Sumario - Ministerio de la Presidencia

Documentación
Administrativa
Nueva Época
Número 2, enero-diciembre 2015
Los Proyectos de Ley de Régimen Jurídico
del Sector Público y del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas
Nueva Época
Número 2, enero-diciembre 2015
La Revista Documentación Administrativa es, dentro de las publicaciones periódicas de la especialidad, una referencia insoslayable en la construcción doctrinal del Derecho Administrativo y de la
Ciencia de la Administración españolas. Nacida en
1958, acumula ya más de medio siglo de vida en el
que su principal signo de identidad ha consistido
en ser una publicación volcada a la reflexión, desde el derecho y las ciencias de la administración,
sobre la reforma administrativa, la organización
administrativa y la función pública. A partir del
año 1987, la Revista inició una nueva etapa, que
llega a nuestros días, caracterizada por la publicación exclusivamente de números de carácter monográfico. En ella, Documentación Administrativa
se ha propuesto, llevada de la mano de su Consejo de Redacción, abordar temas carentes aún de
reflexión doctrinal o en los que ésta es incipiente,
así como abordar temas que, aun habiendo sido
ya objeto de estudio, están reclamando nuevos
enfoques o análisis de actualización y puesta
día. Por otra parte, sin dejar de ser fiel a sus temas clásicos, en esta nueva etapa la Revista se
ha propuesto asimismo reforzar los enfoques interdisciplinar y prospectivo sobre las cuestiones
doctrinales generales y sectoriales que plantean
los nuevos retos a los que se enfrenta la Administración Pública.
Con el objeto de seguir disfrutando el reconocimiento que la comunidad científica ha venido
otorgando a la revista a lo largo de su ya dilatada
vida, el INAP ha decidido la aplicación a Documentación Administrativa de los requisitos y exigencias de los sistemas más acreditados de calidad
de las publicaciones periódicas de carácter científico y, entre ellos, la evaluación anónima por pares de los originales que se han de publicar.
The Documentación Administrativa (Administrative Documentation) Review is, among the periodical publications in this speciality, an inescapable benchmark in the doctrinal construction of
Spanish Administrative Law and Administration
Science. Founded in 1958, its hallmark throughout its more than a half-century of life has consisted in being a publication devoted to reflecting on the administration, the administrative
reform, administrative organisation and the public function through the conduit of administration law and science. In the year 1987 the review
embarked on a new phase that has allowed it to
reach the present day as a publication of exclusively monographic issues. Through these, Documentación Administrativa has set out, led by its
Editorial Council, to deal with topics that are still
lacking in doctrinal thought or those where such
thought is still incipient, as well as tackling themes that, while having already been the subject
of study, are calling for a new approach or updating and upgrading analyses. Moreover, while
remaining faithful to its classic themes, this new
phase of the Review is also bent on reinforcing
an interdisciplinary and prospective approach to
general and sectorial doctrinal issues arising from
the new challenges that the Public Administration is facing.
In order to continue to enjoy the recognition that
the scientific community has always granted the
review throughout its now lengthy lifespan, the
INAP has decided to apply to Documentación Administrativa the requirements and demands of
the most accredited quality systems that scientific periodical publications are subject to, among
them the anonymous peer review of the original
texts that are going to be published.
Director del INAP
Manuel Arenilla Sáez
Director de la Revista
Santiago Muñoz Machado
Catedrático de Derecho Administrativo
(Universidad Complutense de Madrid)
Co-director de la revista
Mariano López Benítez
Catedrático de Derecho Administrativo
(Universidad de Córdoba)
Coordinador
Moisés Barrio Andrés
(Letrado del Consejo de Estado)
EDITA
Instituto Nacional de Administración Pública
NIPO: 635-15-001-7
ISSN: 1989-8983
Secretaría de la revista Documentación Administrativa
Centro de Publicaciones
Instituto Nacional de Administración Pública
Atocha, 106, 28012 Madrid
Tfno.: +34 - 91 273 91 04
www.inap.es
Catálogo general de publicaciones oficiales: http//www.060.es
Nueva Época
no 2, enero-diciembre 2015
revista anual
instituto nacional de administración pública
Sumario
II. ponencias
LOS PROYECTOS DE LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Y DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO: UNA PRIMERA EVALUACIÓN
Juan Alfonso Santamaría Pastor
LA REFORMA DEL PROCEDIMIENTO. VIEJOS PROBLEMAS NO RESUELTOS Y NUEVOS PROBLEMAS NO TRATADOS
José María Baño León
Organización administrativa y relaciones interadministrativas
Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz
LA REGULACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL EN EL PROYECTO DE LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL
SECTOR PÚBLICO
Miguel Sánchez Morón
LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN Y VUELTA A LA CASILLA DE SALIDA
Miguel Casino Rubio
III. COMUNICACIONES
La Secretaría General Técnica: un órgano con un horizonte muy prometedor para
la reforma administrativa
Moisés Barrio Andrés
LA DENUNCIA EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Felio José Bauzá Martorell
APORTACIONES A LOS RESPECTIVOS PROYECTOS DE LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO
Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN
José Luis Bermejo Latre
la modificación encubierta en los modos de gestión de servicios públicos, que
supone el artículo 86.2 del Proyecto de Ley de régimen jurídico del sector público
–LRJSPJavier Bermúdez Sánchez
LA NOCIÓN DE SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL: APLAUSO, CRÍTICA Y DESCONCIERTO
Alejandra Boto Álvarez
LA POTESTAD SANCIONADORA de la administración: UNA REGULACIÓN FRAGMENTARIA,
INCOMPLETA Y PERNICIOSA
Tomás Cano Campos
Breves consideraciones sobre la regulación del informe en el Proyecto de Ley del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
César Cierco Seira
A VUELTAS CON LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR (Un nuevo intento
introducido en el Proyecto de Ley de Régimen jurídico del sector público de limitar el alcance de la
responsabilidad del Estado Legislador, esta vez en su vertiente del ilícito legislativo)
Roberto Galán Vioque
LOS CONSORCIOS LOCALES EN EL PROYECTO DE LEY DE REGIMEN JURIDICO DEL SECTOR PÚBLICO.
REFLEXIONES NECESARIAS
Fernando García Rubio
LAS DECLARACIONES RESPONSABLES Y LAS COMUNICACIONES EN EL PROYECTO DE LEY DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
María del Carmen Núñez Lozano
LA IGNOTA ACCIÓN DE REGRESO DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA ERA DE LA TRANSPARENCIA, LA
EFICIENCIA Y LA RESPONSABILIDAD
Carlos Saura Fructuoso
¿TIENE SENTIDO QUE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DEJEN DE SER ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN
LAS NUEVAS LEYES DEL SECTOR PÚBLICO Y DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN?
José Antonio Tardío Pato
Autores
Criterios para la presentación y publicación de originales
DA, no 2, enero-diciembre 2015, ISSN: 1989-8983
LOS PROYECTOS DE LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE
LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR
PÚBLICO: UNA PRIMERA EVALUACIÓN
Juan Alfonso Santamaría Pastor
Catedrático de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid
[email protected]
SUMARIO
I. LA INICIATIVA. II. RASGOS GENERALES DE LOS PROYECTOS. A) Cuestiones sistemáticas y competenciales. B) El contenido de los proyectos. 1. La óptica dominante: la mejora del funcionamiento interno de la Administración. 2. Escaso alcance innovador. 3. Preocupación abrumadora por la
Administración electrónica. III. LAS INNOVACIONES. A) Errores, ambigüedades, incertidumbres. B)
Reformas desafortunadas. 1. Régimen de identificación de los ciudadanos. 2. Deber de conocer el
código de identificación. 3. Plazos fijados en horas. 4. Deber de comunicación electrónica. 5. Poderes
y comparecencias electrónicas. 6. Supuestos generales de producción de silencio negativo. 7. Obligaciones de colaboración de los ciudadanos. 8. Mutación del instituto de las actuaciones previas. 9.
Generalización del sistema de clemencia. IV. LAS DEFICIENCIAS NO CORREGIDAS. A) Las reformas
cruciales nunca abordadas. 1. La precisión del régimen de la caducidad de los procedimientos iniciados de oficio. 2. El eterno problema de las “notificaciones del mes de agosto”. 3. El engañoso efecto
liberalizador de las declaraciones responsables y de las actividades comunicadas. 4. El problema de
los actos dictados en ejecución de reglamentos anulados. 5. El inmovilismo del sistema de recursos.
6. La asignatura pendiente de la confidencialidad. B) Otras cuestiones de menor entidad. 1. Las relaciones de procedimientos. 2. Los tratamientos desigualitarios. 3. La interdicción de la reformatio in
pejus. 4. La prohibición de abstención. V. CONCLUSIÓN.
I. LA INICIATIVA
Fue un motivo de sorpresa la noticia, que circuló a primeros del presente año 2015, de haberse sometido a
información pública dos anteproyectos de ley capitales, que afectaban al núcleo mismo del ordenamiento administrativo1. Casi nadie los esperaba ni los había reclamado, siendo el producto estricto de una iniciativa gubernamental; y pasaron desapercibidos para la generalidad del mundo académico y de otros numerosos colectivos
jurídicos, que solo tuvieron conocimiento de su existencia cuando ya había transcurrido el plazo de la exposición
pública. Tampoco les prestaron excesiva atención quienes fueron informados de la iniciativa, siempre a través de
canales paralelos, considerándolos como un típico gesto de la hiperactividad política que suele desencadenarse en
los momentos crepusculares de cada legislatura, y estimando que probablemente no llegarían a convertirse en derecho positivo; es muy difícil —aunque nada es imposible cuando existe voluntad política y una cierta capacidad de
gestión— que dos textos de esta envergadura puedan llegar a ser aprobados en un año que parlamentariamente
1
Se trata, obviamente de los anteproyectos (hoy ya proyectos) de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (que designaré, en lo sucesivo, como PLPAC) y de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, PLRJSP). Tras los informes
del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo de Estado, los proyectos fueron presentados al Congreso de los Diputados el 11 de mayo
de 2015 y publicados en el Boletín Oficial de la Cámara Núm. A-155-1 de 18 de mayo.
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consta solo de nueve meses2, incluidos los períodos vacacionales, y más aún cuando la agenda del Congreso de los
Diputados presenta hoy un abultamiento inusual3.
Sin embargo, la aprobación de los proyectos por el Consejo de Ministros, su publicación en el Boletín Oficial
del Congreso del día 18 de mayo y las manifestaciones de los portavoces gubernamentales acerca de la voluntad
política de culminar su debate y aprobación, han constituido una llamada a la realidad y al análisis urgente de estos textos. Mi larga experiencia como servidor parlamentario me hace albergar más que serias dudas acerca de
la posibilidad real de que estas iniciativas lleguen a las páginas del Boletín Oficial del Estado antes de las próximas
elecciones generales; pero la mera eventualidad de que este pronóstico resulte desacertado, o, en otro caso, de
que el texto pueda volver a renacer con un nuevo gobierno, sea del color que sea, nos ponen a todos ante el imperativo de colaborar en la mejora de unas leyes que remueven las aguas profundas de todos los juristas de Derecho
público que profesionalmente navegamos en ellas; o, al menos, a expresar nuestro parecer sobre ellas de modo
anticipado.
En términos muy generales, los dos textos que hemos de analizar merecen una valoración positiva desde
una perspectiva formal. Se coincida o no con sus contenidos, es obligado reconocer que nos hallamos ante dos
documentos elaborados con minuciosidad y técnica jurídica depurada, que revelan un intenso trabajo de fondo:
no se trata, como ha sucedido en otras muchas ocasiones, de proyectos redactados apresuradamente, sin cuidado
alguno por el estilo y la claridad, y trufados de ocurrencias, sino de iniciativas muy estimables y meritorias.
Sería insólito, sin embargo, que los proyectos no ofrecieran puntos débiles y aspectos mejorables; y es tarea de quienes no hemos participado en su elaboración advertirlos, por si pudieran ser corregidos en el debate
parlamentario o, quizá, en la próxima legislatura. Por ello, el presente análisis se centrará, exclusivamente, en las
facetas negativas que estos textos presentan: no se intenta, obviamente, destacar los aspectos de los proyectos
merecedores de alabanza, que los tienen. Limitarse a resaltar los defectos de los textos no debe entenderse, pues,
como una descalificación global de los mismos; es, a mi entender, la mejor forma de cooperar lealmente a su éxito. A lo largo de mi vida profesional me he visto obligado a redactar borradores de múltiples disposiciones, y me
consta la extrema dificultad de la tarea; y, aunque sea innecesario, no quisiera dejar de hacer constar mi respeto
por un producto tan elaborado y, por supuesto, hacia sus autores.
Antes de comenzar el examen de los textos solo desearía añadir dos advertencias. En primer lugar, que,
puesto que la preocupación de los proyectos se centra preferentemente en la mejora del funcionamiento interno
de la Administración —como inmediatamente advertiré—, el análisis partirá de la óptica opuesta, la propia de los
ciudadanos que se relacionan con la Administración y la de los derechos y garantías que parece obligado conferirles. Y, en segundo lugar, que aunque muchas de las críticas que se expondrán son compartidas por la generalidad
no solo del mundo académico, sino también del profesional, hay otras numerosas que surgen de preocupaciones
muy personales e individuales, que no aspiro a que sean asumidas.
II. RASGOS GENERALES DE LOS PROYECTOS
A) Cuestiones sistemáticas y competenciales
Los trámites previos a la remisión de los proyectos a las Cortes Generales (principalmente, en los extensos
dictámenes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo de Estado) han sido el escenario de un arduo debate acerca de la escisión de la materia a regular en dos textos formalmente diferenciados, de su respectivo contenido y, como no, sobre los títulos competenciales que el Estado invoca para amparar estas nuevas regulaciones.
No prestaré una atención especial a estas cuestiones, cuya importancia —me parece— se ha magnificado.
2
La convocatoria de elecciones generales, supuesto que la legislatura ha de finalizar no más tarde del 20 de noviembre de 2015, deberá efectuarse, como muy tarde, el 27 de septiembre anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Régimen
Electoral General.
3
A fecha de hoy (2 de junio de 2015) se hallan en trámite, en la llamada Cámara baja, un total de 49 proyectos de ley, muchos de
ellos de gran extensión y trascendencia: entre otros, lo de Asistencia Jurídica Gratuita; de Código Penal Militar; de Jurisdicción Voluntaria; de
Denominaciones de Origen; de Patentes; del Personal de la Policía Nacional; del Sistema Nacional de Protección Civil; de Auditoría de Cuentas;
de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras; de reforma de las Leyes de Enjuiciamiento Civil y de
la Ley Orgánica del Poder Judicial; de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito; del Tercer Sector de Acción Social; del Sistema de
la Inspección del Trabajo; de Defensa de la Calidad Alimentaria; de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil; del Sector Ferroviario;
de Carreteras; de Sociedades Laborales y Participadas; y de Seguridad Nacional; todos ellos —salvo los dos últimos— en fase de tramitación
anterior a los que se analizan en el presente estudio.
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ponencias
1. Creo acertada, por meras razones de claridad, la separación en dos textos de la temática comprensiva
del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, en la que la competencia estatal se limita al esta-
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blecimiento de las bases, y de la relativa al procedimiento administrativo común, sobre la que el Estado
ostenta una competencia exclusiva.
2. Pero, en tal caso, resulta cuestionable la regulación en el PLRJSP, y dentro de su Título Preliminar (que,
supuestamente, se refiere a las bases del régimen jurídico de las Administraciones), de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones, materia sobre la que, en mi opinión, el Estado posee una
competencia exclusiva de regulación, en contra de lo que diversos Estatutos de Autonomía disponen.
Es cierto que el artículo 1 del PLRJSP distingue nítidamente ambas materias (“las bases del régimen
jurídico de las Administraciones Públicas, los principios del sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas y de la potestad sancionadora”); pero me temo que esta sutileza no sea suficiente
para hacer frente a la suposición de que, en materia de responsabilidad, las comunidades autónomas
pueden ostentar potestades de desarrollo normativo.
3. A esta objeción podría añadirse otra mucho menos trascendente: la separación que se produce, respecto de la responsabilidad y de la potestad sancionadora, entre la regulación de sus aspectos sustantivos
(integrados en el PLRJSP) y los procedimentales (que se llevan al PLPAC); lo que es consecuencia de
la asunción parcial de las críticas formuladas por el Consejo de Estado a los anteproyectos. Pero esta
separación solo ocasiona una relativa incomodidad para quienes en el futuro tengamos que aplicar dos
leyes en lugar de una sola, un inconveniente que no parece capital desde ningún punto de vista
4. Tampoco me parece una cuestión crucial (aunque sea un tanto chocante) la extraña mixtura que se produce en el PLRJSP entre los temas generales relativos al régimen jurídico de todas las Administraciones
(en su texto, los títulos preliminar y tercero) y la regulación detallada de la organización de la Administración General del Estado (títulos primero y segundo), que se ha hecho encastrando en el Proyecto
el total contenido de la vigente Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, entre otras disposiciones, que se derogan expresamente, además de
las numerosas modificaciones a la ley del Gobierno que se introducen en las disposiciones adicionales.
No ignoro la utilidad práctica que tiene refundir en un único texto las normas de esta Ley con las hoy
dispersas relativas a las sociedades estatales, las fundaciones públicas, los consorcios y los fondos sin
personalidad jurídica. Pero es evidente que esta mezcla temática da al PLRJSP un contenido altamente
heterogéneo; y quizá hubiera sido preferible extraer de él los mencionados títulos primero y segundo,
así como buena parte de las disposiciones adicionales, y limitar su contenido a lo que indica su rótulo,
el régimen jurídico organizativo común a todas las Administraciones y a sus relaciones. Pero, en todo
caso, insisto, me parece una cuestión secundaria.
5. Y no me referiré apenas a los problemas de orden competencial, a los que los dictámenes ya mencionados de ambos Consejos dan una singular importancia, y a los que la redacción definitiva de los proyectos
aportan una solución moderadamente aceptable. De nada serviría, por otra parte, intentar un diseño
más afinado de la descripción de los títulos competenciales, dado que estos proyectos, de llegar a ser
aprobados, serán objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional con seguridad absoluta; y será
la decisión que el Tribunal adopte la que fije definitivamente las reglas de juego. Únicamente quisiera
expresar mi desconcierto por la invocación que la disposición final primera, 2, del PLPAC hace al artículo 149.1.14.ª de la CE, relativo a la Hacienda general, y al artículo 149.1.13.ª (competencia en materia de
bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica), para amparar la regulación
que hace de la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos; no alcanzo a comprender
la conexión entre la materia citada y los títulos constitucionales que se mencionan.
Entrando ya en su contenido, tres son, a mi entender, los rasgos más acusados de ambos proyectos.
1. La óptica dominante: la mejora del funcionamiento interno de la Administración
El primero, su elaboración desde la óptica dominante del funcionamiento interno de las Administraciones,
con una notoria marginación de las relaciones de los ciudadanos con ellas. Esta óptica es prácticamente la única
que preside el PLRJSP, que deviene de esta forma en una disposición puramente organizatoria; pero es también
prevalente en el PLPAC. Y si no es de extrañar que textos que surgen en el seno de una organización dedicada a
mejorar la eficacia y eficiencia de las organizaciones administrativas (me refiero, claro está, al CORA) se preocupen mayoritariamente de resolver los problemas y corregir las disfunciones de éstas, resulta chocante y un tanto
censurable que se desentiendan abiertamente de compensar el fortalecimiento de las potestades públicas que
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B) El contenido de los proyectos
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la Administración ostenta con una mejora de los derechos y medios de garantía de los ciudadanos, que no son
especialmente bien tratados.
Es cierto que en el PLPAC se dejan ver algunos “detalles” aislados que no figuran en la normativa hoy vigente
y que los ciudadanos agradecerán sin duda, como sucede con la declaración de inhabilidad de los sábados (art.
30.2), la no exigencia, como regla general, de la presentación de documentos originales (art. 28.3), o la aclaración
del régimen de ejecutividad de las resoluciones sancionadoras (art. 90.3). Pero estos avances —mínimos, aunque
nunca despreciables— se ven ampliamente superados por las innovaciones que endurecen el status jurídico de los
ciudadanos, que son muy numerosos y de los que luego daremos cuenta. Por más que no sea grato, es forzoso reconocer que el acervo de garantías de los administrados experimenta, con estos proyectos, un retroceso respecto
de la versión original de la Ley 30/1992, pese a los errores e ingenuidades de libro en que ésta incurrió.
2. Escaso alcance innovador
La presentación al parlamento de dos textos legales de las dimensiones y trascendencia de éstos podría hacer
pensar que introducen novedades capitales en la regulación del procedimiento y del régimen jurídico de las Administraciones; pero su lectura demuestra que no es así. Su apariencia formal es la propia de dos textos refundidos
(por supuesto, sin delegación legislativa previa) cuyos preceptos suponen, en ocasiones, amplios desarrollos de
normas hoy vigentes (por ejemplo, en el régimen de los convenios y de las relaciones interadministrativas que
se contiene en el PLRJSP), pero que en otros muchos casos se limitan a operar modificaciones aisladas, que en
ocasiones son casi imperceptibles y de alcance puramente teórico (por ejemplo, la adición de cuatro palabras en
el artículo 8.1, párrafo segundo del PLRJSP). Pero toda la regulación es profundamente continuista: no hay un
solo replanteamiento en profundidad de ninguna institución vertebral; solo pequeñas reformas, puntualizaciones,
aclaraciones y desarrollos de lo que ya está vigente.
Ello sugiere dos reflexiones.
Primera, si no hubiera sido más operativo presentar un proyecto de reformas aisladas a diversos textos legales, acompañado de una amplia delegación para refundirlos. Más operativo y quizá más prudente, porque presentar dos textos-resumen en los que se reproducen mayoritariamente normas en vigor tiene el riesgo de que
disposiciones generalmente aceptadas y ya consolidadas en la práctica sean objeto de modificaciones nocivas en
el debate parlamentario, fruto de ocurrencias o de enmiendas transaccionales de contenido imprevisible.
Y segunda, la decepción que produce el que los proyectos (principalmente, el PLPAC) no aborden reformas
reclamadas unánimemente por la generalidad de la doctrina desde hace muchos años; reformas sencillas, sin
coste alguno, que mejorarían intensamente el status de garantías de los ciudadanos sin suponer ningún grave
inconveniente para el correcto funcionamiento de las Administraciones Públicas, y que, dicho sea en términos crudamente pragmáticos, ayudarían a la “venta política” de los proyectos ante la opinión pública. Bien al contrario,
muchas de las modificaciones que los proyectos introducen se mueven en la línea contraria de una reducción o
restricción de aquel conjunto de garantías, sin que supongan ninguna mejora trascendental en la actuación eficaz
de la Administración.
3) Preocupación abrumadora por la Administración electrónica
Pero no se trata solo de cuestiones de apariencia. Nada más lejos de mi intención que minusvalorar la importancia de las tecnologías de archivo y comunicación on line, ni negar la aspiración de una Administración sin
papeles. Pero esta es una realidad que se va paulatinamente consiguiendo sin necesidad de norma jurídica alguna
(como ha sucedido en el mundo de la empresa privada) y que llegará por sus pasos naturales, sin recordatorios
insistentes que solo sugieren la falsa imagen de una Administración que acabara de descubrir el procesador de
textos y el e-mail y se apuntara con entusiasmo infantil a las delicias de la juguetería electrónica. Y menos aceptable es aún que la “electronización” intente imponerse a los ciudadanos manu militari, como el PLPAC hace y luego
advertiré.
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ponencias
La tercera nota que llama la atención es, sin duda, mucho menos relevante desde la perspectiva práctica, pero
no debe ser silenciada. La incorporación al PLPAC de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los
Ciudadanos a los Servicios Públicos hace que el primero cobre una imagen obsesiva por la temática de la Administración electrónica, que llega a extremos que lindan con lo hilarante. El que el adjetivo “electrónica”, en todas sus
variantes, o el adverbio correlativo, se repitan 249 veces en el PLPAC y 101 en el PLRJSP (hasta quince veces en el
artículo 6 del primero!), entraña el riesgo de que el ingenio nacional termine por aplicar a estas leyes un calificativo
ridículo que las haga desmerecer en la consideración que les es debida. Es cierto que el empleo de esta terminología es muchas veces obligado, pero también lo es que su uso superabundante podría reducirse en muchos casos.
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***
Debo emprender a continuación un examen analítico de las normas de los proyectos que merecen un comentario crítico. Lamentablemente —bien hubiera deseado que no fuera así—, su número es muy amplio, y su
exposición razonada exigiría disponer de un espacio que una publicación de esta naturaleza no permite; de ahí
que su relato haya de ser necesariamente telegráfico, en perjuicio de la debida justificación y explicación de las
afirmaciones que se hacen y, por supuesto, de la moderación del lenguaje; la concisión impone en muchos casos el
empleo de términos muy vivos que resalten adecuadamente la importancia de los defectos sobre los que pretende llamarse la atención. Pido de antemano disculpas por los excesos en que pueda incurrir.
No es fácil, por otra parte, sistematizar el análisis de todos estos preceptos: como no me resulta adecuado
ni digno seguir el orden numérico que estas normas tienen en los respectivos proyectos, los he agrupado en dos
bloques: primero, el de las reformas que los textos introducen en el derecho positivo vigente; y segundo, el de las
que podríamos llamar no-reformas, las regulaciones en vigor que, desde mi punto de vista, hubieran merecido una
reconsideración o modificación, pero que los proyectos no abordan.
III. LAS INNOVACIONES
A) Errores, ambigüedades, incertidumbres
No son pocos los preceptos de este proyecto de ley que suscitan al lector una intensa perplejidad.
a) En ocasiones, tal perplejidad puede ser debida a una defectuosa redacción de las normas. Mencionaré unas
cuantas.
• Para empezar, una cuestión de apariencia teórica, que surge de la lectura del artículo 2.4, tanto del PLRJSP como del PLPAC. De ambas normas se deduce que las Universidades públicas, que se enumeran como
parte del llamado sector público institucional, no tienen la consideración de Administraciones Públicas,
lo que produce una fuerte extrañeza. La exclusión de determinados entes públicos de la categoría de
Administraciones Públicas tiene una cierta lógica en el ámbito de la legislación de contratos del sector
público; pero no se advierte cuál pueda tener en el escenario del procedimiento administrativo común y
del régimen jurídico de las Administraciones. El hecho de que, conforme a lo que dispone el apartado 2.c)
de ambos artículos, las Universidades se rijan por su normativa específica y supletoriamente por los preceptos de estas dos leyes, no dice nada en contra de su naturaleza intrínseca de Administraciones, pues la
misma previsión se hace en el PLRJSP respecto de Puertos del Estado (disposición adicional duodécima)
o la Agencia Estatal de Administración Tributaria (disposición adicional decimoséptima), sin que ninguna
norma les prive, como en el caso de las Universidades, de la condición de Administraciones Públicas. Quizá estos preceptos tengan una finalidad razonable, que se escapa al lector, y que debiera explicitarse; en
otro caso, sería preferible su supresión.
• Una incertidumbre similar produce el artículo 37 del PLPAC, que, tras enunciar correctamente en su apartado 1 el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, incurre en un notorio exceso verbal
en su apartado 2, al vaciar —al menos, aparentemente— de contenido la clásica distinción entre actos
nulos de pleno derecho y anulables que se conserva en los artículos 47 y 48. No es ni puede ser cierto,
evidentemente, que las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria sean en todo caso nulas (además de las que incurran en alguno de los supuestos de nulidad
de pleno derecho); es seguro que el precepto quiere expresar otra idea; pero ésta no se deduce en absoluto de su texto.
• Y en la misma línea se mueve el artículo 16.1 del PLPAC, que da un distinto tratamiento al asiento en los
registros de los documentos que se presenten en ellos (que es preceptivo), y a la anotación de las salidas
de los documentos oficiales, que parece puramente facultativa (“se podrán anotar”). Quizá se trate de
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• El artículo 24.2 del PLPAC añade, a la regla no cuestionada del actual artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (“la
desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente”), un inciso final
difícilmente comprensible: “…salvo que el acto devengue consentido y firme de acuerdo con lo previsto
en el artículo 110”. En primer lugar, es imposible que un acto presunto pueda quedar consentido y firme,
ya que podrá ser recurrido en cualquier momento (artículos 122.1 y 124.1); y el artículo 110 del proyecto
(actual artículo 106 de la Ley 30/1992) no se refiere a los actos consentidos. Este inciso es desconcertante,
y debiera desaparecer.
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una expresión defectuosa, pero me parece que no es discutible que todos los documentos que salgan de
una Administración deben hacerlo precisamente a través del registro, si es que pretende darse carácter
oficial y formal, y seguridad, a tales comunicaciones.
b) En otros casos, la perplejidad que suscitan algunos artículos se debe a las lagunas que presentan.
• Es el caso, en primer lugar, del artículo 5.7 del PLPAC, que prevé que “las Administraciones Públicas podrán habilitar con carácter general o específico a personas físicas o jurídicas autorizadas para la realización de determinadas transacciones electrónicas en representación de los interesados”. Aparte de lo
conveniente que sería aclarar el incierto concepto de “transacciones electrónicas” (que parece referirse
a la posibilidad de realizar transferencias monetarias entre ciudadanos y Administraciones), lo que es notorio es que esta posibilidad no puede concederse en ningún caso por las Administraciones, sino por los
ciudadanos que otorgan su representación a otros; si lo que se quiere decir es que, para realizar pagos o
cobros se necesita, además de la representación, una habilitación específica de la Administración, debiera decirse así; o, si no lo fuera, aclarar lo que quiere decirse.
• Es, también, el caso del artículo 6 del PLPAC, relativo a los registros de apoderamientos (el adjetivo “electrónico”, reiterado hasta la saciedad en este artículo, sobra por completo), que es sumamente impreciso
en cuanto al concreto registro en que han de inscribirse los poderes, cuando éstos habilitan para actuar
ante más de una Administración pública: ¿ha de hacerse en todos los de las respectivas Administraciones,
o basta hacerlo en el registro del Estado?
• Tampoco se aprecia prima facie cuál sea el supuesto añadido por el apartado 1.g) del artículo 22 del PLPAC
como causa de suspensión del cómputo del plazo máximo para resolver y notificar. No es notorio, sencillamente, en qué casos es indispensable la obtención de un previo pronunciamiento jurisdiccional para
la resolución de un procedimiento administrativo: quizá se refiera a la necesidad de obtención de una
sentencia penal en los procedimientos de declaración de nulidad de actos constitutivos de delito, o de
declaración de una relación jurídico-privada (por ejemplo, de propiedad). Pero el precepto es ambiguo y
bien merecería un esclarecimiento.
• Mención especial merece la leve reforma que se hace en el artículo 22.1.d) del PLPAC respecto del texto
que hoy se halla en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, según el cual la solicitud de informes preceptivos
produce la interrupción del cómputo del plazo máximo para resolver. El PLPAC suprime, acertadamente,
el incomprensible adjetivo de “determinantes”; pero el resultado de la reforma es incongruente. Los
informes que sea preceptivo solicitar en un procedimiento son trámites cuya duración legal o previsible
debe tomarse en cuenta a la hora de fijar la duración máxima de dicho procedimiento, porque forman
parte natural y obligada del mismo; es absurdo considerarlos como un motivo de prolongación artificial
de su tramitación. En el mejor de los casos, la previsión contenida en este precepto podría mantenerse
solo respecto de los informes estrictamente vinculantes que hayan de ser emitidos por órganos de una
Administración distinta.
d) Suscita igualmente perplejidad el que el PLRJSP, al efectuar la regulación de los órganos colegiados, mencione la figura del Presidente de cada órgano solo en los preceptos referidos a los órganos colegiados en la Administración General del Estado (artículos 19 y siguientes); mención que se halla por completo ausente de los artículos 15 a 18, que establecen normas para los órganos colegiados de todas las Administraciones Públicas. Parece
poco discutible que una cierta regulación de la presidencia debe formar parte de las normas comunes a la organización de todas las Administraciones; y así se evitarían errores garrafales como el que comete el párrafo tercero
4 Es imposible saber, por ejemplo, si las notificaciones electrónicas podrán realizarse en cualquier dirección que elija el destinatario
(así, en un gmail.com o yahoo.com personal) o en una específica que imponga la Administración; tampoco cabe adivinar si lo que se remite al
correo del ciudadano es una notificación en forma (esto es, un mensaje con el correspondiente attachment o documento adjunto), o un mero
aviso para que entre en la página de la Administración notificante y consulte o se descargue el documento a notificar (¿y en qué lugar, y con qué
clave?); y tampoco se precisa si cada una de los miles de Administraciones que existen en España podrá imponer direcciones específicas para la
recepción de sus mensajes, lo que haría físicamente imposible su consulta periódica. En general, y dicho de manera gráfica, toda la regulación
de las comunicaciones electrónicas formales entre la Administración y los ciudadanos está muy verde.
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c) En un plano práctico, el ejemplo paradigmático de la confusión se encuentra en los artículos 41 a 44 del
PLPAC, relativos a la práctica de las notificaciones, que resultan de imposible comprensión racional con la mezcla
que operan de las notificaciones por correo, en persona o mediante agente, o por correo electrónico; cada una
de las cuales debiera regularse por separado y precisando con la máxima claridad en qué casos proceden, en qué
lugares físicos o electrónicos han de realizarse4, el régimen de rechazo y los específicos efectos que en cada supuesto se producen. Pocos preceptos del proyecto son tan manifiestamente mejorables en su redacción como los
mencionados.
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del artículo 17.2, que permite la celebración de “junta universal” (esto es, celebración de sesiones sin convocatoria
previa cuando se hallen presentes todos los miembros del órgano), sin la asistencia del presidente.
e) En la regulación que el PLRJSP hace de los órganos colegiados se encuentra alguna innovación digna de ser
mencionada, por lo discutible. Me refiero a la admisión general de celebración de sesiones de órganos colegiados
mediante correo electrónico o audioconferencia. Es innecesario decir que estos medios de comunicación presentan gravísimas limitaciones frente a las sesiones presenciales, y que solo deberían poder ser utilizados, sin mengua
del principio de colegialidad efectiva, para reuniones muy simples, con un número muy reducido de personas y
para tratar cuestiones muy específicas. Es cierto que las sesiones presenciales obligan a ajustes de agenda y a
desplazamientos muy penosos en grandes ciudades; pero no lo es menos que las posibilidades efectivas de comunicación en una audioconferencia son escasísimas, por la confusión y superposición de voces; privando, además,
de lo invaluable de la proximidad física. Quienes por razones profesionales tenemos que celebrar diariamente
varias conference-call sabemos bien de las confusiones e incertidumbres que producen, que luego tienen que ser
corregidas mediante entrevistas personales. Estas posibilidades se reducen aún más en el empleo del e-mail, como
es obvio; todo lo cual aconsejaría la autorización de estos medios con un carácter fuertemente restrictivo, en la
línea que antes apunté.
B) Reformas desafortunadas
Oscuridades y confusiones aparte, el proyecto introduce diversas reformas que, desde la perspectiva de los
ciudadanos, merecen un juicio claramente desfavorable, por razones muy diversas. Las expondré en un orden de
gravedad creciente.
1. Régimen de identificación de los ciudadanos
En el orden de las cargas que se imponen gratuitamente a los ciudadanos, cabe mencionar, en primer lugar,
la innecesaria sofisticación que se establece para el régimen de identificación de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas (artículos 9 a 12 del PLPAC), mediante sistemas de firma o sello electrónicos, que solo muy excepcionalmente utilizan las personas físicas. Sin negar que tales métodos de identificación puedan ser necesarios
para actuaciones de una gran trascendencia, su generalización es sencillamente un exceso innecesario. En España
se realizan diariamente transacciones monetarias entre particulares por importe de decenas de miles de millones
de euros mediante tarjetas de crédito, sin especiales problemas de identificación, y no hay razón para que las
Administraciones no empleen de modo generalizado algún sistema equivalente [que no se sabe bien si es el denominado “de clave concertada” al que alude el artículo 9.2, letra c)] para los trámites normales que las personas
hemos de realizar con la Administración.
2. Deber de conocer el código de identificación
Más carente aún de justificación es la exigencia de hacer constar en los escritos dirigidos a las Administraciones el código de identificación del órgano al que están destinados [artículos 66.1.f) y 115.1.d) del PLPAC]; código
que nadie conoce y que ni siquiera figura hoy en el magnífico Portal de la Transparencia. Comprendo las pequeñas
dificultades prácticas que se suscitan a los funcionarios ante escritos dirigidos a órganos mal designados o identificados; pero es la Administración la que debe asumir esta carga, que está provocada por los constantes cambios en
la denominación o competencias de sus diferentes órganos. Esta exigencia debiera desaparecer, sencillamente, o
convertirse en puramente facultativa.
3. Plazos fijados en horas
4. Deber de comunicación electrónica
Mucho más seria y cuestionable es la obligación que se impone a determinados colectivos y personas físicas
de relacionarse electrónicamente con la Administración (artículo 14.2 del PLPAC): un precepto, lamento decirlo,
5
Salvo, por cierto, los sesenta segundos que median entre las 23:59 horas y las 00:00 del día siguiente.
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Ha suscitado alguna sorpresa la novedad que aporta el artículo 30.1 del PLPAC, relativo a los plazos fijados
en horas. He de confesar mi ignorancia acerca de en qué supuestos concretos se hallan establecidos tales plazos
(que, sin duda, los habrá, ya que se regulan); pero me resulta chocante que para el cumplimiento de cualesquiera
obligaciones por parte de los ciudadanos no se mantenga un cierto respeto hacia las horas naturales de descanso
o sueño, ya que se declaran hábiles todas las horas del día y de la noche5, desconociendo la tradición inveterada
que hoy se plasma en el artículo 130.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“Se entiende por horas hábiles las que
median desde las ocho de la mañana a las ocho de la tarde, salvo que la ley, para una actuación concreta, disponga
otra cosa”).
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que parece desconocer la realidad social española, en lo que se refiere al uso de medios informáticos de trabajo y,
sobre todo, de acceso a internet. Las entidades con o sin personalidad jurídica son mucho más que las sociedades
del Ibex; son, también, cientos de miles de pequeñas sociedades familiares o comunidades de bienes tras las que
no hay más que personas físicas carentes de organización alguna, cuyo grado de informatización no va mucho más
allá que el manejo del Word o, en algún caso, de algunas hojas Excel muy sencillas; y no se piense en profesionales
colegiados insertos en organizaciones como la que acoge al autor de estas páginas, sino también en el abogado o
médico rural de la España profunda, dicho sea con el mayor afecto y respeto hacia ellos.
Y no se trata solo de las personas, sino de la red de comunicaciones: quienes nos comunicamos con las Administraciones a través de internet experimentamos diariamente la desesperación de las redes de wi-fi que no se
detectan, o de las páginas web de Administraciones que se cuelgan con sospechosa frecuencia, o que conducen
al usuario por links y vericuetos incomprensibles, modificados con frecuencia, o repletos de instrucciones solo
comprensibles para su experto diseñador.
Lo que quiero decir, sencillamente, es que la comunicación normal y generalizada de los ciudadanos con las
Administraciones españolas, en la forma en que el PLPAC diseña, es un objetivo que se conseguirá naturalmente
en unos cuantos años, pero que es irreal e intolerable imponer de modo abstracto a la altura del tiempo que vivimos; sin prever medios para corregir los problemas técnicos de comunicación. En lugar de imponer, sin más, las
obligaciones que establece el artículo 9, sería mucho más sensato que las Administraciones se fijaran un plan de
informatización y comunicaciones dirigido a colectivos concretos, en colaboración con las asociaciones y colegios
que los representan, y que, además, ofreciera incentivos a los usuarios que asumieran los objetivos que el plan
establezca.
5. Poderes y comparecencias electrónicas
Me parece claramente desaconsejable el sistema de otorgamiento de poderes mediante comparecencia electrónica que establece el artículo 5.4del PLPAC. Otorgar un poder es un acto de relevancia suma, que exige inexcusablemente una comparecencia física, ante persona suficientemente competente y capaz de valorar la identidad del poderdante, el alcance del apoderamiento y el libre consentimiento; no ante cualquier empleado público
carente de cualificación. No se ha podido inventar un procedimiento más seguro que el otorgamiento de poder
ante notario, que es el que (no desde luego por rutina) utilizamos todos; y, como no defiendo en este caso ningún
interés corporativo, he de decir que me parece incomprensible que el proyecto no mencione expresamente esta
modalidad de apoderamiento.
6. Supuestos generales de producción de silencio negativo
Mucho más preocupante resulta la innovación que se introduce en los supuestos generales que dan lugar al
efecto desestimatorio del silencio. El artículo 24.1, párrafo segundo, del PLPAC añade, a los ya existentes de ejercicio del derecho de petición, y a los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los de responsabilidad patrimonial, el de los procedimientos que “impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio
ambiente”. No entro a valorar la consistencia objetiva de este supuesto, sino los problemas continuos a que puede
dar lugar la aplicación de un supuesto definido tan genérica y abstractamente, con el riesgo de que la regla general
del silencio positivo se convierta de facto en negativo: ¿es que hay alguna actividad, aparte del pensamiento puro,
que no sea susceptible de causar algún daño al medio ambiente?
7. Obligaciones de colaboración de los ciudadanos
El artículo 18.1 del PLPAC modifica en un sentido restrictivo el vigente artículo 39.1 de la Ley 30/1992: se añade
al texto de éste (“Los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros
actos de investigación sólo en los casos previstos por la Ley”) que “a falta de previsión expresa, facilitarán a la Administración los informes, inspecciones y otros actos de investigación que requieran para el ejercicio de sus comDA, no 2, enero-diciembre 2015, ISSN: 1989-8983
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Esta cuestión de la regla general de los efectos del silencio exigiría, a mi juicio, una reflexión pausada, hecha al
margen de cualquier reforma legislativa general. El establecimiento del silencio positivo como norma fue un atrevimiento elogiable de los autores de la Ley 30/1992 (uno de los pocos: luego aludiré a otro no menos relevante),
que cayó como una bomba en los medios funcionariales españoles, que se han preocupado de desnaturalizarlo
sistemáticamente; como se hizo con la conocida Disposición Adicional Vigesimonovena de la Ley 14/2000, de 29 de
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, entre otras muchas normas que restablecieron
analíticamente el régimen general de silencio negativo. En la actualidad, el principio de silencio positivo que confirma el artículo antes citado no pasa de ser, en términos cuantitativos, más que una excepción; por lo que añadirle
un nuevo pretexto para diluirlo en mayor grado me parece innecesario.
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petencias, salvo que la revelación de la información solicitada por la Administración atentara contra el honor, la
intimidad personal o familiar o supusieran la comunicación de datos confidenciales de terceros de los que tengan
conocimiento por la prestación de servicios profesionales de diagnóstico, asesoramiento o defensa, sin perjuicio
de lo dispuesto en la legislación en materia de blanqueo de capitales y financiación de actividades terroristas”.
La determinación de los supuestos en los que los administrados están obligados a colaborar con la Administración en el ejercicio de las competencias de ésta es una cuestión crucial que no puede resolverse de un modo
tan escueto y ambiguo, empleando expresiones de sentido incierto como “facilitar” (que no se sabe bien si alude
a la entrega de objetos o documentos, o a no oponer obstáculos injustificados a la acción administrativa), ni mezclando la colaboración respecto de terceros con la referida a las actividades propias. La legislación española no
solo continúa partiendo de la presuposición de que los ciudadanos debemos realizar todas las actividades que la
Administración nos requiera en orden a facilitar sus tareas, sino que, en diversas ocasiones, ha convertido la colaboración en un deber jurídico cuyo incumplimiento es sancionable como una infracción autónoma o como una causa determinante de un mayor grado de culpabilidad. Por más generalizada que esté esta práctica, es literalmente
intolerable que las normas jurídicas amparen al presunto delincuente en su derecho a mentir paladinamente a la
policía o a los jueces, y consideren este derecho como una infracción cuando el ciudadano no delincuente se ve
incurso en una actuación administrativa (también sancionadora). Toda esta temática exige, como tantas otras,
un debate público y abierto que permita llegar a conclusiones meditadas. El artículo 39.1 de la Ley 30/1992, con su
añadido del PLPAC, no es admisible en un Estado que se pretende de Derecho.
8. Mutación del instituto de las actuaciones previas
Hasta 1992, la figura de las actuaciones previas a la iniciación del procedimiento administrativo no suscitó
una atención especial: importada del procedimiento disciplinario de la función pública, su fundamento prudencial
parecía evidente, habida cuenta de los daños colaterales que produce por si la tramitación de cualquier procedimiento administrativo de finalidad presuntamente limitativa. Quizá por ello, el artículo 69.2 de la Ley 30/1992 le
dedicó un precepto tan escueto como neutro.
A partir de la fecha indicada, sin embargo, la funcionalidad del instituto se ha transformado como consecuencia de la imposición del plazo máximo para resolver y notificar, convirtiéndose —en muchos casos— en una modalidad fraudulenta de prolongación artificial ex ante de los plazos de resolución máxima de los procedimientos iniciados de oficio (y amenazados, por tanto, de caducidad): el procedimiento se inicia de facto antes de su incoación
formal, y durante esta fase previa, que no computa en el plazo máximo, se producen todo tipo de actividades de
instrucción, incluidas las probatorias (que deberían realizarse una vez abierto el procedimiento); las cuales —y
aquí radica el problema— se llevan a cabo sin la debida participación de los interesados. Esta mutación posee una
extraordinaria gravedad en el ámbito de los procedimientos sancionadores, que, cuando se inician formalmente,
el imputado se encuentra ante todo un aparato probatorio completo y consolidado, frente al que no existen apenas posibilidades de contradicción y defensa.
9. Generalización del sistema de clemencia
En la cumbre de las innovaciones desafortunadas —a mi juicio— se encuentra, finalmente, la generalización
del sistema de clemencia a favor de los denunciantes (artículo 62.3 del PLPAC), importado del régimen tributario
de los años ochenta y, más próximamente, de la legislación de defensa de la competencia, y aplaudido de forma
irresponsable.
Aunque esta cuestión exigiría un tratamiento mucho más extenso que el que aquí puede dársele, debe recordarse brevemente que esta institución no tiene su origen, como a veces se dice, en el ordenamiento comunitario;
es una importación del sistema judicial norteamericano, cuya brutalidad típicamente medieval le hace estar aún a
años luz del grado de sofisticación y respeto que tienen los procedimientos administrativos y judiciales de la vieja
Europa. La delación fue, durante siglos, un medio de represión típico de los sistemas penales del Estado precons-
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Y esta alteración de la naturaleza del instituto viene a ser confirmada implícitamente por el PLPAC, cuyo artículo 55, añadiendo en su apartado 2, y con referencia específica a los procedimientos sancionadores, que las actuaciones previas “se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar
la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las
circunstancias relevantes que concurran en unos y otros”. La determinación de los hechos es el objeto principal
de todo procedimiento sancionador (junto con la autoría y la responsabilidad) y, por tanto, no puede ser realizada
fuera del mismo, con carácter anticipado y sin participación del presunto culpable. Es necesario restituir la figura
de las actuaciones previas a su función típica de apreciación liminar de la existencia real de los hechos y de la conveniencia de iniciar o no un procedimiento, sin avanzar los trámites de éste.
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titucional, una técnica de dominación mediante el terror y la desconfianza recíproca entre los súbditos, y que los
Estados contemporáneos han asumido con entusiasmo como un método expeditivo de suplir sus carencias en
la capacidad de investigación pública de las conductas ilegales; despreciando, como daño colateral, su empleo
privado como un aliviadero de los impulsos oscuros de venganza personal o de guerra económica despiadada.
Quienes trabajamos profesionalmente en asuntos de defensa de la competencia tenemos cumplida constancia del
empleo de la denuncia como un procedimiento dirigido exclusivamente a instrumentalizar el aparato del Estado
con el exclusivo fin de causar daño o desprestigio a competidores legítimos dotados de mayor poder económico.
La idea de la “guerra total” no fue una invención de los contendientes en la segunda gran guerra, sino un arraigado
modo de ser de las empresas estadounidenses del último tercio del siglo XIX, al que los Estados han prestado una
acogida sumamente interesada.
Es gravísimo, dicho sea sin ambages, que un proyecto de ley tan minucioso en la protección de los derechos
de los ciudadanos y de la paz social, asuma un procedimiento primitivo de represión, que choca con una larga tradición de repulsa social hacia el mismo: no en balde padecimos por estos pagos, durante más de trescientos años,
un horror llamado Tribunal del Santo Oficio, uno de cuyos instrumentos favoritos era precisamente la delación. La
reforma que pretende introducir este artículo 62.3 solo puede merecer el rechazo general, y suscitar el ruego de
que sea rápidamente suprimido y olvidado.
IV. LAS DEFICIENCIAS NO CORREGIDAS
El activismo que los proyectos muestran en introducir reformas cuestionables (siempre desde la perspectiva
del ciudadano) se completa y contrasta con una sorpendente pasividad en el emprendimiento de modificaciones
de la Ley 30/1992 que la doctrina viene reclamando desde hace décadas. Es cierto que el proyecto aborda algunas
de importancia no desdeñable; pero, aparte de tratarse de aclaraciones tomadas de la doctrina jurisprudencial,
más que de novedades auténticas6, su relevancia no tiene punto de comparación con las cuestiones que permanecen intactas, y que son muy numerosas. Habremos de exponerlas, pues, telegráficamente, comenzando por las
de menor entidad.
A) Las reformas cruciales nunca abordadas
1. La precisión del régimen de la caducidad de los procedimientos iniciados de oficio
Son abundantes las reflexiones que en el plano doctrinal se han hecho sobre el instituto de la caducidad,
denunciando las numerosas prácticas y pretextos dirigidos a desnaturalizarlo7 en el sentido de reducir su ámbito
de aplicación (así, en los llamados actos administrativos de doble efecto) y de posibilitar la reapertura de los procedimientos caducados tantas veces cuantas permitan los plazos de prescripción; y no tiene justificación que el
artículo 25.1.b) del PLPAC mantenga intacta la redacción del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, desoyendo el clamor
continuo que suscitan estas cuestiones.
Es cierto que se trata de un tema arduo. Junto con el régimen de silencio positivo (teóricamente) general en
los procedimientos iniciados por los interesados, la caducidad se convirtió en una de las bestias negras de ciertos sectores de la burocracia española, que consideraban secularmente como un derecho inalienable emplear en
la tramitación de los procedimientos tanto tiempo como se estimara necesario, desconociendo el perjuicio que
ello causa a los ciudadanos. Pero la conquista que se implantó en 1992 no tiene marcha atrás, y sería altamente
conveniente que el legislador ofreciese una regulación algo más equilibrada y completa de este instituto; eso sí,
suprimiendo la incalificable posibilidad de reapertura, dentro del plazo de prescripción, de los procedimientos
caducados, que es sangrante para cualquier ciudadano.
Hace más de un cuarto de siglo que el profesor GONZÁLEZ PÉREZ expresara el rechazo colectivo a esta inadmisible práctica, que continúa utilizándose sistemáticamente; con frecuencia, con el indisimulado objetivo de
provocar la pérdida de plazos de los destinatarios de los actos administrativos. Las notificaciones realizadas en
6 Por ejemplo, el cómputo de los plazos fijados en meses o años (artículo 30.4), o la apertura indefinida del plazo para recurrir
desestimaciones por silencio, ya antes aludida. Ha de reconocerse, en contraste, la importancia práctica de la regla de la inhabilidad de los
sábados (artículo 30.2), tomada del ámbito procesal, que no solo proporciona comodidad, sino ante todo seguridad jurídica. Hoy por hoy, una
gran parte del colectivo de abogados españoles desconoce que, en vía administrativa, ese día de la semana no es inhábil, como ocurre en los
procesos de toda índole. Y es una lástima que, puestos a tomar instituciones del mundo procesal, no se haya acogido la institución del día de
gracia que prevé el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; quizá haya pesado la vieja idea de que los regalos, como los que se hacen a
los niños, hay que dosificarlos con moderación.
7
Entre otras diversas aportaciones, vid. J. A. LÓPEZ PELLICER, La caducidad del procedimiento administrativo sancionador: ¿puede
reabrirse y tramitarse otro si la infracción no ha prescrito?, Actualidad Administrativa n.º 42 (noviembre de 1999); V. AGUADO I CUDOLÀ, Prescripción y caducidad en el ejercicio de potestades administrativas, Madrid, Marcial Pons, 1999; J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Caducidad del procedimiento (art. 44.2 LRJAP), RAP 168 (2005), p. 7 ss.; F. LÓPEZ RAMÓN, La caducidad del procedimiento de oficio, RAP 194 (2014), p. 11 ss.
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2. El eterno problema de las “notificaciones del mes de agosto”
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períodos vacacionales o prevacacionales son una vergüenza de nuestra cultura administrativa que se resiste a
desaparecer pese a su manifiesta carencia de justificación. El derecho a vacaciones no puede ser entendido simplistamente como un derecho a la ausencia del puesto de trabajo; es un derecho a desconectar de todo orden
de preocupación cotidiana, por razones de tranquilidad y de higiene mental, que debe comprender también a las
actuaciones de la Administración. No hay vacación ni descanso digno de tal nombre si cualquier ciudadano ha de
proveer a la presencia en su domicilio de una persona que reciba las notificaciones que se le cursen durante su
ausencia, o, como ahora anuncia el proyecto, si debe estar atento a su correo electrónico para recibir todo tipo
de malas noticias de las Administraciones con las que se relaciona, soportando al tiempo los reproches de sus
familiares.
Es de lamentar que el PLPAC no aborde esta nada nimia cuestión; más aún, cuando no debe tratarse de un
olvido, como acredita el que su artículo 43.2 confirme la norma según la cual se entenderá rechazada toda notificación electrónica a cuyo contenido no se haya accedido en el plazo de diez días desde su puesta a disposición. Quizá
sería suficiente el que se previera que, sin perjuicio de que la notificación pueda realizarse en cualquier momento,
los plazos que se inicien con ella no empezarán a computarse sino a partir del primer día hábil siguiente al período
vacacional que se establezca (el citado mes de agosto o el equivalente que el ciudadano indique a su Administración respectiva).
3. El engañoso efecto liberalizador de las declaraciones responsables y de las actividades comunicadas
Las deficiencias que ofrece el artículo 69 del PLPAC (que reproduce el texto del vigente artículo 71 bis de la
Ley 30/1992) han sido también reiteradamente denunciadas, y es decepcionante que el proyecto no aborde su
reforma. Esta deficiencias no se refieren a cuestiones técnicas de orden más o menos menor, sino a la carencia en
un modelo presuntamente liberalizador de piezas capitales, como son las potestades de que dispone la Administración para corregir y sancionar las infracciones legales en que hayan incurrido los declarantes o comunicantes
y, sobre todo, el plazo para utilizarlas. En ausencia de estas regulaciones, las declaraciones responsables y las
actividades comunicadas se convierten en un título de habilitación indeseable para cualquier operador económico
sensato, que jamás procederá a realizar cualquier inversión mínimamente cuantiosa sin la garantía de que su proyecto no podrá ser enervado y clausurado por la Administración en el momento temporal en que ésta tenga por
conveniente, y siempre en base al real o supuesto incumplimiento de requisitos legales más o menos discutibles.
Es cierto que la inercia de los sistemas administrativos de intervención previa (vía autorización) es aún muy
fuerte, y que, pese a los esfuerzos desplegados por las Leyes 17 y 25/2009, de transposición de la Directiva de Servicios, el ámbito de aplicación de los regímenes de declaración responsable y comunicación previa es aún muy reducido; pero no hay que descartar que los afanes liberalizadores de la normativa comunitaria obliguen en un futuro
próximo a ampliar considerablemente dicho ámbito, lo cual sería una catástrofe para los operadores económicos
que pretendan desarrollar su actividad en sectores objeto de una regulación técnica minuciosa, densa y compleja.
En su simplista configuración actual (sustitución de la autorización previa por una declaración responsable), el
modelo supuestamente liberalizador constituye un fraude literal para sus usuarios privados, a los que se condena
a una situación de inseguridad mucho más grave que el que pretende sustituirse. Es verdad que el régimen de
autorización previa supone un freno temporal a la iniciativa económica: pero no debe olvidarse que el empresario
compra, a cambio de la demora, la seguridad de su inversión, que queda amparada por un acto administrativo.
Un sistema de comunicaciones responsables solo es aceptable si es acompañado, simultáneamente, por una desregulación profunda de la actividad, que minimice el riesgo de intervenciones ex post más o menos justificadas o
arbitrarias.
4. El problema de los actos dictados en ejecución de reglamentos anulados
La legislación española de procedimiento administrativo ha huido históricamente de abordar la espinosa,
pero muy relevante cuestión de la comunicación de invalidez de los reglamentos a los actos dictados a su amparo:
la vigente Ley 30/1992 la trata de pasada en un lugar recóndito (un inciso del artículo 102.4), una línea que el PLPAC
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Y es necesario ser también muy claro en la valoración del argumento utilizado para la extensión del sistema
de declaraciones responsables, según el cual se elimina un incentivo a la corrupción. Dicho argumento es absolutamente falaz: como demuestra la experiencia de países que no es preciso mencionar, el cambio del régimen
de autorización por el de declaración responsable solo produce un desplazamiento del nivel orgánico en el que
la corrupción puede tener lugar: ya no opera en el de las personas titulares de la competencia para emitir el acto
administrativo de autorización, sino en el de los empleados públicos que llevan a cabo la comprobación a posteriori e in situ del ajuste de la actividad a la reglamentación correspondiente, los cuales, por su menor nivel, son más
fácilmente corruptibles.
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mantiene en su artículo 106.4, que es, además, manifiestamente inadecuado, ya que la nulidad de los reglamentos
casi nunca tiene lugar en virtud de una revisión de oficio, sino solo en vía jurisdiccional.
Por lo demás, la solución que se da al tema (la nulidad del reglamento afecta solo a los actos cuya impugnación se haya iniciado y se halle en curso) es disfuncional, en cuanto provoca nubes de recursos que colapsan el
funcionamiento de los órganos jurisdiccionales; y es, además, cínica, puesto que la Administración cuenta siempre
con el margen de beneficio que le proporciona el porcentaje de actos no recurridos o recurridos tardíamente.
Quizá una reforma general y apresurada no sea el escenario adecuado para plantearse en profundidad esta
cuestión; pero a medio plazo será inexcusable suscitarla, porque las situaciones injustificadas suelen dar lugar, de
modo inopinado a directrices jurisprudenciales imprevisibles y radicales.
5. El inmovilismo del sistema de recursos
Sorprende también la resistencia que un sistema tan desprestigiado como el de recursos administrativos se
mantenga incólume tras esta reforma, que solo modifica, como vimos, el plazo de recurso contra desestimaciones
por silencio, haciendo oídos sordos a lo que es un auténtico clamor desde hace medio siglo.
El régimen de recursos administrativos ordinarios no es sostenible ni defendible; y esto es algo que las Administraciones saben y comparten, pero que se mantiene contra viento y marea; y este empecinamiento solo es
explicable por intereses puramente tácticos, indeclarables por indefendibles. Los recursos administrativos ordinarios hace mucho tiempo que dejaron de ser un método de autocontrol de la Administración, puesto que se resuelven de manera mecánica y sin preocupación por la garantía de la legalidad; y jamás han sido un instrumento ágil y
barato de resolución de los conflictos con los sujetos privados, ya que el porcentaje de los que son estimados es
absolutamente despreciable.
Es tan duro como obligado reconocer que solo el interés de la Administración en disponer de un plazo suficiente para ejecutar cumplidamente sus decisiones, sin control judicial, explica el empecinamiento en mantener
el carácter preceptivo de la alzada, así como el que este recurso tenga un plazo de silencio tres veces superior al
del recurso de reposición (la disparidad no puede tener otra razón de ser: ¿o es que se tarda más en resolver un
recurso de alzada que otro de reposición?). Que el obligado recurso de alzada carece hoy de justificación objetiva
es, por lo demás, algo que la propia Administración comparte: así lo demuestra, a mi juicio, la proliferación de
disposiciones legales y reglamentarias que lo suprimen tácitamente, incluyendo a múltiples actos administrativos
dentro de la categoría de los que ponen fin a la vía administrativa (aunque sean dictados por órganos que disponen de superiores jerárquicos); y es también indicio de ello la propia decisión del PLPAC, que suprime sin más las
reclamaciones previas a la vía judicial civil y laboral.
Algo semejante cabe decir del incomprensible régimen de prolongación de los efectos de la suspensión del
acto impugnado en vía de recurso administrativo (artículo 111.4, párrafo tercero, de la Ley 30/1992). Este precepto
es, sin duda, el menos afortunado de todos los rectificados en la reforma de 1999, que muy probablemente se vio
obligado a “compensar” el atrevimiento de establecer un régimen de silencio positivo respecto de las solicitudes
de suspensión formuladas en los recursos (por el mero transcurso del plazo de treinta días) con una enigmática
regulación de la prolongación de sus efectos hasta la iniciación de la vía contenciosa, que da lugar a discusiones y
forcejeos continuos y que el PLPAC mantiene intacta. Que estas deficiencias son reales lo demuestra el cuidado de
que el proyecto ha hecho gala en la regulación de la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones sancionadoras (artículo 90.3): una norma que, sin ser enteramente satisfactoria, es mucho más meditada que la que figura en
el artículo 117.4 del PLPAC, y a la que bien podría haber servido como modelo.
6. La asignatura pendiente de la confidencialidad
Tampoco se aborda en el PLPAC, por fin, el cada día más acuciante tema de la confidencialidad de los datos e
informaciones privadas en poder de la Administración y su polémica puesta de manifiesto en los procedimientos
en los que tiene lugar un enfrentamiento entre operadores económicos privados, como son los de defensa de la
competencia y, sobre todo, los de carácter contractual. La experiencia profesional revela que no pocas denuncias
por reales o supuestas infracciones de la normativa de defensa de la competencia se realizan con la exclusiva finalidad de participar en el procedimiento sancionador y tener así acceso a los datos confidenciales de las empresas
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Como todas las cuestiones que se analizan en este epígrafe, el régimen de recursos administrativos exige una
revisión muy seria y equilibrada que no tiene más que dos soluciones alternativas: su mantenimiento, confiándose
a órganos independientes semejantes a los ya establecidos en materia de contratos públicos (que están funcionando de manera bastante satisfactoria: artículos 40 y siguientes del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público), o su definitiva y tantas veces reclamada conversión en trámites puramente potestativos.
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denunciadas que la CNMC les requiere en ejercicio de sus competencias. Y tampoco es inusual que algunas empresas sin escrúpulos participen en licitaciones que no tienen posibilidad alguna de lograr, con objeto de impugnar
la adjudicación e intentar tener acceso al contenido de las ofertas en el procedimiento de recurso ante el correspondiente tribunal de recursos contractuales: basta leer las resoluciones de dichos tribunales para percatarse de
estas estrategias.
Como todos los restantes que estamos examinando, esta de la confidencialidad es una cuestión extremadamente ardua y de difícil solución, como lo demuestra el que el ordenamiento comunitario (donde es una cuestión
cotidiana y recurrente) no haya acertado a apuntar criterios claros y satisfactorios; y ello quizá explica en que la
legislación de procedimiento administrativa rehúya esta cuestión como el gato al agua. Es muy difícil, en efecto,
cohonestar la protección de la confidencialidad de los datos económicos y el derecho de defensa de quienes se
enfrentan en un procedimiento administrativo al titular de los datos, como lo es también compaginar el respeto
a la vida privada y la libertad de información; y, desde luego, el autor de estas páginas no dispone de soluciones
que pueda defender como inequívocamente satisfactorias. Pero ello no excusa a las Administraciones de intentar
darle una salida razonable.
Y no se trata solo de la necesidad de garantizar la confidencialidad de los datos privados en los procedimientos competitivos, sino del riesgo intrínseco que conlleva la progresiva acumulación de informaciones estrictamente privadas en manos de las Administraciones, que éstas obtienen en los procedimientos autorizatorios o en su
labor inspectora; son excepcionales en las Administraciones españolas los sistemas de protección de estos datos
frente a las indagaciones ilícitas realizadas por terceros —con las normales complicidades internas—, como los
muy depurados que utiliza la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que quizá debieran generalizarse; sistemas que solo permitan el acceso a empleados públicos contados e identificados, y que dejen huella inequívoca
de todo tipo de consultas. El tema es de una relevancia capital, y me parece sencillamente cínica la preocupación
que todas las Administraciones (españolas y extranjeras) muestran por la acumulación de datos en manos de los
grandes buscadores de internet, cuando muchas de ellas disponen de informaciones sobre la vida privada de sus
ciudadanos y de la actividad de sus empresas mucho más extensa y detallada que la que reposa en los servidores
de Google; y una información, desde luego, mucho más desprotegida, frente a accesos externos incontrolados e
ilícitos, que la que obra en poder del gigante de Mountain View.
B) Otras cuestiones de menor entidad
1. Las relaciones de procedimientos
Las inobservancias palmarias y generalizadas por las Administraciones de las obligaciones que las leyes les
imponen pueden ser explicadas; difícilmente pueden ser justificadas, salvo cuando se trate de obligaciones económicamente muy gravosas o técnicamente muy complejas; pero lo que no es admisible es que una ley reitere
el mandato establecido en otra precedente, y sistemáticamente incumplida, sin prever reacción alguna a este
incumplimiento.
No sería imposible forzar a las Administraciones al cumplimiento puntual de esta obligación, que no es costosa ni compleja. Bastaría con establecer la norma según la cual todos los procedimientos cuya información no
figurase en las respectivas webs con sus datos legales completos se regirían por las normas generales y supletorias
establecidas en los artículos 42.3 y 43.1 de la Ley 30/1992: esto es, con un plazo máximo de duración de tres meses y
efectos de silencio positivo. La solución puede parecer radical; pero las desobediencias manifiestas y permanentes
no admiten más que soluciones de este tipo.
2. Los tratamientos desigualitarios
La Ley 30/1992 contiene algunas disposiciones que establecen tratos discriminatorios en los derechos paralelos que se otorgan a las Administraciones y a los ciudadanos; discriminaciones que no responden a ninguna razón
8 Aunque en un lugar no excesivamente visible de su Punto de Acceso General: puede consultarse en http://administracion.gob.es/
pagFront/tramites/catalogo/catalogo.htm#.VWNF6SWJi1s.
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Esto es lo que sucede, exactamente, con la obligación que pesa sobre todas las Administraciones de “publicar
y mantener actualizadas en el portal web, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el
silencio administrativo” (artículo 21.4 del PLPAC, que reproduce el artículo 42.2 de la Ley 30/1992). Son, literalmente, docenas las Administraciones que no proporcionan esta información, vital para muchos administrados; y el
propio Estado, que sí la ofrece8, proporciona datos en muchos casos abundantes y de innegable interés práctico,
pero entre los que no figuran, en muchas ocasiones, los de duración del procedimiento y sentido del silencio, únicos que el precepto antes citado exige.
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objetiva o de interés público y que son, por ello, escandalosas. Dos son las más conocidas, que el PLPAC no elimina.
La primera de ellas, en el régimen de ampliación de plazos: una Administración puede autoconcederse una
prórroga del plazo máximo para resolver de hasta el 100% de la duración del mismo (artículo 42.6 de la Ley 30/1992;
artículo 23.1 del PLPAC); pero si la prórroga es solicitada por el interesado en el procedimiento, su duración no
puede exceder del 50% del plazo previsto para el respectivo trámite (artículo 32.1)9. Esta diferencia es arbitraria, y
debería ser corregida.
Y la segunda, bastante similar, se encuentra en la vergonzosa contradicción que se produce entre los artículos 47 y 63.3 de la Ley 30/1992, que el PLPAC mantiene en sus artículos 29 y 48.3: los plazos, indiscutiblemente,
vinculan a los interesados en un procedimiento, de tal manera que su incumplimiento determina la pérdida del
trámite (artículos 92.1 de la Ley 30/1992 y 95.2 del PLPAC) o la firmeza del acto que se impugna. Pero no vinculan a
la Administración, pese a lo que dice enfáticamente el artículo 47 de la Ley 30/1992, ya que su artículo 63 continúa
diciendo con el mayor desparpajo (desde 1958!) que “la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o
plazo”; en la práctica, y fuera de los supuestos de caducidad, casi nunca.
3. La interdicción de la reformatio in pejus
El artículo 88.2 del PLPAC reproduce literalmente el actual artículo 89.2 de la Ley 30/1992, cuya redacción
dista mucho de ser afortunada. La prohibición de que la resolución final de un procedimiento agrave la situación
del ciudadano que lo inició tenía, evidentemente la finalidad de eliminar la posibilidad de actuaciones “reconvencionales” de la Administración, que actuaran como un desincentivo de las solicitudes que hayan de dirigirse a ella.
Pero lo cierto es que el inciso que sigue a esta prohibición posee el mismo efecto disuasorio que la posibilidad de
una resolución in pejus: en nada tranquiliza al interesado solicitante que se le diga que la resolución que se dicte
no podrá agravar su status inicial si acto seguido se le advierte que tal agravación podrá producirse en virtud de un
nuevo procedimiento, incoado de oficio en base a las informaciones obtenidas en el inicial.
Este inciso final debería ser sencillamente suprimido por el tono intimidatorio que posee; y, también, porque
es perfectamente innecesario, dado que nada impide a la Administración que incoe de oficio un nuevo procedimiento en base a las informaciones que haya podido obtener por cualquier vía, ni puede prohibírsele que lo haga.
4. La prohibición de abstención
El artículo 19.3.c) del PLRJSP mantiene una regla de la Ley 30/1992 que ya fue objeto de críticas tan duras
como acertadas: me refiero a la prohibición que impone de abstenerse en las votaciones a “quienes por su cualidad de autoridades o personal al servicio de las Administraciones Públicas, tengan la condición de miembros natos
de órganos colegiados, en virtud del cargo que desempeñan”.
V. CONCLUSIÓN
Toda valoración global de iniciativas complejas e importantes es inevitablemente arriesgada y parcial, y puede
resultar objetivamente injusta. Pero creo que no cumpliría adecuadamente la tarea que se me encomendó si no
la formulase.
En las páginas iniciales de este trabajo apunté un juicio positivo sobre la calidad técnica del proyecto, que
debo reiterar. En lo que aportan de novedad, los dos proyectos revelan un buen hacer, un trabajo arduo y minucioso, una alta competencia técnica y una claridad en la redacción que es más de agradecer cuanto que más escasea
en los tiempos actuales.
9 A lo cual podría añadirse la incalificable y muy generalizada práctica de no dar respuesta a las solicitudes de ampliación de plazos
formuladas por los interesados (o de hacerlo cuando el plazo principal ha expirado ya). Sería lógico que la Ley previera que dicha falta de respuesta en plazo se entenderá como un otorgamiento tácito de la ampliación.
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No hay razón alguna, en efecto, para considerar la abstención como una conducta reprobable, ya que abstenerse es una posición tan legítima y adecuada como emitir un voto positivo o negativo; significa, sencillamente,
que el miembro del órgano no puede alcanzar una conclusión satisfactoria en el balance entre los factores positivos y negativos que puede tener un acuerdo, no pudiendo interpretarse como una muestra de desinterés o una
dejación de funciones. Pero además, dicha prohibición choca frontalmente con el deber de abstención que se
produce cuando se incurre en las situaciones que menciona el artículo 23 y, sobre todo, con la previsión que hoy
figura en el artículo 17.6 del PLRJSP (“Cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan, quedarán
exentos de la responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos”). No tiene sentido prohibir la
abstención en la adopción de un acuerdo cuando el miembro del órgano decide salvar su responsabilidad personal; entre otras razones, porque se le obliga indirectamente a votar en contra de un acuerdo que puede ofrecer
aspectos positivos. La prohibición debería desaparecer.
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Cuestión distinta es la relativa a la oportunidad y conveniencia de los proyectos. Por su escaso alcance innovador, me temo que estos proyectos —si es que llegan a aprobarse— no pasarán a la historia, por tratarse de operaciones normativas de refundición legislativa material, con diversas reformas micro que no afectan con intensidad
a ninguna de las instituciones capitales de los temas que abordan. Y, por ello, su incidencia en el funcionamiento
de la Administración y en el marco de relaciones de ésta con los ciudadanos puede llegar a ser insensible. Cabe
preguntarse, entonces, si un número tan corto de modificaciones justifica el considerable esfuerzo de redacción
y sistematización emprendido por los servicios de la Administración General del Estado; más aún, si su puesta en
vigor puede justificar la notable incomodidad que supondrá para todos los juristas de derecho público el estudio y
la retención de todos los contenidos de las nuevas leyes (y —lo que no es nada irrelevante— si la reforma puede
compensar la perturbación que genera el mero cambio de numeración de los preceptos ya existentes).
Menos favorable aún es el balance de mejoras que ofrece su contenido. De una parte, y como he tratado de
razonar, la mayor parte de las modificaciones que se introducen al texto vigente de la Ley 30/1992 son, cuando
menos, discutibles; no pocas, criticables; y unas cuantas, claramente rechazables. Sería exagerado afirmar que
los textos provocan un empeoramiento cuantitativo y cualitativo considerable del derecho hoy en vigor; pero si
a ello se añade la decisión de no abordar múltiples reformas cruciales y largo tiempo reclamadas, el resultado, en
su conjunto, no puede considerarse satisfactorio. Como ya dije, hubiera preferido vivamente que mi valoración
final fuera distinta: pero el deber de honestidad intelectual debe ponerse por encima del respeto y del aprecio que
siento por las personas que han elaborado estos proyectos.
Pero, como no me gustan los finales infelices, debo añadir que ha sido un acierto de este gobierno poner
encima de la mesa una reforma global de la Ley 30/1992, que buena falta viene haciendo; y espero y confío que, si
los plazos no permitieran aprobar estos proyectos en la presente legislatura, sean retomados por el ejecutivo que
salga de las urnas a finales del presente año; que sean sometidos a trámites de consulta menos formales que el
de información pública (un trámite aparentemente muy democrático, pero que es la menos pública de todas las
informaciones, porque solo llega al conocimiento de una minoría); y, sobre todo, que ofrezcan nuevos contenidos
con los que se dé —por fin— respuesta a las reiteradas exigencias que la sociedad civil demanda de sus Administraciones. Tenemos una legislación de procedimiento y régimen jurídico aceptablemente buena; pero creo que
nos merecemos, ya, una bastante mejor.
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LA REFORMA DEL PROCEDIMIENTO. VIEJOS PROBLEMAS NO RESUELTOS Y
NUEVOS PROBLEMAS NO TRATADOS
José María Baño León
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Complutense de Madrid
[email protected]
I.- LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El Proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo Común (en adelante PLPAC) dice querer establecer “una
regulación completa y sistemática de las relaciones ad extra entre las Administraciones y los administrados”. Sin
embargo, al explicar cuál es la materia sobre la que versa, se refiere “al ejercicio de la potestad de autotutela (…)
en cuya virtud se dictan actos administrativos que inciden directamente en la esfera jurídica de los interesados,
como en lo relativo al ejercicio de potestad reglamentaria y la iniciativa legislativa. Queda así resumido en un
cuerpo legislativo único -asevera el texto- la regulación de las relaciones ad extra de las Administraciones con los
ciudadanos como leyes administrativas de referencia que se ha de complementar con todo lo previsto en la normativa presupuestaria…”
Basta esta paladina confesión del Proyecto de Ley para comprender que la concepción de la ley no dista mucho de la que sostuvo la aparición de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Cabe entonces preguntarse
si la arquitectura de la Ley del 58, que en lo sustancial mantiene la LRJPAC vigente y el PLPAC, es adecuada para
la Administración Pública de nuestros días cuyos cometidos ni son comparables a los de la Administración de los
años cincuenta ni a las necesidades de una sociedad bien distinta a la de aquella época.
Esta primera conclusión, que resulta de la explicación misma que el PLPAC contiene, debe ser ahora desarrollada atendiendo al contenido de la ley. Y para ello parece oportuno contrastar lo que una ley de procedimiento
debiera contener con lo que trata.
Parece, en efecto, de cara a las necesidades que la Administración de nuestros días debe atender, que la Ley
de Procedimiento exige una profunda reforma, más allá de la incorporación de la Administración electrónica.
La Administración electrónica -frente a lo que el Proyecto cree ingenuamente- no muta la naturaleza de las
cuestiones que el procedimiento administrativo debiera abordar, a saber:
a) Una ley de procedimiento debe ocuparse de lo que la Administración hace en toda su amplia variedad,
y no sólo de una de sus formas, el acto administrativo y las disposiciones de carácter general.
b) Una ley de procedimiento debe asegurar una protección eficaz de todos los derechos afectados por la
acción pública, no exclusivamente de los derechos del titular de una solicitud. Justo cuando la interpretación
constitucional es más receptiva a la consideración de los fines constitucionales como normas de protección,
la regulación legal minusvalora los derechos de quienes invocan derechos ambientales o de seguridad frente
a la libertad de empresa.
c) Una ley de procedimiento debe garantizar ante el ciudadano que existe una persona responsable del
procedimiento y separar estrictamente la responsabilidad de la Administración y la función auxiliar de las
empresas que colaboran con la Administración.
d) Una ley de procedimiento, en fin, debe instaurar garantías y principios básicos a todos los procedimientos, cualquiera que sea la Administración actuante. Las especialidades de cada procedimiento no deben
quebrar con el mandato constitucional (art. 149.1.18ª) de un procedimiento común.
Como se explica a continuación, el PLPAC no contiene reforma alguna de calado; sigue, en lo esencial la LPA
de 1958, sin afrontar ninguno de los grandes retos actuales.
la reforma del procedimiento. viejos problemas no resueltos y nuevos problemas no tratados.
José María Baño León
II.- VIEJOS PROBLEMAS NO RESUELTOS
1.- ¿Un procedimiento “común”?
El artículo 149.1.18ª CE atribuye la competencia al Estado sobre las bases del procedimiento administrativo
común a todas las Administraciones Públicas. El Tribunal Constitucional ha interpretado esta competencia como
expresión de los principios o garantías básicas del procedimiento (SS. 227/1988, FJ8; 130/2013, FJ7). Lo cual parece
demandar que los contenidos de una ley de procedimiento general afecten a todas las Administraciones Públicas,
sin perjuicio de las especialidades de los concretos procedimientos. En la STC 166/2014, que declara la inconstitucionalidad de una norma catalana por diferir en el cómputo del plazo de caducidad de los procedimientos, recuerda el Tribunal con razón, “que naturalmente los procedimientos especiales por razón de la materia que regulen las
Comunidades Autónomas de acuerdo con sus competencias deben siempre «respetar» ese modelo o estructura
general definidos por el Estado (…), pues de otro modo éste no cumpliría su función de ser el procedimiento administrativo «común»” (FJ5, d).
Es el caso, sin embargo, que la proyectada nueva ley de procedimiento, mantiene impertérrita el carácter
supletorio de la ley respecto de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social, lo que resulta incompatible con su
pretendido carácter común.
Una vez más la aspiración de la Hacienda (y de la Seguridad Social) a un tratamiento autónomo se impone
sobre la racionalidad administrativa. Pues, en efecto, es difícilmente comprensible que lo que es común a todos
los procedimientos, no lo sea para determinados órganos de la Administración del Estado. No se trata de ignorar
las especialidades de ciertas ramas de la Administración, se trata de imponer un esquema racional, en el que la ley
de procedimiento se ocupe de los principios generales garantizando un tratamiento mínimo común. Una de dos,
o la ley de procedimiento no tiene carácter general, o la Hacienda Pública y la Seguridad Social, no se inspiran en
los principios y garantías generales del procedimiento administrativo. Vale decir: las exigencias recaudatorias se
imponen sobre las garantías del procedimiento general, que deja de ser común en estas materias. La Disposición
adicional primera del proyecto de ley de procedimiento no sólo incurre en este defecto tradicional, sino que lo
incrementa, al dar carácter supletorio a la ley respecto de los procedimientos sancionadores más importantes (tributos, aduanas, infracciones de orden social, tráfico y seguridad vial y extranjería) así como, en general, los procedimientos de extranjería y asilo, de manera que el carácter principal de la ley se desnaturaliza absolutamente. Los
procedimientos especiales del Estado priman sobre los generales. La Ley de Procedimiento no establece, pues, lo
común a todos los procedimientos, sino sólo lo común a algunos procedimientos. El Estado que impone lo común
a las demás Administraciones se desvincula a sí mismo de lo que considera básico.
2.- El régimen de recursos o la victoria del inmovilismo
También es decepcionante el régimen de recursos instalado en un inmovilismo, que no tiene otra justificación
que mantener el “statu quo” que solo beneficia a la Administración. El mantenimiento del recurso obligatorio
de alzada, sin modificar el régimen jurídico de los órganos llamados a resolverlos, supone un claro atentado a la
funcionalidad del recurso administrativo como filtro previo al contencioso-administrativo. El ejemplo del Tribunal
Central de recursos en materia de contratación pública demuestra que es esencial conceder independencia funcional a los órganos de control sobre los de gestión.
En la administración en masa (recursos por sanciones de tráfico, por ejemplo), un recurso administrativo
sencillo y gratuito ante órganos funcionalmente independientes, es la única forma posible de control efectivo de
la Administración.
Sorprende, pues, la falta de ambición del proyecto de ley en un extremo tan sensible, máxime cuando ya existían estudios bien documentados sobre la oportunidad de generalizar en nuestro derecho este tipo de órganos
en algunos casos1.
3.- El régimen de la revisión de oficio y la primacía del Derecho de la Unión Europea
Una cuestión central tratada desde antiguo es el régimen de revisión de los actos administrativos firmes. La
ley mantiene el nervio de la regulación de 1958, prescindiendo de la revocación de actos por motivo de oportunidad, que ocupa un papel central en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1958, apartándose
1
SANTAMARÍA PASTOR, J.A: “Los controles sobre la actuación de las Administraciones Públicas” en SAINZ MORENO, F. (Dir.): “Estudios para la reforma de la función pública”. INAP. Madrid 2004, pp. 190-191.
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En la mayoría de casos, el acceso a la jurisdicción ni está justificado ni es operativo por los costes judiciales
(honorarios de abogados y procuradores, condena en costas). De modo que un recurso administrativo operativo
es la única justicia posible para cientos de miles de particulares.
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así de un tratamiento exhaustivo de la revisión de actos administrativos, tanto por motivo de legalidad como por
motivo de oportunidad.
Por otra parte, pese a la denuncia que luce en el Informe del Consejo de Estado de 14 de febrero de 2008 (pág.
228 y ss.), tampoco se ocupa la reforma del régimen de los actos declarativos de derechos contrarios al Derecho
de la Unión Europa, supuesto que hubiera debido merecer alguna reflexión en el proyecto de ley, a juzgar por los
numerosos problemas que plantea en la práctica, pues por regla general la disconformidad al Derecho de la Unión
de un acto administrativo no es constitutiva de nulidad de pleno derecho sino de anulabilidad.
