, al menos si se adopta una concepción
legal-racional de la justicia -como la propuesta por Jerzy Wroblesky
seguida por otros teóricos de la decisión judicial- según la cual
una reconstrucción verídica de los hechos de la causa es una
condición necesaria de la justicia y de la legalidad de la decisión.
Si se atiende a la averiguación de los hechos, el proceso puede
también ser concebido como un método para el descubrimiento
de la verdad: un método a veces muy complicado y con frecuencia
inadecuado para el objetivo, pero sin embargo un procedimiento
orientado hacia el logro de la verdad. Naturalmente, sucede
con frecuencia, por las razones más diversas, que el objetivo
no se alcanza. Esto demuestra solamente lo inadecuado de
un particular procedimiento judicial o del modo en que se ha
desarrollado, pero no demuestra que el proceso no pueda o no
deba ser concebido como un método para reconstruir la verdad
de los hechos. Esta concepción del proceso puede ser impugnada,
y de hecho existen varias orientaciones teóricas según las cuales
el proceso judicial no podría estar orientado hacia la búsqueda
de la verdad sobre los hechos, o incluso no debería ser entendido
como un método para la reconstrucción verídica de los mismos.
Sin embargo estos puntos de vista son por muchas razones
infundados: el contexto procesal, de hecho, requiere que se
busque la verdad de los hechos como condición de corrección,
validez y aceptabilidad de la decisión que constituye el resultado
final del proceso. Entre ciencia y proceso existen diferencias
relevantes, que deben ser tomadas en consideración si se quiere
comprender de qué manera la ciencia puede ser utilizada en el
contexto del proceso. La ciencia opera a través de varios tránsitos,
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en tiempos largos, teóricamente con recursos
ilimitados, y conoce variaciones, evoluciones
y revoluciones. Además, al menos según el
modelo más tradicional, la ciencia está orientada
hacia el descubrimiento, la confirmación o la
falseabilidad, de enunciados o leyes generales,
que se refieren a clases o categorías de eventos.
Por decirlo así, y retomando una conocida
distinción de Windelbald, las ciencias naturales
tienen carácter nomotético. Por el contrario,
el proceso se refiere a conjuntos limitados de
enunciados relativos a circunstancias de hecho
particulares, seleccionadas y determinadas con
base en criterios jurídicos, es decir, con referencia
a las normas aplicables a un caso particular. Por
tanto, tiene, análogamente a algunas ciencias
históricas, carácter idiográfico. Además, el proceso
opera en tiempos relativamente restringidos, con
recursos limitados, y está orientado a producir
una decisión tendencialmente definitiva (que
se convierte en tal a través del mecanismo de
la cosa juzgada) sobre el específico objeto de la
controversia.
A pesar de estas diferencias, la atención
cada vez más intensa que desde hace tiempo
se ha dedicado al problema general de las
relaciones entre ciencia y derecho se ha referido
frecuentemente a las relaciones entre ciencia y
proceso, es decir, reformulando el problema
en otros términos, al uso que de la ciencia se
puede hacer en el proceso. Y así ha venido
emergiendo, con evidencia cada vez mayor, el
problema de las “pruebas científicas”, o sea del
posible empleo de la ciencia como instrumento
para la averiguación de la verdad sobre los
hechos que deben ser analizados en el contexto
procesal. Esta conexión estrecha entre ciencia
y proceso tiene varias razones fácilmente
comprensibles. En realidad siempre ha sucedido
que los jueces han utilizado nociones científicas
para establecer o interpretar circunstancias de
hecho para las que parecían inadecuadas las
nociones de la experiencia o del sentido común.
Desde hace varios siglos, pero con una enorme
aceleración en el siglo XX, la extensión de la
ciencia en campos del saber que en el pasado
eran dejados al sentido común ha provocado
un relevante movimiento de las fronteras que
separan la ciencia de la cultura media nocientífica: sucede cada vez con mayor frecuencia,
de hecho, que circunstancias relevantes para las
decisiones judiciales pueden ser averiguadas
y valoradas con instrumentos científicos, y
por tanto se reduce proporcionalmente el área
en la que el juicio sobre los hechos puede ser
formulado solamente sobre bases cognoscitivas
no científicas.El empleo de pruebas científicas
se hace en consecuencia cada vez más frecuente
en el proceso civil y en el proceso penal. Por
otra parte, la penetración capilar de la ciencia
y de la tecnología en la vida cotidiana, desde
la medicina hasta la informática, hace más
frecuentes que en el pasado las controversias que
tienen origen en hechos directamente conectados
con el uso de la ciencia, y que por tanto requieren
de métodos de averiguación que no pueden ser
más que ser científicos.
Es necesario también considerar que en
muchas áreas de la cultura moderna la ciencia
está envuelta en una suerte de aura mitológica,
y representa el símbolo del conocimiento cierto
y de la verdad objetiva en torno a cualquier tipo
de acontecimiento. Simboliza también cosas que
se supone que están más allá del nivel normal
de conocimiento de las personas “normales”,
como los abogados y los jueces. En consecuencia,
la ciencia es concebida por muchos como algo
extraño, ajeno y exótico, que sin embargo es
indispensable para aportar respuestas verídicas
a quien, como los jueces y los jurados, debe
decidir sobre los hechos de una controversia.
Como casi siempre sucede, sin embargo, la
realidad está bien lejos del mito, como lo
saben bien los epistemólogos que se interrogan
sobre el estatuto científico de muchos campos
del saber y sobre la atendibilidad de muchos
conocimientos considerados “científicos”. Por
lo que se refiere específicamente a la ciencia
que puede ser utilizada en el contexto del
proceso, a las perplejidades de orden general
de los epistemólogos se pueden agregar otras,
dado que con frecuencia no se dispone de
conocimientos científicos relevantes para la
decisión sobre los hechos de la causa, no se
está suficientemente cierto de la atendibilidad
de estos conocimientos, o surgen dudas sobre
las modalidades con que estos conocimientos
son adquiridos en el proceso o son valorados
por quien adopta la decisión final.
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1.1. Qué Ciencia
Entre estas perplejidades, resulta muy
notoria la que se refiere a “qué ciencia” es
utilizable en el proceso como instrumento para
la averiguación de los hechos. Este problema
tiene al menos dos aspectos particularmente
relevantes. El primero se refiere a la tipología
de las ciencias que se entienden como utilizables;
el segundo se refiere a la calidad de la ciencia
que se utiliza.
Respecto al primer aspecto, debe
observarse que normalmente no surgen
problemas sobre la utilización de las llamadas
ciencias “duras” como la química, la biología,
la ingeniería, las matemáticas, y sus respectivas
articulaciones como la farmacología, la genética,
la ciencia de los materiales y otras por el estilo.
Más bien sucede normalmente que cuando
el juez se encuentra frente a circunstancias
que pueden ser establecidas, interpretadas o
valoradas solamente recurriendo a nociones que
pertenecen a estos ámbitos del saber -es decir,
que son “científicas” en el sentido más obvio y
más tradicional del término- renuncia a utilizar
su propia “ciencia privada”, que casi siempre no
incluye una preparación científica adecuada, y
se sirve de expertos y consultores para adquirir
las nociones técnico-científicas que le sirven
para emitir la decisión. El discurso no puede sin
embargo detenerse aquí, dado que en la cultura
actual el ámbito de las ciencias incluye también
numerosas ciencias que se pueden definir como
“humanas” o “sociales” para distinguirlas de
las ciencias “duras” o “no-humanas”, como
la psicología, la psiquiatría, la economía, la
sociología y también la historia, la estética, la
crítica literaria, la ciencia de las religiones y la
etnología (y otras que se pueden agregar). En
estos casos un aspecto relevante del problema es
que se trata de áreas del saber relativas a hechos
humanos y sociales que tradicionalmente, y
por siglos, han formado parte simplemente del
sentido común y no eran consideradas como
“científicas”; ahora, por el contrario, estas áreas
del saber se afirman como “ciencias” y pretenden
una dignidad y una atendibilidad no inferiores
a las de las ciencias “duras”. El otro aspecto,
más específico pero no menos relevante en este
tema, es que son particularmente numerosas
las situaciones procesales en las cuales una u
otra de estas áreas del saber son necesarias, o
al menos útiles, para una averiguación correcta
de los hechos de la causa. Basta pensar en
controversias relativas a menores de edad en el
ámbito de la familia o en la determinación de la
capacidad de entender o de querer del imputado
en el proceso penal, para tener algunos de los
muchísimos ejemplos de casos en los que una
ciencia social -la psicología- es relevante para la
averiguación, la interpretación y la valoración
de los hechos de la causa. Otros numerosos
ejemplos pueden referirse a la determinación
y valoración de hechos económicos, como el
valor de una prestación contractual o el importe
de un daño sobre una cosa o hacia una persona.
En esta perspectiva el problema principal recae
sobre el juez, al menos en los sistemas -como los
del civillaw- en los que corresponde justamente
al juzgador tomar la decisión relativa a si es
necesario adquirir nociones científicas a través
de las modalidades procesales previstas por
la ley, o bien si el juez mismo entiende que es
capaz de averiguar y valorar los hechos sin
recurrir al auxilio de un experto. De esta suerte
de “autocrítica cultural” del juez derivan muchas
consecuencias relevantes, tanto sobre la marcha
del proceso (que puede incluir o no el recurso
a la consulta técnica), como sobre la naturaleza
de la decisión final, que podrá estar fundada
sobre datos científicamente apreciables, o por el
contrario sobre el conocimiento modesto que el
juez pueda tener, a partir del sentido común y de
la cultura media, de las nociones necesarias para
decidir. Las cosas son distintas, desde el punto de
vista procesal, en los ordenamientos de common
law, donde son principalmente las partes las que
deciden si se sirven de la ayuda de expertos, y
estos expertos son tratados para todos los efectos
como si fueran “testimonios de parte”.
