procuracion general - Publicación de dictámenes Procuración General

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
PROCURACIÓN GENERAL
2014. AÑO DE LAS LETRAS ARGENTINAS
Dictamen jurídico
CARPETA INTERNA Nº 36-CBAS-2014.-
SEÑOR ASESOR LEGAL Y TÉCNICO
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CORPORACIÓN BUENOS AIRES SUR SOCIEDAD DEL ESTADO
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Vienen las presentes actuaciones a la Procuración General a
fin de que se emita dictamen indicando: a) si la firma TMF Trust Company Argentina S.A.
puede actuar como fiduciario en los contratos de fideicomiso denominados "CTC Módulos
Remanentes Sector 1" y "CTC Desarrollo Infraestructura"; b) si los activos fideicomitidos
lo pueden ser en virtud de las previsiones legales establecidas en la Lay Nacional Nº
24.441, sus normas complementarias y reglamentarias; c) si la CORPORACIÓN BUENOS
AIRES SUR S.E. (en adelante, la Corporación) se encuentra facultada, de acuerdo a sus
normas estatutarias, para realizar una inversión financiera correspondiente a los títulos de
deuda previstos en dichos contratos de fideicomiso y d) si los contratos en cuestión se
encuentran previstos en la oferta presentada por el concesionario y oportunamente
aprobada por el concedente.
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I. ANTECEDENTES
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Liminarmente destaco que la reseña que practicaré a
continuación habrá de limitarse a la estricta mención de aquellas actuaciones cuya
ponderación resulte imprescindible a los fines de la emisión de la opinión requerida.
A fs. 1 y 230 obran las invitaciones cursadas por FIRST
CORPORATE FINANCE ADVISORS S.A. a la Corporación para participar como inversora
mediante la suscripción de valores fiduciarios a ser emitido por los fideicomisos
financieros de referencia.
A fs. 71/175 obra copia certificada del contrato de fideicomiso
financiero denominada "CTC Módulos Remanentes Sector 1".
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A fs. 137/140 luce copia fiel de la contrato de concesión de
fecha 17-01-2014, suscripto con CTC Administradora S.A., cuya cláusula novena
prescribe que en el plazo de veinte (20) días hábiles de suscripta la contrata, la empresa
citada debe acreditar la constitución de los fideicomisos "CTC Módulos Remanentes
Sector 1" y "CTC Desarrollo Infraestructura" (ver fs. 138 vta.).
A fs. 177 obra copia del informe a través del cual la Dirección
General de Concesiones tuvo por acreditado lo previsto en la cláusula novena de la
contrata y aprobó la cesión de los activos fideicomitidos, dejando constancia de que dicha
aprobación es al solo efecto del financiamiento previsto en la oferta oportunamente
presentada, y que no implica en forma alguna la concesión o subconcesión en los
términos de los pliegos que rigen la concesión, lo que, en su caso, requeriría de
autorización expresa de la Administración.
A fs. 178/228 luce copia certificada del estatuto del fiduciario
(TMF Trust Company Argentina S.A).
A fs. 301/393 obra copia certificada del contrato de
fideicomiso financiero denominado "CTC Desarrollo Infraestructura".
A fs. 448/449 la Gerencia de Desarrollo Económico adjunta el
informe de evaluación económica - financiera del proyecto de inversión "Centro de
Concentración Logística", el que queda glosado de fs. 450 a 491, y expresa que "...la
ejecución del proyecto resulta viable en términos económicos - financieros, genera una
externalidad positiva en los sectores vinculados a las cadenas de distribución y
comercialización involucradas y permite beneficios tangibles para la mejora en la calidad
de vida de la población de la Ciudad de Buenos Aires. Adicionalmente, supone un
beneficio financiero producto de una rentabilidad superior a alternativas de inversión de
riesgo comparable para los fondos a integrar.".
A fs. 505/508 obra la opinión del área requirente.
A fs. 509 se remiten los actuados a la Procuración General.
II. NORMATIVA APLICABLE
Resultan de aplicación al caso:
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1. el Decreto N° 592-GCBA-2011, por el que se declaró de
interés público, en el marco del Régimen de Iniciativa Privada establecido por el Decreto
Nacional N° 966-PEN-05, el objeto de la propuesta presentada por la empresa CTC
Administradora S.A., consistente en la construcción y posterior administración de un
Centro de Transferencia de Cargas en un predio de aproximadamente 37,5 hectáreas
pertenecientes al dominio público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, emplazado en
los límites de las Avenidas Coronel Roca y 27 de Febrero, la calle Pergamino y la
Autopista Presidente Héctor J. Cámpora (AU-7), en el barrio de Villa Soldati.