III.- PROBLEMAS NUEVOS NO TRATADOS
1.- La incorporación de nuevos derechos procedimentales
a) Excurso sobre el procedimiento electrónico y el ejercicio de los derechos
El proyecto es reiterativo en la insistencia en el procedimiento electrónico importando los preceptos de la
Ley 11/2007, de 22 de junio. Y con justo título proclama el derecho a comunicarse con la Administración Pública a
través de un “Punto de Acceso General electrónico de la Administración” (artículo 13.a)) y el derecho a conocer el
estado de la tramitación y obtener copias de la documentación disponible en el SAG o en la sede electrónica que
corresponda. También contiene el PLP (art. 70) una mención al expediente electrónico.
No obstante debe destacarse que, en el ámbito electrónico, las garantías de los particulares se juegan más
en la normativa técnica y en la capacidad de accesibilidad del “software” utilizado que en la ley. La ley debe establecer los principios, en realidad los fines, que el procedimiento electrónico, debe alcanzar. Y entre ellos se echa
de menos el de inteligibilidad de la información. No basta con que la información electrónica sea accesible, sino
que debe ser inteligible para el ciudadano corriente. La experiencia del tratamiento de la información en muchos
procedimientos electrónicos es decepcionante y opaca incrementado la dificultad de acceso a la información bajo
la capa de una aparente transparencia electrónica.
Ese objetivo de inteligibilidad es inexorable para garantizar los derechos del ciudadano común y sobre el mismo deberían articularse el estándar técnico. Pues, frente al empeño de la ley por establecer reglas que disciplinen
el procedimiento electrónico en esta materia, la única garantía efectiva es que el “software” correspondiente
permita un acceso sencillo y un manejo simple de la información.
b) Derechos de defensa. Extralimitación de la ley en el tratamiento del deber de colaboración y de las medidas
provisionales
Sin embargo, hay otros derechos procedimentales cuya eficacia si depende, en gran medida, del tratamiento
legal. Se podría esperar de una moderna ley de procedimiento que reconociera alguno de los derechos que son
comunes en todo el ámbito de la Unión Europea, fruto, sobre todo, de la jurisprudencia:
Derecho a no declarar contra sí mismo
El primero de estos derechos, es el de no declarar contra sí mismo, cuya vigencia ha sido reconocida tanto por
la jurisprudencia del TJUE como del TEDH.
Parece claro que una ley de procedimiento debiera deslindar este derecho de la entrega de documentos,
precisar sus límites, en resolución. Nada de esto contiene la ley que, en cambio, construye una obligación general
de colaboración con la Administración, difícilmente admisible.
El art. 18, tras decir que “Las personas colaborarán con la Administración en los términos previstos en la Ley
que en cada caso resulte aplicable”, obliga a falta de previsión expresa de la Ley; a facilitar a la Administración “los
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Una ley general de procedimiento establece el marco general de derechos y obligaciones del interesado y
dibuja, también con carácter principal, las potestades públicas. Lo que no cabe a mi juicio, es que la ley imponga deberes generales a los ciudadanos, que equivalen a un reconocimiento general e irrestricto de potestades
administrativas, sin la intermediación de la ley especial para cada procedimiento concreto. Lo que puede estar
justificado en una ley de defensa de la competencia, puede no estarlo con carácter general. Si, con razón, la doctrina ha impugnado la posibilidad de una teoría general de los deberes constitucionales, más allá de supuestos
específicos previsto en la Constitución misma o en la Ley, con tanta o mayor razón ha de rechazarse que una ley
ordinaria general pueda construir un deber general de colaboración con la Administración o que, en otro plano,
sea admisible el reconocimiento genérico de medidas provisionales (que se asimilan además a las judiciales de la
LEC) sin que cada ley específica concrete estas potestades. Ni el art. 18 ni el art. 56 PLPAC superan el examen de
constitucionalidad.
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informes, inspecciones y otros actos de investigación que requieran para el ejercicio de sus competencias, salvo
que la revelación de la información solicitada por la Administración atentara contra el honor, la intimidad personal
o familiar o supusieran la comunicación de datos confidenciales de terceros de los que tengan conocimiento por
la prestación de servicios profesionales de diagnóstico, asesoramiento o defensa, sin perjuicio de lo dispuesto en
la legislación en materia de blanqueo de capitales y financiación de actividades terroristas”.
Además de no prever como límite el carácter confidencial de la información solicitada (por ejemplo, la contabilidad de la empresa), esta obligación genérica atenta a la reserva de ley a la seguridad jurídica en la medida en
que se inviste a la Administración para cualquier procedimiento de una potestad tan genérica no se cumple con
los requerimientos mínimos de la reserva de ley, que exige que el legislador regule los aspectos esenciales de la
materia de que se trate.
Más grave aún es el nº 2 del citado art. 18, cuando obliga a cualquier interesado a proporcionar a la Administración los datos que permitan identificar a otros interesados. Esta obligación puede tener sentido en algunos
procedimientos concretos, como el de la seguridad vial, que el Tribunal Constitucional ha respaldado. Pero es
abiertamente desproporcionado imponerlo como una obligación genérica, cualquiera que sea el procedimiento.
Probablemente se trate de un deber sin sanción. Pero en la forma en que está redactado puede habilitar a la Administración a ordenar esa colaboración, con la consiguiente desobediencia si no se cumple la orden. En este último
sentido resulta, a mi juicio, inconstitucional por afectar a la garantía material de la reserva de ley.
En cuanto a las medidas provisionales, se llega a idéntica conclusión. Al atribuir una potestad genérica a la
Administración para imponer cualquier medida cautelar -incluso antes de la incoación del procedimiento- en cualesquiera procedimientos el PLPAC está vulnerando la reserva de ley que impide proscripciones de la libertad de
manera genérica para cualesquiera fines.
Si la remisión genérica de la ley al reglamento está vedada con carácter general, con mayor razón lo está la
remisión incondicionada de la ley al acto de cualquier Administración para ordenar medidas provisionales tales
como suspensión temporal de actividades, prestación de fianzas, embargo preventivo, etc. La remisión que el
precepto hace a la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta así más incompatible, pues la Administración no es “iudex
inter partes”, sino servidora de intereses generales. Investir de las mismas potestades a la Administración que al
Juez resulta desproporcionado y preocupante, habida cuenta del carácter inmediatamente ejecutivo de medidas
que pueden ocasionar perjuicios difícilmente reparables. Sólo la ley especial, en cada sector concreto, pueden
establecer las medidas provisionales idóneas. En ningún caso la Administración puede estar investida con carácter
genérico de poder para adoptar todo tipo de medidas, sin afectar gravemente a la libertad y a la reserva de la ley,
como ya se ha dicho.
No se entiende la razón de esta generalización de una potestad exorbitante (que nadie había reclamado),
frente al medido tono que emplea el vigente art. 72 LRJPAC, que remite a cada ley singular la ponderación de las
medidas provisionales a adoptar.
Podría concluirse en este punto con el siguiente aserto: en vez de instaurar los derechos y garantías básicos
a cualquier procedimiento, la ley habilita a la Administración con potestades genéricas para cualquier procedimiento, lo que supone traspasar los fines propios de una ley procedimental, pues solo cada ley específica puede
establecer la adecuada ponderación entre los derechos de los particulares y las potestades administrativas.
El tratamiento confidencial de la información
La posibilidad misma de que, en ciertos procedimientos, la documentación sea expurgada para que el derecho de defensa de la parte opuesta sea compatible con la protección del secreto comercial o industrial, está
prevista en la LDC, pero merecería un tratamiento en el procedimiento común, al tratarse de una garantía básica,
que no tiene una regulación general en nuestro ordenamiento.
La confidencialidad de la relación entre abogado y cliente
Otro aspecto capital no tratado en la ley es la confidencialidad de la documentación trabada entre abogado y
cliente, a efectos de que sea accesible a la Administración. Hay una jurisprudencia en el ámbito del Derecho de la
Competencia europeo que podría haber inspirado la regulación de esta cuestión nada baladí, esencial tanto en la
inspección como en el procedimiento sancionador.
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Tampoco existe novedad de bulto en el tratamiento de la información. En un mundo en el que la Administración interviene cada vez más internamente en relaciones multipolares, una ley de procedimiento debe atender no
sólo al secreto profesional industrial, sino a la información sensible de las empresas.
la reforma del procedimiento. viejos problemas no resueltos y nuevos problemas no tratados.
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2.- Las formas de la actividad administrativa no se reducen al acto administrativo y al reglamento
A) El acto administrativo no cubre toda la actividad de la Administración
El artículo 1 PLPA es muy representativo de la cortedad de miras de la reforma: “La presente ley tiene por objeto regular los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos, al procedimiento administrativo común
a todas las Administraciones Públicas…”.
Nadie discute la importancia del acto administrativo como figura central del Derecho Administrativo; pero
hay otras formas de la actividad administrativa de singular importancia, el plan y el contrato, y existe toda una
actividad de supervisión o inspección de la administración, además de la actividad no formalizada, que no merece
ni un solo precepto en el proyecto.
B) La inspección administrativa
Comenzando justamente con un sector cada vez más importante de la actividad administrativa, no necesariamente ligado a un procedimiento formalizado, se echa en falta en el PLPA un tratamiento general de la inspección.
El asunto fue objeto de reflexión en la Comisión para la reforma de la Administración presidida por Fernando
Sainz Moreno. En la publicación de los resultados de los trabajos de la Comisión hay abundantes propuestas que
no han sido tenidas en cuenta en el Proyecto2.
Una de ellas era justamente la necesidad de regular el marco general de la inspección administrativa, en
provecho de la eficacia de la misma y de la garantía de los derechos de los particulares. Las particularidades de la
inspección se ignoran abiertamente en el proyecto de ley, pegado, como ya se ha dicho, a una visión del procedimiento miopemente enfocado exclusivamente al acto administrativo.
C) La suspensión administrativa y las nuevas relaciones entre la administración y los ciudadanos. Un asunto
capital no tratado en la ley.
La transposición de la Directiva de Servicios al vigente art. 71.bis LRJPAC ha hecho emerger un viejo problema
dogmático de indudable relieve práctico: el desplazamiento parcial del acto administrativo como eje teórico de
explicación del vínculo que une a la Administración y a los particulares.
Si el control público de determinadas actividades privadas se desplaza de la autorización previa a la fiscalización “a posteriori” resulta fácil concluir que el espacio de nexos entre el particular y la autoridad pública no está
cubierto por el acto administrativo, sino por una relación jurídico-pública que la ley construye al someter determinas actividades particulares al control administrativo. No se trata de un fenómeno nuevo. Basta pensar en la
relación jurídico-tributaria en la que los actos del particular quedan sujetos al control “a posteriori” de la Administración, o en el entramado de relaciones que une a los particulares con la seguridad social o con la Administración
asistencial o sanitaria, no reductibles a la figura del acto administrativo.
Tampoco, desde el punto de vista dogmático, el asunto es nuevo; fue objeto de un apasionado debate durante los años setenta en Alemania, y no ha faltado en España intentos de inclusión sistemática de la figura de la
relación jurídico-administrativa en la manualística de la disciplina.
La extensión, sin embargo, de la técnica del control “a posteriori” plantea problemas de tal calado que resulta
imprescindible abordar en una ley de procedimiento a la altura de nuestro tiempo. Los resumimos ahora en tres
aspectos:
Por una parte, la limitación de la revocación temporal de la situación objeto de la comunicación puede
incrementar la seguridad jurídica; por otro, el ejemplo de situaciones paralelas como la de la potestad de
restablecimiento de la legalidad urbanística, cuyo plazo de caducidad ha fomentado objetivamente la ilegalidad nos advierte de los peligros de la fórmula. Habría, pues, que barajar soluciones intermedias en los que el
transcurso del plazo, si bien no limitara la potestad de revocación frente a ilegalidades graves, si condujera
a la indemnización de los daños y perjuicios causados, incentivando así el cumplimiento tempestivo por una
Administración de su potestad de inspección, exceptuado siempre el supuesto de engaño o fraude en la solicitud (“exceptio doli”).
2
REBOLLO PUIG, M.: “Propuesta de regulación general y básica de la inspección y de las infracciones y sanciones administrativas”,
en Sanz Moreno, F. (dir.), op. cit. págs. 447-460.
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a) Se ha destacado mucho -con razón- la inseguridad jurídica que produce al empresario su sujeción “sine
die” al control de la Administración. Una ley de procedimiento debe establecer mecanismos de compensación que deben ser cuidadosamente desarrollados.
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b) Se han destacado menos los límites que los derechos de otros interesados, en la relación jurídica de
supervisión, imponen a estas técnicas, bien en el sentido de eliminarlos en determinados casos o modularlas.
En efecto, la libertad de empresa no es el único derecho concernido por la actividad económica, cuando
incide en el ámbito de otros derechos protegidos por el ordenamiento, como la seguridad de las personas,
el derecho al respeto a las normas ambientales o a la seguridad3. No por casualidad la Directiva de Servicios
establece que la protección de los consumidores, el urbanismo y el respeto de la normativa ambiental, son
límites que justifican las autorizaciones previas o, en todo caso, permiten que haya un periodo de “vacatio”
entre la comunicación del interesado y el despliegue de sus efectos.
La consideración de estos derechos, que no son en realdad derechos reaccionales de terceros, sino derechos principales que el ordenamiento debe proteger con la misma intensidad, es inexorable en un Estado
de Derecho. El asunto requiere en tratamiento más extenso del que aquí es procedente ofrecer, pero no cabe
duda de que tanto en la Ley de Economía Sostenible como en la transposición de la Directiva de Servicios que
llevan a cabo la LRJPAC y la LRBRL se parte de una visión decimonónica de la realidad administrativa. Cuando
la intervención administrativa afecta a la libertad de empresa, pero al mismo tiempo afecta a otros derechos
que son reflejo de fines constitucionales (protección de la salud; derechos ambientales, etc), no cabe establecer una preeminencia de la libertad de empresa basada en el principio de proporcionalidad.
Por el contrario, todos los titulares de derechos afectados por la relación jurídico-pública deben gozar de
las mismas posibilidades en el procedimiento administrativo y en la tutela judicial efectiva. La valoración que
muchas normas hacen de los derechos de quienes se oponen a una instalación o al establecimiento de una
actividad es incompatible con un moderno Estado de Derecho. Confundir el respeto de los derechos de los
demás con “trabas administrativas” es un craso error.
c) El legislador también está obligado a distinguir las figuras que crea. La ley de procedimiento debería
distinguir claramente entre la comunicación previa y la declaración responsable o, simplemente, reducir las
dos denominaciones a una sola categoría.
Desde luego ni la LRJPAC ni la LRBRL establecen distinción de régimen jurídico entre ambas categorías.
D) El plan como forma específica de la actividad administrativa
Sorprende también la ausencia de cualquier mención en el Proyecto de Ley al Plan como figura independiente
del acto administrativo o de las disposiciones de carácter general.
Algunos de los males que aquejan al tratamiento jurídico de los planes ambientales y urbanísticos tienen su
causa en la ignorancia de las peculiaridades de una figura que no es reductible a la disposición de carácter general
o al acto administrativo.
El papel central del plan en el Derecho ambiental y en el urbanístico justificaría que una ley de procedimiento
se ocupara de los rasgos esenciales de esta figura y de las peculiaridades de su régimen jurídico.
Asimilar pura y simplemente el plan a una norma, como hace la jurisprudencia, no resuelve los numerosos
problemas que plantea el hecho de que el plan no contiene solo regulaciones abstractas basadas en supuestos de
hechos hipotéticos, sino que contiene, ante todo, proyectos de obras y reconocimiento de derechos subjetivos de
la propiedad. Todo ello puede tener reflejo tanto en el procedimiento de elaboración, como en el de derogación y
anulación del plan, que no se resuelvan identificando el plan con una norma jurídica general y abstracta.
E) El contrato por el que se ejerce potestades administrativas
Finalmente en aquella ocasión, el legislador se limitó a regular la tradición convencional del procedimiento, y
esto es lo que repite el PLPA, dejando sin contestar los numerosos interrogantes, que los convenios plantean, en
3 Vid. Rebollo Puig, M.: “El repliegue de las autorizaciones y la articulación de alternativas. En especial la tutela de los terceros perjudicados por actividades privadas ilegales”, en Soriano García, (Dir.): Por el derecho y la libertad. Libro homenaje al Profesor Juan Alfonso
Santamaría Pastor, Vol. II, Iustel, Madrid 2014, págs. 1991-2017; BAÑO LEÓN, J.Mª.: “Declaración responsable y derechos de terceros. El lado
oscuro de la llamada «buena regulación»”, REDA, nº 167, Oct/Dic 2014.
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En los estudios previos a la reforma de la ley 30/1992 (Ley 4/1998) se discutió la oportunidad de que una ley
de procedimiento contuviera una regulación completa del convenio o contrato administrativo, en virtud del cual,
la Administración en lugar de actuar unilateralmente en el ejercicio de su potestad, acuerda con el interesado los
términos concretos en que se aplica el ordenamiento jurídico.
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orden a la exigencia de obligación, o a la aplicación del régimen de recisión de oficio, y a la responsabilidad derivada de cumplimiento4.
En otro orden de cosas, resulta claro que una ley de procedimiento debiera responder al interrogante de si
debe hacerse un tratamiento básico del contrato comprendiendo tanto el ejercicio de potestades por la Administración como los supuestos en que esta actúa como demandantes de bienes y servicios (contratos administrativos) o, por el contrario, debiera mantenerse separada la legislación contractual pública entendida en el sentido
antes expuesto y los contratos o convenios cuyo objeto es el ejercicio de una potestad pública.
3.- La privatización del procedimiento administrativo y la figura del responsable del procedimiento
En 1958 a nadie se le habría ocurrido que pudiera haber procedimientos administrativos en mano privada.
La relación de los privados con la gestión se limitaba al contrato de servicios para aspectos puntales, de ahí la
tradicional prohibición de que por contrato se transfiera potestades administrativas (actualmente art. 301.1 LCSP).
En 2015, contamos con una amplia experiencia de procedimientos administrativos que se gestionan por empresas de servicios. Tanto en el ámbito de la recaudación tributaria como en sectores enteros de la policía administrativa (véase, por ejemplo, las Confederaciones Hidrográficas) cada vez es más frecuente que no sea la Administración quien, de facto, gestiona el procedimiento, sin que lo hagan empresas privadas.
El derecho administrativo ofrece también otros ejemplos en el ámbito urbanístico y ambiental. La mayoría de
planes no se redactan por los técnicos municipales sino por empresas privadas que son los que formula los planes
y contestan las alegaciones, limitándose los técnicos de la Administración a ratificar los estudios y opiniones privadas.
Esto plantea numerosos problemas, para los que el Derecho Administrativo no ha ideado todavía soluciones.
Por ejemplo, la separación entre el tratamiento privado de la información y la responsabilidad administrativa; el
acceso de terceros a la información o, más simplemente, la transparencia entre lo que es el ámbito de la decisión
administrativa y el criterio puramente experto de los técnicos.
Una nueva ley de procedimiento debería ocuparse de estos asuntos estableciendo un mínimo de garantías
públicas en el control efectivo de las decisiones y cautelas en el tratamiento de la información. Desgraciadamente,
ante la inexistencia de regulación administrativa, es el Derecho Penal el que “regula” ex post estas intervenciones
privadas al definir los límites del delito de tráfico de influencias o el de negociaciones prohibidas a los funcionarios
públicos.
No estamos hablando aquí ni de desregulación ni de autorregulación; estamos tratando de la utilización del
sector privado para el cumplimiento de funciones típicamente administrativas, respecto de las cuales, el ciudadano debería tener ciertas garantías de trato objetivo. Cuáles son las responsabilidades mínimas de la información,
quién y cómo debe tener acceso a la información, cuál es la relación entre el contratista y el órgano administrativo
que formalmente no puede quedar al arbitrio de cada pliego de condiciones y a la directriz última del Derecho
Penal. En la administración en masa, con procedimientos reglados los problemas pueden ser menores. En los procedimientos con un amplio margen de discrecionalidad o en los procedimientos sancionadores, el deslinde entre
la competencia de la Administración y los servicios privados debe ser visible en una ley de procedimiento administrativo a la altura de nuestro tiempo.
IV.- CONCLUSIÓN
La reforma de la Ley 30/1992, en los términos en que se propone, parece innecesaria y peligrosa.
Innecesaria, porque el objetivo de una Administración electrónica no exige, en absoluto, el desdoblamiento
de la actual ley en dos distintas, con un reparto de materias poco coherente y que dificultará el manejo de preceptos de uso diario por los operadores jurídicos. En particular, la separación entre los aspectos procedimentales y
4 BAÑO LEÓN, J.Mª.: “Terminación convencional del procedimiento”, en Jornadas de Estudio sobre la reforma de la Ley 30/1992.
Jornadas celebradas en Sevilla los días 23 y 24 de febrero de 1997, MAP/BOE, Madrid, 1997.
5 Vid. MIR/SCHNEIDER/HOFMANN/ZILLER (Dir.): Código RENEUAL de procedimiento administrativo de la Unión Europea, INAP, Madrid, 2015.
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Resulta claro que el interesado en el procedimiento tiene derecho a conocer quién es el responsable del procedimiento y a exigir un trato objetivo. Por eso, resulta una vez más sorprendente que el PLPAC no haya innovado
nada al respecto, pese a las valiosas experiencias del Derecho Comparado, de las que se ha beneficiado el proyecto
de Código RENEUAL del Procedimiento Administrativo de la Unión Europea, un notable documento de trabajo
elaborado a instancias del Parlamento Europeo5.
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sustantivos de la responsabilidad extracontractual y de la potestad sancionadora se compagina mal con una regulación sistemática y fácilmente accesible en esas dos materias centrales del Derecho Público. Por otra parte, ya se
ha dicho que el cambio tecnológico que supone pasar de una cultura de papel a una electrónica no muta la naturaleza de la relación entre la Administración y los ciudadanos. La mayor garantía de que la Administración electrónica
no influya en un recorte práctico de los derechos, no se juega tanto en la ley sino en los medios técnicos puestos a
disposición de los ciudadanos para que la información sea fácilmente accesible e inteligible por cualquier persona
que sepa leer y escribir.
Se trata también de una propuesta peligrosa, en cuanto expande desproporcionadamente potestades de
la Administración que hasta ahora eran objeto de una interpretación restrictiva, fiada sobre todo a las leyes especiales. La construcción de un deber general de colaboración con la Administración o la delirante expansión de
la potestad administrativa para imponer medidas provisionales seguramente no ha estado en el ánimo de los
autores de la propuesta. Pero una cosa son las intenciones y otras los resultados de las acciones. Y ateniéndonos
a los proyectos de ley presentados en el Congreso de los Diputados, el resultado es decepcionante, como, por lo
demás, subrayan todas las colaboraciones que figuran en este número de la revista.
Como se ha tratado de demostrar, estos proyectos no abordan los problemas dogmáticos y prácticos que requeriría una nueva ley de procedimiento. Mientras se decida mantener la benemérita estructura de la ley de 1958,
lo mejor es no tocarla. Experimentos como el que aquí sumariamente hemos comentado, deberían estar desterrados de cualquier acción de gobierno, pues no tiene sentido hacer una reforma aparentemente de gran calado,
para dejarlo todo prácticamente igual, pero empeorando sustancialmente la posición jurídica de los ciudadanos
ante la Administración, en algunos extremos no menores.
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Organización administrativa y relaciones
interadministrativas
Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Politécnica de Madrid
[email protected]
I. PRESENTACIÓN
Como es notorio, la concreta materia de la que estamos hablando se encuentra regulada en diferentes lugares. En sus líneas básicas, nada menos que en la propia Constitución. El Art. 103 proclama los principios de jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación. El Art. 145 regula los (sospechosos) Convenios entre Comunidades Autónomas y también los (inocentes) Acuerdos de Cooperación. El Art. 149.1, al enumerar las competencias
exclusivas del Estado, vuelve a emplear varias veces la palabra coordinación. Y el Art. 154 atribuye al Delegado del
Gobierno la función de coordinar la Administración propia –la estatal- con la de la Comunidad Autónoma.
Y luego está sobre todo la LRJ-PAC de 1992, reformada (poco a los efectos que nos conciernen) en 1999 y
2009. De la Organización se ocupa sobre todo el Título II, precisamente así llamado, que comprende los Arts. 11 a
29.
Y antes está el Título I, De las Administraciones Públicas y sus relaciones, con el siguiente (y muy famoso) contenido:
- Art. 4, Principios de las relaciones entre las Administraciones Públicas.
- Art. 5, Conferencias sectoriales y otros órganos de cooperación.
- Art. 6, Convenios de colaboración.
- Art. 7, Planes y programas conjuntos.
- Art. 8, Eficacia de los Convenios.
- Art. 9, Relaciones con la Administración Local. Con reenvío a la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las
bases del régimen local (Arts. 55 a 61).
- Art. 10, Comunicaciones a las Comunidad Europeas.
El contenido de dicho Título I de la Ley de 1992 merece, por supuesto, un amplio comentario, sobre todo
por aquello que no dice: las relaciones con Europa, que ya en aquel tiempo, seis años después de la adhesión a la
entonces llamada CEE, eran muy importantes. A la citada Ley le era reprochable haber visto a España como poco
menos que un convento de clausura (repleto, eso sí, de Administraciones, porque lo nuestro, como buen país
del barroco, es el horror vacui: ni un solo palmo cuadrado de terreno sin un funcionario y un político), siendo así
que, sin embargo, ya para entonces no éramos –felizmente- sino una pieza dentro de un engranaje mayor. El Art.
10 sólo contemplaba un aspecto muy parcial de esa realidad transnacional y lo mismo puede decirse del Art. 42.
Una visión que se explica, como es obvio, porque el autor del texto legal sólo tenía en la cabeza las covachuelas
burocráticas donde se tratan uno a uno los expedientes –una sanción al enemigo, una licencia o tal o cual gabela
al amiguete-, no la Administración directiva y ordenadora, que es la que más importa y la que, sobre todo en las
áreas económicas, está en permanente contacto con Europa hasta el grado de que en muchas ocasiones funge
como poco más que una dependencia de Bruselas.
Ese es el punto de partida desde la perspectiva legislativa, por así decir.
Organización administrativa y relaciones interadministrativas
Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz
El Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (PLRJSP) cuenta, como, es sabido, con cuatro
Títulos, a saber:
- Preliminar: Disposiciones Generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público. Son los
Arts. 1 a 28.
- I: Administración General del Estado. Arts. 29 a 55
- II: Organización y funcionamiento del sector público institucional. Arts. 56 a 114.
- III: Relaciones interadministrativas. Arts. 115 a 133.
Más Disposiciones Adicionales (18), Transitorias (2), Derogatoria (Única) y Finales (8).
Ahora se me pide que me ocupe de “organización administrativa y relaciones interadministrativas”, pero
teniendo en cuenta que se cuenta con una Ponencia diferenciada para el “Sector público institucional”, lo cual
excluye todo el Título III. Quiere decirse con ello que me he de ocupar tan sólo de (una parte) de tres Títulos: el
Preliminar, el I y el III.
Como advertencia previa, debo remitir al Dictamen del Consejo de Estado 247/2015, aprobado por la Comisión Permanente el 29 de abril. Un texto de gran calidad intelectual y (lo que es mucho más sorprendente) que
se expresa en un tono crítico de extraordinaria crudeza. Parece más el análisis de un profesor universitario con el
sentido crítico especialmente agudizado (cosa que, dicho sea de paso, no resulta insólito entre los investigadores
granadinos, dotados de manera innata e indeleble de esa cualidad intelectual innombrable que los hace de difícil
fungibilidad con los nativos de otros lugares de Andalucía y de España) que la opinión emitida por Alto Cuerpo
Consultivo, siempre casi o casi siempre expresada de términos versallescos sobre una iniciativa gubernamental.
Más aún si se trata del informe no preceptivo. Se conoce que estamos en el período terminal de una legislatura
(“los minutos de la basura”, como suele decirse para el final de los partidos de fútbol) y que todos, incluso los más
circunspectos, nos vamos sintiendo liberados, quizá incluso de manera inconsciente.
II. DIAGNÓSTICO
A estas alturas de 2015, lo primero es preguntarse qué piensa la opinión pública sobre la Administración española. Cuando hablo de opinión pública pienso en la del hombre de la calle, la doxa, y también la del científico o
especialista, la episteme. Pues bien, los estudios disponibles, a reserva de lo que voy a decir más abajo, muestran
un veredicto unánime: insatisfacción.
Con ello no me refiero sólo ni principalmente a los factores cuantitativos, esto es, el tamaño, medido en el
número de empleados públicos, ya sean funcionarios en sentido estricto o no. Los últimos estudios que he podido
ver mencionan una cifra entre 2,4 y 2,7 millones. ¿Mucho o poco? Depende, por supuesto, de varios factores, algunos objetivos (cuál sea el parámetro –geográfico o cronológico- de comparación) y otros abiertamente subjetivos,
como la ideología de cada quien.
El resto es, para decirlo en términos groseramente simplificados, la actividad administrativa que se despliega
mediante actos administrativos. Faltan estadísticas fiables (uno de nuestros grandes fracasos como país, por cierto), pero muy probablemente la imagen sea, en efecto, negativa: pura burocracia, descoordinación entre quienes
hacen cosas parecidas y sobre todo, politización. A los cuates de los ganadores de las elecciones se los encuentra
uno por todas partes, porque los partidos políticos, al margen de los arcangélicos cometidos que les atribuye el
Art. 6 de la Constitución, sirven sobre todo de auténticas agencias de colocación: los gabinetes son una verdadera
mina, muy codiciada por los partisanos. Y los procesos selectivos no están en modo alguno gobernados por el
mérito y la capacidad. Lejos de las oficinas públicas descritas hace más de un siglo por Max Weber, con su funcionamiento rutinizado y por tanto previsible, lo nuestro es el reino del espasmo, casi siempre a impulsos del periódico
del día y del lugar. Un horror.
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Como ahí estamos en el reino de los valores y por tanto va a ser difícil llegar a conclusiones mínimamente
científicas, si queremos avanzar un poco habrá que ir empleando otros criterios, como la disección por sectores
o, como se decía antes, por ramos de actividad. Y la demoscopia nos enseña que allí donde la Administración
realiza prestaciones materiales, el juicio suele ser esencialmente favorable: educación (con matices); sanidad; y
fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Quizá sea casualidad, pero lo cierto es que se trata de los tres servicios
públicos cuyo desempeño resulta intensivo en personal, aunque con la diferencia de que los dos primeros son la
quintaesencia del Estado social y el tercero constituye la manifestación típica, y plenamente superviviente, del
Estado policial.
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Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz
Pero de lo cualitativo se acaba volviendo a lo cuantitativo y además la patología la acaba reconociendo el mismísimo legislador, aunque sea sólo por referencia a un eslabón de las Administraciones, el local. Sí en diciembre de
2013 se dictó una Ley –inédita por cierto en su aplicación práctica: no ha habido ni una fusión municipal– que predica como objetivo la sostenibilidad y racionalización es porque (al menos de manera implícita) se está condenando
el statu quo como insostenible e irracional. Demasiado grande y, por tanto, caro. Con más o menos fundamento
(las mayores partidas del gasto público, como el servicio de la deuda, el seguro de desempleo y las pensiones de
jubilación, no tienen una relación directa con el tamaño de la Administración), es lo cierto que los españoles sufren
–sufrimos- una presión fiscal asfixiante y que tal cosa, aunque últimamente haya podido quizá tener algún alivio
parcial y menor, no lleva trazos de remitir, lo cual no es ajeno –y así lo percibe la mayoría- a lo descomunal de las
estructuras administrativas o, dicho con más precisión, del mapa de la Administración en el espacio, caracterizado
por la superposición histórica de niveles al modo de los estratos geológicos y sin que ninguna adición conlleve una
correlativa supresión de nada: a los más de 8.000 municipios de Cádiz (1812) y a la estructura periférica arbitrada
por mi paisano Javier de Burgos (1833) se fueron sumando luego las Diputaciones (criaturas discutidas pero rocosas) y, desde 1978-1983, las Comunidades Autónomas, igualmente expandidas por todo el territorio nacional. Lo
disparatado y gravoso de dicho modelo, por así llamarle, se solapa con un fenómeno diferente (la crisis del Estado
social en los países del sur de Europa), de suerte que uno no acaba sabiendo si el hecho de que el porcentaje del
PIB dedicado al sector público sea el 40 por ciento –una patología, a mi juicio- se debe a lo uno o a lo otro. A ver si
el viento que parece venir ahora de nuestros vecinos del Norte (el llamado Estado simplemente garante, sobre el
cual no procede disertar ahora) tiene como consecuencia favorable que la presión fiscal media sobre las personas
físicas deje de estar en el 30 por ciento. Que mientras tanto estemos pudiendo salir de la crisis es la mejor prueba
de que las vírgenes de Lourdes y de Fátima velan por nosotros, aunque sea desde fuera de nuestras fronteras.
Al denostado PLRJSP de 2015 hay que reconocerle que no se esconde. La Exposición de Motivos comienza reconociendo una realidad nada buena y que debe ser cambiada y mejorada. Sólo desde la insatisfacción se explican
las siguientes afirmaciones:
“El 28 de octubre de 2012 el Consejo de Ministros acordó la creación de la Comisión para la Reforma de las
Administraciones Públicas con el mandato de realizar un estudio integral dirigido a modernizar el sector público
español, dotarle de una mayor eficacia y eliminar las duplicidades que le afectaban y simplificar los procedimientos
a través de los cuales los ciudadanos y las empresas se relacionan con la Administración.
El informe, que fue elevado al Consejo de Ministros el 21 de junio de 2013, formuló 218 propuestas basadas en
el convencimiento de que una economía competitiva exige unas Administraciones Públicas eficientes, transparentes, ágiles y centradas en el servicio eficiente a los ciudadanos y las empresas. En esta misma línea, el Programa nacional de reformas de España para 2014 establece la necesidad de impulsar medidas para racionalizar la actuación
administrativa, mejorar la eficiencia en el uso de los recursos públicos y aumentar su productividad”.
Expuesto lo mismo pero en negativo y más crudo: lo que hoy tenemos es irracional, ineficiente e improductivo. Bien dicho.
II. TERAPIA 2011-2015
¿Qué se ha hecho en estos cuatro años de legislatura, supuestamente conducida por la austeridad –palabra
casi siempre mal empleada y que, según quien la pronuncie, puede ser un insulto o un elogio- en lo que concierne
a mejorar a la Administración, así en lo cuantitativo como en lo cualitativo? Todos sabemos que los impulsos han
venido de fuera (de Bruselas y, a su vez, de Berlín), y no de aquí mismo, lo cual por cierto nos debe producir un gran
alivio. Pero vayamos al fondo: ¿qué se ha hecho de verdad?
Y si ponemos el foco en la flexibilización de los modos de la Administración (obligada, sin duda, desde la Directiva de servicios de 26 de diciembre de 2006), convendremos en que todo sigue igual de mal: desde diciembre
de 2011 no se ha hecho mucho más que en la legislatura anterior cuando en noviembre y diciembre de 2009 se
aprobaron, para aparentar seriedad, las dos normas legales cosméticas que ya conocemos.
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A mi juicio, nada o muy poco, a salvo de la introducción de la famosa tasa de reposición de efectivos (TRE) y
de la consiguiente reducción del número de funcionarios en activo. Y es que el problema está en que los citados
impulsos de Bruselas tenían un contenido equívoco: sólo exigían la reducción del déficit público. Y sucede que tal
cosa es únicamente una diferencia entre dos magnitudes, el ingreso y el gusto, de suerte que la citada reducción
se puede conseguir no sólo podando lo segundo, sino también incrementando lo primero. Para un político español
de cualquier partido, la elección no ofrece duda. La Administración (y prueba de ello es que el déficit público sigue
siendo altísimo) apenas ha cesado de gastar y si acaso lo que ha hecho es dejar de pagar, que es cosa distinta y
mucho peor.
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Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz
Por supuesto que entre diciembre de 2011 y junio de 2015 el BOE no ha dejado de verse surtido. En no pocas
ocasiones, con medidas que, al menos indirectamente aunque con mucha efectividad, inciden sobre la organización administrativa y obligan a su adelgazamiento. Me refiero sobre todo a los Reales Decretos-Leyes que, con
objeto inmediato en el Fondo de Liquidez Autonómica o el Plan de Pago a Proveedores, y del todo al margen de
la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, han tenido como consecuencia que el grueso del
stock de deuda pública territorial haya terminado cayendo en manos del Estado, que ha pasado así a disponer de
unos instrumentos de control muchos más poderosos que los (teóricamente mortíferos, pero en realidad romos)
se autoatribuyó mediante la controvertida, y en el fondo muy ingenua, Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria
de 2012.
III. EL PROYECTO DE LEY DE 2015
¿Se aborda ahora por fin el problema? No. O de manera muy insuficiente. En teoría, el remedio legal está en la
electrificación total, aun a riesgo de sufrir calambrazos, pero me temo que por sí solos Volta y Galvani no van a llevarnos al país 3.0 que necesitamos (y que, en parte, y a trompicones, vamos en buena hora teniendo por impulsos
europeos). A ver si la crisis griega, que amenaza con cronificarse, tiene como efecto que la integración europea se
intensifique y Bruselas deje cada vez menos margen a nuestros políticos.
Algunas ideas concretas en el ámbito que nos ocupa, que es el de la organización y las relaciones interadministrativas:
1) Sobre los órganos, lo primero que hay que decir es que el Art. 5.1 sigue manteniendo una noción restrictiva:
sólo lo serán aquellos “a los que se les atribuyan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo”.
Estamos por tanto ante una especies. El genus es el del Art. 31, apartado 1: “Las unidades admisnistrativas
son los elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas”. De hecho, el Art. 34 contiene reglas sobre
creación, modificación y supresión de órganos administrativos.
Pero son reglas –provenientes de la LOFAGE de 1997: Arts. 5 y 7, respectivamente- puramente formales, porque los criterios de fondo y más rigurosos –el sabio consejo de Guillermo de Occam: Entia non sunt multiplicanda
sine necessitate- quedan al margen. “No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya
existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos. A este objeto, la
creación de un nuevo órgano sólo tendrá lugar previa comprobación de que no existe otro en la misma Administración Pública que desarrolle igual función sobre el mismo territorio o población”. Nadie discutirá que la intención
es buena.
2) De los Convenios –todo un clásico en nuestro Estado de las Autonomías, sobre todo si se trata de levantar
nuevas infraestructuras y hay que repartirse el coste- se ocupa el nuevo texto con profundidad y con ánimo (inducido por el Tribunal de Cuentas desde 2010, como es sabido) de juridificarlos, es decir, de poner orden desde esa
muy concreta perspectiva.
Esa difícil posición intermedia –tienen efectos jurídicos pero su objeto no son actos de contenido jurídico- es
en efecto la que se reserva para los Convenios. Acerca de los cuales se satisface además el tributo obligado a la
dogmática: no pueden suponer “cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su
ejercicio” (Art. 22.1). Y también otro peaje: el de la (supuesta) soberanía del legislador presupuestario. Es el Art.
25.3: “Cuando los convenios plurianuales suscritos entre Administraciones Públicas incluyan aportaciones de fondos por parte del Estado para financiar actuaciones a ejecutar exclusivamente por parte de otra Administración
Pública y el Estado asuma, en el ámbito de sus competencias, los compromisos frente a terceros, la aportación del
Estado de anualidades futuras estará condicionada a la existencia de crédito en los correspondientes presupuestos”.
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De la figura –“los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, las entidades y
organismos públicos vinculados o dependientes o las Universidades entre sí o con sujetos de derecho privado”- se
predica, por el apartado 1 del Art. 23, un lugar intermedio entre dos cosas. Por arriba, “los Protocolos Generales de
actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que
expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, siempre
que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles”. La otra delimitación, la que
se realiza por abajo, tiene por diana los contratos en sentido estricto: “Los convenios no podrán tener por objeto
actos de contenido jurídico ni prestaciones propias de los contratos ni mandatos de gestión regulados en la legislación de contratos del sector público”. De “los convenios que tengan por objeto dichas prestaciones” se predica
que “se regirán por los principios y reglas contenidos en la legislación de contrato del sector público”.
Organización administrativa y relaciones interadministrativas
Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz
De la indicada voluntad de juridificación son reflejo los Arts. 26, Extinción de los convenios, y 27, Efectos de la
resolución de los convenios. Es evidente la influencia de lo establecido, con mayor o menor fortuna en la práctica,
para los contratos públicos.
Y dándole al Tribunal de Cuentas el estatuto propio de un buzón de Correos (Art. 28).
3) De la Administración del Estado se predican en el Art. 29.1 algunos principios demasiado generales. Por
un lado, el de descentralización funcional (en abierta contradicción con los límites, bien sanos, establecidos más
abajo para la creación de nuevas entidades institucionales). Por otro los (más tradicionales, aunque no menos
infelices) de “desconcentración funcional y territorial”.
La mejor prueba de que todo ello no pasa de ser mera palabrería (gracias a Dios) es lo que el lector se encuentra a continuación, que no puede ser más rancio, jerarquizado y centralizado: Ministro (Art. 36), Secretario de
Estado (Art. 37); Subsecretario (Art. 38); Secretario General (Art. 39); Secretario General Técnico (Art. 41); y, por fin
–ahoga tanto Secretario-, Director General (Art. 41). Como siempre. Por encima del Ministro no hay nadie, porque
se conoce que los poderes presidenciales de dirigir la acción del gobierno –la Richtlinienkompetenz del Canciller
federal alemán- es algo que, aun proclamado en el Art. 98 de la Constitución, carece de la menor existencia real, al
menos en el plano de lo administrativo.
El lector avezado sabe bien de lo que estoy hablando: el Art. 97 de la Constitución declara, sí, que el Gobierno
dirige la política (interior y exterior), pero el precepto siguiente establece otra cosa: que es el Presidente el que a
su vez dirige la acción del Gobierno (y, por lo común, también de un partido). ¿En qué consiste ese cometido? De
hecho, en bastante más que las funciones, meramente formales cuando no protocolarias, que enumera con ánimo
cansino el Art. 2 de la otra Ley de 1997, la del Gobierno.
4) De las relaciones interadministrativas, para terminar, se ocupa el muy escuálido Título III. Es el reino, de
entrada, de las declaraciones generales y platónicas, que se sitúan completamente al margen de nuestra politizada y partidista vida pública: Arts. 115 y 116. Y también de las clasificaciones dogmáticas: entre las “relaciones de
cooperación” se distinguen a) las que no tienen apellido (funcionales, para entendernos), que están en los Arts.
118 y 119 y b) las orgánicas de los Arts. 120 a 129, que, como era de esperar, vuelven a ser las famosas Conferencias,
casi siempre sectoriales y multilaterales.
Pero no podía faltar (el paciente lector de estas líneas seguro que ya lo estaba echando en falta) una regulación sustantiva de las “Relaciones electrónicas entre las Administraciones”: Art. 130 a 133. De hecho, el (nuevo)
Registro estatal de Órganos e instrumentos de cooperación que se regula en la Disposición Adicional Octava se
llama “electrónico”. Y efectivamente lo es.
Lo dicho: con el PLRJSP parece que lo que sí vamos a tener una Administración electrónica o, al menos, electrificada. Todo un consuelo.
Pero tengo la impresión de que el autor del texto –que sigue teniendo en la cabeza a los actos administrativos
y poco más– no ha pensado en una Administración moderna. Y ni tan siquiera ha fotografiado la Administración
que, pese a todo, y a trompicones, vamos teniendo ya. Que no es sólo la del Estado prestacional (que también:
volvemos a lo dicho al inicio sobre educación y sanidad), sino, cada vez más, al menos en materia económica, la de
regulación y dirección. Una Administración que vive en un contexto europeo como el pez tiene su hábitat dentro
del agua. En eso (que sólo de vez en cuando aflora, sí, en esta Ley) el PLRJSP no está en la avanzadilla, para decirlo
con palabras suaves. Más suaves que las empleadas por el Consejo de Estado en su Dictamen 247/2015.
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DA, no 2, enero-diciembre 2015, ISSN: 1989-8983
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LA REGULACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL EN EL PROYECTO DE
LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO
Miguel Sánchez Morón
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad de Alcalá
[email protected]
I
El objeto de esta ponencia es comentar los preceptos que se dedican al llamado “sector público institucional”
en el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público presentado en Las Cortes en el mes de mayo de 2015.
Antes de entrar en materia, conviene exponer algunas breves observaciones introductorias.
La finalidad del citado Proyecto de Ley y, muy en especial, la regulación que en él se contiene del sector
público institucional, es contribuir a la reforma administrativa impulsada por el Gobierno desde el año 2012, cuya
responsabilidad directa se atribuyó a la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA). La
reforma propuesta por esta Comisión, que se sustenta en los principios de eficacia y eficiencia administrativas y
en los de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, tiene en ese aspecto –el del sector público institucional– uno de sus objetivos esenciales, tal como se deduce de la extensión que a él se dedica en el Informe
de la CORA publicado en 2013. Lo que con ello se pretende es, en sustancia, una simplificación y racionalización
de la estructura del sector público institucional del Estado, a lo que se añaden algunas novedades –no muchas, a
decir verdad– sobre su funcionamiento. La Comisión realizó al efecto un minucioso trabajo de análisis de los entes
instrumentales existentes en el sector público estatal y propuso la supresión, fusión o transformación de un buen
número de ellos, lo que en parte se ha llevado ya a término.
Sin duda este objetivo es loable y no sólo en lo que afecta al sector público estatal, sino también al de Comunidades Autónomas y Administración Local, pues en los últimos decenios se ha venido creando, por unas u otras
causas –no todas igualmente justificadas–, un número muy elevado de entidades públicas instrumentales de todo
tipo.
Basta para confirmarlo con tener en cuenta los datos que aparecen en el Inventario de Entidades del Sector
Público, que publica la IGAE, y que comprende todos los entes de esta naturaleza en los tres niveles territoriales
de Administración. Aunque la página web advierte que el Inventario está en proceso de actualización, en el mes de
junio de 2015 se incluyen en el mismo nada menos que 18.863 entidades, clasificadas en cerca de veinte categorías
distintas. Cierto que la mayoría de ellas son Entidades Locales: municipios, entidades locales menores, mancomunidades, comarcas, otras agrupaciones de municipios, diputaciones provinciales y entidades insulares. Pero en lo
que se puede considerar el “sector público institucional”, tal como lo denomina el Proyecto de Ley que ahora comentamos, se cuentan más de 5.600 entes de diferente naturaleza y así: 1.377 organismos autónomos y agencias,
94 entidades públicas empresariales, 2.238 sociedades mercantiles del sector público, 852 fundaciones públicas,
863 consorcios y otros 220 entes públicos de variadas denominaciones.
Admitamos que no son todos los que están. Parece que hace tiempo que el Inventario no se actualiza y de
hecho incluye entidades que ya se han extinguido por ley o por decreto o se han fusionado con otras en los últimos
tiempos. Ha habido, bien es cierto, un largo proceso de reordenación del sector público tanto en el ámbito del
Estado como en el de las Comunidades Autónomas y la Administración Local, que se inició ya en el año 2010 con el
Acuerdo 1/2010, de 22 de marzo, del Consejo de Política Fiscal y Financiera sobre sostenibilidad de las finanzas públicas y que ha seguido más tarde, si cabe con mayor vigor, en aplicación de los planes de ajuste y reequilibrio que
impuso la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera en 2012, y en virtud de políticas
de racionalización administrativa impulsadas por el Gobierno del Estado y por diferentes gobiernos autonómicos
LA REGULACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL EN EL PROYECTO DE LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLico.
Miguel Sánchez Morón
y locales1. Así, según el último informe de seguimiento de la reforma administrativa hecho público por la CORA2,
hasta el mes de mayo de 2015 se habrían suprimido 2.194 entidades de diferente naturaleza, a saber 105 de ámbito
estatal, 715 dependientes de las Comunidades Autónomas y 1.374 en el ámbito local. No se señala en ese informe,
sin embargo, cuál es la fecha de inicio de este cómputo ni se ofrecen mayores detalles para contrastar su rigor.
Pero debe darse por bueno que hay entes incluidos en el Inventario de la IGAE que ya no existen o están en fase
de liquidación. Por el contrario, es posible que tampoco estén (en el Inventario) todos los que son, como sugiere
el hecho de que el propio Proyecto de Ley que comentamos se preocupe de que todas las Administraciones remitan información completa sobre las entidades de su propio sector institucional para inventariarlas y recoja alguna
medida compulsiva al respecto, en los términos que diremos.
En todo caso, son muchas las entidades del sector público. Y precisamente por ello y en atención a lo dispuesto en el artículo 135 de la Constitución, lo que el Proyecto de Ley pretende es una mejor ordenación de todo
ese sector institucional, aumentar los controles y, sobre todo, reducir y limitar su volumen o extensión. Propósito
que también es elogiable, aunque podía y debería haberse complementado, en una norma de tanta importancia
y alcance general, con otras previsiones tendentes a mejorar el funcionamiento interno de las entidades que en
cada momento existan.
Ahora bien, una cosa es que la finalidad del Proyecto de Ley en este aspecto deba valorarse positivamente
y otra distinta cómo pretende llevarse a cabo, es decir, si lo que expresan las normas contenidas en el Proyecto
de Ley es coherente con aquel objetivo y permite conseguirlo de manera satisfactoria. En otros términos, lo que
hay que analizar es si los redactores del texto aciertan o no al ordenar el sector público institucional. Y esto es ya
mucho más discutible. Pues, junto a algunas novedades de interés, dignas de aplauso, el texto del Proyecto de
Ley enviado a Las Cortes incurre en no pocos defectos jurídicos o, si se prefiere, de técnica legislativa, que de no
corregirse podrían plantear nuevos problemas de interpretación y aplicación de la Ley, en el caso de que llegara a
aprobarse. Y, como sucede en algunos casos –de los que puede ser buen ejemplo la reciente Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local de 27 de diciembre de 2013– tales problemas pueden mermar la
eficacia de la propia Ley o tener consecuencias distintas de las pretendidas y poco previsibles.
Legislar, además del ejercicio de un Poder del Estado y un acto de voluntad política, es también un arte, que
no todos dominan. Los principios en que se basa, sancionados hoy en protocolos o en normas legales –véase el
artículo 4 de la Ley de Economía Sostenible– se resumen en realidad en tres: las leyes deben ser necesarias, claras
y bien estructuradas. Y para alcanzar estos objetivos, al menos las revisiones de los textos legales fundamentales
requieren un estudio muy meditado, no poca prudencia y el consejo de expertos, comisiones y órganos consultivos. Casi nada de esto parece haberse procurado en la elaboración del Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del
Sector Público, como en el paralelo Proyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (título este redundante). Tan solo a su fin se ha consultado de urgencia al Consejo de Estado, cuyo
informe3 es muy crítico y, sintomáticamente, no se ha tenido demasiado en cuenta por el Gobierno. Y es que cabe
dudar muy seriamente de que esas dos iniciativas –que restructuran por entero dos de las leyes básicas de nuestro
Derecho administrativo– fueran necesarias, ya que en realidad innovan muy poco y sus novedades podrían muy
bien haberse articulado como reformas parciales de los textos vigentes. Tampoco ofrecen la necesaria claridad
en sus preceptos, sino que, como se verá más adelante en la materia que tratamos (al igual que en otras muchas),
adolecen de graves imprecisiones y oscuridades. Y ello por no hablar de la incomprensible sistemática que se ha
seguido, defecto éste que el Consejo de Estado ha resaltado meridianamente en su dictamen.
1
Véase sobre ello el “Informe sobre el impacto del sector público autonómico en la actividad económico–financiera de las Comunidades Autónomas”, MINHAP, Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, 2014.
2
“Informe trimestral de seguimiento de las medidas de la Comisión para la reforma de las Administraciones Públicas”, marzo de 2015.
Disponible en www.mihap.gob.es/es/areas/reforma_aapp.htlm.
3
Dictamen 274/2015, de 29 de abril.
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En concreto, el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público yuxtapone, con no demasiado orden,
normas que tienen carácter básico y otras –la mayoría– que no lo tienen; normas sobre la organización de las
Administraciones y entes públicos y sus relaciones y otras sobre su actividad. Inclusive hay en él algunas normas
que atañen más bien al procedimiento administrativo, como las que regulan la abstención y la recusación. No se
entiende tampoco por qué recoge algunas normas sobre sobre el “funcionamiento electrónico del sector público”, cuando la mayoría de las que regulan la llamada administración electrónica se hallan en el Proyecto de Ley del
Procedimiento Administrativo Común. Menos lógica tiene aún que se hayan escindido y regulado por separado en
ambos Proyectos de Ley las normas sobre sanciones administrativas y responsabilidad civil de la Administración.
En fin y para no apurar este tipo de crítica, resulta chocante que los convenios no se regulen en el Título III del
Proyecto de Ley, relativo a las “relaciones interadministrativas”, cuando son una de las formas más comunes mediante las que se establecen estas relaciones.
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Las reformas de la legislación del régimen jurídico administrativo de los años 90, también criticables en ciertos aspectos –y muy criticadas en su día–, diferenciaban al menos la legislación básica o de competencia exclusiva
estatal pero aplicables a todas las Administraciones, contenidas en la Ley 30/1992, relativa a la actividad y al procedimiento administrativos, de la legislación no básica y referida a la organización administrativa, contenida en
la LOFAGE, complementada ésta por la Ley del Gobierno. Ese era un esquema mucho más claro y sencillo. Podía
quizá mejorarse, pues la Ley 30/1992 contiene también algunas normas –pocas– no básicas sobre la organización
administrativa. Pero, como el Consejo de Estado ha resaltado ya en su informe sobre los dos nuevos Proyectos de
Ley, carece de sentido mezclar unas cosas y otras, lo que se hace en ciertos casos se diría que sin ton ni son, en
ambos Proyectos, sobre todo en el de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.
II
Pero pasemos ya a examinar qué dispone este último Proyecto sobre el “sector público institucional”, concepto este, por cierto, que recupera una terminología tradicional y en el que se comprende –matices parte– el
conjunto de entidades con personalidad jurídica propia que dependen o están vinculadas orgánicamente a las
Administraciones territoriales.
Al sector público institucional dedica el Proyecto de Ley el Título II, más algunas disposiciones adicionales. Sin
embargo, no hay en este Título una definición precisa de ese concepto, de carácter básico y válida para todos los
niveles de gobierno y administración, pues el Proyecto se limita a establecer en el artículo 84 la composición del
sector público institucional estatal, que, por cierto, incluye los fondos sin personalidad jurídica, es decir, un tipo de
estructura que no constituye entidad pública y tiene más que nada relieve a efectos presupuestarios.
Esa ausencia de definición general contrasta con la inclusión en el Proyecto de algunas normas básicas aplicables al sector público institucional del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales. Pero la
aplicación de estas normas básicas y su alcance plantea alguna incertidumbre a priori, dado que las Comunidades
Autónomas pueden definir con competencia plena lo que consideran su propio sector público. No deja de ser
llamativo que el Estado organice, según el Proyecto de Ley, un Inventario del Sector Público Estatal, Autonómico
y Local, con la pretensión de integrar en él, a efectos informativos, “todas las entidades integrantes del sector
público institucional”, cuando cada Comunidad Autónoma puede disponer libremente qué entidades propias lo
componen.
En realidad, los redactores del Proyecto de Ley parecen haber topado con un primer problema, de no fácil
solución: ¿qué puede considerarse básico en esta materia organizativa? Muy poco, ya que la organización de las
propias instituciones, incluida la propia Administración y su sector público institucional, es la “más genuina expresión” de la autonomía de las Comunidades, tal como destaca el Tribunal Constitucional (SSTC 76/1983, 14/1986
y 227/1988, por ejemplo), de manera que las normas básicas que condicionen el ejercicio de la autonomía en tal
materia no pueden ser sino rigurosamente excepcionales y solo se justifican si existe un interés general o estatal
prioritario.
Las normas básicas que se incluyen en el Proyecto de Ley son, por ello, escasas y se limitan a imponer a todas
las Administraciones Públicas el deber de realizar una “supervisión continua” de todas “sus entidades dependientes” (aparte de reiterar los habituales principios de legalidad, eficiencia, estabilidad presupuestaria, transparencia
y la obligación de atenerse a las previsiones anuales de los presupuestos generales –falta decir “del Estado”– en
materia de personal), así como la obligación de remitir la información necesaria para el Inventario del Sector Público Estatal, Autonómico y Local.
Por lo que se refiere a la obligación de remitir la información necesaria para confeccionar y actualizar el Inventario del Sector Público (art. 82), se justifica como un deber de colaboración administrativa, cuyo objetivo es
conocer la dimensión y características del mismo, al objeto de poder adoptar las políticas que correspondan, en su
caso mediante acuerdos o convenios o en el marco del Consejo de Política Fiscal y Financiera y otros órganos de
cooperación. Además, la información integrada en el Inventario puede ser necesaria para su transmisión a las instituciones de la Unión Europea y a otros organismos internacionales que la requieran. Ello no obstante, el Proyecto
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Sin entrar ahora en mayores detalles, ambas normas pueden ser aceptadas como básicas, por diferentes
razones. En cuanto al deber de supervisión continua, cuya finalidad es determinar qué entidades deben mantenerse, transformarse o extinguirse (art. 81.2), encuentra sus justificación en el principio constitucional de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera (art. 135 CE), ya que es un medio o instrumento para asegurar su efectividad. Por otra parte, el Proyecto de Ley no pretende concretar ese deber con normas de detalle para las Comunidades Autónomas y solo lo desarrolla para el sector público estatal (art. 85), de manera que cada Comunidad
Autónoma podría decidir en ejercicio de su autonomía cómo y cuándo realizarlo.
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de Ley se extiende a algunas reglas de detalle sobre la forma de remitir esa información (art. 83), que parecen más
propias de una regulación reglamentaria.
Aparte de ello, lo básico se limita a la regulación de los consorcios y a dos artículos referidos a las fundaciones del sector público. Sobre los consorcios, el carácter básico de las normas se explica porque se trata de entes
de cooperación entre Administraciones, en los que puede participar el Estado y, más frecuentemente, las Administraciones Locales, a las que el Estado puede extender su legislación básica en virtud del consabido “carácter
bifronte” del régimen local. Pero, como ha señalado el Consejo de Estado, se debería haber previsto que dicha
legislación no es aplicable a consorcios constituidos exclusivamente por Comunidades Autónomas o por éstas y
otras entidades del propio sector público institucional.
En cualquier caso, la regulación básica mínima contenida en el Proyecto de Ley, debería haberse completado
con una definición general del sector público institucional, lo suficientemente abierta para no invadir las competencias autonómicas, pero necesaria para que se entienda a qué entidades se refiere aquella regulación básica.
Habría bastado con referirse, por ejemplo, a todas aquellas entidades de derecho público o privado que dependan
efectivamente de la Administración autonómica correspondiente o estén orgánicamente vinculadas a ella, sin
perjuicio de su independencia funcional. Incluso hubiera sido posible remitirse a lo que, en aplicación del Derecho
europeo, disponen ya otras leyes, en particular el artículo 3 de la Ley de Contratos del Sector Público.
III
Por lo que se refiere al sector público institucional del Estado, la finalidad primera del Proyecto de Ley es refundir en un solo texto legal las normas hoy dispersas en varios, que se refieren a la misma materia o a algunas de
las entidades. En la Exposición de Motivos que acompaña al Proyecto se hace recuento de esta dispersión normativa, aunque sin explicar demasiado las razones que la han originado. Es cierto, de todas formas, que las normas
legales sobre ese sector público institucional se encuentran hoy en la LOFAGE, en la Ley General Presupuestaria,
en la Ley de Agencias Estatales, en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas –por lo que se refiere a
las sociedades y algo a las entidades públicas empresariales– en algunos artículos de la Ley de Fundaciones, sin
perjuicio de la clasificaciones y referencias que se contienen en otros textos legales, en particular la citada Ley de
Contratos del Sector Público (art. 3). Además, la Exposición de Motivos critica que algunos entes públicos mantengan un régimen singular avalado por disposiciones legales y pretende suprimir las especialidades no justificadas.
Pero el articulado del Proyecto se queda a medias en uno y otro propósito, lo que no es casual. La refundición
legal es más completa –y no del todo– en el caso de los organismos públicos regulados por la LOFAGE, incluida la
eliminación de las agencias estatales (de que tratamos después), y en el caso de fundaciones y consorcios. Pero en
lo que se refiere a las autoridades administrativas independientes, a las sociedades mercantiles del sector público
estatal y a los fondos sin personalidad, así como a las Universidades, el Proyecto de Ley se remite ampliamente,
cuando no por entero, a su legislación propia, de la que se considera supletoria. De otro lado, como es lógico, en
todos los casos se recuerda la aplicación de la legislación presupuestaria en los aspectos relativos a presupuestos,
contabilidad y control financiero de todas esas entidades, lo que es inevitable.
De otro lado, no se entiende muy bien que se recoja en este Proyecto un precepto sobre las entidades que
actúan como medios propios y servicios técnicos de otras que son a su vez entidades adjudicadoras de contratos
públicos. No constituyen éstas un nuevo tipo de entidad pública o del sector público a otros efectos, sino que con
ello se hace referencia solo a la peculiar situación de instrumentalidad con que algunas entidades del sector público pueden actuar en ocasiones, con el fin de recibir encargos o encomiendas directas sin procedimiento de licitación. Pero, como puso de relieve el Consejo de Estado en su informe sobre el Proyecto de Ley que comentamos,
es ésa una definición que interesa nada más a efectos de la legislación de contratos públicos y en ella debe tener
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En cuanto a la pretendida supresión de la consideración de régimen especial de que gozan algunos entes
según la legislación vigente (Disposiciones Adicionales 8ª a 10ª de la LOFAGE), el Proyecto no ha podido culminarla
respecto de algunos, como las autoridades portuarias y Puertos del Estado, el Centro Nacional de Inteligencia,
las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, la Agencia Tributaria, el Banco de España o el FROB (extrañamente
definido como autoridad administrativa independiente, calificación que ni cuadra con sus funciones ni le otorga
la reciente Ley 11/2015, de 18 de junio, donde se regula), que mantienen su singularidad en las correspondientes
disposiciones adicionales del Proyecto (Disposiciones Adicionales 12ª, 13ª y 17ª a 20ª). Y en caso de que el Proyecto
de Ley culminara su tramitación parlamentaria, no cabe descartar que a esa lista se sumen otras. No resulta fácil
desconocer la singularidad de esos y otros entes, en lo que se refiere a aspectos como el grado de autonomía funcional, la gestión interna, el régimen de personal o sus retribuciones, por lo que la uniformidad pretendida tiene
sus límites.
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su acomodo, como hasta ahora sucede. Y como prevé, por cierto, el borrador de anteproyecto de nueva Ley de
Contratos del Sector público, que es necesario aprobar en breve para trasponer las nuevas Directivas de contratos
públicos de 2014. No parece, sin embargo, que una y otra iniciativa legal se hayan coordinado.
Dicho lo cual, la primera impresión que el Proyecto de Ley sugiere en esta materia es que, en sustancia, se
trata de una refundición de otras normas legales, a la que se añaden unas pocas novedades, sobre todo en materia
de creación, transformación, fusión y disolución de entes públicos, que es sin duda la mayor preocupación de sus
redactores.
IV
De la nueva clasificación de las entidades que integran el sector público institucional estatal lo que más llama
la atención es la supresión de las agencias estatales.
Como es sabido, este tipo de organismo público fue creado por Ley 28/2006, de 18 de julio, impulsada por el
Ministro Jordi Sevilla. En realidad, se trata de una variante del género de los organismos autónomos de régimen
administrativo. Lo que se pretendía con su introducción era un cambio en el modelo de gestión, basado en la responsabilidad por objetivos, una mayor autonomía para la gestión de los recursos asignados a cada entidad –con
presupuestos limitativos por el importe global, aunque estimativos en cuanto a su distribución interna–, la vinculación de una parte de las retribuciones de personal –en porcentaje superior al régimen común– a la productividad
y el cumplimiento de objetivos y la selección interna de personal directivo con criterios de mérito y capacidad.
Ese modelo empezó a aplicarse inicialmente a ciertos organismos, previstos en el texto de la propia Ley, con la
intención de convertirlo paulatinamente en el régimen común al que debían adaptarse los organismos autónomos, con algunas excepciones. Además, según la idea inicial, se deseaba también que en las agencias estatales
pudieran integrar ciertos servicios equivalentes de las Comunidades Autónomas (como, por ejemplo, los servicios
de meteorología), que participarían en ellas como fórmula de coordinación. Pero, como suele decirse del infierno
(sin que quiera con ello comparar), también la política está empedrada de buenos propósitos. Lo cierto es que las
Comunidades Autónomas –no solo las de mayoría nacionalista o con gobiernos de color político distinto al que
hizo aprobar esa Ley– rechazaron la posibilidad de integración en esas agencias. Y, por otra parte, la aplicación de
la Ley, que es tal vez demasiado uniforme en su regulación, no contó con el beneplácito de todas las áreas del propio Gobierno y de los presidentes y gestores de organismos públicos, muchos de los cuales prefirieron mantener
el modelo de gestión tradicional. La Ley de Agencias Estatales ha tenido así una aplicación muy limitada, pues son
ocho (como recuerda el Consejo de Estado, y no siete, como dice erróneamente la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que comentamos) las que se han constituido desde 2006. Este relativo fracaso y la exigencia de un régimen presupuestario más estricto, con mayor control externo, que ha impuesto la crisis económica y el principio
de sostenibilidad financiera, son las razones que ahora se aducen para suprimir esta clase de organismo público.
En realidad, la Ley de Agencias Estatales no era una necesidad, pues el modelo de gestión que introdujo podía haberse implantado también a través de los estatutos de los entes en que interesaba. Sin embargo, dicha Ley aporta
novedades de interés desde el punto de vista de la gestión pública, que ahora podrían quedar olvidadas, ya que
el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público se preocupa muy poco del funcionamiento interno de
las entidades a que afecta4. Su finalidad esencial, como se viene diciendo, no es tanto mejorar ese funcionamiento
sino controlar externamente el sector público institucional y reducir el número de entes públicos que o componen.
V
En cuanto a la lista de entidades que, según el Proyecto de Ley, integran el sector público institucional del
Estado, hay ciertas novedades dignas de mención y de comentario.
4 No deja de ser contradictorio que, al tiempo que se preparaba el anteproyecto de ley que comentamos, el Gobierno haya elaborado
y finalmente aprobado por Real Decreto 461/2015, de 5 de junio, el Estatuto de la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte, que
aplica la Ley 28/2006, lo que indica que el modelo de ésta sigue siendo de utilidad en algunos casos.
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El Proyecto de Ley mantiene las dos categorías básicas establecidas por la LOFAGE, es decir, los organismos
autónomos y las entidades públicas empresariales. Pero la definición de unos y otras sufre un cambio importante. Conforme a la LOFAGE, los organismos autónomos realizan a actividades “de fomento, prestacionales o de
gestión de servicios públicos” (art. 45.1) y se rigen esencialmente por el Derecho administrativo, tanto en su organización como en sus actividades. Las entidades públicas empresariales realizan “actividades prestacionales, la
gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación” (art. 53.1) y se
rigen básicamente por el Derecho privado, salvo en lo que se refiere a la formación de la voluntad de sus órganos
y al ejercicio de las potestades administrativas que se les atribuyan. El esquema de la LOFAGE es, pues, sencillo, ya
que la diferencia se funda en el tipo de actividad que realiza cada entidad y, sobre todo, si son actividades susceptibles o no de contraprestación, de lo que se sigue el régimen público o privado aplicable básicamente a esas acti-
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vidades. No obstante esa diferencia no es rígida, ya que, mientras que a las entidades empresariales se les pueden
asignar potestades administrativas (art. 53.2), a ejercer con sujeción al Derecho administrativo, se prevé que los
organismos autónomos pueden ser autorizados a obtener ingresos propios (art. 45.2), lo que supone algún tipo
de contraprestación, normalmente mediante tarifas o precios públicos.
Ahora el Proyecto de Ley que comentamos introduce otro criterio distintivo. Los organismos autónomos pueden destinarse también a la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación (art. 98.1),
mientras que las entidades públicas empresariales pueden realizar ese mismo tipo de actividades y otras prestacionales y de gestión de servicios, pero, “se financian mayoritariamente con ingresos de mercado” (art. 103.1). Y
entiende el Proyecto que lo hacen “cuando tengan la consideración de productor de mercado de acuerdo con el
Sistema Europeo de Cuentas” (art. 107.3), algo que queda reflejado en la clasificación que se haga de las entidades
a efectos de la contabilidad nacional. Quiere eso decir que solo cumplen ese requisito si son entidades que venden
sus productos o servicios a precios de mercado y financian con ello, de manera sostenida durante varios años, al
menos el 50 por 100 de los costes de producción, de conformidad con el Reglamento (UE) 549/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, que regula el denominado SEC 10. Siendo así, los casos en que
un organismo público puede ser calificado como entidad pública empresarial se estrechan, de manera que, si el
Proyecto de Ley fuese aprobado y con su actual redacción en este punto, quizá algunas de las actuales entidades
públicas empresariales deberían reconvertirse en organismo autónomo. Esta consecuencia es fruto de la preferencia, que el Proyecto de Ley no oculta, por la aplicación del régimen administrativo a la mayoría de las entidades
públicas, limitando al máximo la aplicación directa del Derecho privado.
VI
Por otra parte, el Proyecto de Ley hace mención separada de las autoridades administrativas independientes,
a lo que nada hay que objetar, dadas sus relevantes peculiaridades. Ya se ha dicho, no obstante, que el Proyecto de
Ley apenas las regula, ya que se remite a su legislación propia, entendiendo supletoriamente aplicable el régimen
de los organismos autónomos, de los que en realidad constituyen un subtipo en términos orgánicos. Ahora bien,
resulta más que preocupante desacertada la definición que el Proyecto da de esas autoridades independientes
como las que “tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre un determinado
sector o actividad económica…” (art. 109.1). Aparte de lo impreciso de la mención al “carácter externo” –externo
a la Administración General del Estado, parece querer decir, pues no va a ser externo al propio mercado regulado–, lo cierto es que hay autoridades administrativas independientes, reconocidas expresa o implícitamente como
tales por su legislación propia, que no regulan o supervisan sectores económicos, sino que tienen otras funciones
relativas a la protección de algunos derechos fundamentales u otros bienes de interés público. Es el caso de la
Agencia de Protección de Datos o el reciente Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y, en otro orden de cosas,
del Consejo de Seguridad Nuclear. Como no parece creíble que los autores del Proyecto de Ley hayan querido
apear a estas entidades de su tratamiento de autoridades independientes, hay que concluir que la definición que
se da de éstas constituye un error –otro más– de concepto, debido a la mala técnica legislativa del texto.
VII
Por lo que se refiere a las entidades privadas del sector público o entidades de derecho privado vinculadas o
dependientes de las Administraciones Públicas, como se denominan en el artículo 2.2.b), el Proyecto de Ley incluye
las sociedades mercantiles estatales y las fundaciones del sector público (art. 84.1).
Dejando de lado las denominaciones –que es lo que menos importa– y las escasas novedades de la regulación
de unas y otras entidades, no puede dejar de comentarse que el Proyecto de Ley reconoce que las entidades privadas del sector público pueden ejercer “potestades administrativas”. Así se deduce del artículo 2.2.b) (y del mismo
precepto del Proyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Con
ello parece quebrarse la regla en contrario hasta ahora claramente establecida por la Disposición Adicional 12ª de
la LOFAGE, según la cual las sociedades mercantiles estatales “en ningún caso podrán disponer de facultades que
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Sorprende también que se añada que las autoridades administrativas independientes actúan “con independencia de cualquier interés empresarial o comercial” (art. 109.2). Este añadido es confuso, pues esa independencia
de actuación respecto de intereses empresariales o comerciales –obviamente privados– es predicable de toda la
Administración Pública, que por definición actúa exclusivamente al servicio de los intereses generales (art. 103.1
CE), y no solo de las autoridades administrativas independientes. Lo que caracteriza a éstas es su “independencia” –rectius, su mayor autonomía funcional– respecto del Gobierno, con el fin de evitar interferencias políticas
espurias. Esto es lo que se debería haber subrayado. Pero al apuntar a otro tipo de independencia, parece como si
el Proyecto de Ley minusvalorara lo que sustancial a ese tipo de autoridades.
LA REGULACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL EN EL PROYECTO DE LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLico.
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impliquen el ejercicio de autoridad pública”. Sin embargo, esta misma regla se recoge textualmente en el artículo
113 del Proyecto de Ley, con el añadido de “sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle [a una
sociedad mercantil estatal] el ejercicio de potestades administrativas”. Por lo que se refiere a las fundaciones del
sector público, el artículo 128.2 del Proyecto de Ley reitera lo que ya establece el artículo 46.1 de la vigente Ley de
Fundaciones, esto es, que “no podrán ejercer potestades públicas”. Con todos estos preceptos el Proyecto de Ley
genera una gran confusión, ¿A qué “potestades administrativas” se refiere, que sean distintas de las “facultades
que impliquen ejercicio de autoridad”? ¿Cuál es la diferencia –si la hay– entre las “potestades administrativas” que
excepcionalmente podrían ejercer los entes privados del sector público y las “potestades públicas” que en ningún
caso pueden ejercer las fundaciones?
Todo esta cuestión requiere mucha claridad, pues si la redacción del Proyecto se mantuviera como está y se
convirtiera en ley, por de pronto se plantearía un problema peliagudo de interpretación y es de temer que de la
incertidumbre se puedan derivar consecuencias no previstas en la aplicación de la Ley por algunos operadores.
El ejercicio de potestades públicas, que son aquellas que no puede realizar ningún particular, ya que son
inherentes al poder público y se ejercen en relaciones de supremacía, está y ha estado siempre reservado a las Administraciones y entidades de derecho público, pues a ellas y solo a ellas se les aplica la generalidad de las garantías
del derecho público, desde el principio de vinculación positiva a la ley, pasando por la garantía del procedimiento
contradictorio, hasta el régimen de recursos, amén de la imparcialidad que garantiza el estatuto de las autoridades
y funcionarios públicos que las ejercen. No sólo eso sino que las entidades privadas que forman parte del sector
público tienen unos criterios distintos de funcionamiento. En particular las sociedades mercantiles operan en el
tráfico privado y, como es natural, con ánimo de lucro, aunque dependan de un Gobierno o Administración Pública.
Tanto ellas como las fundaciones pueden integrar en sus órganos rectores o de administración a personas físicas
privadas, que no están vinculadas a la tutela de los intereses públicos. Por eso, atribuir en abstracto la posibilidad
de que entidades del sector privado, aun dependientes o controladas por una Administración o ente público, puedan ejercer ese tipo de potestades, pone en riesgo de quiebra el sistema de garantías de Derecho administrativo.
Por otra parte y por lo que se refiere a las sociedades mercantiles estatales, el Proyecto de Ley no establece
una regulación completa, sino que mantiene la de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (arts.
166 a 182), a la que se remite y en la que introduce solo modificaciones formales (Disposición Final 2º). No se ha
querido sustituir ni cambiar esta otra regulación legal de esas sociedades, que es mucho más completa. Ni siquiera
se han recogido en el Proyecto de Ley las disposiciones particulares sobre las sociedades en las que el capital es
público en su totalidad, que en realidad constituyen una variante específica del género. Solo se viene a cambiar,
indirectamente, el régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades estatales designados por
la Administración, cuestión a la que nos referimos más adelante.
Tampoco hay novedades de relieve en el régimen jurídico de las fundaciones del sector público (arts. 128 a
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Quizá los autores del Proyecto no han querido expresar una idea semejante. Pero es difícil adivinar la razón
de la confusión. Quizá han considerado que una sociedad o del sector público ejerce una potestad administrativa
cuando adjudica un contrato del sector público, pues tal adjudicación está sujeta a principios y requisitos de procedimiento propios del Derecho público. O bien que lo mismo sucede si una sociedad o fundación pública otorga ayudas o subvenciones con cargo a sus presupuestos o actuando como entidad colaboradora de la Administración. O
han entendido que ejercen algún tipo de potestad pública cuando colaboran con una Administración como medio
propio o servicio técnico de la misma. Pero en todos estos casos es impropio decir que ejercen potestades administrativas. Lo que sucede es que a ese tipo de actividades, de por sí privadas, ya que puede realizarlas también un
particular o empresa privada, se les aplican ciertas garantías de derecho público cuando se ejercen por entidades
del sector público y con recursos públicos: transparencia, igualdad y no discriminación, motivación o justificación
de la decisiones, a veces incluso una posibilidad de recurso o reclamación ante la Administración de tutela. Pero
no es lo mismo tener que respetar ciertas garantías de derecho público en sus relaciones con los particulares que
ejercer potestades públicas, lo que significa que se sitúan en posición de supremacía. Pues en todos esos casos
a que nos hemos referido y otros semejantes, como en el de las encomiendas de gestión a medios propios, las
entidades de derecho privado no dictan actos administrativos, ni se someten al régimen general de recursos. Hay
quizá algún caso en que es así, por razones históricas y pragmáticas, como el de la relación jurídica que mantiene
la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos con aquellos de sus empleados que, en virtud de pacto sindical, han mantenido su status de funcionarios públicos que tenían antes de que el antiguo organismo público del mismo nombre
se transformara en sociedad mercantil. Pero esta singular situación, a extinguir con el paso del tiempo, no justifica
que se admita una posibilidad general y de contornos imprecisos de atribuir por ley potestades administrativas a
entidades que no han sido pensadas ni creadas para ejercerlas. Esperemos que, de ver la luz como Ley, el texto
actual del Proyecto se aclare y se matice también en este punto.
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136), salvo las reglas para determinar a qué Administración Pública están adscritas cuando participen varias de
ellas en la fundación (art. 129), que se inspiran en las establecidas para los consorcios y tienen como éstas carácter
básico. A las normas sobre su creación y disolución y la responsabilidad de los miembros de los patronatos nos
referimos luego.
VIII
En fin, por no extendernos, en lo que se refiere a los consorcios el Proyecto de Ley (arts. 118 a 127) asume prácticamente la regulación legal de carácter básico ya existente, en particular la contenida en la Disposición Adicional
20ª de la Ley 30/1992 (LRJPAC), añadida por la Ley 27/2013, de 27 de noviembre (LRSAL) y en la Ley 15/2014, de 16 de
septiembre, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa. También se incluye
una norma (art. 121) para permitir con mayor facilidad que los consorcios cuenten con personal propio y no solo
con el que les transfieran las Administraciones que participen en él, corrigiendo en parte una norma (muy poco
realista) introducida por la LRSAL. Por cierto, esa corrección legal ya es ley, pues se ha incluido como Disposición
Final 2ª de la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio.
Y en lo que se refiere a los fondos sin personalidad jurídica, aparte unas breves reglas sobre su creación y
extinción, el Proyecto (art. 137 a 139) se remite en bloque a lo que disponga la Ley de creación, a la legislación presupuestaria y a la legislación administrativa, que se aplica supletoriamente. En realidad, incluir esta figura dentro
del llamado sector público institucional no parece muy justificado ni se explica en la Exposición de Motivos del
Proyecto.
IX
Dicho lo anterior y por lo que se refiere al régimen jurídico de las entidades que componen el sector público
institucional del Estado, las novedades del Proyecto de Ley son escasas, pues, como se ha dicho, se trata más bien
de una refundición de textos legales varios. Lo que más destaca es el énfasis que se pone en los instrumentos para
reducir o limitar esas entidades y para reordenar el conjunto del sector público. Pues, junto a aquella labor de refundición, el leit motiv de la reforma legal, por lo que se refiere al sector público institucional, no es otro que el de
controlar su expansión o su dimensión, desde el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en atención
a los principios de sostenibilidad financiera y control de gasto público.
A tal efecto se introduce el sistema de supervisión continua, que para los entes del sector público estatal se
desarrolla en el artículo 85.3 del Proyecto de Ley. Esa novedad debe subrayarse positivamente, en la medida en
que persigue no mantener por inercia burocrática o, como suele suceder, por intereses políticos o corporativos,
entidades que han dejado de tener justificación, sea por un cambio de circunstancias –entre ellas el cambio de
políticas públicas–, por incumplimiento o defectuoso cumplimiento de sus fines o por razones de sostenibilidad
financiera. Este tipo de supervisión, existente en otros países, es imprescindible y debería haber sido introducido
hace tiempo, ya por Gobiernos anteriores que (puedo dar fe de ello) tuvieron sobre la mesa informes o propuestas en el mismo sentido. Es de desear incluso que si el Proyecto de Ley que comentamos decayera al término de
la legislatura, al menos esta novedad –y también otras– se replanteara de nuevo cuanto antes, en su caso, como
modificación parcial de la legislación vigente. Dicho sea sin perjuicio de que es un tipo de control adecuado sobre
los entes puramente instrumentales, pero no si se extiende a las autoridades administrativas independientes, ya
que podría utilizarse en menoscabo de su necesaria autonomía frente al Gobierno. Así lo subraya en su informe el
Consejo de Estado.
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En el mismo sentido destaca la regulación, muy detallada, de la transformación de las entidades del sector público estatal en otras de distinto tipo, que se contiene en el artículo 87 del Proyecto. De esta regulación conviene
apuntar varios aspectos. En primer lugar, se trata de facilitar este tipo de decisiones, en cuanto que pueden llevarse a cabo por norma reglamentaria, aunque ello signifique modificar la ley de creación de la entidad afectada. Este
tipo de deslegalización no se prevé en la LOFAGE para la modificación de los organismos públicos que implique el
cambio del tipo de organismo (art. 63), pues la LOFAGE exige siempre ley en este y otros casos de modificación y
refundición de organismos públicos. Ahora bien, si la transformación tiene una finalidad “privatizadora” del régimen de la entidad o de “huida del Derecho administrativo” –tanto si un organismo autónomo se transforma en
entidad pública empresarial, sociedad estatal o fundación o si una entidad pública empresarial se transforma en
sociedad o fundación– se exigen una serie de garantías: memoria justificativa, análisis de eficiencia, análisis de los
efectos sobre el personal y un informe preceptivo de la IGAE sobre todo ello. Por otra parte, el Proyecto de Ley
se preocupa de precisar los efectos de la transformación de un tipo de organismo en otro en materia de personal,
cuestión que a menudo es problemática y conflictiva. Si la transformación conlleva la integración de personal en
la Administración General del Estado, ello debe hacerse conforme a los procedimientos de movilidad previstos
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en la legislación de función pública o laboral; el personal de la entidad transformada conserva los derechos y obligaciones que les correspondan en virtud de la normativa que les sea aplicable; en ningún caso la transformación
supone de por sí atribuir al personal laboral afectado la condición de funcionario público, ni legitima procesos de
funcionarización, de manera que el personal laboral que ejerza funciones reservadas a funcionarios se integraría
con la condición de “a extinguir”; en fin, de la transformación no puede derivarse incremento alguno de la masa
salarial. O sea, todo tipo de cautelas para evitar el aumento del gasto público de personal.