En todo caso, la tendencia prevaleciente
parece ser todavía en el sentido de infravalorar
la aportación que las ciencias sociales pueden
ofrecer para la correcta averiguación de los
hechos en el proceso: a veces se recurre a expertos
en las áreas de la psicología y del psicoanálisis,
de la economía y de las otras ciencias sociales,
pero esto no sucede con mucha frecuencia, y
desde luego no en todos los casos en los que sería
necesario y oportuno.
ACTUALIDAD 38 JUDICIAL
Conocimiento científico y estándares de prueba judicial
Muchos jueces están todavía ligados a la
concepción tradicional según la cual solamente
cuando entra en juego una ciencia “dura” se
vuelve indispensable la ayuda de un experto,
mientras que las ciencias sociales pertenecerían
a la cultura media, y por tanto entrarían en el
normal bagaje de conocimientos del juez. Es
claro que esta concepción es infundada, y se
vuelve menos aceptable cada vez que nuevas
áreas del saber adquieren el estatuto de ciencias;
sin embargo, la cultura media de los jueces no
evoluciona con la misma rapidez y en la misma
dirección en que evoluciona el conocimiento
científico, lo que explica la permanencia -en la
cultura jurídica- de la concepción tradicional y
restrictiva de la ciencia. Es evidente que también
están sujetos a evolución los paradigmas
tradicionales de la ciencia, dado que las ciencias
humanas adoptan métodos, sistemas de análisis
y de control y grados de atendibilidad de los
conocimientos que no solamente son distintos
de los de las ciencias “no-humanas”, sino que
también son profundamente diferentes entre
ellos. Por decirlo así, el viejo mito simplista y
unitario de la ciencia debe ser adaptado a estas
nuevas realidades que -si bien de forma lenta
y fatigosa- ya están encontrando la ruta de los
tribunales.
El segundo aspecto problemático que se
refiere al empleo de conocimientos científicos en
el proceso tiene que ver con la distinción entre
ciencia “buena” y ciencia “mala” o junk science.
La historia y la práctica del uso probatorio de
la ciencia en el proceso están llenas de ejemplos
en los que la pretendida ciencia adquirida en
el juicio no es atendible, no tiene fundamento
y credibilidad, y por tanto -en sustancia- no es
“buena ciencia”. Se trata de casos en los que las
informaciones científicas no son correctas, son
incompletas, no verificadas, no compartidas,
o bien han sido manipuladas, referidas erróneamente, o bien -incluso- no son propiamente
relevantes respecto a los hechos específicos del
caso concreto. Por otra parte, existen varias
pseudo-ciencias, es decir, áreas en las que se
pretende que existan conocimientos generados
sobre bases científicas, pero en las que estas
bases no existen: se puede pensar, por ejemplo,
en la grafología, en las distintas máquinas o
sueros de la verdad, y en todo lo que se parece
también a la “ciencia” de las huellas digitales,
como por ejemplo la astrología o -en Italia- la
lectura del fondo del café o -en Inglaterra- la
lectura de las hojas de té.
El hecho de que este problema ha tomado
gran relevancia está demostrado no solamente
por la actualmente rica y amplia literatura que
en varios países se refiere al tema de las pruebas
científicas, sino también por la circunstancia
de que los tribunales se ocupan hoy en día con
una cierta frecuencia de problemas referidos a
la cientificidad de las nociones que en el proceso
se utilizan como prueba de los hechos. El caso
más famoso en este sentido es la decisión
de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
emitida en 1993 en el caso Daubert, en la
cual el juez Blackmun indicó los requisitos
de cientificidad de las nociones que pueden
ser utilizadas como prueba. Se trata: a) de
la controlabilidad y falseabilidad de la teoría
científica sobre la que se funda la prueba; b)
de la determinación del porcentaje de error
relativo a la técnica empleada; c) de la existencia
de un control ejercido por otros expertos a
través de la peer review; d) de la existencia de
un consenso general de la comunidad científica
de referencia. Se requiere además que la prueba
científica sea directamente relevante) respecto
a los hechos que deben ser determinados en
el caso concreto. La decisión del caso Daubert
ha suscitado muchas discusiones, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia sucesiva,
que no es el caso examinar aquí de modo
detallado. Lo que importa subrayar es que esa
decisión es un importante punto de surgimiento
del problema de la calidad de la ciencia que
se utiliza en el proceso: los jueces no pueden
limitarse a recibir pasivamente cualquier cosa
que se presente en el juicio como “científica”,
y deben asumir el problema de verificar la
validez y la atendibilidad de las informaciones
que pretenden tener dignidad científica, y
que están destinadas a constituir la base de
la decisión sobre los hechos. Los estándares
de cientificidad definidos en Daubert pueden
también ser compartidos o ser entendidos
como muy restrictivos o muy genéricos, pero
queda presente el problema constituido por la
necesidad de que los jueces verifiquen con el
máximo cuidado la calidad de la ciencia que
adoptan.
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Conocimiento científico y estándares de prueba judicial
1.2. Qué verdad procesal
Un problema ulterior se refiere a la
verdad de los hechos, en el proceso y en las
ciencias. En el proceso el problema de la verdad
presenta al menos dos aspectos relevantes, que
son: si el proceso puede o debe estar orientado
hacia la investigación de la verdad, y, en caso
afirmativo, de qué tipo de verdad se trata.
El primero de estos aspectos se toma
en consideración porque en el panorama
filosófico y filosófico- jurídico actual existen
varias orientaciones según las cuales el problema
de la averiguación de la verdad es considerado
como un sin sentido. Desde Rorty hasta las
demás filosofías posmodernas, pero también
en el ámbito de varios filones irracionalistas
más tradicionales, son muchas las teorías
filosóficas que llevan a excluir la posibilidad de
un conocimiento verídico de la realidad. También
varias teorías idealistas o “coherentistas” de la
verdad terminan sugiriendo que el conocimiento
no tiene que ver con la realidad de los eventos
concretos, de manera que no se puede hablar de
hechos empíricos, sino solamente de entidades
linguísticas y de sus relaciones en el ámbito de
contextos “narrativos”. Teorías narrativistas
han sido también propuestas con referencia al
proceso judicial, con la consecuencia de excluir
que pueda estar orientado hacia la determinación
de la verdad de los hechos.
Desde una perspectiva distinta, las teorías
según las cuales el proceso no sería más que un
método para la resolución de las controversias
pueden inducir a entender que la verdad de
los hechos no es un objetivo del proceso, e
incluso que puede ser contraproducente si
impone el descubrimiento de hechos que las
partes no quieren revelar o si requiere un
gasto de tiempo y de dinero que se podría
evitar: después de todo, una decisión puede
ser eficaz, en el sentido de poner fin a la
controversia, incluso si no está fundada en
la determinación verídica de los hechos de la
causa. Estas teorías son criticables desde varios
puntos de vista, y por tanto no constituyen un
punto válido de referencia. Por el contrario, es
posible sostener que el proceso está desde luego
orientado a la resolución de las controversias,
pero los principios de legalidad y de justicia
que rigen en los ordenamientos procesales
evolucionados exigen que las controversias se
resuelvan con decisiones “justas”. Una condición
necesaria para la justicia de la decisión es que
se averigue la verdad de los hechos, ya que
ninguna decisión puede considerarse justa si
aplica normas a hechos que no son verdaderos
o que han sido determinados de forma errónea.
Argumentando de esta manera, en el ámbito
de la concepción legal-racional de la justicia
a la que se ha hecho referencia al principio,
se puede concluir que el proceso debe estar
orientado hacia la consecución de una decisión
verídica, o sea correspondiente en la mayor
medida posible con la realidad de los hechos.
En un sentido, entonces, el proceso puede ser
concebido como un procedimiento epistémico,
en el que se recogen y se utilizan conocimientos
con el objetivo de reconstruir la verdad de
determinadas situaciones de hecho. Desde este
punto de vista no existen, contrariamente a lo
que se suele creer, diferencias relevantes entre
el proceso civil y el penal: también en el proceso
civil, de hecho, la decisión es justa solamente si
está fundada en una determinación correcta y
verídica de los hechos de la causa.
Por lo que hace al segundo aspecto
del problema de la verdad procesal, se puede
subrayar sintéticamente que en el proceso no se
trata de establecer verdades absolutas de ningún
tipo, sino sólo verdades relativas. Mientras que
por un lado la definición tarskiana del concepto
de verdad vale también en el contexto del
proceso, por otro lado hay que destacar que
la verdad procesal es esencialmente relativa
porque la decisión del juez en torno a los hechos
no puede fundarse más que en las pruebas que
han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de
hecho, son los únicos instrumentos de los que
el juez puede servirse para “conocer”, y por
tanto para reconstruir de modo verídico los
hechos de la causa. A propósito vale también la
afirmación según la cual en el proceso se puede
considerar verdadero solamente lo que ha sido
probado, y en la medida en que las pruebas
disponibles ofrecen un apreciable soporte
cognoscitivo a las enunciaciones de hechos. La
circunstancia de que no se hable de verdades
absolutas, y que la verdad procesal sea “relativa
ACTUALIDAD 40 JUDICIAL
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a las pruebas”, no pudiendo fundarse más que
en ellas, induce a formular el problema de la
decisión sobre los hechos no en términos de
certeza sino en términos de probabilidad. Esto
sugiere una cuestión ulterior, ya que el concepto
de probabilidad no es unívoco, y por tanto
habría que establecer “qué probabilidades”
entran en juego en el contexto procesal. En
otros términos, y como se verá mejor enseguida,
el problema de la verdad procesal puede ser
correctamente reformulado en términos de
grados de confirmación probabilista que las
pruebas pueden ofrecer a los enunciados sobre
los hechos.