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2. la Ley Nº 4476, por la que, entre otras cuestiones, se
aprobó la propuesta presentada por la empresa CTC Administradora S.A., consistente en
una concesión de obra pública, por un plazo de treinta (30) años, para la construcción y
explotación de un Centro de Transferencia de Cargas (ver art. 8º);
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3. el Decreto N° 57-GCBA-2013, por el que se aprobó el
Pliego de Bases y Condiciones Generales que rige para el Diseño, Construcción,
Mantenimiento, Administración y Explotación de los Centros de Concentración Logística;
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4. el Decreto Nº 58-GCBA-2013, por el que se aprobó el
Pliego de Bases y Condiciones Particulares y de Especificaciones Técnicas para regir la
Licitación Pública que tiene por objeto el otorgamiento, mediante el régimen de Concesión
de Obra Pública para el Diseño, Construcción, Mantenimiento, Administración, y
Explotación de un Centro de Concentración Logística, en los términos de las Leyes Nros.
4.348 y N° 4.476, ubicado en las Avenidas Coronel Roca, 27 de Febrero, Pergamino y
Autopista Presidente Cámpora de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
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5. la Resolución Nº 983-MDEGC-2013, por la que se adjudicó
a la firma CTC ADMINISTRADORA S.A. la concesión para el Diseño, Construcción,
Mantenimiento, Administración y Explotación del aludido Centro de Concentración
Logística.
6. la Ley Nº 24.441; y
7. el Código Civil.
III. ANÁLISIS
1. Previo a avanzar con el análisis de las diversas cuestiones
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que constituyen el objeto de consulta, creo oportuno recordar que la firma CTC
ADMINISTRADORA S.A., resultó adjudicataria de la Concesión para el Diseño,
Construcción, Mantenimiento, Administración y Explotación de un Centro de
Concentración Logística, en los términos de las Leyes Nros. 4.348 y 4.476, ubicado en las
Avenidas Coronel Roca, 27 de Febrero, Pergamino y Autopista Presidente Cámpora de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por un plazo de 30 (treinta) años y con una inversión
a realizar de $ 375.383.000 (ver Resolución Nº 983-MDEGC-2013).
El pliego de condiciones particulares que rige la concesión
establece en su art. 27, inciso 19. b, que con la oferta se deben presentar compromisos
de una entidad bancaria o financiera de otorgar financiamiento al oferente por la suma de
$ 12.000.000, previendo asimismo, que será admitido como modo de financiamiento de la
obra la obtención de compromisos por parte de fideicomisos constituidos al efecto de la
obra, o de fondos de inversión.
Según resulta de los presentes, el proyecto de inversión
Centro de Concentración Logística está dividido en dos sectores (ver informe glosado a fs.
450/491).
En el sector "1" se prevé la construcción de cuatro naves
divididas en 28 módulos, en tanto que en el sector "2" se realizarán las obras de
infraestructura necesarias para la ulterior utilización del terreno para distintos fines con
arreglo a lo establecido en el proyecto.
En el mismo informe se consigna que el monto de la inversión
asciende a $ 375.383.000, la que se efectuará mediante un aportes de capital, un
préstamo otorgado por el Banco Ciudad y la emisión de deuda a través de dos
fideicomisos financieros, sin oferta pública.
Dichos contratos de fideicomiso fueron suscriptos con fecha
17-02-2014 (fs. 71/175 y 301/393).
En ambos contratos el fiduciario es la firma TMF Trust
Company Argentina S.A., en tanto que en el denominado "CTC Módulos Remanentes del
Sector 1" son fiduciantes: Fernando Enrique Espósito; Transportes Furlong S.A.;
Distribuidora Metropolitana S.R.L.; Giampaoletti S.A.; Cruz del Valle S.A.; Víctor Masson Transportes Cruz del Sur S.A. y Transportes Pedrito de Poccia Hnos. S.R.L.
Por su parte, en el fideicomiso que se ha dado en llamar
"CTC Desarrollo Infraestructura", el fiduciante es CTC Administradora S.A.
2. Formuladas las aclaraciones precedentes, recuerdo que,
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en su artículo titulado "Nuevas alternativas de financiación de la contratación
administrativa", y refiriéndose a la regulación legal de los fondos fiduciarios en el Derecho
argentino, Mertehikian apunta que la regulación en la materia proviene en exclusividad del
Código Civil (ver DA - 2003/2004, Nros. 267-268).
Destaca que el dominio fiduciario configura una de las tres
especies que constituyen el dominio imperfecto.
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En tal sentido, recuerda el art. 2507 del Código Civil
establece que "El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no
está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o
imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una
condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros
con un derecho real...".
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Señala que la norma citada debe analizarse conjuntamente
con los arts. 2661 y 2662 del mismo cuerpo normativo, que respectivamente establecen:
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"Art. 2.661. Dominio imperfecto es el derecho real revocable o
fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado
por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil.".