Estas normas de general aplicación a todos los entes del sector público institucional estatal se complementan
con las que se establece para cada tipo de entidad en cuanto a la creación, fusión, disolución y liquidación.
La creación de nuevos organismos públicos –ya sean organismos autónomos o entidades públicas empresariales– se somete a reglas y controles más estrictos de los hasta ahora existentes. No basa ya con la exigencia de
ley de creación. Ley que, por cierto, también se requiere para crear autoridades administrativas independientes,
como es natural, y para crear o asumir el control de una fundación del sector público, crear fondos sin personalidad jurídica –esto es ya más extraño– e incluso para autorizar la participación de la Administración del Estado y sus
organismos públicos en un consorcio. Solo para la creación de sociedades mercantiles estatales o para adquirir de
manera sobrevenida la mayoría del capital en una sociedad basta la autorización del Consejo de Ministros.
Además, en el caso de los organismos públicos (y de las fundaciones), el Proyecto de Ley (art. 92) detalla
minuciosamente el contenido del Plan de Actuación que debe acompañar al correspondiente anteproyecto de
ley de creación, en el que se deben justificar, entre otros extremos, las razones de la necesidad del nuevo ente, la
suficiencia de la dotación económica inicial y la sostenibilidad futura, la suficiencia e idoneidad de los objetivos del
organismo y los indicadores para medirlo, el programa plurianual estratégico, las previsiones en materia de personal y su coste, etc. Sobre todo ello debe acompañarse informe preceptivo y favorable del Ministerio de Hacienda
y Administraciones Públicas, que se reserva así el control último de creación de nuevas entidades.
El plan de actuación, por lo demás, debe ser actualizado anualmente, con revisión cada tres años del programa estratégico. Y, a falta de actualización en plazo, por causa imputable al organismo, llevaría aparejada la paralización de las transferencias que deban realizarse a su favor con cargo a los Presupuestos Generales del Estado,
salvo que el Consejo de Ministros adoptara otra decisión (lo que es previsible).
Por lo que se refiere a las sociedades mercantiles estatales, su creación o la asunción sobrevenida de su control mayoritario por el Estado debe acordarse previa justificación de las razones que aconsejan esas decisiones, de
que no se incurre con ello en duplicidades dentro del sector público, de que resulta la opción más eficiente frente
a la creación de un organismo público u otras alternativas, y previa determinación de sus objetivos anuales y los
indicadores para medirlos (art. 114). Todo ello debe ser objeto de informe preceptivo y favorable, es decir, vinculante por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o la IGAE.
Con parecido lujo de detalle y la misma intención de facilitar y agilizar los procedimientos, se regula en el
Proyecto la disolución y liquidación de organismos públicos estatales. En comparación con la LOFAGE, se amplían
las causas legales de extinción, para incluir los supuestos de incumplimiento de los fines para que fue creado el
organismo o falta de idoneidad para conseguirlos, que se deduzca del control de eficacia o de la supervisión continua. También es causa de disolución que el organismo se encuentre en situación de desequilibrio presupuestario
durante dos ejercicios consecutivos. Pero en este último caso procede en un primer momento aprobar un plan de
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Mientras que el Proyecto de Ley acumula cautelas para el caso de creación de nuevos entes, facilita en cambio
su fusión, sea para formar un organismo nuevo o para ser absorbido por otro ya existente (art. 94). Esta fusión,
que debe ser de organismos públicos del mismo tipo o naturaleza, puede llevarse a cabo siempre por norma reglamentaria, aunque ello suponga modificar la ley de creación, algo que la LOFAGE contempla solo en ciertos casos.
La mayor novedad, en cualquier caso, es que la norma de fusión debe ir acompañada de un plan de redimensionamiento de estructuras, inmuebles, personal y recursos, que demuestre el ahorro que se conseguirá con la fusión.
El objetivo es, pues, también en este caso la reducción del gasto público. El plan de redimensionamiento puede
incluir la integración en un fondo sin personalidad jurídica (un “fondo malo”, diríamos) de las obligaciones, bienes y derechos liquidables de los organismos que se extinguen con la fusión y están en situación de desequilibrio
financiero. Dicho plan debe ser informado preceptivamente por la IGAE y aprobado por los organismos que se
fusionan, si se integran en uno nuevo, o por el organismo absorbente. Por supuesto, en caso de fusión se aplican
las mismas reglas que en el supuesto de transformación en materia de personal: posible integración de personal
en la Administración General del Estado; reconocimiento de los derechos y deberes que correspondan al personal
integrado según la legislación aplicable, rechazo expreso de la funcionarización de personal laboral, no incremento de la masa salarial. La fusión que el Proyecto contempla tiene, pues, por objetivo prioritario conseguir un ahorro
del gasto público y no una mejora en la organización o prestación de los servicios de los entes fusionados.
LA REGULACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL EN EL PROYECTO DE LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLico.
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reequilibrio y solo si en otros dos ejercicios no se corrige el desequilibrio se podrá disolver el organismo, salvo que
el Consejo de Ministros acuerde prorrogar el plan de corrección.
Por lo demás, el Proyecto regula de manera minuciosa el procedimiento de disolución y la liquidación, fijando
plazos muy breves (y poco creíbles), bien para que el máximo responsable del organismo comunique la existencia
de causa de disolución, bien para que el Consejo de Ministros la acuerde, con la drástica consecuencia de que el
transcurso de unos u otros plazos supone la disolución automática del organismo, ope legis, sin que el mismo pueda realizar ningún acto jurídico más, salvo los estrictamente necesarios para su extinción y liquidación.
En definitiva, facilidades para la extinción de organismos públicos, por una u otra vía. El mismo régimen es
aplicable a las fundaciones del sector público, conforme al artículo 136 del Proyecto. Y, por lo que se refiere a los
consorcios, lo que se hace es recoger las normas sobre disolución y sobre separación de los miembros del mismo
ya establecidas (o adelantadas) en la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del sector público y
otras medidas de reforma administrativa, normas que pretenden igualmente regular una forma ordenada y ágil
de extinción o bien de abandono de los consorcios por alguna de las Administraciones consorciadas, en especial
la del Estado. En todos los casos, la disolución no requiere ser aprobada por ley sino, en su caso, por norma reglamentaria.
X
Otra novedad viene constituida por la obligación de que los organismos públicos estatales incluyan en su
norma constitutiva la gestión compartida de los servicios comunes, entendiendo por tales los de gestión de bienes
inmuebles, sistemas de información y comunicación, asistencia jurídica, contabilidad y gestión financiera, publicaciones y contratación pública (art. 95 del Proyecto). Dicha gestión compartida sería la regla general, salvo excepción justificada en razones de seguridad nacional, o de autonomía de gestión o independencia del organismo. La
gestión se compartiría normalmente con los servicios comunes del Ministerio de adscripción, aunque el Proyecto
de Ley prevé que pueda organizarse de otra forma por el Ministerio de Hacienda o por un organismo público vinculado o dependiente del mismo (que no se adivina cuál pudiera ser) o por otro organismo público del que dependa
o al que esté vinculado el organismo afectado. Según la Disposición Adicional 5ª la gestión compartida debería
adoptarse desde la entrada en vigor de la nueva Ley, salvo que se justifique en una memoria dirigida al Ministerio
de Hacienda y Administraciones Públicas que concurre alguna de las circunstancias que avalan legalmente la excepción.
Pero en caso de aprobarse el Proyecto de Ley con esa previsión, no será fácil ponerla en práctica de manera rigurosa, ya que cada organismo procurará organizar internamente esos servicios antes de que queden confiados a
servicios y funcionarios que no se sitúan en su línea jerárquica. En cualquier caso, si dicha regla se impusiera efectivamente como general, en la práctica constituiría un motivo para desincentivar la creación de nuevos organismos.
Sobre todo porque, indirecta o implícitamente, supone reforzar el control externo por parte de la Administración
General, siendo así que lo que se busca precisamente con la descentralización funcional, justificadamente o no, es
una mayor autonomía de gestión.
XI
Ya se ha dicho que el Proyecto de Ley no persigue directamente mejorar el funcionamiento interno de cada
organismo o ente del sector público institucional. Por eso en este orden no hay prácticamente novedades. Muy al
contrario, es significativo que la ley que con más énfasis pretendió introducirlas, que fue la Ley de Agencias Estatales, quede derogada sin más y no, como otras, refundida en este texto legal en proyecto. Nada de dicha Ley se
mantiene en éste, pese a que algunos aspectos hubieran merecido mayor atención.
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Particularmente notorio es que el Proyecto de Ley no contenga ningún avance –y apenas normas– en materia
de gestión de personal y empleo público. Este sector público institucional es, quizá, más proclive que otras áreas
de la Administración a introducir cambios que flexibilicen y agilicen la gestión y que refuercen la profesionalidad
del personal, empezando por el personal directivo. Pero nada de ello se contempla en aquél. Aparte algunas vaguedades y el recordatorio de los límites retributivos que impuso el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (al que
el Proyecto se remite expresamente, lo que no deja de ser un nuevo defecto de técnica legislativa, pues una ley
llamada a perdurar no debería remitirse a concretos textos reglamentarios contingentes), no hay nada relativo
al régimen del personal directivo profesional de los entes públicos, lo que demuestra una vez más el nulo interés
del actual Gobierno por desarrollar y aplicar el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y salvo alguna
breve referencia a la vinculación del complemento de productividad con el cumplimiento de los objetivos de cada
organismo, como contenido necesario de sus planes de actuación, nada se apunta sobre la evaluación del personal
u otros instrumentos de gestión de recursos humanos.
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XII
Eso sí, el Proyecto de Ley se ha preocupado de exonerar de responsabilidad directa a los empleados públicos
que sean designados como miembros de los consejos de administración de las sociedades mercantiles estatales
en el ejercicio de esa función (art. 115) y a los que se designen para formar parte de los patronatos de las fundaciones del sector público estatal (art. 135). La responsabilidad en que puedan incurrir como tales “será directamente
asumida por la Administración General del Estado”, sin perjuicio de que ésta pueda repetir contra el empleado
público miembro de unos u otros órganos si hubieran actuado con dolo o culpa o negligencia grave, “conforme a
lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial”.
Con ello se persigue aplicar el régimen de responsabilidad patrimonial de las autoridades y empleados públicos regulado en la legislación administrativa (art. 144 de la Ley 30/1992) a quienes sean designados por la Administración estatal para dirigir una entidad privada del sector público. En la medida en que dicho régimen de
responsabilidad patrimonial de autoridades y funcionarios implica un privilegio, sea porque quedan exentos de
responsabilidad directa por sus actos, sea porque solo se puede atribuirles esa responsabilidad mediante una acción de regreso en caso de dolo o culpa grave –que raramente se constata y se concreta en la práctica– de lo que
se trata es de extender dicho privilegio. En tal sentido puede pensarse que, desde un punto de vista sustantivo,
no es distinta la situación de un funcionario o empleado público que es designado para formar parte del consejo
de administración de un organismo autónomo o de una entidad pública empresarial, a los que hoy se aplica ya el
citado artículo 144 de la LRJPAC, que la de que tienen los que forman parte de órganos semejantes, pero en una
sociedad o fundación del sector público.
Sin embargo, la solución adoptada, aparte de algunos problemas conceptuales –cuál es el régimen aplicable
a quienes son designados por la Administración para el consejo de administración de una sociedad o para el patronato de una fundación, pero no son “empleados públicos?– suscita ciertas dudas esenciales. La primera es determinar si la responsabilidad que se atribuye directamente a la Administración General del Estado en estos casos es
la que se regula en la legislación administrativa, en el Código Civil o en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades
de Capital (art. 236 a 241 bis). La cuestión no es baladí, ya que los títulos de imputación de la responsabilidad son
distintos en cada caso: funcionamiento normal o anormal del servicio en el primer caso, dolo o culpa en el segundo. Tampoco queda claro qué tipo de acción se podrá instar en tales supuestos: la acción de responsabilidad
patrimonial de la Administración regulada en la LRJPAC o las acciones sociales o individuales previstas en el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (art. 238 y 241). No solo la competencia y el orden jurisdiccional varían en uno y otro caso. También los sujetos legitimados y el plazo de prescripción (un año o cuatro).
De otra parte, el régimen administrativo de responsabilidad solo cubre a los “empleados públicos” que sean
designados por la Administración General del Estado en los consejos de administración y patronatos, pero no
al resto de los consejeros o patronos. Se crea así una diferencia de trato no claramente justificada entre unos y
otros. Además, siendo la responsabilidad de todos los consejeros solidaria (art. 237 del Texto Refundido de la Ley
de Sociedades de Capital) se plantea el dilema de si, como tal, se puede exigir directamente de la Administración.
En fin, resulta criticable que una norma de carácter básico, como es la del artículo 144 de la ley 30/1992, se
extienda a supuestos para los que no estaba prevista, pero solo si las sociedades o fundaciones son estatales –no
dependientes de Comunidades Autónomas o Entidades Locales–, ya que las del Proyecto de Ley que comentamos
no tendrían carácter básico.
XIII
En conclusión, también por lo que se refiere a la regulación del sector público institucional, la reforma que
se plantea, no obstante las buenas intenciones y algunos aspectos positivos, es una reforma precipitada, técnicamente muy defectuosa y que decepciona por su anómala sistemática y la ausencia de novedades en cuanto al
régimen interno de los entes públicos que regula. Por eso lo mejor es que el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico
del Sector Público se retire por el Gobierno o no llegue a aprobarse y que se aborden las reformas necesarias con
más sosiego y con mayor cuidado, teniendo en cuenta, entre otras, las observaciones formuladas por el Consejo
de Estado.
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Es obvio que los redactores de éste no han tenido en cuenta todos estos problemas y efectos colaterales de
la norma. De manera más lógica, el vigente artículo 179 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas
exonera de responsabilidad personal a los consejeros de las sociedades del sector público cuando cumplan instrucciones que les imparta la Administración que les designó. Pero ello sin alterar el régimen jurídico de la responsabilidad de los administradores de sociedades y fundaciones, que debe seguir siendo de derecho privado. Así lo
señala igualmente, de manera muy crítica, el dictamen del Consejo de Estado sobre el Proyecto de Ley.
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LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN Y VUELTA A LA
CASILLA DE SALIDA
Miguel Casino Rubio
Universidad Carlos III de Madrid
[email protected]
El proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) dedica el Capítulo III de su
Título Preliminar a los «principios de la potestad sancionadora». A vista de pájaro y, desde luego, a medida que
se desciende al texto se ve enseguida que la reforma se ha quedado corta y, en cualquier caso, muy lejos de la
reclamación doctrinal que desde hace tiempo defiende la oportunidad de que el legislador ofrezca una referencia
conceptual única que, al tiempo que sirva de guía o de eje vertebrador para los abundantes regímenes jurídicos
sancionadores hoy dispersos por el ordenamiento, con soluciones no siempre coincidentes, subraye la propia
identidad y autonomía del Derecho administrativo sancionador frente al Derecho penal (por todos, aunque con
apreciables matices entre las respectivas opiniones, REBOLLO PUIG, 2003; HUERGO LORA, 2007; CANO CAMPOS,
2011; NIETO, 2012; y PAREJO ALFONSO, 2014).
Para hacerlo, de hecho, bastaba con mirar al Derecho comparado o, sin salir de nuestras fronteras, con fijarse
en la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la Potestad sancionadora de las Administraciones públicas del País Vasco1. De
todas formas, y si no quería llegar tan lejos, el legislador general debería al menos haber echado una ojeada a su
alrededor y visto el panorama de las soluciones ideadas por el legislador sectorial y lo principal de la jurisprudencia
(tanto constitucional como ordinaria), y de la doctrina científica de los últimos veinte años, y haber aprovechado
alguna de sus múltiples enseñanzas.
Imágenes visuales aparte, nada de todo esto ha hecho sin embargo el moderno legislador que, siguiendo ad
pedem leterem el mismo esquema de la LRJPAC, apenas incorpora unas pocas novedades de interés. Una debilidad
que está reconocida incluso por el propio legislador cuando en la Exposición de Motivos del citado Proyecto, tan
propensa a la celebración de las novedades, no destaca sin embargo ninguna en materia sancionadora, seguramente porque con honestidad no encuentra ningún motivo para hacerlo.
No es mucho mejor el juicio que por su parte merece el Proyecto de Ley del Procedimiento administrativo
común de las Administraciones públicas (en adelante LPAC), que tampoco contiene, con la salvedad que luego veremos, ninguna novedad realmente significativa entre todas las reglas que están desperdigadas a lo largo y ancho
del procedimiento común que diseña.
De modo que, al final, el legislador deja las cosas prácticamente en el mismo punto en el que estaban. O
incluso peor, porque ha desperdiciado una nueva oportunidad para atar algo mejor alguno de los muchos cabos
que desafortunadamente todavía andan sueltos en este asunto de la potestad sancionadora de la Administración.
Algo así, en fin, como que los veintidós años largos pasados desde la aprobación en 1992 de la LRJPAC, con todas
sus discusiones doctrinales y jurisprudenciales, y las propias soluciones normativas ideadas por el legislador sectorial en todo este tiempo, no hubieran existido o nada importaran en rigor.
Sea como fuere, y matices aparte, se me ocurren ahora al menos media docena de observaciones. Son las que
brevemente apunto a continuación, relativas las cuatro primeras a la LRJSP, y a la LPAC, las otras dos.
1
Sobre esta Ley vid., por todos, I. LAGASABASTER HERRARTE (dir.), La Ley de la Potestad Sancionadora. Comentario sistemático, LETE/
IVAP, Bilbao-Iruña, 2006.
LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN Y VUELTA A LA CASILLA DE SALIDA
Miguel Casino Rubio
i) La aplicación de los principios de la Ley a la potestad disciplinaria
El art. 25.3 LRJSP establece que “las disposiciones de esta sección (sic) serán extensivas al ejercicio por las
Administraciones públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que sea la
naturaleza jurídica de la relación de empleo”.
Con esta declaración la Ley corrige el rumbo del vigente art. 127.2 LRJPAC y sujeta ahora la potestad disciplinaria de la Administración a los mismos principios que ordenan el ejercicio de su potestad sancionadora. Con la eliminación de la apuntada excepción el Proyecto suprime, pues, una de las previsiones de la LRJPAC que había sido
más criticada por algunos autores, por apuntar tendencialmente a un círculo de inmunidad en las denominadas
relaciones especiales de sujeción (NIETO, 1993,: 65 y ss.; MESTRE DELGADO, 1993: 375-376).
Al abrigo de esta excepción las Leyes de Función pública establecieron sus propias soluciones. Probablemente una de las más significadas, que cuenta además con el favor de la doctrina del Tribunal Constitucional2, ha sido
la de considerar que “la reserva de ley pierde parte de su fundamentación material en el seno de las relaciones de
sujeción especial”, de modo que en el caso de la potestad disciplinaria de la Administración el principio de legalidad funciona con algo menos de vigor.
Esta concepción rebajada del principio de legalidad es probablemente la que mejor explica que la jurisprudencia no haya formulado nunca ningún reparo por ese motivo contra el Reglamento del Régimen Disciplinario de los
Funcionarios Públicos de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, a pesar
de que buena parte de las infracciones que tipifica y, desde luego, todas las graves del art. 7.1, y sus correspondientes sanciones, no tiene icto oculi cobertura legal en ninguna de las previsiones del art. 31 de la Ley de la Reforma
de la Función Pública de 1984 que formal y expresamente desarrolla3. Como tampoco enlazan fácilmente con lo
dispuesto hoy en materia disciplinaria en el vigente Estatuto Básico del Empelado Público de 2007 (SÁNCHEZ MORON, 2013: 319), que tampoco tipifica las infracciones graves, confiando esa tarea al legislador futuro.
En este contexto, la opción del Proyecto por sujetar la potestad disciplinaria a los mismos principios que ordenan la potestad sancionadora, y que bien parece demasiado rigurosa, provoca además nuevos interrogantes.
Singularmente echa más leña al fuego que algún Tribunal ha encendido al notar que, con el art. 95.3 EBEP en
la mano4, todas las infracciones disciplinarias graves que hoy tipifica el art. 7 del citado Reglamento de Régimen
Disciplinario de 1986 carecen de la imprescindible cobertura legal y vulneran por este motivo el principio de legalidad del art. 25.1 CE.
Es el caso señaladamente, de la Sala del TSJ de Valencia que, en una jurisprudencia uniforme, que arranca de
la Sentencia de 28 de julio de 2010, y a la que luego han seguido simplemente otras muchas5, ha concluido que,
“a partir de la entrada en vigor del EBEP, ha quedado derogada la tipificación y sanción de las
infracciones graves realizada por el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de
la Administración del Estado (RD 33/86), al ser, por su condición jerárquica de norma meramente
reglamentaria, abierta y frontalmente incompatible con las exigencias de reserva de Ley en materia
disciplinaria que se imponen por el citado EBEP, por lo que resulta directamente afectado por la derogación general prevista en la letra g) de su Disposición derogatoria única, y a falta de disposiciones
de Derecho Transitorio, se ha generado un vacío normativo con relación a la tipificación y sanción de
las faltas disciplinarias graves”.
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2
SSTC 2/1987, de 21 de enero; y 219/1989, de 21 de diciembre; y AATC 59/2004, de 24 de febrero; y 124/2005, de 4 de abril. Naturalmente la misma doctrina puede leerse en la jurisprudencia ordinaria. Sirvan de ejemplo, las SSTS de 21 de abril de 1998; de 11 de diciembre de 2000
y de 26 de abril de 2004.
3
Vid, al respecto, B. MARINA JALVO, El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, Lex Nova, 2ª ed., Valladolid, 2001, pp. 137 y
ss.; T. QUINTANA LÓPEZ, “La potestad disciplinaria de las Administraciones sobre los empleados públicos”, en el tomo II del doble número
monográfico de Documentación Administrativa, coordinador por el propio autor, dedicado a La potestad sancionadora de las Administraciones
públicas, números 282-283, 2009, en especial, pp. 328 y ss. J. M. TRAYTER JIMÉNEZ, “El régimen disciplinario de los funcionarios públicos en el
EBEP”, en Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, (Dir.: Salvador del Rey Guanter), La Ley/Wolters Kluwer, Madrid, 2008, p. 911.
4 Las faltas graves serán establecidas por Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad
Autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral, atendiendo a las siguientes circunstancias: a) el grado en que se haya
vulnerado la legalidad; b) la gravedad de los daños causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración o de los ciudadanos;
y c) el descrédito para la imagen pública de la Administración”.
5
Cfr., entre otras, sentencias de 14 de noviembre, de 3 de diciembre de 2014, y de 16 de enero de 2015.
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Frente a este razonamiento y la conclusión en que termina, realmente inquietante (SÁNCHEZ MORÓN, Ibidem), se alza, no obstante, otra línea jurisprudencial, defendida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, que, siguiendo igualmente un criterio uniforme, afirma por su parte que esa tesis, además de
desmontar por completo la potestad disciplinaria de las Administraciones públicas, no es técnicamente correcta.
Literalmente porque, sin perjuicio del art. 95.3 EBEP,
“No por eso la potestad disciplinaria de la Administración del Estado, en cuanto a los funcionarios
que dependen de dicha Administración General del Estado, ha quedado sin cobertura normativa,
puesto que como dice el artículo 94 de la misma Ley, las Administraciones Públicas deben corregir
disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio de acuerdo con una serie de principios
entre los cuales se encuentra el principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través
de la predeterminación normativa, o en el caso del personal laboral de los convenios colectivos. Indudablemente, dicho Reglamento disciplinario es un caso de predeterminación normativa hasta que
se dicten las normas necesarias por las Cortes Generales […] y en todo caso, este mandato de dictar
leyes de las Cortes Generales, está establecido en tiempo futuro o condicional: las leyes de función
pública que se dicten en desarrollo del presente estatuto…[ …] En definitiva, el Estatuto Básico del
Empleado Público no deja sin cobertura legal la potestad de la administración de corregir disciplinariamente a las personas sometidas en virtud de su relación funcionarial. [Por otra parte, además], la
STC 219/1989, de 21 de diciembre, vuelve a reiterar que ese alcance de la reserva de ley pierde parte
de su fundamentación en el seno de las relaciones especiales de sujeción”
Naturalmente, esta última conclusión pierde algo de pie y se debilita una vez que el legislador parece decidido
elevar el listón del principio de legalidad en materia disciplinaria y desandar el camino andado hasta ahora6.
ii) La definición de sanción administrativa
Sobre el principio de tipicidad el art. 27 del Proyecto no añade ni una coma al vigente art. 129 LRJPAC, que
ahora repite expressis verbis. Este silencio testimonia muy bien la falta de sensibilidad del legislador hacia la doctrina y jurisprudencia de los últimos veinte años, también ahora en un extremo fundamental: el concepto de sanción
administrativa y sus tipos y límites.
Basta echar una ojeada a la jurisprudencia, tanto constitucional como ordinaria, para comprobar enseguida
que hoy se cuentan por centenares las sentencias que se cuidan de distinguir las sanciones de otras medidas de intervención o policía administrativas de contenido igualmente desfavorable para su destinatario. Como conocidos
son también los esfuerzos doctrinales (PEMÁN GAVÍN, 2000; CASINO RUBIO, 2000 y 2009; REBOLLO PUIG, 2001 y
2010; HUERGO LORA, 2007; y CANO CAMPOS, 2011), por perfilar mejor el concepto de «sanción administrativa» y
ofrecer unos pocos criterios que permitan con mayor seguridad colocar en su lugar a la medida administrativa en
cada caso considerada.
De todas formas, y aunque mucho se ha avanzado en este terreno, abundan no obstante también los supuestos de medidas administrativas de dudoso encaje, con interpretaciones radicalmente enfrentadas y soluciones
normativas y jurisprudenciales para todos los gustos7.
En estas condiciones, el legislador bien podía haber echado una mano y contribuido de paso a despejar algunas dudas. Principalmente el Proyecto de Ley debería, al menos, haber fijado las características y límites de las
sanciones, para de este modo,
6 Naturalmente el problema está, como ha notado NIETO (Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, 5ª ed., Madrid, 2012, pp. 208209 y 257), en afirmar simplemente, en contra y a pesar de las abundantes matizaciones que irremediablemente acaba imponiendo el sinnúmero y variedad de infracciones administrativas, que el principio de legalidad en materia sancionadora, que tiene su corolario en la reserva de ley,
es de rango constitucional (art. 25.1 CE) y, por tanto, indisponible para el legislador ordinario.
7
Valga como ejemplo el caso de la retirada del carné de conducir por la pérdida total del saldo de puntos disponible. Sobre esta
cuestión vid., M. CASINO RUBIO, “La disputada naturaleza jurídica de la declaración de pérdida de vigencia del permiso de conducción por
extinción del saldo de puntos”, en Las sanciones de tráfico, monográfico de la Revista Documentación Administrativa coordinado por el propio
autor citado, núm. 284-285, 2009, pp. 253 y ss. En contra, T. CANO CAMPOS, Las sanciones de tráfico, Aranzadi/Thomson Reuters, Cizur Menor
(Navarra), 2011, pp. 331 y ss. A medio camino entre ambas posiciones, A. HUERGO LORA, Las sanciones administrativas, cit. pp. 339 por nota y
344.
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a) Neutralizar el riesgo de su confusión con otras medidas de contenido desfavorable para su destinatario
(revocación de actos favorables; pérdida de derechos; prohibiciones temporales), previstas en ocasiones
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como medidas accesorias, y que en mi opinión nada tienen que ver en rigor con la idea de sanción administrativa8.
b) Salir al paso del riesgo de ver en la sanción administrativa una medida alternativa a la respuesta penal,
simplemente rebajada en grado, y, por tanto, intercambiable con la pena siguiendo el compás de los procesos de despenalización de los ilícitos que marca el legislador9.
Muy lejos de este propósito, el art. 27 2 del Proyecto se contenta con recordar sumariamente, siguiendo el
criterio de la LRJPAC, que las sanciones “en todo caso estarán delimitadas por la ley”10.
8 La revocación de actos favorables (licencias y autorizaciones, prestaciones públicas e inscripciones) es seguramente uno de los
asuntos más controvertidos, con opiniones jurisprudenciales y doctrinales también para todos los gustos. Esta dificultad está reconocida por
el propio Tribunal Constitucional, según lo certifica la STC 181/1990, de 15 de noviembre, cuando abiertamente reconoce que la distinción entre
la simple revocación y la revocación-sanción no es una tarea nada sencilla. Pero no desde luego el único caso. Otro tanto vale para el recargo en
las prestaciones de la Seguridad Social en los supuestos de accidente laboral como consecuencia del incumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo, o, en fin, para las prohibiciones temporales para, por ejemplo, obtener subvenciones, entrar en territorio español o, en fin,
ser nombrado alto cargo, que respectivamente establecen las Leyes general de subvenciones, de extranjería, y de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno. Estas últimas prohibiciones, que las respectivas leyes citada tipifican efectivamente como sanciones, en
algún caso con el aval expreso del propio Tribunal Constitucional (Cfr. STC 17/2013, de 31 de enero; FJ 12), me parecen, efecto, que nada tienen
que ver con la idea de sanción administrativa y testimonian el derroche sancionador del Legislador y, al cabo, su desorientación. Aunque probar
este extremo me llevaría ahora muy lejos baste notar en este momento que parecidas medidas funcionan en nuestro ordenamiento administrativo descargadas de todo componente sancionador. Es el caso, entre otras, de la pérdida del requisito de la honorabilidad que contempla el
art. 44 de la Ley 16/1987, de ordenación de los transportes terrestres, o de la pérdida igualmente de la posibilidad de participar en los procesos
selectivos para el acceso al empleo público del art. 56 EBEP. Vid., al respecto, A. HUERGO LORA, Las sanciones administrativas, cit., pp. 332 y
ss. También, para una visión general, REBOLLO PUIG, Derecho Administrativo Sancionador, (junto con M. IZQUIERDO CARRASCO, L. ALARCÓN
SOTOMAYOR y A. Mª BUENO ARMIJO) Lex Nova, Valladolid, 2010, pp. 67 y ss.
La defensa de la concepción material de sanción administrativa tiene desde luego innegables ventajas. Sirve para neutralizar las manipulaciones de la institución, conscientes o no, esto ahora no importa tanto, y permite ajustar mejor el Ordenamiento, aproximando la sustancia a
la forma. Pero tiene también algún inconveniente. El principal es que una vez que se ha empezado a rodar por esa pendiente es ya muy difícil
detener la caída y, en consecuencia, cuando la opinión del Legislador o de la Administración no es ya la que verdaderamente importa, muchas
de las medidas administrativas se convierten en sospechosas y quedan sometidas al escrutinio y decisión de los Jueces y Tribunales. Y ni que
decir tiene que cuando esto sucede, cuando la depuración del concepto se hace a golpe de resolución judicial, sin pautas técnicas que sirvan de
guía, la consistencia de las soluciones y la seguridad jurídica acaban pagando irremediablemente la factura. Algo que de todas formas que acaso sea inevitable, sobre todo para quienes defienden la concepción material de sanción administrativa, pero que hay que tener bien presente
en todo caso, porque, como es fácil de comprobar, soluciones normativas y sentencias las hay, en efecto, prácticamente para todos los gustos.
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Sobre todo esto resulta muy ilustrativa la consulta del art. 143.5 de la citada Ley 16/1987, de transportes terrestres, y de la STC 5/2004,
de 16 de enero, (asunto: ilegalización del partido político Batasuna), en la medida que proporcionan a mi juicio una buena pista sobre el camino
correcto a recorrer en este tipo de asuntos, saliendo al paso del riesgo de ver en ese tipo de explicaciones (sobre el significado no sancionador
de la comprobación de la desaparición o el incumplimiento a posteriori de los requisitos legales necesarios), un simple ardid con el que enredar
las cosas y rebajar de contenido sancionador a ese tipo de revocaciones. Esta observación alerta sobre la posibilidad de que por esa vía, esto
es, mediante el simple expediente de incorporar el correspondiente régimen sancionador (rectius: el cuadro de infracciones) a la nómina de
requisitos necesarios para el otorgamiento de la preceptiva autorización, se acabe metiendo todo el Derecho administrativo sancionador en
el saco de las revocaciones por desaparición sobrevenida de las condiciones y neutralizando, de paso, todo el arsenal de garantías vinculadas
al ius puniendi. Aunque reconozco el peso de esta objeción, la misma me parece en cualquier caso que se fija demasiado en las garantías del
infractor y, por tanto, que sigue sin mirar a la protección de los intereses generales a los que sirve la Administración.
9 Las recientes Leyes Orgánicas 1/2015, de modificación del Código Penal de 1995, y 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana, ambas de 30 de marzo, son seguramente el mejor ejemplo, en la medida que testimonian muy bien el apuntado riesgo de utilización del
Derecho sancionador como instrumento de política criminal, sin sujeción a ningún criterio teórico, salvo el de la menor gravedad de la sanción
administrativa. Naturalmente esta confusión toma pie en la idea, hoy dominante, de la unidad del ius puniendi del Estado, que puede manifestarse alternativamente sin solución de continuidad en forma de pena o sanción administrativa. En este contexto no pueden extrañar las
voces que con razón alertan sobre el preocupante fenómeno de la «administrativización» del Derecho penal y de la «penalización» del Derecho
administrativo. Cfr., al respecto, entre otros, J. Mª SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, 1ª ed., Madrid, 1999; S. MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, I, 3ª ed.,
Iustel, Madrid, 2011, pp. 82 y ss.; L. PAREJO ALFONSO, “La deriva de las relaciones entre los Derechos administrativo y penal. Algunas reflexiones sobre la necesaria recuperación de su lógica sistémica”; en Documentación Administrativa, núm. 284-285, 2009, pp. 273 y ss.; y J. A. GARCÍA
AMADO, “Sobre el ius puniendi: su fundamento, sus manifestaciones y sus límites”, en Documentación Administrativa, núm. 280-281, 2008, pp.
11 y ss.
10 A poco que se observe podrá verse en esta prescripción una diferencia fundamental respecto del mandado de tipificación de las
infracciones. Pues, mientras que en materia de infracciones el LRJSP subraya el carácter rigurosamente formal de la correspondiente definición legal, de modo que “solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento previstas como tales infracciones
por una Ley” (art. 27.1), al hablar de las sanciones rebaja el protagonismo del legislador y se conforma, en efecto, con advertir simplemente
que deberán estar “delimitadas por la ley”. Esta declaración del Proyecto entronca directamente con la concepción material y no meramente
formal del concepto de sanción administrativa que desde hace tiempo, a impulsos del Tribunal Constitucional (que arrancan de la decisiva STC
239/1988, de 14 de diciembre), es dominante entre nosotros (HUERGO LORA, 2007: 188 y ss.; REBOLLO PUIG, 2010: 59-61), con muy contadas
excepciones (PEMÁN GAVÍN, 2000: 97-98). Resumiendo ahora las cosas, según esa concepción material, la naturaleza sancionadora de una
determinada medida administrativa no depende de la calificación formal que, a su discreción, haya decidido otorgarle la Administración o, ya
antes, la Ley, sino de su verdadero contenido y finalidad.
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iii) La graduación de las infracciones en vía administrativa
Idéntica o parecida despreocupación por el contexto legislativo y por las explicaciones doctrinales y jurisprudenciales de los últimos casi veinticinco años, es la que despunta igualmente en el art. 27.3 del proyecto cuando,
siguiendo la fórmula del art. 129.3 de la LRJPAC, declara que “las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente
que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla,
contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones
correspondientes”. Sobre el grado de precisión o tipificación exigible a la Ley hay bastante escrito y existe también ya una consolidada doctrina constitucional que permite marcar con relativa seguridad el campo de colaboración del Reglamento
en la tipificación de infracciones y sanciones. Mucho menos se ha dicho, sin embargo, sobre la posibilidad, que
contemplan no pocas leyes sectoriales11, de que la ley descargue en la Administración la operación de determinar
por sí misma la gravedad del ilícito, calificando la infracción previamente tipificada por la ley como leve, grave o
muy grave en función de los criterios que la propia ley se encarga también de precisar (comúnmente cifrados en
la repercusión de la infracción en la integridad de personas y bienes, en el grado de culpa o reincidencia, en la posición del infractor, y en la cuantía del beneficio obtenido).
Sé muy bien que el propio Tribunal Constitucional ha terciado en este asunto (SSTC 100/2003, de 2 de junio;
210/2005, de 18 de julio; 98/2006, de 27 de marzo; 187/2006, de 19 de junio; y 252/2006, de 25 de julio; 166/2012, de 1
de octubre; y 10/2015, de 2 de febrero) y dejado claro que “[cuando] el precepto cuestionado traslada la calificación
de las infracciones a un momento aplicativo posterior y, por ende, externo a la previsión legal, [lo hace] en contra
de la vertiente material del derecho a la legalidad sancionadora recogido en el art. 25.1 CE” (FJ 5). Lo que significa,
como está dicho en esa misma jurisprudencia, que “[la] calificación ad hoc de las infracciones no resulta acorde
con el principio de taxatividad en cuanto que no garantiza mínimamente la seguridad jurídica de los ciudadanos,
quienes ignoran las consecuencias que han de seguirse de la realización de una conducta genéricamente tipificada
como infracción administrativa”.
Si apuramos ahora estas declaraciones constitucionales una conclusión salta inmediatamente a la vista. Hasta
la fecha, el Tribunal Constitucional ha observado la exigencia de tipificación o de predeterminación normativa
de las infracciones con notable mayor severidad que la que utiliza cuando ha examinado esa misma exigencia en
relación con las sanciones, como lo certifica la naturalidad con la que ha admitido siempre que la Administración
pueda determinar de cada vez la concreta sanción a imponer, dentro de los límites señalados en la propia Ley,
normalmente mediante la utilización de una horquilla, y con arreglo a los criterios de graduación que la misma Ley
asimismo acostumbra a precisar12.
Esta forma de tipificar las sanciones es absolutamente frecuente y, de hecho, son contadas las leyes
sancionadoras que fijan con precisión la sanción que automáticamente corresponde a cada una de las infracciones
que tipifica. De hecho, no faltan tampoco, las que habilitan a la Administración, no ya para que, como es más
habitual, determine el quantum o el alcance de la concreta sanción a imponer en cada caso con sujeción a los
límites y criterios que previamente ha fijado la misma ley, sino para que seleccione entre los tipos de sanciones
legalmente previstas la que mejor conviene para corregir la infracción cometida, incluso de forma acumulada13.
Con estos presupuestos es lógico preguntarse por qué una habilitación legal de este tipo en favor de la Administración (la remisión a un momento aplicativo posterior, por seguir la expresión de la citada STC 100/2003, a la
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11 Este es, en efecto, el esquema que siguen por ejemplo el art. 39.1 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios
naturales y de la flora y fauna silvestres; el art. 30 de la Ley del Parlamento de Cataluña 3/1993, de 5 de marzo, del Estatuto del Consumidor; o,
en fin, y más modernamente también del art. 50.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado
por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
12 En efecto, según es doctrina constitucional consolidada, “resulta compatible con la garantía del principio de legalidad sancionadora
que el legislador atribuya discrecionalidad a la Administración dentro de unos límites para concretar el alcance o importe de la sanción” (por
todas, STC 175/2012, de 15 de octubre, FJ 3).
13 Entre otros preceptos, el art. 89.1 de la Ley 8/1990 de Caza de Extremadura; el art. 67.2 del texto articulado de la Ley de Tráfico,
aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo; y, por último, el art. 57.1 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España, acreditan, en efecto, la existencia de ese tipo de remisiones legales en favor de la Administración. El citado art. 89.1 de la Ley extremeña de caza advertía que las infracciones leves “serán sancionadas con multa […], pudiendo llevar
implícita la retirada de la licencia [de caza] o la imposibilidad de obtenerla por un plazo de 1 a 2 años”. Por su parte el art. 67.2 de la Ley de
Tráfico precisa para el caso de la infracción muy grave del art. 65.6 e), relativa a las autoescuelas, que, además de la correspondiente multa, “se
podrá imponer la sanción de suspensión de la correspondiente autorización por el periodo de un año”. Finalmente, el art. 57.1 de la Ley de Extranjería establece que para corregir las infracciones muy graves y determinadas infracciones graves que el propio precepto identifica, “podrá
aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación
del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción”.
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que luego han seguido todas las demás) es constitucionalmente legítima cuando se trata de graduar sanciones y
no lo es, en cambio, cuando se trata de graduar infracciones. O si prefiere, cuál es la razón que justifica esa distinta
vara de medir.
Dejo ahora el interrogante nada más que planteado, aunque adelanto ya mi opinión contraria. En todo caso,
me parece, en efecto, que esa es una pregunta que es muy difícil de esquivar y que tiene una apariencia algo inquietante y que deja en mal lugar a la doctrina constitucional. Sobre todo si, como tampoco es infrecuente que
suceda en la realidad, la ley utiliza los mismos criterios para uno y otro caso14.
Pero también si se tiene en cuenta que cuando lo que está en juego no es la tipificación o la predeterminación
normativa de las conductas infractoras (dimensión o vertiente del principio de tipicidad que queda asegurada
cuando la ley tipifica por sí misma las conductas ilícitas), sino únicamente la calificación de esas infracciones en
alguna de las categorías de leve, grave o muy grave, lo que de verdad se arriesga (aunque no solo), es la determinación de la sanción a imponer por la infracción cometida, puesto que a medida que se asciende en la escala de
calificación de la infracción se agrava también la sanción que le corresponde.
De modo que, apurando este planteamiento, la imprevisibilidad o inseguridad jurídica que plantea esta forma
de tipificación de las infracciones se resume, a fin de cuentas, en un problema asimismo de relativa inseguridad
sobre la sanción que finalmente ha de corresponder a la infracción cometida. En consecuencia, en este tipo de
asuntos la imprecisión está principalmente en la consecuencia jurídica, no en el supuesto de hecho de la norma y,
por tanto, apunta directamente a la tipicidad de las sanciones, no de las infracciones.
iv) La culpabilidad y la exigencia de dolo o culpa
El asunto de la culpabilidad en el Derecho administrativo sancionador es seguramente una de las cuestiones
más confusas (NIETO, 2012: 572) y que más comentarios han suscitado, en efecto (PEMAN GAVÍN, 2000: 292). El
art. 28.1 del Proyecto precisa ahora que sólo podrán ser sancionados quienes resulten responsables de las mismas
“a título de dolo o culpa” y no, por tanto, a título de simple inobservancia, como hoy declara el vigente art. 130.1
LRJPAC.
Hay naturalmente en esta declaración del Proyecto una apuesta decidida por el elemento subjetivo de la
culpabilidad en la exigencia de responsabilidad por los hechos típicos o, por decirlo negativamente, por cerrar la
puerta a cualquier idea de responsabilidad objetiva o sin culpa, o justificada en el mero incumplimiento de las normas, y que con algo de alarma para algunos dejó abierta la regla de la simple inobservancia (CHINCHILLA MARÍN,
1993: 761; y DE PALMA, 1996: 134 y ss.)15.
Esta opción del Proyecto me parece, sin embargo, algo precipitada. Primero, porque su aplicación solo ha de
servir para generar nuevos problemas interpretativos, supuesto que la exigencia de dolo o culpa no casa fácilmente y deja en mal lugar a las abundantes leyes administrativas que usan el criterio de la simple inobservancia y a la
larga lista de infracciones formales que esas mismas leyes establecen (que no necesitan de dolo o culpa ni producir
ningún resultado lesivo). Y segundo, porque esa regla, que presupone la idea de un único ius puniendi, echa tierra
nuevamente sobre la necesaria autonomía del Derecho administrativo sancionador, con riesgo de dinamitar la
gestión administrativa en amplios sectores vinculados al control y supervisión administrativos de actividades de
riesgo, y que no necesitan para funcionar probar la existencia de la lesión o la puesta en peligro de ningún bien
jurídico (sanidad animal, seguridad alimentaria, tráfico, artículos pirotécnicos…).
Singularmente no tiene en cuenta que mientras el Derecho penal es un derecho retributivo, el Derecho administrativo sancionador es de corte preventivo (NIETO, 2012: passim) de modo que la sanción, a diferencia de la
pena, no persigue retribuir la infracción, sino simplemente corregir la correspondiente conducta para evitar que
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14 Lo certifica ejemplarmente el art. 39.4 de la propia Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la
flora y fauna silvestres, cuando expresamente advierte que “los criterios establecidos en el primer apartado de este artículo [para calificar la
correspondiente infracción de leve, grave o muy grave] se tendrán en cuenta para graduar la sanción que se imponga dentro del intervalo
correspondiente a cada infracción”.
15 De hecho, para intentar salvar la vigencia del principio de culpabilidad, del que no es fácil desprenderse, la doctrina ha ofrecido
diversas explicaciones, ya para incluir la simple inobservancia en la imprudencia (LAZCANO BROTONS, 2006: 108), concebirla como equivalente
a la falta levísima (DE PALMA, 1996: 135-137), o considerarla incluida en el incumplimiento de la diligencia debida (HUERGO LORA, 2007: 388) o
de la correspondiente norma de cuidado incorporada al propio tipo infractor (CANO CAMPOS, 2011: 210). Todas estas explicaciones son desde
luego respetables y tienen, además, el mérito de que permiten cumplir constitucionalmente con la exigencia sin fisuras del principio de culpabilidad. Pero alertan también de las complicaciones de intentar salvar un dogma que acaso no merece ser conservado (NIETO, 212:348) y que
tiene uno de sus test más difíciles en las denominadas “infracciones formales” o de “mera desobediencia”, y que no necesitan de dolo o culpa
ni producir ningún resultado lesivo. De modo que en este tipo de asuntos es el incumplimiento o la desobediencia, y no el resultado, lo que
verdaderamente parece importar.
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se cometan nuevas infracciones, favoreciendo de este modo la efectividad del fin colectivo perseguido por la correspondiente acción administrativa.
Por decirlo en otros términos, mientras en el Derecho penal el Juez castiga porque se ha lesionado un bien
(punitur quia peccatum est) capaz de justificar la restricción de la libertad personal, y se caracteriza en consecuencia por la antijuridicidad material (PAREJO ALFONSO, 2013: 18.), de manera que el delito es finalmente la medida
y el fundamento de la pena correspondiente, en el Derecho sancionador la Administración castiga para que no se
perturbe el interés público o colectivo (punitur, ut ne peccetur), de forma que la infracción no es la causa y medida
de la sanción, sino la ocasión para que la Administración corrija el comportamiento desviado con fines preventivos, buscando que la correspondiente norma se cumpla (NIETO, 2012: 103-104). De ahí precisamente el principio
de oportunidad que es característico del ejercicio de la potestad sancionadora16, y la posibilidad de su utilización
también como alternativa o complemento a las técnicas positivas de fomento de la consecución de ese mismo
interés general.
Naturalmente todas estas observaciones no significan, sin embargo, que el Derecho sancionador administrativo deba abandonar la idea o la teoría de culpabilidad. Alertan simplemente de la necesidad de calibrar muy bien
la exigencia de responsabilidad culpable, so pena de arrinconar a las abundantes normas ideadas en materia de
prevención de riesgos abstractos y a la larga lista de infracciones puramente formales que no necesitan de dolo o
culpa ni producir ningún resultado lesivo, y que están salpicadas por todo el ordenamiento.
v) El programa de clemencia
El art. 62.3 del Proyecto del Procedimiento administrativo incorpora, como anunciaba al principio, una
novedad realmente llamativa cuando, al hilo de la incoación del procedimiento por denuncia17, establece que,
“en todo caso, cuando el denunciante haya participado en la comisión de una infracción de esta
naturaleza y existan otros infractores, el órgano competente para resolver el procedimiento deberá
eximir al denunciante del pago de la multa que le correspondería u otro tipo de sanción de carácter
no pecuniario, cuando sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o comprobar la infracción, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se
disponga de elementos suficientes para ordenar la misma y se repare el perjuicio causado.”
Asimismo, el órgano competente para resolver deberá reducir el importe del pago de la multa que
le correspondería o, en su caso, la sanción de carácter no pecuniario, cuando no cumpliéndose alguna de las
condiciones anteriores, el denunciante facilite elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo
respecto de aquellos de los que se disponga.
En ambos casos será necesario que el denunciante cese en la participación de la infracción y no haya destruido
elementos de prueba relacionados con el objeto de la denuncia.
Estas reglas, que están tomadas del Derecho penal y recuerdan mucho al denominado “programa de clemencia” que idearon los arts. 65 y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y que desarrollaron luego los arts. 46 a 53 de su Reglamento (aprobado por RD 261/2008, de 22 de febrero), y que más tarde, con
matices, ha incorporado también el art. 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertadas de
los extranjeros en España, (en su versión modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre), como medio
para luchar contra las redes organizadas de tráfico y explotación de seres humanos, son bastante discutibles, sin
embargo.
16 El principio de oportunidad o la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora es asimismo una cuestión controvertida,
con opiniones igualmente divididas. Vid., al respecto, B. LOZANO CUTANDA, “El principio de oficialidad de la acción sancionadora administrativa” RAP, núm. 161, 2003, pp. 83 y ss.; A. NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, cit., pp. 100 y ss. E. DESDENTADO DAROCA, “Discrecionalidad administrativa en la imposición de sanciones”, en Diccionario de sanciones administrativas (dir., B. LOZANO CUTANDA, Iustel, Madrid,
2010, pp. 340 y ss.; REBOLLO PUIG, Derecho Administrativo Sancionador, cit., pp. 473 y ss. ; y M. GÓMEZ TOMILLO-I. SANZ RUBIALES, Derecho
Administrativo Sancionador. Parte General, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 725 y ss. Este principio está plenamente reconocido en el Derecho alemán, según testimonia A. HUERGO LORA, Las sanciones administrativas, cit., pp. 69 y ss.
17 Sobre la denuncia y, en particular, el papel, siempre polémico, del denunciante en el procedimiento sancionador, por todos, E. COBREROS MENDADOZA, “El reconocimiento al denunciante de la condición de interesado”, en El Derecho en el umbral del siglo XXI. Homenaje al
profesor Ramón Martín Mateo, Tiran lo Blanch, tomo II, Valencia, 2000, pp. 1437 y ss. Más recientemente vid. G. DOMENECH PASCUAL, “Roma
delatoribus praemiat. La denuncia en el Derecho Público”, en Función Inspectora, Actas del VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores
de Derecho Administrativo (AEPDA), coord., J. J. DÍEZ SÁNCHEZ, INAP, Madrid, 2013, pp. 171 y ss.
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Principalmente porque, a diferencia del programa de clemencia, que tiene muy concretado su ámbito, a la
lucha contra los cárteles económicos, y que está pensado como fórmula con la que contrarrestar la dificultad
de probar la existencia de este tipo de acuerdos (supuesto su carácter secreto y, por tanto, el hecho de que sus
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participantes se cuiden muy mucho de dejar huellas) y, en consecuencia, para garantizar la efectividad misma de
las normas de competencia18, la aplicación indiscriminada de la citada regla legal a cualesquiera infracciones, sin
ninguna matización o precisión añadida, y con el único límite de que sean infracciones no finalizadas (continuadas
o permanentes19), solo puede servir para despertar los deseos justicieros de los ciudadanos o, lo que es probablemente peor, para fomentar la hostilidad entre vecinos, amigos o incluso familiares, que pueden ver en esa
previsión una magnífica oportunidad para dar rienda suelta a sus deseos de venganza y a sus más bajas pasiones.
Y alerta en todo caso sobre una pretensión que es irreal, por imposible de alcanzar: el descubrimiento y el
castigo de todos los ilícitos administrativos que diariamente se cometen. Una pretensión, además, que no casa
tampoco muy bien con el principio de oportunidad que, según antes se ha observado, es característico del Derecho administrativo sancionador frente al Derecho penal20, y que, por tanto, apunta a negar una vez más su imprescindible autonomía.
vi) la prueba de los hechos y la vinculación de la Administración a los hechos declarados probados por el Juez
penal
En materia de prueba son también muchos los extremos que han quedado pendientes. Y los hay también,
entre los que en nada cambian, que reclamaban alguna precisión, y que el Proyecto evita nuevamente.
Es el caso, en primer lugar, de la regla, ciertamente ya clásica, que previene el art. 77.4 del Proyecto de Ley del
Procedimiento Administrativo común cuando declara, siguiendo el criterio del vigente art. 137.3 LRJPAC, que “los
hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones públicas
en los procedimientos sancionadores que sustancien”.
Esta fórmula, según testimonian varios de sus principales comentaristas (SUAY, 1993: 389; NIETO, 2012: 460),
parece que tomó forma a la vista de la contundente declaración que por entonces había hecho el Tribunal Constitucional cuando advirtió que, en los supuestos en los que unos mismos hechos arriesguen simultáneamente la
comisión de un delito y de una infracción administrativa, el consiguiente doble enjuiciamiento, si posible en el
plano jurídico, no alcanza, sin embargo “a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no
pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado” (STC 77/1983, de 3 de octubre, FJ 4). De modo que,
como precisará poco después el propio Tribunal, “en la realidad jurídica no puede admitirse que algo es y no es, que
unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron […], pues a ello se oponen no sólo principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el art. 9.3 CE” (STC 24/1984,
de 23 de febrero, FJ 3)21.
Esta declaración, que bien parece de puro sentido común, dista bastante sin de ser embargo de ser concluyente. Al menos por dos razones fundamentales.
Primero porque la declaración de hechos probados del Juez penal no equivale a la verdad material, sino que
expresa simplemente el resultado probatorio del proceso. Pero nada más. De modo que no se advierte cuál es la
razón epistemológica que impide que la Administración (o el Juez contencioso) pueda alcanzar una conclusión
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18 Vid., entre otros, A. RAMOS GÓMEZ y E. CABRERA MAQUEDA, “El programa español de clemencia, análisis y cuestiones prácticas”, Gaceta
Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 2, 2008, pp. 5 y ss.; L. BERENGUER FUSTER, “Reflexiones en torno al programa de clemencia”,
Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 28, 2012, pp. 11 y ss.; y P. PEREZ FERNÁNDEZ, “La problemática relación entre los
programas de clemencia y las acciones privadas de resarcimiento de los daños derivados de ilícitos antitrust”, InDret, 1/2013.
19 STS de 4 de noviembre de 2013: “A diferencia de la infracción continuada que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo
precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de ilícitos, sino una única acción
de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución
de su conducta”.
20 El art. 408 CP tipifica el delito de omisión del deber de perseguir delitos estableciendo que, “la autoridad o funcionario que, faltando
a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables,
incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”. Cfr., entre otras, las SSTS de
15 de marzo de 2012, y, mucho más recientemente, de 4 de febrero y 2 de junio de 2015, que condenan a los respectivos funcionarios en cada
caso imputados por no perseguir el correspondiente delito.
21 Importa notar, en cualquier caso, que la citada regla de vinculación tiene muy concretado su ámbito. Solo funciona respecto de los
hechos expresa y efectivamente declarados probados por la sentencia penal; pero no, en cambio, en relación con los hechos no probados.
Pues, como es elemental, ni jurídica ni lógicamente es lo mismo decir que un hecho (positivo o negativo) se produjo en la realidad, que afirmar
que no está probado con arreglo al estándar probatorio aplicable, pero sin afirmarlo ni negarlo de modo expreso. Desde esta perspectiva, los
enunciados fácticos (“x”) admiten en consecuencia dos negaciones distintas: la del propio enunciado (está probado que no “x”), que afirma
realmente la prueba de un hecho negativo; y la negación de la falta de demostración del enunciado (no está probado “x”), que nada dice en
cambio sobre la existencia en la realidad del hecho considerado. Simplemente afirma la falta de elementos de juicio suficientes para considerar
probada la verdad de un enunciado de hecho.
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distinta sobre los hechos controvertidos al verlos en otro proceso22. Y, segundo, porque el propio Tribunal Constitucional ha puesto en entredicho su declaración solemne que antes he recordado al advertir que cuando “existe
una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto
deberán también asumir como como ciertos los hechos declarados como tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos”23.
Sin salir de la prueba de los hechos, y como una manifestación más de la mezcla entre los Derechos penal y
administrativo sancionador, el Proyecto deja asimismo pendiente la cuestión de la posibilidad o no de utilizar en
el expediente sancionador las pruebas obtenidas en un proceso penal en curso (el contenido de las conversaciones intervenidas judicialmente; o los documentos hallados en virtud de la oportuna diligencia judicial de entrada
y registro domiciliarios). Esta es una cuestión bien se comprende ciertamente decisiva, y que algunas Leyes han
puesto ya sobre la mesa al disponer que la Administración podrá solicitar del Juez instructor que le sean remitidas
aquellas diligencias de instrucción practicadas y que sean necesarias para el ejercicio de la potestad sancionadora,
y que, no obstante, ha sido censurada por la doctrina y jurisprudencia más atentas24. Finalmente y resumiendo
ahora las cosas, razonando que la Administración no puede servirse de unas pruebas que nunca podría haber obtenido en el expediente sancionador, por no existir previsión legal que autorice, fuera de la investigación penal, la
intervención telefónica o la entrada y el registro domiciliarios del infractor.
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En el caso de que la causa penal ya no se encuentre en fase de instrucción la petición se dirigirá al órgano jurisdiccional que esté conociendo de las actuaciones respecto de las diligencias de instrucción o de las pruebas ya practicadas”.
Del lado de la doctrina científica, cfr., por todos, ÁLVAREZ VIZCAYA, 2013: 639 y ss.). De la lado de la jurisprudencia, la sentencia del
Juzgado Penal núm. 21 de Madrid, de 29 de abril de 2013, afirma por ejemplo que las pruebas obtenidas “para la averiguación de un presunto
ilícito penal mediante una diligencia de entrada y registro autorizada por un Juez de instrucción, con lo que supone de injerencia en los derechos fundamentales del interesado, no ha de servir para ser tenida en cuenta para su empelo en un procedimiento sancionador en el ámbito
del cual nunca podría podido autorizarse la injerencia”. Ya antes, la STS (Sala Tercera), de 30 de abril de 2012, declaró que “las conversaciones
telefónicas están amparadas por el art. 18.3 CE y, por tanto, una actuación de los poderes públicos, en concreto de ejercicio de su ius puniendi
en el orden disciplinario, que utilice dichas conversaciones telefónicas como prueba en el expediente disciplinario vulneran directamente dicho
derecho fundamental, pues ni está amparada por un precepto legal, ni responde a ninguno de los fines que la permiten [según el art. 579.2
LEcrim. Interpretado a la luz del art. 8.2 CEDH]”.
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22 Según ha sido notado por la filosofía jurídica la verdad declarada en el proceso judicial es, en efecto, una verdad simplemente “institucionalizada”, y que, por lo mismo, no siempre ni forzosamente coincide con la verdad objetiva. De hecho, y descartada la posibilidad de
alcanzar la verdad absoluta (identificada con una regla general universal), y de hacerlo también a cualquier precio, la racionalidad empírica en la
fijación judicial de los hechos no ofrece, en efecto, certezas matemáticas, sino simplemente resultados probables medidos en términos de credibilidad y contados a partir del conjunto de elementos de juicio disponibles y la motivación de la decisión judicial. Estas notas, que testimonian
la singularidad del procedimiento de fijación judicial de los hechos, alertan también de la fragilidad de su resultado. Pues, como es elemental,
poner punto y final a la discusión de la verdad no convierte en verdadera la declaración judicial de los hechos, que muy bien pueden ser falsos,
y que, por lo mismo, tampoco conviene sacralizar demasiado. En suma, declarar un hecho probado, antes que afirmar su carácter verdadero,
refiere simplemente la existencia de elementos de juicio suficientes para poder considerar probado un determinado enunciado de hecho, que
podrá ser, sin embargo, falso.
23 Cfr., SSTC 158/1985, de 26 de noviembre; 16/2008, de 31 de enero; y 21/2011, de 14 de marzo. De modo que como se cuida de precisar
esa misma jurisprudencia constitucional, “no se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica los hechos
declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada y por ello cuando un órgano judicial vaya
a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a
pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio”. En suma, por tanto, “unos mismos hechos, cuando la determinación de los
mismos exija una previa calificación jurídica, pueden ser apreciados de forma distinta en diferentes resoluciones judiciales sin incurrir por ello
en ninguna vulneración constitucional, [siempre] que el órgano judicial que se aparta de la apreciación de los hechos efectuada anteriormente
en otra resolución judicial expon[ga] de modo razonado los motivos por los que se aparta de aquella primera calificación”.
24 Art. 33.5 de la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje establece que “la
Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte podrá solicitar que le sean remitidas aquellas diligencias de instrucción practicadas
que sean necesarias para la continuación de los procedimientos sancionadores. Dicha petición será resuelta por el Juez de instrucción, previa
audiencia de los interesados, en el plazo de 20 días. En dicha audiencia los interesados podrán solicitar que sean también remitidos los documentos que les puedan beneficiar. La resolución del Juez será plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad, entregando a la
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La Secretaría General Técnica: un órgano con un horizonte muy prometedor
para la reforma administrativa
Moisés Barrio Andrés
Letrado del Consejo de Estado
[email protected]
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN. II. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN. III. FUNCIÓN CONSULTIVA DE LAS SECRETARÍAS
GENERALES TÉCNICAS. IV. CONFIGURACIÓN ACTUAL. V. PROYECCIÓN FUTURA. VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
La Secretaría General Técnica es uno de los órganos centrales característicos de la Administración General
del Estado, presente en todos los Ministerios, que desempeña funciones de asistencia técnica y administrativa
al titular y a los órganos superiores del Departamento, de tramitación de los expedientes elevados al Consejo de
Ministros y de coordinación institucional, tanto a nivel interno, manteniendo las oportunas relaciones con los distintos centros directivos del Departamento, como externo, actuando como cauce de comunicación con el resto de
los Ministerios y Administraciones públicas.
Su nacimiento fue disperso en el tiempo y originariamente eran verdaderos cajones de sastre a los que iban a
parar las competencias residuales no ejercidas por otros servicios o Direcciones Generales del Departamento, tal y
como recuerda CARRO MARTÍNEZ1. Después, tras su generalización con la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 (LRJAE en lo sucesivo) las Secretarías Generales Técnicas se configuran
como órganos auxiliares y de asesoramiento, consagrando en nuestra estructura organizativa el sistema y técnica
del staff and line.
En la actualidad, tras haber superado ciertos embates que pretendían su desaparición, la Secretaría General
Técnica es un órgano definitivamente asentado en la estructura departamental española de los Ministerios, Consejerías autonómicas y en el Ayuntamiento de Madrid. No obstante, este órgano todavía ofrece posibilidades para
potenciar su papel y funciones para coadyuvar en la mejora del funcionamiento de nuestra Administración.
Con carácter limitar, debe examinarse su origen y desarrollo.
II. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN
El nacimiento de las Secretarías Generales Técnicas no deriva de un mismo impulso fundacional. Por el contrario, su origen varía según los distintos Ministerios, que fueron incorporando a su estructura orgánica una unidad
con esa denominación de forma un tanto dispersa en el tiempo, aunque respondiendo a unas necesidades y con
unos objetivos y fines similares.
La primera vez que en nuestro Ordenamiento jurídico aparece la expresión «Secretaría General Técnica» es
en la Ley de 16 de julio de 1938, por la que se crean las Comisiones Reguladoras de la Producción, que contempla,
en su art. 8, una referencia a las Secretarías Técnicas Generales, organizadas en cada uno de los Ministerios de
Industria y Comercio y de Agricultura, bajo la directa dependencia del Ministro, como órgano asesor del mismo en
todo lo que se refiere a organización y funcionamiento de esas Comisiones, tramitando sus informes y propuestas.
Asimismo, son el órgano a través del que se establecen la dependencia de las Comisiones reguladoras y su coordinación con los respectivos Departamentos.
1
CARRO MARTÍNEZ, Antonio: “Secretarías Generales Técnicas”, en AA.VV.: Estudios de Derecho Administrativo. Libro Jubilar del Consejo de Estado. Editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1972, pág. 268.
La Secretaría General Técnica: un órgano con un horizonte muy prometedor
.
Moisés Barrio Andrés
Sobre esa base, el Ministerio de Agricultura organiza, mediante Orden de 2 de diciembre de 1939, la Secretaría Técnica General del Ministerio de Agricultura como el “organismo que en cumplimiento de lo ordenado en el
art. 8 de la Ley de 16 de julio de 1938 ha de establecer, bajo la dependencia directa del Ministro, la coordinación de las
actividades de las distintas Comisiones Reguladoras, de la Producción en cuanto se refiere a las funciones y problemas
que afectan a este Ministerio”. Aparte de órgano asesor del Ministro en todo lo relativo a la organización y funcionamiento de las Comisiones Reguladoras de la Producción, le incumbe informar al Ministro sobre los presupuestos
y estados de cuentas, previamente analizados en dichas Comisiones Reguladoras, y asume también las funciones
que anteriormente tenía encomendadas la Asesoría Técnica. Asimismo, esa Orden dispone que el titular de la
Secretaría Técnica General es designado por el Ministro, y puede, por delegación de éste, relacionarse con el Secretario Técnico General del Ministerio de Industria y Comercio, así como con las Direcciones Generales de ambos
Ministerios.
La denominación actual (que supone solamente la alteración en el orden de los términos) se produce en
1952 mediante un Decreto de 8 de febrero, por el que se organiza la Secretaría General Técnica, con la categoría
administrativa de Dirección General, bajo la dependencia inmediata del Ministro, correspondiéndole las funciones
de información y asesoramiento en la esfera económica, así como de ordenación, regulación y distribución de las
producciones agrícolas atribuidas al Ministerio de Agricultura.
Por su parte, el mencionado Ministerio de Industria y Comercio también experimenta en 1939 una reorganización, aprobada mediante una Ley de 9 de noviembre, que, además de afectar a otras unidades, establece la
creación de una Secretaría General Técnica, con categoría administrativa de Dirección General, cuyo titular será
designado libremente en Consejo de Ministros, a propuesta del de Industria y Comercio, dependiendo inmediatamente de él. Su creación tiene como finalidad “lograr una mayor eficiencia en la labor a realizar”, y se impone “con
el objeto de atender a necesidades que la experiencia de casi dos años de funcionamiento ha puesto de manifiesto”.
Tras una reorganización de la planta ministerial, posteriormente es erigido por partenogénesis el Ministerio
de Comercio, con la consiguiente creación de la correspondiente Secretaría General Técnica mediante Decreto-Ley
de 27 de julio de 1951. En cuanto a su categoría y la designación de su titular ello no difiere de los casos anteriores.
El art. 2 establece que le corresponden las funciones que en el orden económico-comercial de información, regulación y distribución son propias del Ministerio de Comercio, si bien el art. 3 dice que la organización y funciones de
la Secretaría General Técnica “serán establecidas a través de las oportunas disposiciones...”. La disposición sería una
Orden de 1 de septiembre de 1951, entre cuyas funciones contempla las de “estudio, asesoramiento y coordinación
en las materias propias de la competencia del Departamento; proponer y ejecutar las resoluciones convenientes en los
problemas comerciales no atribuidos a otros Organismos del Ministerio, y mantener la conexión y enlace, en materia
de economía, con las demás ramas de la Administración y con los Organismos y Entidades de carácter económico”.
Para el desempeño de esas funciones, se estructura en los siguientes servicios: Asuntos generales; Estudios, investigación y publicaciones económicas; Productos, precios y mercados; y Distribución, transporte y consumo.
Por último, debemos aludir a la Presidencia del Gobierno. Por Decreto-Ley de 20 de diciembre de 1956 se crea
la Secretaría General Técnica en la Presidencia del Gobierno. Como en los supuestos anteriores, funciona a las órdenes inmediatas del Ministro Subsecretario, como órgano de estudio y documentación, asistencia técnica, coor2
La norma que configura la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación Nacional como un organismo con entidad propia,
dotándola de la jerarquía y los medios correspondientes, es una Ley de 14 de abril de 1955, que lleva a cabo una reorganización importante
del Departamento. Como justificación, en el preámbulo de dicha Ley se hace referencia a la necesidad creciente de estudios técnicos y de
planeamiento que habían dado origen a los Gabinetes técnicos y cómo éstos se habían integrado organizando la Secretaría General Técnica.
Asimismo, se resalta la importantísima función que desempeña, “de acuerdo con la experiencia ya realizada satisfactoriamente en otros Departamentos”. La Ley contempla la Secretaría General Técnica como órgano de estudio y documentación, asistencia técnica y elaboración de planes
del Departamento, que funciona a las órdenes inmediatas del Ministro, sin perjuicio de las demás funciones de delegación que específicamente
se le atribuyen.
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En esta etapa embrionaria también debemos hacer referencia al Ministerio de Educación Nacional, donde
la Secretaría General Técnica nace de la reorganización2 de los Gabinetes Técnicos del Departamento, de forma
que el Gabinete Técnico de la Secretaría del Departamento se estructura como Secretaría General Técnica, dependiente directamente del Ministro. De ella forman parte, junto a su titular, los Secretarios-Jefes de todos los
Gabinetes Técnicos del Ministerio que, aunque continúen desarrollando sus funciones bajo la dirección inmediata del Subsecretario y de los Directores Generales respectivos en los asuntos específicos de su competencia, se
coordinarán entre sí, a través de la Secretaría General Técnica, el Jefe del Servicio de Publicaciones, los oficiales
técnicos adscritos al Ministerio y los asesores auxiliares que el Ministro considere conveniente. Su misión principal
es la recopilación de informes y documentos sobre problemas culturales de España y del extranjero; la revisión,
reajuste y publicación de las disposiciones legales y complementarias correspondientes a la órbita de actividad de
este Departamento y la preparación de los proyectos de nuevas normas jurídicas que se le encomienden.
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dinación y elaboración de planes de la Presidencia del Gobierno, especialmente en cuanto se refiera a la reforma y
perfeccionamiento de la organización y actividad administrativas.
Dicho momento constituye un hito fundamental para la configuración de las Secretarías Generales Técnicas
en España. Hasta la fecha, habían apuntado aspectos novedosos pero sin aparecer todavía con un perfil bien
definido. En cambio, después las Secretarías Generales Técnicas se configuran nítidamente como órganos staff,
orientados fundamentalmente hacia la reforma administrativa. Recuérdese que el profesor LÓPEZ RODÓ fue el
primer Secretario General Técnico de la Presidencia del Gobierno.
En efecto, hasta 1956 las pocas Secretarías Generales Técnicas aparecieron como un órgano de perfil borroso, como primer paso hacia la incorporación en nuestra Administración del sistema staff and line, ya que cada vez
se hacía notar más la necesidad de unidades institucionalizadas para la prestación de asesoramiento y asistencia
técnica constantes. Será la LRJAE de 1957 la que opere la generalización de la existencia de Secretarías Generales
Técnicas en los Ministerios y, por ende, la consagración en nuestra estructura organizativa del sistema y técnica
del staff and line. Precisamente, el Maestro GARCÍA DE ENTERRÍA3 calificó a este hecho como la más importante
de las innovaciones introducidas por la Ley de Régimen Jurídico de 1957.
Aunque no se impone como unidad que deba existir de forma obligatoria en todos los Ministerios, la LRJAE
prevé que se establezca en los Ministerios que carecen de ella, asignándole las funciones de “estudio y documentación en las materias propias del Departamento, así como la formulación de planes generales de actuación del Ministerio y la coordinación de los planes particulares de los distintos Centros Directivos”. Más concretamente, el perfil de
la Secretaría General Técnica a partir de ese momento está recogido en el art. 19 de la LRJAE:
“En los Ministerios Civiles podrá existir un Secretario general técnico, con categoría de Director general, para realizar estudios y reunir documentación sobre las materias propias del Departamento,
especialmente en orden a:
1. Elaborar los proyectos de planes generales de actuación y los programas de necesidades del Departamento.
2. Prestar asistencia técnica y administrativa al Ministro en cuantos asuntos éste juzgue conveniente,
con vistas a la coordinación de los servicios.
3. Proponer las reformas que se encaminen a mejorar y perfeccionar los servicios de los distintos
centros del Ministerio y preparar la relativa a su organización y métodos de trabajo, atendiendo,
principalmente, a los costes y rendimientos.
4. Proponer las normas generales sobre adquisición de material y cuantas disposiciones afecten al
funcionamiento de los servicios.
6. Dirigir y facilitar la formación de las estadísticas acerca de las materias de la competencia del
Departamento, en colaboración con el Instituto Nacional de Estadística, y las demás que se estimen
convenientes.
Para el cumplimiento de las anteriores funciones podrá recabar de las Direcciones Generales y Organismos del Departamento, así como de sus Servicios descentralizados, cuantos informes, datos y
documentos considere precisos para el cumplimiento de sus fines.”
En todo caso, la LRJAE matizó con suficiente precisión la naturaleza staff de las Secretarías Generales Técnicas, al no atribuirles facultades ejecutivas ni decisorias. Obsérvese, sin embargo, que el precepto rehúye toda alu3
GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ CARANDE, Eduardo: La Administración española: estudios de ciencia administrativa. Editorial
Cívitas, Madrid, 1999, pág. 92.
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5. Preparar compilaciones de las disposiciones vigentes que afecten al Ministerio, proponer las refundiciones o revisiones de textos legales que se consideren oportunos, y cuidar de las publicaciones
técnicas, periódicas o no, del Ministerio.
La Secretaría General Técnica: un órgano con un horizonte muy prometedor
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sión a facultades consultivas o asesoras, a pesar de que la redacción del proyecto inicial sí aludía expresamente a
la función de informe. Cuenta CARRO MARTÍNEZ4 que ello fue debido al temor de los órganos consultivos clásicos
que venían con prevención competencial esta eclosión radiante de las Secretarías Generales Técnicas.
No obstante, su papel se vio fortalecido un año más tarde al atribuirles cierta función consultiva con la aprobación de otra de las leyes que han marcado la vida administrativa de las últimas décadas, la Ley de Procedimiento
Administrativo. Esta ley, que nace con el objetivo de reunir las normas de procedimiento dispersas en un texto
único aplicable a todos los Departamentos ministeriales (con alguna salvedad), al tratar el procedimiento para la
elaboración de disposiciones de carácter general establece que éstas, antes de su aprobación por el órgano competente, deben ser informadas por la Secretaría General Técnica (o, en su defecto, la Subsecretaría) del Departamento respectivo, dando origen al conocido «Informe 130.1».
Ahora bien, debe reconocerse que las Secretarías Generales Técnicas nunca tuvieron intenciones desviacionistas respecto de las competencias de los tradicionales órganos consultivos del Estado. El asesoramiento del
órgano staff, incardinado lateralmente en la organización jerárquica, es perfectamente compatible con el asesoramiento del órgano colegiado y externo a la organización jerárquica. Por ello, en la actualidad no existen dudas ni
reservas5 respecto a la función consultiva de las Secretarías Generales Técnicas.
La positiva experiencia de los Ministerios donde ya existía y el impulso que supuso esta normativa llevó a la
generalización6 de la Secretaría General Técnica en todos los Departamentos. Así, el Decreto de 27 de noviembre
de 1967, de reorganización de la Administración Civil para reducir el gasto, se refiere ya a la Secretaría General
Técnica como “uno de los servicios generales que existe en todos los Departamentos” junto a la Subsecretaría. Este
Decreto, a su vez, refuerza ese proceso, pues con él la Secretaría General Técnica, sin perjuicio de cualquier otra
función que le corresponda, se convierte en un órgano que “integrará en sus servicios las funciones que puedan
existir dispersas en los restantes organismos”, cargando el acento sobre las funciones auxiliares y especialmente
las referidas a estadística, bibliotecas, documentación y archivo general, publicaciones, información al público,
relaciones públicas, iniciativas, reclamaciones y derecho de petición.
Sin embargo, como ha advertido SANTAMARÍA PASTOR7, su puesta en práctica resultó bastante irregular y
llena de dificultades, pues el nuevo órgano terminó entrando en conflicto con los restantes del Ministerio: de un
lado, con la Subsecretaría, en cuyo ámbito funcional venía a incidir el nuevo órgano (dado que la LRJAE atribuye
competencias en materia de elaboración de programas de necesidades del Departamento y de normas sobre
adquisición de material, art. 19.1 y 4 LRJAE); de otro lado, con las Direcciones Generales, sobre las que un órgano
de igual rango incide en su esfera competencial elaborando los planes generales de actuación del Ministerio y
proponiendo las reformas en su organización y métodos de trabajo, y en los textos legales por los que se rige su
actividad (art. 19.1, 3 y 5 LRJAE).
El resultado de estas tensiones fue situar la Secretaría General Técnica bajo la dependencia de la Subsecretaría, al tiempo que las Direcciones Generales tendieron a duplicar los servicios de aquella en lo que se refiere a los
servicios de asistencia y documentación. De esta forma, diversas Secretarías Generales Técnicas se vieron paulatinamente desplazadas a realizar actividades de asistencia meramente residuales, lo cual asimismo fue menoscabada con la potenciación de los Gabinetes políticos de los Ministros y de los Secretarios de Estado, llegándose a
cuestionar incluso su permanencia.
4 Op. cit., pág. 280. Señala asimismo que la función de evacuar informes técnicos del proyecto no prosperó en las Cortes como consecuencia de haberse aceptado una enmienda suscrita por García Hernández –Abogado del Estado– y otros Procuradores, en la que se afirmaba
que algunas Secretarías Generales Técnicas seguían una viciosa trayectoria, puesto “que tienden a convertirse en órganos de asesoramiento
jurídico, con merma de las facultades reconocidas a otros de indudable abolengo en la Administración pública española, tales como la Dirección
General de lo Contencioso del Estado y el Consejo de Estado”.
5
FONT I LLOVET, Tomás: “Órganos consultivos”, en Revista de Administración Pública, núm. 108, 1985.
6 La generalización, con todo, no es inmediata. Así en el Ministerio de Gobernación la creación se produce por Decreto de 21 de septiembre de 1960 (BOE de 11 de octubre). En el Ministerio de Justicia la Secretaría General Técnica se crea mediante Decreto de 12 de marzo de
1964.
7
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos de Derecho Administrativo. Editorial CEURA, Madrid, 1988, pág. 1002.
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Finalmente, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del
Estado (LOFAGE en lo sucesivo) ha mantenido esta figura, señalando que “los Secretarios generales técnicos, bajo
la inmediata dependencia del Subsecretario, tendrán las competencias sobre servicios comunes que les atribuyan el
Real Decreto de estructura del Departamento y, en todo caso, las relativas a: producción normativa, asistencia jurídica
y publicaciones” (art. 17.1 LOFAGE), y que en idénticos términos reproduce el art. 65.1 del Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (PLRJSP en lo sucesivo).
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Antes de analizar su configuración actual en nuestro derecho positivo debemos realizar un breve apunte
sobre su función consultiva.
III. FUNCIÓN CONSULTIVA DE LAS SECRETARÍAS GENERALES TÉCNICAS
La doctrina8, al analizar la función consultiva, ha distinguido entre los órganos consultivos tradicionales, modelo que está representado en el máximo nivel por el Consejo de Estado, y los órganos de asesoramiento contemporáneos, modelo staff, siendo su paradigma las Secretarías Generales Técnicas, y al cual también pertenecen los
Gabinetes de los Ministros y de los Secretarios de Estado y otros órganos semejantes de asesoramiento inmediato.
La función consultiva clásica responde al modelo organizativo implantado por Napoleón a finales del siglo
XVIII. Este sistema sirvió para generalizar la técnica comisarial, consistente en trasladar las funciones decisorias
de los Consejos a oficiales y cargos unipersonales, de estricta confianza del Rey y directamente dependientes de
su persona. Desde entonces, los Consejos ejercerán únicamente funciones consultivas, consagrándose así uno de
los principios básicos de la Administración Napoleónica «Déliberer est le fait des plusiers, Administrer le fait d´un
seul». La función consultiva clásica se va a caracterizar, desde un punto de vista estructural, por su independencia
respecto de la Administración activa, y desde una perspectiva funcional, porque su actuación es a instancia de
la Administración consultante, se manifiesta de forma intermitente y mediante la fórmula solemne y formal del
dictamen.
En cambio, la Administración consultiva contemporánea se desarrolló en el pasado siglo y se ha generalizado en el actual. El modelo de «Estado Mayor» norteamericano gira en torno a órganos de apoyo inmediato y se
caracteriza también desde una perspectiva funcional y estructural. Desde este último punto de vista, los asesores
son personas de confianza de los representantes de la Administración activa, de hecho, suelen ser nombrados y
cesados con quienes les han dado su confianza política. Desde una perspectiva funcional, su intervención y asesoramiento se produce de forma permanente e informal, bien a través de informes, bien en una simple conversación,
y alcanza a todas las vertientes de la actividad político-administrativa de los altos órganos de mando.
De este modo, como es sabido la diferencia capital entre los órganos consultivos tradicionales y los nuevos
órganos tipo staff radica sobre todo en el método y el procedimiento de trabajo. El Consejo de Estado y otros órganos inspirados en este mismo modelo no asesoran de modo continuo, sino que responden a las consultas que
les dirigen los órganos facultados para ello. Los dictámenes se elaboran, además, en el marco de un procedimiento
formalizado y ritual que impone el cumplimiento de determinados trámites, la deliberación interna y la aprobación final siguiendo las reglas de formación de la voluntad del órgano colegiado. En cambio, los nuevos órganos
de apoyo y asesoramiento prestan asistencia continua y sobre cualquier materia a los órganos activos, no han de
atenerse a ningún procedimiento específico para emitir sus opiniones, y es característico de ellos la continuidad y
la celeridad en la aportación de criterios que sirven para la adopción de las decisiones ejecutivas, al tiempo que la
inmediatez y proximidad del órgano de staff puede hacer llegar matices e impresiones que nunca puede reflejar la
fórmula ritual e impersonal del dictamen.
Por ello, cabe afirmar que en la fórmula de las Secretarías Generales Técnicas se recogen las modernas corrientes orientadoras de una nueva configuración de la Administración, pero dentro del marco de una organización administrativa consolidada.
Expuesto lo anterior, nos corresponde ahora exponer su configuración actual en el derecho positivo español.
La regulación de las Secretarías Generales Técnicas viene establecida, como ya se ha señalado, en el art. 17 de
la LOFAGE, que miméticamente viene a reproducir el art. 65 del PLRJSP, con la salvedad de actualizar la referencia
del nombramiento de su titular a los cambios acaecidos en materia de función pública9.