Desde la vertiente de la ciencia vale la
pena subrayar sintéticamente que no existe, y
quizá no ha existido nunca, una concepción clara,
homogénea, unitaria y absoluta, de la “verdad
científica”. Por un lado, de hecho, sucede casi
siempre que leyes y enunciados científicos son
formulados en términos de probabilidad en
vez de en términos absolutos. Además, desde
hace tiempo la epistemología ha aclarado que la
ciencia no alcanza nunca resultados en verdad
definitivos, y las enunciaciones científicas
están sujetas siempre a cambios, evoluciones o
propiamente a falsificaciones. Por otro lado, la
pluralidad de las ciencias genera que en cada
una se estudien y analicen eventos y condiciones
diversos, que se empleen metodologías distintas
de investigación yde demostración, y que
en consecuencia se entiendan apropiados o
aceptables -según el contexto en el que se
encuentran- varios niveles de confirmación
de las conclusiones que se formulan en los
distintos sectores del conocimiento. También
los criterios de control de la atendibilidad de
estas conclusiones son distintos, de forma que
se puede decir que existen diversas concepciones
de la verdad científica. Esta variedad se vuelve
incluso mayor si -como ya se ha dicho- junto a
las tradicionales ciencias “duras” se toman en
consideración las ciencias humanas o sociales.
En muchas de estas ciencias, como por ejemplo
en la psiquiatría, la economía o la sociología, los
“hechos” son concebidos y definidos de manera
completamente distinta de como pueden ser
concebidos o definidos los “hechos” de los que
se ocupa un físico o un químico.
Finalmente, debe también considerarse
que en contextos diversos pueden ser diferentes
los niveles de confirmación de las informaciones
ofrecidas por una ciencia. Por ejemplo,
frecuencias estadísticas poco elevadas, como
las que a menudo resultan de los estudios
epidemiológicos, pueden ser suficientes para
establecer conexiones simples entre eventos,
o para establecer una relación de “causalidad
general” entre eventos en función de la cual,
por ejemplo, se puede determinar que la
exposición a un material dañino es capaz de
provocar un aumento en la frecuencia de
una determinada enfermedad dentro de una
población de referencia. Si el contexto en el que
nos encontramos es el de quien debe planificar
el funcionamiento de una industria o de un
hospital, o de quien debe realizar tareas de
prevención respecto a esa enfermedad, entonces
estadísticas caracterizadas por frecuencias
bajas sobre la conexión entre eventos pueden
ser suficientes para justificar algún tipo de
decisiones. Puede sin embargo suceder que
este nivel de información científica no sea
suficiente para justificar las conclusiones que
deben ser formuladas en un proceso relativo a
circunstanciasparticulares y específicas.
2. La valoración de las
pruebas científicas
Un aspecto importante del problema
referido al uso de la ciencia en el proceso es
que la ciencia normalmente representa una
fuente de conocimiento y de valoración de los
hechos de la causa. Por esta razón se suele hablar
comúnmente de prueba científica o de scientific
evidence. Desde esta perspectiva surgen diversos
problemas, como el de las modalidades con
las que la ciencia es adquirida en el proceso
a través de la colaboración de expertos, que
requieren un análisis articulado también de
carácter comparado. Este análisis sería muy
interesante pero no se puede desarrollar en este
momento. El problema que se debe enfrentar
se refiere por el contrario a la valoración de las
pruebas científicas por parte del juez, y a las
condiciones bajo las cuales, sobre la base de
esas pruebas, puede concluir en el sentido
de considerar como “verdadero” un hecho de
la causa. Es necesario, sin embargo, destacar
que no existen reglas específicas atinentes a
ACTUALIDAD 41 JUDICIAL
Conocimiento científico y estándares de prueba judicial
la valoración de las pruebas científicas; más
bien, por lo que aquí interesa, las pruebas
científicas no son distintas de las demás pruebas,
y pueden también combinarse con las pruebas
“ordinarias” -es decir, no científicas- para
aportar la confirmación de la veracidad de un
enunciado de hecho.
Enfrentando el tema de la valoración
de las pruebas, científicas y no científicas, la
premisa de la que hay que partir es que -salvo
limitadas excepciones todavía presentes en
algunos ordenamientos procesales- el sistema
de la prueba legal que ha existido por siglos en
los ordenamientos de Europa continental se ha
desplomado desde hace tiempo, a finales del
siglo XVIII, y ha sido sustituido por el principio de
la libre convicción del juez. Según este principio, el
juez tiene el poder de valorar discrecionalmente
las pruebas, de establecer su credibilidad y de
derivar de ellas conclusiones en torno a la verdad
o la falsedad de los enunciados relativos a los
hechos controvertidos de la causa. Mientras que,
sin embargo, es claro el significado negativo
del principio de la libre convicción, o sea la
eliminación de las reglas de la prueba legal,
no es para nada claro cuál sea su significado
positivo. No faltan, de hecho, versiones de este
principio según las cuales se haría depender la
decisión sobre los hechos de la intime conviction
del juez, es decir de un convencimiento interior,
subjetivo, personal e impenetrable, del juez en
torno al valor de la prueba y a la verdad de los
hechos. En conexión con teorías irracionalistas
de la decisión judicial, y también con filosofías
de varias formas antirracionalistas, se tiende a
interpretar el convencimiento discrecional del
juez como un poder absoluto para establecer
arbitrariamente, y de modo incognoscible e
incontrolable, una “certeza moral” sobre los
hechos. A estas tendencias le son naturalmente
coherentes varias concepciones de las pruebas
judiciales según las cuales no serían más que
instrumentos retóricas de los que los abogados
se sirven para influenciar la formación del
convencimiento del juez; son también coherentes
con estas tendencias las concepciones según
las cuales el proceso no está ni debería estar
orientado hacia la investigación de la verdad.
Es evidente que si se siguieran estas
tendencias el problema del uso de la ciencia
como instrumento para la averiguación de la
verdad judicial sobre los hechos ni siquiera
surgiría, y no habría que continuar con el
discurso. La ciencia, de hecho, no sería sino
un ingrediente más dentro de los mecanismos
subjetivos a través de los cuales el juez íntima
e inconscientemente elabora su persuasión
sobre los hechos. En el mejor de los casos
la ciencia podría ser utilizada retóricamente,
es decir, como instrumento para influenciar
al juez aprovechando el mito de la certeza
y de la verdad que está conectado con las
concepciones tradicionales, groseras y acríticas,
de la ciencia.
Por el contrario, como se dijo al principio,
la concepción que parece por muchas razones
preferible es la que entiende al proceso como
un método para el descubrimiento de la verdad
posible en torno a los hechos de la causa.
Correlativamente, la prueba no resulta ser un
mero instrumento retórico sino un instrumento
epistémico, o sea el medio con el que lo que
aquí interesa, las pruebas científicas no son
en el proceso se adquieren las informaciones
necesarias para la determinación de la verdad
de los hechos. En consecuencia, también de la
ciencia se hace un uso epistémico, en el sentido
de que las pruebas científicas están dirigidas a
aportar al juez elementos de conocimiento de
los hechos que se sustraen a la ciencia común de
que dispone. Por lo que se refiere a la valoración
de las pruebas, la adopción de la perspectiva
racionalista que aquí se sigue no implica la
negación de la libertad y de la discrecionalidad
en la valoración del juez, que representa el
núcleo del principio de la libre convicción, pero
implica que el juez efectúe sus valoraciones
según una discrecionalidad guiada por las reglas
de la ciencia, de la lógica y de la argumentación
racional. Por decirlo así, el principio de la libre
convicción ha liberado al juez de las reglas de
la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de
las reglas de la razón. Por lo demás, en la mayor
parte de los sistemas procesales modernos el
juez está obligado a justificar racionalmente
sus propias valoraciones, y elabora argumentos
lógicamente válidos para sostener su decisión
en hechos.
El paso sucesivo a través de la perspectiva
racionalista consiste en enfrentar la cuestión
ACTUALIDAD 42 JUDICIAL
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de si existen o no criterios a los que el juez
debería atender al valorar discrecionalmente
las pruebas de que dispone, y para establecer
cuándo ha sido o no ha sido conseguida la
prueba de un determinado hecho. Criterios de
este tipo en realidad existen, y están indicados
como reglas a las que el juez debería atenerse al
formular su valoración final sobre los hechos de
la causa. El problema es, sin embargo, complejo
porque la tendencia que actualmente prevalece
es la que lleva a formular criterios distintos en
el proceso civil y en el proceso penal. En el
proceso civil el criterio es el de la probabilidad
prevalente, o sea de lo más probable que no o
de la preponderance of evidence. En el proceso
penal, por el contrario, el criterio típico es el de
la prueba más allá de toda duda razonable o proof
beyond any reasonable doubt. Estos criterios son
notablemente distintos, y por tanto es oportuno
analizarlos separadamente.