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"Art. 2.662. Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón
de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar
solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda según el contrato, el testamento o la ley." (texto según sustitución efectuada
por art. 73 de la Ley Nº 24.441).
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La mencionada ley dispone en su art. 1º que "Habrá
fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes
determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se
designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o
condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.".
Asimismo, en su art. 19 define al fideicomiso financiero, como
aquel contrato de fideicomiso "...en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar
como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación
en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes
así transmitidos. Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán
considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública".
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De dicha naturaleza son los contratos de fideicomiso que
motivan la intervención de este organismo asesor.
3. Conforme surge de los presentes, FIRST FINANCE
CORPORATE ADVISORS S.A. ha efectuado una propuesta de inversión a fin de que la
Corporación participe como inversora en los contratos de fideicomiso de referencia, que
otorgan distintos derechos respecto de los activos fideicomitidos (ver fs. 1 y 230).
En ese marco, se requiere el parecer de este organismo
asesor a través de los diversos puntos de consulta enunciados a fs. 508 vta., punto 32, los
que procederé a analizar en el orden en han sido expuestos.
a) Si TMF Trust Company Argentina S.A. puede actuar como
fiduciario en los contratos de fideicomiso bajo consulta.
Según lo establece el art. 5º de la Ley Nº 24.441 "El fiduciario
podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán ofrecerse al público para actuar
como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las
disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión
Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir.".
Por su parte, el art. 19 de la misma ley, más arriba citado
dispone que en el fideicomiso financiero "...el fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar
como fiduciario financiero...".
En el marco de la nueva Ley de Mercado de Capitales Nº
26.831, y su Decreto Reglamentario 1023/13, la CNV aprobó el nuevo texto de las
Normas (N.T.2013).
En el art. 6º del capítulo IV del Título V de las aludidas
Normas se establece que "Podrán actuar como fiduciarios (conf. artículos 5º y 19 de la
Ley Nº 24.441) los siguientes sujetos: a) Entidades financieras autorizadas a actuar como
tales en los términos de la Ley Nº 21.526 . b) Sociedades anónimas constituidas en el
país.".
Por su parte, el art. 7º del mismo capítulo dispone que "A los
efectos de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley N° 24.441, los fiduciarios financieros y
los fiduciarios no financieros deberán solicitar la inscripción en el Registro de Fiduciarios
Financieros y/o en el Registro de Fiduciarios no Financieros...".
Según resulta de los presentes, la firma TMF Trust Company
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Argentina S.A. es una sociedad anónima constituida en el país, la cual, a tenor de lo
informado a fs. 507, punto 20, se encuentra inscripta de conformidad con las normas
vigentes de la CNV (N.T. 2013), por lo que se encuentra habilitada para actuar como
fiduciario.
b) Si los activos fideicomitidos lo pueden ser en virtud de las
previsiones legales establecidas en la Ley Nº 24.441
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En el fideicomiso financiero denominado "CTC Módulos
Remanentes Sector 1" (fs. 71/175) los activos fideicomitidos (ver artículo 2.06 entre fs.
77 y 78) se constituyen por los siguientes bienes, derechos, títulos, créditos, intereses y/o
activos:
1. Las acciones.
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2. Las acciones de mayor valor nominal de titularidad del
fideicomiso financiero que emita CTC Administradora S.A. en virtud de lo dispuesto en el
art. 2.09 del contrato de fideicomiso.
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3. El producido de la venta de las acciones conforme se
establece en la sección IV del contrato.
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4. Cualquier inversión elegible que el fiduciario realice y se
encuentre debidamente autorizada en virtud del contrato de fideicomiso.
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5. Los fondos y el producido de todos y cada uno de los
derechos, títulos e intereses precedentemente detallados, incluyendo las ganancias
generadas por los fondos depositados y acreditados en las cuentas fiduciarias
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Por su parte, los activos fideicomitidos (ver artículo 2.05 a fs.
307 vta.) del fideicomiso financiero denominado "CTC Desarrollo de Infraestructura" (fs.
301/393) se encuentran constituidos por:
1. Derechos de desarrollo de otras actividades permitidas.
2. Acciones clase C, de corresponder.
3. El producido de la venta de acciones, de corresponder.
4. El producido de la transferencia de los derechos de
desarrollo de otras actividades permitidas, de corresponder.
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5. Cualquier inversión elegible que el fiduciario realice y se
encuentre debidamente autorizada en virtud del contrato de fideicomiso.
6. Los fondos y el producido de todos y cada uno de los
derechos, títulos e intereses precedentemente detallados, incluyendo las ganancias
generadas por los fondos depositados y acreditados en las cuentas fiduciarias.
Es dable destacar que la Ley Nº 24.441 admite que el
patrimonio del fideicomiso esté constituido por bienes en el sentido estipulado por el
Código Civil, debiéndose proceder a la anotación respectiva cuando se trate de bienes
registrables.
