PRONUNCIAMIENTO Nº 116-2009/DTN Entidad: Seguro Social de Salud Asunto: Concurso Público Nº 002-2009-ESSALUD/GCL, convocado para la contratación del programa de seguros patrimoniales 2009-2010 1. ANTECEDENTES Mediante Carta Nº 006-CE-CP Nº 0999P00021 recibida el 29.05.09, la Presidente del Comité Especial del Concurso Público Nº 002-2009-ESSALUD/GCL, convocado para la contratación del programa de seguros patrimoniales 2009-2010 remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado las observaciones a las Bases formuladas por la empresa EL PACÍFICO PERUANO – SUIZA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento1. Sobre el particular, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) Las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) Las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) El acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa. En tal sentido, dado que las Observaciones Nº 6, 7, 8, 9, 10 y 18 fueron acogidas por el Comité Especial, este Organismo Supervisor no se pronunciará sobre ellas. Por la misma razón, tampoco se emitirá pronunciamiento sobre el extremo acogido de la Observación Nº 16. Por otro lado, en la medida que la opción de solicitar que los actuados de un proceso de selección se eleven al OSCE se origina con el planteamiento de observaciones y no de consultas2, este Organismo Supervisor no emitirá pronunciamiento sobre la Observación Nº 12, pues esta califica como una consulta; sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley. 1 Normas vigentes al 31.01.09, aplicables al presente caso. 2 Lo expuesto se ve reafirmado con el Comunicado N. º 010-2007/CONSUCODE-PRE, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 18.11.07. 2 2. OBSERVACIONES Observante: EL PACÍFICO PERUANO – SUIZA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS Observaciones Nº 11, 14 y 15: Contra los términos de referencia de la póliza multiriesgo Mediante la Observación Nº 11, el observante cuestiona que, como parte de la póliza multiriesgo, se solicite la cobertura de virus para el equipo electrónico. Señala que ello constituye una exclusión absoluta en el mercado de seguros y reaseguros, además que le corresponde a la Entidad mantener operativo y vigente un antivirus legal debidamente actualizado, no siendo cuantificable los daños a una base de datos. En tal sentido, solicita que se retire la cobertura antes citada. Mediante la Observación Nº 14, el observante cuestiona la cláusula de rehabilitación automática de la suma asegurada para los riesgos políticos establecida en la póliza multiriesgo, por considerar que en el mercado asegurador nacional e internacional se establece ese límite como agregado anual y como tal no hay rehabilitación de sumas aseguradas. Mediante la Observación Nº 15, se cuestiona la condición especial adicional referida a que “también están cubiertos daños o pérdidas debido al impedimento del acceso”. Señala que dicha condición se enmarca dentro de la cobertura de lucro cesante contingente por interrupción de vías de acceso, no encontrándose especificada en lo relativo a las coberturas de la póliza de multiriesgo e inclusive no se ha proporcionado la utilidad bruta anual o costos fijos de la Entidad para calcular la prima ni el deducible correspondiente. En tal sentido, solicita la eliminación de la citada condición especial. Pronunciamiento Conforme a lo señalado en el artículo 11º del Reglamento, el área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado por el artículo 13º de la Ley. Al respecto, en el Capítulo III de las Bases, referido al contenido del slip técnico de seguros, se ha señalado en la Póliza Multiriesgo, como parte del rubro “Cláusulas para todas las secciones”, que se aplicará rehabilitación automática de la suma asegurada. Por otra parte, en el rubro “Equipo electrónico” se ha señalado que en caso de que a pesar de los dispositivos de seguridad (hackers) el sistema o los equipos del asegurado fueran afectados por virus informáticos la póliza se extiende a cubrir los gastos de restauración del sistema y se aplicará las coberturas de las secciones 02 y 03. Asimismo, como parte de las condiciones especiales adicionales y otras coberturas para todas las secciones se ha señalado también están cubiertos daños o pérdidas debido al impedimento del acceso a los predios asegurados por un accidente o daños en los locales vecinos o interrupción de vías de comunicación. Mediante la absolución de la Observación Nº 14, el Comité Especial indica que el requerimiento de la cláusula de rehabilitación