2.1. La probabilidad prevalente
En ocasiones el estándar prevalente
emerge en el nivel normativo: es el caso, por
ejemplo, de la Rule 401 de las Federal Rules
of Evidence estadounidenses que establece,
definiendo la relevancia de las pruebas, que una
prueba es relevante si tiene “... any tendency to
make the existente of any fact.. .. more probabile
or less probable”. En muchos ordenamientos la
regla de “más probable que no” no se encuentra
prevista en ninguna regla particular, pero se
afirma como criterio racional para la elección
de las decisiones sobre hechos de la causa. En
otros términos, se configura como la forma
privilegiada para dar un contenido positivo
al principio del libre convencimiento del juez,
guiandoy racionalizando la discrecionalidad del
juez en la valoración de las pruebas, eliminando
toda implicación irracional de esta valoración
y vinculando al juez con la carga de criterios
intersubjetivamente controlables.
El estándar de la probabilidad prevalente
se funda en algunas premisas principales: a)
que se conciba la decisión del juez sobre los
hechos como el resultado final de elecciones
en torno a varias hipótesis posibles relativas
a la reconstrucción de cada hecho de la causa;
b) que estas elecciones se conciban como si
fueran guiadas por criterios de racionalidad; c)
que se considere racional la elección que toma
como “verdadera” la hipótesis sobre hechos
que resulta mejor fundada y justificada por las
pruebas respecto a cualquier otra hipótesis;
d) que se utilice, como clave de lectura del
problema de la valoración de las pruebas, no
un concepto genérico de probabilidad como
mera no-certeza, sino un concepto específico de
probabilidad como grado de confirmación de la
veracidad de un enunciado sobre la base de los
elementos de confirmación disponibles.
Por lo que hace a la primera premisa:
el problema del juicio de hecho puede y debe
formularse como el problema de la elección
de una hipótesis entre diferentes alternativas
posibles. En otros términos, lo que el juez
debe hacer es resolver la incerteza que ab
initio caracteriza los enunciados en torno a los
hechos singulares de la causa: cada enunciado
hipotético puede ser verdadero o falso y, por si
fuera poco, el propio hecho puede enunciarse
de diferentes maneras, porque -como dice Susan
Haak- de cada hecho pueden darse una infinidad
de descripciones verdaderas (y por lo tanto
también de descripciones falsas). Las pruebas
sirven al juez como elementos de conocimiento
en función de los cuales determina cuál entre
las diferentes hipótesis posibles relativas a cada
caso debe elegirse como verdadera y, por lo
tanto, como base racional para la decisión final
que resuelve la incerteza entre verdad y falsedad
de cada enunciado de hecho.
Por lo que hace a la segunda premisa:
se trata de aplicar a cada elección particular
del juez la orientación antes señalada que
embonacon la utilización de esquemas racionales
de razonamiento y no con el uso de la persuasión
“íntima” del propio juez.
Por lo que se refiere a la tercera premisa:
se puede hablar de verdad en el proceso sólo
en un sentido relativo y contextualizando el
juicio relacionado con las pruebas adquiridas,
según el principio que establece que puede
considerarse verdadero solamente aquello que
ha sido probado, siempre y cuando -y en la
medida en la que - las pruebas confirmen la
hipótesis que el juez asume como verdadera.
ACTUALIDAD 43 JUDICIAL
Conocimiento científico y estándares de prueba judicial
La cuarta premisa exige que asumamos
una perspectiva metodológica precisa en torno al
concepto de probabilidad, aun cuando no implica
-per sé- la adopción de una teoría particular
entre las diversas teorías de la probabilidad. Sin
embargo, implica que no se hable genéricamente
de probabilidad para indicar indistintamente
todas las situaciones en las que no es posible
hablar de certeza o de verdad absolutas, y
que se adopte -como ya lo sabían Bacon y
Pascal y como es evidente para cualquier
concepción no nai’ve de la probabilidad- una
definición de probabilidad como concepto “de
grado” que permita identificar probabilidades
“bajas”, “medias” o “elevadas” dependiendo
de las diferentes situaciones y de qué tanto los
enunciados pueden ser atendidos a partir de la
información disponible.
El estándar de la probabilidad prevalente
nos otorga el criterio de decisión racional para
la elección del juez fundada en estas premisas,
en la medida en la que nos ayuda a determinar
cuál es la decisión, de entre las alternativas
posibles, que es racional. Este puede articularse
en algunas reglas más específicas.
En términos generales el criterio de
la probabilidad prevalente implica que entre
las diversas hipótesis posibles en torno a un
mismo hecho deba preferirse aquella que
cuenta con un grado relativamente más elevado
de probabilidad. Así, por ejemplo, si existen
tres hipótesis sobre un mismo hecho A, B Y e
con grados de probabilidad respectivamente
del 40%, del 55% y del 75%, se impone la
elección a favor de la hipótesis e que cuenta
con un grado de probabilidad del 75%, por la
obvia razón de que sería irracional elegir como
“verdadera” una hipótesis que ha recibido un
grado relativamente menor de confirmación. En
el caso en el que solamente exista una hipótesis
relacionada con un hecho, el criterio de la
probabilidad prevalente se especifica en la regla
comúnmente conocida como “más probable que
no”. Esta regla se basa en la premisa que nos
dice que cada enunciado relativo a un hecho
puede considerarse como verdadero o como
falso dependiendo de las pruebas respectivas
y que esas calificaciones son complementarias:
por ejemplo, si la hipótesis relativa a la verdad
del enunciado recibe la confirmación probatoria
del 75%, ello implica que la hipótesis negativa
correspondiente tiene una probabilidad del
25%; la hipótesis positiva sobre el hecho es, por
lo tanto, “más probable que no” y es atendible.
Si, en cambio, las pruebas disponibles sobre la
verdad de un enunciado solamente alcanzan
un nivel del 30%, entonces la hipótesis “más
probable que no” es la negativa, o sea la falsedad
del enunciado en cuestión y, en este caso, el juez
no podrá fundar su decisión en dicha hipótesis
negativa porque sería irracional considerar
atendible la hipótesis positiva que resultó
“menos probable” que la negativa.
A este respecto es oportuno aclarar cómo
opera el criterio de la probabilidad prevalente
si consideramos una situación diferente. Por
ejemplo, si el enunciado A tiene un grado de
confirmación del 40%, y el enunciado B cuenta
con un grado de confirmación del 30%, la regla
de la probabilidad prevalente indicaría como
racional la elección del enunciado A porque es
más probable que el enunciado B. Sin embargo,
esto no es así porque la regla del “más probable
que no” nos dice que es más probable (60%) que
el enunciado A sea falso y no verdadero; mientras
que el enunciado B es falso con una probabilidad
del 70%. Ninguna de las dos hipótesis cuenta
con una probabilidad prevalente.
Surge de esta manera un criterio que
proviene de la correcta interpretación de
la regla de la probabilidad prevalente, que
puede definirse como el estándar del grado
mínimo necesario de confirmación probatoria
requerido para que un enunciado pueda ser
considerado “verdadero”. Este estándar indica
que es racional asumir como fundamento de la
decisión sobre un hecho aquella hipótesis que
obtiene de las pruebas un grado de confirmación
positiva prevalente, no sólo sobre la hipótesis
simétrica contraria, sino tambiénsobre todas
las otras hipótesis que hayan recibido un grado
de confirmación positiva superior al 50%.
Naturalmente, la hipótesis con probabilidad
positiva prevalente es preferible a todas las
hipótesis en las que prevalece la probabilidad
negativa. En otros términos, el juez puede asumir
como “verdadera”, por estar confirmada por
las pruebas, una hipótesis sobre un hecho cuando
el grado de confirmación positiva sea superior al
grado de probabilidad de la hipótesis negativa
ACTUALIDAD 44 JUDICIAL
Conocimiento científico y estándares de prueba judicial
correlativa. Si con el tiempo surgen otras hipótesis
con un grado de confirmación positiva, entonces
será racional escoger aquella que tenga el grado
de confirmación relativamente mayor.
A este respecto es útil hacer una precisión:
Cuando se elaboran ejemplos sobre las diferentes
situaciones posibles es factible utilizar cifras
porcentuales, aunque en muchos casos también
se utilizan números decimales1. Esto se debe a
razones de claridad expositiva, porque -quizá
en honor a un síndrome que nos dice que
sólo existe lo que podemos contarnos parece
más fácil comparar números que colores 2 o
sonidos. Pero esto no implica una adhesión a las
diversas teorías de la probabilidad cuantitativa
o estadística que suelen utilizarse para dar
una versión formalizable o “calculable” de
la valoración probatoria. Es más, es posible
demostrar que estas versiones del razonamiento
probatorio son infundadas, porque no
corresponden a las condiciones reales en las
que el juez valora las pruebas o que solamente
sirven en los raros casos en los que la ciencia
aporta frecuencias estadísticas que permiten
inferencias significativas sobre los hechos de
un caso particular. En cambio, refiriéndonos
a la probabilidad como grado de confirmación
lógica que un enunciado recibe de las pruebas
disponibles, es posible adoptar una concepción
“baconiana” de la probabilidad que resulta de
las inferencias que el juez formula a partir de
las informaciones que las pruebas le aportan
para establecer conclusiones sobre la veracidad
de los enunciados en torno a los hechos. En
sustancia, entonces, es lícito utilizar indicaciones
numéricas, pero siempre y cuando quede claro
que son formas para expresar diferentes grados
de confirmación probatoria, pero no implican
alguna cuantificación numérica de estos grados
y, sobre todo, que no pueden ser objeto de
cálculo según las reglas de la probabilidad
cuantitativa.