Los rasgos legales del estatuto personal de los Secretarios Generales Técnicos son muy similares a los de los
Directores Generales: del mismo rango formal que éstos, tienen también la consideración de personal de confianza política, de altos cargos y órganos directivos de los Ministerios. Son, por consiguiente, nombrados y separados
libremente por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro respectivo, si bien el nombramiento ha de recaer
8 Vid. los estudios ya clásicos de CORSO, Pompeo: La funzione consultiva. Editorial CEDAM, Padua, 1942, y GASPARRI, Pietro:
L´amministrazione consultiva. Editorial Nistri Lischi, Pisa, 1942. Entre nosotros, el revolucionario trabajo del Maestro GARCÍA DE ENTERRÍA
“Estructura orgánica y administración consultiva”, incluido en su libro La Administración española, op. cit., pág. 63 y ss.
9 Éste, señala el apartado 3 del art. 65 PLRJSP, habrá de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades
Autónomas o de las Entidades locales, pertenecientes al Subgrupo A1, a que se refiere el art. 76 de la Ley 7/2007 de 12 de abril. En todo caso,
habrán de reunir los requisitos de idoneidad establecidos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio de alto cargo de la Administración General del Estado.
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IV. CONFIGURACIÓN ACTUAL
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en funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, a los que se
exija para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente (art. 17.3 LOFAGE y 65.3
PLRJSP).
En lo que respecta a sus funciones, la evolución experimentada por las Secretarías Generales Técnicas, de la
cual se ha dado cuenta anteriormente, es la razón fundamental que impide que la descripción de sus funciones
pueda ser efectuada exclusivamente con base en los datos legales, que son bastante inexpresivos. Las Secretarías
Generales Técnicas, dice lacónicamente el art. 17.1 de la LOFAGE, “bajo la inmediata dependencia del Subsecretario,
tendrán las competencias sobre servicios comunes que les atribuya el Real Decreto de estructura del Departamento y,
en todo caso, las relativas a producción normativa, asistencia jurídica y publicaciones”.
Pero esta descripción resulta enteramente insuficiente. En la práctica, los Secretarios Generales Técnicos desempeñan otras múltiples funciones de asistencia jurídica y técnica al Subsecretario y al Ministro en ámbitos sumamente variados que aparecen precisados en el correspondiente Real Decreto que establece la estructura orgánica
de cada Ministerio. En ellos se contemplan funciones relativas a los asuntos sometidos a estudio y aprobación por
los órganos colegiados del Gobierno (Consejo de Ministros, Comisiones Delegadas del Gobierno y Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios), ya sea de tramitación, estudio e informe o únicamente de informe.
Las funciones que, de acuerdo con el meritado art. 17 de la LOFAGE, conforman el tronco común formado
por la producción normativa, la asistencia jurídica y publicaciones quedan recogidas en las normas de estructura departamental con diversas denominaciones: elaboración y tramitación de disposiciones de carácter general,
compilación legislativa; estudios e informes (ya sea de los proyectos de disposición que emanan del Ministerio respectivo como remitidos por otros Ministerios e, incluso, de iniciativas parlamentarias); asistencia técnica y administrativa (a los órganos superiores y directivos del Departamento); elaboración y gestión del programa editorial
del Departamento; publicación de disposiciones y actos administrativos; edición y distribución de publicaciones
oficiales, etc. Por su parte, el desempeño de funciones relativas a las publicaciones generalmente se contemplan
vinculadas con el desempeño de funciones de organización y dirección de biblioteca, archivo y documentación y,
con frecuencia, las mismas unidades que tienen atribuidas esas funciones asumen la dirección y coordinación de la
actividad estadística del Departamento.
Igualmente, aparecen atribuidas a las Secretarías Generales Técnicas de forma mayoritaria funciones relacionadas con la cooperación internacional y la acción en el exterior, la coordinación institucional dentro del Departamento, la relación con otros Departamentos y con las restantes Administraciones, así como la tramitación de los
recursos administrativos y de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial; la información administrativa y la
atención al ciudadano. También es frecuente, aunque en menor medida, el desempeño de funciones en materia de
organización, procedimientos y métodos de trabajo, así como la gestión de recursos y aplicaciones informáticas.
Por otro lado y de acuerdo con la descripción de funciones que, según el art. 20 de la LOFAGE, corresponde
a los Servicios Comunes, y teniendo en cuenta la desaparición de la Dirección General de Servicios, algunas Secretarías Generales Técnicas asumen funciones que venían siendo propias de aquéllas. Tal es el caso de las funciones
en materia de personal y relaciones sindicales; la formación y acción social; obras, y patrimonio, coordinación de
Cajas Pagadoras, funciones éstas que han venido siendo desempeñadas por la Secretaría General Técnica en los
Ministerios de Hacienda, Administraciones Públicas y Sanidad.
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Por último, cabría hacer una referencia a un conjunto de otras funciones y servicios de contenido muy específico incluido entre las competencias de determinados Ministerios. Así, a la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior le corresponde la gestión del Registro Nacional de Asociaciones; a la Secretaría General Técnica
del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte el registro de los convenios que suscriba el departamento con
otras Administraciones Públicas, empresas y organismos, tanto públicos como privados o el Protectorado de las
fundaciones de competencia estatal que estén en el ámbito de competencias del Ministerio; o, en fin, a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia el seguimiento de las disposiciones y actos de las Comunidades
autónomas, las relaciones con los juzgados y tribunales de Justicia (sin perjuicio de lo previsto por la normativa
vigente en materia de representación y defensa en juicio del Estado y otras instituciones públicas) o la elaboración
de los proyectos legislativos en materia penal, civil, mercantil y procesal, así como la elaboración de los proyectos
de reforma del derecho nacional derivados de la transposición de directivas comunitarias o del cumplimiento de
tratados o convenios internacionales celebrados por España.
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V. PROYECCIÓN FUTURA
De cuanto queda expuesto, las Secretarías Generales Técnicas pueden ser teorizadas desde el modelo staff
and line. Quizá, como indica CARRO MARTÍNEZ10, no dentro de un prototipo muy definido (al menos según la
doctrina anglosajona); pero es que sus peculiaridades resultaron necesarias para adecuar con cierto éxito el sistema a la realidad de nuestra Administración. Por ello, cabe afirmar que en la fórmula de las Secretarías Generales
Técnicas se recogen las modernas corrientes orientadoras de una nueva configuración de la Administración, pero
dentro del marco de una organización administrativa consolidada.
Las Secretarías Generales Técnicas son hoy órganos administrativos cuajados, y cuya supresión no resultaría
justificada, toda vez que responden a la idea de racionalizar y ordenar adecuadamente las funciones directivas
horizontales en los Ministerios y Consejerías, lo cual requiere una organización básica y una coordinación. En el
caso de que no existieran las Secretarías Generales Técnicas, sus funciones serían ejercidas de un modo disperso,
incluso podrían dar lugar a la proliferación de órganos o servicios con funciones semejantes en un mismo Ministerio, como aconteció en los breves momentos en que fueron suprimidas.
Sin embargo, el PLRJSP podía haber aprovechado la ocasión para acrecentar sus funciones, siempre bajo la
inmediata dependencia del Subsecretario, de cara a dar respuesta a los nuevos retos que presenta la Administración española en materias como legislación inteligente, innovación en la prestación de servicios, administración
electrónica o transparencia, por citar sólo algunos. La Secretaría General Técnica tiene en su semilla la posibilidad
de actuar como verdadero catalizador del proceso de reforma administrativa que ha impulsado el Gobierno.
VI. BIBLIOGRAFÍA
CARRO MARTÍNEZ, Antonio: “Secretarías Generales Técnicas”, en AA.VV.: Estudios de Derecho Administrativo. Libro Jubilar del Consejo de Estado. Editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1972.
CORSO, Pompeo: La funzione consultiva. Editorial CEDAM, Padua, 1942.
DIETTA, Javier: Las Secretarías Generales Técnicas. Editorial Secretaría General Técnica de la Presidencia del
Gobierno, Madrid, 1961.
FONT I LLOVET, Tomás: “Órganos consultivos”, Revista de Administración Pública, núm. 108, 1985.
GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ CARANDE, Eduardo: La Administración española: estudios de ciencia administrativa. Editorial Cívitas, Madrid, 1999.
–: “Aspectos de la Administración consultiva (Prólogo a la traducción española de Mooney)”, en Revista de
Administración Pública, núm. 24, 1957.
GASPARRI, Pietro: L´amministrazione consultiva. Editorial Nistri Lischi, Pisa, 1942.
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos de Derecho Administrativo. Editorial CEURA, Madrid,
1988.
SANTOS GAONA, David: “La Secretaría General Técnica: evolución de un órgano característico en la Administración General del Estado”, en Diario La Ley, Sección Doctrina, 1997, Ref. D-191, tomo 4.
comunicaciones
10
Op. cit., pág. 283.
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DA, no 2, enero-diciembre 2015, ISSN: 1989-8983
LA DENUNCIA EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Felio José Bauzá Martorell
Profesor titular (acreditado Aneca) de Derecho Administrativo
Universidad de las Islas Baleares
[email protected]
SUMARIO
I.- PLANTEAMIENTO. II.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA DENUNCIA. III.- RÉGIMEN DE LA DENUNCIA
EN EL ANTEPROYECTO DE LEY. 1.- Definición. 2.- Contenido. 3.- Cláusula de clemencia. A.- Motivación
y perjuicio patrimonial. B.- Exención y reducción de sanción. 4.- El denunciante no es interesado en
el procedimiento administrativo. IV.- LO QUE NO REGULA EL ANTEPROYECTO DE LEY EN MATERIA
DE DENUNCIA.
I.- PLANTEAMIENTO
El anteproyecto de ley de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, aprobado
en sesión del Consejo de Ministros de 8 de mayo de 2015 para su remisión a las Cortes Generales, introduce una
importante novedad en materia de procedimiento sancionador, cual es la regulación de la denuncia.
Tradicionalmente en sede administrativa se ha considerado a la denuncia como una actuación –verbal o escrita- de un particular, cuyo efecto no es otro que la puesta en conocimiento de la Administración de un hecho que
pudiera ser constitutivo de infracción administrativa, de ahí su inevitable conexión con el procedimiento sancionador.
No obstante lo anterior, la relación de la denuncia con el procedimiento administrativo no deja de ser sui generis, por cuanto –si bien pueda dar lugar al inicio del procedimiento– la misma no forma parte del procedimiento,
de manera que se quedan en una especie de limbo jurídico en el que pocas veces las leyes sectoriales precisan la
esfera de derechos y obligaciones que tiene a su alrededor: así, en ocasiones existe un deber de denunciar y otras
veces no; algunas normas especiales se aseguran del tratamiento confidencial de la denuncia; el denunciante no es
interesado en el procedimiento, si bien la Ley 2/1998, del País Vasco sí reconoce esta condición al denunciante; históricamente en materia tributaria se ha reconocido la condición de interesado del denunciante por tener derecho
a cobrar un porcentaje de la sanción económica; en algunos ámbitos como el urbanístico, la denuncia se confunde
con la acción pública; el ordenamiento es incapaz de dar un tratamiento a la denuncia anónima, que –por un ladoexige la identificación del denunciante, si bien se admite la denuncia anónima interpretando que el procedimiento
se inicia por propia iniciativa y no por denuncia… en fin la denuncia no deja de ser una institución no exenta de
polémica, como tantas cosas, construida a golpe de sentencia y de dictamen, y en la que el legislador ha prestado
muy poca atención.
Sin resolver prácticamente ninguno de los problemas planteados, el anteproyecto de ley de procedimiento
administrativo común de las Administraciones Públicas dedica un artículo, el 89, al inicio del procedimiento por
denuncia, en el que introduce –importado del derecho americano y especialmente del ámbito de la defensa de
la competencia–, el denominado programa de clemencia, que consiste a grandes rasgos en eximir de sanción al
denunciante.
LA DENUNCIA EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Felio José Bauzá Martorell
II.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA DENUNCIA
No resulta exagerado advertir que el interés del legislador en la denuncia en los últimos ciento cincuenta años
ha sido prácticamente nulo, y ello a pesar de la cantidad de problemas que ha generado una materia tan sensible
al derecho de defensa y al ejercicio del poder punitivo, y sin perjuicio de que no ha existido duda de la cualidad
garantista del procedimiento administrativo1.
En efecto si nos remontamos a la Ley Azcárate de 18892, podemos apreciar que en su art. 2 contempla como
documentos que puede dirigir un particular a la Administración la solicitud, exposición, instancia, comunicación u
oficio, sin hacer mención alguna a la denuncia. Se trata ciertamente de una referencia omnicomprensiva, semejante mutatis mutandis a la pretensión de generalidad que hace Guido ZANOBINI para definir el acto administrativo3,
en la que el intérprete del Derecho puede incluir a la denuncia en la exposición o la comunicación, si bien tampoco
esta norma presta la más mínima atención a regular las bases de ninguno de estos documentos.
Con fundamentación jurídica en estas bases, entre 1889 y 1925 se dictan los reglamentos ministeriales para
sus dependencias centrales, provinciales y locales, generando una dispersión normativa que la doctrina censuró
con ahínco4.
La Ley de Procedimiento Administrativo de 19585 introduce en el ordenamiento jurídico la denuncia cuando
sistematiza el inicio del procedimiento de oficio en torno a cuatro causas: la propia iniciativa, la orden superior, la
moción razonada de los subordinados y la denuncia (art. 68).
Y una redacción muy similar es la que hace suya el legislador de 1992 en el artículo 69 de la LRJPAC cuando
señala que el procedimiento administrativo se inicia de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de
orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia.
Resulta sin embargo paradójico que, pese a reconocer la existencia de esta institución, el legislador no dedica
una sola palabra a regular la denuncia en una norma de referencia como es la Ley del procedimiento administrativo
común. En todo caso, es el Reglamento 1390/1993 el que define la denuncia en su art. 11.1.d como “el acto por el
que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa”.
Asimismo la legislación sectorial en materia tributaria, de inspección de trabajo y seguridad social, y tráfico
ha regulado alguna especialidad, aunque hasta la fecha no existe norma vigente que de forma exhaustiva regule
la denuncia.
En este panorama de orfandad aparece el anteproyecto de Ley de procedimiento administrativo común de
las Administraciones Públicas, en cuya defensa debe admitirse que, siguiendo la misma estructura de sus dos normas precedentes, afronta la regulación de las distintas formas de iniciar el procedimiento administrativo de oficio:
propia iniciativa (art. 86), orden superior (art. 87), petición razonada de otros órganos (art. 88) y denuncia (art.
89).
III.- RÉGIMEN DE LA DENUNCIA EN EL ANTEPROYECTO DE LEY
1.- Definición
Como puede apreciarse la diferencia no es sustancial, sino meramente de redacción: el hecho denunciado
que hace posible que se inicie de oficio un procedimiento sólo puede ser un hecho susceptible de ser constitutivo
de infracción.
1
ROYO VILLANOVA, S. “El procedimiento administrativo como garantía jurídica”, Revista de Estudios Políticos núm. 48. Madrid, 1949.
Págs. 55 a 120.
2
Ley de Bases para la redacción de Reglamentos de procedimiento administrativo de los Departamentos ministeriales, de 19 de
octubre de 1889. Gaceta de Madrid núm. 298. Viernes 25 de octubre de 1889. Tomo IV. Pág. 237.
3
ZANOBINI, G. Corso di Diritto Amministrativo. Milán, 1954. Pág. 311.
4 GASCÓN MARÍN, J. “Necesidad de un código de procedimiento administrativo”, Revista de Estudios Políticos núm. 48. Madrid, 1949.
Págs. 11 a 40.
5
Ley de 17 de julio de 1958, de Procedimiento Administrativo. BOE núm. 171, de 18 de julio de 1958.
6 “Se entiende por denuncia el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo”.
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El legislador de Cortes Generales sí pasa a definir la denuncia en el anteproyecto de ley (art. 89), haciendo
acopio de una redacción muy similar a la del art. 11.1.d del Reglamento de procedimiento sancionador, si bien el
acto que se denuncia ya no tiene que ser susceptible de constituir una infracción administrativa, sino que en todo
caso debe poder justificar “la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo”6.
LA DENUNCIA EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
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Por otro lado, no especifica este precepto que el procedimiento administrativo que puede iniciar de oficio el
órgano es un procedimiento sancionador, cuestión que va de suyo porque la denuncia va unida indisolublemente
al ejercicio de la potestad sancionadora.
2.- Contenido
En su punto segundo el art. 89 determina el contenido de la denuncia, con un requisito subjetivo y otro objetivo: así, por un lado exige la expresión de la identidad de la persona o personas que la presentan, y, por otro, el
relato de los hechos que se ponen en conocimiento de la Administración.
Hasta aquí la regulación no es distinta del art. 11.1.2 del Real Decreto 1398/1990, que a lo anterior añade la
fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables. Sin embargo, el anteproyecto incorpora una variación a la regulación vigente, y es que literalmente señala que “cuando dichos hechos
pudieran constituir una infracción administrativa, recogerán la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables”.
El legislador exige un dato que no siempre puede obtenerse, cual es el elemento temporal del hecho constitutivo de infracción. Obsérvese que la norma reconoce la seguridad de conocer este dato, porque no en vano lo
distingue del dato eventual de la identificación del supuesto infractor. Sin embargo, no se plantea el legislador si
la omisión de la fecha de comisión de la infracción hace inviable jurídicamente la denuncia, porque no contiene ese
requisito necesario; o si por el contrario la denuncia que no contiene la fecha de comisión del hecho, bien porque
carece de ella, bien porque no puede de ningún modo obtenerla, se reconduce –como la denuncia anónima- a que
se inicie el procedimiento por propia iniciativa, porque el art. 86 del anteproyecto, relativo al inicio del procedimiento a propia iniciativa, no hace referencia alguna al momento temporal de comisión de la infracción7.
3.- Cláusula de clemencia
En el punto tercero del art. 89 el legislador hace acopio de una fórmula importada de estados Unidos a Europa
para el sector específico de la defensa de la competencia8, que ahora se hace extensiva al procedimiento administrativo común: la cláusula de clemencia.
A.- Motivación y perjuicio patrimonial.
Hasta ahora el Real Decreto 1398/1993 insiste en que la denuncia –por no formar parte del procedimiento
administrativo- no vincula al órgano administrativo, si bien obliga a comunicar al denunciante la iniciación o no del
procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación.
En este sentido el RPS distingue la denuncia tal cual, de la denuncia con vocación procedimental, porque va
acompañada de una solicitud de inicio del procedimiento sancionador. La verdad es que esta distinción carece
de mucho sentido, porque la intención del denunciante es que se corrija por parte de la Administración el hecho
infractor, de ahí que –aunque no se acompañe de tal solicitud- la denuncia persigue el mismo fin en cualquier caso.
La novedad en este punto es que el anteproyecto pasa a exigir la motivación de la no iniciación del procedimiento (y su correspondiente notificación al denunciante) “cuando la denuncia invocara un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas”, permitiendo interpretar que en el resto de casos, es decir, cuando no exista
tal perjuicio patrimonial, la no iniciación del procedimiento no necesita ser motivada ni notificada al denunciante.
B.- Exención y reducción de sanción.
La cláusula de clemencia consiste en la exención de la sanción (ya sea pecuniaria o no) al denunciante que,
siendo responsable de la infracción por haber participado en su comisión junto a otros infractores, sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o comprobar la infracción, siempre y
cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma y se
repare el perjuicio causado.
Como puede apreciarse, la aplicación de la clemencia no se realiza de forma ilimitada, sino que se somete a
una serie de requisitos: (1) el denunciante tiene que ser infractor, (2) la infracción debe causar un perjuicio patrimo7
Se entiende por propia iniciativa la actuación derivada del conocimiento directo o indirecto de las circunstancias, conductas o hechos objeto del procedimiento por el órgano que tiene atribuida la competencia de iniciación.
8 SORIANO, J. E. La defensa de la competencia en España. Iustel. Madrid, 2007. Págs. 213 y ss.
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Más novedoso que lo anterior, este anteproyecto de ley, como decimos, incorpora la cláusula de clemencia
al procedimiento sancionador, circunscrita (por razones de sistemática) a las infracciones que causen un perjuicio
patrimonial a la Administración.
LA DENUNCIA EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
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nial a la Administración, (3) debe haber otros infractores, (4) el denunciante debe ser el primero en aportar pruebas en el procedimiento sancionador, y (5) en ese instante la Administración tiene que necesitar la información
contenida en la denuncia para poder proceder al inicio del procedimiento, en el sentido de que la denuncia debe
de aportar un valor añadido.
Un segundo nivel de clemencia consiste no en la exención, sino en la reducción de la sanción cuando –no
cumpliéndose alguno de los requisitos exigidos para la exención– el denunciante facilite elementos de prueba que
aporten un valor añadido significativo respecto de aquellos de los que se disponga, cese en la participación de la
infracción y no haya destruido elementos de prueba relacionados con el objeto de la denuncia.
No obstante, estos límites de la clemencia contrastan sobre manera con el carácter reglado que el legislador
confiere a esta cláusula, de manera que no permite en modo alguno la ponderación de las circunstancias. En efecto la redacción del art. 89 del anteproyecto obliga al órgano (“en todo caso” y “deberá”) a eximir al denunciante
la sanción o, en todo caso, a reducirla. En el alcance de la reducción puede existir la discrecionalidad, pero siempre
el órgano administrativo estará obligado a ella si se dan los requisitos que enumera este precepto.
La cláusula de clemencia tiene sentido en un ordenamiento como el americano, y en un sector –incluso en derecho europeo– como el de la defensa de la competencia. Importar una institución sin su correspondiente adaptación y hacerla extensiva al procedimiento administrativo común, máxime sin permitir la valoración de la casuística,
quiebra por completo el principio de seguridad jurídica.
Esta cláusula puede provocar un efecto radicalmente distinto del pretendido, que no es otro que incentivar
la comisión de infracciones, sabiendo que la denuncia al resto de infractores conllevará la impunidad frente a la
responsabilidad por el hecho infractor. Tratándose de infracciones que generan perjuicio patrimonial a la Administración, al denunciante le resultará rentable infringir, anulándose por completo el principio general del art. 131.2
LRJ-PAC de que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.
La valoración crítica de esta regulación no se ciñe tanto a la aplicación de la cláusula en sí, cuanto en el hecho
de imponerla sin más, de obligar al operador jurídico a exonerar o reducir la sanción sin valorar, por ejemplo, una
predeterminación a infringir, o la reincidencia en la misma conducta. El principio de proporcionalidad, independientemente de su positivización9, como tal principio general e informador, exige la adecuación –a la hora de
imponer una sanción– entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, debiendo
graduar esta última en función de la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios
causados, y la reincidencia (art. 138 LRJ-PAC).
Esta aniquilación de la graduación y la proporcionalidad puede conllevar el escenario no ya de la reincidencia
en la misma infracción, sino la reincidencia en beneficiarse de la cláusula de clemencia, convirtiendo al infractor en
experto en infringir, denunciar a los demás infractores y exonerarse de la infracción; todas las veces que quiera, y
sin que el intérprete del Derecho pueda hacer otra cosa que consentir el negocio de las infracciones y que se rían
de la Administración y de toda la colectividad.
se trata de un mecanismo eficaz para incentivar la denuncia de infracciones y, con ello, facilitar su
detección y sanción. Sin embargo, su extensión, de forma global y generalizada, a todos los procedimientos sancionadores, impide atender a las peculiaridades que por razón de la materia puedan
existir en cada caso, lo que hace preferible mantener la regulación de este procedimiento en la legislación sectorial. Se recomienda por ello valorar la conveniencia de introducir una regla de este tipo
en la ley reguladora del procedimiento administrativo común.
9 CARLÓN RUIZ, M. “El principio de proporcionalidad” En SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Los principios jurídicos del derecho administrativo. La Ley. Madrid, 2013. Pág. 216.
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El Consejo de Estado en su Dictamen 275/2015, de 29 de abril de 2015, recomienda una reconsideración general de la iniciativa constituida por el anteproyecto de ley de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. De forma particular en relación al art. 89, no sin antes valorar la utilidad de la cláusula de
clemencia, critica su regulación como mecanismo de aplicación genérica dentro del procedimiento administrativo
común, advirtiendo que puede colisionar con lo dispuesto en las leyes sectoriales en las que se regula tal procedimiento (protección de datos, defensa de la competencia, ámbito tributario):
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4.- El denunciante no es interesado en el procedimiento
En su punto cuarto, el art. 89 del anteproyecto de ley reitera una cuestión pacífica en el ordenamiento jurídico, y es que la presentación de una denuncia no confiere por sí sola la condición de interesado en el procedimiento.
Tradicionalmente en sede sectorial el derecho positivo ha recalcado que la denuncia no convierte a su autor
en interesado en el procedimiento administrativo que la denuncia active (art. 4.5 del Real Decreto 1392/1993, art.
232 LGT…) y la jurisprudencia igualmente considera consolidada la falta de legitimación del denunciante (vid. por
todas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, de 6 de octubre de 209 (rec. 4712/2005), FD 6).
No supone novedad alguna en consecuencia el texto del anteproyecto en relación a este punto, sin perjuicio
–no lo indica el art. 89– de que el denunciante ostente derechos subjetivos e intereses legítimos que sí le otorguen
por razones obvias la cualidad de interesado.
IV.- LO QUE NO REGULA EL ANTEPROYECTO DE LEY EN MATERIA DE DENUNCIA
En el seminario sobre la reforma del Estado organizado en el Instituto Nacional de Administración Pública
(INAP) el día 12 de junio de 2015 se puso de relieve que –antes que las novedades- merecen mayor atención los
silencios que guarda el anteproyecto de ley en relación a materias o aspectos que debiera regular.
En primer lugar y con carácter general, pese a una reforma del régimen jurídico del procedimiento administrativo común, seguimos en España huérfanos de una teoría general del derecho administrativo sancionador tal y
como viene siendo demandada por la doctrina desde antiguo10.
En segundo término seguimos sin saber qué hacer ante la denuncia anónima. El anteproyecto exige la necesidad de identificar al denunciante, si bien omite la consecuencia jurídica de la omisión de tal dato. Cuesta entender
la alergia de la ley de procedimiento administrativo común a prohibir la denuncia anónima cuando otras normas
especiales ya vedan esta posibilidad (inspección de trabajo y seguridad social11, tráfico12).
Tercero. El estatuto jurídico del denunciante sigue siendo fruto de la labor interpretativa del operador jurídico, renunciando el legislador a una magnífica oportunidad de clarificar la posición del denunciante en el procedimiento, sus derechos y obligaciones13.
En cuarto lugar la vieja discusión en torno al principio dispositivo de la Administración sigue sin resolverse, en
el sentido de si la Administración se encuentra obligada a tramitar una denuncia o no, que tiene su correlativo para
el denunciante en si existe obligación o no de denunciar14.
En definitiva la valoración que se efectúa del anteproyecto de ley de procedimiento administrativo común
de las Administraciones Públicas, al menos en lo que afecta al régimen de la denuncia, es que se trata de un texto
manifiestamente mejorable. A favor debe admitirse que por vez primera en derecho histórico el legislador se toma
en serio la denuncia y regula algunos de sus aspectos; si bien en contra debe advertirse del peligro que encierra el
régimen reglado de la exención y reducción de sanciones al margen de la elemental ponderación del intérprete del
Derecho, todo ello sin perjuicio de la necesidad de acometer las lagunas que siguen existiendo, recordando una
vez más la necesidad de contar en nuestro país con una teoría general del derecho sancionador.
BIBLIOGRAFÍA
10 NIETO, A. Derecho administrativo sancionador. Tecnos. Quinta edición. Madrid, 2012. Págs. 18 y 19. ALARCÓN SOTOMAYOR, L. –BUENO ARMIJO, A. M. –RODRÍGUEZ PORTUGUÉS, M. A. –REBOLLO PUIG, M. “Derecho administrativo sancionador” Revista Española de Derecho
Administrativo núm. 164. Págs. 157 a 173. SUAY RINCÓN, J. “La potestad sancionadora de la Administración y sus exigencias actuales: un estudio
preliminar” Documentación administrativa núm. 280-281. Pág. 43.
11 Artículo 13.2 de la Ley 42/1997 y artículo 9.1.f del Real Decreto 928/1998.
12 Artículo 9.2 del Real Decreto 320/1994.
13 MARTÍNEZ YÁÑEZ, N. M. “Problemas jurídico-prácticos de la figura del denunciante en el procedimiento administrativo sancionador” Revista Xurídica Galega núm. 33. 2001. Pág. 64. DOMÍNGUEZ LUIS, C. “Reflexiones en torno al status jurídico del denunciante en el procedimiento administrativo sancionador” Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid núm. 21. 1 de mayo de 2005.
14 REBOLLO PUIG, M. “Interesados y denunciantes en el procedimiento administrativo sancionador”. En BARNÉS VÁZQUEZ, J.
(Coord.) El procedimiento administrativo en el Derecho comparado. Civitas. Madrid, 1993. Pág. 226 y ss. Este mismo artículo doctrinal se publica
en Revista del Poder Judicial núm. 29. Marzo, 1993. Pág. 59 y ss. LOZANO CUTANDA, B. “El principio de oficialidad de la acción sancionadora
administrativa y las condiciones necesarias para garantizar su efectividad”. Revista de Administración Pública núm. 161. Mayo/agosto, 2003. Pág.
83 y ss.
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ALARCÓN SOTOMAYOR, L.; BUENO ARMIJO, A. M.; RODRÍGUEZ PORTUGUÉS, M. A.; REBOLLO PUIG, M. “Derecho administrativo sancionador”, Revista Española de Derecho Administrativo núm. 164. Págs. 157 a 173.
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CARLÓN RUIZ, M. “El principio de proporcionalidad”, En: SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Los principios jurídicos
del derecho administrativo. La Ley. Madrid, 2013.
DOMÍNGUEZ LUIS, C. “Reflexiones en torno al status jurídico del denunciante en el procedimiento administrativo sancionador” Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid núm. 21. 1 de mayo de 2005.
GASCÓN MARÍN, J. “Necesidad de un código de procedimiento administrativo” Revista de Estudios Políticos
núm. 48. Madrid, 1949. Págs. 11 a 40.
LOZANO CUTANDA, B. “El principio de oficialidad de la acción sancionadora administrativa y las condiciones
necesarias para garantizar su efectividad”. Revista de Administración Pública núm. 161. Mayo/agosto, 2003. Pág. 83
y ss.
MARTÍNEZ YÁÑEZ, N. M. “Problemas jurídico-prácticos de la figura del denunciante en el procedimiento administrativo sancionador” Revista Xurídica Galega núm. 33. 2001.
NIETO, A. Derecho administrativo sancionador. Tecnos. Quinta edición. Madrid, 2012.
REBOLLO PUIG, M. “Interesados y denunciantes en el procedimiento administrativo sancionador”. En BARNÉS VÁZQUEZ, J. (Coord.) El procedimiento administrativo en el Derecho comparado. Civitas. Madrid, 1993. Pág.
226 y ss. Este mismo artículo doctrinal se publica en Revista del Poder Judicial núm. 29. Marzo, 1993. Pág. 59 y ss.
ROYO VILLANOVA, S. “El procedimiento administrativo como garantía jurídica” Revista de Estudios Políticos
núm. 48. Madrid, 1949. Págs. 55 a 120.
SORIANO, J. E. La defensa de la competencia en España. Iustel. Madrid, 2007.
SUAY RINCÓN, J. “La potestad sancionadora de la Administración y sus exigencias actuales: un estudio preliminar”, Documentación administrativa núm. 280-281. Pág. 43.
ZANOBINI, G. Corso di Diritto Amministrativo. Milán, 1954.
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APORTACIONES A LOS RESPECTIVOS PROYECTOS DE LEY DE RÉGIMEN
JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
COMÚN
José Luis Bermejo Latre
Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza
[email protected]
El texto que sigue reproduce buena parte de las sugerencias comunicadas el 23 de enero de 2015 al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas acerca de los textos legales que, en fase de Anteproyecto, fueron
expuestos a información pública en su día. El texto se limita a recoger mi visión de las cuestiones problemáticas
sobre las que no se pronunciaron los participantes en la tercera sesión del Seminario sobre la Reforma del Estado
tenida en el Instituto Nacional de Administración Pública el 12 de junio. Omito también deliberadamente las observaciones relativas a los aspectos relacionados con la Administración electrónica vertidas con ocasión de mi participación en la “Jornada de análisis de la propuesta de regulación de la Administración electrónica contenida en
los anteproyectos de Ley de Procedimiento Administrativo y de Régimen Jurídico del Sector Público” organizada
el 4 de mayo de 2015 por la Comisión de Expertos para la Reforma de la Administración Electrónica en el Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales. Las sugerencias y observaciones se alinean, formal y fundamentalmente,
con los textos proyectados, ciñéndose a su estructura y contenidos y sin proponer (pero sí apuntar) novedades
conceptuales más allá de las incorporadas por los autores de los textos.
La estructura de la legalidad administrativa
La reordenación del bloque de la legalidad administrativa en dos textos me parece cuestionable, máxime
cuando los contenidos han sido repartidos entre ambos atendiendo únicamente a las dimensiones estática (relativa a la organización) y dinámica (relativa al procedimiento), que no son fácilmente disociables. En este sentido,
cualquier modelo estructural es válido y defendible, y el elegido además cuenta con el precedente acreditado de
los años cincuenta del siglo XX (LPA de 1958 y LRJAE de 1957).
Pero, en mi opinión, la ordenación más adecuada pasaría por la codificación de todos los aspectos regulatorios básicos comunes a todas las Administraciones públicas en un solo texto (una secuela de la Ley 30/1992, con
los preceptos oportunos de la Ley 11/2007 entreverados o incrustados en un título específico), dejando aparte otro
destinado a la unificación de los actuales textos de la Ley 50/1997 (Gobierno) y de la LOFAGE en todo lo que éstos
regulen cuestiones privativas del aparato ejecutivo estatal. Semejante reparto de la regulación permitiría una mejor identificación de los contenidos y de su carácter básico o exclusivamente aplicable, así como la posibilidad de
escalamiento del Código mediante la incorporación paulatina y depurada de otros bloques y/o contenidos nucleares del Derecho Administrativo (transparencia, contratación, empleo público, etc), todo ello en pos de la armonía,
sincronía, univocidad y, en general, homogeneidad de la regulación.
La potestad inspectora
La ley no contempla la regulación de las bases de la potestad inspectora en general, solo el valor de las actas
de inspección (como la Ley 30/1992) y la entrada forzosa en domicilio (pero únicamente para la ejecución de actos
administrativos). No se debería dejar pasar la ocasión para disponer una serie de normas, siquiera elementales,
sobre el modo en que la inspección administrativa debe conducirse (aleatoria o programadamente, con o sin
consentimiento del inspeccionado, con identificación del inspector, por funcionario o empleado público o privado
habilitado por ley –o no-, etc.). En este apartado se podría dar pie (“incluyendo cuando ejercen potestades inspectoras y sancionadoras”) a la regulación que eventualmente se introdujese en el capítulo correspondiente.
APORTACIONES A LOS RESPECTIVOS PROYECTOS DE LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO Y DEL PROCEDIMIENTO ...
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El procedimiento de elaboración de reglamentos
Considerando que la elaboración de disposiciones de carácter general es una expresión de la actuación de
las Administraciones públicas requerida, como cualquier otra, de unas reglas básicas comunes de procedimiento,
parece que la norma legal más apropiada debería ser la reguladora del procedimiento, como sucedía en el texto
originario del anteproyecto “LPAC” (ahora se mantiene la regulación en la Ley del gobierno, desacertadamente
a mi juicio). La actual versión del “proyecto LPAC” se limita a regular algunos aspectos puntuales (publicidad
normativa, planificación) y el trámite participativo, los cuales deberían contemplarse de manera unificada en una
regulación procedimental completa. Por otra parte, la regulación de los principios de regulación y del procedimiento prelegislativo en general sería un contenido más propio del “Proyecto LRJSP”, pero acaso con referencias a la
eventual LPAC, llegado el caso.
Los informes administrativos y su colocación en el procedimiento
Se debería aprovechar la ocasión para regular de algún modo, siquiera elemental, las diferentes clases de informes (preceptivos, determinantes, habilitantes, vinculantes) porque no basta con la referencia a los preceptivos
vs. facultativos. Los informes determinantes, habilitantes y, sobre todo, los vinculantes plantean problemas de
dinámica procedimental que no están bien abordados con la regulación actual de la Ley 30/1992 ni tampoco con los
textos propuestos. En particular, y por ejemplo, los efectos del silencio administrativo en la evacuación de informes vinculantes no puede ser equiparada sin más a los de los meramente preceptivos. También sucede que el art
22.1.d) parece disponer efectos estimatorios o positivos en caso de silencio en la emisión de informes preceptivos,
pero ello puede desnaturalizar el sentido de los informes preceptivos que además gocen de carácter vinculante.
La participación pública
Como resultado de la importación de todo el aparato teórico asociado al concepto de gobernanza, de la
renovación del debate sobre la posición jurídica del administrado-colaborador con la Administración y del convencimiento de la importancia de la información como presupuesto de la participación, es creciente el interés por
la cuestión de la presencia del público en la formación de la voluntad administrativa. Una vez trascendida la era
de la regulación de la información pública (leyes de protección de datos, de transparencia y de reutilización de la
información del sector público respectivamente), podría ser momento propicio para abordar la regulación de la
participación pública, secuela natural de aquélla. Ha de notarse que el Derecho administrativo sectorial ya se ha
hecho eco de estas nuevas preocupaciones y desarrollos surgidos en el entorno internacional y comunitario, particularmente en sede ambiental. Sin embargo, la normativa general sobre la materia sigue siendo insuficiente por
arcaica, sectorialmente fragmentaria y superada por la realidad, en la medida en que se están ensayando al sin dar
cabida a nuevas técnicas (presupuestos participativos, audiencias dramatizadas, conferencias y comités consultivos, consultas personalizadas a las partes afectadas, cuestionarios, encuestas, entrevistas y consultas populares,
etc.).
Sin embargo, los textos propuestos renuncian siquiera a afinar y perfilar los mecanismos ya estatuidos en
este ámbito, ampliando la regulación de los requisitos subjetivos, dinámicas participativas, exigencias formales
y garantías de efectividad de los instrumentos y medios dedicados a la participación, etc. En este sentido, cabría
ofrecer reglas más completas y sugestivas para la información pública del siguiente tenor:
b) Los anuncios de información pública indicarán claramente el expediente objeto de la misma y la
duración del período, así como el lugar, horario y sitio web dispuestos para la consulta.
c) Durante la información pública:
Se podrá consultar toda la documentación relacionada con el expediente expuesto, en el lugar y
horario dispuestos al efecto.
Se podrá consultar la documentación técnica relacionada con el expediente expuesto en la página
web administrativa.
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“a) La información pública se efectuará en las unidades administrativas más cercanas a los interesados, además de en los diarios oficiales, sitios web administrativos, medios de comunicación y tablones de anuncios o edictos correspondientes.
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Se podrán obtener copias de la documentación técnica relacionada con el expediente expuesto.
Se podrán presentar alegaciones, sugerencias, informes y todo tipo de documentos complementarios”.
En general, convendría abordar con más ambición la regulación de la información y participación del
público, contemplando, entre otros aspectos:
el deber de atender presencialmente las consultas de los particulares en horarios predeterminados
(fijando unos mínimos temporales),
la provisión de medios de difusión complementarios a los diarios oficiales y las webs administrativas,
la presunción de veracidad de la información que se consigne en los documentos sometidos a información pública, precisando que se podrá actuar de acuerdo con los mismos y aludiendo, en su caso,
a la responsabilidad patrimonial de las administraciones pública,
la necesidad de programación de las acciones de participación ciudadana con el fin de que su realización no resulte sistemática e irreflexiva,
la necesidad de protocolización de la sustanciación del trámite de información pública
un listado no exhaustivo de los instrumentos de información y participación, por ejemplo:
1. sesiones abiertas al público explicativas de las medidas administrativas a adoptar y de las posibles
alternativas contempladas en la tramitación del expediente,
2. encuestas y consultas populares en caso de graves controversias ciudadanas sobre alguno de los
aspectos de las medidas propuestas,
3. edición y/o distribución de material divulgativo o de resúmenes, al objeto de facilitar su difusión y
comprensión, obligándose a emplear “términos y expresiones inteligibles para cualquier clase de administrado, de modo que los efectos de las medidas propuestas sean comprensibles sin dificultad”.
Llama la atención la ausencia de alguna norma relativa a la garantía de eficacia de la audiencia a los interesados, como sí la hay respecto de la información pública (en el sentido de que los concurrentes tienen derecho a
obtener de la Administración una respuesta razonada).
En al apartado 83.1 recomiendo añadir una referencia a la posibilidad de considerar como de interés general
de la resolución eventualmente adoptada, como causa de apertura del período de información pública, junto con
la alusión a la naturaleza del procedimiento.
6. El control de la legalidad financiera y contable
Convendría aprovechar la ocasión para introducir una norma que reforzase las potestades revisoras (deberes, en realidad) de las Administraciones públicas frente a sus actos nulos cuando las irregularidades hayan sido
puestas de relieve por organismos u órganos de control económico-financiero (Tribunal de Cuentas y homólogos
autonómicos), cuyos actos de fiscalización no suelen gozar de ejecutividad frente a las actuaciones de las AdmiDA, no 2, enero-diciembre 2015, ISSN: 1989-8983
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g) la garantía de la evaluación del desarrollo del proceso de participación, mediante, por ejemplo,
una “memoria informativa y justificativa, que deberá (…) describir el proceso de formulación y selección de alternativas para la adopción de decisiones, el análisis de las alegaciones, sugerencias
y reclamaciones formuladas a título de participación ciudadana, y la justificación de las soluciones
asumidas”.
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nistraciones auditadas en sectores puramente administrativos (contratación y empleo público, señaladamente).
Dado que la gestión administrativa está viéndose paulatinamente condicionada por los instrumentos de control y
auditoría a todos los niveles, parece oportuno que se puedan deducir consecuencias ejecutivas para la mejora de
la Administración de las prácticas de estos controles. Se impone un espacio para la regulación —siquiera superficial, pero en todo caso sintética— de esta cuestión en la normativa básica de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y/o del procedimiento administrativo común.
7. La potestad sancionadora
El “Proyecto LPCA” no regula con carácter general los “mecanismos de clemencia”, solo en sus art. 62.3 b)
(premiando la delación, figura que debería ser regulada con cuidado y, en todo caso, distinguida de la denuncia) y
85.3 (obligando a la Administración a reducir las sanciones en una proporción mínima del 20 %, condicionada al no
ejercicio de acciones contra la sanción). Al menos una horquilla de mínimos y máximos sobre el porcentaje de la
reducción previsto en el párrafo final del art. 85.3 se debería establecer en una norma con rango legal, so riesgo de
lesionar los principios de legalidad y tipicidad de las sanciones contemplados a la luz de los principios de igualdad
y de seguridad jurídica. En general, estos mecanismos de clemencia requieren, a mi juicio, de una reflexión más
intensa en cuanto a su extensión y efectos.
La prohibición non bis in idem debería extenderse también a las infracciones sancionadas por órganos y/o
organismos de la UE, no bastando la previsión de minoración de la sanción nacional recogida en el art. 31.2 del
“Proyecto LRJSP”: la Administración de la Unión Europea es también Administración.
Se debería hacer alguna referencia a la necesaria preservación de la identidad del denunciante, en sintonía
con la jurisprudencia constitucional al respecto.
La imposición de sanciones debería reservarse al momento en que se haya tramitado “y resuelto (acaso también notificado)” el procedimiento.
Es preferible –y más congruente con la jurisprudencia al respecto— emplear en el art. 90.3 la locución “firme
en vía administrativa” que “con carácter ejecutivo” al dotar de carácter obstativo a los procedimientos sancionadores en curso.
La ejecutividad de la resolución sancionadora (art. 90.3 del “Proyecto LPACA) debería referirse al momento
de la firmeza de ésta en vía administrativa, empleándose el término legal usual en lugar de su explicación (“que no
quepa contra ella ningún recurso…”).
8. Aspectos puntuales
1. La regla de suplencia debería aplicarse no solo a los titulares de órganos administrativos sino también a
sus miembros en general, para dar cobertura a este fenómeno cuando sucede en órganos colegiados.
2. Si se dispusiera la obligatoriedad de grabación de las sesiones de órganos colegiados, las actas podrían
reducirse a la expresión de los acuerdos adoptados, sobrando toda referencia a “los puntos principales
de las deliberaciones”. Con ello se simplificaría la labor de secretariado, siendo las actas videográficas o
sonoras siempre accesibles en virtud de la legislación de transparencia.
4. La alusión del art. 14.2.b) del “Proyecto LPACA” a las entidades sin personalidad jurídica es antitética: si
son entidades, gozan de ella. Si no gozan de ella, son meras agrupaciones o plataformas, siendo estos
términos (mejor el primero) más aconsejables.
5. Se echa en falta una norma coercitiva que refuerce la obligación recogida en el art. 18.2 del “Proyecto
LPACA”.
6. Convendría unificar la redacción de los apartados 3 y 4 del art. 30 del “Proyecto LPACA” en aras de la
claridad, en el siguiente sentido:
“3. Los plazos expresados en días, meses o años se contarán a partir del día siguiente a aquel en que
tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que
se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo.
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3. Los interesados referidos en el apartado b) del art. 4.1 del “Proyecto LPACA” podrían merecer tal consideración incluso en el caso de que ostenten intereses legítimos, y no solo derechos. La actual redacción
del art. 8 (“nuevos interesados”) se expresa en términos extensivos y parece aconsejable una conexión
lógica entre ambos preceptos en uno o en otro sentido, siendo preferible el extensivo (o proactivo).
APORTACIONES A LOS RESPECTIVOS PROYECTOS DE LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO Y DEL PROCEDIMIENTO ...
José Luis Bermejo Latre
4. Si el plazo se fija en meses o años, éste concluirá el mismo día en que se produjo la notificación,
publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento
no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el
último día del mes”.
7. Se debería traer al art. 48.1 del “Proyecto LPACA” la definición de desviación de poder contenida en el art.
70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y/o vincular este precepto de algún modo
con el 34.2 del citado proyecto.
8. Convendría articular los arts. 38 y 98 del “Proyecto LPACA”, acaso llevando el contenido del 38 al propio
98. En general, la denominación y tratamiento de la ejecutividad es deficiente, porque no es posible distinguir este concepto (ejecutividad) del aludido por la rúbrica (ejecutoriedad) a pesar de emplearse términos
diferentes. De hecho, y a mayor abundamiento, la previsión del apartado d) del artículo hace referencia a
una cuestión de eficacia, extraña por lo tanto al fenómeno de la ejecutividad (es un presupuesto de ésta,
en realidad).
9. Convendría ceñir la referencia del art. 46 del “Proyecto LPACA” a la afección de la notificación edictal o
publicación a los derechos o intereses legítimos “relativos a la intimidad/privacidad”.
10. El art. 68.1 del “Proyecto LPACA” debería ceñir la posibilidad de requerir la subsanación no solo a los
requisitos previstos por el art. 66 sino además, más precisamente, a los que resulten esenciales para la
tramitación del procedimiento. El resto de requisitos serían, pues, comprobables a la terminación del
procedimiento, determinando una ratificación de la resolución adoptada o una modificación del mismo.
En realidad, el entero tratamiento de la ordenación del procedimiento (exigencia documental, comprobación de requisitos, subsanación, etc.) adolece de un carácter excesivamente conservador, pudiendo
haberse avanzado hacia fórmulas de autorregulación en la acreditación de requisitos y descarga administrativa.
11. La acumulación de procedimientos debería ser obligatoria, en aras de la eficiencia y celeridad administrativas y de la igualdad y seguridad jurídicas.
12. Se atisba en el art. 88.5 del “Proyecto LPACA” una regulación de la inadmisión muy puntual, parca y en
todo caso instrumental. Se debería aprovechar la ocasión para introducir un trámite de inadmisión con
carácter general, aplicable a todo procedimiento administrativo, con referencia a las causas de inadmisión
(solicitudes reiterativas), el plazo y los efectos impugnatorios, etc.
13. De la toma “en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución” de las alegaciones y documentos prescrita por el art. 76.1, segundo párrafo, del “Proyecto LPACA”
debería quedar constancia documental en el expediente, acaso con la siguiente fórmula: “Unos y otros
serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución, de lo cual quedará constancia documental en el expediente”.
14. La admisión de la aceptación de informes o dictámenes como remedo de la motivación de una resolución
debería condicionarse a que en ésta se incorporase, siquiera en extracto, los argumentos o motivaciones
de los informes o dictámenes aceptados.
16. El art. 30 del “Proyecto LRJSP” no regula la responsabilidad disciplinaria del responsable de la tramitación
de un expediente en el que operen la prescripción y/o caducidad, a diferencia de cuanto sucede en el art.
20 del “Proyecto LPACA”, cuyo contenido se podría replicar a estos efectos.
17. La condición establecida en el último inciso del apartado 5 del art. 32 del “Proyecto LRJSP” podría contravenir la doctrina sentada por la STJUE de 26 de enero de 2010 (Asunto C-118/08. Transportes Urbanos),
que establece la innecesariedad de la reclamación previa, anterior a la Sentencia del TJUE que declare el
incumplimiento estatal del Derecho de la UE como presupuesto para la reclamación de responsabilidad
patrimonial del Estado legislador.
18. Las previsiones contenidas en el párrafo primero del art. 131 del “Proyecto LPAC”, así como en la nueva
redacción propuesta para el art. 23 de la Ley del Gobierno por parte de la Disp. Final 12ª del “Proyecto
LRJSP” requieren, a mi juicio, una más depurada articulación con el Código civil, que no se reduzca a la
salvedad o reconocimiento de la vigencia de éste.
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15. La revocación de actos administrativos y la rectificación de errores merecen sendos artículos diferenciados, pues las figuras en ellos regulados son naturalmente distintas, y distintos sus efectos (eventualmente indemnizatorios en el caso del error).
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La modificación de los modos de gestión de servicios públicos, en el Proyecto de
Ley de régimen jurídico del sector público
Javier Bermúdez Sánchez
Profesor de derecho Administrativo. Universidad Autónoma de Madrid
[email protected]
1. PLANTEAMIENTO
Como se va a detallar, el legislador, en el art. 86 de este Proyecto Proyecto de Ley de régimen jurídico del sector público -LRJSP, parece tener como objetivo regular una cuestión técnica, esto es, los denominados “medios
propios y servicio técnico” a los efectos de evitar que a la gestión de servicios públicos por organismos o entidades
públicas o privadas de la Administración, se aplique la legislación de contratos del sector público y su interpretación por la justicia de la Unión Europea, y ello con amparo en el principio de racionalización en el gasto público en
época de crisis. Este precepto, incluye una determinación que supone, sin embargo, algo de más profundo calado,
de fuerte y predominante componente político1, y lo que es más relevante en el contexto jurídico de estas jornadas, pues en realidad es una propuesta huérfana a mi juicio de encaje legal y constitucional, o, cuando menos, muy
discutible, como es la preferencia por la gestión indirecta de los servicios públicos frente a la directa por entidad
del sector público institucional del Estado, que invierte la mucho más razonable regla existente hasta la fecha, y
que bajo el mismo principio constitucional de racionalización del gasto público2 suponía que la contratación deberá considerarse sólo en casos de insuficiencia de medios propios en la Administración. Así, la preferencia actual en
esta opción se determina, entre otros, en el artículo 22 del actual Texto Refundido de la Ley de contratos del sector
público, que, si bien está referido a la justificación de la necesidad del fin, se presupone en el mismo la necesidad
de justificar para contratar, esto es, la insuficiencia de medios en la Administración pública3.
Sin duda, una finalidad legítima del legislador en este contexto de crisis y en todo caso de racionalidad del gasto, hubiera sido la de controlar que las Administraciones públicas no creen “artificialmente” (de forma irracional o
irresponsable o, en definitiva, arbitrariamente) entidades cuyos gastos no resulten plenamente justificados, bajo
la óptica de la eficiencia y eficacia, esto es, mejor servicio con coste racional o soportable (pensemos en casos reales de entidades en las que ha habido efectivamente cierto dispendio, inaceptable para el presupuesto público),
1
Véase al respecto la llamativa referencia que en el segundo párrafo de la exposición de motivos de este Proyecto LRJSP se hace al
informe de la CORA, en concreto al papel de las Administraciones al servicio de los ciudadanos y las empresas:
“El informe, que fue elevado al Consejo de Ministros el 21 de junio de 2013, formuló 218 propuestas basadas en el convencimiento de que
una economía competitiva exige unas Administraciones Públicas eficientes, transparentes, ágiles y centradas en el servicio a los ciudadanos y
las empresas.”
2
De acuerdo con el citado principio del artículo 31. 2 Const., se atenderá a los criterios de eficiencia y economía en el gasto público.
3
Como ejemplo, esta insuficiencia de medios en la Administración es aplicada expresamente en la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña 9 mayo 2012, recurso nº 462/2009, ponente HORCAJADA MOYA. La sentencia conoce del recurso contra la convocatoria
de licitación por procedimiento abierto de un contrato de gestión de servicios públicos consistente en el desarrollo de programas de medidas
penales alternativas, del Departamento de Justicia de Cataluña. La sentencia, respecto a esta cuestión resuelve:
“QUINTO.- Alega también la actora que la Administración no ha acreditado en el expediente de contratación la insuficiencia de medios personales y materiales de que dispone para realizar otros servicios, según exige el art. 22 de la Ley de contratos del sector público.
Sin embargo, el informe justificativo al efecto (documento nº 1 del expediente) asevera que: el Departament de Justícia no disposa de
mitjans personals ni materials propis per dur a terme la prestació d’aquest servei públic d’acord amb les exigències actuals (els darrers
anys s’ha donat un creixement exponencial de les demandes d’execució de mesures penals alternatives, que l’any 2008 ha supusat un
increment interanual del 110%). Per tal de garantir a la societat catalana que allò que determinen els òrgans judicials es compleix de manera adequada i dins d’uns terminis sostenibles, ha estat necessària una revisió del model de gestió del Programa d’MPA. D’acord amb la
descripció que es fa al plec de condicions tècniques el nou model de gestió exigeix la contractació d’entitats externes que collaborin en la
gestió de les mesures penals alternatives”. Pero es que, con independencia de lo anterior, la representación letrada de la demandada, en
su escrito de contestación a la demanda, expone detalladamente el conjunto de tareas que atienden los alrededor de 200 profesionales
del Departament en relación al ámbito territorial de Cataluña, que hace imposible añadir la carga de trabajo que supone la atención de
más de 16.000 peticiones anuales de MPA.”De su exposición puede deducirse sin la menor duda la insuficiencia de medios personales del
Departament para el desarrollo de estos TBC y MPA. Exposición que no es rebatida con alegatos o pruebas por parte de la recurrente”.
Comunicación sobre la modificación encubierta en los modos de gestión de servicios públicos...
Javier Bermúdez Sánchez
pero ese fin ya está por ejemplo en el mismo Proyecto, en su art. 85, referido al control de eficacia y supervisión de
las “entidades del sector público institucional”. Efectivamente hay que impedir cualquier derroche y malversación
en las Administraciones públicas, pero para ello la medida a adoptar deberá ser la de mejorar los controles, hasta
ahora claramente insuficientes, sin olvidar el contexto en el que gran parte de este dispendio se produce, en el
recurso de las Administraciones al Derecho privado, en el que los controles y garantías son consustancialmente
menores. Pero no es eso lo que preceptúa el artículo comentado ¿Qué se regula entonces en el art. 86 de este
Proyecto LRJSP?
2. LA REDACCIÓN DEL ART. 86 PROYECTO LRJSP Y SU ANTECEDENTE EN EL ANTEPROYECTO
El artículo 86 del Proyecto LRJSP tiene por objeto la regulación de lo que deba considerarse “medio propio y
servicio técnico”, en consideración a la legislación y jurisprudencia europea sobre contratos, teniendo en cuenta
la necesidad de que la entidad tenga atribuida expresamente la condición de “medio propio y servicio técnico” del
mismo, de acuerdo con lo estipulado hoy en el artículo 4.1 n) del Real Decreto legislativo 3/2011 , de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público4.
Con ese objetivo y en ese marco de la legislación de contratos, estipula el apartado primero del artículo 86
del Proyecto:
4 Sobre esta exigencia véase en la doctrina, con Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho administrativo general, volumen II, página 327; y asimismo en la jurisprudencia, la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su aplicación interna,
en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 enero 2013, recurso de casación 3351/2010, ponente CALVO ROJAS, sobre una sociedad anónima
aragonesa, en la que se aplica la jurisprudencia enunciada como “criterios Teckal”, esto es, que la Administración pública ejerza control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, y que la entidad realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes que la controlan. La
sentencia, muy relevante al respecto, resuelve el recurso de casación de la compañía Chiné, Almacenaje y Distribución S. L. contra el acuerdo
del Gobierno de Aragón de 13 de diciembre de 2005 por el que se aprueba el Proyecto Supramunicipal de la Plataforma Logístico Industrial y
Centro del Transporte de Fraga (Huesca). En ese proyecto de alcance supramunicipal se establece la atribución de la gestión de la actuación a la
sociedad “Suelo y Vivienda de Aragón SLU”, designándola igualmente como beneficiaria de la expropiación. La sentencia resuelve que se trata
de una encomienda de gestión o un encargo de ejecución de la Administración autonómica a uno de sus medios instrumentales: una empresa
dependiente y subordinada, creada precisamente para atender determinados tipos de desarrollos de suelo, y que tiene condición de medio
propio instrumental de la Administración. Y ello con base en la jurisprudencia europea y española en los términos siguientes:
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“TERCERO.- Entrando entonces a examinar el único motivo de casación, hemos visto que la recurrente alega la infracción del artículo
86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aduciendo que la decisión
de otorgar -mediante la asignación dela condición de beneficiaria de la expropiación- un derecho exclusivo de gestión urbanística a favor de
una sociedad dependiente de la Administración, sin que haya mediado concurrencia, es contraria a lo dispuesto en los artículos 86, 43 y 49
del Tratado Constitutivo de la Comunidad y, por lo tanto, contraria a derecho. Frente a ello se argumenta en los escritos de oposición de las
partes recurridas que el caso examinado constituye un expediente de contratación doméstica, la denominada “ in house providing”; tesis ésta
que compartimos, lo que nos llevará a desestimar el motivo de casación. Veamos. “El artículo 86 del Tratado de la Unión Europea dispone
...”El Tribunal de Justicia de la Unión ha elaborado un sostenido cuerpo de doctrina en torno a la aplicaciónde esa previsión a los supuestos de
encomienda a un ente que tiene la condición de medio propio de la Administración...” De acuerdo con esa doctrina, para decidir si se está en
presencia de un contrato doméstico o “in house”,o, dicho de otro modo, para determinar si la empresa que ha de realizar la actividad o prestación merece la condición de medio propio de la Administración y, por tanto, puede acordarse la adjudicación directamente a esa empresa dependiente sin acudir a los procedimientos competitivos y sin vulnerar el sistema de libre concurrencia, la jurisprudencia comunitaria ha venido
exigiendo la concurrencia de dos condiciones, que se conocen como “criterios Teckal”. Esas condiciones son:1º) Que la Administración pública
ejerza sobre el ente de que se trate un control análogo al que ejerce sobre los propios servicios; y2º) Que la entidad realice la parte esencial de
su actividad con el ente o los entes que la controlan. “Solo si se dan conjuntamente tales condiciones el ente de que se trate podrá ser considerado entidad”in house” con respecto al organismo adjudicador a efectos de que se le puedan confiar tareas sin pasar por un procedimiento de
adjudicación en competencia. Y precisamente por la exigencia de las dos condiciones a que acabamos de referirnos la jurisprudencia no ha considerado sociedades “in house” a entidades privadas con participación de capital del poder adjudicador, al entender que la Administración no
ejercía sobre la sociedad participada un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios (Asunto Roane).”Especialmente significativa
es la sentencia del Asunto Tragsa (STJCE 19 de abril de 2007) que resolvió la cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo...”Como
consecuencia de la resolución de la cuestión prejudicial, la sentencia de este Tribunal Supremo de19 de abril de 2007 (casación 548/2002 ) declaró la inaplicación a la sociedad pública Tragsa de la Legislación de Contratos de las Administraciones Públicas y de las directivas comunitarias
sobre contratación pública. “Esa doctrina ha encontrado reflejo en nuestra legislación interna sobre contratación pública, en concreto en los
artículos 4.1.n y 24.6 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público , aunque tales preceptos no resulten aplicable por razones temporales
pues aquí resulta de aplicación el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000.”La Directiva 2004/18, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro
y de servicios, que rige en la materia, “no contiene ninguna disposición comparable al art. 6 de la Directiva 92/50 , que excluye de su ámbito
de aplicación los contratos públicos adjudicados, en determinadas condiciones, a entidades adjudicadoras” (STJCE de 18 de enero de 2007,C220/05 , Jean Auroux y otros, apartado 60). Con todo, esta doctrina es aplicable a las tres Directivas de sectores clásicos (obras, suministros y
servicios), hoy refundidas en la Directiva 2004/18, ya que “... el Tribunal de Justicia ha confirmado la aplicabilidad de las mismas consideraciones
a las Directivas 92/50, relativa a los contratos públicos de servicios, y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras” (STJCE de 13 de octubre de 2005, C458/03, Parking Brixen, apartado 59).
Y aun cabe añadir que la STJCE de 13 de enero de 2005 (C-84/03, Comisión/España), consideró contraria a la doctrina Teckal y, por tanto, a las
Directivas de suministro y obras, la exclusión a priori y absoluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas de los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas, sea
cual sea la naturaleza de estas relaciones, y, por tanto, también los convenios que constituyan contratos públicos a efectos de dichas Directivas
(apartados 40 y 41).”
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Javier Bermúdez Sánchez
“Las entidades integrantes del sector público institucional podrán ser consideradas medios propios
y servicios técnicos de los poderes adjudicadores y del resto de entes y sociedades que no tengan la
consideración de poder adjudicador cuando cumplan las condiciones y requisitos establecidos en el
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre.”
A su vez, el párrafo segundo del artículo 86 del Proyecto estipula:
“2. Tendrán la consideración de medio propio y servicio técnico cuando se acredite que, además de
disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se
corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de
las circunstancias siguientes:
a) Es una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando
criterios de rentabilidad económica.
b) Resulta necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de
los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.
Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de
la concurrencia de los mencionados requisitos.
En la denominación de las entidades integrantes del sector público institucional que tengan la condición de medio propio deberá figurar necesariamente la indicación «Medio Propio» o su abreviatura
«M. P.».”
Este apartado plantea diversos problemas de redacción y subsiguientes de interpretación, y en este
sentido como elemento previo para su exposición, resulta relevante su contraste con la versión que
de la misma materia estipulaba el artículo 61 del Anteproyecto LRJSP:
“2. Sólo podrá crearse un medio propio y servicio técnico cuando se acredite que, además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se
corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de
las circunstancias siguientes:
a) Es una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando
criterios de rentabilidad económica.
Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de
la concurrencia de los mencionados requisitos.
En la denominación de las entidades que tengan la condición de medio propio deberá figurar necesariamente la indicación «Medio Propio» o su abreviatura «M.P.».
Un organismo público no tendrá que cumplir los requisitos establecidos en las letras a) y b) anteriores ni incluir en su denominación la indicación de «Medio Propio» o su abreviatura «M.P.», cuando su
actividad como medio propio sea residual respecto de la atribuida en su norma de creación.”
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b) Resulta necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de
los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.
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Javier Bermúdez Sánchez
Esta regulación en cualquier caso, y sin perjuicio de los detalles sobre su interpretación, pretende imponer
alguna preferencia en la gestión de servicios públicos, en la selección de los modos de gestión de servicios públicos, en concreto en la preferencia de la indirecta sobre la directa mediante sector institucional, y ello al exigir que
la prestación de la actividad como medio propio y servicio técnico por una entidad integrante del sector público
institucional, sea “más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de
rentabilidad económica”.
Esta determinación, se enmarcará en el objetivo de la racionalización y sostenibilidad del servicio público en
atención a la actual crisis económica5, pero incluye una regulación cuyas consecuencias van mucho más allá.
Existen dos modificaciones relevantes en la redacción del precepto en esas dos versiones: en primer lugar,
que en el artículo 61. 2 del Anteproyecto se refiere a la “creación” del medio propio o servicio técnico, lo que se
silencia en el artículo 86. 2 del Proyecto LRJSP, por lo que se desconoce si se aplica sobre nuevas entidades o
también a las ya existentes (¿Deberá dejar de prestar la Entidad Puertos del Estado o las Autoridades Portuarias,
servicios que puedan ser más rentables económicamente por contratistas o en su caso de forma previa a cada
prestación justificar en un estudio su mejor rentabilidad económica?); y en segundo lugar que el artículo 61. 2, en su
párrafo final, se excluía o matizaba la aplicación de estos requisitos de los apartados a) y b) y de la exigencia de que
conste expresamente en la denominación de la entidad “medio propio y servicio técnico”, para los organismos
públicos cuando su actividad como medio propio fuera residual respecto de la atribuida en su norma de creación.
3. PRECEDENTES EN EL ÁMBITO LOCAL, ART. 85.2 LRBRL, DESDE 2013
Efectivamente, como me apunta un colega de la Universidad de Valencia el mismo día de la jornada en el
INAP, esta regulación tiene un precedente en la redacción actual del artículo 85. 2 de la Ley reguladora de las bases de régimen local, tras su modificación por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, al incluir el principio general de
que “Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de
entre las enumeradas a continuación”, y además, la preferencia en la gestión directa por la propia entidad local o
por organismo autónomo, frente a entidad pública empresarial local o sociedad mercantil local6. Esta regulación
local, contribuye a mejorar y a articular el principio de eficiencia en el gasto público en el marco de las formas de
gestión de los servicios públicos locales, aunque los márgenes de interpretación de este concepto (que incorpora
su eficacia o la atención y calidad a los servicios prestados), y su diferenciación del mismo principio en el ámbito
económico, meramente de rentabilidad económica7, debería haber derivado en una regulación más precisa, lo que
me permite cuestionar a priori su posible aplicación por las Administraciones, y aún más en el ámbito local.
4. NOVEDADES DEL ART. 86.2 PROYECTO LRJSP
La regulación que se propone en el art. 86. 2 de este Proyecto LRJSP, difiere de ese precedente de la legislación local, porque lo eleva a principio o dogma, más político que jurídico, como se expone a continuación.
En primer lugar, su ámbito subjetivo de aplicación está referido a todas las entidades del sector público institucional del Estado8, y además supone en concreto un criterio, en concreto respecto a la preferencia entre la gestión directa (por entidad del sector público distinta de la Administración) o indirecta , que, como se verá, resulta
la beneficiada.
5
En este sentido, L. MORELL OCAÑA, “La organización y las formas de gestión de los servicios en los últimos cincuenta años”, en Revista de Administración Pública nº 150, 1999, páginas 379 y siguientes ya había hecho referencia en la doctrina a cómo la gestión de los servicios
públicos atiende a factores coyunturales como las limitaciones presupuestarias en situaciones de crisis, en concreto páginas 402 y 403.
6 La doctrina deduce de este precepto la preferencia por la gestión indiferenciada. Véanse en este sentido José Luis RIVERO YSERN,
Manual de Derecho local, 2014, página 488; y, COSCULLELA, Manual de Derecho administrativo, 2014, página 602.
7
Véase en la doctrina Marcos VAQUER CABALLERÍA, “El criterio de la eficiencia en el derecho administrativo”, en la Revista de Administración Pública número 186, 2011, páginas 91 y siguientes, donde refiere cómo la eficiencia es un criterio complementario de la eficacia
pero que la presupone o concurre con ella, siendo la eficiencia, modal, que preside la relación óptima entre medios y fines, y la eficacia, final, y
aquella sólo cabe en el marco de la justicia e igualdad como valores superiores del ordenamiento jurídico del artículo 1 de la Constitución, que
obliga a una debida ponderación entre principios, sin que sea admisible la confusión entre fines y medios que es lo que ocurre, en el ejemplo
que cita, en el procedimiento administrativo, (pero que resulta muy ilustrativo a estos efectos) “cuando se eleva a la categoría de objetivos
axiomáticos la simplificación y la reducción de cargas administrativas”.
8 Evidentemente no tiene carácter básico, como precisa la disposición final cuarta, 2, c) del mismo Proyecto LRJSP.
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En segundo lugar, el art. 86.2 Proyecto LRJSP contiene una regla que está formulada de forma específica y
terminante, y no como un mero principio general como es la premisa incluida en el artículo 85. 2 LRBRL (“gestión
de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas”), pues este art. 86.2 Proyecto LRJSP requiere
expresamente la eficiencia en la entidad del sector público estatal, respecto a la contratación púbica, y que sea
sostenible y eficaz, “aplicando criterios de rentabilidad económica”.
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Javier Bermúdez Sánchez
Esta previsión incluye un claro y parece que exclusivo o al menos preferente o destacado criterio económico
en la interpretación del precepto (eficacia y sostenibilidad “aplicando criterios de rentabilidad económica”) en la
organización y racionalización de la Administración pública9, en este caso, en la prestación de los servicios públicos.
Este criterio de interpretación económica, plantea dudas respecto a qué se aplica: si sólo a su sostenibilidad
y eficacia, o también en su comparación con la eficiencia respecto a la contratación pública, oscuridad que sería
urgente despejar, o mejor eliminar en este caso, por sus consecuencias, que se exponen a continuación. Asimismo,
como se ha referido, la modificación en la versión del Proyecto respecto a la del Anteproyecto, que hace desaparecer la referencia a que se trata de una exigencia en la creación de medio propio o servicio técnico, aventura dificultades en su aplicación, esto es, si va referido a todas a las entidades del sector público, también de las existentes.
5. CONSECUENCIAS Y ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN QUE ESTABLECE EL ART. 85.2 DEL PROYECTO LRJSP
Este precepto parece perjudicar y distorsiona la tradición y modelo del Estado social en Europa, con servicios
públicos que prestan en principio las Administraciones, pues parece tener como presupuesto político el modelo
de prestación de servicios en Estados Unidos a través de empresas a las que se les imponen cargas o criterios de
calidad, y en consecuencia posiblemente tampoco respeta su regulación en nuestro texto constitucional y ordenamiento jurídico, como se expone a continuación.
Así, en primer término, parece distorsionar, como se ha referido, el principio de eficiencia y eficacia en la
prestación de servicios públicos, y ello en atención a exclusivos o destacados criterios de rentabilidad económica
(ubicados con cierta confusión voluntaria o al menos involuntariamente, por defecto de técnica legislativa), pues
como critica la doctrina referida10, no deben enunciarse como objetivos los criterios que resultan como mediales
o de medios para la consecución de los verdaderos objetivos (eficacia, en este caso en la prestación de servicios
públicos).
Con este criterio de mera rentabilidad económica (¿como objetivo final o como simple medio para alcanzar la
mejor prestación de servicios?) y la comparación de las entidades del sector público institucional, con la contratación del sector privado, se distorsiona asimismo el principio de servicio público a los ciudadanos de los arts. 3.1 f)
y 4, LOFAGE, máxime teniendo en cuenta la referencia citada en el preámbulo, el servicio de las Administraciones
“a los ciudadanos y las empresas”11.
De igual forma se debe poner de manifiesto cómo esta regulación del art. 86.2 del Proyecto, se aparta de la
consecución de los principios rectores de la política social y económica encomendada a las Administraciones públicas en el art. 53.3 Const. y, en definitiva, del principio de objetividad en el funcionamiento de la Administración
pública del artículo 103 Const. Téngase en cuenta al respecto, por ejemplo, la reciente STC 84/2015, que confirma
(FD 7.º) el carácter potestativo de la gestión indirecta de los servicios públicos, siempre que no suponga descono-
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9 Sobre la discrecionalidad y racionalidad en la prestación de los servicios públicos, véase SANTAMARÍA PASTOR, obra citada, página
327; Luis ORTEGA, Lecciones y materiales para el estudio del Derecho administrativo, dirigido por MUÑOZ MACHADO, volumen II, 2009, página
49; PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo, volumen II, 2014, páginas 337 y siguientes; David BLANQUER, Los contratos del sector público,
2013, capítulo 16, “Los contratos de gestión de servicios públicos”, que refiere cómo la decisión no viene prejuzgada por el Derecho de la Unión
Europea y no puede ser caprichosa con prejuicios de ideología política sino fundada en criterios objetivos de racionalidad económica y social.
10 VAQUER CABALLERÍA, loc cit.
11 Huelga la referencia expresa a las empresas. La lectura de la doctrina viene a explicar por qué en el ordenamiento jurídico se alude
sólo al servicio a los ciudadanos y no a otros colectivos, o intereses. Piénsese por qué se alude sólo a las empresas y no por ejemplo a los consumidores o a los colegios profesionales, o a otro largo listado de intereses públicos y privados, a los que sirvan las Administraciones además de
a los ciudadanos. En este sentido E. GARCÍA DE ENTERRARÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho administrativo, volumen II, 2011, página 17, se expone cómo el término ciudadano o administrado es una expresión que contrapone la dualidad Estado-ciudadano,
público y privado, esto es, ciudadano como cualquier persona física o jurídica considerada desde su posición privada respecto a la Administración pública o sus agentes. Asimismo PAREJO ALFONSO, Lecciones de derecho administrativo, 2013, página 204, refiere las relaciones de este
principio de servicio a los ciudadanos con el artículo 10.1 de la Constitución; y COSCULLUELA, en su Manual de Derecho administrativo, 2014,
página 429, define ciudadano como “titular de derechos y libertades que la Constitución española les reconoce frente a todos los poderes
públicos”.
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cer la titularidad pública del servicio y la adecuada calidad12. Esta STC puede ser una referencia general, pero en
ella se debe enmarcar y excluir, a mi juicio, esta regulación del art. 86.2 del Proyecto LRJSP, pues impide al menos
la opción de las Administraciones en la prestación directa de los servicios públicos por entidades, en atención a
criterios de calidad. Tal vez incluso, esta regulación en cierta medida puede poner en cierta discusión la titularidad
pública de los servicios públicos, en cuanto pueda requerir que la prestación directa por entidad pública haya que
justificarla frente a la prestación indirecta y en este sentido pueda resultar una excepción de facto, esto es, que la
titularidad pública se sustituiría por la mera garantía en su prestación, pero no ya en la opción de su gestión consustancial a la titularidad.
De hecho esta redacción del art. 86.2 Proyecto LRJSP no atiende, a mi juicio, a la aplicación de criterios metodológicos de racionalización y racionalidad en la organización de las Administraciones públicas para la prestación
de los servicios públicos, que se ha concretado tradicionalmente en la legislación de contratos, hoy del sector
público, en la que, como se ha comentado, rige lógicamente el principio de prestación directa, al requerir que la
indirecta sólo supondrá una mejor gestión económica y ahorro consecutivo en el caso de que no se puedan prestar
los servicios necesarios por la propia Administración (o sus organismos o entidades, evidentemente), considerando que en principio al menos el coste de personal y estructural está ya amortizado, al abonarse en todo caso a
los empleados públicos, por lo que la encomienda resultaría prima facie más rentable que la externalización del
servicio mediante su concesión. Se pone en duda incluso la razonabilidad de la medida prevista, que sólo resulta
racionalmente justificable si deviniera aplicable sólo, como se ha expuesto, como medida de “control de eficacia
y supervisión continua”, ya presente en el art. 85 Proyecto LRJSP. En este sentido cabe afirmar que lo que puede
ser razonable e incluso necesario en un ámbito específico (la racionalización y control del gasto público), mediante
una defectuosa regulación (art. 86.2 Proyecto LRJSP) o en su caso voluntaria extensión, puede resultar nefasta y
contraria al ordenamiento jurídico.
La irracionalidad de la medida incluida en el art. 86.2 Proyecto LRJSP con el objetivo paradójico de racionalizar
el sector público, resulta evidenciada asimismo tras su contraste con el legislador autonómico, en concreto con la
Ley gallega 14/2013 de racionalización del sector público autonómico, cuyo artículo 8 impone la autoprovisión en
la gestión de servicios públicos, de forma que, como se ha expuesto en el ámbito de la legislación estatal de con-
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12 “La posible apertura a formas de gestión y responsabilidad privada se lleva a cabo preservando en todo caso la titularidad pública
del servicio… La norma recurrida, de hecho, apoya la previsión en lo dispuesto en el ya mencionado artículo único de la Ley 15/1997, de 25 de
abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, que, entre otras posibilidades, dispone que la prestación
y gestión de los servicios sanitarios podrá llevarse a cabo mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o
privadas. Tal regulación, además, resulta concordante, en lo que ahora interesa, con la normativa sobre contratación pública (conforme al art.
275.1 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, “la Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato,
los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión
indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”). “… La definición de las prestaciones a las que
tienen derecho los ciudadanos queda en manos, en todo caso, de los poderes públicos, no habiéndose producido un traslado de esta potestad
a quienes asuman la gestión —y solo la gestión— del servicio público de la sanidad; la financiación se lleva a cabo asimismo mediante fondos
públicos, sin que las singularidades a las que pueda dar lugar aquí la preservación del equilibrio financiero del adjudicatario alcancen tal grado
de intensidad que hagan inconstitucional el modelo de gestión establecido; y, finalmente, el art. 62.1 in fine alude expresamente a la garantía
de “los adecuados niveles de atención y derechos de los usuarios”. No se aprecia, por tanto, que la previsión recurrida ponga en cuestión los
rasgos estructurales de la institución Seguridad Social ni que se desnaturalice su esencia. “…c) Culminan este motivo impugnatorio los senadores promotores de este recurso de inconstitucionalidad sosteniendo que el sistema de gestión de la sanidad establecido en el precepto legal
controvertido es contrario al principio de igualdad proclamado por el art. 14 CE, en la medida en que comporta desigualdades injustas entre los
ciudadanos de una misma Comunidad, según pertenezcan a una zona sanitaria de gestión directa o según estén asignados a alguno de los seis
hospitales relacionados en la norma, respecto a los que se parte del presupuesto de que en ellos regirá un sistema de gestión indirecta mediante concesión administrativa a empresas privadas y con un régimen de capitación, deduciendo a partir de esta premisa una posible dinámica
respecto a las preferencias de estos hospitales por atender aquellos pacientes y procesos que les pueden ser más ventajosos económicamente, con consecuencias financieras derivadas. “Respecto a esta argumentación, de nuevo hay que insistir en que el art. 62 de la Ley 8/2012 no
predetermina ni la modalidad ni el contenido obligacional del contrato para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada
en los seis hospitales que indica. Además, la fundamentación ofrecida por los recurrentes se sustenta en presunciones, conjeturas o deducciones propias sobre la eventual dinámica que puedan seguir las adjudicatarias de la gestión, pero no se construye sobre datos normativos
que establezcan las desigualdades denunciadas. Como se ha reiterado, el tenor del precepto se limita a habilitar la posible adjudicación de
contratos para la gestión de la asistencia sanitaria especializada. Sin embargo, por sí solo, no establece ninguna diferencia de trato en cuanto al
contenido, alcance o calidad de la prestación sanitaria que hayan de recibir los ciudadanos asignados a esos seis hospitales. Por el contrario, la
propia norma recurrida se encarga de precisar que en la contratación adjudicada se garantizarán “los adecuados niveles de calidad, atención y
derechos de los usuarios”, derechos entre los que se encuentra la garantía de accesibilidad de todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud
a las prestaciones sanitarias “en condiciones de igualdad efectiva” (art. 23 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema
Nacional de Salud; y arts. 2 y 6 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de ordenación sanitaria de la Comunidad de Madrid).”
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tratos, la contratación sólo será posible cuando el servicio no pueda ser prestado por la Administración pública13, y
ello porque evidentemente en la consecución del objetivo de eficiencia económica en la gestión del gasto público,
la existencia de órganos u organizaciones administrativas capaces de prestar el servicio, resulta en principio más
rentable que su contratación, teniendo en cuenta que puede suponer una artificial duplicación de gastos, al existir
ya esos órganos u organizaciones administrativas que asumirán la actividad sin costes de personal adicional ningunos.
Finalmente, la eventual racionalidad y ponderación con el sector privado se determina sólo respecto a la
prestación directa de servicios públicos por entidades distintas de la Administración (organismos autónomos, entidades públicas empresariales, entidades privadas de capital público), sin que se entienda bien si esa racionalidad
debe ser sólo predicada respecto a los que es mera Administración institucional y material. En este sentido, la
necesidad de ponderación en la gestión directa por la contratación de la prestación del servicio público, que eventualmente puede imponer este art. 86.2 Proyecto LRJSP, podría llevar a su vez a una interpretación o resultado
tampoco perseguido por el legislador, y tal vez absurdo, pero que podría imponerse como salida a la concurrencia
de la prestación directa por entidades públicas con el sector privado, como es que los servicios públicos se mantengan siempre bajo formas de gestión indiferenciada o por órgano especializado pero en el seno de la misma
Administración14, esto es, por la propia Administración sin recurrir a la Administración institucional o instrumental
y a la material por entidades privadas de capital público, para evitar así tener que competir con el sector privado
a la hora de tener que plantear la opción de gestión directa o indirecta del servicio, es decir, preferir siempre la
gestión directa mediante la propia Administración no institucional (v. gr. puertos gestionados por una Dirección
General del Ministerio de Fomento en lugar de por una Entidad), pues el art. 86. 2 Proyecto LRJSP no se refiere a
esta Administración indiferenciada o especializada en la misma Administración. Esto dificultaría o limitaría de raíz
el recurso a la Administración institucional y material por entidad privada de capital público, y de tenerse en consideración podría perjudicar la gestión de servicios públicos de complejidad técnica o con gran tráfico económico,
en la medida en que se impidiera que fueran gestionadas por entidades públicas, que tendrían que “competir” con
criterios exclusivamente económicos con el sector privado (adjudicación de servicios públicos mediante concesión
de servicios públicos).
6. REFLEXIÓN FINAL
El inútil y en todo caso pernicioso derroche en el gasto público, es la auténtica medida a implantar por el legislador y a adoptar por las Administraciones mediante controles ciertos, más que su pretendida articulación con la
gestión de servicios públicos, como se hace en este art. 86.2 Proyecto LRJSP, mediante la determinación del servicio a prestar y su calidad en atención a costes de mercado de una cualquier actividad, porque los servicios públicos
no son cuantificables o evaluables necesariamente y en todo caso como meras actividades de mercado, no son
sólo servicios o bienes, sino que evidentemente han sido juridificados en atención a una cualidad diferente, como
13
El artículo 8, titulado “Autoprovisión de bienes y de servicios dentro del propio sector público”, dispone:
“1. La Administración general de la Comunidad Autónoma y las entidades instrumentales del sector público, con la finalidad del uso eficiente de los recursos públicos existentes, realizarán las tareas de interés público que les corresponden con los medios personales, técnicos,
materiales y de cualquier otro tipo de los que disponga el sector público autonómico.