automática de la suma asegurada significa 3 mejorar la calidad de las condiciones en la póliza multiriesgo, precisando que le garantiza a la Entidad una inmediata protección al 100% de la suma asegurada establecida. Asimismo, al absolver las Observaciones Nº 11, 14 y 15, el Comité Especial señaló que mediante Cotización de Seguro de fecha 05.03.09, remitida con Carta Nº GCE-0202/2009, la empresa observante alcanzó su cotización para la determinación del valor referencial sin observar y/u objetar la cobertura de virus para equipo electrónico, la cláusula de rehabilitación automática de la suma asegurada o algún cuestionamiento sobre la condición especial adicional. Por lo expuesto, dado que la determinación de los términos de referencia es una competencia de la Entidad, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las observaciones Nº 11, 14 y 15. Sin perjuicio de ello, deberá registrarse en el SEACE la documentación que dé cuenta de la existencia de pluralidad de proveedores en la posibilidad de prestar el servicio con las condiciones materia de cuestionamiento. Observación Nº 13: Contra los términos de referencia de la póliza multiriesgo El observante cuestiona el contenido de la póliza multiriesgo, en lo referido a las cláusulas de gastos adicionales por horas extras establecidas en las coberturas de equipo electrónico y rotura de maquinaria. Indica que, al ser coberturas adicionales a la cobertura principal, deben contar con su propio límite asegurado, el que debe encontrarse entre el 1% al 3% de la suma asegurada principal e indicado como monto fijo en la póliza. Mediante su Comunicación GCE-473/2009, a través de la cual solicita la elevación de sus observaciones al OSCE, el observante señala no encontrarse conforme con el no acogimiento de su Observación Nº 13. Señala que la absolución realizada por el Comité Especial resulta poco seria, por cuanto no absolvió la observación, indicando que constituía una consulta, a pesar de que cuando la formuló en la etapa de consultas el Comité Especial le indicó que debía presentarla en la etapa de observaciones. Pronunciamiento Tal como se señaló con ocasión de la observación anterior, constituye competencia de la Entidad, a través del área usuaria, determinar las características técnicas de lo que va a contratar. A través del informe técnico remitido con ocasión de la elevación de observaciones, el Comité Especial manifiesta que la Observación Nº 13 se presentó en la etapa de consultas como dos consultas diferentes, una referida a equipo electrónico y otra a rotura de maquinaria, siendo absuelta la referente a rotura de maquinaria. Sobre ello, indica que se estableció que debía considerarse que la suma asegurada para la rotura de maquinaria es a primer riesgo hasta US $ 300 000,00, siendo el mismo criterio a utilizar respecto al equipo electrónico, con lo que, a su entender, se inferiría que la presente observación fue absuelta en parte en su debida oportunidad, no habiendo hecho mención el observante sobre este extremo. Ahora bien, aun cuando la Entidad no se pronunció en la etapa correspondiente, al constituir la materia cuestionada un requerimiento técnico mínimo que sólo le compete definir a la Entidad, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observación. No obstante, dado que a través del informe técnico antes señalado el Comité Especial ha 4 efectuado precisiones en torno al cuestionamiento, deberá registrarse en el SEACE la citada información, así como incluírsele en las Bases. Sin perjuicio de lo indicado, cabe indicar que, de acuerdo con los artículos 54º y 56º del Reglamento, es competencia del Comité Especial absolver las consultas y/u observaciones de manera fundamentada y sustentada. Ahora bien, de la revisión de los antecedentes obrantes ante este Organismo Supervisor, se aprecia que, entre otros, los argumentos expuestos por el Comité Especial para no acoger la Observación Nº 13 es que ésta constituiría una consulta; no obstante, en la etapa de consultas no la absolvió directamente pues adujó que calificaba como observación. En esa medida, dado que el accionar del Comité Especial constituye una transgresión a las disposiciones de la normativa sobre contratación gubernamental, corresponde que la Entidad adopte las medidas que correspondan para que situaciones como la antes descrita no se repitan. Observación Nº 16: Contra los términos de la póliza multiriesgo El observante cuestiona la absolución de su Consulta Nº 32, por considerar que el Comité Especial no ha señalado qué porcentaje