2.2. Racionalidad de la
probabilidad prevalente
El estándar de las probabilidades
prevalentes puede considerarse una definición
funcional del concepto de “verdad judicial”
referida al proceso civil. Si, como se ha sostenido,
la verdad procesal de un enunciado de hecho está
determinada por las pruebas que lo confirman
(puede considerarse como “verdadero” lo que
está probado); y si está probado el enunciado
fundado en un grado prevalente de probabilidad
lógica; entonces puede considerarse verdadero
el enunciado que es más probable sobre la base
de los elementos de prueba disponibles.
Esta definición es aplicable en todos los
casos en los que nos referimos a la confirmación
de la verdad o a la prueba de los hechos en el
ámbito de la justicia civil. Por ejemplo, si se
considera que el libre convencimiento del juez
se orienta hacia la investigación de la verdad
sobre los hechos, el criterio del “más probable
que no”, con todas sus implicaciones, es la regla
que el juez deberá seguir cuando tome sus
decisiones en el marco de la discrecionalidad
que ese principio le confiere.
Además, el estándar de la probabilidad
prevalente no solamente es un criterio de
racionalidad de la valoración judicial de las
pruebas. También es el objeto de una elección
de policy que es compartida por la mayor
parte de los ordenamientos procesales civiles.
De hecho, por un lado, como hemos visto,
durante siglos una policy diferente había llevado
a preferir el sistema de la prueba legal sobre
el sistema de la libre convicción y siempre es
posible elegir las reglas de la prueba legal (de
hecho las reglas de este tipo no faltan en ciertos
ordenamientos, como el italiano). Por otro lado,
es posible que el legislador establezca ciertos
estándares legales diferentes al de la probabilidad
prevalente. En algunos casos, por ejemplo, la
ley contempla que una semiplena probatio (es
decir, una hipótesis de hecho con un grado de
confirmación inferior al “mínimo necesario”
que indicamos anteriormente), sea suficiente
para justificar algunas decisiones particulares
del juez, como por ejemplo, las decisiones que
originan medidas cautelares. En otros casos, en
cambio, el legislador puede considerar oportuno
adoptar estándares que contemplan grados de
confirmación probatoria más elevados que el
que ofrece la probabilidad prevalente. Como
veremos, esto sucede en el proceso penal. En el
proceso civil puede suceder que se exijan grados
de probabilidad particularmente elevados, como
ACTUALIDAD 45 JUDICIAL
Conocimiento científico y estándares de prueba judicial
sucede por ejemplo, según una interpretación
ampliamente difundida, a propósito del § 286 de
la Zivilprozessordnung alemana, cuando se exige
que la hipótesis sobre el hecho deba confirmarse
con un “alto grado” de probabilidad.
La elección de adoptar el criterio de
la probabilidad prevalente sigue pareciendo
racional desde otro punto de vista. Es bien sabido
que en el proceso civil las partes tienen tanto
el derecho a la prueba, en cuanto manifestación
esencial de las garantías de la acción y de la
defensa en juicio, como la carga de la prueba,
que nos dice que el que afirma la existencia de
un hecho debe demostrarlo mediante pruebas,
si no quiere perder. Se trata en realidad de
las dos caras de una misma moneda, en la
medida en que el derecho a la prueba implica
que las partes tengan efectivamente la posibilidad
de satisfacer la carga de la prueba, o sea de
allegarse de todas las pruebas disponibles para
demostrar la verdad del hecho que cada una
de ellas tiene la carga de probar. Pues bien:
si nos encontramos ante un ordenamiento en
el que valen las reglas del derecho a la prueba
y de la carga de la prueba, y tiene vigor el
principio de libre convencimiento del juez, el
estándar de la probabilidad lógica prevalente
no solamente aparece como el criterio más
racional, sino también como el criterio más
justo en términos de elección de policy. Por
un lado, de hecho, este criterio da contenido
al derecho a la prueba, porque indica que las
partes tienen el derecho de allegarse de todos
los medios de prueba permitidos por la ley para
otorgarle un grado de probabilidad prevalente
a los enunciados de hecho en base a los cuales
fundamentan sus pretensiones. Por otro lado,
implica que la carga de la prueba se satisface
cuando la parte que debe demostrar un hecho
determinado logra demostrar que el enunciado
relativo recibe de las pruebas un alto grado
de probabilidad prevalente por lo que puede
considerarse jurídicamente “verdadero”. En
sustancia, se necesita que la parte que tiene
la carga relativa demuestre la verdad de los
hechos que ha argumentado como fundamento
de su derecho y, por lo mismo, que pruebe que
sus enunciados se encuentran debidamente
fundados siguiendo la regla del “más probable
que no”. Además esta regla permite que las
partes demuestren lo fundado de sus alegatos
según criterios racionales pero sin que esta
demostración sea excesivamente difícil. Si se
adoptaran estándares de prueba demasiado
elevados (que hicieran demasiado difícil, o casi
imposible, la demostración probatoria de los
hechos que las partes alegan como fundamento
de sus derechos) la garantía de la tutela en juicio
de los derechos sería sustancialmente negada.
Desde esta perspectiva puede surgir una
tensión, sino es que una verdadera y propia
contradicción, entre diversos aspectos del
estándar de decisión sobre los hechos. Por un
lado, el estándar de la probabilidad prevalente es
racional no solamente porque es más razonable
elegir como “verdadera” la hipótesis más
probable en lugar de la hipótesis menos probable,
sino también porque, ubicando en el 50% el nivel
de probabilidad que debe superarse para probar
un hecho, existe la tendencia a producir una
distribución causal de los errores en un número
elevado de decisiones, sin que los errores se
concentren sistemáticamente en perjuicio o a
favor de una parte en lugar de la otra. Por otro
lado, un estándar tan poco elevado -aunque sea
en sí mismo racional- admite que exista una
proporción de casos relativamente elevada en
los que la probabilidad de que un hecho que
sirve de fundamento para una decisión no sea
verdadero es inferior a la probabilidad de que sí
sea verdadero, aunque siga siendo significativa.
Si, como hemos visto, con base en las pruebas,
una hipótesis de hecho adquiere un grado
de probabilidad del 75%, ello constituye una
razón válida para asumir esta hipótesis como
confirmada; sin embargo, sigue existiendo una
probabilidad de error del 25%. El problema es
particularmente evidente si se considera el caso
límite en el que la probabilidad positiva es del
51 %, mientras que la negativa (la probabilidad
de error) es del 49%. En este caso el problema
se expresa como la cantidad de errores que
estamos dispuestos a tolerar en un determinado
sistema, ante la exigencia contraria -afirmada
anteriormente- de no elevar excesivamente los
estándares de prueba de los hechos para no
hacer demasiado difícil o imposible la tutela de
los derechos. Sin embargo, no podemos excluir
a priori la eventualidad de que también en el
proceso civil se exijan, como en la experiencia
ACTUALIDAD 46 JUDICIAL
Conocimiento científico y estándares de prueba judicial
alemana, estándares de prueba más elevados
que la probabilidad prevalente.
Para desdramatizar el problema podemos
considerar que, aun cuando se utilicen números
para expresar los diferentes grados de prueba,
el estándar de la prueba prevalente sigue siendo
un concepto altamente indeterminado y, por lo
mismo, debe aplicarse con prudencia y elasticidad,
siguiendo los métodos de la fuzzy logic en lugar
de cuantificaciones analíticas precisas, que serían
altamente arbitrarias. En este sentido, es posible
afirmar que el juez realizará una aplicación
correcta de este estándar solamente cuando sea
verdaderamente cierto que la probabilidad de un
enunciado es prevalente sobre la probabilidad
de su falsedad o sea que, también en la hipótesis
peor, el estándar será seguramente superado.
Esto nos puede llevar a excluir que subsista el
requisito de la probabilidad prevalente cuando
la probabilidad de la hipótesis se ubica dentro
de un range que incluye el 50% y se coloca
“alrededor” de dicho valor (como sería, por
ejemplo, una probabilidad individualizada en
un intervalo entre el 40% y el 60%), porque
ello implicaría la eventualidad de un grado de
probabilidad inferior al mínimo necesario. Por
ello es importante que también el umbral mínimo
del range de probabilidad de la hipótesis se
coloque claramente por encima del 50%. Así las
cosas una situación verdaderamente clara sólo
se tiene con valores de probabilidad que oscilan
entre el 55-60% y valores superiores, con grado
medio del range de alrededor del 70%.
3. La prueba mas alla de
cualquier duda razonable
Como ya se ha señalado, el estándar de
prueba que es típico del proceso penal (y que
no se adopta en ningún tipo de proceso civil)
es el de la prueba más allá de toda duda razonable.
Este tiene su origen en la historia del proceso
penal inglés y posteriormente se reafirma
repetidamente hasta convertirse en la regla
fundamental del proceso penal estadounidense
(aunque también existen fuertes tendencias hacia
la aplicación de este mismo criterio en otros
ordenamientos como, por ejemplo, en Italia).
A pesar de la existencia de una amplísima
literatura sobre el mismo, que no podemos
estudiar analíticamente por razones de espacio,
se trata de un estándar adoptado por razones
absolutamente válidas, pero que es muy difícil
-sino es que imposible- definir analíticamente.