En los contratos se individualizan los bienes sobre los que se
constituye la propiedad fiduciaria, afectando los fiduciantes, como patrimonio
fideicomitido, activos o derechos de su propiedad.
Dicha cesión de activos ha sido aprobada por la Dirección
General de Concesiones (ver fs. 177).
c. Si la Corporación se encuentra facultada, de acuerdo a sus
normas estatutarias, para realizar una inversión financiera correspondiente a los títulos de
deuda previstos en los contratos de fideicomiso de referencia
La Corporación es una sociedad del estado, de la Ciudad de
Buenos Aires, creada por Ley Nº 470 para desarrollar actividades de carácter industrial,
comercial, explotar servicios públicos con el objeto de favorecer el desarrollo humano,
económico y urbano integral de la zona sur, a fin de compensar las desigualdades
zonales dentro del territorio de la Ciudad.
En el artículo cuarto del Estatuto de la Corporación, aprobado
por Decreto Nº 768-GCBA-2003 se establece que para cumplir y realizar su objeto social,
aquélla podrá: "...(ii) Actuar en carácter de consultora y promotora en cuestiones
vinculadas a su objeto, directora de obra, auditora, administradora, financiera e inversora
y realizar todos los actos jurídicos comprendidos en el régimen de fideicomiso establecido
por la Ley Nacional N° 24.441 y normas concordantes, asesorar, gestionar, aceptar,
desempeñar, sustituir y otorgar mandatos, representaciones y comisiones de todo tipo,
especiales y generales.".
De lo expuesto se colige que la Corporación se encuentra
habilitada para participar como inversora en fideicomisos como los de la especie.
d) Si los contratos de fideicomiso sometidos a examen se
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encuentran previstos en la oferta presentada por el concesionario y oportunamente
aprobada por el concedente
Respecto de esta cuestión, la Coordinación de la Asesoría
Legal y Técnica de la Corporación informa que la oferta oportunamente presentada por la
concesionaria contempló en su estructuración financiera la constitución de los contratos
de fideicomiso financieros, contando ésta con su aprobación por parte de la
Administración al momento de la adjudicación (ver puntos 23 y 24 a fs. 507 vta.).
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Sin perjuicio de ello, y siendo que no ha sido acompañada la
oferta presentada por CTC Administradora S.A. en el marco de la licitación pública para el
otorgamiento mediante el régimen de Concesión de Obra Pública para el Diseño,
Construcción, Mantenimiento, Administración, y Explotación de un Centro de
Concentración Logística, en los términos de las Leyes Nros. 4.348 y N° 4.476, este
organismo asesor no se encuentra en condiciones de emitir opinión con relación a este
punto de consulta.
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Al respecto, ha sostenido la Procuración del Tesoro: "...Para
la emisión del asesoramiento de la Procuración del Tesoro de la Nación es necesario
contar con todos los antecedentes de la causa, en su original o copia autenticada, pues
sólo de ese modo se garantiza la posibilidad de formarse un criterio completo y adecuado
de la cuestión sometida a estudio (conf. Dict. 198:166; 220:119)..." (PTN 246-151).
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En consecuencia, y en caso de que resulte necesaria la
opinión de este organismo en cuanto a si los contratos de fideicomiso sometidos a
examen se encuentran previstos en la oferta presentada por el concesionario, debería
procederse a acompañar la oferta en cuestión y remitirse nuevamente los obrados en
consulta a esta Procuración General.
IV. CONCLUSIÓN
Con sustento en las consideraciones precedentes, es mi
opinión que:
a. TMF Trust Company Argentina S.A. puede actuar como
fiduciario en los contraltos analizados.
b. Los activos fideicomitidos pueden ser transferidos en
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propiedad fiduciaria.
c. De acuerdo a su estatuto, la Corporación se encuentra
facultada para efectuar inversiones en instrumentos financieros, como los títulos o
certificados de deuda previstos en los contratos de fideicomiso de que tratan los
presentes.
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2014, Año de las letras argentinas
Hoja Adicional de Firmas
Dictamen jurídico
Número: IF-2014-04697799- -PGAAPYF
Buenos Aires, Lunes 21 de Abril de 2014
Referencia: CA-36-CBAS-2014
El documento fue importado por el sistema GEDO con un total de 10 pagina/s.
Signature Not Verified
Digitally signed by ARBOL Alicia Norma
Date: 2014.04.21 16:59:26 GFT
Location: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
ALICIA NORMA ARBOL
PROCURADORA GENERAL ADJUNTA DE ASUNTOS PATRIMONIALES Y FISCALES
PROC. GRAL. ADJ. DE ASUNTOS PATRIMONIALES Y FISCALES (PG)
Digitally signed by Comunicaciones
Oficiales
DN: cn=Comunicaciones Oficiales
Date: 2014.04.21 16:59:42 -03'00'