“2. A los efectos indicados en el apartado anterior, cuando los medios de los que dispongan resulten insuficientes para el cumplimiento
y realización de sus fines institucionales, acudirán con preferencia a la cooperación, colaboración y asistencia de otros órganos de la Administración general de la Comunidad Autónoma o de otras entidades del sector público autonómico que sí dispongan de los medios de los que
precisan.
“4. Para los medios y prestaciones incluidos en el catálogo, sólo podrá acudirse a la contratación externa cuando la autoprovisión no
resulte viable, por no poder ser cumplidamente satisfechas por otros órganos o entidades instrumentales del sector público las necesidades
que se pretenden cubrir, mediante alguno de los procedimientos de colaboración indicados en la presente ley, por la insuficiencia, carencia o
inadecuación de los medios de los que dispongan.
Estos aspectos deberán ser objeto de justificación en los expedientes de contratación en los términos previstos en el artículo 33 de la
presente ley.
“5. En cualquier caso, si así está previsto en el catálogo, el órgano o entidad a la que habría correspondido la asunción de las tareas que
serán objeto de contratación externa deberá supervisar y prestar asistencia en el proceso de contratación y en la ejecución de las prestaciones
para velar por la coordinación y asegurarse de que no se generen duplicidades.”
14 La “gestión indiferenciada” en la terminología doctrinal, entre otros supuestos de gestión directa, como expone, ESTEVE PARDO,
Lecciones de derecho administrativo, 2014, página 439. Asimismo, ob. cit., páginas 440-441, refiere en concreto la calidad y el menor coste en la
opción de gestión de servicios públicos, y con dos variantes a tener en cuenta en el modo de gestión directa, lo más adecuado en atención a la
complejidad técnica y el tráfico económico, de forma que a mayor complejidad y tráfico económico se atenderá más a fórmulas organizativas
con mayor autonomía, y a poca complejidad y bajo coste, se puede gestionar por la propia estructura ordinaria.
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“3. A estos efectos se elaborarán, en los términos previstos en el artículo siguiente, catálogos de medios y prestaciones susceptibles de
ser objeto de cooperación, colaboración y asistencia en el ámbito interno del sector público autonómico.
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servicios públicos, y por tanto su regulación se debe ponderar (art. 53.3 Const.) de forma mucho más cuidadosa
que en el art. 86.2 Proyecto LRJSP. Por poner algún ejemplo simplificado de entre los muchos que todos conocemos: ¿se puede evaluar la limpieza viaria urbana con base en reducción de costes laborales, por ejemplo mediante
el uso de máquinas de soplado para el barrido de calles, al margen de la misma contaminación sonora y del aire
que llevan consigo? ¿O el abastecimiento de agua potable con el criterio de rentabilidad y el mínimo de calidad? La
máxima calidad posible, sin duda incluyendo también, pero no sólo, criterios económicos, es el objetivo que guía
la prestación de cualquier servicio público, así se deriva de nuestra tradición y se refleja en nuestro ordenamiento
jurídico (art. 53.3 Const.), y eso es una gran diferencia respecto a la puesta a disposición de bienes y servicios en
el mercado, y por ello la prestación indirecta de servicios, se ha articulado en nuestro ordenamiento como una
técnica subsidiaria respecto a la directa (fuere o no por entidad diferenciada de la propia Administración, pues
sigue siendo la propia Administración que sólo a efectos instrumentales se ha personificado), y su conjunción con
la racionalización del gasto implica que sólo se gestione indirectamente en caso de insuficiencia de la organización
pública.
Por todo ello, esta regulación del art. 86.2 Proyecto LRJSP no puede ampararse en el loable y necesario principio constitucional de racionalización del gasto público en la reciente España del despilfarro y corrupción, sino que
se trata en realidad una mera reestructuración y minoración de la Administración y de los servicios públicos a los
ciudadanos, que persigue un beneficiar y subvencionar al sector privado, contribuyendo así a mantener un sector
privado fuertemente dependiente de las Administraciones públicas, lo que no parece aconsejable desde muchas
perspectivas, políticas, económicas, pues esa dependencia puede perpetuar y acentuar la corrupción política en el
seno de las Administraciones (que no de la de la Administración pública como institución), de la que tiene que huir y
distanciarse claramente el legislador, y en todo caso, en lo que aquí concierne, esos fines político-económicos, así
formulados como en el art. 86.2 Proyecto LRJSP, no tienen cabida en nuestro ordenamiento jurídico.
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LA NOCIÓN DE SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL: APLAUSO, CRÍTICA Y
DESCONCIERTO
Alejandra Boto Álvarez
Profesora Ayudante Doctora (acreditada PTU)
Universidad de Oviedo
[email protected]
Aprovechando y agradeciendo la amable invitación cursada por los profesores Muñoz Machado y Rebollo
Puig durante el desarrollo del III Seminario sobre la Reforma del Estado, me atrevo a plasmar aquí algunas reflexiones en torno a la novedad que supone, como categoría, la identificación de un “sector público institucional” en el
artículo 2.2 del Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, dentro del ámbito subjetivo de aplicación,
que luego se concreta en los artículos 84 y siguientes para la dimensión estatal. Tales reflexiones pretenden contribuir a un debate conceptual, aunque con importantes implicaciones prácticas, que no ha dejado de interesarme
desde las investigaciones doctorales que acabaron plasmándose en la monografía La Administración instrumental
en el proceso (2011, Madrid: Reus). Como se verá, la tesis allí contenida sobre la determinación formal y material de
las personificaciones instrumentales es el parámetro con el que acometo el balance siguiente. Intentaré hacerlo
de manera telegráfica y ágil, de ahí la ausencia de notas al pie y referencias bibliográficas; como se hubiese esperado de una comunicación oral a la que me sentí cohibida in situ ante la consciencia de no estar ni remotamente a la
altura de las brillantes observaciones de los ponentes, ni de las sugerentes intervenciones posteriores.
1. El esfuerzo delimitador: aplauso
Desde hace ya tiempo, la fórmula “sector público” resulta cada vez más utilizada en la legislación positiva,
seguramente por entenderla de utilidad creciente dado el progresivo difuminado de la frontera que separa lo
público y lo privado, y la multiplicación de supuestos en que normas del Derecho Administrativo se aplican a personificaciones jurídico-privadas de la Administración. En esta ocasión, el término se hace presente desde el mismo
título de la reforma normativa y, sin embargo, la versión del Anteproyecto que se sometió a información pública
empleaba la expresión desde su primer artículo sin ninguna presentación previa o esfuerzo de delimitación, como
si se tratase de una única realidad jurídica transparente, conocida y consensuada. La difícil transición de la noción
de sector público a la de Administración pública que se ponía de manifiesto en aquel texto, y que no pasó desapercibida en el informe que sobre el mismo emitió en el mes de marzo el CGPJ, fue final y felizmente atajada antes
de someter poco después el Anteproyecto al dictamen del Consejo de Estado, tal y como puede comprobarse
cotejando las versiones del artículo 2 del Anteproyecto que ambos órganos comentan.
En el artículo 2.1 del Proyecto de Ley, el sector público se define como integrado por la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración
Local y el sector público institucional, noción que a su vez se desgrana en el apartado siguiente y sobre cuyo estudio tornaremos a continuación. El sector público así definido es el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley, pero estamos por primera vez ante un concepto de vocación general, cuya definición no aparece ceñida, como es habitual
en otras leyes que también incorporan al sector público en su título, a los solos efectos de la norma en cuestión.
En este sentido, la concreción de una definición del sector público primero y del sector público institucional
después que acomete el artículo 2 no puede merecer sino mi felicitación. Y es que, como ya he sostenido en otras
ocasiones, los esfuerzos de racionalización organizativa deben acometerse en sede de la legislación organizativa,
y no en ámbitos sectoriales que pueden no tener los mismos perfiles jurídicos, de acuerdo con lo que apuntara
García-Trevijano Fos ya en 1970.
LA NOCIÓN DE SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL: APLAUSO, CRÍTICA Y DESCONCIERTO
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2. La identificación concreta: crítica
La noción de sector público institucional es así un componente del sector público en general y se integra,
conforme al artículo 2.2 del Proyecto de Ley, por:
a) Los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones
públicas
El concepto de Administración pública se define en el artículo 2.4 de forma aparentemente tautológica, pues
incluye, además de a los entes del sector público que no son sector público institucional, a este mismo primer subtipo de entes institucionales. No es, en definitiva, sino la prueba de que en lo gráfico no nos movemos aquí con tres
categorías subjetivas concéntricas, al estilo de la normativa contractual, sino de un círculo amplio (el sector público) que engloba dos secantes (Administración pública y sector público institucional). Que las personificaciones
instrumentales de derecho público tienen que quedar incluidas en esa zona de intersección parece fuera de toda
duda y supone muy poco de innovador si se coteja con el artículo 2 de la Ley 30/1992. Podría, por eso mismo, seguir subsistiendo la vieja polémica sobre la ubicación de entidades con personalidad jurídico-pública pero régimen
jurídico parcialmente privado. A mi juicio y de acuerdo con una abrumadora jurisprudencia, el debate es estéril y
no puede haber dudas de que los identificados como organismos bifrontes son sustantivamente Administraciones
por su personalidad jurídico-pública, aunque puedan no serlo a efectos sectoriales concretos por otra delimitación
legislativa específica.
En todo caso, debe lamentarse que el legislador haya dejado pasar, una vez más, la ocasión de concretar que
una “entidad de derecho público” no es otra cosa sino una entidad con personalidad jurídica de derecho público y
no siempre una entidad con régimen jurídico de derecho público. Esta definición, por último, sería además ejercicio
de una mejor técnica legislativa, pues la remisión a lo que sea un “organismo público” sin mayores precisiones
resulta ambigua, máxime cuando no existe ningún precepto que unifique lo que tal categoría, de larga tradición
en el ámbito estatal, representa con carácter básico. Si la expresión “organismo público” desapareciese de este
primer inciso de la enumeración, no sólo no se perdería información (sin saber lo que sea exactamente en todos
los ámbitos sí parece claro que es una especie dentro del género de las entidades de derecho público), sino que
además abonaría un total paralelismo con la forma en que queda redactado el segundo componente del sector
público institucional en el mismo artículo y que también merece comentario.
b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones públicas
Tal y como ha puesto de manifiesto el Consejo de Estado, este apartado parece referido a las sociedades
mercantiles y fundaciones del sector público. En principio debo aplaudir su consideración dentro del ámbito del
sector institucional por considerarlas como entidades contingentes, creadas buscando la gestión más eficaz por
la flexibilidad de régimen jurídico que comportan, con fines sectorialmente especializados y autonomía funcional
para lograrlos, no vinculadas por una relación de jerarquía pero controladas por la Administración que las crea y,
desde luego, con un campo de acción y unos intereses propios. Creo firmemente que participan de la misma esencia de la tradicional Administración instrumental salvo del carácter jurídico-público; no son Administración, pero
pertenecen al bloque instrumental de lo público.
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Dicho esto, debo sin embargo criticar la configuración del Proyecto de Ley en dos aspectos. El primero, comentado ya en su ponencia por el profesor Sánchez Morón y por tanto en el que no me detendré en exceso, tiene
que ver con la ausencia de una diferenciación entre las sociedades de capital íntegramente público y las que cuentan con socios privados. No solamente en estas últimas la presencia del interés privado puede matizar el actuar de
la entidad debilitando la relación de instrumentalidad, o en las primeras suscitarse problemas de relaciones interadministrativas cuando concurran varios socios públicos, sino que la eventual atribución a unas y otras del ejercicio de “potestades administrativas” sin más cautelas convierte la redacción en un dislate. Además, en relación con
la base teórica, echo en falta una referencia en este punto, de nuevo, a la personalidad jurídica, que en este caso
por responder a una de las formas tradicionalmente civilistas o mercantilistas es lo que determina el adjetivo de
privado al derecho de pertenencia de la entidad. También me confieso nostálgica de la idea de la descentralización
funcional como principio que justifica la imbricación de sociedades y fundaciones en la organización pública. Cierto
es que, como apuntó en su ponencia el profesor Jiménez-Blanco, la referencia a la “nueva” descentralización de
Royo Villanueva puede parecer trasnochada, pero no menos cierto es que resulta susceptible de leerse en clave
actualizada, como encomiablemente ha hecho también con otros juristas de la época el profesor Sosa Wagner.
Además, más allá de las parole, es un origen conceptual que si no se pierde de vista puede facilitar considerablemente un análisis de derecho comparado, por ejemplo.
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Literalmente, el Proyecto no impone la descentralización funcional como principio general de actuación del
sector público pues no aparece como tal en el artículo 3, que se refiere además a los principios de actuación de
las “Administraciones públicas” y no distingue entre los tipos de descentralización. Tan sólo aparece a partir del
artículo 54, como un principio propio del funcionamiento de la Administración General del Estado entremezclado
además en ocasiones con inquietantes equiparaciones a la “independencia” (artículo 88) sobre las que volveremos más adelante.
c) Las Universidades públicas
Este inciso ha sido profundamente criticado por el Consejo de Estado por entender, en primer lugar, que no
tiene sentido incluir a las Universidades públicas, que no están sometidas a órdenes e instrucciones de la Administración territorial de referencia, junto a entidades que están sujetas a una relación de dependencia o de instrumentalidad; y en segundo lugar, que tal inclusión resulta forzada porque la regulación proyectada para el sector
público institucional sólo es supletoria respecto de ellas. El propio Consejo de Estado asume que la única razón que
puede justificar esta inclusión es la sujeción de las Universidades públicas a los controles de eficacia y supervisión
continua que establece la nueva regulación.
No podría estar más de acuerdo, añadiendo a las razones esgrimidas por el supremo órgano consultivo una
adicional de corte teórico que engarza con la evocación antes realizada de la descentralización funcional como
base conceptual de los entes institucionales. En efecto, como ya señalara el profesor Fernández Rodríguez, la autonomía universitaria no es una autonomía instrumental porque esta responde a necesidades técnicas (de gestión
y de eficacia), mientras que la autonomía universitaria presenta de raíz un espíritu distinto: la autonomía y libertad
para la Ciencia, para la enseñanza y la investigación. De forma más prosaica puede decirse que las Universidades
no pueden ser consideradas entes instrumentales porque no presentan las notas características de esta categoría;
así por ejemplo, no existe ningún tipo de relación de adscripción con órganos estatales ni autonómicos y tienen
marcadas potestades de autogobierno. El hecho de que su autonomía no responda a razones coyunturales, ni su
existencia sea contingente puesto que está sustentada en el artículo 27.10 de la Constitución, no son sino argumentos a mayor abundamiento. Las Universidades no están, pues, sujetas a una relación de instrumentalidad. Sin
embargo, es cierto que tanto el Estado como fundamentalmente las Comunidades Autónomas tienen amplios
poderes de injerencia sobre ellas que se detallan a lo largo del articulado de su Ley Orgánica; por eso puede en
ocasiones hablarse de ellas como “entes vinculados” a las Administraciones territoriales. Pero no estamos ante
Administraciones instrumentales, sino ante una realidad cualitativamente distinta, que tiene un fundamento que
no es la descentralización funcional y la eficiencia, sino la autonomía universitaria constitucionalmente reconocida. Lo que ocurre, en definitiva, es que las Universidades sencillamente no son encasillables dentro de los tipos
organizativos clásicos.
De lo que en cambio no puede dudarse es de su carácter de Administraciones públicas, que sin embargo en
la redacción del Proyecto de Ley se niega. En este punto, criticado ya en su ponencia por el profesor Santamaría
Pastor, sólo cabe sorprenderse ante la mutación de naturaleza que se ha producido respecto de la versión del
Anteproyecto sometida a información pública, que claramente disponía la consideración de Administración de las
Universidades, regidas por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones del nuevo texto legal.
Qué pueda haber ocurrido para motivar el cambio de criterio, y cómo este ha arrastrado también a la definición
contenida en el Proyecto de Ley del procedimiento administrativo, es algo sobre lo que quizás convendría indagar.
Finalmente llama la atención, además de lo ya comentado, lo que está ausente. Así, como se verá a continuación, hay entes que se identifican dentro del sector público institucional estatal que sin embargo no tienen referencia en el general. Además, el resultado final no parece acorde con los grandilocuentes anuncios llevados a cabo
en su día por el informe CORA, cuando propugnaba que se acometería la determinación de un marco normativo
común, mínimo pero básico, para ordenar la dispersión y heterogeneidad del sector institucional y que abordaría,
entre otras cosas, los criterios identificativos de cada tipo de ente institucional. El paso atrás seguramente tiene
que ver con legítimas dudas sobre la constitucionalidad de tal medida teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal
Constitucional sobre el reparto de competencias organizativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas. No
me prodigo ahora en este aspecto, merecedor por si sólo de reflexión autónoma.
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Hasta aquí la enumeración de tipologías que teóricamente agota la definición genérica del artículo 2.2 del Proyecto de Ley. Digo teóricamente porque como resulta evidente, el Proyecto sigue sin poder solucionar el eterno
problema de la insuficiencia de rango de las normas de organización y la ampliación del inicial numerus clausus por
leyes posteriores, e incluso por las propias disposiciones adicionales del mismo texto.
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3. El sector público institucional estatal: perplejidad
La composición y clasificación del sector público institucional estatal se contiene en el artículo 84 del Proyecto de Ley. Hasta cierto punto es lógico y legítimo que sea una regulación más puntillosa y detallada que la del sector institucional general, pero como ya se ha anticipado, lo que resulta cuanto menos chocante es que aparezcan
categorías totalmente nuevas, no contempladas en el artículo 2.2.
Según tal artículo 84, el sector público institucional estatal está integrado por:
a) Los organismos públicos, que se clasifican en Organismos Autónomos y Entidades Públicas Empresariales
No me detendré en exceso en este punto, ya comentado por los ponentes y desgranado en profundidad en
el dictamen del Consejo de Estado. Como es evidente, tiene poco de novedoso más allá de suponer un retorno a la
dicción original de la LOFAGE y acometer una supresión de la categoría de las Agencias Estatales que poco extraña
a quien haya seguido con mínima atención el devenir de lo que ilusoriamente estaba llamado en 2006 a convertirse
en una categoría general y única. Pero sin ser del todo sorprendente esta aféresis, tampoco sería justo convertirla
en crónica anunciada. En efecto, y hasta donde he podido entender, el informe CORA era poco proclive a la institución, pero no llegaba a propugnar directamente su eliminación e incluso en la doctrina hay quien había sostenido
la conveniencia de ensayar una fórmula similar en los ámbitos autonómico y local.
Harto curioso resulta el inciso final del artículo 88 cuando al referirse a las razones organizativas de los organismos públicos estatales se hace referencia a la descentralización funcional (¡por fin!), pero también, alternativamente, a una “independencia” cuyo alcance no se explica. La expresión sólo se entiende, y así todo sólo en
parte por lo que luego se comentará, como reminiscencia in transito que indebidamente ha sobrevivido al cambio
de criterio respecto a las conocidas como Administraciones independientes del Anteproyecto al Proyecto de Ley.
b) Las autoridades administrativas independientes
La primera aparición de este tipo de entidades en el Proyecto de Ley da pie al planteamiento de numerosas
cuestiones que no han pasado desapercibidas para los ponentes del Seminario ni tampoco para el Consejo de
Estado. Con casi todas ellas estoy, como no, de acuerdo, en particular en lo relativo a la observación del profesor
Sánchez Morón sobre la imperfecta definición del ámbito de actuación de estas autoridades. Realizaré además
alguna observación adicional.
Para comenzar, me surgen los primeros interrogantes con la terminología empleada, que evita la doctrinalmente clásica denominación de “Administraciones independientes” decantándose por la de “autoridades administrativas independientes”; puede parecer una mera preferencia estilística, pero desde el momento en que las
mismas no tienen encaje específico en la definición de Administración del artículo 2.4 del mismo Proyecto, el debate sobre su verdadera naturaleza está servido. No ocurría esto en el Anteproyecto, ni en la versión que se sometió
a información pública ni en la que estudió el Consejo de Estado a juzgar por las referencias que contiene su Dictamen. Aquel texto contemplaba estas entidades como un subtipo de organismos públicos junto a los Organismos
Autónomos y las Entidades Públicas Empresariales. Esta inclusión conceptual pareció una aberratio al Consejo de
Estado, pero al menos dejaba clara la condición de Administración pública de estas autoridades. Además, no sería
la primera vez que normativamente se configura una Administración independiente como un organismo público;
así lo hace, si bien reconociendo una cierta atipicidad, el artículo 1 de la Ley 3/2013 respecto a la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia.
Que las autoridades independientes sean o no parte de la categoría de los organismos públicos es opinable,
y aceptable a mi juicio siempre que se reconozcan, como ya apuntara el profesor López Menudo en un seminario
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Particularmente entiendo que está justificado un tratamiento diferenciado para estas autoridades, al margen
del propio de los organismos públicos clásicos, pero sin negar que estemos ante verdaderas entidades instrumentales. Este punto, que no queda siempre claro en el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto, creo
que puede sostenerse sin tapujos: las autoridades independientes sí deben formar parte del sector público institucional. Y es que, frente a lo sostenido más arriba respecto de las Universidades públicas, se trata de entidades que
se crean por descentralización funcional, de existencia contingente, y que se caracterizan porque la vinculación
con el ente de adscripción, que todas tienen, está atenuada pero sigue existiendo a pesar de su denominación de
“independientes”. El propio Consejo de Estado, en el expediente 1805/1997, ya reconoció que la posición institucional del Consejo de Seguridad Nuclear no era la misma que la de la Universidad Carlos III, por ejemplo. Ambas
tienen en común, empero, el ser entidades no “dependientes” pero sí “vinculadas” a las Administraciones territoriales.
LA NOCIÓN DE SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL: APLAUSO, CRÍTICA Y DESCONCIERTO
Alejandra Boto Álvarez
de análisis contemporáneo a la LOFAGE, como unos organismos públicos específicos que estarían situados en un
nivel más bajo del común dentro de la escala de instrumentalidad.
Por último, el hecho de que estas autoridades no aparezcan mencionadas hasta el artículo 84 lleva a interrogarse sobre su eventual existencia como parte de un sector público institucional no estatal; algo que el legislador
no parece contemplar, dado su mutismo al respecto en el artículo 2.2. No extrañan por ello las acérrimas críticas
del voto particular al informe del CGPJ sobre el Anteproyecto, que lo acusaban de acometer una velada reforma
de la organización política del Estado, vertidas sin embargo con referencia a otros pasajes del texto.
c) Las sociedades mercantiles estatales, y e) Las fundaciones del sector público
Muy poco de novedoso hay en la regulación relativa a estos entes. Además de los extremos comentados durante el Seminario por la profesora de los Mozos Touya, llama la atención la ausencia, en sede de sociedades, de la
fijación de reglas básicas relativas a la adscripción que sin embargo sí se determinan respecto de las fundaciones.
Parece como si las primeras fuesen de composición siempre mucho más estable e indiscutida que las segundas.
d) Los consorcios
Desconcierto es la palabra para definir, una vez más, el encuentro tan tardío con esta figura en el texto del
Proyecto de Ley, puesto que en apariencia de nuevo estas entidades se contemplan tan sólo como partes integrantes del sector público institucional estatal y no del general. Digo en apariencia porque el texto contiene
profusas reglas para determinar la adscripción de los consorcios, resultando por ello que podrán existir también
en otros niveles de sector público y es de suponer que en tal caso su naturaleza institucional no habría de mutar.
En efecto, parece claro que los consorcios nacen con la voluntad de ser prolongaciones funcionales de las
Administraciones que en ellos se consorcian, dotados de personalidad jurídica propia para ejecutar mejor sus políticas. La razón de la existencia de estos entes recuerda pues a la que está en la base de la descentralización funcional: alcanzar una dimensión organizativa más adecuada a las necesidades económico-sociológicas, y que permita,
en consecuencia, el logro de mejores resultados de forma más eficiente. En esta sede, tal dimensión organizativa
se consigue uniendo las fuerzas de las Administraciones consorciadas. Será necesario precisar, eso sí, que en este
caso la instrumentalidad debe entenderse también de forma rebajada: como una vinculación de conexión o enlace
entre el consorcio y las Administraciones que lo integran, más que como una subordinación o dependencia al uso.
La preocupación por el control presupuestario y de eficacia ha dado lugar a que de forma sucesiva el legislador se
haya preocupado por la determinación de una relación de adscripción, incluso.
Tal adscripción lleva aparejada la aplicación de unas u otras reglas de presupuestación, contabilidad, control y
personal, siendo susceptible de condicionar, a su vez, el propio sector institucional del consorcio. Así, por ejemplo,
de la adscripción de un consorcio a una entidad local se deriva, por la sujeción a normas imperativas para todas
estas (como el ejercicio de funciones reservadas a los funcionarios con habilitación de carácter estatal), la imposibilidad que aquel se dote de medios propios instrumentales en aplicación de lo previsto en el apartado tres de la
nueva redacción de la disposición adicional novena de la Ley 7/1985 tras la reforma de 2013. Es comprensible por
tanto que, tal y como dispone el Proyecto de Ley, un cambio de adscripción conlleve una revisión de los estatutos
del consorcio.
f) Los fondos sin personalidad jurídica
Estos fondos han sido identificados como la forma más moderna de “huida del presupuesto” y en la actualidad su régimen económico-financiero, contable y de control se contiene en la Ley General Presupuestaria y en la
Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Entiendo que en tal sede deberían quedar, visto no ya sólo
que no responden al principio de descentralización funcional, sino que ni siquiera son técnicas organizativas.
La idea de experimentar con fórmulas organizativas sin personalidad jurídica no me resulta ajena; pero me
espeluznaría incluirlas sin más cautelas como entidades del sector institucional, aunque sólo sea porque no creo
ser la única docente que padece dificultades para hacer interiorizar en las aulas la diferencia entre un órgano y un
organismo, y no quisiera contribuir más a la desazón de nuestros alumnos.
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El desconcierto previo troca ya en verdadera estupefacción al aparecer aquí, exclusivamente para el ámbito
estatal, un integrante del sector público institucional no ya sólo que no estaba contemplado con carácter general
en el artículo 2 del Proyecto de Ley, sino que incluso carece de subjetividad propia. Como bien ha señalado el Consejo de Estado, tales fondos ni siquiera son una unidad organizativa orgánica, sino tan sólo masas patrimoniales.
La inclusión de los mismos en el sector institucional estatal sólo tiene sentido porque se quieran sujetar al régimen
de control presupuestario, pero el resto de medidas previstas para el sector, pensadas para entes dotados de personalidad jurídica propia, difícilmente resultarán operativas.
LA NOCIÓN DE SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL: APLAUSO, CRÍTICA Y DESCONCIERTO
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En efecto, en ocasiones he defendido la utilidad de poner en marcha unidades organizativas institucionales
sin personalidad, figura inspirada en el ordenamiento norteamericano. Con tal híbrido entre la descentralización
funcional y la desconcentración (unidades con cierta autonomía y flexibilidad y un funcionamiento según las modernas reglas de la transparencia y la evaluación por resultados, pero sin personalidad jurídica propia ni una autonomía inamoviblemente configurada) podrían colmarse creo muchas de las aspiraciones de diversificación e
identificación distinta de determinados entes, sin quebrar la unidad de régimen jurídico y de imputabilidad administrativa. Se reservaría así la personalidad jurídica diferenciada para aquellos entes descentralizados que verdaderamente precisan de ella por su funcionamiento autónomo más allá de la mera instrumentalidad, y se allanaría
la simplificación de organigramas y la transparencia en la gestión.
No me atrevo a afirmar que tales unidades sin personalidad debieran incluirse en el inventario de entes del
sector público, como ahora ocurre con los fondos sin personalidad. Creo que todo depende de la utilidad y unidad
conceptual que quiera darse a tal inventario, que quizás entonces debiera trocar su nombre. Esas unidades sin
personalidad requerirían, en todo caso, reglas distintas y una subcategoría propia.
Tampoco estoy propugnando la vuelta a la creación de “servicios administrativos sin personalidad” –curioso
bucle en el tiempo estaría dándose si en pleno siglo XXI no sólo reviviese como se ha dicho el modelo de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, sino también el de la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958. Las unidades a las que me refiero presentan similitudes con los viejos servicios sin personalidad
sí, pero al mismo tiempo son algo más que esto y sobre todo, frente a los fondos cuya consideración como sector
institucional estoy criticando, son verdaderas técnicas de organización.
En lo sustantivo, para acabar, la única novedad que aporta el Proyecto de Ley en la regulación de los fondos
carentes de personalidad jurídica del sector público estatal es la obligación de que en su denominación aparezca
de forma expresa la indicación de su naturaleza. Es una previsión idéntica a la que en el mismo Proyecto aparece
respecto a los medios propios, sin que como es lógico éstos se hayan configurado como una categoría propia dentro del sector público institucional, entre otras razones porque también pueden estar fuera de él, como sostengo
que debería pasar con los fondos sin personalidad.
g) Las Universidades públicas no transferidas
La consideración de la UIMP y la UNED como entes del sector público institucional distintos de los organismos
públicos y sin la consideración de Administración pública, aunque criticable por muchas razones ya apuntadas,
resulta al menos conforme con la lógica del Proyecto de Ley desde su artículo 2. Sin entrar en el debate sobre la
segunda de las exclusiones, la primera es del agrado del Consejo de Estado, por entender el reconocimiento de
su posición institucional al margen de los organismos públicos “conforme a su autonomía constitucional reconocida”.
Es preciso matizar sin embargo que existe para el caso concreto de UIMP y UNED una previsión positiva que
opera como límite en tanto no sea derogada y que siempre he entendido como una excepción a la naturaleza de
las Universidades que, como sostengo más arriba, pienso que no pueda reconocerse instrumental en general. El
Proyecto de Ley, sin embargo, parece obviar esta barrera.
Termino ya mis reflexiones que, aunque han ocupado seguramente más de lo deseable, se centran únicamente en los aspectos formales de determinación de las categorías de sector público institucional y sector público
institucional estatal. Sobre el régimen material mucho queda por decir, pero habrá de posponerse para mejor
ocasión, si es que finalmente el Proyecto de Ley llega a materializarse.
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A la UNED se refiere la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica de Universidades, que le reconoce
una regulación específica; sus actuales estatutos (Real Decreto 1239/2011) la definen en el artículo 1 como “una
institución de derecho público, de las contempladas en la disposición adicional décima de la LOFAGE”; casi huelga
recordar que tal disposición en la LOFAGE lleva por título el de “Régimen jurídico de determinados organismos públicos”. Cierto es que la derogación normativa que contempla el Anteproyecto podría eliminar el obstáculo, pero
también lo es que la disposición transitoria segunda contempla un principio de continuidad enmarcado en el plazo
de la adicional cuarta. En todo caso, con mayor rotundidad y rango normativo, a la UIMP se refiere la disposición
adicional tercera de la Ley Orgánica de Universidades, estableciendo en el párrafo segundo de manera literal que
mantiene su carácter de organismo autónomo.
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LA POTESTAD SANCIONADORA de la administración: UNA REGULACIÓN
FRAGMENTARIA, INCOMPLETA Y PERNICIOSA
Tomás Cano Campos
Universidad Complutense de Madrid
[email protected]
1.
En la fase última de la legislatura y de forma totalmente innecesaria y apresurada, sin el necesario reposo,
tiempo y reflexión que requieren dos normas de tanta envergadura, se siguen tramitando en las Cortes Generales
los proyectos de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas que, según parece, y a partir del momento de su entrada en vigor, van a regular, entre otras muchas cuestiones, la potestad sancionadora de las Administración Públicas. Estas dos normas no sólo
resultan totalmente innecesarias, dado su contenido refundidor y, en ocasiones, disgregador, de las normas ya
existentes, sino que, además, es sumamente criticable el procedimiento puramente burocrático que se ha seguido
para su elaboración.
Con relación al procedimiento que se ha utilizado para preparar los dos textos, puede hacerse el mismo juicio
crítico que se hizo respecto de la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC): “Profesores, jueces, abogados, funcionarios,
integrados en una comisión técnica y responsable no hubiesen sido aquí los depositarios de ningún saber sacerdotal; son, simplemente, los que conocen cómo funciona el sistema y cuáles son sus aciertos y sus posibles deficiencias, cómo unos preceptos se interrelacionan con otros y entre todos constituyen un sistema. Ello sin perjuicio,
naturalmente, de que los políticos, como está justificado en su titularidad pública, marquen las grandes líneas de
desarrollo convenientes y acepten o no las indicaciones de los técnicos”1.
En la elaboración de ambos textos, se ha prescindido también de la sección de Derecho público de la Comisión
General de Codificación. Para una reforma de menor entidad, sin embargo, por Orden de 11 de julio de 2012 se creó
una sección especial, en el seno de la Comisión General de Codificación, para la reforma de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, integrada por diversos profesionales del Derecho Público y de dicho orden jurisdiccional. La Sección especial estaba formada, en concreto, por tres catedráticos de Derecho Administrativo, tres
abogados del Estado, un miembro del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado y cinco magistrados,
además de por un grupo de apoyo de profesores de Derecho público expertos en Derecho comparado. La sección,
fruto de esa diversidad profesional, elaboró un Informe explicativo y una interesante propuesta de anteproyecto
de ley de eficiencia de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que publicados ambos por el Ministerio
de Justicia en marzo de 2013. La reciente e importante reforma del recurso de casación en la LJCA llevada a cabo
por la Disposición final 3ª de Ley orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley orgánica del Poder
Judicial, está directamente basada en la propuesta realizada y publicada por la referida Sección Especial de la Comisión de Codificación.
Lamentablemente, en la elaboración de los dos proyectos de Ley en tramitación tampoco se han aprovechado los interesantes informes elaborados por el Grupo de Expertos para el Estudio de las Principales Líneas
de Reforma de las Administraciones Públicas, creado por la Orden de 25 de Abril de 2003, y presidido el profesor
Fernando Sainz Moreno, cuyos trabajos publico en su integridad el Instituto Nacional de Administración Pública en
abril 2004 y donde se tratan muchos de los temas de los se ocupan los dos proyectos de Ley que nos ocupan: organización, tecnologías de la información, potestad sancionadora de la Administración, responsabilidad patrimonial
de las Administraciones Públicas, controles sobre la actuación de las Administraciones Públicas.
1 E. García de Enterría, “Un punto de vista sobre la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común de 1992”, en J. Leguina Villa y M. Sánchez Morón (directores), La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Madrid, Tecnos, 1993, p. 12
LA POTESTAD SANCIONADORA de la administración: UNA REGULACIÓN FRAGMENTARIA, INCOMPLETA Y PERNICIOSA
Tomás Cano Campos
2.
La Exposición de Motivos de uno de los textos, en concreto la del proyecto de Ley de Régimen Jurídico del
Sector Público, señala que ambos textos obedecen a la necesidad, apreciada por la Comisión para la reforma de las
Administraciones públicas en su informe de 21 de junio de 2013, “de dotar a nuestro sistema legal de un Derecho
Administrativo sistemático, coherente y ordenado”. Pero, para satisfacer tal necesidad, lo mejor hubiera sido aprobar un Código de las Administraciones Públicas o un Código Administrativo, donde se recojan las normas básicas, o
la mayor parte de ellas; Código que el Estado puede aprobar al amparo del art. 149.1.18ª de la Constitución: bases
del régimen jurídico, procedimiento administrativo común, potestad sancionadora, sistema de responsabilidad
de las Administraciones Públicas, legislación básica sobre contratos y concesiones, subvenciones, expropiación.
Desde luego que con los dos proyectos que ahora se presentan, y que parece que se van a aprobar antes de
que concluya la legislatura, no se logra en absoluto ese objetivo, sobre todo en lo que se refiere a la regulación de
dos instituciones tan importantes en el Derecho Administrativo, y que gozan de un expreso reconocimiento constitucional, como son la potestad sancionadora y al sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas.
Aparte de que no se ha tenido en cuenta todo lo decidido por la jurisprudencia y lo escrito por la doctrina para
alcanzar una regulación completa y acabada de tales instituciones, incomprensiblemente se reproduce casi miméticamente la regulación actual de la LRJPAC, pero de forma dispersa y fragmentada en los dos nuevos proyectos: la
parte sustantiva o material de las sanciones administrativas y la responsabilidad en el proyecto de Ley de Régimen
Jurídico del Sector Público, en concreto en el Título preliminar, justo después de los órganos colegiados; la parte
procedimental, en el proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,
pero diseminada y dispersa en la regulación de las diversas fases del procedimiento administrativo común. Se trata
de dos instituciones nucleares cuya regulación no se debería fragmentar por el prurito de mantener la absurda
distinción entre cuestiones organizativas y procedimentales (en las que, como dice el Consejo de Estado en sus
dictámenes a ambos proyectos, no encajan la potestad sancionadora y la responsabilidad patrimonial), sino que
más bien deberían ser objeto de regulación en un solo cuerpo legal o, mejor aún, en un texto independiente que
regule de forma completa tan importantes instituciones. Un texto que, de paso, contenga de forma completa y
sistemática la regulación de tales instituciones sobre la base de la experiencia práctica, la doctrina jurisprudencial
y los numerosos escritos doctrinales de todos estos años, que son numerosos e importantes en el marco de ambas
instituciones. En esta breve comunicación me centraré únicamente en las deficiencias que presenta la regulación
de la potestad sancionadora de la Administración en ambos proyectos.
3.
La potestad sancionadora de la Administración no debe estar regulada en dos textos normativos distintos y,
menos aún, de forma fragmentaria y parcial. Esta potestad, al igual que el sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, debería haberse regulado en un solo texto o disposición normativa y, como se ha adelantado, de forma completa y sistemática y no, como se hace, con carácter fragmentario o parcial, con la merma para la
seguridad jurídica que ello supone. Incluso estaría justificada su regulación en una sola Ley, como ocurre en otros
países (Alemania e Italia), quizá junto a otra importante y olvidada institución como la inspección administrativa2.
Es claro que al amparo del art. 149.1.18ª CE, el Estado está habilitado para aprobar una ley general y básica sobre la
potestad inspectora y sancionadora de la Administración.
En primer lugar, la regulación de la LRJPAC resulta claramente insuficiente para resolver los numerosos problemas que plantea diariamente la potestad sancionadora de la Administración. El Código Penal dedica más de
cien artículos a la parte general del Derecho penal, mientras que la LRJPAC sólo le dedica a las cuestiones genera2
Sobre el tema, vid. J. J. Díez Sánchez (coordinador), Función Inspectora (Actas del VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, celebrado en Alicante en febrero de 2013), Madrid, INAP, 2013.
3
Lo mismo puede decirse en relación a una institución también capital como la responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas, que es una garantía esencial de los ciudadanos, pero también un cauce capital para controlar el funcionamiento de los servicios públicos. Una regulación como la vigente y la que de forma dispersa se reproduce en los dos proyectos de ley, sigue estando formada por una serie
de disposiciones demasiado vagas e imprecisas que no regulan adecuadamente una realidad tan compleja y, lo que es peor, no solucionan la
mayoría de los problemas diarios con que se enfrentan los particulares, la Administración y los Tribunales. Pondré sólo un ejemplo: la ley, a la
que remite el artículo 106 de la Constitución, sigue sin aclarar cuando responde la Administración por el funcionamiento normal de los servicios
públicos y cuando surge la responsabilidad por el funcionamiento anormal.
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Como es bien sabido, la regulación actual de la potestad sancionadora en la LRJPAC se limita a recoger las
exigencias de las sanciones que el TC ha deducido de los artículos 25 y 24.2 de la Constitución. Esta escueta regulación de las sanciones administrativas en nuestro país, que ahora se reproduce esparcida por los dos proyectos
señalados, resulta claramente insuficiente y hasta perniciosa o perjudicial por varias razones, que paso a exponer
brevemente3.
LA POTESTAD SANCIONADORA de la administración: UNA REGULACIÓN FRAGMENTARIA, INCOMPLETA Y PERNICIOSA
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les del Derecho Administrativo Sancionador seis escuetos preceptos, a pesar de que éste es mucho más extenso
que aquél debido a que las sanciones administrativas se ha convertido hoy en el refuerzo de la gestión ordinaria
de la Administración o, más exactamente, en el respaldo de las políticas públicas de intervención. En la LRJPAC,
y en los dos proyectos actuales, falta, además, como vamos a ver de inmediato, una regulación de cuestiones
tan básicas y esenciales en el orden material de la potestad sancionadora de la Administración como los distintos
tipos de sanciones, las causas de justificación, las atenuantes y agravantes, los sujetos responsables, la mayoría
de edad, el tratamiento del error y sus tipos, las causas de extinción de la responsabilidad sancionadora, etc. En
algunas cuestiones, la LRJPAC está innecesariamente apegada al Derecho penal, por ejemplo, en la aplicación de
la retroactividad in bonus. Faltan también en la Ley actual y en los proyectos que la sustituyen numerosísimas e
importantes cuestiones procedimentales que una Ley general o completa en la materia también debería recoger y
de las que el nuevo proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo Común tampoco se ocupa.
En segundo lugar, la distinta posición entre la Jurisdicción y la Administración y las diferencias estructurales
entre una y otra hacen también necesaria la aprobación de un texto más completo o de una Ley general sobre la
potestad sancionadora de las Administraciones Públicas; una texto que recoja soluciones específicas para un sujeto especial como la Administración, que no es neutral como el juez, por mucho que persiga, o deba perseguir con
objetividad, los intereses generales.
La actual regulación resulta perniciosa, por último, porque su insuficiencia está abocando a un casuismo jurisprudencial indeseable, así como a la heterogeneidad y dispersión normativa del Derecho administrativo sancionador. La ausencia de una regulación común en la materia no sólo es una incitación a que el legislador autonómico
y el poder local establezcan regulaciones individualizadas, sino también, y sobre todo, a que el propio legislador
estatal establezca regímenes sancionadores singulares en los distintos sectores de intervención. Al punto que,
incluso, cabe plantearse si puede hablarse hoy de un solo Derecho administrativo sancionador y no de tantos
Derechos sancionadores como sectores ordinamentales con características singulares hay (fiscal, social, tráfico,
policía, medioambiente, urbanismo, sanitario, etc.), de modo que es preciso un sistema conceptual y normativo
que integre, homogeneice y coordine el funcionamiento de todos estos regímenes positivos que se entrecruzan
territorial y materialmente4.
El legislador estatal debería haber acometido, de una vez por todas, la tarea de aprobar una Ley general sobre
la potestad sancionadora de la Administración que, además de los principios por los que ha de regirse, ofrezca
un cuadro legislativo homogéneo y general de las infracciones y sanciones y regule los elementos esenciales del
procedimiento administrativo sancionador; en definitiva, lo que debiera ser una parte general del Derecho administrativo sancionador. Una parte general que debería regular con flexibilidad tales cuestiones, permitiendo que la
legislación sectorial pueda incluir las especialidades necesarias en aquellos aspectos no necesitados de una regulación uniforme. La tarea es perfectamente posible, como bien demuestra la Ley sobre la potestad sancionadora
del País Vasco de 1998.
4.
Los proyectos de ley en tramitación han obviado todos estas cuestiones por completo. A parte de la incomprensible fragmentación del régimen jurídico de esta institución, desoyendo por completo la recomendación del
Consejo de Estado, no se entiende por qué se incluyen ahora en los dos proyectos unas cosas y no otras5.
4 A. Nieto García, Derecho administrativo sancionador, 5ª ed., Madrid, Tecnos, 2012, pp. 569-570.
5
El Dictamen del Consejo de Estado, de 29 de abril de 2015, al Anteproyecto de Ley de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, destaca la necesidad de una “regulación íntegra y ordenada del régimen jurídico de la potestad sancionadora y la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en su dimensión constitucionalmente garantizada, tal y como actualmente sucede con la Ley 30/1992; o, en caso de que se mantenga el enfoque actual [que utiliza como criterio de delimitación de uno y otro anteproyecto
las nociones de organización y procedimiento, a ninguna de las cuales se ajusta con exactitud la potestad sancionadora y la responsabilidad],
se remita la disciplina de la potestad sancionadora y de la responsabilidad de las Administraciones Públicas a leyes singulares y distintas de los
anteproyectos en cuestión”. El dictamen, de la misma fecha, sobre el Anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público incide en la
misma idea y critica la regulación separada de otras materias como los órganos colegiados o el uso de medios electrónicos. Como se sabe, en
los anteproyectos de ley, la potestad sancionadora y la responsabilidad de la Administración se regulaban de forma conjunta, como procedimientos especiales, en el Anteproyecto de la Ley de Procedimiento Administrativo, lo que fue duramente criticado por el Consejo de Estado
en tales dictámenes porque, obviamente, tales instituciones no son “especialidades del procedimiento administrativo”. Para eludir esta crítica,
los proyectos actuales incurren en otra crítica mayor: la disgregación en dos textos de la regulación de ambas instituciones obviando así que,
en opinión del propio Consejo de Estado, han de estar en una sola norma o en una ley especial ad hoc.
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Faltan en los proyectos aspectos básicos y nucleares de la potestad sancionadora de la Administración como
los elementos esenciales de las infracciones. Ahora se incluye expresamente la necesidad de que los hechos constitutivos de infracción administrativa se realicen de forma dolosa o culposa (artículo 28, del anteproyecto de Ley
de régimen jurídico del sector público, relativo a la responsabilidad por la comisión de infracciones), pero no se
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dice nada acerca del error y sus modalidades (error de tipo y error de prohibición, error vencible o invencible) o
de las consecuencias que acarrea incurrir en uno u otro tipo de error. Dicho precepto establece que serán responsables las personas físicas y jurídicas y, cuando la ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados,
las uniones y entidades sin personalidad y los patrimonios autónomos o independientes (artículo 28 del mismo
anteproyecto), pero no se establece el concepto de autor o la responsabilidad o no de los cómplices.
Los Proyectos siguen sin aclarar también una cuestión tan importante y esencial como la edad a partir de la
cual se puede sancionar. La doctrina hace ya tiempo que demandó “criterios claros y elementales” que resuelvan
este problema6. Pero nuestro Derecho sigue guardando en general silencio sobre el tema. En otros Derechos,
como el alemán y el italiano, se establece con carácter general la edad de catorce y dieciocho años, respectivamente. Esta última es la edad que rige en materia penal tras el nuevo Código de 1995, si bien el menor de dieciocho
años que cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley de responsabilidad
penal del menor, que se aplica a partir de los catorce años (art. 19). Alguna ley sectorial reciente, como la Ley orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, se ocupa del tema y dispone que están
exentos de responsabilidad por las infracciones cometidas en ese sector los menores de catorce años (artículo
30.2). La Ley de la Potestad sancionadora del País Vasco de 1998, como en otras muchas cuestiones, podría haber
servido de modelo, pues, con buen criterio, dispone que “las normas sancionadoras sectoriales, en atención a la
naturaleza y finalidad de la concreta regulación material sectorial de que se trate y a la capacidad de obrar que en
dicha regulación se reconozca a los menores, fijarán el límite de edad a partir del cual se puede ser responsable
de una infracción. A falta de disposición al efecto, no serán responsables los menores de 14 años” (art. 6.3). Otra
cuestión son las sanciones que cabe imponer a los menores de cierta edad, que también debería ser objeto de una
regulación expresa con carácter general. Como con toda razón han señalado ya algunos autores, sería deseable
prever un tipo de sanciones específicas para los menores de edad, pues parece evidente que la sanción pecuniaria
no resulta la más adecuada para las infracciones cometidas por los menores, pudiendo resultar más eficaces y, sobre todo, más acordes con los propios intereses de los menores las sanciones de finalidad o contenido educativo..
Tampoco se regulan las causas de exclusión de la antijuridicidad (causas de justificación) y de la culpabilidad
(causas de inimputabilidad), como tampoco se establece el momento en que se han de entender cometidas las
infracciones o quién debe sancionar las infracciones suprarregionales, que tienen una indudable importancia práctica en ámbitos como el del comercio interior y el consumo.
Los proyectos no ofrecen siquiera un cuadro mínimo y general de las sanciones administrativas y de su contenido y extensión, de modo que cada ley sectorial contempla o inventa las que considera adecuadas para el sector
de que se trate. La regulación de los concursos, de normas y de infracciones, no está bien ubicada sistemáticamente y es parcial. El artículo 29 del Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que se ocupa del principio
de proporcionalidad, regula en sus apartados 5 y 6, el concurso medial de infracciones (una infracción es un medio
para cometer otra) y las infracciones continuadas, pero no se ocupa, ni en ese ni en ningún otro precepto, del concurso ideal de infracciones (hay una pluralidad de infracciones que derivan de un solo hecho) ni del concurso de
normas administrativas (un determinado hecho realiza el supuesto de hecho de dos o más normas administrativas
por sólo una de ellas debe aplicarse porque basta por sí misma para abarcar el total desvalor del hecho ni, desde
luego, de las sanción o sanciones que, en tales casos, debe aplicarse).
La regulación del procedimiento sancionador también es incompleta y deficiente en el proyecto de Ley de
Procedimiento Administrativo Común. El proyecto incluye prácticamente el contenido del reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración de 4 de agosto de 1993 que hasta ahora era supletorio. Este
reglamento quizá no debería ser supletorio en su totalidad, pero parte de su regulación tampoco parece propia de
una Ley (por ejemplo, la definición de denuncia, de orden superior, de petición razonada, etc.
6 L. Martín-Retortillo Baquer, “Multas administrativas”, en Revista de Administración Pública núm. 79, 1976, pp. 45-46.
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El proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, como tantas otras leyes sectoriales, sólo regula
como forma de extinción de la responsabilidad la prescripción de las infracciones y de las sanciones, como si fuera
la única causa por la que se extingue la responsabilidad en el ámbito sancionador. Nada se dice de otras formas de
extinción como la muerte de la persona física, la disolución de la jurídica, la condonación de las sanciones, etc. La
Ley vasca citada establece una regulación completa de la materia. Según su art. 19, la responsabilidad se extingue:
“a) Por la muerte de la persona física sancionada; b) Por la ejecución completa de la sanción; c) Por el indulto; d)
Por la prescripción de la infracción; e) Por la prescripción de la sanción. 2. En los casos de extinción de la persona
jurídica sancionada, para la ejecución de la sanción o sanciones se estará a lo que dispongan las normas administrativas sectoriales o la normativa de Derecho privado que resulte aplicable”.
LA POTESTAD SANCIONADORA de la administración: UNA REGULACIÓN FRAGMENTARIA, INCOMPLETA Y PERNICIOSA
Tomás Cano Campos
El proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo Común no se ocupa tampoco de una cuestión de enorme
interés como la relativa a si la Administración tiene o no la obligación de iniciar un procedimiento sancionador y,
en su caso, de sancionar cuando tiene conocimiento de unos hechos constitutivos de infracción administrativa,
esto es, si rige en la materia del principio de legalidad o el de oportunidad. Aunque no hay un consenso doctrinal
y jurisprudencial sobre esta cuestión, el proyecto de ley debería haber dado un paso y establecer algunos criterios
que le permitan a la Administración, en función de los medios con los que cuenta en cada momento y sector para
reprimir las infracciones, valorar el momento en que comenzar a sancionar (sobre todo cuando hay un cambio normativo o tiene lugar la entrada en vigor de una nueva norma), respetar en su ejercicio el principio de igualdad, etc.
En el ámbito procedimental, sigue sin determinarse también quién tiene la carga de la prueba de las circunstancias eximentes o que pueden excluir la responsabilidad (¿recae sobre el imputado o si éste las alega debe
probar la Administración que no concurren?), o cómo se ha de practicar en la prueba testifical, el interrogatorio
de los presuntos responsables de la infracción o la prueba pericial, para lo cual quizá sea conveniente inspirarse
más en el proceso penal que en el civil, etc. Se hecha en falta, también, una regulación detallada de las medidas
provisionales que, además de asegurar la eficacia de la resolución sancionadora, cumpla otras funciones en el procedimiento sancionador como evitar que se repita la infracción o se siga cometiendo o se mantengan los efectos
de la ya consumada7. La solución actual de la caducidad tampoco es satisfactoria ya que se permite que se pueda
iniciar un nuevo procedimiento aunque el primero haya caducado si la infracción aún no ha prescrito (art. 95.3 del
proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo Común). La solución en este ámbito de la Ley General Tributaria,
prohibiendo esa posibilidad (artículo 211.4)., se acomoda mejor al carácter y a la finalidad de las sanciones administrativas.
No está justificado que el proyecto se siga excluyendo los procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en extranjería (Disposición Adicional 1ª),
pues ni está claro ni se aclara cuál es el criterio para excluir estos y no otros. Sería más razonable y ponderada una
solución en la que la ley general estableciera un marco procedimental común pero dúctil o flexible que permitiera
que esas u otras leyes establecieran algunas especialidades procedimentales justificadas en la singularidad de la
materia.
5.
Con relación a la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, en definitiva, falta en los proyectos
en tramitación un auténtico régimen jurídico común y, por ello, un sistema coherente y flexible de las sanciones
administrativas en el que descanen las diversas leyes sectoriales sin necesidad de abordar casuísticamente los
problemas sectoriales diarios o de abandonarlos a las soluciones particulares de la jurisprudencia. Por eso, y lamentablemente, se ha perdido una vez más una gran oportunidad. Afortunadamente las Disposiciones finales
de los referidos proyectos establecen que los dos proyectos en tramitación en vigor al año de su publicación. Si
finalmente son aprobadas y publicadas en el Boletín Oficial del Estado, quedaría aún tiempo para que el próximo
legislador reflexionase acerca de si las soluciones que se adoptan en esa y otras materias son las adecuadas o, por
el contrario, si no es más conveniente, aprovechando lo mucho que ya hay, reconsiderar el planteamiento adoptado antes de que tan importantes normas entren en vigor.
comunicaciones
7
Sobre estas y otras cuestiones destacadas en el texto, vid. el interesante informe de M. Rebollo Puig, “Propuesta de regulación
general y básica de la inspección y de las infracciones y sanciones administrativas”, en F. Sainz Moreno (director), Estudios para la reforma de
la Administración Pública, Madrid, INAP, 2004, pp. 447-475.
DA, no 2, enero-diciembre 2015, ISSN: 1989-8983
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Breves consideraciones sobre la regulación del informe en el Proyecto de Ley
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
César Cierco Seira
Universidad de Lleida
[email protected]
Los principales problemas que plantea la regulación del informe como uno de los trámites centrales en la inteligencia del procedimiento administrativo aparecen en tres frentes cuya regulación es muy desigual en el Proyecto
de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (2015).
El primer frente es el que atañe al subprocedimiento de informe, es decir, a la tramitación que ha de seguirse
en la elaboración de un informe antes de que éste se inserte, como elemento de juicio, en el correspondiente
procedimiento administrativo. Cómo ha de elaborarse un informe y qué consecuencias se siguen de las posibles
desviaciones en su confección es asunto que el Proyecto apenas aborda, dejando que sea la normativa organizativa propia del órgano consultado —o la norma sectorial— la que se encargue de fijar, en su caso, las pautas a
seguir. No hay novedades en este apartado y el continuismo con la LRJAP es claro. Así, el Proyecto únicamente
se preocupa del plazo de evacuación del informe, conservándose a tal efecto el plazo supletorio de diez días; plazo que entrará en juego «salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento
permita o exija otro plazo mayor o menor» (art. 80.2). Por otra parte, se obliga a que la forma de emisión de los
informes sea electrónica, pensando, claro está, en que tal circunstancia agilice el trámite y esté a tono con el actual
signo de los tiempos.
Precisamente en íntima conexión con lo que acaba de decirse, el segundo frente de los informes se sitúa en
la obligación de informar en plazo y el tratamiento de las consecuencias de la extemporaneidad. La emisión tardía
de un informe debiera ser, en buenos principios, una situación rara y excepcional pero la realidad demuestra que
en ocasiones el informe no llega en plazo y sobre la mesa del instructor aparece el dilema de qué hacer. Para hacer
frente a esta eventualidad el Proyecto parte de la posibilidad de suspender el plazo para resolver el procedimiento
siempre que, eso sí, estemos ante un informe preceptivo (art. 80.3). Esta suspensión, que no es automática, tendrá en todo caso una duración máxima de 3 meses, transcurridos los cuales «proseguirá el procedimiento» (art.
22.1.d in fine).
En apariencia, la solución puede parecer similar a la actualmente vigente. Sin embargo, hay algunos cambios
de relieve. En primer lugar, es importante advertir que desaparece la enigmática figura del informe determinante,
que hoy queda a caballo entre el informe vinculante y el informe preceptivo, y que introduce claroscuros acerca
de la virtualidad real de los informes —¿qué informe se quiere para sí menos trascendente?—. La desaparición de
este tertitum genus nos devuelve a la tradicional clasificación de los informes. Ahora bien, no me resisto a significar
que el Proyecto da pie a lo que puede convertirse en una nueva fuente de discusión sobre los confines del informe.
Y es que en la nueva regulación del expediente administrativo se hace alusión a los informes internos que, al igual
que las notas, borradores, opiniones, resúmenes o comunicaciones, quedarán fuera del mismo, por lo que habrá
que aplicarse en definir con tino los contornos de esta especie (art. 70.4). En segundo lugar, se aclara la secuencia
de la reacción ante un informe que no llega: cabe la suspensión del plazo máximo para resolver con el límite de tres
meses y luego hay que seguir. Desaparece así esa posibilidad de interrumpir la tramitación que contempla hoy el
art. 83.3 de la LRJAP («se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos»).
Con sendos cambios la regulación gana, sin duda, en claridad. Ahora bien, en mi opinión, queda por resolver
todavía el dilema de fondo. Porque preterir el informe extemporáneo puede provocar un vacío instructor primando la celeridad sobre la objetividad. Me resulta difícil imaginar, por ejemplo, que, allí donde el informe está llamado
a incorporar un juicio de carácter técnico y se produce una demora, pueda adoptarse una solución cabal sin más.
Breves consideraciones sobre la regulación del informe en el Proyecto de Ley del Procedimiento Administrativo ...
César Cierco Seira
Algo así como reconocer la posibilidad de resolver sin pleno conocimiento de causa, lo cual choca frontalmente
con el recto entendimiento del principio de objetividad. El Proyecto debería ofrecer alguna solución acerca de
cómo rellenar un tal vacío.
Finalmente, en este repaso fugaz, ha de notarse que no se producen avances en la regulación de los vicios
procedimentales, lo que afecta, claro está, a los informes. De nuevo se deja toda esta temática trascendental en
manos de una fórmula que sigue encerrando un misterio: «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad
cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión
de los interesados» (art. 48.2). Por tanto, seguirá siendo un ejercicio bien complejo determinar cuál ha de ser la
valoración que merezca en términos de invalidez la adopción de una resolución prescindiendo de un informe que,
a pesar de ser preceptivo, no fue debidamente incorporado a la instrucción o lo fue irregularmente.
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DA, no 2, enero-diciembre 2015, ISSN: 1989-8983
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A VUELTAS CON LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
LEGISLADOR (Un nuevo intento introducido en el Proyecto de Ley de Régimen
jurídico del sector público de limitar el alcance de la responsabilidad del Estado
Legislador, esta vez en su vertiente del ilícito legislativo) 1
Roberto Galán Vioque
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad de Sevilla
[email protected]
I. Introducción
En la exposición de motivos del Proyecto de Ley de Régimen jurídico del Sector público2 se recoge como una
de sus principales novedades la regulación de la responsabilidad por los daños causados por leyes inconstitucionales o contrarias al Derecho de la Unión Europea, la denominada responsabilidad por ilícito legislativo. No es esta la
primera vez que se legisla sobre la llamada responsabilidad del Estado Legislador. Aunque sí es la primera ocasión
en la que en un texto normativo se hace referencia expresa, con este tenor literal de responsabilidad del Estado
Legislador3, a esta modalidad de responsabilidad de los poderes públicos, cuya garantía se consagra en el artículo
9.3 de nuestra Constitución, con lo que parece que se puede dar por zanjada la polémica doctrinal que se ha planteado en nuestra doctrina sobre su existencia4.
En la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administración Públicas y del procedimiento administrativo común (en lo sucesivo LRJPAC) se introdujo ya inicialmente en su artículo 139.3 una pretendida
regulación de la responsabilidad por los daños causados por leyes válidas que en realidad perseguía dejar sin
efecto esta clase de responsabilidad. Parece que esta novedosa regulación que ahora se quiere aprobar tiene esta
misma intencionalidad.
II. El mantenimiento de la discutible regulación de la responsabilidad por la aplicación
de actos legislativos válidos introducida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común
El Proyecto de Ley de Régimen jurídico del Sector público mantiene con muy ligeros retoques el contenido
del artículo 139.3 de la LRJPAC que ahora se traslada a su artículo 32.2 disponiendo que <<[a]símismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y
derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no
tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en
ellos se especifiquen>>.
Aunque de su tenor literal se pueda desprender que en nuestro ordenamiento jurídico la indemnización de
los daños causados por leyes no expropiatorias se encuentra en manos del propio Legislador que causa el daño,
lo cierto es que la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo ha acabado arrum1
Quiero agradecer a los Profesores S. MUÑOZ MACHADO y M. REBOLLO PUIG y al Letrado del Consejo de Estado M. BARRIO ANDRÉS la invitación que se me ha hecho para participar en este número monográfico de Documentación administrativa dedicado a los Proyectos
de las Leyes de Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y de Régimen jurídico del Sector público.
2
Publicado en el Boletín oficial de las Cortes Generales, nº 154-1, Serie A, págs. 1 a 88, que se puede consultar en http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-154-1.PDF.
3
En el primer inciso del segundo párrafo de su artículo 32.2.
4 Me refiero a la polémica que se suscitó entre GARCIA DE ENTERRÍA, E., recogida entre otras en su La responsabilidad patrimonial del
Estado Legislador en el Derecho español, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2007, 2ª edición, págs. 102 y ss. y la tesis que defendí en La Responsabilidad del Estado Legislador, CEDECS, Barcelona, 2001, también recogida en De la teoría a la realidad de la responsabilidad del Estado Legislador,
Revista de Administración Pública, nº 155, 2001, págs. 301 y ss. Polémica que queda reflejada en la recensión que BORRAJO INIESTA, I. hizo a la
primera edición del citado libro de GARCÍA DE ENTERRÍA publicada en Revista de Administración Pública, nº 168, 2005, pág. 516.
A VUELTAS CON LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR (Un nuevo intento ...
Roberto Galán Vioque
bando esta interpretación5. La finalidad clara de este precepto era la de intentar poner fin a una doctrina sobre la
responsabilidad del Estado Legislador que se había venido gestando por ambos Tribunales en torno a la avalancha
de reclamaciones de responsabilidad presentadas por los daños causados por el adelanto legal de la edad de
jubilación de los empleados públicos en la década de los años ochenta ya del siglo pasado6. Aunque inicialmente
pudo parecer que consiguió su objetivo porque en la primera sentencia del Pleno de las Sala Tercera del Tribunal
Supremo, la de 30 de noviembre de 1.9927, que resolvió este asunto desestimándolo, se invocó obiter dicta este
precepto que se había publicado tan sólo tres días antes, poco más tarde se acabaría reconociendo responsabilidad por los daños causados por leyes válidas en la histórica STS de 5 de marzo de 19938 que indemnizó a una empresa pesquera por los daños que le había causado la supresión sorpresiva, por parte de la Ley orgánica 10/1985,
de 2 de agosto, por la que se autorizó la celebración del Tratado de Adhesión de España a la Comunidad Económica
Europea, de unos beneficios fiscales.
La responsabilidad patrimonial derivada de leyes válidas acabaría recibiendo su “espaldarazo” definitivo con
la STC 28/1.997, de 13 de febrero en la que el alto Tribunal tras rechazar que la ley cuestionada, una ley balear que
imponía una “moratoria urbanística”, tuviera un carácter expropiatorio afirmó con rotundidad que respecto a
la posibilidad de que se pudieran indemnizar los daños producido por esta ley que guardaba silencio sobre esta
cuestión <<.ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico
sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que procede otorgar a quienes, por causa de
interés general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos>> (F.J. 7º)9. Con lo quedaba desvirtuada la finalidad
perseguida con el artículo 139.3 de la LRJPAC.
III. La nueva regulación de la responsabilidad por leyes inconstitucionales o contrarias
al Derecho de la Unión Europea contenida en el Proyecto de Ley de Régimen jurídico del
Sector público
Habría que esperar hasta principios del siglo XXI para que aparecieran los primeros fallos en los que se empezarán a reconocer también indemnizaciones por ilícitos legislativos. Resulta curioso pero al mismo tiempo que se
elaboraba la LRJPAC se estaba alumbrando en el ámbito de la Unión Europea una acción de responsabilidad contra
los Estados miembros por sus infracciones al Derecho de la Unión Europea que también iba a alcanzar a la reparación de los perjuicios sufridos por los particulares como consecuencia de los incumplimientos que fueran imputables a los poderes legislativos nacionales. Así en la paradigmática sentencia del entonces Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea, de 19 de noviembre de 1.991, dictada en el caso Francovich y Bonifaci10 se proclamó que
esta responsabilidad de los Estados resultaba algo <<inherente al sistema del Tratado>>11. Esta afirmación se hizo
precisamente en relación con unos perjuicios sufridos como consecuencia de una omisión del Legislador italiano
que dejó sin trasponer una Directiva europea de carácter laboral. Más tarde el Tribunal de Luxemburgo afianzaría
de forma definitiva esta revolucionaria jurisprudencia en su decisiva sentencia, de 5 de marzo de 1996, Brasserie
du pechêur SA y República Federal de Alemania y The Queen y Secretary of State for Transport ex parte: Factortame
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comunicaciones
5
Sobre la interpretación de este anodino precepto puede verse a ALONSO GARCÍA, C.M., La responsabilidad patrimonial del EstadoLegislador, Madrid, Marcial Pons, 1.999, pág. 86 y ss.; CELDRÁN RUANO, J., La responsabilidad del Estado por actos de aplicación de leyes: aproximación histórica y significado actual, Servicio de publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 1.996, pág. 65; GARCÍA-ALVÁREZ, G. en BERMEJO
VERA, J., Derecho Administrativo especial, Civitas, Madrid, 3ª edición, 1.998, pág. 1.208; GARRIDO FALLA, F., La responsabilidad del Estado Legislador
en la nueva Ley 30/1.992 y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1.992, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 77, 1993,
págs. 127 y 128; GONZÁLEZ-VARES IBÁÑEZ, S., Responsabilidad del Estado Legislador: Pautas de la jurisprudencia para determinar la aplicación del
artículo 139.3 de la Ley 30/1.992, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 104, 1.999, pág. 641; MARTÍN REBOLLO, L., Responsabilidad
Patrimonial por actos legislativos: una discutible elaboración jurisprudencial en expansión, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 556, 2002, pág. 1 y La
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en España La Responsabilidad de las Administraciones Públicas en España La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en España en BARNES VÁZQUEZ, J. (coord.), Propiedad, expropiación y responsabilidad: la garantía
indemnizatoria en el derecho europeo y comparado : Unión Europea, Convenio europeo de derechos humanos, España, Alemania, Francia, Italia,
Civitas, 1996, pág. 852 y QUINTANA LÓPEZ, T., La responsabilidad del Estado Legislador, Revista de Administración Pública, nº 135, 1994, págs. 126 y
ss.
6 MONTORO CHINER, M.J. diría gráficamente que este precepto <<parece que retrate la situación sufrida, tan criticada, de la jubilación anticipada de los funcionarios al rebajarse la edad de jubilación en la Ley 30/1.984 en La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en la
Ley 30/1.992 de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, Revista catalana de Derecho Público, nº 16,
1.993, pág. 54. Igualmente LEGUINA VILLA considera que es una reacción del Parlamento frente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de algunos
Tribunales Superiores de Justicia favorables al reconocimiento de responsabilidad legislativa, cuyos fallos serían <<la razón última de este precepto>>
en La nueva Ley de régimen jurídico de las Administraciones Pública y del procedimiento administrativo común, Tecnos, Madrid, 1.993, pág. 412.
7
RJ 1992/8769.
8 RJ 1993/1623, después reiterada en las posteriores SSTS de 27 de junio de 1.994 STS de 16 de septiembre de 1.997 (RRJJ 1994/4.981 y 6.411).
9 En su posterior STC 112/2006, de 5 de abril de 2006 (F.J. 21º con un interesante voto particular de la entonces Presidenta del Tribunal
Constitucional) volvería a pronunciarse tangencialmente sobre la responsabilidad del Estado Legislador.
10 TJCE 1991/296.
11 Parágrafo 35º.
A VUELTAS CON LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR (Un nuevo intento ...
Roberto Galán Vioque
LTD e.a.,12 -conocida como Brasserie du pechêur/Factortame III- trasladando al ámbito de la responsabilidad de los
Estados como mínimo el mismo régimen de responsabilidad que se le aplica a las Instituciones europeas cuando
son ellas las que lo infringen, erigiendo al requisito de que se dé una violación suficientemente caracterizada en el
eje de esta clase de responsabilidad13.
De acuerdo con esta doctrina el Tribunal Supremo, en el conocido como asunto Canal Satélite Digital, dictó
una paradigmática sentencia de 12 junio de 200314 en la que se indemnizó a esta entidad mercantil por los daños
que le había causado el Real Decreto-ley 1/1997 de 31 de enero, por el que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47 CE, de 24 de octubre de 1995, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la
transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberación del sector, después sustituido por la Ley 17/1997, de 3 de mayo, del mismo título, que la STJCE de 22 de enero de 2002, había considerado
en parte como una violación suficiente caracterizada del Derecho de la Unión Europea15.
Un poco antes de esta sentencia el propio Tribunal Supremo había dado también entrada a la responsabilidad por leyes inconstitucionales a partir de sus sentencias de 29 de febrero, de 13 de junio, de 15 de julio, de 30
de septiembre y dos de 27 de diciembre de 2.00016 en las que se había indemnizado por los daños causados por la
aplicación de una tasa fiscal introducida por la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en Materia Presupuestaria, Financiera y Tributaria que después fue anulada por la STC 173/1996, de 31 de octubre. El Tribunal Supremo se
alineó en estas sentencias con aquel sector doctrinal que como GARRIDO FALLA defendía que <<toda ley declarada
inconstitucional genera un derecho a indemnización a favor de quienes hayan sido perjudicados por la aplicación de
la ley>>17.
Son estos precedentes jurisprudenciales los que se pretenden ahora reconducir, restringiéndolos, con los
preceptos que se contienen en los artículos 32.3, 4 a 6 y 34.1 párrafo segundo del Proyecto de Ley de Régimen
jurídico del sector público18, como se hizo en su día con el citado artículo 139.3 de la LRJPAC. Por mucho que en la
exposición de motivos de este Proyecto de Ley se afirme que entre los cambios legislativos que se introducen merecen una especial mención los <<introducidos en la regulación de la denominada «responsabilidad patrimonial del
Estado Legislador» por las lesiones que sufran los particulares en sus bienes y derechos derivadas de leyes declaradas
inconstitucionales o contrarias al Derecho de la Unión Europea, concretándose las condiciones que deben darse para
que se pueda proceder, en su caso, a la indemnización que corresponda>>.
1. Aspectos generales aplicables a la responsabilidad por leyes inconstitucionales o contrarias al Derecho de la
Unión europea
Con carácter general el artículo 32.3 del PLRRJJSP establece que a la responsabilidad por leyes inconstitucionales y contrarias al Derecho de la Unión Europea, dejando incomprensiblemente fuera a la que tenga su origen en
leyes válidas, les serán aplicables los requisitos establecidos en sus dos primeros apartados en los que se recoge
que el daño tiene que ser antijurídico, porque quién sufra el daño no tenga la obligación jurídica de soportarlo
<<de acuerdo con la ley>> (Art. 32.1) y que este daño además <<habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e
individualizado con relación a una persona o grupo de personas>> (Art. 32.2). Estos requisitos vendrían a conformar
en nuestro ordenamiento jurídico los principios que serían aplicables a la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos aunque de forma “miope” en la rúbrica de la Sección donde se encuentra el precepto sólo se haga
referencia a la Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas19.
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12 TJCE 1996/37.
13 Junto a las exigencias de que se atribuyan derechos a favor de particulares derivados del Derecho de la Unión Europea, que puedan
ser identificables y que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las
personas afectadas. Véase a in extenso a ALONSO GARCÍA, R. en su La responsabilidad de los Estados miembros por infracción del Derecho comunitario,
Madrid, Civitas, 1.997.
14 RJ 2003/8844.
15 F.J. 12º.
16 RJ 2000/2730, 5939, 7423, 9093, 9575 y 9576.
17 En su Sobre la responsabilidad del Estado Legislador, Revista de Administración Pública, nº 118, 1989, pág. 53. En este mismo sentido aunque
con una fundamentación opuesta se muestran GÓMEZ PUENTE, M. en su La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, Mc GrawHill, Madrid, 1997, pág. 10 y RODRÍGUEZ OLIVER, J.M. en Los ámbitos exentos del control del Tribunal Constitucional, publicado en el libro colectivo El
tribunal Constitucional, Vol. III, Dirección general de lo contencioso-administrativo del Estado, Instituto de Estudios fiscales, 1981, Madrid, págs. 2355
y 2356.
18 En la redacción final que se dio al que ahora es el artículo 32.3 del Proyecto de Ley de Régimen jurídico del Sector público, y que inicialmente figuraba en el artículo 75.3 del Proyecto de Ley de Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, el Gobierno reprodujo literalmente el texto que el Consejo de Estado le sugirió en su Dictamen nº 275/2015, de 29 de abril, recaído sobre el anteproyecto
de este último texto en el Punto 15.a).1. Supuestos de sus Observaciones particulares.
19 Sección 1ª del Capítulo IV del Título Preliminar de este Proyecto de Ley.
A VUELTAS CON LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR (Un nuevo intento ...
Roberto Galán Vioque
Como critica el Consejo de Estado en su Dictamen 275/2015, de 29 de abril20, resulta complejo y disfuncional
aplicar unos mismos requisitos a dos clases de responsabilidad, la administrativa y la legislativa, que tienen una
naturaleza jurídica completamente distinta. De todos estos requisitos, desde el luego, el que mayor complejidad
plantea en su aplicación a la responsabilidad legislativa, como ha destacado la doctrina21, es el de la antijuridicidad
del daño por cuanto el daño en la responsabilidad por ilícito legislativo tiene su origen en la aplicación de una ley,
aunque en estos supuestos se trate de leyes inválidas.
La responsabilidad derivada de la aplicación de una ley inconstitucional o contraria al Derecho de la Unión
Europea tiene un presupuesto previo inexcusable, la previa constatación jurisdiccional de la invalidez de la ley a la
que se le imputa el daño. Esta necesidad de que preceda una declaración de inconstitucionalidad de la ley o de que
se dicte un pronunciamiento jurisdiccional en el que se determine que la disposición legal causante del daño es
contraria al Derecho de la Unión Europea aparece recogida expresamente tanto en las letras a) y b) del apartado 3
de este precepto como en sus posteriores apartados 4 a 6. Ahora bien, este último apartado 6 tiene un contenido
que no es técnicamente correcto cuando se refiere a las leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea. Según
este precepto la <<sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de
norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa>>.
En el caso de la inconstitucionalidad de las leyes en los procedimientos de inconstitucionalidad, que se pueden
iniciar a través de un recurso de inconstitucionalidad, de una cuestión de inconstitucionalidad o que pueden suscitarse en la tramitación de un recurso de amparo o de un conflicto en defensa de la autonomía local22, se concluye
con un fallo del Tribunal Constitucional en el que se declara la inconstitucionalidad de las normas legales enjuiciadas. Pero no sucede lo mismo con las leyes que sean contrarias al Derecho de la Unión Europea. No hay en nuestro
ordenamiento jurídico ningún procedimiento jurisdiccional que culmine con una resolución, sea del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea o de nuestros propios órganos jurisdiccionales, que pueda tener como resultado
una declaración expresa en este sentido. El Tribunal de Luxemburgo puede declarar el incumplimiento por parte
de España de sus obligaciones derivadas del Derecho de la Unión Europea a través de distintos procedimientos23,
pero no declarar que una ley española es contraria a este Derecho. Igualmente los órganos judiciales españoles
únicamente podrán inaplicar una ley que sea contraria al Derecho de la Unión Europea. Por lo que estos preceptos,
de resultar finalmente aprobados con este tenor, habrán de someterse a una corrección interpretativa.
Tampoco recogió el Gobierno en este precepto la más que razonable sugerencia que le hizo el Consejo de
Estado, en su reiterado Dictamen nº 275/2015, de 29 de abril24, de incluir expresamente la posibilidad de que el
incumplimiento del Derecho de la Unión Europea pudiera tener su origen en la falta de transposición de una Directiva, como sucedió por ejemplo en la ya citada sentencia Francovich y Bonifaci.
20 En su punto 15.a) 1. Supuestos de las Observaciones particulares.
21 Como destacara GARRIDO FALLA, F. en La responsabilidad del Estado Legislador en la nueva Ley 30/1.992 y en..., op. cit., pág. 128.
22 Arts. 31, 35, 55.2 y 75. Quinque.6 de la Ley orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
23 Por la vía del recurso por incumplimiento o a través del planteamiento de una cuestión prejudicial (Arts. 260 y 267 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea)
24 Párrafo 9º del Punto 15.a).2. Requisitos de las Observaciones particulares del Dictamen 275/2015, de 29 de abril.
25 Idem. párrafos 6º a 8º.
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La principal diferencia que existía inicialmente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre la responsabilidad por leyes inconstitucionales y leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea estribaba en que en los
supuestos de leyes inconstitucionales no se exigía que quienes hubiesen sufrido el daño hubiesen impugnado
previamente la actuación administrativa con la que eventualmente se le hubiese aplicado la ley viciada. Mientras
que en las disposiciones legales que vulneraban el Derecho de la Unión Europea esta impugnación se erigía en una
condición sine qua non para la procedencia de la responsabilidad. La razón de esta diferenciación radicaba en que
respecto a las leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea, al igual que sucede con las disposiciones reglamentarias ilegales, los Jueces y Tribunales españoles si están facultados para dejar de aplicar sus preceptos que estén
viciados. Lo que no sucedería con los posibles vicios de inconstitucionalidad que afecten a preceptos legales que
tendrían forzosamente que ser cuestionados ante el Tribunal Constitucional. Esta diferencia de trato, como se señala en el reiterado Dictamen del Consejo de Estado 275/2015, de 29 de abril25, se quebró tras la sentencia de 26 de
enero 2010, Caso Transportes Urbanos y Servicios Generales, S.A.L. contra Administración del Estado dictada por la
Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo la cuestión que le había planteado el propio Tribunal Supremo español, donde se sostuvo inequívocamente que <<el Derecho de la Unión se opone a la aplicación
de una regla de un Estado miembro en virtud de la cual una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado
basada en una infracción de dicho Derecho por una Ley nacional declarada mediante sentencia del Tribunal de Justicia
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dictada con arreglo al artículo 226 CE sólo puede estimarse si el demandante ha agotado previamente todas las vías de
recurso internas dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado sobre la base de dicha Ley, mientras que tal regla no es de aplicación a una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado fundamentada en la
infracción de la Constitución por la misma Ley declarada por el órgano jurisdiccional competente>> (Parágrafo 48º) 26.
Lo que llevó al Tribunal Supremo a rectificar su doctrina anterior a partir de la STS de 14 julio 201027 dejando de
exigir la previa impugnación de los actos administrativos de aplicación de la ley contraria al Derecho de la Unión
Europea para que pueda proceder una indemnización. En el Proyecto de Ley, con el beneplácito del Consejo de Estado28, el Gobierno pretende ahora rectificar esta jurisprudencia para pasar a exigir en todos los supuestos de responsabilidad por ilícito legislativo, tanto los basados en la inconstitucionalidad de una ley como los que tengan su
origen en una violación del Derecho de la Unión Europea, el previo agotamiento de los recursos administrativos y
judiciales que puedan proceder contra la aplicación administrativa de la ley viciada. De este modo en los apartados
4 y 5 del artículo 32 del PLRJSP se establece como requisito para la procedencia de la responsabilidad en ambos
supuestos que el particular lesionado <<haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de
un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño>>. Exigiéndose, además como nuevo obstáculo
procesal, que en esta impugnación se hubiese alegado la inconstitucionalidad o la infracción del Derecho de la
Unión Europea, después declarada.
Es discutible que con esta regulación se cumpla con el principio de efectividad que exige la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea que prohíbe que una regulación nacional pueda establecer unas condiciones que de facto imposibiliten el reconocimiento de responsabilidad derivada de una infracción imputable a un Estado
miembro del Derecho de la Unión Europea porque <<hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener
reparación>>29. Lo que es indudable es que con esta regulación se va a alentar innecesariamente una elevadísima
litigiosidad con un mero carácter preventivo, que resulta difícilmente justificable.
2. La errónea exigencia de que los daños tengan su origen en la aplicación administrativa de las leyes inconstitucionales o contrarias al Derecho de la Unión Europea
En el Proyecto de Ley comentado el Gobierno, siguiendo en esta ocasión la recomendación que le formuló el
Consejo de Estado30 y también el precedente del artículo 139.3 de la LRJPAC, parece reducir la responsabilidad por
ilícito legislativo a los supuestos en los que los daños que sufran los particulares sean consecuencia de una actuación administrativa de aplicación de la ley inconstitucional o contraria al Derecho de la Unión Europea. Con esta
solución se deja sin regulación aquellos casos en los que los daños sean imputables a leyes autoaplicactivas, que
no requieran de una ulterior actividad administrativa de aplicación, y también los supuestos en los que los daños
causados por leyes inválidas se produzcan en relaciones jurídicas entre particulares.
26 TJCE 2010/26.
27 RJ 2010/6245.
28 Inciso final del párrafo 8º del Punto 15.a).2. Requisitos de las Observaciones particulares del Dictamen 275/2015, de 29 de abril.
29 Sobre el alcance del principio de efectividad puede consultarse, por todas, la STJCE, de la Gran Sala, de 24 de marzo de 2009, caso
Danske Slagterier contra Bundesrepublik Deutschland (TJCE 2009/63).
30 En el párrafo 2º del reiterado Punto 15.a).2. Requisitos las Observaciones particulares del Dictamen 275/2015, de 29 de abril.
31 JUR 2010, 288332. Esta sentencia fue dictada por el Pleno del Tribunal Supremo y cuenta con seis jugosos votos particulares.
32 Porque el alto Tribunal no apreció que concurriese el presupuesto habilitante de la urgente y extraordinaria necesidad (F.J. 12º).