La razón fundamental por la que un
sistema penal debería adoptar el estándar de
la prueba más allá de toda duda razonable es
esencialmente de naturaleza ética o ética-política:
se trata de lograr que el juez penal pueda
condenar al imputado solamente cuando haya
alcanzado (al menos en tendencia) la “certeza”
de su culpabilidad; mientras que el imputado
deberá quedar absuelto todas las veces en las
que existan dudas razonables, a pesar de las
pruebas en su contra, de que sea inocente. El
estándar probatorio en cuestión es por lo mismo
particularmente elevado -y es mucho más
elevado que el de la probabilidad prevalenteporque en el proceso penal entran en juego las
garantías a favor de los acusados, que no tienen
un equivalente en el caso del proceso civil. Se
trata, por lo tanto, de la elección de una policy lo
que explica la adopción del criterio de la prueba
razonable: la policy es la de limitar las condenas
penales únicamente a los casos en los que el
juez haya establecido con certeza o casi-certeza
(o sea sin que exista, con base en las pruebas,
ninguna probabilidad razonable de duda),
que el imputado es culpable. Sin embargo, la
justificación ética fundamental de la adopción de
un estándar de prueba así elevado no excluye
que también cuente con justificaciones jurídicas:
de hecho, incluso más allá de los ordenamientos
de common law, es posible conectar este estándar
de prueba con principios fundamentales del
proceso penal moderno que se refieren a las
garantías procesales del imputado y al deber de
racionalidad de la decisión, y de su justificación,
que corresponde al juez penal.
En cambio, son menos relevantes, o
no convincentes, otras justificaciones que
frecuentemente se adoptan para sostener la
adopción del estándar de prueba más allá de
toda duda razonable. Así, por ejemplo, no
parece que la demostración de la necesidad de
utilizar este estándar provenga de la presunción
de no culpabilidad del imputado, que existe en
muchos ordenamientos (por ejemplo en Italia
ACTUALIDAD 47 JUDICIAL
Conocimiento científico y estándares de prueba judicial
está contemplada en el artículo 27, párrafo 2 de
la Constitución). Para superar esta presunción,
como para superar todas las presunciones, no es
necesario un grado particularmente elevado de
prueba “en contrario” (probar la culpabilidad
del imputado): de hecho, en ausencia de
diversos criterios formulados por normas (o
que pueden recabarse de normas) sería posible
superar la presunción con una prueba ordinaria
de culpabilidad, o sea con la probabilidad
prevalente del enunciado correspondiente.
Por otro lado, la formulación, también en el
nivel constitucional, de la presunción de no
culpabilidad se explica por razones histórico
políticas: por la reacción a regímenes totalitarios
en los que correspondía al imputado aportar
la prueba de su inocencia, y no por razones
lógicas o sistémicas. Naturalmente esto sólo
significa que el estándar de la prueba más allá
de toda duda razonable no es una consecuencia
lógico-jurídica necesaria para la presunción
de no culpabilidad, pero no demuestra que la
adopción de dicho estándar sea injustificada.
Por el contrario: es la adopción del estándar lo
que le da una fuerza particular y un valor a la
presunción de no culpabilidad, en la medida en
la que el criterio de la prueba más allá de toda
duda razonable implica que es particularmente
difícil vencer la presunción y condenar al
imputado.
Aunque parece que no existen dudas
sobre la existencia de razones de principio
válidas para adoptar el estándar de la prueba
más allá de toda duda razonable, surgen
dificultades relevantes cuando tratamos de
definir analíticamente su significado. De hecho,
por un lado, todas las formulaciones que han sido
propuestas para definir con precisión cuándo
una duda sobre la culpabilidad del imputado
es “razonable” o “no razonable” se resuelven en
tautologías o círculos viciosos, que en ocasiones
rayan en lo ridículo o en la insensatez. Por
otro lado, son dignos de consideración los
intentos para cuantificar en cifras porcentuales
el grado de prueba que correspondería al
estándar en cuestión, o el grado que tocaría
a la duda razonable. Estas cuantificaciones se
han formulado de manera impropia, partiendo
de determinaciones de error tolerable: así, por
ejemplo, algunos (Blackstone, en primer lugar y
Fortescue, posteriormente) han sostenido que es
preferible que 20 culpables sean absueltos antes
de que un inocente sea condenado y, con base en
esta afirmación, muy difundida, se ha concluido
que la prueba más allá de la duda razonable
debería superar un grado de confirmación del
95%, con la consecuencia de que la duda, para
ser razonable, debería superar una probabilidad
del 5%. Pero esta manera de argumentar parece
del todo incongruente. Existen varias versiones
del margen tolerable de error, cada una de las
cuales nos llevaría a cuantificar el estándar de
manera diferente: Voltaire, por ejemplo, sostenía
que era mejor absolver a dos culpables que
condenar a un inocente (de modo que, para él,
el estándar de prueba se colocaría alrededor
de los 2/3), mientras que Moses Maimonides
pensaba que sería mejor absolver a mil culpables
que condenar a un inocente (y, por lo mismo,
en este caso, el margen de duda tolerable sería
sólo de 1/1.000). Por otro lado, parece poco
sensato razonar en términos de margen de
error en situaciones en las que el error no es
verificable por la evidente razón de que no es
posible saber si fue condenado un inocente o
si fue absuelto un culpable, ni se puede saber
cuántos inocentes han sido condenados o
cuántos culpables han sido absueltos por
cada 100 o 1.000 sentencias de condena o de
absolución. La única cosa válida en esta clase
de argumentos es su Leitmotiv fundamental, o
sea la opción moral que se inclina por sistemas
penales en los que se reduzca al mínimo la
eventualidad de que se condene a un inocente,
aun a costa de incrementar sustancialmente el
número de los casos en los que se absuelvan
imputados culpables.
No siendo posible, al menos por lo que
parece, aportar una definición analítica precisa
de qué cosa es una “duda razonable” o una
“prueba más allá de cualquier duda razonable”,
las únicas conclusiones racionales parecen ser:
abandonarla para sustituirla con otros criterios
equivalentes, como el de la “certeza”, de la “casi
certeza” o de la alta o altísima probabilidad
(como ha sucedido en algunos ordenamientos de
common law); o, más oportunamente, reconocer
que se trata de un concepto indeterminado,
que expresa un principio general que debe ser
caracterizado por el juez en cada caso particular.
En otros términos, no es con la lógica del cálculo
de probabilidad estadística con la que podemos
conseguir una determinación precisa del criterio,
y no es con dicha lógica con la que podemos
decidir en los casos individuales y concretos si
las pruebas permiten o no permiten superar el
límite mínimo exigido para emitir una sentencia
de condena. Más bien, parece más razonable
ACTUALIDAD 48 JUDICIAL
Conocimiento científico y estándares de prueba judicial
recurrir, también en estos casos, a la fuzzy
logic, que permite formular argumentaciones
racionales en torno a conceptos vagos como
el concepto de “duda razonable”. En ello
no hay nada de extraño o de sorprendente:
el derecho, y también el derecho penal, es
riquísimo en conceptos vagos o indeterminados
que no pierden por ello su valor de garantía
o la posibilidad de su aplicación concreta por
parte de los jueces al decidir (como, por ejemplo,
también sucede con las normas constitucionales
y con las cláusulas generales).
En sustancia, sigue siendo verdadero
que la adopción del criterio de la prueba más
allá de toda duda razonable corresponde a una
exigencia política y moral fundamental, por la
cual una sentencia de condena debería ser emitida
únicamente cuando exista una certeza práctica de
la culpabilidad del imputado, aun cuando esta
exigencia no pueda traducirse en determinaciones
analíticas del grado de prueba que corresponde,
en cada caso, a este nivel de certeza.
Naturalmente la adopción del criterio en
cuestión hace particularmente difícil, en los casos
concretos, probar la culpabilidad suficiente que
justifique la condena del imputado. A su vez, este
aspecto se vincula con elecciones fundamentales
de policy de la justicia penal: si partimos de la
premisa de que, como sea, debemos minimizar la
frecuencia de las condenas (cualquiera que sea
la razón por la que se lleva a cabo esta elección),
sin importar si las absoluciones corresponden
a sujetos inocentes o culpables, el estándar de
la prueba más allá de toda duda razonable se
convierte en el instrumento más razonable para
alcanzar este resultado.
4. Estándares de prueba y
conocimiento científico
Los estándares de prueba que se
consideran adecuados en los diferentes tipos
de proceso constituyen el contexto en el
que se coloca el esfuerzo probatorio de los
conocimientos científicos. En línea general,
estos conocimientos sirven como elemento para
confirmar los enunciados sobre los hechos en
función de su validez científica, y del grado de
atendibilidad que les corresponde en el ámbito
científico del que provienen. Así, como se ha
dicho anteriormente, es necesario distinguir
cuidadosamente cuál es el tipo de ciencia del
que se trata, cuál es el estatuto epistemológico
de los conocimientos que suministra, cuál es
su grado de atendibilidad, y cuál es el grado de
confirmación que pueden aportar al enunciado
de hecho sobre el que se despliega la decisión del
juez. Esta diversidad de niveles de atendibilidad
de los conocimientos científicos que se realizan
con fines probatorios durante el proceso implica
una consecuencia importante: que solamente
en casos particulares -con toda probabilidad no
muy frecuentes- la prueba científica es capaz,
por sí sola, de atribuirle a un enunciado de hecho
un grado de probabilidad capaz de satisfacer el
estándar de prueba que tiene vigor en esa clase
de proceso. En consecuencia, debemos admitir
que la prueba científica puede acompañarse
o integrarse con otras pruebas, con pruebas
“ordinarias”, que pueden contribuir a fundar
conclusiones válidas sobre el hecho que debe
probarse. Así, por ejemplo, es muy posible
que una prueba del ADN sea el único elemento
de prueba para decidir sobre la identificación
de un sujeto, dado que esta prueba -cuando se
realiza con todas las condiciones necesarias y su
resultado se interpreta correctamente- alcanza
valores de probabilidad del orden del 98-99%.