del “valor a nuevo” se encuentra la estimación señalada en las Bases. Sobre lo expuesto, manifiesta que al señalarse que la valorización es una estimación a valor real contable, significa que la valorización realizada es una, no a valor nuevo, como requiere la Entidad, sino a un valor al que se le han aplicado depreciaciones contables; es decir, no a un valor nuevo, sino a un valor con depreciación. Precisa, que lo expuesto se agrava más al constituir obligación de las aseguradoras de reponer a nuevo, conforme a la cláusula de reposición a nuevo, pese a que los bienes están valorizados a valor contable y en segundo lugar por la cláusula de renuncia al infraseguro, que impediría aplicar infraseguro. Por lo expuesto, solicita que el Comité Especial señale a qué porcentaje del valor a nuevo se encuentra la razonable estimación del valor a nuevo correcto, así como excluya de los términos de referencia la cláusula de reposición, la cláusula de renuncia al infraseguro y la cláusula de valor declarado3. Mediante su solicitud de elevación de Bases, la participante reitera que el Comité Especial no habría absuelto su consulta respecto a la diferencia existente entre los valores declarados por la Entidad y los valores reales de sus bienes. Señala que a los valores señalados por la Entidad se les ha aplicado un porcentaje de depreciación, por lo que no responden a valores de reposición a nuevos. En tal sentido, cuando el Comité Especial, al absolver la presente observación, indica que el valor contable puede ser superior al valor de mercado o al valor actual de reposición, también podría entenderse que puede ser inferior al valor de mercado o al valor actual de reposición, por lo que resulta necesario que se defina dicha información en las Bases. Pronunciamiento En la póliza multiriesgo se consideró la cláusula de renuncia al infraseguro, señalándose que los valores de reposición a nuevo declarados bajo esta póliza son una razonable estimación del valor a nuevo correcto respecto de la suma de todos los ítems de una 3 La cláusula de valor declarado fue excluida con motivo del acogimiento parcial de la presente observación, por lo que, tal como se indicó en el numeral 1 del presente pronunciamiento, este Organismo Supervisor no se pronunciará sobre este extremo. 5 ubicación dada, por tanto no será de aplicación ninguna regla proporcional en caso de siniestro, quedando nulo y sin ningún valor lo señalado en las condiciones generales de la póliza a emitir. A través de la Consulta Nº 32, el participante requiere que el Comité Especial aclare qué debe entenderse por “una razonable estimación del valor a nuevo correcto respecto de la suma de todos los ítems de una ubicación dada”. El citado Comité responde indicando que esto corresponde a una estimación a valor real contable. Por otro lado, al absolver la presente observación el Comité Especial manifiesta que un valor real contable no es sinónimo de un valor contable depreciado, pues puede ocurrir que el valor real contable es superior al valor de mercado o al valor actual de reposición o valor a nuevo, por ejemplo, por efecto de las revaluaciones o reajustes a los costos de reposición, etc. Asimismo, precisa que las cláusulas de valor reemplazo y de valor de reposición a nuevo se encuentran conforme la técnica de aseguramiento lo indica en los sublímites necesarios, como sería el caso de la cláusula de valor de reemplazo que se encuentra inserta en la sección de equipo electrónico, mientras que la cláusula de reposición se encuentra en la sección de rotura de maquinaria, por lo que estas cláusulas no están vinculadas ni referidas intrínsecamente a la cláusula de valor declarado o valor convenido; no obstante, procedió con la exclusión de la cláusula de valor declarado, indicando que no sería necesario informar al postor sobre el porcentaje de valor solicitado. Por su parte, en el informe técnico señala que la expresión “valor real contable” está referida al valor contable ajustado, lo que significa que los valores de los activos se encuentran ajustados al valor de mercado actual, entendiéndose como valor real de un bien o activo el calculado en función de su utilidad y situación, es decir, por su precio de reposición. Asimismo, indica que lo precisado en la absolución de la observación se enmarca dentro del principio de interés asegurable, el cual contempla que el seguro protege el valor económico de un bien hasta una suma máxima de pérdida, pero sin exceder el valor real total de dicho bien. Además, precisa que la Entidad ha considerado