33 SAN de 7 mayo 2002 (RJCA 2002/634).
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Y no es porque no se hubieran dado ya en nuestro país supuestos de esta naturaleza. Destaca, por ejemplo,
el asunto que resolvió la importante sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo
de 2 junio de 201031 en la que, anulando el acto presunto de denegación de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación del Real Decreto-Ley 5/2002, de mayo, de
Medidas urgentes para la reforma del sistema de protección de desempleo y la mejora de la ocupabilidad que fue
declarado inconstitucional por la STC 68/2007, de 28 de marzo32, se indemnizó a un trabajador despedido de una
empresa que no pudo cobrar los salarios de tramitación que esta Disposición legal había suprimido. Igualmente la
sentencia de la Audiencia Nacional, de 7 mayo 200233, condenó al Estado a indemnizar a un particular que no había
podido ejercitar su derecho a resolver un contrato privado de mulitpropiedad, que reconocía la Directiva 94/47/
CE, de 26 de octubre, del Parlamento y del Consejo relativa a la multipropiedad, porque esta disposición había sido
transpuesta con retraso por España.
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3. Limitación temporal del alcance de la responsabilidad por ilícito legislativo
Por si fueran pocas las restricciones que el Proyecto de Ley de Régimen jurídico del Sector público establece
para que se pueda reconocer en nuestro ordenamiento jurídico responsabilidad por ilícitos legislativos se introducen en sus artículos 32.6 y 34.1, párrafo segundo, una serie de importantes limitaciones temporales.
En el primero de estos preceptos, que más arriba ya se ha transcrito, se pretende limitar pro futuro los efectos
de las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de la ley, o de algunos de sus preceptos, y aquellas en las
que se haga constar un incumplimiento del Derecho de la Unión Europea imputable a un precepto legal español.
Estableciendo que, salvo que en el fallo jurisdiccional <<se establezca otra cosa>>, los efectos de estas sentencias
se producirán <<desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea>>. Sin entrar a valorar aquí la más que discutible viabilidad jurídica de que en una disposición que tiene rango
de ley ordinaria, como sería la futura Ley de Régimen jurídico del Sector público, se pueda tratar de determinar los
efectos de las sentencias de los Jueces y Tribunales españoles y nada menos que de las del Tribunal Constitucional
y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo cierto es que se trate de una precepto ininteligible.
Hay que descartar que con este precepto se pretenda limitar la indemnización a los daños que se produzcan
con la aplicación de la ley viciada a partir de la publicación oficial de su invalidez. No sólo porque en estos casos
la norma habría ya desaparecido del ordenamiento jurídico, en el caso de las leyes inconstitucionales, o se habría
constatado ya que es contraria al Derecho de la Unión Europea por lo que si se consintiera su aplicación judicialmente se trataría de un error judicial; sino porque esta interpretación chocaría con lo que dispone el propio Proyecto de Ley precisamente en su artículo 34.1, párrafo segundo, en el que expresamente se establece que serán
indemnizables <<los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la
Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa>>. Coletilla final con la que se pretende salvar la facultad
del Tribunal a quo de establecer el alcance de sus fallos, de acuerdo con la normativa que le sea aplicable.
Entonces, ¿qué finalidad puede tener el precepto contenido en el artículo 32.6 del Proyecto de Ley? En mi
opinión con esta norma se está pretendiendo cerrar el posible franco que se puede abrir tras la publicación de
la sentencia en la que se determine la invalidez de la ley con la revisión de oficio de los actos administrativos de
aplicación de la ley viciada. Promoviendo la revisión de oficio de estos actos se podría pretender reiniciar la impugnación de esta actuación administrativa cuando no se hubiese hecho con anterioridad. Si esta era la verdadera
intención del Gobierno se debería haber explicitado y probablemente haber introducido en el Proyecto de Ley de
Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas34 como límite a la potestad de revisión de
oficio de los actos administrativo. Otra cosa es que sea constitucional por cuanto limita los efectos de estas sentencias con un alcance difícilmente compatible con el derecho a la tutela judicial efectivo que consagra el artículo
24.1 de nuestra Constitución.
Sorprendentemente la única objeción que el Consejo de Estado hizo a este precepto en su Dictamen 275/2015,
de 29 de abril es que el plazo que se había elegido de cinco años no es habitual en el Derecho administrativo. Así,
sostiene que resulta <<evidente la necesidad de acotar temporalmente los márgenes en que han de reconocerse las
indemnizaciones a que se refiere este nuevo apartado, pero llama la atención que el plazo establecido sea de cinco
años, por ser éste un plazo atípico en el ámbito del Derecho administrativo, en el que los derechos y obligaciones de
Derecho público prescriben a los cuatro años, siendo el plazo de prescripción de la acción para reclamar indemnizaciones en concepto de responsabilidad patrimonial de un año>>35.
34 La regulación de la revisión de oficio se encuentra en los artículos 106 a 111 de este Proyecto que se puede consultar en http://www.
congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-155-1.PDF.
35 Párrafo 2º del Punto 16) Artículo 77. Indemnización de las Observaciones particulares del Dictamen.
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También es cuestionable la constitucionalidad de la limitación temporal de los daños que pueden ser indemnizados en los ilícitos legislativos a los cinco años anteriores a la publicación de la sentencia que determina la invalidez de la ley. No se puede olvidar que los particulares en el ordenamiento jurídico español carecen de acciones
directas que le permitan obtener la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Y los plazos de los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad, aunque sea cierto que se han venido acortando en los últimos tiempos,
suelen ser de varios años. Demora en la resolución jurisdiccional que también se da en los procesos judiciales en
los que se plantea la conformidad con el Derecho de la Unión Europea de disposiciones legales españolas. No tiene
ningún sentido que siendo nula la ley que ha causado el daño la posibilidad de recibir una indemnización se haga
depender de la circunstancia aleatoria, para quien lo ha sufrido, de que la sentencia que determine la invalidez se
publique dentro del plazo de los cinco años siguientes a su producción. Sin olvidar tampoco lo discutible jurídicamente que es que por medio de una ley ordinaria se pretenda determinar el alcance de fallos jurisdiccionales.
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Han sido muy pocos los supuestos en los que se ha reconocido responsabilidad por ilícito legislativo en nuestro
país sin que, que se sepa, haya supuesto una quiebra de la Hacienda pública, ya de por sí muy diezmada. Aplicando
esta limitación temporal de cinco años, salvo error u omisión por mi parte, todos ellos habrían sido desestimados,
lo que da cuenta de la trascendencia real que este precepto puede llegar a tener en caso de que entré en vigor.
4. La violación del principio de equivalencia al establecerse en el Proyecto de Ley un régimen más restrictivo para
la responsabilidad legislativa derivada del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea que el de la responsabilidad por daños causados por leyes inconstitucionales
Queda una última cuestión de calado por abordar de la nueva regulación que con el Proyecto de Ley de Régimen jurídico del Sector público se le pretende dar a la responsabilidad por ilícito legislativo. Analizar si la diferente
regulación, más restrictiva, que se establece para los supuestos de responsabilidad derivada del incumplimiento
por una ley del Derecho de la Unión Europea en relación a la aplicable a la responsabilidad por leyes inconstitucionales, respeta el principio de equivalencia consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de
la Unión Europea. Este principio impide que los Estados miembros puedan establecer un régimen más favorable
a las reclamaciones que se basen en normas de Derecho interno que aquellas que se funden en el Derecho de la
Unión Europea.
En el apartado 6 del artículo 32 del Proyecto de Ley se adicionan a los requisitos formales ya examinados,
que exigen que haya recaído una declaración de invalidez de la ley y que se hubiese obtenido previamente una
sentencia desestimatoria firme en la impugnación de la actuación administrativa de aplicación de la ley que causó el daño donde se hubiese alegado su invalidez, otros dos requisitos materiales como son que la norma de la
Unión Europea infringida tenga por objeto conferir derechos a los particulares y que el incumplimiento estatal sea
suficientemente caracterizado. Se trata de dos requisitos que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, en
unos términos discutibles, aplica ya a la indemnización por los daños imputables a una ley contraria al Derecho de
la Unión Europea. Por lo que en realidad el Proyecto de Ley se ha limitado en este caso a positivar una restrictiva
doctrina del Tribunal Supremo, criticada por la doctrina36.
Con arreglo a la regulación contenida en el Proyecto de Ley bastará con que una sentencia constitucional
declare la inconstitucionalidad de una ley, con independencia de la vulneración en que se haya incurrido, para que,
si se reúnen el resto de los requisitos establecidos en los apartados 3, 4 y 5 de su artículo 32, proceda el reconocimiento de una indemnización. Por el contrario, si se trata de una disposición que vulnera el Derecho de la Unión
Europea no será suficiente con el cumplimiento de todos estos requisitos. Ya que será necesario además que la
norma del Derecho de la Unión Europea hubiese reconocido un derecho subjetivo al particular y que la violación
que se haya producido sea suficientemente caracterizada. Lo que a mi juicio vulnera el principio de equivalencia.
36 Como hace ALONSO GARCÍA, M. C. en La reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado Legislador frente a daños derivados de leyes inconstitucionales, Revista de Administración Pública, nº 157, 2002, págs. 222 y en La responsabilidad patrimonial del Estado
Legislador en QUINTANA LÓPEZ, T. (Dir.) y CASARES MARCOS, A. (Coord), Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Estudio general
y ámbitos sectoriales, tirant lo blanch, Valencia, 2009, págs. 502 a 504 y yo mismo en La evolución expansiva de la responsabilidad de los poderes
públicos, LÓPEZ MENUDO, F. (Coord.), Derechos y garantías del ciudadano: estudios en homenaje al profesor Alfonso Pérez Moreno, Iustel, 2011,
pág. 619.
37 Vid. De la Teoría a la realidad de la responsabilidad del Estado Legislador, op. cit., pág. 317.
38 En su La responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en el Derecho español, op. cit., pág. 273.
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Ante esta tesitura cabrían dos soluciones antagónicas. Por supuesto, sería posible eliminar el requisito mínimo establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea equiparando en nuestro ordenamiento a ambas clases de ilícito legislativo, con lo que bastará que se produzca un pronunciamiento jurisdiccional
en el que se determine la invalidez de la disposición legal que causa el daño para que se pueda reconocer una
indemnización. Pero existe otra alternativa, aunque sea más compleja jurídicamente, también respetuosa con
el principio de equivalencia. El riesgo que existe con la responsabilidad derivada de las leyes inconstitucionales,
y que en realidad está detrás de la propuesta de regulación del ilícito legislativo que estamos analizando, es que
su carácter generalizado puede dar lugar a una grave carga económica para el Estado. Para conjurar esta consecuencia, como defendí hace ya algún tiempo37, se debería conectar la antijuridicidad de los daños provocados por
leyes constitucionales, como hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con las infracciones del Derecho de
la Unión Europea, con un requisito material que en nuestro ordenamiento constitucional vendría conformado por
la garantía del contenido esencial de los derechos del Capítulo II del Título I protegido por nuestra Constitución ex
artículo 53.1 de nuestra Constitución. Con lo que se equipararían los dos supuestos de responsabilidad por ilícito
legislativo con la exigencia de unos requisitos materiales muy semejantes con los que además se alejaría el peligro
del que advirtiera el maestro GARCÍA DE ENTERRÍA de fiat iustitia, pereat mundis con la aplicación la responsabilidad patrimonial por leyes inconstitucionales38.
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Con todo habría sido deseable que el Gobierno hubiese seguido la recomendación que le hizo el Consejo de
Estado en su reiterado Dictamen 275/2015, de 29 de abril, y hubiese introducido en un texto normativo independiente la regulación de la responsabilidad de los poderes públicos39 en desarrollo de lo previsto en los artículos
9.3, 121 y 106.2 de la Carta magna al amparo de los títulos competenciales contenidos en las cláusulas 5ª y 18ª de su
artículo 149. Lo que contribuiría notablemente a generar seguridad jurídica en una materia de tanta trascendencia
como esta en un momento en el que desgraciadamente brilla por su ausencia en nuestro país.
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39 En el Punto B) 2 de sus Consideraciones generales.
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LOS CONSORCIOS LOCALES EN EL PROYECTO DE LEY DE REGIMEN JURIDICO
DEL SECTOR PÚBLICO. REFLEXIONES NECESARIAS
Fernando García Rubio
Profesor titular de Derecho Administrativo URJC, técnico de administración general del Ayuntamiento de Madrid
[email protected]
I Planteamiento. El proyecto de Ley de régimen jurídico del sector público
La celebración el día 12 de junio de 2015 de un seminario en el INAP sobre los proyectos de ley de Régimen
jurídico del sector público y del procedimiento administrativo común, aprobados en el consejo de ministros del 8
de mayo de 2015 y actualmente en tramitación parlamentaria1, ha puesto de manifiesto unas profundas y fundamentadas críticas a diversos aspectos de estas nuevas propuestas legislativas desde la más autorizada doctrina
científica.
Obviamente analizar ambos proyectos de ley , que constituyen el núcleo fundamental del derecho administrativo recogido por la competencia del art 149.1.18ª de la Constitución , supondría un verdadero tratado y nada
más lejos de nuestra vocación al realizar estas líneas .Pero si es nuestra intención recoger algunas de nuestras
impresiones sobre un aspecto concreto no abordado en el intenso seminario comentado , pero que entendemos
de interés y calado , el nuevo régimen de los consorcios y en concreto de los consorcios locales.
Así el proyecto de Ley , sobre Régimen jurídico del sector público responde al prepósito del desarrollo de las
conclusiones de la CORA2, y abarca, por un lado, la legislación básica sobre régimen jurídico administrativo, aplicable a todas las Administraciones Públicas; y por otro, el régimen jurídico específico de la Administración General
del Estado, donde se incluye tanto la llamada Administración institucional, como la Administración periférica del
Estado.
Esta propuesta legislativa contiene también la regulación sistemática de las relaciones internas entre las Administraciones, estableciendo los principios generales de actuación y las técnicas de relación entre los distintos
sujetos públicos. Queda así, en opinión del gobierno (tal y como se desprende de la exposición de motivos del
proyecto) sistematizado el ordenamiento de las relaciones ad intra e inter Administraciones, que se complementa
con su normativa presupuestaria, destacando especialmente la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y las leyes anuales
de Presupuestos Generales del Estado.
Así el proyecto de Ley3 establece con carácter básico el régimen jurídico de los consorcios, al tratarse de un
régimen que, por definición, afectará a todas las Administraciones Públicas, siguiendo la línea de las modificaciones efectuadas por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de
reforma administrativa.
Debe especificarse que la creación de un consorcio en el que participe la Administración General del Estado ha
de estar prevista en una ley e ir precedida de la autorización del Consejo de Ministros, circunstancia que por el ca1 Al respecto vid BOCG-10-A-154-1 Boletín oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados Serie A Núm. 154-1 18 de mayo de
2015, pág. 61.
2
Con respecto a dicha comisión de reforma administrativa y sus conclusiones puede consultarse a Jose Maria GIMENO FELIÚ “El
informe CORA” Heraldo de Aragón , 17 de diciembre de 2013, pág. 19.
3
Debe resaltarse que el 16 de junio de 2015 se presentaron tres enmiendas de totalidad , con petición de devolución del texto , por
parte de los grupos parlamentarios en el Congreso de los Diputados de Izquierda plural, Convergencia i Unió y Socialista. Igualmente el 9 de
junio finalizó el plazo de presentación de enmiendas al articulado en el Congreso, encontrándose el 16 de septiembre de 2015 en el Congreso a
los efectos del art. 90.2. c. e., vid.: www.congreso.es/iniciativas. El texto puede verse en BOCG (Senado) nº 597, 15 de septiembre 2015, pp. 125
y ss., habiendo sido aprobado en el pleno de 9 de septiembre de 2015.
LOS CONSORCIOS LOCALES EN EL PROYECTO DE LEY DE REGIMEN JURIDICO DEL SECTOR PÚBLICO. REFLEXIONES NECESARIAS .
Fernando García Rubio
rácter básico de esta disposición afecta a cualquier tipo de consorcio en que esta participación se produzca , independientemente de la administración de adscripción del consorcio , o de la participación que en él tenga el Estado.
Cabe reseñarse , tal y como pretende el proyecto ,que los consorcios se constituyen mediante el correspondiente convenio, al que habrán de acompañarse los estatutos, un plan de actuación de igual contenido que el de
los organismos públicos y el informe preceptivo favorable del departamento competente en Hacienda pública o la
intervención general que corresponda.
Las entidades consorciadas podrán acordar para los supuestos en que se disuelva la institución, con la mayoría que se establezca en los estatutos, o a falta de previsión estatutaria, por unanimidad, la cesión global de
activos y pasivos a otra entidad jurídicamente adecuada con la finalidad de mantener la continuidad de la actividad
y alcanzar los objetivos del consorcio que se liquida. Su disolución es automática mediante acuerdo del máximo
órgano de gobierno del consorcio, que nombrará a un órgano o entidad como liquidador. La responsabilidad del
empleado público que sea nombrado liquidador será asumida por la entidad o la Administración que lo designó,
sin perjuicio de las acciones que esta pueda ejercer para, en su caso, repetir la responsabilidad que corresponda.
Esta nueva regulación de los consorcios en el proyecto de Ley de régimen jurídico del sector público es la
tercera que afecta en menos de dos años a los consorcios locales, tras las operadas por las Leyes 27/2013, de 27 de
diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local y 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa.
II Los Consorcios. Naturaleza y regulación
Se hace necesario antes de profundizar en la próxima regulación de los Consorcios en general y de los de
ámbito local en particular, sobre el concepto, características y regulación previa a este proyecto de ley de estas
entidades administrativas.
Podemos definir la institución consorcial, desde un punto de vista administrativo siguiendo a REBOLLO PUIG,
como “una Administración Instrumental constituida por Administraciones de distinto nivel o por estas y entidades
no administrativas sin ánimo de lucro”4. Tiene personalidad jurídica propia y es Administración Pública, aunque
una de las consorciadas sea una entidad privada.
Esta definición lógicamente solo abarca a los consorcios locales, toda vez, hasta que la Ley entre en vigor,
la única habilitación normativa para esa concepción es la prevista por el hasta este momento vigente art 87 de la
LRBRL.
De hecho podemos destacar hasta ahora tres tipos de legislaciones sobre consorcios y así:
El estatal previsto en el art. 6º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.
El autonómico derivado de las legislaciones autonómicas correspondientes cada una en su potestad de autoorganización y como parece evidente y prototípico en el caso de los consorcios urbanísticos que tienen dicho
régimen jurídico autonómico en su ámbito controlador.
Y finalmente los consorcios locales, tal y como se regulan por la ley andaluza de Autonomía Local, sobre los
que más tarde reabundaremos, que en buena medida debe respetar el principio básico estatal.
Los Consorcios tienen un carácter claramente institucional , frente a las entidades territoriales y su vocación es la temporalidad para realizar determinadas actividades (obras, gestión de eventos, prestación de servicios
etc.), de hecho su éxito como figura de gestión interadministrativa, siendo esta circunstancia de participación
de diversas Entidades de naturaleza administrativa en una organización específica su principal característica, ha
propiciado su extensión al campo general de todas las Administraciones Públicas, a través de la incorporación de
dicha figura en la LRJAPC 30/1992, de 26 de noviembre, especialmente tras su reforma por la Ley 4/1999.
La única singularidad específica de los Consorcios de naturaleza local sobre el resto de figuras consorciales
4 Manuel REBOLLO PUIG “Los consorcios entre entes locales” dentro del anuario del gobierno local dirigido por Tomas Font i LLovet
y Alfredo Galan Galan , Fundación Democracia y gobierno local , 1997.
5
Ramón MARTÍN MATEO “Entes locales complejos” Trivium 1987.
6 Jose Luis MARTINEZ LÓPEZ –MUÑIZ “Los consorcios en el derecho español”, IEAL , 1974.
7Eva Nieto Garrido, “El consorcio administrativo”, CEDELS, 1994.
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Esta figura de origen y carácter eminentemente local, previstos en la actualidad por los arts. 57 y 87 de la LRBRL, tal y como se han encargado de demostrar entre nosotros los profesores MARTÍN MATEO5, LÓPEZ-MUÑIZ6 y
NIETO GARRIDO7, son los Consorcios.
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es la posibilidad de que en el ámbito local se incorporen entidades privadas de carácter no lucrativo (fundaciones
y asociaciones principalmente), lo cual no está previsto en la regulación actual de la LRJAPC, ni en la de las CCAA.
De hecho la naturaleza de los Consorcios suele equipararse a la denominada Administración-misión, esto es
las organizaciones interadministrativas temporales creadas para la organización de los juegos olímpicos de Barcelona 1992, la capitalidad cultural europea de Madrid en dicho año .o con fines más domésticos el denominado
pasillo verde ferroviario para el enterramiento de las líneas férreas en el centro de Madrid. Aunque son utilizados
muy frecuentemente para servicios permanentes como el caso de los bomberos(el de Valencia) e incluso para la
gestión de espacios feriales(IFEMA)
Una utilización específica de la figura consorcial se realiza a través de la gestión urbanística, que para acelerar
las relaciones interadministrativas (fundamentalmente entre Ayuntamientos y Comunidades Autónomas, pero
también cuando es propietario de suelo el Estado.) se configura como un modelo mixto de organización y gestión,
generando especificidades consagradas en las respectivas leyes urbanística y en especial en la Comunidad de Madrid, donde la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, ha venido ha dar carta de naturaleza jurídica a dichas instituciones ya muy usadas en la práctica habitual de dicha Comunidad. Recuérdese en esa línea la denominada “operación
Chamartín” o los Consorcios Getafe Norte, o “Espartales” de Alcalá de Henares, etc.).
Por tanto la naturaleza esencialmente cooperativa, temporal y de grandes operaciones o actuaciones que
soporta a los consorcios los hace plenamente compatibles con las Entidades locales, siendo la relación principal
de éstas con los referidos Consorcios o figuras consorciales, en su caso la de ser un sujeto más conformador de
la creación de éstos, o en caso de ser ajeno los ya clásicas funciones de cooperación y colaboración, puesto que
las competencias y actividades previstas para los Consorcios en principio no concurren con las de otras entidades
locales.
Igualmente debemos destacar que el Consorcio es una organización creada para gestionar un previo acuerdo
de voluntades de diversas Administraciones Públicas, por lo que a diferencia de otras Entidades su propia creación
se inspira en el acuerdo y la cooperación, además de la consecución de un fin concreto, siendo los estatutos la
norma reguladora que configurará los órganos de gestión, los recursos a aportar, etc.
Este carácter facilitador no obsta para que exceptuados los Consorcios urbanísticos, el uso de estas figuras
se reserve para grandes acontecimientos u operaciones que por su envergadura técnica, económica o política no
puedan, o no deban, abordarse desde una sola Administración, o para dar el realce necesario a la actuación y la
máxima eficacia de la actuación de las Administraciones Públicas con competencias concurrentes en la materia se
acuerde crear un Ente único de gestión para dar la máxima agilidad al proyecto.
Podemos concluir en cuanto a la introducción conceptual a los Consorcios que conforme a su actual regulación legal son plenamente complementarios y en algunos casos necesarios, con las EELL territoriales ,por lo que su
uso y creación no dificulta en ningún caso el establecimiento de una organización supramunicipal, ni en las Comunidades Autónomas pluriprovinciales, ni en las de carácter uniprovincial, siendo por tanto la organización administrativa local de segundo grado que menos problemas plantea a la hora de la implantación de un sistema de elusión
de duplicidades ,aunque también es cierto al no estar ubicado en los supuestos del art. 4º.2 de la LRBRL, ni de los
arts. 42 a 45 de dicha norma, no puede configurarse en ningún supuesto como Administración Pública territorial
ni gozar de potestades, con lo que su ámbito de competencia con otras EELL o de otro tipo, siempre será menor.
En cualquier caso debe destacarse , tal y como apunta HERNANDO RYDINGS8 , que los consorcios, , han crecido en todos los sectores de forma considerable a partir de mediados de los noventa. Actualmente, podrían existir
1.029 consorcios con participación de entidades locales, cifra que se ha disparado desde mediados de los años noventa, en que había un total de 392 y que mucho dista también de los 61 consorcios que existían en el momento de
promulgación de la LRBRL. En este sentido, es muy llamativo para HERNANDO que de los citados 1.029 consorcios,
sólo 360 presten servicios mínimos obligatorios. En cuanto a su localización, son las Comunidades Autónomas de
Andalucía y de Cataluña, las que ostentan el mayor número de consorcios, contando con 115 la primera y 188 la
segunda. Por su parte, en el extremo opuesto, figuran La Rioja con ningún consorcio, la Región de Murcia con tan
8 Maria HERNANDO RYDINGS “Las mancomunidades y los consorcios” págs. 139 a 174 de la obra colectiva “La racionalización de la
organización administrativa local”. Civitas Thomson Reuters, 2015, dirigida por Marcos Almeida Cerrada, Claudia Tubertini y Pedro Costa.
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De hecho en muchos ámbitos se les ha negó el carácter de Administración Pública que tan sólo quedó claro
tras la extensión que de los preceptos de la LCAP 13/1995,de 18 de mayo hizo la Ley 53/1999 a los referidos Consorcios.
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solo uno y Cantabria con dos9.
A pesar de este crecimiento exponencial, las citadas fórmulas consorciadas han carecido de una regulación
suficiente que permitiera resolver las dudas que se iban planteando a efectos de cómo debía concretarse su naturaleza jurídica, y, por tanto, su régimen jurídico, desde el momento en que en los mismos pueden aparecer involucradas Administraciones Públicas de distintos niveles.
Los consorcios, como ya hemos apuntado se encuentran regulados a nivel básico hasta el momento, tanto
en la LRJPAC como en la LRBRL. Y en este ámbito, ya en la Ley 27/2013, de 27 de diciembre sobre racionalización
y sostenibilidad de la administración local (en adelante LRSAL) ya se produjo una modificación ambas normas., de
hecho el propio Consejo de Estado en su dictamen 175 /2015, sobre el anteproyecto de Ley de régimen jurídico del
Sector público, remite en buena medida en el asunto que nos ocupa al dictamen sobre el anteproyecto de ley de
la LRSAL y al dictamen sobre el anteproyecto de ley de la LRSP.
Por un lado la LRSAL10 introduce una nueva Disposición Adicional (la número 20) en la LRJPAC y, por otro,
modificó el artículo 57 y las Disposiciones Adicionales 9ª y 12ª de la LRBRL.
Las recogidas en la D.A. 20ª de la LRJAPC, al tener carácter básico, resultarán aplicables a los consorcios que
sean dependientes de cualesquiera Administraciones Públicas.
Este antecedente enlaza claramente con el actual deseo del legislador por establecer un régimen jurídico
básico uniforme. Lo cual debe igualmente colegirse de la nueva reforma operada en virtud de la posterior Ley
15/2014, de 16 de septiembre, de Racionalización del Sector Público (en adelante LRSP), donde igualmente se incluyen previsiones que resultan de aplicación, con carácter básico, a todos los consorcios.
La principal novedad consistió en regular la forma en que las Administraciones Públicas pueden ejercer su
derecho de separación del consorcio correspondiente, lo cual, tal y como indica el Consejo de Estado se incorpora
al nuevo proyecto de Ley.
Pero, también la LRSAL modifico la LRBRL incluyendo previsiones que afectaban sólo a los consorcios locales.
Tras la nueva D. A. 20ª de la LRJPAC, se recogerán los criterios necesarios para concretar el régimen jurídico
de los consorcios, que resultaren aplicables a los consorcios que sean dependientes de cualesquiera Administraciones Públicas y ello, además, con independencia de si ya se encontraban constituidos antes de la reforma o no,
a tenor de lo establecido en la D. T. 6ª LRSAL.
La D. A. 20ª LRJPAC, en su primer apartado, prevé que serán los Estatutos de cada consorcio los que determinarán la Administración pública a la que queden adscritos, así como su régimen jurídico. No obstante, aunque sea
determinada por los Estatutos, la adscripción deberá concretarse, con carácter previo, utilizando los criterios que
la propia Disposición fija. Y además siguiendo el orden establecido por la misma.
En este sentido, los dos primeros apartados de la D.A. 20ª LRJPAC disponen que:
“1. Los estatutos de cada consorcio determinarán la Administración pública a la que estará adscrito, así
como su régimen orgánico, funcional y financiero de acuerdo con lo previsto en los siguientes apartados.
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9 Estos datos se recogen en el Informe del Tribunal de Cuentas núm. 1.016 de Fiscalización de los consorcios de ámbito local, 23 de
diciembre de 2013, pp. 32 y ss. A su vez, el Tribunal obtiene los datos de la Base de Datos General de Entidades Locales (BDGEL), que no constituye propiamente un registro, sino un instrumento de análisis cuya información, como señala el citado Tribunal, no cuenta con absoluta certeza.
A pesar de ello, puede ser de utilidad como aproximación. Resulta llamativo, como apunta el Tribunal, que sea a partir de la promulgación de
la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria, cuando se constata la creación de un mayor número de consorcios.
Así en el trienio 2001-2003 figura en BDGEL que se constituyeron 305 nuevos consorcios, un tercio de los actualmente existentes y ello posiblemente para evitar que las actividades de los consorcios pudieran quedar incluidas en el sector Administraciones Públicas a efectos del sistema
de cuentas SEC-95.
10 La ley ha sido objeto de diversos estudios y así por orden cronológico “La reforma de 2013 del régimen local español”, Fundación
Democracia y Gobierno Local, 2014, obra colectiva coordinada por Juan Alfonso Santa María Pastor, “La reforma del régimen jurídico de la
administración local. El nuevo marco regulatorio a la luz de la ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local”, obra colectiva
coordinada por Juan Antonio CARRILLO DONAIRE y Pilar NAVARRO RODRIGUEZ, La ley-El Consultor, 2014, igualmente colectiva y dirigida por
Tomás QUINTANA LÓPEZ, “La reforma del régimen local. Comentario a la ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de
la administración local”, Tirant lo Blanch, 2014. Igualmente Lorenzo MELLADO RUIZ, “Génesis y realidad de la ley 27/2013, de 27 de diciembre,
de racionalización y Sostenibilidad de la administración local: ¿una nueva reforma local?”, CEMCI, 2014 , Manuel MEDINA GUERRERO “La reforma del régimen local”, Tirant lo Blanch , 2014, CAMPOS DAROCA, José María, “La reforma de la Ley de bases de régimen local: Ley 27/2013, de
27 de diciembre”, Bosch, 2014 y CEBRIÁN ABELLÁN, Manuel, “El régimen local tras la reforma de la Ley de racionalización y sostenibilidad” ,
Bosch -Wolters Kluwer, 2014. RODRÍGUEZ ARANA, Jaime. “Comentarios a la Ley 27/2013, sobre racionalización y sostenibilidad de la Administración Local”, Comares, 2015; y GARCÍA RUBIO, Fernando (director), “Análisis de las repercusiones de la reforma local sobre la organización,
competencias y servicios de la entidades locales”, INAP, 2015.
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2. De acuerdo con los siguientes criterios de prioridad, referidos a la situación en el primer día del ejercicio presupuestario, el consorcio quedará adscrito, en cada ejercicio presupuestario y por todo este
periodo, a la Administración pública que:
a) Disponga de la mayoría de votos en los órganos de gobierno;
b) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos ejecutivos;
c) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del personal directivo;
d) Disponga de un mayor control sobre la actividad del consorcio debido a una normativa especial;
e) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno;
f) Financie en más de un cincuenta por cien o, en su defecto, en mayor medida la actividad desarrollada
por el consorcio, teniendo en cuenta tanto la aportación del fondo patrimonial como la financiación
concedida cada año;
g) Ostente el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial.
h) Tenga mayor número de habitantes o extensión territorial dependiendo de si los fines definidos en
el estatuto están orientados a la prestación de servicios, a las personas, o al desarrollo de actuaciones
sobre el territorio.”
Esta regulación en buena medida se incorpora literalmente en el nuevo artículo 120 del proyecto de Ley.
Así, la citada HERNANDO11 afirma que el legislador estatal quizá podría haberse limitado a disponer la obligatoriedad de la adscripción, pero haber dejado margen al legislador autonómico para fijar los criterios correspondientes, ya que la redacción actual puede provocar dudas respecto a su constitucionalidad, parece que la citada D.
F. 2ª de la LRSL por la que se introduce la D. A. 20ª en la LRJAPC, no figura en ninguno de los recursos de inconstitucionalidad planteados con la citada norma. Opinión esta que choca con el criterio sobre las “bases locales” por
el que ha optado el T. C. en su sentencia 103/2013.
De esta forma, resulta que la adscripción del consorcio se realizará a la Administración Pública que cuente con
el control orgánico del consorcio el primer día del ejercicio presupuestario y aquel formará parte de sus presupuestos y será incluido en la cuenta general correspondiente (D. A. 20ª apartado 4 LRJPAC y ahora art 120 del proyecto).
Será el órgano de control de la Administración de adscripción el responsable de llevar a cabo una auditoría de las
cuentas anuales del consorcio correspondiente.
Hay que resaltar que los consorcios deberán estar siempre adscritos a una Administración Pública y ello aunque participen en el mismo entidades privadas sin ánimo de lucro (D. A. 20ª apartado tercero LRJPAC).
En esa línea y según la indicada HERNANDO12, la citada Administración de adscripción parece que deberá ser
territorial, a tenor de lo establecido en la letra h) del apartado segundo de la citada Disposición al afirmar “tenga
mayor número de habitantes o extensión territorial”.
11
12
María HERNANDO RYDINGS, Op cit pág. 163.
María HERNANDO RYDINGS, Op cit pág. 164.
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La adscripción se prolonga durante todo el ejercicio, aunque se produzcan cambios en el control durante el
mismo. Por tanto, la modificación de la adscripción habrá de esperar a la finalización del ejercicio correspondiente,
y el consorcio, mientras tanto, continuará figurando en las cuentas de la Administración a la que estaba adscrito
inicialmente.
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El personal del consorcio13 podrá ser funcionario o laboral procedente exclusivamente de la reasignación de
puestos de trabajo de las Administraciones participantes y su régimen jurídico será el mismo que el de la Administración de adscripción, no pudiendo superar su retribución la que corresponda a los puestos equivalentes de
aquella (D..A. 20ª apartado quinto LRJPAC).
Este régimen jurídico era aplicable, en el ámbito local a los consorcios que se constituyeran tras la entrada en
vigor de la LRSAL. Los constituidos antes de su entrada en vigor, debieron de proceder a adaptar sus estatutos, en
el plazo de un año (D..T. 6ª LRSAL).
No obstante, si la adaptación implicase cambios en materia de personal o en su régimen presupuestario, contable o de control, el plazo se computará a partir del 1 de enero de 2015 y no a partir de su entrada en vigor. Y como
decimos, hay que adaptar los estatutos, salvo que el consorcio correspondiente cumpla las condiciones recogidas
en la D.A. 14ª en cuyo caso podrá continuar rigiéndose por los mismos14.
En el proyecto de ley sobre régimen jurídico del sector público el art 118 establece una definición y concepto
legal de la figura analizada y así bajo la rúbrica Definición y actividades propias dispone:
1. Los consorcios son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por
varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación
de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias. 2. Los consorcios podrán realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios
públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes. 3. Los consorcios podrán utilizarse para la gestión de los servicios
públicos, en el marco de los convenios de cooperación transfronteriza en que participen las Administraciones españolas, y de acuerdo con las previsiones de los convenios internacionales ratificados por España en la materia. 4. En la
denominación de los consorcios deberá figurar necesariamente la indicación «consorcio» o su abreviatura «C».
En cuanto al derecho de separación, cabe señalar que en este ámbito se produce en gran medida una incorporación de las recientes previsiones de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de Racionalización del Sector Público
(en adelante LRSP) , así como , las de la LRSAL15 , en los términos ya indicados.
Así se incluyeron una serie de disposiciones para que cualquier Administración Pública pueda ejercer su derecho de separación del consorcio correspondiente cuando considere que sea la solución más adecuada para la
sostenibilidad de las cuentas públicas y se den los requisitos legales para ello. Así la LRSP regula en el art. 12 las
causas y el procedimiento para el ejercicio del derecho de separación del consorcio; en el art. 13 los efectos de su
ejercicio; el art. 14 regula la liquidación del consorcio y el 15 la adaptación de los estatutos de los consorcios que
existieran con carácter previo a la entrada en vigor de la LRSP.
La citada LRSP establece en este tema, tal y como indica HERNANDO16.una regulación cuanto menos confusa
y de carácter salomónico (en la vertiente de Bernini de la columnata del baldaquino de San Pedro) se ofrecen todo
tipo de facilidades a la disolución de los consorcios. En este sentido, el llamado derecho de separación del consorcio puede ejercitarse por los miembros del consorcio en cualquier momento, siempre que no se haya señalado
término para su duración (art. 12.1 LRSP), pero si el consorcio tuviera una duración determinada, sus miembros
La propia Exposición de Motivos, apartado III, prevé que: “la presente Ley introduce un régimen jurídico, con carácter básico, sencillo y
ex novo del derecho de separación de los miembros del consorcio administrativo y, cuando ello dé lugar a su disolución, se establecen las reglas
por las que se regirá. Posteriormente, en la futura Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, se incluiría un régimen integral
(creación, adscripción, funcionamiento, disolución) y básico referido a los consorcios, que derogaría esta regulación y lo previsto en la Ley
27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.”
Asimismo, el art. 12.1 in fine, prevé que en el caso de que un municipio deje de prestar un servicio, de acuerdo con lo previsto en la Ley
27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, y ese servicio sea uno de los prestados por el Consorcio al que pertenece, el municipio podrá separarse del mismo.
15 Sobre esta cuestión vid. Francisco Toscano Gil “El consorcio administrativo en la encrucijada”, REALA nº 3 (nueva época ).
16 Maria HERNANDO RYDINGS, Op. cit., pág. 166
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13 Sobre esta materia vid. Federico CASTILLO BLANCO “La nueva regulación de los consorcios públicos: interrogantes y respuestas
sobre el régimen jurídico de su personal Revista vasca de administración pública nº 100 , pags 887 a 920. el proyecto establece: Artículo 121.
Régimen de personal. El personal al servicio de los consorcios podrá ser funcionario o laboral y habrá de proceder exclusivamente de las Administraciones participantes. Su régimen jurídico será el de la Administración Pública de adscripción y sus retribuciones en ningún caso podrán superar
las establecidas para puestos de trabajo equivalentes en aquélla. Excepcionalmente, cuando no resulte posible contar con personal procedente de
las Administraciones participantes en el consorcio en atención a la singularidad de las funciones a desempeñar, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, u órgano competente de la Administración a la que se adscriba el consorcio, podrá autorizar la contratación directa de personal
por parte del consorcio para el ejercicio de dichas funciones
14 Sobre esta norma puede verse Beatriz MORENO SERRANO “Comentario de urgencia la Ley de racionalización del Sector Público y
otras medidas de reforma administrativas”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 19, Sección Actualidad, 23 de Septiembre
de 2014, Ref. 1983/2014, pág. 1983, tomo 2.
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también podrán separarse del mismo, en el caso, de que alguno de ellos, hubiera incumplido sus obligaciones estatutarias, haciendo especial referencia a las que determinen la imposibilidad de cumplir con el fin para el que fue
creado, como es la obligación de realizar aportaciones al fondo patrimonial.
El derecho de separación se efectúa mediante escrito que deberá notificarse al máximo órgano de gobierno
del consorcio. El citado escrito deberá recoger el incumplimiento que motiva la separación, la formulación de requerimiento previo de su cumplimiento y el transcurso del plazo otorgado para cumplir tras el requerimiento (art.
12.2 LRASL).
El ejercicio del derecho de separación provoca, como regla general, la disolución del consorcio salvo que el
resto de sus miembros acuerden su continuidad y permanezcan en el mismo, al menos, dos Administraciones,
dos entidades u organismos públicos vinculados o dependientes a más de una Administración. (art. 13.1 LRASL).
De la citada previsión parece que puede mantenerse un consorcio que sólo esté integrado por Administraciones
instrumentales, en los términos exigidos en la norma, lo que no parece muy congruente con las considerables
limitaciones que la D.A. 9ª LRBRL ha incluido respecto de este tipo de consorcios.17
Asimismo, conviene apuntar que si el consorcio estuviera adscrito a la Administración que ha ejercido el derecho de separación, tendrá que acordarse por el consorcio a quién, de las restantes Administraciones o entidades
u organismos públicos vinculados o dependientes de una Administración que permanecen en el consorcio, se
adscribe en aplicación de los criterios establecidos en la Ley (13.2.b) LRSP). Curiosamente parece admitirse aquí
que el consorcio pueda quedar adscrito a un organismo público, cuando la D.A. 9ª LRBRL limita la adscripción a los
organismos autónomos.
Si el derecho de separación no conlleva la disolución del consorcio, se recogen unas reglas en el art. 13.2 LRSP.
Por otro lado, el art. 14 se ocupa de regular los efectos de la disolución del consorcio que son la liquidación y extinción del mismo. El art. 15 obliga a que los estatutos de los consorcios recojan las previsiones a las que nos hemos
referido, y si el consorcio ya estuviera creado a la entrada en vigor de la misma, aquellos disponen de un plazo de
seis meses para realizar la citada adaptación estatutaria.
El régimen jurídico-organizativo de cada consorcio se concreta en su Estatuto (que debe respetar la legislación básica estatal y para los autonómicos y locales además la de cada CCAA), el cual debe determinar los fines
para los que se crea, su organización, el régimen de funcionamiento y su régimen de financiación. Los órganos de
decisión estarán integrados por representantes de todas las entidades consorciadas en la proporción que se fije
en los Estatutos respectivos.
Aunque surgen en el derecho local como instrumento de cooperación, nada impedía que pudieran crearse en
el ámbito de otras estructuras administrativas no locales, puesto que el art 4º de la LRJAPC recoge como uno de los
principios de las AAPP dicho principio. En este sentido su extensión a otro ámbitos administrativos se produce, en
virtud de la LRJPAC, la cual los regula en su artículo 6.5 (en la versión posterior a la reforma operada en virtud de la
Ley 4/1999), a propósito de la gestión de los convenios que puedan celebrar la Administración General del Estado
y los Organismos Públicos estatales con la Administración de las Comunidades Autónomas.
Pero, junto con la anterior posibilidad, también existen, como es sabido, consorcios, que no encuentran acomodo, ni en la legislación de régimen local, ni en el citado 6.5 LRJPAC, y tal y como indica FERREIRA18, si no en
la correspondiente legislación autonómica. de hecho, incluso alguna ley autonómica modula las bases estatales
sobre los consorcios locales, como la LAULA, tal y como estudia TOSCANO19.
17 Al respecto vid. Encarnación MONTOYA MARTIN” Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local antes y
después de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre de racionalización y sostenibilidad de la Administración local”, en Revista General de Derecho
Administrativo, nº 36., 2014.
18 Así, como bien apunta Javier. Ferreira Fernández, “Los consorcios del sector público autonómico. Un instrumento para la
gestión conjunta de servicios públicos” dentro del Dereito: Revista xuridica da Universidade de Santiago de Compostela, número extra 1 dedicado
a “Estudios sobre la modernización administrativa”, 2011 págs. 95-143
19Francisco Toscano Gil, “La definición del consorcio local como entidad local en la legislación autonómica”, Cuadernos de Derecho Local, nº 27, págs. 36-47, 2011.
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Así por citar el ejemplo de los requisitos de adscripción de los consorcios al sector público autonómico para
determinar el régimen de control financiero. Puede destacarse , el Decreto Legislativo 1/2000, de 29 de junio, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda Foral de la Comunidad Autónoma de Aragón, la Ley
14/2006, de 24 de octubre de Finanzas de Cantabria, la Ley 2/2006, de 3 de mayo de Hacienda y del Sector Público
de Castilla y León, la Ley 11/2006, de 11 de diciembre de Hacienda de Canarias y la Ley 5/2007, de 19 de abril, de
Hacienda de Extremadura.
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En el caso de las Leyes 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen de la Administración de las Islas Baleares, 15/2004,
de 3 de diciembre, de la Administración Foral de Navarra, 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta
de Andalucía y 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del
sector público autonómico de Galicia, dicha determinación se establece por la ley autonómica.
Todas estas posibilidades han ocasionado dificultades en la determinación de su naturaleza jurídica y, por
tanto, de su régimen jurídico. Sin ánimo de entrar en los diversos planteamientos doctrinales que se formularon
en su momento, sí debemos afirmar, que tras la nueva redacción de la LRJAPC operada por la Ley 4/1999 y ante la
aparición de un importante número de consorcios, el legislador, tanto estatal como autonómico mostrarán una
especial preocupación por esta cuestión, y procederán a facilitar criterios sobre la forma de realizar su adscripción
a la Administración pública correspondiente20.
No obstante, y a pesar de los esfuerzos realizados, con carácter general, cabe señalar que la regulación y clarificación del consorcio carecía hasta la LRSP de precisión suficiente a los efectos de determinar su adscripción a
un ámbito territorial concreto que permitiese conocer con exactitud las normas aplicables relativas a su gestión y
control, aunque NIETO GARRIDO21entiende que la introducción de esta modificación en la norma básica en materia
de régimen jurídico de las Administraciones Públicas tiene su justificación en la naturaleza no estrictamente local
de la entidad consorcial.
En cualquier caso, esta compleja situación parece que ha podido clarificarse a raíz de la reforma operada por
la LRSAL (D.F. 2ª) respecto de la LRJPAC. Y es que a través de la nueva D.A. 20ª de la LRJPAC, el legislador se ha
ocupado de regular el régimen jurídico básico de los consorcios., en cuya línea se profundiza en el proyecto de Ley
que ahora se estudia.
De hecho, tal y como afirma TOSCANO22 la nueva regulación de los consorcios administrativos, establecida
por la LRSAL y la Ley 15/2014, se caracteriza por un incremento de la heterorregulación de su régimen jurídico, que
deja menos sitio a la autorregulación por las entidades consorciadas mediante sus estatutos, especialmente, la
primera, en bastante menor medida, la segunda. En la medida en que esta heterorregulación se hace a través de
normas estatales básicas, no solo se deja menos espacio a la autorregulación por las entidades consorciadas, sino
también a la heterorregulación por las Comunidades Autónomas con competencias en la materia.
III Régimen de los consorcios locales
Entre los diversos tipos de entidades locales intermunicipales(denominación que ha sido utilizada por Angel
SÁNCHEZ BLANCO23 y Jose Miguel CARBONERO GALLARDO24) de carácter supramunicipal sobre cuya diferencia
abundaremos mas tarde, debemos destacar, tal y como ha afirmado Alfredo GALÁN GALÁN25 ,entre aquellas entidades de creación potestativa por parte de la Comunidad Autónoma fundamentalmente referido a las Comarcas y
a las áreas metropolitanas ,con base para el caso andaluz(sobre el que pivotaremos) en el art. 59 a) del Estatuto,
aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía, esto es la competencia
para configurar la organización territorial de la Comunidad Autónoma en atención a razones de interés general de
alcance supralocal .
20 Así, el Tribunal de Cuentas en su Informe núm. 1.016 de Fiscalización de los consorcios de ámbito local, 23 de diciembre de 2013, p. 18,
recuerda que en este sentido se manifestó el Informe sobre Reordenación del Sector Público de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, con fecha de enero 2014, considerando conveniente establecer un marco
normativo común regulador de la figura del consorcio, ante la escasa regulación y la heterogeneidad existente es cada ámbito autonómico, sin
perjuicio de las especialidades que cada comunidad autónoma pudiera prever que, asimismo, concretase el régimen presupuestario, contable,
y de control aplicable. También considera insuficiente la regulación vigente de la figura del consorcio el Informe de la Comisión para la Reforma
de las Administraciones Públicas (informe Cora, junio 2013).
21 Así, Eva Nieto Garrido, “La Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local y los consorcios administrativos”
dentro de la obra colectiva La Reforma del Régimen Jurídico de la Administración Local La Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración local: Veintitrés Estudios” Thomson-Reuters-Aranzadi , 2014, pág. 372.
22 Francisco TOSCANO GIL , “ El consorcio...”, Op. cit., pág. 21.
23 Angel SÁNCHEZ BLANCO, ”Organización intermunicipal”, Iustel, 2006.
24 “La Intermunicipalidad en España”, obra colectiva dirigida por José Miguel Carbonero Gallardo, MAP, 2005.
25 Alfredo GALÁN GALÁN “La Organización intermunicipal del Estatuto de Autonomía junto con las Comunidades Autónomas y Gobiernos Locales”, págs.,84-86 de la obra colectiva “La organización municipal relaciones institucionales -- Gobiernos Locales”, Instituto Andaluz de
Administraciones Públicas ,Sevilla 2008 ,Manuel Zafra Victor (coordinador).
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Mientras que por otra parte estarían las agrupaciones voluntarias o asociaciones de municipios y otras entidades locales ,que igualmente con carácter dispositivo recaen en su potestad en el municipio y la provincia ,que son
las mancomunidades y en el caso peculiar del ejemplo aquí traído de Andalucía los consorcios locales, basándose
estas entidades en la potestad de autoorganización y en la libertad de asociación, tanto de los municipios como de
las provincias y lógicamente en el principio de autonomía local .
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Todo ello se produce de conformidad a lo dispuesto en el art.63.1 en relación con el 78.1 de la Ley 5/2010, de
11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía26, norma que desarrolla las disposiciones estatutarias en materia de
régimen local.
Y así la LAULA recoge en su art.78.3 al consorcio27 como entidad local, circunstancia esta no amparada por
la legislación básica estatal ,ni en la redacción anterior a la ley de nacionalización y sostenibilidad, ni en la que se
deriva de dicha texto legislativo, puesto que el art. 3 de LRBRL no menciona en ningún momento a los consorcios.
Ahora bien dicha entidad tiene su personalidad jurídica prevista(hasta ahora) expresamente también en la
legislación básica estatal en el art. 87 LRBRL, pero dicho otorgamiento de la condición de entidad local o no, no
está amparado por la legislación básica estatal, por lo que debe plantearse si el legislador autonómico tiene capacidad en ese sentido, lo cual a parte del caso andaluz , ya referido que tiene su fundamento en el art. 78.3 de la Ley
5/2010, de 11 de junio ,ha sido asumido de forma expresa por la ley 5/1997 de 22 de julio de administración local de
Galicia y por la ley 20/2006 de 15 de diciembre municipal y de régimen local de las Islas Baleares.
En cualquier caso entendemos que no existe una contradicción con la legislación estatal vigente, puesto que
en el propio texto del art. 3.2 de la LRBRL se hace una remisión a la legislación autonómica, lo que como igualmente ocurre con la existencia de regulaciones de consorcios en otras Comunidades Autónomas, pudiéndose en
nuestra opinión distinguir en el régimen jurídico de los consorcios en los tres ámbitos previstos en el apartado II
de estas reflexiones.
En ese sentido la propia ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local incide en la necesidad
de la adscripción de los consorcios a una administración y por tanto su regulación jurídica conforme a la norma
de régimen jurídico de esa administración de adscripción, determinándose por el ente que mayor aportación económica realice ,nombre a la mayoría de los miembros del órgano de dirección etc. en una línea muy vinculada a
la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el concepto de entidad publica a los efectos de la
contratación.
Conforme esa caracterización la propia ley de racionalización recoge expresamente a los consorcios de las
entidades locales en su peculiaridad prevista por el art. 87 LRBRL de presencia de entidades privadas sin ánimo de
lucro excluyendo a los efectos de la adscripción la aportación de esas entidades en tanto en cuanto necesariamente deben adscribirse los consorcios a una administración pública.
Por lo que respecta a las propuestas del proyecto sobre el que ahora reflexionamos , debe destacarse que
en primer lugar el art 81.3 del proyecto establece : Los organismos y entidades vinculados o dependientes de la Administración autonómica y local se regirán por las disposiciones básicas de esta ley que les resulten de aplicación, y
en particular, por lo dispuesto en los Capítulos I y IV y en los artículos 129 y 134, así como por la normativa propia de la
Administración a la que se adscriban. Recogiéndose en los arts 82 y 83 unas determinaciones sobre el inventario del
sector público, estatal, autonómico y local.
No obstante debe destacarse que, tal y como establece la Disposición transitoria primera, con respecto a la
composición y clasificación del sector público institucional estatal prevista en el artículo 84 se aplicará únicamente a
los organismos públicos y las entidades integrantes del sector público institucional estatal que se creen tras la entrada
en vigor de la ley y a los que se hayan adaptado de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional cuarta.
Por tanto, esa obligación si se prescribe para las EELL y CCAA, con una clara ley del embudo, que diría un
castizo.
Asimismo, se incluyeron en la ley 27/2013 previsiones que indirectamente afectan también a los consorcios,
26 Acerca de esta Ley autonómica en la materia que nos ocupa vid Concepción BARRERO SÁNCHEZ “Las entidades de cooperación
territorial en la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía mancomunidades y consorcios” Nuevas Políticas Públicas: Anuario
multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas, nº 6, 2010,(Ejemplar dedicado a: La Administración Local renovada de
Andalucía), págs. 59-76.
27 Con respecto a esta materia véase Francisco TOSCANO GIL, “La cooperación territorial. Entidades e instrumentos para la cooperación territorial: mancomunidades, consorcios, convenios y redes de cooperación” págs. 293 a 336 de la obra colectiva dirigida por Jose Luis
Rivero Ysern “Derecho local de Andalucía”, Iustel 2012.
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En cuanto al régimen jurídico básico de los consorcios locales que ahora pretende convertirse en supletorio
del básico general , generando unas normas básicas de diferente prelación en rango legal(algo inaudito y novedoso) , la LRSAL contiene, una serie de modificaciones que afectaron a los consorcios locales y que se recogieron en
la nueva redacción del art. 57. LRBRL, el cual a diferencia del art 87 , no se deroga.
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tales como las del art. 26.2, o las de la Disposiciones Adicionales 9ª y 12ª de la LRBRL28. El artículo 87, por su parte,
no sufrió cambios, siendo su derogación prevista por el proyecto, la gran novedad, tal y como posteriormente
pretendemos resaltar.
Debemos recordar que la LRSAL ya determinó la inclusión de dos nuevos apartados en el artículo 57 de la
LRBRL, precepto que dispone que la cooperación económica, técnica o administrativa entre la Administración
local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas puede tener lugar, entre otras fórmulas,
a través los consorcios o los convenios que se suscriban.
En este sentido, ya la LRSAL estableció un nuevo apartado segundo, con tres premisas que habrán de cumplirse, tanto en la suscripción de convenios como en la constitución de consorcio. Debiendo ambos instrumentos
mejorar la eficiencia de la gestión pública, eliminar duplicidades administrativas y cumplir con la legislación de
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, recogiéndose la filosofía general de toda esta Ley “racionalizadora”
Por otra parte en el apartado tercero, se procede a añadir una serie de condiciones adicionales que deben
cumplir los consorcios locales desde la entrada en vigor de la LRSAL. Así, sólo podrán constituirse cuando la cooperación no pueda formalizarse a través de un convenio. Además se exige que el consorcio, en términos de eficiencia
económica, permita una asignación más eficiente de los recursos económicos, y finalmente, que se verifique que
la constitución del consorcio no pondrá en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda Local
correspondiente, así como del propio consorcio, el cual no podrá demandar más recursos de los inicialmente previstos. Por todo ello, resulta evidente el objetivo del legislador respecto de éstos: frenar el desmedido ritmo de
creación de consorcios que se estaba dando en las últimas décadas ,aunque el anterior objetivo tampoco debe ser
interpretado de manera absolutamente restrictiva tal y como señala KONNICKX FRASQUET 29 la limitación debe
entenderse por tanto en sus términos precisos, esto es, lo que se pretende es que no se constituyan consorcios
incensarios simplemente para organizar determinados eventos, realizar obras, o uso conjunto de inmuebles.
Por otro lado, la LRBRL en su redacción actual también cita a los consorcios en el art. 26.2. recogiendo esta
figura junto a la de las mancomunidades, como una de las posibles formulas para articular la prestación de los servicios del art. 26 en aquellos municipios con una población inferior a los 20.000 habitantes., mediante “coordinación Como se ha apuntado más arriba, la Diputación Provincial correspondiente, en su calidad de coordinadora en
la prestación de este tipo de servicios, puede proponer que la citada prestación tenga lugar a través de “fórmulas
de gestión compartida” (art. 26.2 LRBRL), entre las que cita los consorcios o las mancomunidades, en los términos
que hemos estudiado ya en otros trabajos30 .
Así el Consorcio puede ser otro de los instrumentos de “coordinación” de la prestación de los servicios de los
municipios afectados (recuérdese voluntariamente) por esta disposición.
Cabe precisar que si el consorcio se ha constituido con anterioridad a la entrada en vigor de la LRASL y su
cometido consiste en la prestación de los servicios del art. 26 LRBRL, la D.A. 13ª de la indicada LRSAL, dispone que
su personal podrá integrarse por quienes no sean personal funcionario o laboral procedente de una reasignación
de puestos de trabajo de las Administraciones participantes en el consorcio (D.A. 13ª LRASL).
En primer lugar, se prohíbe a los entes locales territoriales y a sus organismos autónomos, adquirir, constituir,
o participar en la constitución de nuevos organismos durante el tiempo que dure su plan económico-financiero o
plan de ajuste (D.A.9ª apartado primero LRBRL).
28 No obstante, respecto de la D.A.12ª de la LRBRL, que se ocupa de las retribuciones en los contratos mercantiles y de alta dirección
del sector público local y número máximo de miembros de los órganos de gobierno, nos remitimos a lo señalado en la misma, por cuanto su
análisis excede el ámbito del presente trabajo.
29 Amparo Konnickx Frasquet, “De nuevo sobre los consorcios” capítulo 14 del libro colectivo coordinado por Manuel J. Domingo Zaballos “Reforma del Régimen Local.. La Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración local: Veintitrés Estudios”
Thomson-Reuters-Aranzadi , 2014. págs. 563 a 602 y en concreto pág. 590.
30 Fernando GARCIA RUBIO “Las entidades supramunicipales en el Gobierno local español. Reflexiones tras la reforma de la sostenibilidad” Cuadernos de derecho local, Número 34, 2014 (Ejemplar dedicado a: La revisión del Gobierno y la Administración local en la Ley
27/2013), págs. 162-195; “La provincia como entidad local. Un análisis tras la Ley de Racionalización” dentro de la obra colectiva coordinada por
Juan Alfonso Santamaría Pastor “La reforma del 2013 del régimen local español”, Fundación Democracia y gobierno local, 2014; y “Análisis”, op. cit.
31 Maria HERNANDO RYDINGS op. cit. pág. 172.
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Quizá una de las novedades de mayor calado de la LRSAL en estos aspectos, tal y como apunta Hernando
Rydings31, sea la recogida en la Disposición Adicional 9ª LRBL, bajo el título Redimensionamiento del Sector Público
Local, y que contiene una batería de medidas que conseguirán muy probablemente adelgazar el sector público,
como se podrá comprobar en las líneas que siguen.
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En segundo lugar, las entidades que desarrollen actividades económicas, estén adscritas a efectos del Sistema
Europeo de Cuentas a cualquier ente local territorial o a sus organismos autónomos y se encuentren en desequilibrio financiero, disponen de un plazo de dos meses para aprobar un plan de corrección de dicho desequilibrio32.
Además, los consorcios, entre otras entidades, que estén adscritos, vinculados o sean dependientes, a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, a cualquier ente local territorial o a sus organismos autónomos, no podrán
constituir, participar en la constitución o adquirir, nuevos entes de cualquier tipología. De esta forma, la norma
dispone la prohibición de crear en el futuro entes de segundo nivel, esto es, entidades dependientes de unidades
dependientes de las entidades locales territoriales.
Finalmente, el apartado cuarto, exige que los entes que estuvieran controlados por unidades, adscritas, vinculadas o dependientes a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, a cualquier ente local territorial o a sus organismos autónomos (entes, por tanto, de segundo nivel) y que no se encuentren en situación de superávit o equilibrio, deberán estar adscritos directamente a las entidades locales territoriales en el plazo de tres meses desde la
entrada en vigor de la Ley.
Si no se procede a adscribir el ente (y, por tanto, a incorporarlo a las cuentas de la entidad local territorial
correspondiente), aquel deberá ser disuelto. Una vez disuelto, deberá ser liquidado en los tres meses siguientes a
la fecha de su disolución. No obstante, si el consorcio estuviera prestando servicios esenciales, los plazos citados
se amplían en un año más33.
IV Principales determinaciones con respecto a los consorcios locales en el proyecto de
Ley
Abordando ya la nueva propuesta legislativa en esta materia debe resaltarse que como ya hemos indicado
el nuevo régimen jurídico básico de los consorcios se recoge en los arts 118 y siguientes del Proyecto de Ley. Estableciéndose de forma taxativa en el art 119.3 que las normas establecidas en la Ley 7/1985, de 2 de abril, y en la
Ley 27/2013, de 21 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local sobre los Consorcios
locales tendrán carácter supletorio respecto a lo dispuesto en la regulación legal propuesta. Cuestión que se ha
mantenido en el texto pese a la enmienda en contra del PNV34
No obstante esa vocación uniformista de la Ley, que ha sido tachada de inconstitucionalidad por su naturaleza expansiva , no solo para las entidades territoriales con autonomía constitucionalmente amparada , sino para órganos constitucionales , órganos de relevancia constitucional y administraciones independientes , se contemplan
en la norma diversas especialidades de los Consorcios locales y así .
a) El artículo 125. al establecer las causas y procedimiento para el ejercicio del derecho de separación de un
consorcio determina que los miembros de un consorcio, al que le resulte de aplicación lo previsto en la futurible
Ley de régimen jurídico del sector público, o en la Ley 7/1985, de 2 de abril, podrán separarse del mismo en cualquier momento siempre que no se haya señalado término para la duración del consorcio.
Igualmente preceptúa que cuando un municipio deje de prestar un servicio, de acuerdo con lo previsto en la
Ley 7/1985, de 2 de abril, y ese servicio sea uno de los prestados por el Consorcio al que pertenece, el municipio
podrá separarse del mismo.
Derogación normativa. Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan,
contradigan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente Ley y, en especial: a) El artículo 87
de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. b) El artículo 110 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por el Real Decreto
Legislativo 781/1986, de 18 de abril.
32 Si la corrección no se cumplía a 31 de diciembre de 2014, la entidad local debe proceder en los seis meses siguientes a la aprobación
de las cuentas anuales o de la liquidación del presupuesto del ejercicio de 2014 a disolver cada una de las entidades que continúen en desequilibrio. De no hacerlo, las entidades quedan automáticamente disueltas el 1 de diciembre de 2015. Los plazos citados se amplían en un año si la
entidad estuviera prestando los servicios de suministro de aguas , transporte de viajeros o recogida de residuos..
33 El apartado 4, segundo párrafo, de la citada D.A. 9ª de la LRBRL dispone que en el caso de que aquel control no se ejerciese con
carácter exclusivo, las citadas unidades dependientes deberán proceder a la transmisión de participación en el plazo de tres meses desde la
entrada en vigor de la Ley. Así, por ejemplo el Ayuntamiento de Madrid ha procedido a la supresión de dos consorcios: el de la Escuela Taurina
y el de rehabilitación de Teatros.
34 Mantenía ese grupo la supresión del párrafo por excederse de lo básico, vid. enmienda nº 49, BOCG (congreso), nº 154.2, pág. 30,18
de mayo de 2015.
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b) Obviamente las nuevas determinaciones legales que pretende el proyecto de Ley para los consorcios locales se ven lógicamente acompañados con la correlativa derogación de las disposiciones estatales con rango de Ley
estatal, lo cual se plasma en la Disposición derogatoria única que indica:
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La falta de mención expresa del reglamento de servicios de las corporaciones locales, aprobado por Decreto
de 17 de junio de 1955, no impide su clara inclusión , en lo que se refiere a los consorcios , para la derogación de
todas las determinaciones que contravengan la nueva regulación legal, lo cual para los arts 37 a 40 del indicado
RSCL no se hace , pese a la expresa recomendación en ese sentido del Consejo de Estado35 .
En cuanto a su específico régimen jurídico el art 119 señala que los consorcios se regirán por lo establecido en
la propia Ley de régimen jurídico del sector público, tras ella por la normativa autonómica de desarrollo y e tercer
lugar por sus respectivos estatutos.
En lo no previsto en dicha Ley, en la normativa autonómica aplicable, ni en sus Estatutos sobre el régimen del
derecho de separación, disolución, liquidación y extinción, se estará a lo previsto en el Código Civil sobre la sociedad civil, salvo el régimen de liquidación, que se someterá a lo dispuesto en el artículo 97, y en su defecto, el Real
Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
Esta regulación crea una evidente seguridad jurídica pero introduce de soslayo una cierta “mercantilización “
para una entidad de carácter y naturaleza administrativa.
El régimen presupuestario, de contabilidad, control económico-financiero y patrimonial se contempla en el
art 122 , manteniéndose un amplio control en ese sentido , en la línea de la LRSAL y de la LO de Estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
Ahora bien la derogación expresa del art 87 LRBRL y del art 110 del TRRL, supone de hecho la incorporación
de una cuestión clave , puesto que en el articulado del proyecto que hemos destacado si mantiene la posibilidad
de participación de entidades privadas en el seno de un consorcio y así el art 120.3 dispone :
En el supuesto de que participen en el consorcio entidades privadas, el consorcio no tendrá ánimo de
lucro y estará adscrito a la Administración Pública que resulte de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado anterior.
Esto es el Consorcio en sí no tendrá ánimo de lucro ,pero ¿y los integrantes privados?, esto es la derogación y
no incorporación del texto en el proyecto , de la previsión expresa del actual art 87 LRBRL , sobre la limitación de
personas jurídico-privadas sin ánimo de lucro , plantea un sinfín de cuestiones.
Partiendo de ese marco general de la regulación de los futuros consorcios hay que ubicar a estas AAPP de
carácter mixto; esto es, con participación privada, ya sean municipales o de otras administraciones públicas, dentro de las denominadas fórmulas de colaboración público- privada incentivadas desde la Comisión Europea tras su
informe “Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia
de contratación pública y concesiones a la colaboración publico-privada institucionalizada (CPPI) (2008/C91/02)”,
que plantean una referencia en cuanto al marco de colaboración entre el sector público y el sector privado a los
efectos de solventar fines de interés general, circunstancia esta que deriva a su vez del libro verde de la Comisión
de 30 de abril de 2004 referente a las diversas formas de colaboración entre las autoridades públicas y el mundo
empresarial, cuyo objeto es lógicamente la financiación para los efectos de la construcción, renovación, gestión o
mantenimiento de una infraestructura o para la prestación de servicios36.
En cuanto a la configuración de cualquier consorcio mixto de ámbito local, debemos por otra parte distinguir
desde un punto de vista administrativo dos tipos de participaciones en dicho sentido: las participaciones en consorcios destinados a la gestión de servicios públicos y las meras participaciones empresariales en cualquier tipo
de actividad consorcial conforme ya sea a la habilitación recogida para la administración en el artículo 128 de la
Constitución, de ejercicio de la actividad pública económica, que a su vez está expresamente prevista en el Texto
Refundido de las disposiciones legales en materia de régimen local para las entidades locales, o de una mera colaboración en la actividad administrativa .
Cabe señalar a los efectos de este tipo de Entidades que pueden existir conflictos con la figura de la empresa
mixta , por lo que es necesario precisar el concepto de esta última y así con la STS de 22 de abril de 2005, queda
35 Así, vid el Dictamen 175 /2015 de dicho órgano consultivo , pág. 123.
36 A este respecto se puede consultar el citado libro verde en http:// eurolex.europa.eu/Lexurisevuriu /site/es/com/2004/com20040327 es0.PDF
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En ese sentido por tanto el marco europeo viene a reforzar la existencia de legislación nacional de carácter
básico estatal, tanto en la propia Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, como en la Ley de contratos del
sector público y en la de las diversas comunidades autónomas y la práctica institucionalizada de ámbito histórico
en el aspecto de las entidades locales, a los efectos de la consagración de dichas fórmulas de colaboración.
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claro que la LRBRL conceptúa como gestión directa cuando el capital de la sociedad pertenece íntegramente a la
entidad local y como gestión indirecta cuando el ente local ostenta una participación parcial. Y es que,
“Los supuestos de sociedades de economía mixta reúnen capital público y capital privado constituyendo
uno de los típicos entes instrumentales que atienden a la necesidad de las administraciones de trasladar
a otros sujetos el ejercicio de competencias que satisfagan adecuadamente las necesidades colectivas de
interés general. De entrada la participación de la administración en el capital social en una determinada
proporción compartiendo la gestión ha de calificarse necesariamente como gestión indirecta al no acreditarse que en tal caso exista un control de la administración como pudiera ser la fiscalización e inspección contable, la aprobación por el ente local de su programa de actuación, financiación e inversiones”.
En este tipo de sociedades de economía mixta podemos destacar, tal y como afirma SANTIAGO IGLESIAS37
,dos fases a la hora de la constitución de la propia sociedad de economía mixta en los supuestos de que gestione
servicios públicos locales: una primera fase se referirá a la elección de la sociedad de economía mixta como modo
de gestión y la lógica selección del socio privado y una segunda fase para la constitución de la sociedad.
Así en el caso de los nuevos consorcios el art 124. b) obliga a recoger en los Estatutos respectivos y en el acta
de constitución de estos la identificación de participantes en el consorcio así como las aportaciones de sus miembros. A estos efectos, en aplicación del principio de responsabilidad previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica
2/2012, de 27 de abril, los estatutos incluirán cláusulas que limiten las actividades del consorcio si las entidades
consorciadas incumplieran los compromisos de financiación o de cualquier otro tipo, así como fórmulas tendentes
al aseguramiento de las cantidades comprometidas por las entidades consorciadas con carácter previo a la realización de las actividades presupuestadas.
Debe destacarse el problema de la selección para la participación en el consorcio de las respectivas entidades
privadas y el art 123 , remite tan solo a un convenio , sin articular procedimientos de concurrencia y así
Artículo 123. Creación. 1. Los consorcios se crearán mediante convenio suscrito por las Administraciones, organismos públicos o entidades participantes. 2. En los consorcios en los que participe la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades vinculados o dependientes se
requerirá: a) Que su creación se autorice por ley. b) El convenio de creación precisará de autorización
previa del Consejo de Ministros. La competencia para la suscripción del convenio no podrá ser objeto
de delegación, y corresponderá al titular del departamento ministerial participante, y en el ámbito de
los organismos autónomos, al titular del máximo órgano de dirección del organismo, previo informe
del Ministerio del que dependa o al que esté vinculado. c) Del convenio formarán parte los estatutos,
un plan de actuación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92, y una proyección presupuestaria trienal, además del informe preceptivo favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones
Públicas. El convenio suscrito junto con los estatutos, así como sus modificaciones, serán objeto de
publicación en el Boletín Oficial del Estado.
Así el art 127.5 especifica que las entidades consorciadas podrán acordar, con la mayoría que se establezca en
los estatutos, o a falta de previsión estatutaria por unanimidad, la cesión global de activos y pasivos a otra entidad
del sector público jurídicamente adecuada con la finalidad de mantener la continuidad de la actividad y alcanzar los
objetivos del consorcio que se extingue. La cesión global de activos y pasivos implicará la extinción sin liquidación
del consorcio cedente.
Igualmente la Disposición adicional décima. Sobre Aportaciones a los consorcios, establece que cuando las
Administraciones Públicas, o cualquiera de sus organismos públicos, o entidades vinculados o dependientes sean
miembros de un consorcio, no estarán obligados a efectuar la aportación al fondo patrimonial o la financiación
a la que se hayan comprometido para el ejercicio corriente si alguno de los demás miembros del consorcio no
37 Diana SANTIAGO IGLESIAS, “Las sociedades de economía mixta como forma de gestión de los servicios públicos locales”. Iustel.
Biblioteca de derecho municipal 2010. Págs. 159 a 236.
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Las entidades participantes de carácter privado en un consorcio no alteran su condición de administración ,
puesto que en caso de disolución y pese a la indicada anteriormente aplicación supletoria de la ley de sociedades
de capital , las reglas de la disolución de estos solo recogen la recepción por AAPP , o entidades del sector público
sus bienes y derechos. Lo mismo es aplicable al personal que solo puede ser funcionario o laboral de las AAPP
pertinentes.
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hubiera realizado la totalidad de sus aportaciones dinerarias correspondientes a ejercicios anteriores a las que
estén obligados. Con un claro plano de desigualdad para los entes privados, en la más pura línea de los privilegios
administrativos.
VII Reflexiones sobre la participación de empresas privadas
Las administraciones públicas como entes personificados, se regulan, tal y como en su día señaló GARCÍA
DE ENTERRÍA38, por el derecho administrativo como derecho estatutario propio de sus relaciones, tanto internas
como ad extra, esto es, con la ciudadanía.
Esto hace que el poder público esté sujeto con carácter general a normas jurídicas administrativas, pero debemos destacar que el derecho privado, como en su momento estudió Sebastián MARTÍN-RETORTILLO39, actúa
como norma supletoria de las relaciones jurídico-administrativas. En ese sentido junto a la existencia de instituciones en el derecho privado que son importadas por las administraciones públicas, cabe destacar que tanto las leyes
contencioso administrativa 29/1998 (en relación con la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000, de 7 de enero) como el
Texto refundido de la ley de Contratos del Sector Público 3/2011, de 14 de noviembre, remiten como normativa
supletoria en caso de lagunas en relación con la legislación anteriormente citada de carácter administrativo, a la
normativa de derecho privado, esto es a la ley de enjuiciamiento civil y al Código Civil.
Por tanto el derecho privado y los contratos de él derivados, no son en nada ajenos al funcionamiento de las
entidades públicas, de hecho el ya apuntado Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado
por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, recoge la figura de los contratos privados de la administración, eso sí bajo la doctrina de los actos separables que ya en su momento analizaran García Trevijano y Macera
Tiragallo40. En ese sentido el art. 20 del indicado TRLCSP, recoge dicha circunstancia, por lo que las entidades administrativas pueden además de ajustar su actividad, como lo hacen en la mayor parte de los supuestos, al ordenamiento jurídico-administrativo, en determinadas ocasiones al ordenamiento jurídico-privado, debiendo así en ese
caso renunciar a las potestades de que dicho ordenamiento administrativo les reviste. Aunque no es así en todos
los supuestos dado que el art. 44 del Reglamento de bienes de las corporaciones locales, mantiene la potestad de
desahucio administrativo para las ocupaciones de bienes patrimoniales de menos de un año.
Partiendo de dicha posibilidad, es cierto que cualquier administración pública tiene la capacidad de contratación y celebración de pactos y acuerdos, sin más límites que el ordenamiento jurídico y el interés general, tal
y como recoge el art. 25 del TRLCSP 3/2011, de 14 de noviembre, el artículo 88 en relación con la culminación de
procedimientos administrativos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común41y en el caso del ámbito de las entidades locales,
conforme a lo dispuesto en el art. 111 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de
Régimen Local42.
Estos pactos y acuerdos que pueden suscribir las entidades administrativas, tienen como ya hemos señalados
dos límites, por un lado el ordenamiento jurídico y por otro el interés general y así esa sumisión ante el ordenamiento jurídico, lo entendemos por cualquier tipo de normativa, por supuesto la Constitución y las leyes, pero
también cualquier disposición administrativa de carácter general, ya sea de la Administración General del Estado,
de las Entidades integrantes de la administración autonómica, o de la administración local.
Cuestión aparte es el interés general como concepto jurídico indeterminado, en tanto en cuanto el interés
general se aprecia de una forma u otra por las diversas entidades administrativas.
c) Convenios, como acuerdos de voluntades sometidos a un régimen jurídico-administrativo, pero que no
tienen un carácter contractual en sentido estricto y así esos convenios expresamente excluidos del ámbito de apli38 Eduardo GARCÍA ENTERRÍA MARTINEZ CARANDE y Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRIGUEZ. “Curso de Derecho administrativo I”.
Thomson Cívitas 15ª Edición 2014, Pág. 93.
39 Sebastián MARTÍN- RETORTILLO BAQUER. “El derecho civil en la génesis del derecho administrativo”. Cívitas, 2ª edición 1996..
40 José Antonio GARCÍA TREVIJANO “Contratos y actos ante el tribunal supremo: la explotación del hotel Andalucía Palace de Sevilla
“Revista de Administración Pública nº 28, 1959, págs. 227 y ss y Bernard-Franck MACERA TIRAGALLO. “La doctrina de los actos separables en la
contratación administrativa. El ejemplo del derecho francés”. Cedecs. Barcelona 2002
41 Al respecto véase Francisco DELGADO PIQUERAS. “La terminación convencional del Procedimiento administrativo”. Aranzadi.
1995. Este precepto se suscribe con variaciones en el art. 86 del proyecto de ley del procedimiento administrativo común, BOCG, 18-5-2015,
serie A, nº 155-1, pág. 40.
42 Normalmente estos acuerdos revisten la fórmula de convenios sobre los cuales puede verse Roberto O BUSTILLO BOLADO “Convenios y contratos administrativos: Transacción arbitraje y terminación convencional del procedimiento” 3ª edición Aranzadi-Thomson-Reuters
2010.
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Partiendo de dicha capacidad, las administraciones, tienen la posibilidad de realizar acuerdos obligacionales,
acuerdos que en nuestra opinión se pueden estructurar en tres grandes bloques:
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cación de la ley de contratos del sector público por determinación de dicha norma en su art. 4, apartados d) y e),
pueden suscribirse, o bien con otras administraciones públicas, esto es, los denominados convenios interadministrativos englobándose en ese sentido también a las entidades institucionales creadas o dependientes de cualquier
administración pública, e incluso entes de naturaleza privada pero participados íntegramente por administraciones públicas como las sociedades mercantiles de capital íntegramente público. Y por otro lado podemos hablar de
los convenios que se suscriban con entes privados.
En este sentido el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece a los efectos del ámbito de aplicación de su normativa, que los convenios no pueden ser suscritos en materias objeto de la citada
legislación, esto es, en materias que puedan ser sometidas a un contrato público, puesto que además no nos
encontramos con medios propios en las administraciones cuando hablamos de entes de naturaleza privada y por
tanto e igualmente la posibilidad de excepción del ámbito de aplicación de esta legislación, tal y como ha descrito
acertadamente MONTOYA MARTÍN43, toda vez que dicha exención abarca a las sociedades mercantiles de capital
íntegramente público. Estableciendo el art. 48.9 de la nueva ley la no aplicación de la regulación sobre carencias
de esta a las enmiendas de gestión.
En estos convenios con entes privados, podemos hablar de convenios de colaboración siempre que no se encuentre con materias objeto de contratos públicos sobre dichas materias que sean susceptibles de ser contratadas
bajo el amparo de dicha normativa contractual, o uno de los sujetos del convenio pueda ser considerado como medio propio del otro, aunque el nuevo art. 47.1, tercer párrafo de la ley de régimen jurídico abre una puerta peligrosa
al indicar: “En tal caso su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo prvisto en la legislación de control público”.
Este elemento nos debe dar una segunda pauta de referencia en relación con los límites para los convenios
con entes privados, suscritos por las entidades públicas, esto es, que en dichos convenios no tengan una traza
contractual y en cuanto a la prestación de servicios, suministros, etc., y por tanto que la persona jurídica que
suscriba el convenio, no tenga una naturaleza mercantil, ya sea en el sentido estricto de las sociedades de capital
o cualquier otro ámbito privado que pudiera ser susceptible de un ánimo de lucro, como las sociedades cooperativas, etc. Por lo que los convenios con entidades privadas, se sujetarán siempre a esa segunda limitación no sólo
del objeto, sino del sujeto, y no podrá suscribirse convenios con entes privados que sean objeto de prestaciones
económicas, puesto que esto impediría la libre concurrencia y mejor oferta con tales entidades mercantiles tal y
como se desprendía de las determinaciones de la Directiva 18/2004 de la Unión Europea, sustituida por la actual
directiva. No obstante, el art. 47.2.c de la ley de régimen jurídico del sector público sí los permuta, siendo válidos
conforme al 48.1 y a lo ya descrito del art. 47.1.
b) La segunda tipología es la de los contratos, que en relación con las administraciones se someten con carácter general a una regulación establecida por remisión de las Directivas de la Unión Europea, a la normativa de
contratación pública, esto es, el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, distinguiéndose en
dicho ámbito de aplicación, el de los contratos públicos, esto es, de entidades públicas y de los contratos subvencionados, esto es, contratos concertados por entidades privadas pero con fondos íntegramente públicos.
A la vista de esta clasificación de las relaciones obligacionales de las administraciones públicas, se hace necesario avanzar en el concepto del contrato de patrocinio, como contrato regulado por el derecho privado, pero que
tiene uso por las entidades públicas evidente y cada vez más importante en el marco de profunda crisis económica, al que se ven enfrentadas las citadas entidades públicas, único fundamento posible en nuestra opinión para la
incorporación de empresas a consorcios sin ánimo de lucro.
Así a la hora de precisar el concepto del contrato de patrocinio, es necesario acudir, sin perjuicio de las digresiones doctrinales, al ordenamiento jurídico positivo y en concreto a la ley general de publicidad 34/1988, de 11 de
noviembre, que en su artículo 22 establece:
43 Encarnación MONTOYA MARTÍN “Los medios propios o servicios técnicos en la Ley de contratos del sector público : su incidencia
en la gestión de los servicios públicos locales “. 2008 , Barcelona. Fundación, democracia y gobierno local
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c) El tercer gran bloque de acuerdos y obligaciones de las entidades públicas, es el de los pactos y así podemos hablar de pactos o acuerdos de muy diversa naturaleza, partiendo de los acuerdos con los trabajadores que
prestan sus servicios en el sector público y en concreto de las administraciones públicas, tanto funcionarios como
laborales, previstos en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por ley 7/2007, de 12 de abril en sus arts.
31 y siguientes, los propios convenios colectivos previstos en el Estatuto de los Trabajadores ,que recoge en su art.
82 y siguientes, la figura de los convenios colectivos para los trabajadores de carácter laboral, e incluso para las
administraciones públicas, y en tercer lugar los acuerdos de adhesión a convenios que realicen las Federaciones
de Municipios, como puede ser la Federación Española de Municipios, y las Federaciones Territoriales de carácter
autonómico, que suponen la adhesión por parte de un Ayuntamiento a acuerdos no suscritos por el.
LOS CONSORCIOS LOCALES EN EL PROYECTO DE LEY DE REGIMEN JURIDICO DEL SECTOR PÚBLICO. REFLEXIONES NECESARIAS .
Fernando García Rubio
Artículo 22
El contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se
compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.
El contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en
cuanto le sean aplicables.