Por el contrario, con frecuencia se utilizan como
pruebas datos epidemiológicos que se expresan
con fre cuencias estadísticas muy bajas, del
orden del 1 o 2%: ciertamente, por sí solos,
estos datos no son suficientes para demostrar
un nexo de causalidad específica entre un hecho
ilícito y el daño provocado a un sujeto y es
bastante dudoso que puedan dotar a la prueba
de un nexo de causalidad general (en casos en
los que un nexo de esta naturaleza es objeto
de prueba). De esta forma, resulta evidente
que, si se quiere alcanzar el estándar de prueba
que debemos satisfacer para demostrar el nexo
causal entre el hecho ilícito y el daño causado y
para afirmar que el enunciado correspondiente
pueda considerarse como “verdadero”, estos
datos deben integrarse con pruebas de otro
género. En sustancia, las pruebas científicas son
muy útiles, pero raramente resultan decisivas
y suficientes para determinar la decisión sobre
los hechos.
Bajo otra perspectiva, resulta relevante
la diferencia entre los estándares de prueba que
acabamos de discutir. De hecho, parece evidente
que en el contexto del proceso civil, en donde el
estándar es el de la probabilidad prevalente, es
relativamente más fácil satisfacer este estándar
con pruebas científicas aunque no cuenten con un
nivel de atendibilidad tan elevado como el de la
prueba del ADN; también será relativamente más
fácil integrar pruebas científicas caracterizadas
ACTUALIDAD 49 JUDICIAL
Conocimiento científico y estándares de prueba judicial
por grados no elevados de probabilidad con
pruebas ordinarias que permitan, sumándose
a las pruebas científicas, alcanzar el grado de
prueba mínimo necesario del hecho que se debe
demostrar. Si, en cambio, nos encontramos en
el terreno del proceso penal, en el que debemos
satisfacer el estándar de la prueba más allá de
toda duda razonable, debemos resignarnos ante
el hecho de que sólo en unos pocos casos la
prueba científica aporta informaciones con un
grado de probabilidad suficientemente alto como
para lograr la certeza o la casi-certeza del hecho.
Esto puede suceder, por las razones ya señaladas,
cuando disponemos de una prueba del ADN que
se efectuó correctamente, pero sucede pocas
veces en el caso de otras pruebas científicas.
Por lo general el estándar de la prueba más
allá de toda duda razonable solamente puede
superarse cuando la conexión entre un hecho
(causa) y otro hecho (efecto), está “recubierta”
por una ley de naturaleza deductiva o, al
menos, casi-deductiva, cuya aplicación permita
otorgar un carácter de certeza o de casi-certeza
al enunciado que se refiere a dicha conexión.
Más allá de las pocas hipótesis en las que el caso
particular entra en un modelo lógico-deductivo
específico, es muy probable que las pruebas
científicas, incluso si se encuentran -cuando esto
es posible- integradas por otras pruebas, puedan
aportar elementos para superar el estándar en
cuestión. Si, como se ha señalado, tenemos que
tratar con datos epidemiológicos que aportan
una frecuencia baja de las conexiones entre
hechos, será prácticamente imposible otorgarle a
la prueba un nexo de causalidad específica, pero
también será extremadamente difícil otorgar a
la prueba un nexo de causalidad general. De
hecho, es difícil hacer una hipótesis en el sentido
de que un descarte que va del 1-2% hasta un
estándar que alcanza el 95% pueda colmarse
recurriendo a otros elementos probatorios.
Esto no es imposible a priori, pero establece
un límite muy sólido para la utilización de la
mayor parte de las pruebas científicas en el
ámbito del proceso penal. Además, una prueba
científica que no cuenta con un grado elevado de
probabilidad puede ser muy útil en el proceso
penal, cuando es favorable a la hipótesis de
la inocencia del imputado. Una prueba de
este tipo, de hecho, podría ser suficiente para
confirmar la existencia de la duda razonable
que, aun ante una probabilidad prevalente de
culpabilidad, impide imponer una condena al
imputado. En el proceso civil, en cambio, una
prueba de esta naturaleza que fuera favorable
para el demandado, con tendencia a confirmar
la falsedad del hecho sostenido por el actor,
podría no ser suficiente para impedir la derrota
del primero si la hipótesis positiva, relativa a la
veracidad del hecho argüido por el actor, resulta
igualmente lo “más probable que no”.
Estas consideraciones nos conducen
a observar que el recurso a la ciencia puede
ser útil tanto en el ámbito del proceso civil
como en el ámbito del proceso penal, pero
ciertamente no constituye el remedio para todos
los problemas, e incluso provoca una serie
de cuestiones y de dificultades que debemos
considerar con atención. Como se ha visto, existen
muchos elementos de variación, y también de
incertidumbre, que tienen una tendenciaa
entrecruzarse y a sumarse en la realidad concreta
del proceso: por un lado la variedad de los
estándares a los que se recurre para orientar y
controlar la discrecionalidad de juez; por el otro,
la presencia de diferentes ciencias que aportan
informaciones que tienen diferentes grados
de atendibilidad y de utilidad probatoria. Sin
embargo, la presencia de estas dificultades no
constituye una buena razón ni para abandonar
los estándares de prueba con la finalidad de
retornar a la intime conviction irracional del juez
individual, ni para renunciar al uso de la ciencia
en el proceso todas las veces que sea posible
utilizar datos científicos válidos. Más bien,
dichas dificultades nos llevan a la conclusión
de que necesitamos modelos conceptuales y
lógicos particularmente sofisticados, que deben
ser desarrollados por juristas y epistemólagos,
para enfrentar de manera adecuada el problema
de la decisión sobre los hechos y el problema
del uso correcto de la ciencia en los diferentes
contextos procesales.
Pies de nota
1 Si, como sucede con frecuencia, se considera
que la probabilidad se refiere a grados intermedios entre y 1, entonces se expresa con
números decimales como 0,40, 0,55, 0,75, Y
así sucesivamente.
2 Por ejemplo, se podría utilizar un criterio “azul
prevalente” o uno del “azul que no” adoptando
la gama de colores desde el casi blanco hasta
el azul intenso que utilizó Gaudí en el pozo de
luz de la Casa Batllo de Barcelona.
ACTUALIDAD 50 JUDICIAL
Conocimiento científico y estándares de prueba judicial
Mediación
y Concialiación, formas de la Justicia Alternativa
Entrevista.
No existe la no comunicación, el conflicto es
la esencia misma de la vida que ofrece la
oportunidad del cambio y el fortalecimiento
de las relaciones humanas.
Las sesiones son privadas, tranquilas e
informales sin restarles seriedad, propiciando el
diálogo entre las partes para evitar llegar a una
instancia judicial.
Conformado por 5 especialistas mediadores y conciliadores,
2 invitadores y un Secretario Operativo, el Centro Estatal de Justicia
Alternativa de Zacatecas al día 17 de febrero inició 94 expedientes en
las materias de índole civil, familiar, mercantil, vecinal y personal,
logrando 20 convenios”.
En el año 2007 el Poder Judicial del estado de Zacatecas lanzó
una convocatoria para abogados y licenciados con alguna afinidad a la
rama de humanidades y con interés de incorporarse a los trabajos de
justicia alternativa, una de las partes fundamentales del nuevo sistema
de justicia penal vigente en Zacatecas desde el 5 de enero pasado.
María de Lourdes Macías Cervantes es la directora del
Centro Estatal de Justicia Alternativa. Al igual que sus compañeros
presentó documentación y fue entrevistada para ser seleccionada
a iniciar un diplomado de 208 horas en temas de mediación,
conciliación, conflicto y psicología.
“Inicialmente fuimos aceptados con las entrevistas y
papelería 125 licenciados y posteriormente se realizó una selección
de los cuales resultamos afortunadas 37 personas (integrantes y
externos del Poder Judicial). El 15 de agosto del año 2008 fuimos
llamados 8 compañeros para que nos hicieran saber que el Pleno
del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Zacatecas nos había
seleccionado como un equipo para iniciar a operar el Centro Estatal
de Justicia Alternativa.
ACTUALIDAD 51 JUDICIAL
“Fue una capacitación intensiva, donde
analizamos temas muy completos impartidos
por expertos en esta materia; como el licenciado.
Mayhlo Gòmez Aguilar, Director del Centro de
Mediación de Oaxaca; del Magistrado Perfecto
Díaz, Director del Centro de Mediación del
Estado de México y la Dra. Rosela Rendòn,
mediadora del Estado de Sonora, entre otros”.
difíciles pues gracias a un conflicto se ofrece la
oportunidad del cambio y el fortalecimiento
de las relaciones humanas, de reparar y es así
como abrimos camino a la rectificación y a la
experiencia”, aunque si bien en este espacio las
personas jamás serán juzgadas y su identidad
es confidencial se requiere de un psicólogo para
trabajar con el modelo colaborativo ganar-ganar
Al cuestionar a la Lic. María del Lourdes
Macías sobre sus principales retos al iniciarse en
el ámbito de la Justicia Alternativa en Zacatecas
mencionó que más que alguna incertidumbre
o temor antes de abrir las operaciones de este
centro más bien se sentía ansiosa por llegar a la
ciudadanía:
La Magistrada Presidenta del Tribunal
Superior de Justicia, licenciada Leonor Varela
Parga, ha dado relevante importancia al nuevo
modelo de impartición de justicia, reconoce
Macías Cervantes, y abunda:
“Desde algunos meses antes de abrir
las puertas de este espacio se lanzó una fuerte
campaña publicitaria que explicaba las funciones y
objetivos de la mediación y conciliación; se dieron
pláticas a alumnos y maestros de universidades
públicas y privadas; dependencias oficiales del
ámbito federal, estatal y municipal y se realizó
un curso taller a abogados litigantes, en la casa
de la Cultura Jurídica de la Suprema Corte de
Justicia con sede en la ciudad de Zacatecas”.