el Principio de indemnización, por el cual ocurrida una pérdida, por el contrato de seguro se obliga al asegurador a resarcirlo o indemnizarlo a fin de poner el bien en las mismas condiciones en que se encontraba inmediatamente antes del siniestro. En consecuencia, atendiendo a que corresponde a la Entidad definir las condiciones del servicio que contratará, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observación ni los cuestionamientos formulados en relación con la absolución de la presente observación. No obstante, corresponde que con motivo de la integración de Bases se incorpore en éstas las precisiones efectuadas en el informe técnico. Observación Nº 17: Contra los términos de la póliza multiriesgo El observante cuestiona la cláusula de renuncia al infraseguro, solicitando que sea modificada en el sentido que en el caso de existir infraseguro, si este está dentro del rango del 10% con relación al valor de reemplazo, no se aplique infraseguro. Indica que la condición de “infraseguro” es una norma técnica de todas las pólizas de seguros (incendio, líneas aliadas – multiriesgo) del mercado asegurador peruano y del mercado internacional de reaseguros, por lo que no puede eliminarse de las pólizas. 6 Pronunciamiento Al absolver la presente observación, el Comité Especial señaló que la condición de “infraseguro” no es una norma técnica de todas las pólizas de seguros del mercado asegurador y del mercado internacional de reaseguros y, por lo tanto, puede eliminarse de las pólizas y/o pactarse en contrario. Señala que lo referido en el artículo 403º del Código de Comercio permite pacto en contrario. Asimismo, indica que el contrato de seguro en nuestra legislación actual es un contrato bajo cláusulas generales de contratación y ello es comprobable en el sentido que cabe la posibilidad que en este tipo de contratos pueda pactarse en contrario sobre las cláusulas generales, estableciendo cláusulas particulares o paritarias. Por lo expuesto, refiere que es técnica y legalmente posible solicitar mediante cláusula específica la no aplicación del infraseguro a los postores como condición favorable a la Entidad. De acuerdo con lo señalado en las observaciones precedentes, es responsabilidad exclusiva de la Entidad la determinación de los términos de referencia del servicio que contratará. En tal medida, le corresponde a ella cuidar que dichos términos satisfagan su real necesidad. Por lo expuesto, habida cuenta que constituye competencia y exclusiva responsabilidad de la Entidad fijar los términos de referencia de lo que contratará, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento. 3.1 Modificación del calendario del proceso de selección De conformidad con lo dispuesto por los artículos 58° y 59º del Reglamento, la integración de Bases se produce luego de la notificación del Pronunciamiento que emita el OSCE. Por tanto, el Comité Especial deberá modificar las fechas de integración de Bases, de presentación de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE, a tenor del artículo 24º del Reglamento. Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración. 7 3.2 Contenido de la propuesta técnica 3.2.1 El literal a) del contenido de la documentación facultativa señala que los postores pueden presentar una declaración jurada de servicios prestados dentro del territorio nacional, en aplicación de la Ley Nº 27633, a efectos de hacerse merecedores de una bonificación del 20% sobre el puntaje total. Sobre tal documento, es pertinente señalar que a través del Oficio Nº 616-2009-EF/13.01, de fecha 16.04.2009, el Ministerio de Economía y Finanzas, en respuesta al Oficio Nº 100-009/SGE-DTN remitido por este Organismo Supervisor en atención a lo dispuesto en el artículo 4º del Reglamento, adjuntó el Informe Nº 662-2009-EF/60.01, en el cual se indica que la bonificación de la referencia no puede ser otorgada actualmente. Por tanto, la bonificación del veinte (20%) adicional sobre la sumatoria del puntaje obtenido por la propuesta técnica y económica, no resulta aplicable, por lo que cualquier referencia a dicha bonificación deberá ser retirada de las Bases, tales como el literal a) antes aludido, así como suprimirse los Anexos Nº 8 y 14 de las Bases. 