Existe una definición positiva más moderna que la recogida en la Ley General de Publicidad, que si bien tiene
un carácter específico sectorial, nos puede servir de pauta par profundizar en el concepto de patrocinio en la
línea de lo señalado por SÁNCHEZ RUIZ44, que es la contenida en el art. 2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo General
de Comunicación Audiovisual, en cuyo punto 29 define al contrato de patrocinio, como “Cualquier contribución
que una empresa pública o privada o una persona física no vinculada a la prestación de servicios de comunicación
audiovisual ni a la producción de obras audiovisuales haga a la financiación de servicios de comunicación audiovisual
o programas, con la finalidad de promocionar su nombre, marca, imagen, actividades o productos.”Esta definición
es reproducción literal de lo previsto originariamente en el art. 1.k) de la Directiva de Servicios de Comunicación
Audiovisual 89/552/CEE, de 3 de octubre de 1980 y 90 en redacción otorgada por la Directiva 2007/65/CEE de 11 de
diciembre de 2007.
En ese sentido y fijando el concepto de patrocinio, debemos de hacer una referencia a su equiparación al
concepto de esponsorización, que en opinión de la ya señalada SÁNCHEZ RUIZ45, es totalmente equiparable a la
noción jurídica de patrocinio con el citado concepto de esponsorización, que pese a la regulación específica por la
Ley General de Publicidad y por la ya referida Ley General de Comunicación Audiovisual, no ha supuesto un cambio
específico para definir el concepto por autores como Díez Picazo46.
Dejando al margen estas diferenciaciones semánticas, lo cierto es que los contratos de patrocinio o esponsorización, tienen como principal elemento diferencial de otras modalidades contractuales, tanto en el sector
público como en el sector privado, la ausencia de una retribución económica por la prestación de un servicio del
contratante, puesto que es un contrato bilateral y tiene naturaleza contractual en tanto en cuanto está definido
expresamente tanto en la Ley General de Publicidad 34/1988, de 11 de noviembre en su art. 22, como la ya definida
Ley General de Comunicación Audiovisual, art. 2.29, como contrato.
Cabe en ese sentido analizar por tanto esa falta de contraprestación económica directa en la realización del
servicio, lo cual pudiera variar la concepción original de contratos prevista por el art. 1254 del Código Civil, que
recuérdese es la prestación de servicio a cambio de “dinero o signo cierto que lo represente”.
En primer lugar debemos recordar que la redacción del Código Civil es supletoria de la legislación especial, en
este caso la Ley General de Publicidad, pero que igualmente esta regulación data de 1889, por lo cual su concepción debe de interpretarse en el contexto social y jurídico actual.
En ese sentido y en relación con los convenios de colaboración, la otra figura generadora de obligaciones que
pudiera suscribirse al efecto de la culminación de la actuación de patrocinio, que la indicada Junta consultiva estatal ha señalado es con respecto a que el pago del precio por parte de la administración no constituye un elemento
esencial definidor de la figura contractual, como claramente demostraba el art. 11.2.c) de la Ley de Contratos de
las administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, al referirse como uno de los requisitos necesarios para la
44 Mercedes SÁNCHEZ RUIZ. “Contrato de patrocinio”. Capítulo V de “Los contratos publicitarios”. Obra colectiva coordinada por
Emilio J. Lázaro Sánchez. Thomson Reuters, Fundación Séneca de la Región de Murcia. 2011. y en concreto Pág. 262
45 Mercedes SÁNCHEZ RUIZ. Op. Cit. Pág. 262.
46 Luis DÍEZ PICAZO. “El contrato de esponsorización” ACD 1994, Pág. 9; y Elena VICENTE DOMINGO. (Pág. 43-46), “El contrato de
esponsorización” Cintas 1998.
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Cabe por otro lado señalar que la prestación del servicio puede tener un contenido económico que no sea
directamente abonable o equiparable a una cantidad en dicha contraprestación y en ese sentido debemos recordar, con respecto a los contratos de patrocinio suscritos en el ámbito de las administraciones públicas, el informe
de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 33/1997, de 10 de noviembre, que si bien es anterior a la Ley de Contratos del Sector Público, tanto en su versión original, como obviamente al TRLCSP, abarca
perfectamente la concepción y naturaleza de las determinaciones previstas por esta normativa a los efectos que
nos referimos.
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Fernando García Rubio
celebración de contratos a la existencia de crédito adecuado y suficiente “si del contrato se derivan obligaciones,
de contenido económico para la administración”.
En dicha línea reiteradamente aludida, la citada Junta Consultiva afirma que la figura del contrato sin la obligación de pagar precio, por parte de la administración, tiene amplia acogida en el contrato de gestión de servicios
públicos, en aquel momento regulado en el Título II del Libro segundo de la Ley de Contrato de las Administraciones Públicas y en la actualidad por los arts. 8 y 19 del Texto refundido de la ley de Contratos del Sector Público
3/2011, de 14 de noviembre, y en algunos otros tipos contractuales como los contratos de servicios de cafetería y
comedor, en los que, no pagando ese precio por la administración, se ha considerado por dicha Junta de verdaderos contratos objetos, al menos en su preparación y adjudicación a la legislación de contratos, tal y como afirmó
en sus informe de 10 de julio de 1991 (Expt. 14/91) y de 7 de marzo de 1996 (Expt. 5/96)., y máxime a la vista de lo
indicado en el art. 47.1 de la ley de régimen jurídico.
Por tanto debemos señalar que a la suscripción de un contrato de patrocinio, no necesariamente el que no
exista un pago por parte de la administración contratante, implica que no exista una relación contractual, puesto
que la propia legislación aplicable, (Ley General de Publicidad, etc.) y de la doctrina de la Junta Consultiva aludida,
nos encontramos que existe algún tipo de relación obligacional que tiene en sí mismo un contenido económico
susceptible por tanto de ser considerado como contrato.
Ahora bien¿ puede una empresa privada implicarse en un consorcio para prestar servicios públicos , sin que
se realice publicidad (directa o indirecta) de su marca?., entendemos que pese al auge de la responsabilidad social
corporativa , es muy anormal que las empresas , por su legítimo ánimo de lucro , participen en el interés general
por mero altruismo.
Por tanto la selección mediante convenio, esto es de forma directa y excluyéndola del ámbito de las garantías
de l derecho comunitario en materia de selección de “partners”, prevista en el texto exige de una profunda revisión , sino de un mantenimiento del texto del actual art 87 LRBRL.
VI Conclusiones
Esas pretensiones del nuevo texto legal no pueden más que calificarse como uniformadoras y con una pretensión reglamentista , que no básica, al regular el detalle más nimio de la organización de los consorcios , sin excluir
ni tan siquiera , tal y como le expuso al gobierno muy razonadamente el propio Consejo de Estado los consorcios
interautonómicos.
Así una primera crítica al respecto es la falta de margen para la actuación del legislador autonómico, cercenándose tanto potestad autónoma de auto organización (recuérdese la STC 50/1999), como sus competencias
sobre régimen local.
No obstante y en aras a la verdad y tras las determinaciones de la LRSAL y de la LRSP, lo cierto es que el proyecto de Ley que nos ocupa no recoge especiales novedades en materia de consorcios , frente a dichas normas ,
que prácticamente traslada o “refunde” en el conjunto del articulado y además la más reciente jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ampara aspectos básicos tan extensos como el que se pretende de los Consorcios y así la
STC 103/2013 no consideró inconstitucional la remisión del régimen de las Entidades públicas empresariales locales
a las previsiones de la estatal LOFAGE 6/1997.
Por otra parte la derogación y no incorporación al nuevo texto de la limitación a entidades privadas sin ánimo
de lucro a los consorcios , posibilita la integración en estos de empresas, lo cual además de una novedad de calado
y que casa poco con el mantenimiento de su naturaleza administrativa (el interés general del art 103.1 de la Constitución es poco compatible con los legítimos intereses particulares de las empresas), puede generar colisiones con
otras instituciones como las empresas mixtas y los patrocinios.
Esta circunstancia de empresas privadas integrantes de consorcios sin ánimo de lucro puede generar problemas de colisión con otras empresas y con la selección de los integrantes fácilmente evitables con el mantenimiento del régimen actual, o con la incorporación al exhaustivo régimen jurídico básico de los consorcios de unas reglas
de selección de las entidades privadas que tengan ánimo de lucro.
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comunicaciones
A la vista del texto que ha remitido el gobierno a las Cortes Generales debemos destacar, que la regulación
general básica de todo tipo de consorcios, si bien es loable, genera diversas complicaciones en los de actuación y
regulación local por la preferencia de esta nueva norma, sobre el que se mantendría vigente art 57 LRBRL.
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LAS DECLARACIONES RESPONSABLES Y LAS COMUNICACIONES EN EL
PROYECTO DE LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
María del Carmen Núñez Lozano
Catedrática de Derecho Administrativo
Universidad de Huelva
[email protected]
Esta contribución analiza esquemáticamente la regulación de las declaraciones responsables y de las comunicaciones que contiene el Proyecto de Ley del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas1 (I) y realiza una valoración crítica de la misma (II). En particular, se subrayan las deficiencias del régimen
de control (II.A); se critica la posible supresión de las comunicaciones con potestad de veto (II.B); se destacan las
carencias que se advierten (II.C); y se cuestiona que una ley de procedimiento administrativo sea la sede idónea
para regular la materia (II.D).
I.- Breve análisis del régimen de las declaraciones responsables y de las comunicaciones
en el Proyecto de Ley del procedimiento administrativo común de las administraciones
públicas.
El Proyecto de Ley del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas intenta perfeccionar la regulación de las declaraciones responsables y de las comunicaciones –lo que no quiere decir que se
consiga- completando en el artículo 69 el contenido que hasta ahora recoge el artículo 71.bis de la Ley 30/1992,
de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP) e introduciendo la mención de las declaraciones responsables y comunicaciones previas en los artículos 5.3, 11.2.b) y 21.1.
Por razones de espacio, el análisis se va a centrar en el artículo 69, con una mención necesaria al artículo 21.1.
El apartado primero del artículo 69, amén de alguna variación menor, añade como contenido de la declaración responsable la manifestación del interesado de que pondrá a disposición de la administración, cuando le sea
requerida, la documentación que acredita el cumplimiento los requisitos establecidos en la normativa vigente.
En relación con ello, especifica también que las administraciones podrán requerir en cualquier momento que se
aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y que el interesado deberá
aportarla. Con ello se despejan las dudas que se pudieran haber planteado en torno al alcance del artículo 39.bis.2
LRJAP en relación con el artículo 39 de la misma Ley, así como las que pudiera asimismo plantear el artículo 18.1
del Proyecto.
El apartado segundo prescinde del calificativo de “previa” con que su homólogo del artículo 71.bis LRJAP
se refiere a las comunicaciones –extremo que se repite en los demás apartados del artículo 69- y sustituye la
obligación de poner en conocimiento de la administración los “demás requisitos exigibles para el ejercicio de un
derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1”, por la de poner en conocimiento “cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho”. Esta sustitución
comporta una mayor inseguridad jurídica si se interpreta que se confía al interesado la carga de discernir cuáles
son los datos relevantes que ha de poner en conocimiento; aunque también puede interpretarse que contiene un
mandato a la administración para que aligere la densidad de los modelos de comunicación, que en la práctica –y a
mi juicio erróneamente- han venido a suplir la necesaria predeterminación normativa que requiere el régimen de
actividades comunicadas. En todo caso, se marcan distancias entre la comunicación y la solicitud de inicio de un
procedimiento, lo que no deja de ser paradójico a la vista del tercer párrafo del artículo 21.1 del Proyecto, que ahora
exceptúa de la obligación de resolver a los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamen1
BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, núm.155-1, 18 de mayo de 2015.
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María del Carmen Núñez Lozano
te al deber de declaración responsable o comunicación a la administración, de manera que se considera que las
declaraciones responsables y todos los tipos de comunicaciones inician un procedimiento, no solo, por tanto, las
comunicaciones previas con potestad de veto. A propósito de ello, la cuestión principal que suscita esta novedad
es la de si la administración dispone de medios para realizar un control sistemático y no aleatorio del ejercicio de
cuantos derechos y actividades se encuentran sometidos a declaración responsable y comunicación2.
El apartado tercero del mismo artículo 69 acota los efectos de las declaraciones responsables y de las comunicaciones, suprimiendo la referencia a “los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente”, de modo que solo dispone, en lo que ahora interesa, que “permitirán, el reconocimiento o ejercicio
de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación”; y que la comunicación “podrá
presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea
expresamente”. Son tres los comentarios que suscita esta parte del artículo 69.3.
En primer lugar, puede merecer una valoración positiva la supresión de esa referencia inicial a la producción
de “los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente” si con ello se pone coto a la
confusión generada hasta el momento por la indebida utilización de la declaración responsable en ámbitos o con
significados que le son ajenos. A título de ejemplo, recordemos la inserción de la figura en el Decreto Legislativo
3/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ferias comerciales oficiales de Andalucía, en el que el afán por sustituir la autorización ha llevado a un uso distorsionado de la misma en sede de la
actividad de fomento3; o el también incorrecto diseño del deber de comunicación de datos que contiene el Real
Decreto 225/2006, de 24 de febrero, por el que se regulan determinados aspectos de las ventas a distancia y la
inscripción en el registro de empresas de ventas a distancia, en particular en lo concerniente a la comunicación de
datos al Registro estatal de empresas de ventas a distancia4, así como el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero,
por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al
registro de franquiciadores5; o más ampliamente, la confusión de la declaración responsable con la denominada
“declaración jurada”6. Por tanto, si lo que se quiere es reconducir la operatividad de declaraciones y comunicaciones al ámbito de la actividad de limitación, bienvenida sea esta modificación.
Pero, en segundo lugar, también puede interpretarse que lo que se pretende es, además, que solo existan
los tipos de comunicación (incardinados, sí, en el ámbito de la actividad administrativa de limitación) que diseña el
propio artículo 69, que son las comunicaciones previas con exclusivo control a posteriori (las que permiten “el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad desde el día de su presentación”) y las comunicaciones a posteriori (las que pueden presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando
la legislación correspondiente lo prevea expresamente). La consecuencia que de ello se desprendería es que todo
el conjunto de comunicaciones previas con potestad de veto que en la actualidad se encuentran diseminadas por
los ordenamientos jurídicos sectoriales -estatal y autonómicos- quedarían en situación de “fuera de juego” por
desplazamiento de la Ley del procedimiento administrativo común, puesto que son técnicas de control a priori y,
como se acaba de precisar, ya no habría lugar a que se produzcan “los efectos que se determinen en cada caso por
la legislación correspondiente” (salvo en caso de las comunicaciones a posteriori y ello porque el propio artículo
69.3 las contempla)7. Desde esta perspectiva, el artículo 21.1 del Proyecto nos desvelaría una nueva paradoja: todas
las declaraciones responsables y comunicaciones abren un procedimiento, aunque quedarían proscritas aquellas
comunicaciones en las que tiene pleno sentido la apertura de un procedimiento, que son las comunicaciones con
potestad de veto8.
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comunicaciones
2 En el estudio Las actividades comunicadas a la Administración. La potestad administrativa de veto sujeta a plazo (Marcial Pons, 2001,
p. 199, nota 20), anticipé que en las comunicaciones con exclusivo control a posteriori el control era aleatorio y no sistemático. Con posterioridad y acertadamente, L. ARROYO JIMÉNEZ (Libre empresa y títulos habilitantes, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 353)
precisó que el control posterior puede ser caso a caso (sistemático y no aleatorio) o general. La novedad que ahora se pretende introducir trae
consigo el riguroso control de todo lo declarado o comunicado.
3 M. C. NÚÑEZ LOZANO, “La transposición de la Directiva de Servicios en la ordenación del comercio. En especial, la previsión de
autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones”, en M. REBOLLO PUIG (dir.), Derecho de la Regulación Económica. IX. Comercio
interior, Iustel, 2013, pp. 576 ss.
4 M. C. NÚÑEZ LOZANO, “La transposición de la Directiva de Servicios… ob. cit. pp. 517 ss.
5 M. C. NÚÑEZ LOZANO, “La transposición de la Directiva de Servicios… ob. cit. pp. 529 ss.
6 M. C. NÚÑEZ LOZANO, “La transposición de la Directiva de Servicios… ob. cit. p. 500, nota número 30.
7 La brevedad de estas páginas impiden un análisis riguroso de esta cuestión, que dista de estar clara; no obstante, voy a considerar
esta hipótesis para llamar la atención acerca del error que supone prescindir de esta clase de comunicaciones.
8 Como contrapartida y desde esta perspectiva, devendría correcta la mención en el apartado 4 a “la imposibilidad de instar un nuevo
procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley”, que critiqué en el trabajo “Aproximación al régimen jurídico de las declaraciones responsables y comunicaciones”, en Noticias de la Unión Europea núm. 317, 2011, p. 119.
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En tercer lugar, se persiste en el error de predicar como efecto de la presentación de declaraciones y comunicaciones el reconocimiento de un derecho9, siendo así que el contexto propio de estas figuras es el de la fiscalización de actividades y derechos que se ejercen sin necesidad de título habilitante, al amparo por tanto de la libertad
para actuar conforme prescribe la norma de la que emanan los derechos10.
Por lo demás, el apartado tercero del artículo 69 deja a salvo -“sin perjuicio de”- “las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas”, de manera que no se introducen
cambios en estos extremos.
El apartado cuarto del artículo 69 muestra muy pocas variantes respecto del mismo apartado del artículo
71.bis. Las más relevantes consisten en que ya no se menciona el documento que acompañe a la declaración responsable o a la comunicación y que, en cambio, sí se contempla la no presentación de “la documentación que sea
en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado” como nuevo supuesto que determina “la
imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga
constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera
lugar”. Ello es coherente con las modificaciones que proyecta introducir el artículo 69.1; ambas reformas, por otra
parte, evidencian la pretensión de diferenciar la declaración responsable de la comunicación, cuya distinción se
cifraría, entonces, en que la comunicación quedaría reservada para el ejercicio de derechos o actividades que no
requieren la acreditación documental de la concurrencia de los requisitos establecidos en las normas.
El apartado quinto no experimenta tampoco grandes modificaciones respecto del texto del mismo apartado
del artículo 71.bis LRJAP, pues simplemente se mejora la redacción y se suprime la mención de que las declaraciones y comunicaciones se podrán presentar a distancia y por vía electrónica, en consonancia con la generalización
de esta posibilidad.
Finalmente, se introduce un apartado sexto del siguiente tenor: “únicamente será exigible, bien una declaración responsable, bien una comunicación para iniciar una misma actividad u obtener el reconocimiento de un
mismo derecho o facultad para su ejercicio, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente”. Con
ello se sale al paso de un número significativo de normas sectoriales que habían venido exigiendo la presentación
acumulativa de ambos documentos, en buena medida porque la declaración responsable se ha confundido con la
denominada declaración jurada.
II.- Valoración crítica del Proyecto de Ley
En 2001, en el Epílogo que cerró el estudio Las actividades comunicadas a la Administración. La potestad administrativa de veto sujeta a plazo11, escribí que “nos encontramos ante una técnica que el mismo legislador parece
desconocer”; añadía que daba la impresión de que este se había limitado a sustituir la obligación de obtener una
licencia por la de efectuar una comunicación y que no se había intentado el encaje de las distintas piezas que integran la figura, entre las que citaba la libertad del ciudadano, el veto de la administración, la inspección, la orden de
cese y la responsabilidad administrativa.
Catorce años más tarde, nueve desde la aprobación de la Directiva de Servicios y seis desde la transposición
de ésta, no resulta osado repetir tal afirmación, aplicada hoy al más amplio género de las declaraciones responsables y de las comunicaciones. Algo se ha avanzado, sin duda12, pero la sola intención de reformar la regulación de
la materia revela la insatisfacción del legislador ante su propia obra.
II.A.- Deficiencias del régimen de control
El Proyecto persiste en anudar a la ”inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato
o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la
Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para
9 M. C. NÚÑEZ LOZANO, “Aproximación al régimen jurídico… ob. cit. p. 111.
10 M. C. NÚÑEZ LOZANO, Las actividades comunicadas… ob. cit. pp. 111 ss.
11 Pp. 209 ss.
12 En el Epílogo citado, con referencia a la figura objeto de estudio (la comunicación previa con potestad de veto), consideraba necesario que el legislador tomara conciencia de las características de este tipo de actividades; reclamaba una regulación global y abstracta de la
misma; y destacaba la ausencia de normas que habilitaran a la administración para intervenir a posteriori. Aunque con carencias y errores, en
mi opinión, los artículos 39.bis.2 y 71.bis LRJAP han supuesto un cierto remedio.
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A mi juicio, sigue presentando deficiencias el régimen de control que consagra el artículo 71.bis LRJAP (A);
es un error la posible supresión de las comunicaciones con potestad de veto (B); se echan en falta aspectos que
deben ser objeto de regulación específica (C); y no se trata de una materia que deba ser regulada en una ley de
procedimiento administrativo (D).
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acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación”, “la imposibilidad de continuar con el ejercicio del
derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las
responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar”. No toma en consideración, pues, que
el ejercicio del derecho o de la actividad puede ser ajustado a derecho y que, cuando no lo sea, la orden de cese,
con la debida prudencia y ponderación, debe fundarse en esta circunstancia y no en los defectos o ausencia de la
declaración responsable, de la comunicación y, en su caso ahora, de la documentación13.
De otro lado, sigue sin estar claro en qué consiste “la obligación del interesado de restituir la situación jurídica
al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente”14.
Por otra parte, se mantiene la previsión de que la legislación sectorial pueda establecer la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley cuando se
advierta una “inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento
de lo declarado, o la comunicación”. Esta previsión, criticada con razón por la doctrina por su naturaleza sancionadora15, no toma en consideración que los derechos o actividades se ejercen sin necesidad de título habilitante y
que las conductas irregulares que motivan la medida no entrañan necesariamente que el derecho o la actividad se
estén ejerciendo de modo contrario al ordenamiento jurídico.
II.B.- La hipótesis de la supresión de las comunicaciones previas con potestad de veto
Como antes expuse, el Proyecto parece suprimir las comunicaciones previas con potestad de veto16. En mi
opinión, se trataría de una opción desacertada porque no toma en consideración el papel que puede jugar esta
técnica de intervención en los supuestos en los que los intereses en juego demandan un control previo y, a la par,
no se considera necesario o no es posible sujetar el ejercicio del derecho o de la actividad a un título habilitante17.
Tampoco se considera su especial idoneidad en los casos en que se requiere “la formulación de juicios valorativos de probabilidad en entornos de incertidumbre”, con arreglo al patrón de respuesta administrativa que
ampara el principio de precaución o cautela. Se trata de supuestos en los que la incerteza impide realizar un pronunciamiento afirmativo y la posibilidad de adoptar una decisión restrictiva o limitativa se basa solo en el riesgo o
posibilidad de daño, de modo que: 1) “la ausencia de veto no equivale a un permiso o aquiescencia a la operación
proyectada (que en consecuencia no resulta autorizada)” y “no significa otra cosa que la ausencia de oposición, y
no una expresa declaración de voluntad sobre algo que, en verdad, no se conoce y sobre lo que sólo caben, como
se ha indicado, juicios de probabilidad”; 2) el veto a la actividad propuesta no implica un juicio afirmativo de reproche, sino sólo la constatación de ausencia de certeza sobre los efectos de la misma; así sucede, por ejemplo, en de-
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13 M. C. NÚÑEZ LOZANO, “Aproximación al régimen jurídico… ob. cit. p. 120; sobre la base de lo ya explicado en Las actividades comunicadas… ob. cit. pp. 124 y 177.
14 En el estudio “Aproximación al régimen jurídico… ob. cit. pp. 118 y 119, apunté que “acaso el precepto haya querido referirse al deber de reposición de la situación alterada a que se refiere, en sede de Derecho sancionador, el artículo 130.2 LRJAP, de manera que la situación
jurídica que se restituye es la integridad patrimonial que ostentase, antes del ejercicio de la actividad, el eventual sujeto perjudicado”. En el
mismo sentido vid. J. MESEGUER YEBRA, “Declaraciones responsables y desarrollo de su régimen jurídico en la normativa sectorial. En especial,
su naturaleza y extinción de la eficacia”, Revista CEMCI núm. 10, 2011, p. 18, nota 37. Como indiqué en el trabajo citado, la novedad sobresaliente que introduce en este punto el artículo 71.bis.4 es la de desvincular plenamente la obligación de reposición del régimen sancionador,
aunque deja abiertos muchos de los interrogantes que plantea el propio artículo 130.2 LRJAP (señaladamente los que conciernen a la peculiar
posición de la administración, la idoneidad del procedimiento administrativo para declarar una obligación de reparación entre particulares y la
naturaleza de la resolución que dictara la administración:¿acto administrativo ejecutivo y ejecutorio? ¿revisable en la Jurisdicción contenciosoadministrativa?). En todo caso, puede ponerse en conexión la obligación de restitución en el plano en que aquí se considera con el artículo 21.1
de la Ley 17/2009, de más limitado alcance por los riesgos que acota.
15 F. LÓPEZ MENUDO (“La transposición de la Directiva de Servicios y la modificación de la Ley 30/1992: el régimen de la declaración
responsable y de la comunicación previa”, Revista Española de la Función Consultiva, núm. 14, 2010, p. 147; “Un golpe a la garantía del procedimiento administrativo común. El caso de las declaraciones responsables y las comunicaciones previas”, Derechos y garantías del ciudadano.
Estudios en homenaje al Profesor Pérez Moreno, Iustel, 2011, p. 757) y T. DE LA QUADRA SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO (“La libertad de
establecimiento de los prestadores de servicio”, La Ordenación de las Actividades de Servicios: Comentarios a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre,
Aranzadi Thomson Reuters, 2010, pp. 279 y 280
16 Vid. supra la nota número 7.
17 Vid. Las actividades comunicadas… ob. cit. pp. 205 ss.
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terminadas actividades encuadradas en los sistemas de supervisión prudencial basados en el control de riesgos18.
No obstante lo dicho con carácter general, considero que la Ley de procedimiento, si llegara a aprobarse, no
tendría incidencia, al menos, sobre las comunicaciones con potestad de veto previstas en la Ley Orgánica 9/1983,
de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión.
II.C.- Carencias de la regulación
El Proyecto de Ley no regula aspectos sobre los que la doctrina viene llamando la atención desde hace años.
Posiblemente, el que se trate de una normativa inserta en una ley de procedimiento administrativo explica algunas
de las carencias de la regulación, lo que abunda en la tesis de que no debe ser la ley de procedimiento la que se
ocupe de estos instrumentos de intervención y control.
Desde la perspectiva en la que ahora nos situamos, el Proyecto de Ley avanza muy poco en la clarificación del
status de la persona que efectúa la declaración o la comunicación, de manera que la novedad que aporta es solo el
otorgamiento de cobertura legal indiscutida al deber de presentar documentación cuando media un requerimiento al efecto. La inseguridad del interesado19, pues, sigue planeando sobre la regulación, sin que a mi juicio quede
paliada por la intervención de entidades privadas que de algún modo avalen la declaración responsable o la comunicación. En estos casos en particular, aunque se evita la imposición de una sanción20, se corre el riesgo de que,
cuando su intervención resulta obligada y la norma no ofrece la suficiente densidad regulatoria, estas instancias
auxiliares de control se conviertan en instancias auxiliares de regulación, supliendo esa menor densidad a través
de un ejercicio de discrecionalidad que no les corresponde21 y, además, el interesado puede verse en la paradójica
situación de tener que reclamar ante una certificación o informe negativo, con la pérdida de sentido que ello entraña para el régimen de las actividades comunicadas, pues en la práctica se estaría exigiendo un auténtico título
habilitante22.
Otra cuestión que en absoluto se encuentra resuelta es la de la tutela de los intereses de terceros, lo que
no extraña en el seno de un Derecho Administrativo construido sobre las garantías del ciudadano frente a las
potestades de la administración. Se trata de una de las mayores deficiencias del régimen de las declaraciones res-
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comunicaciones
18 “El control sobre la adquisición e incremento de participaciones significativas”, comunicación presentada en el IX Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Córdoba, 2010 [vid. en M. REBOLLO PUIG (dir.) La regulación económica, en especial, la regulación bancaria.
Actas del IX Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Iustel, 2012, pp. 443 ss.]. Los entrecomillados pertenecen a las actas publicadas. En concreto expliqué que “podría considerarse que la oposición de la Administración a la adquisición o incremento de PS [participaciones
significativas] no necesita apoyarse en certezas, sino tan sólo en probabilidades. Bastaría, pues, con que la autoridad de supervisión llegase a la
conclusión, a partir del examen de la información disponible y a la luz de los criterios de evaluación, de que existen probabilidades de que no se
vaya a llevar a cabo una gestión sana y prudente para que pudiera oponerse a la adquisición, máxime en la medida en que el veto a la operación
propuesta no implica un juicio afirmativo de falta de idoneidad, sino sólo la constatación de ausencia de certeza al respecto, bien sobre la base
de probabilidades asociadas a indicios, o bien por falta de información” (pp. 451 y 452). Y añadía que “la ausencia de veto no equivale a un permiso o aquiescencia a la operación proyectada (que en consecuencia no resulta autorizada); no significa otra cosa que la ausencia de oposición,
y no una expresa declaración de voluntad sobre algo que, en verdad, no se conoce y sobre lo que sólo caben, como se ha indicado, juicios de
probabilidad. En definitiva y en expresión gráfica, se trata de que, rebus sic stantibus, no hay motivos razonables, a la vista de la información
disponible y del resultado de las consultas que hayan tenido lugar, para dudar de la futura gestión, sana y prudente, de la entidad de crédito. Si
este juicio o valoración resulta erróneo y así se evidenciara con posterioridad, el Banco de España puede, al amparo del art. 62 LDIEC, adoptar
las medidas de reacción pertinentes, en las que no es posible detenernos en este momento, aunque, eso sí, para ello habrá de tener razones
fundadas y acreditadas” (p. 453).
19 Advertida ampliamente por la doctrina. Vid. por todos S. MUÑOZ MACHADO, “Las regulaciones por silencio: cambio de paradigma
en la intervención administrativa en los mercados”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, número 9, 2010; “Las transformaciones del régimen jurídico de las autorizaciones administrativas”, en Revista Española de la Función Consultiva, núm. 14, 2010
20 M. REBOLLO PUIG, “El repliegue de las autorizaciones y la articulación de alternativas. En especial, la tutela de los terceros perjudicados por actividades privadas ilegales”, en J. E. SORIANO GARCÍA (dir.), Por el derecho y la libertad. Libro homenaje al Profesor Juan Alfonso
Santamaría Pastor, Volumen II, Iustel, 2014, p. 1998. Tempranamente M. RODRIGUEZ FONT (“Declaración responsable y comunicación previa:
su operatividad en el ámbito local”, en La Directiva de Servicios. Contratación local y crisis económica. Nuevos desarrollos estatutarios, Anuario
del Gobierno Local 2009, Fundación Democracia y Gobierno Local, 2009, pp. 287 y 296) llamó la atención sobre el traslado de eventuales responsabilidades.
21 M. C. NÚÑEZ LOZANO, Las actividades comunicadas a la administración. Nuevas perspectivas tras la transposición de la Directiva de
Servicios. análisis de la legislación transversal y estudio de casos, ejercicio presentado al concurso para la provisión de una cátedra de Derecho
Administrativo en la Universidad de Huelva, 5 de marzo de 2012. En este estudio llamé la atención sobre el natural impacto que sobre la norma
supone –o debe suponer- el régimen de actividades comunicadas, ya que estas actividades deben encontrar su completa ordenación en leyes
y disposiciones, que de antemano habrán debido identificar los intereses en presencia y ponderarlos en las soluciones que ofrezcan. Con la
salvedad de los supuestos de evaluación cautelar basada en un juicio de probabilidades en un entorno de incertidumbre y que entrañan un
ejercicio de discrecionalidad técnica, la fiscalización administrativa de la actividad ha de tener carácter reglado y en modo alguno pivotar sobre
conceptos jurídicos indeterminados de difícil determinación. En suma, la administración no puede completar con criterios generales propios
los espacios de libertad que deja la norma.
22 M. C. NÚÑEZ LOZANO, Las actividades comunicadas a la administración. Nuevas perspectivas tras la transposición de la Directiva de
Servicios… cit.
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ponsables y de las comunicaciones23, que ni la modificación de la LRJAP en 2009 ni el Proyecto de Ley que ahora
nos ocupa han abordado24. Este último, además, desaprovecha la ocasión que le brinda la decisión de regular de
manera específica la posición del denunciante en los procedimientos administrativos en general, y no solo en el
sancionador25, pues habría sido deseable que, como mínimo, se hiciera extensivo al tercero denunciante la previsión que el primer párrafo del artículo 62.3 reserva para las denuncias que invocan un perjuicio en el patrimonio de
las administraciones públicas (en este caso, “la no iniciación del procedimiento deberá ser motivada y se notificará
a los denunciantes la decisión de si se ha iniciado o no el procedimiento”). El Proyecto, por otra parte, no incorpora
el precedente que supone el artículo 84.ter de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local26, lo que acaso
pueda explicarse porque una ley de procedimiento no es la sede adecuada para ello, como ya he apuntado.
La conversión de este Proyecto en ley, por tanto, seguiría obligando a buscar las soluciones que en cada
caso se precisan aplicando las reglas generales existentes. Por ejemplo, la teóricamente posible intervención de
la administración en cualquier momento posterior puede matizarse con la aplicación del principio de confianza
legítima27 e incluso, por analogía, con la aplicación del artículo 106 LRJAP (artículo 110 del Proyecto), que en buena
medida responde a este principio28.
Sin embargo, las conclusiones a que se suele llegar no son siempre correctas. Un ejemplo de ello es el régimen
de las medidas cautelares en sede contencioso-administrativa ante las intervenciones a posteriori de la administración: desde la consideración de que las figuras inciden en el ejercicio de derechos y actividades libres, no sujetas a
la obtención de título habilitante, es preciso desterrar el automatismo con el que se deniegan las medidas cautelares; para ello, desde luego, no es necesaria ninguna reforma, pues bastaría con un ejercicio de reflexión detenido
para alcanzar la conclusión que aquí se postula29; no obstante, dada la inercia existente, no estaría de más que el
legislador recordara que el otorgamiento o denegación de las medidas debe pivotar sobre el criterio del periculum
in mora, sin que sea de recibo el atajo abierto mediante la traslación de la doctrina que deniega las medidas cautelares en los supuestos de recursos contra denegaciones de autorizaciones.
II.D.- La regulación de las declaraciones responsables y de las comunicaciones no es una regulación de procedimiento administrativo
La sede idónea para el tratamiento de las declaraciones responsables y de las comunicaciones no es, en mi
opinión, una ley de procedimiento administrativo. En la disyuntiva “ley del procedimiento administrativo común
de las administraciones públicas” – “ley de régimen jurídico del sector público”, me parece que es más adecuada
su incardinación en esta última, como postulé en 2001 para las comunicaciones previas con potestad de veto, desde la premisa de la necesidad de una regulación “de carácter sustantivo referida a la técnica en sí y no al procedimiento que se inicia con la comunicación” y considerando, con la doctrina italiana, la “nueva manera de entender
las relaciones entre el ciudadano y la Administración”30. La circunstancia de que el Proyecto de Ley de régimen
jurídico del sector público31 aborde la regulación de los principios de la potestad sancionadora y la responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas avala esta opción, que tampoco resulta satisfactoria.
Lo idóneo sería contar con una regulación sistemática de “las diversas técnicas de intervención sobre las actividades privadas que nuestro Derecho regula en las más diversas, heterogéneas y dispersas normas”32. Un texto
de estas características permitiría abordar el conjunto de problemas que a día de hoy presenta la disciplina sobre
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comunicaciones
23 M. C. NÚÑEZ LOZANO, Las actividades comunicadas… ob. cit. pp. 179 ss.; “Aproximación al régimen jurídico… ob. cit. pp. 121 y 122.
En esta ocasión además, y desde la perspectiva de la participación del tercero en el procedimiento, llamé la atención acerca de que “la deseable
participación ciudadana en un caso concreto puede ser la razón imperiosa de interés general que justifique un régimen de autorización, ante
la evidencia de que un sistema de control posterior no la garantiza en la amplitud en que resulta operativa” (p. 114).
24 M. REBOLLO PUIG (“El repliegue de las autorizaciones… ob. cit.) y J. M. BAÑO LEÓN (“Declaración responsable y derechos de
terceros. El lado oscuro de la llamada “better regulation”, Revista Española de Derecho Administrativo núm. 167, 2014).
25 Ya el artículo 11.2 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, dispone que al denunciante que solicita la incoación de un procedimiento sancionador se le debe comunicar la iniciación o no del mismo. Lo que se postula ahora es que la misma comunicación se gire al tercero que solicita el inicio de un procedimiento de
control de una actividad declarada o comunicada mediante denuncia, que se define en el Proyecto como “el acto por el que cualquier persona,
en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que
pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo” (artículo 62.1).
26 Obliga a las entidades locales a establecer y planificar los procedimientos de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de actividades que no precisen autorización habilitante y previa previstos en la legislación sectorial.
27 Con las debidas matizaciones en las que ahora no es posible detenerse.
28 M. C. NÜÑEZ LOZANO, Las actividades comunicadas… pp. 170 y 171.
29 M. C. NÜÑEZ LOZANO, Las actividades comunicadas… pp. 174 y 175.
30 Pp. 211 y 212; nota número 5 de la p. 212.
31 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, núm.154-1, 18 de mayo de 2015.
32 M. C. NÜÑEZ LOZANO, Las actividades comunicadas… ob. cit. p. 214. Manifestaba entonces que me parecían insuficientes las enumeraciones imprecisas de los artículos 5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 84 de la Ley Reguladora de las Bases del
Régimen Local.
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declaraciones responsables y comunicaciones, decantando además soluciones ya ensayadas en la legislación sectorial. Por otra parte, un proyecto de este tipo propiciaría una mejor regulación de la materia, ya que el ejercicio
de reflexión que necesariamente habría de preceder a su redacción desvelaría los ajustes que son necesarios entre los diferentes instrumentos de ordenación y control, como recientemente ha puesto de manifiesto REBOLLO
PUIG33. Y además sería una ocasión única para regular figuras como la inspección o las órdenes que, como acertadamente expresa el autor citado34, no han recibido la suficiente atención por parte del legislador.
comunicaciones
33
34
“El repliegue de las autorizaciones… ob. cit., p. 1993.
“El repliegue de las autorizaciones… ob. cit., pp. 1994 y ss.
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LA IGNOTA ACCIÓN DE REGRESO DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA ERA DE LA
TRANSPARENCIA, LA EFICIENCIA Y LA RESPONSABILIDAD
Carlos Saura Fructuoso
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Complutense de Madrid
[email protected]
Sumario
1.- Contexto de la acción a analizar
2.- La acción de regreso o repetición de la Administración frente a las autoridades y personal a su
servicio. Concepto y regulación actual
3.- Problemas derivados de la actual configuración de la acción
4.- La acción de regreso en los Proyectos de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y de Ley de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
5.- Propuestas y conclusión
1. Contexto de la acción a analizar
La acción de regreso de la Administración respecto a su personal no existe.
Quizás sea esta la forma más sincera de empezar el breve estudio que nos disponemos a desarrollar, pues un
análisis de su eficacia y operatividad así lo corrobora.
Y no es porque no sea un instrumento útil. Más bien diríamos que en la actual coyuntura resulta hasta vital.
Entonces, ¿a qué se debe la rotundidad de la anterior afirmación? Dedicaremos las siguientes páginas a intentar explicarlo. No obstante, creemos fundamental referirnos previamente a una serie de cuestiones.
El análisis de un posible cambio normativo de cierta entidad, como el que podría llegar a producirse si se
aprueban los Proyectos de “Ley de Régimen Jurídico del Sector Público”, por una parte, y de “Ley de Procedimiento Administrativo Común”, por otra, debe tener en cuenta una premisa fundamental, que consiste en preguntarnos qué tipo de Administración necesitamos en el contexto actual.
Como se indica en la propia rúbrica de este trabajo, los últimos cambios normativos de calado que en los últimos tiempos se han producido en el seno de la Administración pivotan en torno a tres conceptos fundamentales:
Transparencia, eficiencia y responsabilidad1.
Sin ánimo de extendernos en esta cuestión, lo que parece claro e incontestable es que la función de administrar debe adaptarse a un mundo más rápido, más atento y, en definitiva, más exigente.
1
Se podrían citar en este punto multitud de normativa relevante, por lo que sólo referenciamos las principales: LO 2/2012, de 27 de
abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera; Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de octubre de 2012, por el que se crea
la “Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas” (CORA); Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno; Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local; Ley 15/2014, de
16 de septiembre, de Racionalización del Sector Público y otras medidas de Reforma Administrativa; entre otras.
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Así, desde el punto de vista de la Administración, como instrumento para la realización de las funciones
del Estado en su conjunto debe adaptarse a las nuevas fórmulas de comunicación existentes (como el adjetivo
“electrónico/a” bien se encarga de recordarnos hasta la saciedad en los citados Proyectos de Ley), dando la posibilidad de conocer la mayor cantidad de datos posible acerca de su efectivo funcionamiento, fomentando la
participación ciudadana, y facilitando de esta manera la rendición de cuentas del engranaje administrativo. Todos
estos extremos se han condensado en célebres conceptos anglosajones como los de “open government” o “accountability”.
Pero desde la otra cara de la moneda, principalmente la ciudadanía, ahora más que nunca va dejando de tener
progresivamente esa actitud pasiva que se identificaba con la concepción clásica de “administrado”, siendo un
agente más en la correcta fiscalización del actuar público.
Y ello no sólo debe concebirse ya desde el punto de vista del asociacionismo que caracteriza a la denominada
“sociedad civil organizada” (ex art. 22 de la Constitución Española), sino desde el plano puramente individual, pues
progresivamente se va aumentando el catálogo de derechos que los ciudadanos pueden ejercitar en sus relaciones con la Administración, perdiendo poco a poco el carácter meramente programático2.
Por tanto, en el seno de una sociedad cada vez más informada y democráticamente más exigente (como se
ha demostrado con el actual panorama político), el tema que vamos a tratar brevemente adquiere una especial relevancia, pues se centra precisamente en la depuración de responsabilidad, la eficacia y, en definitiva, la obtención
de una justicia material o efectiva3.
Ahora bien, lo más curioso y reseñable en el supuesto que vamos a tratar es que, al contrario de lo que se
pudiera pensar, la base técnica y jurídica para dar cumplimiento a estos objetivos no proviene de las numerosas
reformas normativas operadas al albor principalmente de la crisis económica de 2007-2008, sino que estos instrumentos se encuentran disponibles desde hace ya bastante tiempo; concretamente desde el año 1992.
Es por ello que a continuación intentaremos comprender su práctica inacción en más de 16 años.
2. La acción de regreso o repetición de la Administración frente a las autoridades y
personal a su servicio. Concepto y regulación actual
Comenzando propiamente por una definición de la acción de regreso o de repetición, sería aquélla en virtud
de la cual la Administración que ha debido indemnizar por una lesión cometida por las autoridades o personal a su
servicio, pueda posteriormente repercutir el montante satisfecho por tal concepto a los mencionados sujetos, que
en definitiva son los verdaderos responsables materiales del daño.
Esta acción tendría como fin el restablecimiento de la situación e indemnidad patrimonial de la Administración, a la vez que se evita que el contribuyente deba soportar el perjuicio que ha cometido un sujeto en particular
e identificable.
Debemos tener en cuenta que esta responsabilidad patrimonial será independiente y acumulable a la responsabilidad disciplinaria4 y a la responsabilidad penal que eventualmente pudiera derivarse.
En la actualidad, la propia base de la acción de regreso la encontramos en el art. 35 j) de la Ley 30/92, que establece expresamente como derecho de los ciudadanos “exigir las responsabilidades de las Administraciones Públicas
y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente”.
De hecho, a menudo se confunde (o se quiere confundir) el uso de ambas medidas, que atienden a realidades distintas: Con la responsabilidad patrimonial se repercute en el infractor material la cuantía indemnizatoria abonada por la Administración pagadora. Con la responsabilidad disciplinaria la retribución de la conducta no deseada y realizada por el empleado público, ejercitando de esta manera el empleador
público las facultades de dirección, vigilancia e inspección en el curso de su actividad.
Por lo tanto, existe la tendencia a “subsumir” el resarcimiento de la responsabilidad patrimonial de la autoridad o personal público a la
adopción de medidas disciplinarias, que en muchos casos tienen carácter limitado o “benévolo” en atención al perjuicio causado, para de esta
manera dar una cierta impresión de diligencia por parte de la Administración frente a la opinión pública.
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comunicaciones
2
A tal efecto se puede citar como claro ejemplo el “Derecho de Buena Administración” en el seno de la Unión Europea, que ha supuesto dotar de un auténtico instrumento de garantías para el ciudadano que entabla relaciones con la Administración Europea, tanto desde
una vertiente pasiva como desde una vertiente activa. Para un análisis detallado del mismo, vid. mi trabajo “El derecho de buena administración y el “due process” administrativo europeo”, en Procedimiento Administrativo Europeo, Pp. 317 y ss., Civitas, Madrid, 2012.
3
Estableciendo el art. 3 de la Ley 30/92 como principios generales la eficiencia, transparencia y participación ciudadana, el art. 35 del
mismo texto legal dispone expresamente como derechos de los ciudadanos exigibles ante las Administraciones Públicas el acceso a la información pública, archivos y registros, y el derecho a exigir responsabilidades de las Administraciones y del personal a su servicio.
4 En estos casos, no supone lo mismo emprender sanciones disciplinarias que la exigencia de toda una responsabilidad patrimonial
por vía del ejercicio de la acción de regreso, ya que las sanciones pueden conllevar una multa nada satisfactoria en comparación al montante
detraído en concepto de indemnización, o una simple suspensión temporal (muy temporal en ocasiones) del ejercicio de las funciones.
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Del precepto se extrae claramente que sujeto de imputación puede ser tanto la Administración Pública en general, como de hecho ocurre en el caso de la reclamación directa de responsabilidad patrimonial por el lesionado
(art. 145.1 Ley 30/92), como el propio personal a su servicio, lo que se manifiesta en el ámbito sancionador o, como
en el presente caso, como destinatario principal de la acción de regreso de la Administración.
Tradicionalmente, en nuestro Ordenamiento Jurídico esta acción de regreso o repetición (que claramente
hunde sus raíces en la teoría civilista) se ha configurado de manera potestativa o facultativa en cuanto a su ejercicio, no siendo hasta la modificación de la Ley 30/92 por la Ley 4/1999, de 13 de enero, cuando se cambia esta
tendencia y se consagra como una acción de obligado ejercicio por parte de la Administración.
De esta manera, textos normativos que han recogido la misma han sido la Ley de Régimen Local de 19505,
la Ley de Expropiación Forzosa de 19546, su Reglamento de 19577, pasando por la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado de 19578.
La vigente Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local sigue manteniendo un régimen
potestativo en su art. 78.3, al establecer que (el subrayado es mío): “Las Corporaciones Locales podrán exigir la
responsabilidad de sus miembros cuando por dolo o culpa grave hayan causado daños y perjuicios a la Corporación o
a terceros, si éstos hubieses sido indemnizados por aquélla”9.
De igual manera lo configuró inicialmente la Ley 30/92 en su redacción original del art. 145.210, pero ya en el
marco del importante cambio que produjo esta Ley; esto es, la eliminación de la posibilidad de que el ciudadano
pudiera exigir al empleado público responsabilidad civil directa por una lesión cometida por el mismo11, debiendo
dirigirse la acción de responsabilidad contra la Administración en general.
Comprobamos de esta manera cómo la Administración siempre respondería de las reclamaciones, lo que supone una garantía para el lesionado en particular, que asegura una indemnización y reparación íntegra por parte
de la Administración, evitando posibles insolvencias del empleado público12.
Ahora bien, siendo ello una medida lógica y garantista, se observa una deficiencia en cuanto a la responsabilidad del propio sujeto que materialmente produce la lesión (autoridad o personal), pues configurándose como
optativa la acción de regreso sólo respondería realmente si la misma llegara a ejercerse, por condena penal (art.
146 de la Ley 30/92), o en el concreto y específico supuesto de incurrir en responsabilidad contable13.
5
Art. 410.1: “La Corporación local podrá instruir expediente para la declaración de responsabilidad civil de sus autoridades, funcionarios
y dependientes que por culpa o negligencia graves hubieren causado daños y perjuicios a la propia Corporación o a terceros, si éstos hubiesen sido
indemnizados por aquélla”.
6 Art. 121.1: “Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la
adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda
exigir de sus funcionarios con tal motivo”.
7
Art. 135: “Cuando los daños sean producidos por dolo o culpa grave del funcionario o funcionarios encargados del servicio, la Administración podrá repetir contra los mismos, cuando hubiere indemnizado directamente a los lesionados, sin perjuicio y con independencia de la
responsabilidad penal en que hubieren podido incurrir los culpables.
De hecho, como refuerzo a esa nueva configuración de envío de las solicitudes de responsabilidad patrimonial hacia la Administración,
se deroga también la vetusta Ley de 5 de abril de 1904, relativa a la responsabilidad de los funcionarios públicos, que contemplaba supuestos
de exigencia de responsabilidad civil directa contra el personal administrativo.
12 A la vez que la Administración se asegura la unidad jurisdiccional del Orden Contencioso-Administrativo a estos efectos, que como
en algún momento se ha señalado, puede llegar a ser más “benévola” para el sector público en la determinación del quantum indemnizatorio.
13 Arts. 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982, de 12 de mayo, y 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas
de 7/1988, de 5 de abril; Art. 20.2 Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las
Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.
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comunicaciones
Dicha responsabilidad se exigirá unilateralmente por la Administración a través del Ministro o de los Organismos competentes en las Corporaciones locales o Entidades institucionales, que harán la declaración de su derecho y su valoración económica, previo expediente, en el que deberá
darse audiencia a los interesados y aportarse cuantas pruebas conduzcan a la ponderación de la responsabilidad del funcionario”.
8 Art. 42.1: “… podrá la Administración exigir de sus autoridades, funcionarios o agentes la responsabilidad en que hubieren incurrido por
culpa o negligencia graves, previa la instrucción del expediente oportuno con audiencia del interesado”.
9 No obstante, a raíz de la nueva configuración obligatoria de la acción de manera general (como vemos a continuación en el texto
principal), debe entenderse que este régimen potestativo en el ámbito local se ha tornado a su vez en preceptivo.
10 (Es subrayado es mío) “La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado directamente a los lesionados, podrá exigir
de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave, previa la instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca”.
11 Tal y como dispone el art. 145.1 de la Ley 30/92: “Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I de este
Título, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados
por las autoridades y personal a su servicio”.
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Carlos Saura Fructuoso
La conclusión era (y es) clara: Quienes verdaderamente responden son los contribuyentes, los ciudadanos en
general que deben sufragar la indemnización al no repercutirse al autor material del daño14.
No obstante, la mencionada modificación efectuada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, vino a suprimir el
carácter voluntario o potestativo en el ejercicio de la acción, consagrando en el vigente art. 145 de la Ley 30/92 la
obligatoriedad del ejercicio de la acción de regreso15.
Posteriormente comprobaremos si en verdad ello ha supuesto un verdadero cambio respecto a la situación
anterior o ha sido una variación meramente cosmética.
En otro orden de cosas, la acción de regreso contemplada en el mencionado art. 145 de la Ley 30/9216 contemplaría dos supuestos que, aunque íntimamente relacionados en el tratamiento, tienen un enfoque distinto en
cuanto a su supuesto de hecho:
.- Art. 145.2: Acción de regreso de la Administración por daños producidos por sus autoridades y personal a
bienes y derechos de particulares.
Se basa en una previa condena a la Administración al pago de una indemnización.
.- Art. 145.3: Acción directa de la Administración por los daños producidos por sus autoridades y personal respecto a bienes y derechos de la propia Administración.
En este caso, no se ha abierto ningún procedimiento administrativo todavía, por lo que deben confirmarse los
requisitos generales de exigencia de responsabilidad (daño efectivo, evaluable económicamente, cuantía, etc…).
A pesar de estas diferencias, el tratamiento del segundo supuesto básicamente sigue idénticos cauces que el
primero. Además, al estar tratando específicamente la acción de regreso fundada en una indemnización satisfecha
a los lesionados, nos centraremos pues en el mencionado art. 145.2 de la Ley 30/92.
Debemos de esta manera realizar diversas precisiones en cuanto a la concreta operatividad de la acción de
regreso ahora exigida a la Administración:
a).- Se obliga al inicio de un procedimiento de depuración de responsabilidades, no a la necesaria repercusión
del montante indemnizado a la autoridad o personal implicados.
La acción se ejerce con este fin de acuerdo a unas breves líneas procedimentales establecidas en el art. 21
del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las
Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial17; y que recuerdan en gran medida a las fases
seguidas en el procedimiento sancionador18.
14 Es por ello que lúcidamente GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ señalaban que: “Si las autoridades y funcionarios
eran hasta 1992 prácticamente irresponsables de facto, tras la LPC pasaron a serlo prácticamente de iure, lo que resultaba notoriamente insano”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo II, p. 413, Civitas, Madrid, 2013.
15 Autores como MIR PUIGPELAT consideran que, una vez eliminada la posibilidad de acudir directamente contra la autoridad o personal por responsabilidad patrimonial, el no obligatoriedad en el ejercicio de la acción de regreso hubiera sido sencillamente escandalosa. MIR
PUIGPELAT, Oriol, “Funcionaris responsables. La responsabilitat civil del personal al servei de l´Administració”, Revista Jurídica de Catalunya,
nº 4, Pp. 1033, 2002. Ahora bien, comprobaremos más adelante si, a efectos prácticos, ello supuso en verdad un cambio reseñable.
16 “1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente
a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la
producción del resultado dañoso.
3. Asimismo, la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves.
4. La resolución declaratoria de responsabilidad pondrá fin a la vía administrativa.
5. Lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entenderá sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de culpa a los Tribunales competentes”.
17 El art. 19 de este Real Decreto viene a recordar lo que ya contempla el citado art. 145.2 de la Ley 30/92: “Satisfecha la indemnización,
la Administración correspondiente podrá exigir de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por
dolo, culpa o negligencia grave, previa la instrucción del procedimiento regulado en el artículo 21 de este Reglamento”.
18 Regulado de manera general en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento
para el ejercicio de la Potestad Sancionadora.
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2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a
su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca.
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El procedimiento se inicia pues de oficio por el órgano competente, notificando el acuerdo de iniciación a los
interesados donde se indicará los motivos y se otorgará un plazo de quince días para aportar cuantos documentos,
informaciones y pruebas estimen precisos.
Una particularidad es que siempre deberá adjuntarse un informe del servicio administrativo donde se hubiera
ocasionado la lesión.
Tras lo anterior, en igual plazo de quince días se procederá a la práctica de las pruebas admitidas.
Una vez practicada la prueba e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución se pondrá lo
instruido a conocimiento del interesado, concediéndole un plazo de diez días para formular las alegaciones que
estime convenientes.
Tras el trámite de audiencia y en el plazo máximo de cinco días se formulará la propuesta de resolución, que
será elevada al órgano competente para su resolución a su vez en el plazo máximo de cinco días.
La resolución pondrá fin a la vía administrativa (art. 145.4 de la Ley 30/92).
b).- La acción sólo prosperará si se dan unos requisitos legalmente determinados: Efectiva satisfacción previa
de una indemnización al lesionado (1) – Dolo, culpa o negligencia graves (2).
Respecto al primer requisito parece obvio que es necesaria una indemnización efectivamente satisfecha con
carácter previo para poder repercutir sobre su personal, que se habrá determinado tras el oportuno procedimiento administrativo o proceso contencioso-administrativo19.
El segundo requisito supone un auténtico privilegio respecto al régimen general civil de exigencia de responsabilidad a los particulares, ya que en el caso de autoridades y personal administrativo la culpabilidad está restringida a los supuestos más intensos.
Ello debe complementarse con lo siguiente.
c).- Para la exigencia de responsabilidad se deben ponderar diversos factores que pueden modular el quantum final exigible.
Tras comprobarse la existencia de una culpabilidad “cualificada” (dolo, culpa o negligencia de carácter grave), la responsabilidad a su vez podrá ser modulada en virtud del resultado dañoso producido, la existencia o no
de intencionalidad, la responsabilidad profesional del autor del daño, y su grado de relación con la producción del
daño.
Ello implica que, al contrario que la Administración, la cual está obligada a la reparación integral del daño, la
cantidad concreta a reclamar por la misma a su personal puede llegar a ser inferior, lo que supone otro privilegio
añadido.
A pesar de que se puede llegar a pensar que estas previsiones resultan injustificadas y establecen una gran
diferencia respecto a los particulares, consideramos que tiene la lógica propia de las potestades administrativas,
en el sentido de no paralizar la propia actividad administrativa y evitar que, por temor a la exigencia de responsabilidad ante cualquier tipo de error (incluso el más nimio), el personal al servicio de la Administración no ejecute
determinadas acciones y medidas, adoptando una actitud excesivamente conservadora o temerosa que evite actuaciones que puedan llegar a ser necesarias.
19 Cabe decir que en los casos en los que la Administración tuviere contratado un seguro, siendo efectivamente la compañía aseguradora la que ha efectuado el pago de la indemnización, no cabrá la acción de regreso de la Administración ni la repetición de la empresa
aseguradora, ya que se incurriría entonces en un enriquecimiento injusto. No obstante, como ya hemos señalado, todo ello sin perjuicio de que
la Administración pueda exigir la responsabilidad disciplinaria correspondiente.
Vid. en este sentido, ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO, DIRECCIÓN DEL SERVICIO JURÍDICO DEL ESTADO, Manual de Responsabilidad
Pública, p. 429, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010; GAMERO CASADO, Eduardo, “Los contratos de seguro de responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas”, Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), nº 103, Pp. 357 y ss., 1999.
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A su vez, hay que tener en cuenta que las cuantías indemnizadas en el seno de la Administración pueden llegar
a tener un montante muy elevado, por lo que resulta en principio también comprensible esos criterios de modulación de la cuantía, con el límite de la solvencia del empleado público.
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Por otra parte y en relación también con estos criterios ponderativos, diversos autores20 consideran que los
mismos actuarían en un estadio previo al ejercicio de la acción de regreso, teniendo por ello la Administración un
amplio margen para considerar si finalmente ejerce o no ejerce la misma.
Particularmente, rechazamos esa interpretación de la norma, en torno a una especie de “ponderación previa”
que matice la obligatoriedad meridiana que creemos el precepto establece.
De hecho, esos criterios ponderativos se aplican cuando ya se ha ejercido la acción e iniciado el procedimiento
a que se refiere el párrafo primero.
Es decir, los criterios del párrafo segundo no pueden ser aplicados “ex ante” porque, precisamente, es en ese
mismo procedimiento en el que se deberán dilucidar estos aspectos.
No tiene sentido alguno que la Administración ya prejuzgue estos criterios antes de ejercer la misma acción
destinada a tal fin, amén de prescindir de un procedimiento para realizar esas ponderaciones, que permanecerían
en el más estricto oscurantismo interno.
Cuestión distinta es que la Administración pueda realizar un período de información previa, a modo de “diligencias previas o preliminares”, para sopesar la conveniencia o no del ejercicio de la acción, como bien dispone el
art. 69.2 de la Ley 30/92.
No obstante, al contrario que la potestad disciplinaria, por ejemplo, que permite un margen de apreciación
y se ejerce de manera potestativa, no consideramos que este trámite tenga una especial utilidad en el seno de la
acción que tratamos, pues precisamente el procedimiento administrativo previsto tiende a aclarar extremos dudosos, y la obligatoriedad de la acción de regreso nos hace decantarnos en contra de otorgar mayores márgenes
de discrecionalidad a la Administración para su ejercicio21.
A su vez estamos ante supuestos de especial gravedad (que se habrán reflejado claramente en la cuantía
indemnizatoria), por lo que el margen de dudas en cuanto a su iniciación es realmente escaso.
En definitiva, podríamos concluir que si bien la actual configuración del sistema de responsabilidad patrimonial resulta más práctica para el concreto lesionado, ya que acude directamente contra la Administración (solvente) para solicitar el resarcimiento de unos daños que le resultan imputables, también supone una especie de muro
de contención o blindaje colectivo de su personal22, pues a pesar de que materialmente son los sujetos que han
causado el daño (y no la Administración como ficción jurídica y centro de imputación), la pasividad en el ejercicio
de la acción de regreso garantiza que al final sólo exista un único perjudicado: El contribuyente en general.
3.- Problemas derivados de la actual configuración de la acción
1.- Falta total de uso
El calificativo “ignota” que intitula el artículo no se ha elegido como mero recurso estético, sino que en realidad prácticamente no contamos con datos de su ejercicio efectivo, tanto desde la época de su configuración
facultativa como preceptiva.
A pesar de que las bases de datos jurisprudenciales están trufadas de Sentencias declarando la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, mediando situaciones de dolo o imprudencia graves, existe una
ausencia total de datos oficiales respecto al número de acciones o al ejercicio de la vía de regreso por la Administración.
Este autor incluso se muestra contrario a cualquier modulación de la responsabilidad de los empleados públicos: “Si incuestionable es el
derecho de todo ciudadano a obtener plena reparación del daño sufrido como consecuencia de los servicios públicos, no menos lo es el derecho de todos a no soportar los gastos ocasionados por la soberbia, obcecación, cuando no negligencia y falta de preparación de los rectores
de las Administraciones Públicas”. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas (7ª Ed.), Pp. 667 y 670,
Thomson-Civitas, Madrid, 2015.
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20 DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, “Por qué la Administración nunca ejerce la acción de regreso contra el personal a su servicio”,
Indret: Revista para el Análisis del Derecho, nº 2, p. 8, 2008; MARTÍN REBOLLO, Luís, “La acción de responsabilidad contra los profesionales
sanitarios (Algunas reflexiones sobre la responsabilidad pública y la responsabilidad personal de los empleados públicos)”, Derecho y Salud, nº
9-1, Pp. 9 y ss., 2001.
21 En apoyo de nuestra postura, la STSJ de Andalucía de 4 de enero de 2000 establece con claridad (el subrayado y paréntesis es mío):
“si (la Administración), tras la instrucción del oportuno expediente, llega a tal conclusión (dolo, culpa o negligencia grave en la causación del
daño) no puede dejar a su libre arbitrio la decisión de exigir o no la pertinente responsabilidad, sino que, en la medida en que es gestora de
intereses públicos, viene obligada a su exigencia, en cuanto titular de ese derecho-deber legalmente atribuido y finalmente puesto claramente
de manifiesto por la nueva redacción del repetido artículo 145.2 de la Ley 30/1992”.
22 Especialmente contundente se muestra GONZÁLEZ PÉREZ, que señala como la actual configuración de la acción de regreso “supone prácticamente la absoluta impunidad de los funcionarios, y no digamos de los políticos”.
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A su vez, la ínfima Jurisprudencia que se encuentra relativa a esta acción siempre viene referida al ámbito
local, y respecto a cargos de tipo político como Alcaldes y Concejales.
Aunque tales tintes políticos pudieran hacer dudar de la legitimidad de este tipo de acciones, al fin y al cabo
estos sujetos no dejan de desempeñar funciones públicas en tales momentos, por lo que es un supuesto viable23.
Se han intentado aportar diversas explicaciones de esta rotunda falta de ejercicio24: Su coste político, las
presiones y resistencias corporativas y sindicales, la concepción de “responsabilidad compartida” que subyace en
la actuación pública, el desincentivo que supondría para la atracción de nuevo personal al empleo público, etc…;
hasta la más simple y banal que se resume en la célebre frase “disparar con pólvora del Rey”.
A su vez, se ha llegado a argumentar que también en el ámbito privado se produce un general desuso de esta
acción de regreso por parte del empresario hacia el trabajador, por lo que no sería una particularidad exclusiva del
ámbito público.
No obstante, frente a esto último se puede argumentar que en realidad sí existe esa repetición en el ámbito
privado de manera común y habitual, aunque a menor escala, como son los casos de los conocidos descuadres
en la “caja del día” en comercios, que se solucionan a través del denominado “complemento por quebranto de
moneda”.
Pero la verdadera razón por la que no se ejerce la vía de regreso a mayor escala en el ámbito privado es
porque lo que se produce en cambio es el más contundente despido disciplinario. De esta manera, si bien no se
repercute el coste del daño producido (dado que en muchas ocasiones puede aparecer la insolvencia del mismo),
al trabajador se le “expulsa” de la relación laboral, en los supuestos amparados por la legislación social25.
En cambio, en el ámbito público no es sólo que no se ejerza la acción de regreso patrimonial, sino que ya resulta verdaderamente infrecuente la figura de la separación definitiva del servicio en el caso de los funcionarios de
carrera, siendo a su vez especialmente cuidadoso el despido disciplinario del personal laboral26.
Sea como fuere, lo cierto es que la ausencia de ejercicio de la acción de regreso por la Administración da lugar
a una consecuencia que ya hemos apuntado con anterioridad: La repercusión del pago indemnizatorio a los ciudadanos en general, con la consiguiente impunidad del autor real de la lesión.
A ello hay que añadir otro dato de suma importancia. Estamos frente a hechos en los que, como ha establecido la legislación, no son sólo meros deslices o errores que pueden cometerse en el ejercicio corriente de actividades, sino que estamos ante hechos en los que ha mediado dolo, culpa o negligencia graves.
Por lo tanto, desde el sujeto que voluntaria y conscientemente ha perpetrado un hecho lesivo desde el aparato administrativo (en dolo directo de primer grado), hasta casos de pura y llana incompetencia y desconocimiento
profesional profundo, los mismos quedan impunes y absueltos de toda consecuencia, lo que tiene otra inmediata
lectura: Los actores de hechos lesivos (algunos de ellos rozando el ámbito penal) siguen sin tener ningún desincentivo o estímulo para corregir su conducta en el futuro, permaneciendo en el aparato administrativo y restándole
por consiguiente la necesaria eficiencia y eficacia, empeorando con todo ello el servicio público prestado.
Por último, llegamos a una situación paradójica, como es la mayor exigencia de responsabilidades en el ámbito privado que en el ámbito público, que teleológicamente se orienta a la satisfacción de los intereses generales
como bien dispone el art. 103.1 de nuestra Constitución.
23 En la citada STSJ de Andalucía de 4 de enero de 2000 se establece (el paréntesis es mío): “… sin ánimo de prejuzgar, existen razones
suficiente para al menos incoar el referido expediente (es decir, de ejercitar la acción de regreso) en depuración de la posible responsabilidad
patrimonial del alcalde, máxime cuando media una petición expresa en tal sentido, sin que el hecho de haber efectuado a través de una moción del grupo socialista del Ayuntamiento legitime para presumir que existe trasfondo político y no un interés en la defensa de la legalidad,
pues esa misma presunción podría atribuirse a la decisión del grupo de concejales que votaron en contra de dicha moción”. También, vid. STSJ
Comunidad Valenciana de 25 de julio de 2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo).
24 Una exposición de las principales causas podemos encontrarlas en DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, “Por qué la Administración nunca ejerce …”, Pp. 8-14.
25 Arts. 55 y 55 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores.
26 A ello se le unen diversos casos de despido disciplinario intentados en fraude de Ley, donde la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha obligado a la readmisión. Vid. STS de 4 de noviembre de 2010 (Sala de lo Social), i.e.
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Desde el mencionado despido disciplinario hasta las especial fiscalización de los administradores empresariales en virtud de la legislación mercantil, simplemente no tiene justificación alguna la falta de ejercicio de la acción
de regreso en el ámbito de la Administración Pública.
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2.- Problemas de legitimación para su ejercicio
El principal problema ante la pasividad o resistencia de la Administración al ejercicio de la acción de regreso
es precisamente que no existen medios adecuados para conseguir su ejercicio forzoso27; porque no olvidemos
que estamos ante una expresa obligación legal, no siendo el ejercicio de la acción de regreso una mera facultad
u opción de la Administración, que no puede valorar si ejercerla o no ejercerla. Cuestión distinta es que deba
efectivamente repercutir la cuantía satisfecha en concepto de indemnización a la autoridad o personal, lo cual se
deliberará en el procedimiento al efecto.
En la actualidad contaríamos con varias vías al efecto, que adolecen sin embargo de debilidad o son marginales en cuanto a su empleo:
En primer lugar, una posibilidad para instar que la Administración ejercite la acción de regreso es la solicitud
por parte del ciudadano de inicio del procedimiento administrativo de oficio a través de denuncia (art. 69.1 de la
Ley 30/92).
Este tipo de acción instada por el particular no iría dirigida a resarcir ninguna lesión (que se exige por otros
cauces), sino a restaurar el buen funcionamiento de la Administración y la rendición de cuentas, en aras de evitar que una conducta negligente permanezca impune en el aparato administrativo. En definitiva, velar por los
intereses generales28. En estos casos, a diferencia del ámbito de la potestad sancionadora y disciplinaria, donde
la propuesta de inicio procedimental se refiere a una potestad pública que queda en el ámbito de la autonomía
administrativa29, la exigencia de la vía de regreso se fundamenta en un mandato legalmente exigido, y cuya inobservancia se traduce en una perjuicio general a la Hacienda Pública. En definitiva, se estaría solicitando un estricto
control de legalidad, no de oportunidad.
Ahora bien, el principal problema que enfrentamos en esta vía es la calificación de la denuncia como mero
interés simple, que sólo permitiría al particular sugerir a la Administración el inicio del procedimiento oportuno,
pero nada más30.
No obstante, al contrario de lo que acabamos de precisar respecto al ámbito sancionador, consideramos que
en el caso de la acción de regreso en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, debido al cristalino mandato
legal y al interés general subyacente claramente damnificado, bien podría dar lugar a calificar el mismo como un
interés cualificado31.
Si bien no para producir una personación en el procedimiento, que necesariamente debe ser instruido y resuelto de oficio por la Administración, sí como derecho reaccional que permita instar el oportuno recurso contencioso-administrativo, ante un pronunciamiento expreso denegatorio del inicio del procedimiento o ante la inactividad administrativa formal.
De esta manera, la STS de 12 de julio de 2005 establece: “… el concepto de interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la
legalidad, que haría equiparable la legitimación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a la legitimación popular, que sólo en los
casos expresamente contemplados en la Ley es admisible”.
Del mismo modo, no se puede argüir como beneficio directo “una recompensa de orden moral o el beneficio de carácter cívico o de otra
índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad” (SsTS de 18 de enero de 2005; de 25 de septiembre de 2009; de 20 de enero de 2012).
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27 BARCELONA LLOP, Javier, “La acción de regreso en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común”, Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), nº 105, Pp. 44 y ss., 2000.
28 Como acertadamente reflexiona BLANQUER CRIADO: “Con el transcurso del tiempo, el régimen de responsabilidad se ha construido desde la perspectiva del perjudicado (de donde resulta el carácter objetivo y directo de la responsabilidad), prescindiendo de la perspectiva
indeclinable del Derecho Público (que es la satisfacción de los intereses generales). En esa situación, el carácter objetivo de la responsabilidad
de una persona ficticia (la Administración), termina funcionando como una cláusula de exoneración de la responsabilidad subjetiva de las
personas físicas a las que rasgando el velo puede y debe imputarse la responsabilidad”. BLANQUER CRIADO, David, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Ponencia especial de estudios del Consejo de Estado, Pp. 112-113, Ministerio de Administraciones Públicas,
Madrid, 1997.
29 Es por este motivo que, en estos casos, aun admitiéndose el inicio del procedimiento sancionador de oficio a través de denuncia
(art. 11.1 d) del RD 1398/1993), la propia normativa expresa que la misma no vincula al órgano competente para iniciar el procedimiento (art.
11.2), matizando la Jurisprudencia que el particular en estos casos carece de una legitimación más allá del mero interés simple, lo que no le
faculta para ser parte en el proceso. Entre otras, vid. SsTS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 3 de febrero de 1982; de 12 de marzo de
1991; de 9 de diciembre de 1999.
30 Tal y como señala la STSJ de Asturias de 17 de enero de 2002: “… el fundamento de la denuncia puede buscarse en el artículo 23.1
de la Constitución, referente al derecho constitucional de participación del administrado en la Administración, lo que supone ha de calificarse
como acción, ya que es actuación de un derecho por el particular, pero sin el contenido que la palabra acción podría conllevar, porque el procedimiento que se origina no tiene el carácter de proceso entre partes, ni se atiene al principio de contradicción”.
31 Nos resguardamos deliberadamente de utilizar el término “interés legítimo” por cuanto la Jurisprudencia (a pesar de su tendencia
a la interpretación “pro actione”) se ha mostrado restrictiva a la hora de reconocer un “interés legítimo general”, por referencia al genérico
cumplimiento de la legalidad. Tal y como ha sostenido el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 26 de junio de 1997), el reconocimiento de
interés legítimo debe ir referido a una especial relación del sujeto con el objeto del proceso, del que pueda derivar un directo efecto positivo
(beneficio) o negativo (perjuicio) para el mismo.
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En cuanto a la operatividad del silencio administrativo en estos casos surgen a su vez diversas dudas, en cuanto a si resultaría aplicable no ya a un procedimiento administrativo principal, sino a esta fase previa de solicitud de
inicio por denuncia. Y, más importante aún, qué valor concreto tendría el silencio administrativo de llegar operar
(negativo ó caducidad del procedimiento), pues depende de la óptica que se escoja la resolución puede ser considerada favorable o desfavorable. Cuestión nada sencilla de dilucidar.
A su vez, la vía de la impugnación judicial ex art. 29 de la LJCA 29/1998 parece que, en principio, también se
encuentra vedada, pues se limitaría a una inactividad material de la Administración, y no propiamente a la inactividad de tipo formal32.
Por lo tanto, por inactividad de este tipo debería acudirse al contencioso por los cauces ordinarios de recurso
(art. 25.2 LJCA 29/1998).
No obstante lo dicho, si a pesar de todo lo anterior se llegara a sede jurisdiccional, el órgano judicial no podría
pronunciarse hasta que se hubiera efectuado el procedimiento de regreso, para lo cual exigiría el inicio del procedimiento obligatorio del art. 21 del RD 429/93 33; y en el caso de que ya se hubiera tramitado ese procedimiento
(supuesto de laboratorio con los actuales datos), el órgano judicial ya podría ejercer con normalidad su función
revisora.
Expuesto todo lo anterior, y por si no hubiera suficientes complicaciones, el mecanismo de la denuncia del
particular tiene otra añadida en el supuesto de que se consiguiera un pronunciamiento de la Administración: La
determinación de si en un concreto supuesto existe dolo, culpa o negligencia grave depende prácticamente de la
propia Administración, en cuyo caso el ente administrativo en cuestión podría despachar la solicitud de inicio de
oficio por denuncia señalando que simplemente no concurren los mismos, y sin siquiera iniciar el procedimiento
tendente a dilucidar si efectivamente se produjo esa culpabilidad y, en ese caso, exigir responsabilidad a la autoridad o personal.
Recordemos que, según sostuvimos, la ponderación y valoración del dolo, imprudencia o negligencia graves
y, más aún, las circunstancias moduladoras de la responsabilidad, no deben valorarse con carácter previo al procedimiento propio de la acción de regreso.
En segundo lugar, el ámbito local ofrece quizás una vía “más clara” para instar a la Administración al ejercicio
de la acción de regreso, aunque lógicamente con un ámbito de actuación limitado al territorio de la Entidad Local
en cuestión. Sería la conocida “acción vecinal” recogida en el art. 68 de la LBRL 7/85 34. Si bien el vecino no podría
lógicamente iniciar el procedimiento, sí estaría habilitado para acudir a la vía Contencioso-Administrativa para solicitar del órgano jurisdiccional que exhorte a la Administración a su ejercicio, o a la revisión del acto en el caso de
que se hubiera tramitado el procedimiento de regreso.
Ahora bien, tengamos en cuenta que, procesalmente, la acción vecinal atendería a la naturaleza de acción
subrogatoria o sustitutoria de la iniciativa local, pero no constituiría propiamente una acción pública o popular,
donde el ciudadano pueda acudir directamente y formular una pretensión que se base en la vulneración de la legalidad por el propio Ente Local.
Y, en cuarto lugar, la vía del Consejo de Estado, todavía más residual que la anterior.
El art. 130.4 del Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo de Estado contempla la posibilidad de que, en forma separada del cuerpo del Dictamen, se pueda añadir la
32
33
34
GÓMEZ PUENTE, Marcos, La inactividad de la Administración, p. 527, Aranzadi, Pamplona, 2011.
Así se preveía en el párrafo extractado de la citada STSJ de Andalucía de 4 de enero de 2000.
“1. Las entidades locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos.
2. Cualquier vecino que se hallare en pleno goce de sus derechos civiles y políticos podrá requerir su ejercicio a la Entidad interesada. Este
requerimiento, del que se dará conocimiento a quienes pudiesen resultar afectados por las correspondientes acciones, suspenderá el plazo para el
ejercicio de las mismas por un término de treinta días hábiles.
3. Si en el plazo de esos treinta días la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en
nombre e interés de la entidad local.
4. De prosperar la acción, el actor tendrá derecho a ser reembolsado por la Entidad de las costas procesales y a la indemnización de cuantos
daños y perjuicios se le hubieran seguido”.
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En tercer lugar, la vía del Defensor del Pueblo y las Defensorías autonómicas. En el ámbito estatal, el art. 26
de la LO 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, habilita a este órgano de relevancia constitucional para emprender la denominada “acción de responsabilidad” contra autoridades, funcionarios y agentes civiles del orden
gubernativo o administrativo, que sin dudas abarcaría el aviso para el ejercicio de la acción de regreso. No obstante, por razones obvias de medios materiales este sendero es por naturaleza secundario o residual.
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denominada “acordada”, que incoará el expediente de responsabilidad por culpa contra algún funcionario cuando
lo estime necesario. Esta “acordada” no se publicará, dictándose la resolución mediante acuerdo u oído el Consejo
de Estado.
3.- Procedimiento insuficiente formulado para el ejercicio de la concreta acción
Junto al anteriormente mencionado problema de legitimación, debemos añadirle que el procedimiento para
ejercer la acción de regreso, contemplado en el RD 429/1993, tiene multitud de lagunas en sí mismo35.
El art. 21 del RD 429/93 hace referencia al “órgano competente”, pero ¿cuál es el mismo? ¿Cuál es el instructor
que inicia el procedimiento y cuál el resolutorio que lo finaliza?.
Parece lógico pensar que la unidad administrativa que ha debido indemnizar sea la que instruya el expediente,
siendo los máximos órganos en donde se incardine los competentes para resolver, como es el caso del Ministro en
sede estatal, el Director-Presidente para los entes instrumentales o institucionales, el Consejero en las Comunidades Autónomas, y el Pleno en las Entidades Locales.
Por otra parte, ¿cuál es el plazo concreto para ejercitar la acción de repetición y cómo se computa tal plazo? Si
bien parece claro que el pago de la indemnización es un paso previo, ¿es necesario que un eventual recurso judicial
adquiera firmeza para el comienzo de tal plazo o es suficiente con que efectivamente la Administración ya haya
procedido al pago del montante indemnizatorio?36.
A su vez, no queda claro el íter temporal entre la fase de alegaciones y la de audiencia, esta última como se
sabe fundamental ex art. 105 c) de la Constitución Española. De hecho, de la dicción literal del art. 21 del RD 429/93
pareciera que la fase de alegaciones resulta más importante que la propia audiencia al interesado, a la vez que
guarda silencio del momento concreto en que debe producirse.
También guarda silencio la regulación a la hora de determinar el tipo de responsabilidad que se establece en
el caso más que probable de que hubiesen varios sujetos causantes del daño: Mancomunada, solidaria, etc…
Además, como ha sido puesto de manifiesto, existe una falta de previsión respecto a la coordinación de esta
acción de regreso con las acciones referidas a la responsabilidad disciplinaria37, que pueden venir íntimamente
relacionadas, y que sería conveniente contemplar en aras de la economía procesal.
En definitiva, nada de lo anterior queda claro, lo que no supone en absoluto una cuestión baladí.
4.- La acción de regreso en los Proyectos de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y de
Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
Visto en las páginas principales el complicado estado de la cuestión, debemos detenernos en los recientes
Proyectos de Ley38 que, de aprobarse definitivamente, quizás puedan arrojar algo de luz y, sobretodo, utilidad
práctica a la acción de regreso de la Administración.
- En primer lugar, tratando el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, encontramos en su art.
36 la nueva ubicación del tema que tratamos, bajo el título de “exigencia de la responsabilidad patrimonial de las
autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas”.
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35 Señalando algunas de las deficiencias procedimentales que señalamos, GALLARDO CASTILLO concluye que “pareciera que el legislador ha diseñado un producto para que no sea usado. O para que lo sea a discreción”. GALLARDO CASTILLO, María Jesús, Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Comentario sistemático a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Pp. 742-743,
Tecnos, Madrid, 2010.
36 En una de las pocas y aisladas Sentencias que hemos encontrado al respecto, concretamente en la STSJ de Castilla y León de 13 de
diciembre de 1999 (Sala de lo Contencioso), el Tribunal considera a este respecto: “Si bien no se hace una referencia expresa al plazo que el
Reglamento denomina de “prescripción”, de un año, según el art. 4, esta Sala entiende que debe aplicarse a este procedimiento de “repetición”. En efecto, si la Administración no responde cuando el particular tarda más de un año en ejercitar la acción de responsabilidad, es lógico
entender que debe a su vez repetir contra el funcionario por la citada responsabilidad en el mismo plazo. Y si para la Administración el plazo (en
el supuesto en que se derive de una sentencia) de responsabilidad se cuenta desde la fecha de firmeza de la sentencia en cuestión, el mismo
“diez a quo” debe tenerse en cuenta para contar el plazo a los efectos de repetir contra el funcionario”.
37 GARCÍA ÁLVAREZ, Gerardo, “La responsabilidad patrimonial de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas”,
en QUINTANA LÓPEZ, Tomas (Dir.), CASARES MARCOS, ANA BELÉN, La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, Tomo I (2ª Ed.),
p. 625, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013.
38 Ambos Proyectos de Ley resultan accesibles a través de los siguientes enlaces: Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector
Público 121/000154, 18 de mayo de 2015: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-154-1.PDF; Proyecto de Ley del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas 121/000155, 18 de mayo de 2015: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-155-1.PDF
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Tal artículo dispone:
“1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere esta Ley, los particulares exigirán
directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio.
2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en
vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran
incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento.
Para la exigencia de dicha responsabilidad y, en su caso, para su cuantificación, se ponderarán, entre
otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, el grado de culpabilidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción
del resultado dañoso.
3. Asimismo, la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás personal a su
servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o
culpa o negligencia graves.