Se acercaba el 5 de enero y con esa
fecha, la emoción en combinación con la fuerte
responsabilidad social que implica estar al
frente de un centro con una concepción nueva
en materia de impartición de justicia, “nos
hacía sentir ansiosos por decirle a la población
zacatecana que ya estábamos en funciones, que
se acercaran a nosotros”
Hoy podemos decir que las labores del
centro Estatal de Justicia Alternativa se han
aceptado.
“La satisfacción que me deja mi
desenvolvimiento en este ámbito es observar
cómo las personas que buscan nuestro apoyo
se sientan a dialogar frente a frente y juntos
proponen una solución a sus conflictos,
que puede ser mediante una sola sesión de
aproximadamente hora y media.
Refiriéndose al tema de la psicología,
María de Lourdes Cervantes calificó de vital
importancia al contar con un especialista en esta
área pues señaló que la vida del ser humano está
llena de emociones.
“El conflicto es la esencia misma de la vida,
por eso no debemos tenerle miedo a situaciones
“La concebimos como impulsora en la
construcción de un estado pacífico, mediante
la cultura del consenso y el diálogo, por lo
que en todo momento ha priorizado que la
preparación y capacitación intensa sobre los
procedimientos de justicia alternativa, son
necesarios e indispensables”.
De ahí que los integrantes del Centro
Estatal de Justicia Alternativa acudieran al
Congreso Internacional de Justicia Restaurativa
con sede en la ciudad de Oaxaca, Oax; en el
mes de septiembre del año 2008 y al Congreso
Nacional de Mediación en la ciudad de Mérida,
Yucatán, el pasado mes de octubre.
El Centro de Justicia Alternativa, es un
órgano auxiliar y complementario del Poder
Judicial del Estado de Zacatecas, regido por los
principios rectores de la voluntariedad, gratuidad,
honestidad, confidencialidad, imparcialidad,
neutralidad y legalidad, ofrece los servicios de
mediación y conciliación.
Los procedimientos son conducidos por
un especialista mediador, conciliador como
puente de comunicación entre las partes. Las
sesiones son privadas, tranquilas serias, rápidas,
flexibles; propician el diálogo entre las partes;
evitan llegar a una instancia judicial; ofrecen
certidumbre jurídica; se llevan a cabo dentro de
un marco de respeto, buena fe y legalidad.
Es importante aclarar que los
procedimientos de mediación y conciliación
no sustituyen la función jurisdiccional.
El Centro Estatal de Justicia Alternativa
se encuentra ubicado en Jardín Juárez 121, en
el Centro Histórico de Zacatecas. Usted puede
encontrar mayores informes al teléfono 9255245.
ACTUALIDAD 52 JUDICIAL
Mediación y conciliacion, formas de la justicia alternativa
del Tribunal Superior de Justicia
del Estado de Zacatecas
Entrada en vigor del
Nuevo Sistema de Justicia Penal
El Dr.Miguel Carbonel y el Dr. Carlos Natarén ofrecieron una rueda de
prensa sobre la Nueva Reforma Procesal Penal.
ACTUALIDAD 54 JUDICIAL
Jueces de Oralidad y Garantía tomaron
protesta minutos antes del evento
oficial de la entrada en vigor de la
Nueva Reforma Procesal Penal en
Zacatecas.
ACTUALIDAD 55 JUDICIAL
Lic. Felipe Borrego Estrada, Secretario
Técnico para la implementación de las
Reformas Constitucionaes sobre Seguridad
y Justicia Penal.
Asistentes al evento oficial de la entrada
en vigor de la Nueva Reforma Procesal
Penal.
Rafaela Herrera, Favio Bensasson
y Alejandro Ponce de León de
PRODERECHO fueron entrevistados para
el programa Nuestro Gobierno.
ACTUALIDAD 56 JUDICIAL
La Magistrada Presidenta del TSJZAC Leonor Varela Parga rindió su primer informe de
labores.
ACTUALIDAD 57 JUDICIAL
Aspectos del 1er. Informe de la Magistrada Leonor Varela Parga
ACTUALIDAD 58 JUDICIAL
Capacitación
a los medios de comunicación
Los medios de comunicación reciben
constante capacitación en materia de
Juicios Orales.
Periodistas presentes en la Primera audiencia
pública en Zacatecas.
ACTUALIDAD 59 JUDICIAL
Audiencia Pública de Segunda Instancia.
Lic. Raúl García Martínez, Juez de Garantía.
Audiencias
La Jueza Rita Ramírez Martínez celebrando
audiencia pública.
La Jueza Guadalupe Parga Pérez.
ACTUALIDAD 60 JUDICIAL
El Juez Rodolfo Moreno Murillo preside
audiencia pública.
La primera audiencia pública en Zacatecas
presidida por el Juez Carlos Villegas.
En audiencia pública el Juez Hugo Gerardo
Rivera Ortíz.
En audiencia pública el Juez Federico
Carlos Soto.
La Jueza Ma. de Lourdes González Mora.
ACTUALIDAD 61 JUDICIAL
ACTUALIDAD 62 JUDICIAL
CELEBRADAS HASTA EL MES DE
MARZO DE 2009
AUDIENCIAS
INFORME DE
Juzgado de Garantía y
Tribunal de Juicio Oral
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3
Pública Sala
Juez
Lic. Carlos Villegas Márquez
Lic. María de Lourdes González Mora
Lic. María Guadalupe Parga Pérez
Lic. Raúl García Martínez
Lic. Federico Carlos Soto Acosta
Lic. Federico Carlos Soto Acosta
Lic. Hugo Gerardo Rivera Ortiz
Lic. Carlos Villegas Márquez
Lic. Rita de Jesús Martínez Ramírez
Lic. Federico Carlos Soto Acosta
Lic. Rita de Jesús Martínez Ramírez
Lic. Raúl García Martínez
Lic. Carlos Villegas Márquez
Lic. María de Lourdes González Mora
Lic. Rodolfo Moreno Murillo
Lic. Hugo Gerardo Rivera Ortiz
Lic. Rodolfo Moreno Murillo
Lic. Hugo Gerardo Rivera Ortiz
Lic. Rodolfo Moreno Murillo
Lic. Rita de Jesús Martínez Ramírez
Lic. Federico Carlos Soto Acosta
Lic. Federico Carlos Soto Acosta
Lic. Raúl García Martínez
Lic. Rita de Jesús Martínez Ramírez
Lic. María de Lourdes González Mora
Lic. Hugo Gerardo Rivera Ortiz
Lic. Griselda Blanco González
Lic. María Guadalupe Parga Pérezz
Lic. Griselda Blanco González
Lic. Adrían Rodríguez Rodríguez
Lic. Roberto Elías Martínez
Lic. Roberto Elías Martínez
Lic. Adrían Rodríguez Rodríguez
Lic. Roberto Elías Martínez
Lic. Hugo Gerardo Rivera Ortiz
ACTUALIDAD 63 JUDICIAL
Fecha
09/01/09
14/01/09
15/01/09
15/01/09
29/01/2009
31/01/2009
04/02/2009
07/02/2009
10/02/2009
13/02/2009
13/02/2009
18/02/2009
19/02/2009
19/02/2009
24/02/2009
27/02/2009
27/02/2009
01/03/2009
04/03/2009
05/03/2009
05/03/2009
06/03/2009
09/03/2009
09/03/2009
11/03/2009
17/03/2009
18/03/2009
20/03/2009
20/03/2009
25/03/2009
25/03/2009
26/03/2009
26/03/2009
27/03/2009
28/03/2009
Audiencia
Control de detención
Solicitud de Medida Cautelar Anticipada
Control de detención
Solicitud de Medida Cautelar Anticipada
Control de detención
Vinculación a Proceso
Control de detención
Control de detención
Control de detención
Formulación de imputación
Formulación de imputación
Control de detención
Control de detención
Control de detención
Formulación de imputación
Control de detención
Formulación de imputación
Vinculación a Proceso
Vinculación a Proceso
Formulación de imputación
Formulación de imputación
Lectura de sentencia
Solicitud de medidas cautelares
Vinculación a Proceso
Solicitud de medidas cautelares
Lectura de sentencia
Formulación de imputación
Control de detención
Vinculación a Proceso
Conciliación
Solicitud de Procedimiento Abreviado
Lectura de sentencia
Control de detención
Formulación de imputación
Control de detención
Causa
001/2009
002/2009
002/2009
003/2009
004/2009
004/2009
006/2009
007/2009
008/2009
009/2009
010/2009
012/2009
013/2009
014/2009
015/2009
017/2009
016/2009
017/2009
016/2009
019/2009
018/2009
018/2009
004/2009
019/2009
004/2009
015/2009
022/2009
023/2009
022/2009
024/2009
014/2009
014/2009
026/2009
012/2009
027/2009
Suspensión del Proceso a Prueba
Conciliación
Procedimiento abreviado
Procedimiento abreviado
Conciliación
Conciliación
Procedimiento abreviado
Procedimiento abreviado
Suspensión del Proceso a Prueba
Procedimiento abreviado
Conciliación
Suspensión del Proceso a Prueba
Suspensión del Proceso a Prueba
Suspensión del Proceso a Prueba
Conciliación
Ninguna
Procedimiento abreviado
Salida alterna
ACTUALIDAD 64 JUDICIAL