3.2.2 El literal b) del contenido de la documentación facultativa señala que los postores pueden presentar la copia simple de comprobantes de pago que acrediten documental y fehacientemente su cancelación para acreditar su experiencia. Sobre la forma de acreditar la cancelación de dichos comprobantes, resulta necesario que el Comité Especial indique en las Bases qué tipo de documentos deberá presentar el postor para cumplir con dicha exigencia. En esa medida, por ejemplo, podrá incluirse, entre otros, lo siguiente: voucher de depósito, reporte de estado de cuenta o que la cancelación conste en el mismo documento. Asimismo, dado que mediante el pliego de absolución de observaciones el Comité Especial precisó que sólo se evaluaría la experiencia del postor en la actividad, corresponderá que se fusione en un solo literal los documentos que serán solicitados al postor para acreditar tal experiencia. 3.3 Contenido de la propuesta económica A efectos de evitar incongruencias aritméticas en el monto de la garantía de seriedad de oferta, deberá indicarse en el literal b) del contenido del sobre económico, en letras y números, el monto al que asciende el 1% del valor referencial. 3.4 Precisiones a los términos de referencia Al absolver las consultas y observaciones el Comité Especial ha precisado algunos aspectos referidos a los términos de referencia del servicio a contratar. Al respecto, de acuerdo a la normativa en materia de contrataciones del Estado, el Comité Especial carece de competencia para autorizar, de manera independiente, la modificación de los términos de referencia, por cuanto su determinación corresponde al área de dónde provienen los requerimientos. En esa medida, la Entidad deberá verificar, bajo responsabilidad, que la mencionada modificación fue coordinada con el área usuaria. 8 3.5 Otras precisiones 3.5.1 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 50º de la Ley, deberá definirse en la cláusula duodécima de la proforma del contrato, el plazo máximo de responsabilidad que asumirá el contratista por vicios ocultos de los servicios ofertados. 3.5.2 De acuerdo con el Anexo Nº 13-A, el postor deberá presentar el detalle del costo de cada póliza componente del programa de seguros. Sobre ello, en la medida que la modalidad de contratación establecida para el presente proceso de selección es suma alzada, deberá retirarse la exigencia de presentar tal anexo conjuntamente con la propuesta económica. Sin perjuicio ello, podrá requerirse tal documento al ganador de la Buena Pro como parte de los documentos que sean necesarios para la suscripción del contrato. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado dispone: 4.1 NO ACOGER las Observaciones Nº 11, 13, 14, 15, 16 y 17 formuladas por la empresa EL PACÍFICO PERUANO – SUIZA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra las Bases del Concurso Público Nº 002-2009ESSALUD/GCL, convocado para la contratación del programa de seguros patrimoniales 2009-2010. No obstante, deberá atenderse a lo requerido por este Organismo Supervisor en el pronunciamiento. 4.2 NO PRONUNCIARSE respecto de las Observaciones Nº 6, 7, 8, 9, 10, 18 y sobre el extremo de la Observación Nº 16, formuladas por la empresa EL PACÍFICO PERUANO – SUIZA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra las Bases del Concurso Público Nº 002-2009-ESSALUD/GCL, convocado para la contratación del programa de seguros patrimoniales 2009-2010, pues fueron acogidas por el Comité Especial. 4.3 NO PRONUNCIARSE respecto de la Observación Nº 12 formulada por la empresa EL PACÍFICO PERUANO – SUIZA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra las Bases del Concurso Público Nº 002-2009-ESSALUD/GCL, convocado para la contratación del programa de seguros patrimoniales 2009-2010, por no enmarcarse en ninguno de los supuestos que habilitan al OSCE a emitir pronunciamiento. 4.4 El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases del presente proceso de selección. 4.5 Publicado el pronunciamiento en el SEACE, éste deberá ser implementado estrictamente por el Comité Especial, previa coordinación con el área usuaria, en lo que se refiere a la precisión y modificación de las especificaciones técnicas, aun cuando ello implique que dicho Comité acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar, de 9 conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento. 4.6 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas y observaciones, de acuerdo con el numeral 2 del Anexo de Definiciones del Reglamento. La integración y su publicación en el SEACE deberá ser efectuada dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de notificado el pronunciamiento. 4.7 Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. Jesús María, 12 de junio de 2009 JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Dirección Técnico Normativo (e) MSH/.