4. El procedimiento para la exigencia de la responsabilidad al que se refieren los apartados 2 y 3, se
sustanciará conforme a lo dispuesto en la Ley de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y se iniciará por acuerdo del órgano competente que se notificará a los interesados y
que constará, al menos, de los siguientes trámites:
a) Alegaciones durante un plazo de quince días.
b) Práctica de las pruebas admitidas y cualesquiera otras que el órgano competente estime oportunas
durante un plazo de quince días.
c) Audiencia durante un plazo de diez días.
d) Formulación de la propuesta de resolución en un plazo de cinco días a contar desde la finalización del
trámite de audiencia.
e) Resolución por el órgano competente en el plazo de cinco días.
5. La resolución declaratoria de responsabilidad pondrá fin a la vía administrativa.
Observamos como en el apartado cuarto del artículo se contiene en gran medida el procedimiento de ejercicio de la acción de repetición contemplado en el RD 429/1993; a su vez el propio artículo 36 se remite al procedimiento general de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, y no a ninguna norma reglamentaria como hace
nuestra actual Ley 30/9239.
Respecto a este apartado cuarto debemos realizar un par de matizaciones al efecto, una positiva y otra negativa.
En cuanto a la positiva, se aclara y se plasma más nítidamente el íter procesal de la acción, ya que donde antes
se confundía trámite de alegaciones y audiencia, en el presente artículo queda despejado cómo se sucede cada
fase, lo que siempre es útil.
39 Es por ello que el citado RD 429/1993 quedaría, en este concreto aspecto, efectivamente desplazado por la nueva previsión normativa del proyecto de Ley de Régimen Jurídico.
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6. Lo dispuesto en los apartados anteriores, se entenderá sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de
culpa a los Tribunales competentes.”
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Ahora bien, debemos resaltar cómo de entre los trámites establecidos en el procedimiento, no se hace mención alguna al Informe emitido por el servicio donde se haya ocasionado la lesión indemnizable, por lo que se
puede entender que ya no resulta un trámite exigible.
En cuanto a la negativa, se sigue sin indicar ni establecer reglas en cuánto a qué órgano se considera competente para iniciar la acción, instruir y proponer la resolución, y cuál para definitivamente resolver.
De esta manera, no se aportan criterios para distinguir entre el órgano instructor y el órgano resolutorio, lo
que no supone una cuestión menor en estos asuntos tan delicados.
A su vez, nada se dice respecto a la coordinación con el ejercicio de acciones disciplinarias, sucesivas o acumuladas.
- Por lo que se refiere al Proyecto Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debemos destacar especialmente el art. 62, donde se detalla el inicio del procedimiento por denuncia, al estilo
de lo que desarrolla el art. 11 del RD 1398/1993 en el ámbito del procedimiento sancionador.
Esto supone dotar de un mayor contenido a lo que el actual art. 69.1 de la Ley 30/92 sólo menciona brevemente como una posibilidad, sin explicar exactamente su funcionamiento y efectos.
De este modo, el art. 62 del proyecto dispone:
“1. Se entiende por denuncia, el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho
que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo.
2. Las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan y el relato de
los hechos que se ponen en conocimiento de la Administración. Cuando dichos hechos pudieran constituir una infracción administrativa, recogerán la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables.
3. Cuando la denuncia invocara un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas la no
iniciación del procedimiento deberá ser motivada y se notificará a los denunciantes la decisión de si se
ha iniciado o no el procedimiento. En todo caso, cuando el denunciante haya participado en la comisión
de una infracción de esta naturaleza y existan otros infractores, el órgano competente para resolver el
procedimiento deberá eximir al denunciante del pago de la multa que le correspondería u otro tipo de
sanción de carácter no pecuniario, cuando sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o comprobar la infracción, siempre y cuando en el momento de aportarse
aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma y se repare el perjuicio causado.
Asimismo, el órgano competente para resolver deberá reducir el importe del pago de la multa que le
correspondería o, en su caso, la sanción de carácter no pecuniario, cuando no cumpliéndose alguna de
las condiciones anteriores, el denunciante facilite elementos de prueba que aporten un valor añadido
significativo respecto de aquellos de los que se disponga. En ambos casos será necesario que el denunciante cese en la participación de la infracción y no haya destruido elementos de prueba relacionados
con el objeto de la denuncia.
La importancia de citar este artículo en concreto trae causa de lo que anteriormente expusimos, cual es la
importante posibilidad de que el ciudadano pueda exigir a la Administración el ejercicio de la acción de regreso, ya
que, como venimos repitiendo e insistiendo en el presente trabajo, la inactividad se traduce en un incumplimiento
de un meridiano mandato legal obligatorio para la Administración.
A pesar de ello, el apartado cuarto de este artículo nos recuerda que la denuncia, por sí sola, no atribuye la
condición de interesado en el procedimiento.
En definitiva, podríamos concluir que los Proyectos de Ley aportan poco desde el punto de vista de dotar
de una mayor efectividad o virtualidad práctica a la acción de regreso, ya que si se pierde la batalla de dotar una
legitimidad más amplia a la ciudadanía para que pueda combatir la pasividad manifiesta de la Administración en el
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4. La presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento.”
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cumplimiento de esta obligación, seguimos quedándonos con un instrumento estéril en el Ordenamiento Jurídico;
instrumento que de ser empleado cambiaría profundamente el actuar administrativo.
5.- Propuestas y conclusión
A la vista de los acontecimientos podríamos plantear varios tipos de propuestas, que podríamos denominar
como la “realista”, la “pragmática”, y la “reformadora”.
.- La realista, al observar lo desarrollado y sin caer en cierto ánimo de resignación, es directamente la eliminación la acción, ante el flagrante y notorio incumplimiento de su mandato legal.
Por la vía de los hechos se ha comprobado como estamos ante una mera acción cosmética, y en cierta medida
grosera para la ciudadanía, por cuanto al haber eliminado la posibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad civil directa contra autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas, se blinda totalmente la
impunidad de ciertos hechos y se consagra el perjuicio general para la Hacienda Pública.
De esta manera una supresión de la misma, siendo políticamente indeseada (pues actúa como un placebo
social totalmente inocuo)40, sería infinitamente más sincera para con la ciudadanía, evitándose juegos de artificio
legales que sólo aportan una esperanza ilusoria.
.- La pragmática consistiría en, sin excesivos cambios legislativos, configurar vías que garanticen su efectividad, para no cejar en el empeño de conservar una acción que, bien ejercida, consideramos una vía fundamental
para garantizar una Administración moderna y, sobretodo, justa.
Para ello, se debe reconocer claramente al ciudadano su interés para que se cumpla la legalidad en este asunto, permitiéndole acudir a la vía contenciosa en caso de pronunciamiento expreso denegatorio, silencio administrativo e inactividad de la Adm.
En este sentido, se podría seguir desde la vía de una simple adición al articulado, al estilo de la LBRL 7/8541, o
la configuración de una auténtica y más clara acción popular, como la establecida en el ámbito del urbanismo42 o
en materia de responsabilidad contable43.
Cabe reflexionar que esta “habilitación ciudadana” para iniciar una exigencia responsabilidades a los entes
públicos, lejos de una moda del actual contexto al que nos hemos referido, viene siendo una preocupación constante que no cesa desde los orígenes del Estado Liberal44.
.- La reformadora iría más allá de las modificaciones anteriormente efectuadas, estableciendo una serie de
medidas de amplio espectro.
En este sentido se ha argumentado que podría otorgarse legitimación al Ministerio Fiscal para el ejercicio de
la acción de regreso45; establecer un sistema de sanciones respecto a las autoridades y órganos superiores que no
ejercieran la obligada acción de regreso; constituir una Agencia independiente para ejercer labores de instrucción
en casos de regreso o directamente atribuir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la exigencia de este tipo
de responsabilidades patrimoniales46.
No obstante, este último aspecto es ciertamente más problemático si tenemos en cuenta nuestra tradición
jurisdiccional y el carácter revisor de las Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Si bien observamos que es una legitimación básicamente referida al ámbito del Pleno y el órgano de gobierno municipal, nada impediría
aplicar este tipo de fórmula a una escala mayor, referida a la inactividad de la Administración en el ejercicio de la acción de regreso.
42 Art. 48. Del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo.
43 Arts. 47.3 de la LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas; y 56 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
44 De este modo, el art. 15 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ya establecía solemnemente: “La
Sociedad tiene derecho a pedir a todo agente público cuentas de su administración” (“La société a le droit de demander compte à tout agent public
de son administration”).
45 Se basaría en la base constitucional del art. 124.1, que dispone: “El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a
otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público
tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social”.
A favor de esta medida se muestra BARCELONA LLOP, Javier, “La acción de regreso …”, Pp. 48-49.
46 BLANQUER CRIADO, David, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Pp. 117-119.
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40 Por ello, autores como DÍEZ SÁNCHEZ han calificado a la acción de regreso como un “bonito florero” puesto para tranquilizar
conciencias. DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José, “Las acciones de regreso contra autoridades y funcionarios públicos”, en MORENO MARTÍNEZ, Juan
Antonio (Coord.), La responsabilidad civil y su problemática actual, Pp. 215-216, Dykinson, Madrid, 2007.
41 El art. 63.1b) de la LBRL 7/85 otorga legitimación expresa a los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de los
actos y acuerdos acordados en su seno y que incurran en una infracción del Ordenamiento Jurídico.
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Terminamos este estudio regresando a la reflexión inicial. En una época donde la transparencia, la eficiencia y
la responsabilidad adquieren carta de naturaleza en todos los planos (político, jurídico, social), dejar en el limbo un
mecanismo como la acción de regreso de la Administración respecto a sus autoridades y personal contribuye decisivamente al aumento de la sensación de impunidad pública, de desconfianza ciudadana, y de desapego y desdén
hacia la Administración; y, en definitiva, hacia las Instituciones y “lo público” en general, lo que se traduce en una
falta de legitimidad que, sencillamente, ya no podemos permitir en el mencionado contexto.
Creemos que una seria reflexión respecto a todo lo expuesto de cara a futuras reformas normativas, cuando
menos, merece el esfuerzo.
BIBLIOGRAFÍA
- ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO, DIRECCIÓN DEL SERVICIO JURÍDICO DEL ESTADO, Manual de Responsabilidad Pública, Aranzadi,
Cizur Menor (Navarra), 2010.
- BARCELONA LLOP, Javier, “La acción de regreso en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común”, Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), nº 105, 2000.
- BLANQUER CRIADO, David, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Ponencia especial de estudios del Consejo de
Estado, Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 1997.
- DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José, “Las acciones de regreso contra autoridades y funcionarios públicos”, en MORENO MARTÍNEZ, Juan Antonio
(Coord.), La responsabilidad civil y su problemática actual, Dykinson, Madrid, 2007.
- DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, “Por qué la Administración nunca ejerce la acción de regreso contra el personal a su servicio”, Indret:
Revista para el Análisis del Derecho, nº 2, 2008.
- GALLARDO CASTILLO, María Jesús, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Comentario
sistemático a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Tecnos, Madrid, 2010.
- GAMERO CASADO, Eduardo, “Los contratos de seguro de responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas”, Revista
Española de Derecho Administrativo (REDA), nº 103, 1999.
- GARCÍA ÁLVAREZ, Gerardo, “La responsabilidad patrimonial de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas”, en
QUINTANA LÓPEZ, Tomas (Dir.), CASARES MARCOS, ANA BELÉN, La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, Tomo I (2ª Ed.),
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013.
- GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo II, Civitas, Madrid, 2013.
- GÓMEZ PUENTE, Marcos, La inactividad de la Administración, Aranzadi, Pamplona, 2011.
- GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas (7ª Ed.), Thomson-Civitas, Madrid, 2015.
- MARTÍN REBOLLO, Luís, “La acción de responsabilidad contra los profesionales sanitarios (Algunas reflexiones sobre la responsabilidad
pública y la responsabilidad personal de los empleados públicos)”, Derecho y Salud, nº 9-1, 2001.
- MIR PUIGPELAT, Oriol, “Funcionaris responsables. La responsabilitat civil del personal al servei de l´Administració”, Revista Jurídica de
Catalunya, nº 4, 2002.
- SAURA FRUCTUOSO, Carlos, “El derecho de buena administración y el “due process” administrativo europeo”, en Procedimiento Administrativo Europeo, Civitas, Madrid, 2012.
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¿TIENE SENTIDO QUE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DEJEN DE SER
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN LAS NUEVAS LEYES DEL SECTOR PÚBLICO Y
DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN?
José Antonio Tardío Pato
Profesor Titular de Universidad, área de Derecho Administrativo. Universidad Miguel Hernández de Elche
[email protected]
Sumario
I.- Introducción. II.- La naturaleza jurídica de las Universidades públicas en nuestros textos normativos, en la jurisprudencia tanto de nuestro Tribunal Constitucional como de nuestro Tribunal Supremo
y en nuestra doctrina científica. III.- La consideración de las Universidades públicas en la legislación
española sobre contratación del Sector Público, como reflejo de la concepción sustancial de “organismo de Derecho público” y “poder adjudicador” del Derecho de la Unión Europea. IV.- Especulaciones sobre la orientación de la exclusión del carácter de Administraciones públicas de las Universidades públicas en los Proyectos de Ley de “procedimiento administrativo común” y de “organización
del sector público” de 2015 y nuestras conclusiones al respecto.
I.- Introducción
A) El Proyecto de Ley de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas fechado en
mayo de 2015, al indicar el ámbito de aplicación de dicha Ley, incluye a las Universidades públicas en el denominado
sector público institucional (art. 2.2.c), junto a los que califica como “organismos públicos y entidades de Derecho
público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas” (art. 2.2.a) y junto a las “entidades de Derecho
privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas” (art. 2.2.b), precisando que las Universidades
públicas se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de dicha Ley procedimental.
Si bien, después, al enumerar los entes que considera Administración pública (art. 2.4), engloba dentro de
los mismos a los entes territoriales y a los “organismos públicos y entidades de Derecho público vinculados o
dependientes de las Administraciones Públicas”, pero excluye a las “entidades de Derecho privado vinculadas o
dependientes de las Administraciones Públicas” y a las Universidades públicas.
En un apartado distinto, alude a las “Corporaciones de Derecho Público”, diciendo que se regirán por su
normativa específica, en el ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por Ley o delegadas por
una Administración Pública y, supletoriamente, por la citada Ley procedimental administrativa.
B) El Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, también fechado en mayo de 2005, establece
inicialmente el mismo esquema de entes integrantes del sector público institucional, en su art. 2.2: “organismos
públicos y entidades de Derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas” (art.
2.2.a); “entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas” (art. 2.2.b);
y Universidades públicas (art. 2.2.c). Como también califica exclusivamente como Administraciones públicas a los
entes territoriales y a los “organismos públicos y entidades de Derecho público vinculados o dependientes de las
Administraciones Públicas” (art. 2.4), por lo que ya desde un principio excluye a las Universidades públicas del
carácter de Administración pública.
Pero, más adelante, con referencia al sector público institucional estatal, amplía el elenco de entes integrantes
del mismo (art. 84.1). Así, junto a los ya citados “organismos públicos y entidades de Derecho público vinculados
o dependientes de las Administraciones Públicas” (dentro de los cuales incluye los organismos autónomos y
las entidades públicas empresariales) y Universidades públicas (aquí las no transferidas), matiza, dentro de las
“entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas”, los casos de las
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sociedades mercantiles estatales y de las fundaciones del sector público (estatal). A los que añade, además, las
“autoridades administrativas independientes”; los consorcios; y los fondos sin personalidad jurídica.
Las “autoridades administrativas independientes” estatales se definen como aquellas entidades de Derecho
público que, vinculadas a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas
funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre un determinado sector o actividad económica,
por requerir su desempeño de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración
General del Estado, lo que deberá determinarse en una norma con rango de Ley (art. 109.1). Por lo tanto, tal
definición no permite englobar aquí a las Universidades públicas y, además, aparecen diferenciadas de éstas en la
enumeración del art. 84.1. Y, al igual que las Universidades públicas, tampoco son consideradas Administraciones
públicas, porque no aparecen mencionadas en el citado art. 2.4.
Si bien, parece producirse una contradicción al definirse los organismos públicos, que antes había diferenciado
de las “autoridades administrativas independientes”, pues el art. 88, donde se acomete tal definición, incluye ahora
como supuesto de los mismos los organismos creados para la supervisión o regulación de sectores económicos,
que, en la misma Ley, es lo característico de las citadas “autoridades administrativas independientes”, según la
definición que se da de las mismas en el art. 109.1.
En conclusión, debe resaltarse que se establece una diferenciación de las Universidades públicas no sólo
respecto de los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales (que siguen siendo entendidas
como Administraciones públicas, en el art. 2.4), sino también de las “autoridades administrativas independientes”.
Como también se separan de las sociedades mercantiles, las fundaciones del sector público, los consorcios y
los fondos sin personalidad jurídica.
Y, por otro lado, consigna el nuevo Proyecto de Ley que se regirán las Universidades públicas por la Ley
47/2003, General Presupuestaria, y por la nueva Ley del Sector Público, en lo no previsto en su normativa específica
(art. 84.3).
Lo que no dejan claro los dos nuevos proyectos de Ley es por qué se incluye la novedad de dejar de considerarlas
como Administraciones públicas y qué diferencia comporta para los entes públicos del sector institucional tener
(como los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales) o no (como las Universidades públicas
y las “autoridades administrativas independientes”) el carácter de Administración pública. No se cumple con la
exigencia de fundamentación objetiva de las decisiones de los poderes públicos propia del Estado de Derecho y su
consiguiente exteriorización a través de los instrumentos de motivación de tales decisiones.
II.- La naturaleza jurídica de las Universidades públicas en nuestros textos normativos,
en la jurisprudencia tanto de nuestro Tribunal Constitucional como de nuestro Tribunal
Supremo y en nuestra doctrina científica
A) Para no remontarnos demasiado lejos, recordaremos primero, de forma sintética, su consideración jurídico-administrativa en la época del Régimen de Franco.
La Ley de 29 de julio de 1943, sobre Ordenación de la Universidad española, en su art. 1º, declara que la Universidad
española “es una corporación de maestros y escolares” y, en su art. 8º, proclama que “tendrá plenitud de personalidad
jurídica en todo lo que no esté limitado por la Ley y siempre dentro del ejercicio de sus funciones universitarias”.
Pero, el Decreto de 14 de junio de 1.962, dictado en cumplimiento de las disposiciones transitorias 5ª y 6ª de la
Ley de Entidades Estatales Autónomas, de 26 de diciembre de 1.958, para llevar a cabo la clasificación de entidades de
este tipo y la regulación de subsistencia, modificación, fusión o supresión de las existentes, califica a las Universidades
existentes como “Organismos Autónomos” del grupo B, que son aquéllos que atienden a los servicios que les están
encomendados mediante subvenciones consignadas en los Presupuestos del Estado o mediante estas subvenciones y
el rendimiento de los impuestos, arbitrios, tasas, recargos y exacciones que tengan establecidos (criterio marcado en
la Disposición transitoria 5ª de la Ley de 1958).
En la Ley Villar Palasí de 1970, ya no se aplican a las Universidades calificativos relativos a su naturaleza jurídica. Tan
sólo se indica que “las Universidades tendrán personalidad jurídica y patrimonio propio y gozarán de plena capacidad
para realizar todo género de actos de gestión y disposición, sin más limitaciones que las establecidas por las Leyes”
(art. 63.3). Su artículo 64.1 añade que “gozarán de autonomía” y su art. 66.1 que “cada Universidad se regirá por un
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Y el Decreto de 9 de noviembre de 1.944 sobre régimen económico de las Universidades las sigue definiendo, en
su art. 1º, como “corporaciones de maestros y escolares”.
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Estatuto singular ajustado a las prescripciones de la presente Ley y que habrá de ser aprobado mediante Decreto a
propuesta del Ministerio de Educación y Ciencia”.
No obstante, en la mayoría de los Estatutos provisionales de las diversas Universidades de los años 1970 y 1971,
aprobados por sucesivos Decretos1, dictados en virtud de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley, se califica a la
Universidad como “Organismo Autónomo”2. Otros la conceptúan, a la vez, como Corporación de Derecho Público
y como Organismo Autónomo3. Y un último grupo de Estatutos, simplemente, las adjetivan con el término genérico
“Entidad de Derecho Público”4.
En cualquier caso, la Orden de 4 de julio de 1.972, de Presidencia del Gobierno, relativa a la elaboración
de relaciones de funcionarios de Organismos Autónomos y la inscripción de los mismos en el Registro de Personal
mantiene a las Universidades como Organismos Autónomos y les asigna una clave en la que se recogen las siglas del
Ministerio de Educación y Ciencia, al que están adscritas.
Por lo que se refiere a la jurisprudencia, después de alguna Sentencia anecdótica que simplemente señala
expresamente que “la Universidad es la Corporación que agrupa a todas las disciplinas de la Ciencia”5, las primeras
sentencias relevantes se producen fuera del período, con la Constitución de 1978 aprobada, pero en relación con
cuestiones planteadas antes de aprobarse la Ley Orgánica 11/1983, de Reforma Universitaria.
Se trata de Sentencias que cuestionan la legitimación de las Universidades para impugnar las decisiones
de la Administración del Estado y que destacan que la solución se ha de buscar en el análisis de los preceptos
reguladores de la naturaleza jurídico-administrativa del ente accionante. Su conclusión es que, “dado el régimen
jurídico, organizativo y financiero (de las Universidades) que resulta de todo lo expuesto, se las ha de calificar, a
los efectos de que se trata, de órgano de la Administración del Estado”. A lo que añaden que “no es óbice el hecho
de la reconocida personalidad jurídica de que disfrutan, ya que, de una parte, esa condición juega con plenitud
de efectos sólo en sus relaciones externas o con terceros y, limitadamente, en cambio, frente a la Administración
estatal, a la que están adscritas y, de otra, ello no implica necesariamente desvinculación e independencia absoluta del Estado, sino que, por el contrario, de las normas legales examinadas, resulta patente una vinculación y
una dependencia de la Administración General, a la que aparecen sometidas a través del mecanismo jurídico de la
tutela”6.
Pero, también se produjo una dirección jurisprudencial distinta a la anterior, en la que se enmarca la STS de
15 de febrero de 1982 (Sala 3ª, RJ 1982/507)7 y la STS de 10 de febrero de 1983 (Sala 3ª, RJ 1983/6022)8, que, en suma,
vienen a conceptuar a las Universidades como “Organismos Autónomos” de los previstos en la Ley de Entidades
Estatales Autónomas de 1958, pero como “entes institucionales” con posiciones jurídicas propias frente al Estado.
En la doctrina científica, que también relataremos de modo muy sintético, destaca, en primer término, una
primera dirección influida por la calificación de las Universidades como corporaciones que hizo la Ley de Ordenación
La STS de 9 de abril de 1985 (RJ 1985/1752) aunque mantiene la misma concepción, sin embargo, en contradicción con lo anterior, tampoco parece admitir dicha personalidad en las relaciones con terceros, pues desecha que la Universidad pudiese haber sido la demandada en el
proceso, por considerar que “su personalidad jurídica y autonómica, no pueda llegar a superponerse ni a sobrellevar la carga procesal que sólo
a la Administración compete”, de modo que sólo el Ministerio es el llamado a ser demandado.
7
Porque, a pesar de revocar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 22 de diciembre de 1.979,
en lo relativo al fondo del asunto, no entra ni siquiera a cuestionarse la admisión (basada en la personalidad del recurrente) de la demanda por la
Sentencia apelada, en un supuesto de impugnación por la Universidad de Barcelona de una Orden del Ministerio de Educación y Ciencia (la de 1 de
junio de 1.978, que establece la relación de plazas vacantes en el cuerpo de profesores adjuntos existentes en diversas Facultades).
8 Pues rechaza la solicitud de inadmisibilidad, propuesta por el Abogado del Estado, fundamentada en falta de legitimación de la Universidad para impugnar en vía contenciosa la Orden del Ministerio de Educación y Ciencia de 1 de junio de 1.978, como consecuencia de constituir aquélla
un órgano integrado en la misma Administración estatal (Considerando 1º del Tribunal Supremo). Se remite en este punto al Considerando 2º de la
Sentencia, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, de 27 de enero de 1.981, en el que se afirma, rotundamente, que
la Universidad no es un órgano del Ministerio, sino una Entidad Estatal Autónoma que goza de personalidad propia, incluso frente al Estado, y está
legitimada para la interposición del recurso conforme al art. 28.1.b de la Ley de Jurisdicción de lo Contencioso y con su propia representación, cual
dispone el art. 35.1 de ésta.
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1
En una publicación del Boletín Oficial del Estado titulada “Estatutos provisionales de las Universidades” y realizada en 1972 (primera
edición) y 1973 (2ª edición), se recogen todos ellos.
2
Así, los de la Universidad Autónoma de Barcelona, Granada, La Laguna, Murcia, Salamanca, Sevilla, Literaria de Valencia, Politécnica de
Valencia, Valladolid y Zaragoza.
3
Estatutos de la Universidad de Barcelona, de Oviedo y de Bilbao.
4 Es el caso de los de la Universidad Politécnica de Barcelona, de los de la Universidad Complutense de Madrid, de los de la Universidad
Autónoma de Madrid y de los de la Universidad de Santiago.
5
STS, Sala 3ª, de 22 de marzo de 1973 (RJ 1983/1422, Considerando 3º) que no saca conclusiones de tal calificación para fundamentar su fallo.
6 SSTS de 20 de abril de 1982, Sala 3ª, RJ 1982/1990; 6 de octubre de 1983, Sala 3ª, RJ 1983/ 5029; 20 de enero de 1984, Sala 3ª, RJ 1984/185; y
25 de abril de 1985, Sala 3ª, RJ 1985/1955.
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Universitaria de 1943, que sigue directamente tal conceptualización o con matices9; otra que resalta su consideración
como entes institucionales del tipo de las entidades estatales autónomas de la época10; y otra que subraya que
estamos ante entes públicos institucionales, con mecanismos de participación de la comunidad universitaria, los cuales
constituyen más una especialidad dentro del género de los institucionales que un factor determinante de una nueva
categoría11.
9 L. JORDANA DE POZAS (1953, pág. 373 y ss.), con referencia a la Ley de Ordenación universitaria de 27 de julio de 1.943, decía que la
concepción según la cual la Universidad es meramente un establecimiento público o un servicio de enseñanza superior a cargo de la Administración
directa del Estado y prestado por funcionarios pertenecientes a cuerpos o escalafones encuadrados en un Ministerio, parecía totalmente abandonada. La Universidad es así —añade—, según el común consenso y el precepto legal (art. 1º de la Ley de 27 de julio de 1943), una Corporación.
Y F. GARRIDO FALLA (1954, pág. 165 y ss.), sin embargo, subraya que la Universidad en la España de la época es uno de “los servicios públicos
que se gestionan en forma corporativa”.
“Servicio público es, porque atiende a una necesidad pública, porque es creada y costeada con los fondos públicos y porque es servida por
personal que previamente ha adquirido la condición de funcionario público”.
“Pero, al mismo tiempo, se ha elegido como más adecuada para su gestión la forma corporativa: las relaciones entre maestros y discípulos no
es solamente la mera relación entre administradores y usuarios del servicio público; no se encuentra inconveniente en que ciertos cargos rectores se
elijan o puedan elegirse a través de un sistema de elección y por miembros de la Corporación; finalmente, se concede cierta autonomía patrimonial
y financiera” (Ob. cit., págs. 169 y 170).
En suma, considera, ahora, que la calificación de la Universidad como servicio público no nos lleva necesariamente al concepto de descentralización funcional o establecimiento público, es decir, a entes de tipo fundacional, sino que existen Corporaciones que “se originan, se conservan y se
desarrollan por las mismas razones que el servicio público se crea y se mantiene, es decir, porque hay una necesidad pública que requiere atención y
satisfacción directa por parte del Estado”; “pero que a su calidad de servicio público unen la peculiaridad de la forma corporativa en que se justifican”
(Ob. cit., págs. 169 y 170).
10 F. GARRIDO FALLA que se había decantado anteriormente por naturaleza corporativa con matices, nos dice, en la primera edición de
“Tratado de Derecho Administrativo”, volumen I, de 1958 (pág. 305, en nota al pie, número 58), que es dudoso si la personalidad jurídica de la Universidad constituye un establecimiento público personificado (personificación del establecimiento concreto que sirve a la ejecución de un servicio
público) o si se trata de una auténtica Corporación, como quiere el art. 1º de la Ley de Ordenación universitaria de 29 de julio de 1.943. Y, sin embargo,
en el Volumen II de la misma obra, publicado en 1960 (págs. 350,en nota 17, 351, 352 y 353), pone ya a las Universidades como ejemplos de “Servicios
públicos personificados”, en su modalidad de “Establecimientos autónomos con personalidad jurídica propia, prestadores de servicios asistenciales”, que, en nuestro Derecho positivo del momento, caen dentro del ámbito de aplicación de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Entidades Estatales Autónomas, de 26 de diciembre de 1958, y concretamente dentro de la categoría de los “organismos autónomos”.
A. GUAITA subraya, en su Derecho Administrativo Especial, en 1965 (también en el estudio de la voz “Instrucción Pública” en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, 1968, pág. 126 y ss. Nuestras citas son del primer trabajo), que los establecimientos docentes del Estado (incluidas las
Universidades) “funcionan de iure y de facto como dependencias del Ministerio de Educación Nacional”. Este es quien nombra a los profesores que
han de desempeñar los cargos de gobierno y dirección (a veces, a propuesta de los propios centros de enseñanza); quien aprueba y fiscaliza sus
presupuestos; quien aprueba los planes de enseñanza; y quien nombra a todo el personal docente; por lo que todos ellos funcionan con un reducido
régimen de autoadministración a efectos internos (Ob. cit., pág. 105). Aunque las Universidades y algunas Escuelas que después han pasado a ser
universitarias están dotadas de personalidad jurídica, dicha personalidad “es muy débil, más legal que real” -dice GUAITA-, “Con todo, y en la escasa
medida en que pueda hablarse en estos casos de personalidad jurídica, se trataría de fundaciones estatales, no de corporaciones: éstas están formadas por miembros personales con efectivas facultades de autogobierno: y en el caso de los centros docentes no hay propiamente miembros, sino
funcionarios y beneficiarios de la enseñanza”.
Por ello, a pesar de que el art. 1 de la Ley de Ordenación Universitaria llama a las Universidades Corporaciones de maestros y escolares, “está
más en lo cierto el art. 10 cuando dice que las Universidades sólo pueden fundarse por Ley, pues en la actualidad las Universidades más son fundaciones estatales que Corporaciones” (1965, p. 106, nota 49).
Y E. LINDE PANIAGUA (1977, págs. 356-357 y 369) afirma que las Universidades son “Organismos Autónomos” de los definidos por la Ley
de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1.958 y considera que las relaciones entre la Administración del Estado y aquéllas deben
calificarse de “relaciones de instrumentalidad”, con toda la serie de connotaciones que esto lleva consigo. Entre dichas connotaciones, por un lado,
destaca la “relación de dependencia” constante de las Universidades con el Ministerio de Educación y Ciencia, la cual se articula mediante directivas.
Y, por otro lado, resalta que dichos entes autónomos no tienen fines propios, sino que, por el contrario, la titularidad de los mismos es del ente matriz
y su determinación no puede ni siquiera, radicarse en la Administración, sino que pertenece a la Comunidad.
11 Es el caso de la explicación de E. GARCIA DE ENTERRIA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ (1975, pág. 211). Estos autores ponen a las Universidades como ejemplo de relativización de la distinción entre Corporaciones e Instituciones, por la inserción de elementos organizatorios propios
de uno de los tipos en el tipo contrario. Concretamente las incluyen como supuesto de entes institucionales inequívocos en los que se insertan
representaciones sociales de interesados que, aún sin adquirir por ello la condición formal de miembros, colaboran en la gestión del ente y limitan
correlativamente la libertad de mando instrumental del ente matriz sobre el mismo. “La falta de la condición de miembros de estas representaciones
se acredita con sólo notar que el sostenimiento de los respectivos entes no es inmanente a los mismos, no es una carga que asumen los interesados,
sino que recae sobre el ente fundador y también suelen carecer de un verdadero derecho activo a canalizar sobre ellos la acción del ente”. Se trata,
pues, de “fenómenos de colaboración de administrados en la Administración institucional o burocrática y no de autoadministración, por lo que no se
trata de verdaderas corporaciones”.
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Tras la regulación dada a las Universidades por la Ley General de Educación de 1970, G. ARIÑO ORTIZ, en su obra “La Administración
Institucional...” (1972, 2ª ed. 1974. Nuestras citas las realizamos por la segunda edición), se refiere a las Universidades como ejemplo de entes
en los que cabe perfectamente determinar los sectores de población interesados e instrumentar sobre los mismos una representación social,
soporte de la autonomía. Pero añade que, siendo ello posible, sin embargo, no es así, en el momento en que se expresa, pues, en el mismo,
estos entes «son meros instrumentos del Estado, perfectamente insertos e identificados con éste» (Ob. cit., pág. 135), “con una personalidad
jurídica ficticia” (Ob. cit., pág. 82, nota 42), por lo que se decanta claramente por su naturaleza de “organismos autónomos” de la época.
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B) Nuestra Constitución de 27 de diciembre de 1978 afecta cualitativamente al estatuto jurídico de las Universidades
públicas. Pues reconoce, en su art. 27, párrafo 10, “la autonomía de las Universidades, en los términos que la Ley
establezca”; proclama, en su art. 20.1.c., el reconocimiento y protección de la libertad de cátedra; y establece un
sistema de autonomías territoriales, que determinan una nueva dimensión de la cuestión que venimos analizando.
Sin embargo, todavía el Real Decreto 1000/1979, de 27 de abril, por el que se aprueban las normas orgánicas
provisionales del recién creado Ministerio de Universidades e Investigación, se refiere a las Universidades como
“Entidades estatales autónomas adscritas al Ministerio de Universidades e Investigación” (art. 31), después de
destacar, en su Preámbulo, el carácter provisional de la regulación establecida en el mismo, teniendo en cuenta “que
la futura regulación de la autonomía universitaria hará obligado adaptar el funcionamiento del Departamento al
contenido de dicha regulación”.
La Ley Orgánica 11/1983, de Reforma Universitaria, prefiere no realizar concesiones terminológicas relativas a la
naturaleza jurídica de las Universidades, indicando simplemente, en su art. 3.1, que “las Universidades están dotadas
de personalidad jurídica y desarrollan sus funciones en régimen de autonomía y de coordinación entre todas ellas”.
Los primeros Estatutos de las Universidades de esta nueva época, previstos en la propia Ley Orgánica 11/1983 (art.
3.2, letra a, y art. 6, entre otros) como instrumento jurídico básico para el despliegue de la autonomía de éstas, que
se fueron aprobando y publicando a partir de 1985, sí que intentaron ofrecernos calificaciones jurídicas de aquéllas, al
igual que hicieran los Estatutos provisionales dictados al amparo de la Ley General de Educación de 1970.
Algunos optaron por definirlas simplemente como “entidades de Derecho Público que tienen personalidad jurídica
y patrimonio propios”12, por lo que no hacían más que indicar que estábamos ante entes a los que el Ordenamiento les
reconocía personalidad jurídica propia y que dicha personificación era de Derecho Público y no meramente de Derecho
Privado, lo que se entendía como indicador de su consideración como Administraciones Públicas.
Pero el grupo más numeroso de ellos les atribuyó el carácter de Instituciones de Derecho Público que poseían
personalidad jurídica y patrimonio propios13, lo que suponía dar un paso más, al indicar ya su conceptualización como
“entes públicos institucionales”, Administración Institucional en sentido estricto, y excluía, al menos en principio, la
naturaleza corporativa.
Tan sólo los Estatutos de la Universidad de Sevilla, en su primera redacción14, calificaron a dicha Universidad
como “Corporación de derecho público”, rectificando en la segunda, en la que se pasaron a su caracterización como
Instituciones de Derecho Público 15.
Por otro lado, la Ley 4/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, al referirse al incremento de las
retribuciones de los funcionarios públicos, distinguió ya el personal de las Universidades (art. 19.2.h.) del personal
de la Administración del Estado y sus Organismos autónomos (letra a); de las Administraciones de las Comunidades
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12 Art. 1 del Estatuto de la Universidad de Alicante, aprobado por Decreto 107/1985; art. 1 del Estatuto de la Universidad de Cádiz, Decreto
274/1985; art. 1 del de la de Córdoba, Decreto 184/1985; art. 1 del de la de León, tanto de su primera redacción (Real Decreto 1247/1985), como de
la segunda (Real Decreto 876/1991); art. 1 de los Estatutos de la Universidad Complutense, tanto de su primera redacción (Real Decreto 861/1985),
como de la segunda (Real Decreto 1555/1991); art. 1 del de la Universidad Politécnica de Madrid, Real Decreto 2536/1985; art. 1 del de la de Málaga,
Decreto 173/1985; art. 3 del primer Estatuto de la Universidad de Salamanca, Real Decreto 1248/1985 (en el segundo, aprobado por R.D. 678/1988,
de 1 de julio ya la califica como Institución de Derecho Público); y art. 1 del de la Universidad Politécnica de Valencia, Decreto 145/1985.
13 Art. 1 del Estatuto de la Universidad de Alcalá de Henares, Real Decreto 1280/1985; art. 1 del Estatuto de la Universidad de las Islas Baleares, tanto en su primera redacción (Real Decreto 1140/1985), como en la segunda (Real Decreto 1666/1989); art. 1 del de la Universidad Autónoma
de Barcelona, Decreto 37/1985; art. 1 del de la Universidad de Barcelona, Decreto 217/1985; art. 1 de la Universidad Politécnica de Cataluña, Decreto
232/1985; art. 1 del de la de Cantabria, Real Decreto 1246/1985; art. 1 del de la Universidad de Extremadura, tanto en su primera redacción, aprobada
por Real Decreto 1281/1985, como en su segunda redacción, aprobada por Real Decreto 1069/1991; art. 1 del de la de Granada, Decreto 162/1985;
art. 1 del de la Universidad de La Laguna, Decreto 192/1985; art. 1 de la segunda redacción del Estatuto de la Universidad Autónoma de Madrid, Real
Decreto 1085/1989, pues en la primera redacción redactada por el Gobierno, por haber transcurrido el plazo previsto para hacerlo la propia Universidad (Real Decreto 351/1986), se calificaba como Institución simplemente; art. 1 del de la Universidad de Murcia (Real Decreto 1282/1985), que la
define como Institución dotada de personalidad jurídico-pública; art. 1 de las Normas estatutarias provisionales de la Universidad Pública de Navarra, redactadas y aprobadas por Decreto Foral 30/1989; art. 1 del de la Universidad de Oviedo, Real Decreto 1295/1985; art. 1 del de la Universidad
del País Vasco, Decreto 7/1985; art. 1 del de la Universidad Politécnica de Las Palmas, Decreto 193/1985; art. 1 de la segunda redacción del Estatuto
de la Universidad de Salamanca, Real Decreto 678/1988; art. 1 del de la de Santiago de Compostela (Decreto 204/1985); art. 2 del de la Universidad
de Valencia (Estudio General), Decreto 172/1985; art. 2º del de la Universidad de Valladolid, Real Decreto 1286/1985; art. 1 del de la Universidad de
Zaragoza, Real Decreto 1271/1985; art. 1 del de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, Real Decreto 1287/1985; el art. 1 de los Estatutos
de la Universidad de Sevilla, Decreto 148/1988; art. 1 de las Normas estatutarias provisionales para la Universidad de La Coruña, Decreto 1/1990,
así como el art. 1.1 de sus posteriores Estatutos, aprobados por Decreto 253/1992; y art. 1 de las Normas estatutarias provisionales dictadas para la
Universidad de Vigo, Decreto 2/1990. Las Normas estatutarias provisionales dictadas por el Gobierno para la Universidad de CastillaLa Mancha (Real
Decreto 1306/1987, arts. 1 y 2) y para la Universidad Autónoma de Madrid (Real Decreto 351/1986, derogadas después por los Estatutos autónomos
de 1989, art. 1) dicen que dichas Universidades son simplemente una “institución dotada de personalidad jurídica y patrimonio propio, que actúa o
se organiza en régimen de autonomía”.
14 Art. 1 de su Estatuto, Decreto 163/1985.
15 Decreto 148/1988 (art. 1).
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Autónomas y los Organismos de ellas dependientes (letra b); y de las Corporaciones Locales y Organismos de ellas
dependientes.
Y el Real Decreto 1479/1988, por el que se establecieron normas para garantizar el mantenimiento de los servicios
esenciales en la Administración del Estado incluyeron a las Universidades dependientes de la Administración del
Estado, de forma diferenciada de los Organismos Autónomos de la misma16.
Años más tarde, la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades, en su art. 2.1, reprodujo lo recogido en el art. 3.1 de la
LRU (“las Universidades están dotadas de personalidad jurídica y desarrollan sus funciones en régimen de autonomía
y de coordinación entre todas ellas”), añadiendo únicamente que “las Universidades privadas tendrán personalidad
jurídica propia, adoptando alguna de las formas admitidas en Derecho”.
Y las posteriores redacciones de los Estatutos de las Universidades se han pronunciado en similar sentido a
las versiones anteriores, unos con la afirmación aséptica de configurarse como “entidades de Derecho público con
personalidad jurídica y patrimonio propios”17 y otros con la calificación de la Universidad en concreto como “institución
de Derecho Público con personalidad jurídica y patrimonio propio”18.
Fuera de los textos normativos, una primera interpretación influyente en esta época constitucional y de las
Leyes Orgánicas citadas fue la recogida en los Dictámenes del Consejo de Estado sobre los Proyectos de Estatutos de
diversas Universidades, en los que dirá que la Ley Orgánica 11/1983 “ha creado unas Universidades que, como entes
administrativos autónomos, con autonomía directamente derivada del artículo 27.10 de la Constitución, no son
asimilables a los Organismos Autónomos, que, como Entidades Estatales Autónomas, regula la Ley de 1958 y cuya
autonomía es meramente instrumental y organizativa […]”19.
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia de 10 de mayo de 1988 (Sala 5ª, Ar. 4144)20 dirá que cada
Universidad “constituye una Administración independiente, que hace de la nota de autonomía el eje de su régimen
jurídico”.
Y la STS, Contencioso, Sección 6ª, de 1 de diciembre de 2003 (RJ 2003\9362, Ponente F. GONZÁLEZ NAVARRO, FJ
5º, letra C) destacó, por su parte, que, tanto a los efectos del art. 2.2 de la Ley 30/1992, como a los efectos del art. 1.2,
letra d, de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, son, sin perjuicio de su autonomía
constitucionalmente reconocida, Entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a
la Administración de las Comunidades Autónomas, según los casos.
16 Dice el citado art. 1: “Las situaciones de huelga que afectan al personal funcionario y laboral de la Administración del Estado y sus Organismos autónomos, Administración de la Seguridad Social y Universidades […]”.
17 Así, p. ej. el art. 11. del vigente Estatuto de la Universidad Miguel Hernández de Elche, aprobado por Decreto 105/2012, del Consell de la
Generalitat Valenciana, bajo la rúbrica “Naturaleza”, dice que es una “entidad de Derecho Público, dotada de personalidad jurídica y patrimonio
propio, que goza de autonomía […]. Y, en términos semejantes, se pronuncia el art. 1.1 del vigente Estatuto de la Universidad de Alicante, aprobado por Decreto 25/2012, del Consell de la Generalitat Valenciana.
18 Así, p. ej., el art. 11. del Estatuto de la Universidad Complutense de Madrid, aprobado por Decreto 58/2003, del Consejo de Gobierno de
la Comunidad de Madrid.
19 Así, el Dictamen nº 47.784/JC, de 16 de mayo de 1985, relativo al Proyecto de Estatutos de la Universidad de Salamanca; el Dictamen
nº 47.686/JR, de 30 de abril de 1985, concerniente al proyecto de Estatutos de la Universidad de Alicante; el Dictamen nº 47.937/MA, atinente a la
Universidad de Valladolid; y el Dictamen nº 48.015/FF, referente a la Universidad de Valencia.
20 En considerando que acepta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 14 de enero de 1988.
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En la jurisprudencia constitucional, la STC 101/2003 (FJ 5º), resaltó “la peculiar naturaleza de las Universidades
en el ámbito de las formas del Derecho de la organización administrativa, en el que aquéllas eran consideradas
formalmente, por parte de la doctrina, como integrantes de la Administración institucional, conforme al modelo
del establecimiento público, denominado frecuentemente en nuestro Derecho positivo como «organismo autónomo». En su estructura y organización, sin embargo, la Universidad se acerca más al modelo de las corporaciones
pues se gobierna por la voluntad interna de sus miembros y se estructura conforme a modelos de representación
democrática, en cuyo seno los vínculos de dependencia jerárquica de los profesores funcionarios, sin dejar de existir,
son notoriamente más tenues que en el ámbito de otras formas organizativas de la Administración –arts. 27.10 CE;
2, 4 y 12 Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria–, vigente a la sazón, y hoy arts. 2, 6.2 y 3
Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades. Y, por eso, concluyó que, como indicaba el Ministerio
Fiscal y en relación con el objeto del artículo (periodístico) que dio lugar a la resolución sancionadora [...], “la libertad de expresión del Catedrático aquí demandante ha de considerarse prácticamente idéntica a la de cualquier
ciudadano”.
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Y, en la doctrina científica de esta etapa, se han producido explicaciones que las han caracterizado como modalidad
de Administración Institucional calificada como “organismos autónomos representativos”21 o como “entes públicos
de naturaleza institucional de carácter especial” 22; como “Administración Independiente”, ya sea como género
distinto de la Administración Institucional23, ya sea como especie de la Administración Institucional diferenciada de los
organismos autónomos24; y como una nueva categoría mixta entre los entes públicos institucionales y las corporaciones
públicas25. Pero, a su vez, se han categorizado como una manifestación de Entidades de Derecho público vinculadas
a la Administración General del Estado o a la Administración de las Comunidades Autónomas (según los casos), de
aquellas a que se refieren tanto el art. 2.2 de la Ley 30/1992, como el art. 1.2, letra d, de la Ley 29/1998, reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de su autonomía constitucionalmente reconocida26.
21 F.J. JIMENEZ DE CISNEROS CID nos dice que la LRU ha establecido que el servicio público de la educación superior se preste por las
Universidades, que se configuran, siguiendo el modelo tradicional, como Organismos Autónomos, dotados de personalidad jurídica y patrimonio
propio, que funcionan en régimen de autonomía. Como tales organismos autónomos —prosigue—, están sujetos a la tutela del ente público
territorial de que dependen (Estado o Comunidad Autónoma), que poseerá de este modo unas facultades de control e intervención en la vida y
funcionamiento de la Universidad que habrán de ser respetuosas con el reconocimiento de la autonomía realizado por la Constitución y la propia
Ley (1987, p. 419). Ahora bien, añade que, al responder a verdaderos fines e intereses de la sociedad y no sólo del Estado, aparecen revestidos de
unas peculiaridades respecto del resto de los Organismos Autónomos que tienen reflejo en su organización y funcionamiento interno, así como
en la relación que les une con el Estado. Y los denomina “Organismos Autónomos representativos”, porque sus órganos de gobierno son elegidos democráticamente por todos los sectores sobre los que va a recaer la acción del Organismo, que, de este modo, van a dirigir su actividad y
funcionamiento (autogobierno) y porque además responden al principio de representación de los intereses que agrupan (comunidad universitaria), que, a veces, no tienen por qué coincidir con los intereses de la Administración que ostenta las facultades de tutela sobre su funcionamiento
(Estado o Comunidad Autónoma) [1987, pp. 407-408]. Igualmente se pronunció, en su resumen de 1986 (págs. 585 a 593).
22 J.M. SOUVIRÓN MORENILLA, que destaca que su especialidad deriva de que están regidos por la LRU y su prelación de fuentes específicas (1988, p. 208).
23 A. CANO MATA las explica como Administraciones independientes, pero las estudia de forma diferenciada respecto de la denominada
Administración Institucional (1987, 2145-2146).
24 E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁSRAMÓN FERNÁNDEZ, ya en la 5ª edición del Tomo I de su “Curso de Derecho Administrativo”, publicada en 1989, dejaron de incluir en determinados epígrafes a las Universidades como ejemplo de entes institucionales inequívocos en los que se
insertan representaciones sociales de interesados, que no por ello adquieren la condición formal de miembros como manifestación de “fenómenos
de colaboración de administrados en la Administración institucional o burocrática y no de autoadministración” (1989, p. 394), a diferencia de lo
que hicieran en ediciones anteriores atrás citadas. Sin embargo, en otros epígrafes o apartados de dicha obra, han seguido refiriéndose a las Universidades como tipo de entes institucionales que se aproximan al tipo de los entes corporativos, por la relevancia de su ámbito de interesados y
el reconocimiento parcial en favor de éstos de una facultad de participación en su gobierno; aunque dicha participación no llegue a convertirlos en
verdaderos miembros activos en el sentido de una estructura corporativa genuina (1989, p. 414; 2004, p. 418; 2013, p. 455). Y, además, también las
conceptualizan como “autoridades administrativas independientes”, que, como otros entes enumerados en la Disposición Adicional 10ª de la Ley
6/1997, se caracterizan por “la limitación de los poderes del Gobierno y de la Administración respecto de ellos”, “con estricto respeto a sus correspondientes ámbitos de autonomía, como excepción a la relación de instrumentalidad que aplica respecto de los demás organismos públicos” que
dicha ley regula (2004, p. 435; 2013, ps. 471-472). También L. ORTEGA ALVAREZ, que destacó que, en el caso de las Universidades, era la propia norma
constitucional la que aseguraba la posición de independencia. Sus autoridades desarrollan un servicio público ligado, al mismo tiempo, a la libertad de
creación científica y, para ello, se les dota de una posición independiente del Ministerio de Educación y Ciencia en relación a determinadas actividades
(1990, págs. 232-233).
25 En mi estudio sobre la configuración jurídico-administrativa de las Universidades públicas de 1994 (II, ps. 1266-1267), concluyo del
siguiente modo:
“Desde la perspectiva de la distinción de personas jurídicas públicas en entes fundacionales o institucionales, por un lado, y
entes corporativos, por otro, las Universidades públicas, que tienen en el art. 27.10 de la Constitución su garantía última de existencia
y autonomía para salvaguardia de la libertad científica y su regulación básica en la Ley Orgánica de Reforma Universitaria de 1983, se
nos aparecen con rasgos propios de los entes institucionales, pero también con algunos otros de los corporativos; por lo que consideramos, en último término, que, atendiendo a esa summa divissio, estamos ante una nueva categoría mixta respecto de las anteriores.
Así pues, al no poder reconducirlas ya a los “Organismos autónomos administrativos”, ni a los otros grupos de entes más generales señalados, nos impide aplicar regímenes jurídicos en bloque a las Universidades y es necesario acudir a un estudio analítico y
pormenorizado de la normativa vigente en materia universitaria e intentar integrar las lagunas acudiendo a los instrumentos aportados por la teoría de aplicación e interpretación de las normas jurídicas (eso sí, en un marco de distribución de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de los que corresponden a las Universidades en ejercicio de su autonomía) [...]”.
26 J. GONZÁLEZ PÉREZ y F. GONZÁLEZ NAVARRO (2004, pp. 276-277), que se había recogido también en la STS, Contencioso, Sección 6ª, de
1 de diciembre de 2003 (RJ 2003\9362, FJ 5º, letra C), de la que fue ponente F. GONZÁLEZ NAVARRO y que hemos citado supra.
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No en vano es ésta también la solución a la que hay que llegar actualmente en Alemania, cuya Ley marco federal de 1976 las califica como “Einrichtungen” (que podemos traducir, en último término como Instituciones) y simultáneamente como Corporaciones
de Derecho Público (Körperschaften des öffentlichen Rechts). Y ésta es también la posible herencia histórica que tienen las Universidades españolas actuales, respecto de la posición jurídica de las medievales y de la Edad Moderna: nunca fueron exclusivamente corporaciones, sino fundamentalmente fundaciones reales, concejiles o de nobles y prelados, con derechos corporativos; como también
lo fueron las Universidades alemanas de finales del Siglo XVIII (y también, quizá, el resto de las europeas continentales) tal y como
manifiesta, con fórmula afortunada, el Derecho General de los Estados Prusianos de 1.794 (ALR), al calificar a las Universidades, en
aquel momento, como “Veranstaltungen” estatales (que también podríamos traducir como Instituciones estatales) con derechos
corporativos. Y, efectivamente, podemos asumir también que dichos entes jurídico-administrativos de naturaleza mixta son, a su vez,
Administraciones independientes, por contar con un status autónomo frente a la acción (y, por ello, frente a la responsabilidad) del
Gobierno.
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III.- La consideración de las Universidades públicas en la legislación española sobre
contratación del Sector Público, como reflejo de la concepción sustancial de “organismo
de Derecho público” y “poder adjudicador” del Derecho de la Unión Europea
A) En el art. 1.9 de la Directiva Europea 2004/18/CEE, son considerados “poderes adjudicadores”, a los efectos
de la misma, el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas
por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.
Y, a su vez, es calificado de “organismo de Derecho público” cualquier organismo: a) creado específicamente
para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; b) dotado de personalidad jurídica; y c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros
organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o
bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más
de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.
Lo que se completa diciendo que, en el anexo III de la Directiva, “figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de las categorías de organismos de Derecho público que cumplen los criterios enumerados en las letras
a), b) y c) del párrafo segundo”, añadiendo que los Estados miembros notificarán periódicamente a la Comisión las
modificaciones que se hayan producido en sus listas.
Pues bien, en los listados del Anexo III, aparecen incluidas las Universidades públicas en Estados de sistema
jurídico-administrativo más semejante al nuestro. Así, para Francia, con el simple término de “Universités”, dentro
de la categoría de los establecimientos públicos nacionales; para Italia, con el sintagma “Università statali”, junto
a otros entes relacionados con las Universidades; y para Alemania, dentro de la categoría de “Colectividades”, con
la expresión “Wissenschaftliche Hochschulen”. Pero incluso, en el Reino Unido, de sistema jurídico-administrativo
más diferente del nuestro, se recoge la categoría “Universities and Colleges financed for the most part by other
contracting authorities”.
Y, para España, en apartado de difícil inteligencia, se incluyen en el listado del Anexo III los organismos y entidades de derecho público sujetos a la “Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, salvo los que forman
parte de la Administración General del Estado, forman parte de la Administración de las Comunidades Autónomas
o forman parte de las Corporaciones Locales, y las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad
Social.
En cualquier caso, desde el punto de vista subjetivo, basta que una de las partes sea poder adjudicador para que
el contrato sea público, de modo que entonces sólo faltará que concurran los requisitos de onerosidad, celebración
por escrito y que su objeto coincida con el previsto en la Directiva (art. 1.2, letra b).
La fórmula básica de calificación de las demás entidades sometidas a la tal Ley distintas de las tres Administraciones territoriales era pues la misma del art. 2.2, tanto de la Ley 30/1992, como de la Ley 29/1998, sin perjuicio de
los criterios adicionales de las letras a y b citadas.
B) Con ese marco normativo europeo, la Ley 30/2007 y el vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del sector público no sólo han incluido a las Universidades
dentro la figura más amplia denominada “poder adjudicador”, sino también dentro la categoría más restringida
englobada en esta última, calificada como “Administraciones públicas”.
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En el Real Decreto Legislativo 2/2000, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas y que estaba vigente en el momento de la aprobación de la citada Directiva Comunitaria, estaban sometidos a dicha Ley en España, las tres Administraciones territoriales y los organismos autónomos en todo
caso y las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de
cualquiera de las Administraciones públicas, siempre que en aquéllas se diesen los siguientes requisitos: a) que
hubiesen sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tuviesen carácter
industrial o mercantil y b) que se tratase de entidades cuya actividad estuviese mayoritariamente financiada por
las Administraciones públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se hallase sometida a
un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estuviesen
compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones públicas y
otras entidades de derecho público. Lo que se matizaba, finalmente, añadiendo que lo anterior, sin perjuicio de
lo establecido en la disposición final primera, que precisaba qué preceptos tienen el carácter o no de legislación
estatal básica.
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¿Qué diferencia existe entre ser mero poder adjudicador y ser además de lo anterior Administración
pública o no? Pues que dicha legislación sea tan sólo aplicable plenamente o parcialmente. E incluso estar dentro
o no de la categoría de Administración pública o no tiene repercusiones sobre la jurisdicción aplicable y el carácter
público o privado de los contratos.
Si el sujeto es una Administración pública a los efectos de la Ley, su régimen será el propio de los contratos
administrativos típicos recogido en dicha legislación o el de los contratos administrativos especiales, en su caso
(art. 19, puntos 1 y 2).
Pero, si el sujeto es Poder Adjudicador que no sea Administración Pública a los efectos de la Ley (p. ej. Fundaciones del Sector Público), entonces estamos ante contratos privados, según el art. 20.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, y se aplicará, en cuanto a su régimen jurídico, el criterio de los actos separables recogido en el art. 20.2.
Así, en cuanto a la preparación y la adjudicación, se sigue el mismo orden de prelación que para los contratos
administrativos especiales (1º, normas específicas; 2º, el Real Decreto Legislativo y sus normas de desarrollo; 3º,
restantes normas de Derecho Administrativo; y 4º, normas de Derecho Privado) y, entre tales normas específicas,
destacan las incluidas en el art. 190 relativas a la adjudicación de los contratos (que son las generales del Real Decreto Legislativo con reducción de algunas exigencias: no se requiere la intervención del comité de expertos para
valorar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas; no se exige su publicación en los Diarios oficiales
nacionales, sino tan sólo en el de la Unión Europea, etc.).
Pero, en lo atinente a los efectos y extinción, rige el Derecho Privado. Aunque, según el 2º párrafo del art. 20.2,
también se les aplicarán los arts. 105 a 108 sobre la modificación de los contratos, que rigen igualmente para los
demás contratos privados. Y, asimismo, les resultan aplicables otras normas del Real Decreto Legislativo, como
la que establece que el lugar de contratación será el de la sede del órgano de contratación, salvo que, en su clausulado se establezca otra cosa (art. 27.2) o que se perfeccionarán de acuerdo con su legislación específica (art.
27.1). Y J.A. MORENO MOLINA indica, a su vez27, que también se les aplica las normas del Libro I del Real Decreto
Legislativo 3/2011 (arts. 22 a 108, donde se regulan no sólo la modificación de los contratos, sino, igualmente, el régimen de invalidez de los mismos; la capacidad y solvencia del empresario contratista; y el objeto, precio y cuantía
del contrato).
Por lo que se refiere a la jurisdicción aplicable, si el sujeto es una Administración pública a los efectos de la Ley,
su jurisdicción será la propia de los contratos administrativos, o sea la contencioso-administrativa. Pero, si el sujeto
es un Poder Adjudicador que no sea Administración pública a los efectos de dicha Ley (caso de las Fundaciones
del Sector Público), rige el criterio de los actos separables y se distingue (art. 21.2, inciso final) entre preparación y
adjudicación, por un lado, que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa y efectos, cumplimiento y
extinción, por otro, que pertenece a la jurisdicción civil.
C) La nueva Directiva 2014/24/UE no parece conllevar cambios sustanciales respecto a lo anterior en el marco
normativo comunitario, pues se acoge una definición de “poder adjudicador” y de “organismo de Derecho público” idéntico al de la Directiva 2004/18/CEE y se mantiene el mismo concepto de contratos públicos, bastando,
desde el punto de vista subjetivo, que una de las partes sea poder adjudicador, de manera que sólo se requerirá, además, que concurran los requisitos de onerosidad, celebración por escrito y que su objeto coincida con el previsto
en la Directiva (art. 2.1.5).
D) Y es que, en el Derecho de la Unión Europea, desde el punto de vista subjetivo, lo que prima no es la calificación jurídica que cada Estado otorgue a sus entidades, sino criterios sustanciales como la financiación de la
entidad en cuestión por el Estado, sus entidades regionales o locales, o la influencia dominante de estos poderes
territoriales sobre ellas.
Han sido éstos los criterios que han venido siendo utilizados para la configuración del concepto de empresa
pública en las Directivas 80/723/CEE y 85/413/CEE.
Y son los criterios empleados por las Directivas contractuales citadas para la definición de “organismo
de Derecho público”, o para la aplicación de tales Directivas a entidades que no tengan la consideración de
poder adjudicador pero estemos ante contratos subvencionados por éstos (en más de un 50% y en los ámbitos
27
J.A. MORENO MOLINA y F. PLEITE GUADAMILLAS (2012, p. 159).
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Únicamente destaca, como innovación, la distinción dentro de los “poderes adjudicadores” entre “autoridades, órganos y organismos estatales” (los que figuran en el Anexo I y las entidades que los sucedan) y “poderes
adjudicadores subcentrales” (todos aquellos que no sean estatales, con clara referencia a los de carácter regional
o de carácter local), sin que después se incluyan consecuencias de tal diferenciación.
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objetivos acotados por dichas Directivas28). Como también se han usado por la jurisprudencia del TJUE relativa al
procedimiento de aplicación propio de los contratos del sector público (véanse las SSTJUE de 15 de mayo de 2003,
C-214/00, Comisión/España, y 16 de octubre de 2003, C-283/00, Comisión/España).
Por eso, igualmente, en relación con la aplicación de las Directivas comunitarias de contratación pública a
una Universidad de base privada como es la Universidad británica de Cambridge, la STJUE de 3 de octubre de 2000
(asunto C-380/98) ha declarado que la expresión «financiada por una o varias entidades adjudicadoras» que figuraba en las Directivas comunitarias 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE debe interpretarse en el sentido de que en
ella se incluyen las becas o subvenciones concedidas por una o varias entidades adjudicadoras para fomentar la
labor investigadora, así como las becas para estudiantes que las autoridades locales competentes en materia de
educación abonan a las Universidades para cubrir los gastos académicos de determinados estudiantes (no así las
sumas abonadas por una o varias entidades adjudicadoras, bien en el marco de un contrato de prestación de servicios que comprenda trabajos de investigación, bien como contrapartida por la prestación de otros servicios, tales
como asesoramiento u organización de conferencias).
Y, por ello, después de destacar que el término «mayoritariamente» debe interpretarse en el sentido de que
significa “más de la mitad” y que, para valorar correctamente el porcentaje de financiación pública de un organismo determinado, es preciso tener en cuenta todos los ingresos que dicho organismo obtenga, incluidos los
que resulten de una actividad mercantil, culmina afirmando que un organismo como la Universidad de Cambridge
puede ser calificado como “entidad adjudicadora” y estar sometido por ello a las exigencias de dichas Directivas.
Si bien, dicha calificación debe efectuarse sobre una base anual y el período que debe considerarse más
adecuado para calcular el modo de financiación de dicho organismo es el ejercicio presupuestario en el que se
inicia el procedimiento de adjudicación de un contrato determinado, debiendo entenderse que dicho cálculo ha
de efectuarse tomando como base las cifras disponibles al inicio del ejercicio presupuestario, aunque tengan el
carácter de previsiones29.
Es por tal jurisprudencia, pues, que, en el Anexo III de la Directiva 2004/18/CEE, se incluyese para el Reino Unido como “organismo de Derecho Público” la categoría de “Universities and Colleges financed for the most part
by other contracting authorities”.
IV.- Especulaciones sobre la orientación de la exclusión del carácter de Administraciones
públicas de las Universidades públicas en los Proyectos de Ley de “procedimiento
administrativo común” y de “organización del sector público” de 2015 y nuestras
conclusiones al respecto
Como no se explica en la Exposición de Motivos de los nuevos proyectos de Ley por qué son excluidas las
Universidades públicas de la calificación como Administraciones públicas, es difícil aventurar cuál es el propósito
de los redactores de los correspondientes anteproyectos y del Consejo de Ministros al convertirlos en proyectos
de Ley.
El mismo hecho de no reflejarse en la motivación de tales textos normativos ya constituye un signo de arbitrariedad prohibido por el art. 9.3 CE por ausencia de la exteriorización de la fundamentación objetiva de las
correlativas decisiones del poder público30.
Si lo que se pretende es destacar que las Universidades ostentan un régimen jurídico peculiar diferenciado del
propio de los organismos autónomos y de las entidades públicas empresariales y del correspondiente a las Administraciones públicas territoriales, para eso no hace falta que se dejen de calificar como Administraciones públicas,
pues ya la Ley 6/1997 (en el caso de las Universidades públicas no transferidas a las Comunidades Autónomas)
28 Art. 8 de la Directiva 2004/18/CEE. Y art. 13 de la Directiva 2014/24/UE.
29 Así se recoge en el fallo de dicha Sentencia.
30 E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ subrayan que el Estado de Derecho supone la exigencia imperativa e inexcusable del fundamento adicional de la razón para toda decisión en la que el poder se exprese (2013, p. 524). Se contrapone así el Estado de Derecho al denominado “decisionismo” (SCHMITT, 1934, p. 12), para el cual la decisión del poder público se justifica en sí misma, en la mera voluntad
(1934, p. 27), sin necesidad de tal fundamento objetivo (SCHMITT, 1922, págs. 61-62). Y de arbitrariedad, por carecer de fundamento objetivo,
habla la STS 18/12/2007 (RJ 2007\9082, en FJ. 2º, párrafo 7) y la STS 24/9/2008, RJ 2008\4570, FJ 2, párrafo 3).
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Pero, a su vez, el ejemplo de la legislación contractual pública española, al establecer un distinto régimen
jurídico y una diferente jurisdicción aplicable, según el ente tenga o no la consideración de Administración pública
a dichos efectos, nos indica que la citada exclusión de las Universidades puede generar más perturbaciones interpretativas que ventajas, con el consiguiente desconcierto para los operadores jurídicos y, casi siempre, perjuicios
para la ciudadanía.
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consignaba la aplicación preferente de sus normas especiales y tan sólo la aplicación supletoria de dicha Ley, sin
despojarlas por ello de su veste de Administración pública.
Y tampoco comportaba problemas su consideración como “entidad de Derecho público con personalidad
jurídica propia vinculada a las Administraciones territoriales”, a los efectos de la aplicación preferente de determinadas normas, como las relativas a los órganos colegiados, que se desprendía, además, del mismo texto de la Ley
30/1992, por la remisión en varios apartados del mismo a las normas privativas de las distintas Administraciones
públicas y por su consideración por la jurisprudencia constitucional como preceptos no básicos.
Pero, no tiene ningún sentido que puedan llegar a ser excluidas las Universidades públicas de la aplicación de
normas de la Ley reguladora del procedimiento administrativo común del art. 149.1.18 CE. Pues, según el contenido acotado por la jurisprudencia constitucional, en dicha Ley se recogen los principios y normas (normas-regla,
apostillaríamos nosotros-) que prescriben la forma de elaboración de los actos; los requisitos de validez y eficacia
de los mismos; los modos de su revisión; los medios de su ejecución; y la garantía general de los particulares en
el seno del procedimiento (STC 50/1999) y esto debe ser uniforme en todo el Estado para todas las entidades de
Derecho público.
Por otro lado y a título de ejemplo, la propia legislación orgánica de las Universidades, después de definir
el patrimonio de las Universidades públicas (art. 80.1 de la Ley Orgánica 6/2001), reconoce a éstas la titularidad
de bienes de dominio público (art. 80.2), que no se establece abiertamente para los organismos públicos de la
Administración General del Estado, en la Ley 6/1997 o en la Ley 33/2003; lo que es un indicador claro de que las
Universidades públicas son entes públicos que deben contar con potestades administrativas propias de las Administraciones públicas territoriales.
En estos momentos, no se discute que las Universidades públicas ostenten las prerrogativas o potestades
atribuidas por la Ley 33/2003 para la protección de los bienes públicos (recuperación de oficio de bienes públicos
y demás de su art. 41), sin necesidad de que se reconozcan expresamente dichas potestades a los entes universitarios. El art. 41.1 de la Ley 33/2003 dice que tales potestades las tendrán las Administraciones públicas para la
defensa de su patrimonio y la consideración actual de las Universidades públicas como Administraciones públicas
a los efectos del art. 2.2 de la Ley 30/1992 y del art. 1.2, letra d, de la Ley 29/1998 facilita dicho entendimiento. ¿Pero
qué ocurrirá si se mantiene su pérdida de consideración como Administraciones públicas? Tendría que ser resuelto
por vía interpretativa, lo que generaría, a buen seguro, distintas direcciones y la consiguiente inseguridad jurídica.
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Autores
Juan Alfonso Santamaría Pastor
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Premio Extraordinario de Doctorado. Pertenece al Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado y de Letrados de las Cortes Generales (excedente).
Fue Secretario General Técnico de los Ministerios de la Gobernación y de Interior (1976-1979). Es Catedrático de Derecho Administrativo de las Universidades de Extremadura, Valencia y Complutense de Madrid (desde 1989). Profesor Ordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas (ICAI-ICADE) (1983-2004). Abogado
en ejercicio desde 1968, es socio de Gómez-Acebo & Pombo y coordinador del área de Derecho Público de la firma.
José María Baño León
Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad Complutense de Madrid y Abogado. Es autor de numerosas publicaciones en el campo del Derecho Público, que abarcan campos tan diversos como la organización
territorial del Estado, las fuentes del Derecho, el Derecho Urbanístico, el Derecho de la Competencia y el Derecho
de los Contratos Públicos.
Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz
Catedrático de Derecho Administrativo desde 1989. Universidades de Granada, (1989-1993), Jaén (1993-2009)
y, a partir de noviembre de 2009, Politécnica de Madrid (ETSI Agrónomos), Letrado de las Cortes Generales (en
excedencia voluntaria). Abogado en ejercicio desde 1981. Con colegiación en Madrid. Desde 2001, consultor de
Allen & Overy. Posee diversas Publicaciones en distintas materias de regulación económica (sobre todo, sistema
financiero y energía).
Miguel Sánchez Morón
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1980). Catedrático de Derecho Administrativo
de la Universidad de Alcalá (desde 1992). Antes fue Profesor de la misma disciplina en la Universidad Complutense
de Madrid (desde 1975) y Catedrático de las Universidades de Barcelona y Castilla-La Mancha. Visiting Scholar en
la “Harvard Law School”, Universidad de Harvard (2008). Profesor Visitante de la Università degli Studi di Firenze
(Italia) Ha sido Letrado del Tribunal Constitucional (1985-1989), Abogado y asesor de distintos Gobiernos y Administraciones Públicas en materias de Derecho Público. Fundador y director de la Revista Justicia Administrativa (ed.
Lex Nova, Valladolid), 1998-2013 y actual Director de REDA-Crónicas de Jurisprudencia (Civitas-Thomson Reuters,
desde 2014). Fue Presidente de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, creada por el Ministro de Administraciones Públicas (2004-2005). Miembro de las Comisiones redactoras de
los anteproyectos de Ley de Bases del Régimen Local (1984-85) y de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
(1995).
Entre sus principales publicaciones se encuentran: La participación del ciudadano en la Administración Pública,
CEC, 1980; La autonomía local, Cívitas, 1989; El control de las Administraciones públicas y sus problemas, EspasaCalpe, 1991; Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, 1994, 2ª, 1995; Derecho de la Función Pública,
Tecnos, 1996, 8ª ed. 2014; Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, (dir.) Lex Nova, 2ª ed, 2008;
El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, (dir.) Lex Nova, 2011; trad. inglesa,
2012; Derecho Administrativo. Parte General, Tecnos, 2005, 11ª ed. 2015, Comentarios a la Ley 30/1992 (dir., junto a
Nicolás Maurandi), Lex Nova-Thomson Reuters, 2012.
Miguel Casino Rubio
Letrado del Tribunal Constitucional desde 2006, y también lo fue durante los años 2002 al 2005. Desde 2001
es Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad Carlos III de Madrid. Autor de varios libros in-
Autores.
dividuales y colectivos, y de numerosos artículos sobre materias propias de su disciplina, ha dirigido y participa
en destacados proyectos de investigación sobre Derecho público. Es Miembro del Consejo del Instituto Pascual
Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente de la Universidad Carlos III de Madrid. Entre otros cargos y
puestos desempeñados, ha sido Director adjunto del Instituto Universitario “Duque de Ahumada”, de Estudios de
Seguridad, de la Universidad Carlos III de Madrid (1999-2002) y Vicerrector de Coordinación de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo-UIMP (2005-2006). Licenciado en Derecho por la Universidad de Cantabria. Master en
Derecho y Economía de la Empresa por la Escuela Libre de Derecho y Economía de Madrid. Diplomado en Derecho
Constitucional y Ciencia Política, por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Doctor en Derecho por la
Universidad Carlos III de Madrid. Miembro del Consejo Académico de FIDE.
Moisés Barrio Andrés
Letrado del Consejo de Estado y Profesor de Derecho Administrativo. Académico correspondiente de la Real
Academia de Jurisprudencia y Legislación. Asesor de distintas Administraciones Públicas en materias de Derecho
Público. Secretario de la Revista Documentación Administrativa y del Seminario sobre la Reforma del Estado dirigido por el profesor M. Machado. Especialista en Derecho de las Nuevas Tecnologías e Internet, así como en
Derecho Público económico y contratación administrativa.
Felio José Bauzá Martorell
Administrador Civil del Estado (excedente). Doctor en Derecho. Profesor titular (acreditado Aneca) de Derecho Administrativo. Universidad de las Islas Baleares. Consejero Secretario del Consejo Consultivo de las Islas
Baleares. Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Medalla de Oro de las
Islas Baleares por participar en calidad de Secretario en la Comisión Asesora para la reforma del Estatuto de Autonomía, III Premio Ángel Olavarría Téllez de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Sevilla, VIII Premio
Luis Pascual González de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares. Autor de monografías y artículos sobre derecho administrativo. Participante en congresos nacionales e internacionales, jornadas y seminarios.
Alejandra Boto Álvarez
Doctorada con mención europea en enero de 2010, trabaja como profesora ayudante de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo. Acreditada por la ANECA en las categorías de profesor de Universidad privada y
profesor titular de Universidad. Autora de tres monografías científicas y de más de una treintena de artículos publicados en revistas jurídicas del máximo impacto en España, Francia, Italia, Eslovenia, Colombia, Canadá y los Estados Unidos. Sus campos de especialización son la organización administrativa y el Derecho público comparado.
Ha realizado estancias como investigadora en diversas Universidades de Francia, Italia, Canadá, Suiza e Inglaterra.
José Luis Bermejo Latre
Javier Bermúdez Sánchez
Profesor Titular de Derecho Administrativo. Imparte docencia en la Universidad Autónoma de Madrid desde
el año 1991. Ha sido Magistrado suplente de la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso-administrativo.
Entre sus publicaciones individuales: Obras públicas y medio ambiente. El Estado y la Administración ante el territorio. Marcial Pons (2002); El derecho de propiedad: límites derivados de la protección arqueológica, Montecorvo,
2003; Aguas comunes, minerales y termales. Un nuevo enfoque sobre su régimen jurídico. Comares, 2007.
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AUtores
Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza desde 2006. Doctorado europeo en
Derecho Público como miembro de la Real Colegio de España (Universidad de Bolonia, Italia, 2001). Fue galardonado con la distinción “Gascón y Marín” en Derecho Público (aragonés Academia de Legislación y Jurisprudencia,
1998. Estudios postdoctorales (Universidad de París I Panthéon-Sorbonne, 2001). Secretario del Seminario de Derecho del Turismo. Miembro de varios proyectos de investigación financiados por el Estado y las autoridades regionales públicos (biodiversidad, la planificación, la vivienda, la propiedad pública, administración electrónica). Áreas
de investigación actuales: la propiedad pública, la administración electrónica y la Ley del ISR, la planificación del
paisaje, la Ley del medio ambiente y la biodiversidad (red NATURA 2000). Sus últimas publicaciones versan sobre
entidades públicas sin ánimo de lucro, organización administrativa y organismos paraestatales, procedimientos
regulatorios administrativos, contratación pública, la intervención administrativa en la agricultura, los reglamentos de caza, planificación ambiental, patrimonio y derecho de aguas, naturales protegidas áreas (autorregulación,
competencias para la designación, la red Natura 2000), la planificación del paisaje, la Ley de la vivienda “caballerosidad civil», senior de la función pública, la administración electrónica, la información y la participación del público
en asuntos urbanos, entre otros.
Autores.
Ha publicado numerosos artículos, entre otras materias, sobre distribución de competencias entre el Estado
y las Comunidades Autónomas; patrimonio público, obras públicas, dominio público, contratos públicos y responsabilidad patrimonial; patrimonio histórico; medio ambiente y ordenación del territorio; y derecho administrativo
sancionador.
TOMÁS CANO CAMPOS
Cursó tres años de licenciatura de Derecho en la Universidad de Barcelona (1988-1991) y Licenciado en la Universidad Complutense de Madrid (1993). Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia en 1996 (sobresaliente
cum laude). Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense
de Madrid (2002). Acreditado para el cuerpo de catedráticos de Universidad (2010). Secretario, desde su creación
en 2002, de la Revista General de Derecho Administrativo (portal jurídico Iustel.com). Secretario de la Revista Española de Derecho Administrativo (Civitas). Miembro de la Comisión de Léxico jurídico de la Real Academia Española
de la Lengua, dirigida por el prof. Dr. D. Eduardo García de Enterría (años 2006-2007). Miembro del equipo editorial
de la Revista Europea de Tráfico, Transportes y Seguridad Vial (creada en 2009). Vicedecano de Investigación de la
Facultad de Derecho de la UCM. Colaborador del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (desde 2011). Ha
publicado también más de 60 artículos en revistas especializadas y participado en obras colectivas y libros homenaje, con especial dedicación a los temas invalidez de los actos, contencioso-administrativo, infracciones y sanciones, responsabilidad patrimonial de la Administración, tráfico y transportes, inactividad de la Administración, etc.
Ha dirigido varias tesis doctorales y numerosos trabajos para la obtención del Diploma de Estudios Avanzados. Ha
participado y dirigido varios proyectos de investigación. Ha realizado varias estancias en el extranjero e impartido numerosos cursos y conferencias en diversas Universidades e instituciones españolas y extranjeras. También
ha celebrado diversos contratos de investigación y de asesoramiento a empresas y Administraciones Públicas a
través de la OTRI de la Universidad Complutense de Madrid. Principales libros publicados: Las sanciones de tráfico, Cizur Menor, Aranzadi (1ª ed. 2011, 2ª ed. 2014); El régimen jurídico-administrativo del tráfico. Bases históricas y
constitucionales, técnicas de intervención y sanciones, Madrid, Civitas, 1999 (2ª ed. 2010); El permiso de conducción:
significado y régimen jurídico, Madrid, Civitas, 2002; La invalidez sobrevenida de los actos administrativos, Madrid,
Civitas, 2004; Los Ayuntamientos y el tráfico, Madrid, Iustel, 2006; Los transportes urbanos (con Eloísa Carbonell
Porras), Madrid, Iustel, 2006; Presunciones y valoración legal de la prueba en el Derecho Adminitrativo Sancionador,
Madrid, Civitas, 2008 y Lecciones y Materiales para el estudio del Derecho Administrativo (coordinador), VIII tomos,
Madrid, Iustel, 2009.
César Cierco Seira
Profesor Titular de la Universitad de Lleida, área de coneixement: Dret Administratiu. Miembro del equipo investigador del proyecto I+D+I del Ministerio de Economía y Competitividad: “Los patrimonios públicos en la encrucijada de un escenario de crisis económica global”. Miembro del equipo investigador del del Centre d’Excel·lència
Europeu Jean Monnet – UdL. Investigador principal del grupo reconocido por la Generalitat de Catalunya “Dret
administratiu, drets humans i potestats públiques”. Autor de numerosos artículos.
Roberto Galán Vioque
Fernando García Rubio
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Colegio universitario San Pablo- CEU año
1990. Doctor en derecho por la Universidad Rey Juan Carlos. Técnico de Administración General, rama jurídica, en
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Doctor en Derecho (1999) por la Universidad de Sevilla. Profesor Titular de Universidad del Departamento de
Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla. Miembro del Observatorio español de Políticas ambientales.
Miembro del Instituto Universitario de Investigación García Oviedo de la Universidad de Sevilla. Autor de numerosos artículos en revistas nacionales e internacionales, ponencia en congresos y capítulos de libros como: “El nuevo
modelo español de fomento de las energías renovables en el contexto del derecho de la unión europea y de la crisis económica”, en González Ríos, Isabel (Directora), Estudios jurídicos hispano-lusos de los servicios en red (energía,
telecomunicaciones y transportes) y su incidencia en los recursos naturales, Dykinson, Madrid, 2015, págs. 97 a 136;
“Derechos de los ciudadanos en el sistema sanitario público de Andalucía”, en Fernández Ramos, Severiano y Pérez Mongió. José María, Derecho sanitario de Andalucía, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2014,
págs. 275 a 305. Ha publicado también varios libros: Vera Jurado, Diego; Fernández Pavés, María José; Gamero Casado, Eduardo; Galán Vioque, Roberto; Balsells Edgard; Herrador, Arturo; Linares, Luis y Linares, Rony: Municipios
y Descentralización: Hacía una gestión del Estado más eficiente en el Territorio, Municipios Democráticos, Guatemala,
2007; Obras Públicas de Interés General, Instituto Andaluz de Administración Pública, 2004, Sevilla, 205 págs.
Autores.
diversos Ayuntamientos. Profesor de Derecho Administrativo del Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos Ramón Carande, adscrito a la Universidad complutense de Madrid. Profesor Titular de Derecho Administrativo
de la Universidad Rey Juan Carlos, Ponente de numerosos cursos para personal directivo y funcionarios superiores
diversas instituciones nacionales e internacionales. Autor de numerosos artículos en revistas como: “El personal
laboral de las entidades locales tras la LRSAL”, Cuadernos de derecho local, 37, 2015, págs. 76-124, 2015; “La solución
al «problema» de las Cajas de Ahorro, una visión comparada hispano-italiana”, Actualidad administrativa, 3, 2015,
pág. 1 (2015). Autor y co-autor de libros: La gestión urbanística en el estado autonómico, monografía vinculada a la
revista Aranzadi de urbanismo y edificación, Aranzadi, 2012; La reforma del 2013 del régimen local español, coord.
Por Juan Alfonso Santamaría Pastor, págs.195-303, 2014.
María del Carmen Núñez Lozano
Catedrática de universidad, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Público de la Universidad de
Huelva. Sus líneas de investigación son: ordenación del litoral, protección del Medio Ambiente, Procedimiento
Administrativo y la intervención pública en la Economía. Entre sus publicaciones más relevantes se encuentran:
“La Transposición De La Directiva de Servicios en la ordenación del Comercio. En especial, la previsión de Autorizaciones, Declaraciones Responsables y Comunicaciones”, En Manuel Rebollo Puig (dir.) El Comercio Interior, Pp.
487 – 582 Madrid, Iustel, 2013. ISBN 978-84-9890-213-62013 Núñez Lozano, M.C.; Legislación De Costas Y Planificación
Urbanística, Pp. 1 - 266. Sevilla Global Law Press-Editorial De Derecho Global, 2009. ISBN 978-84-936349-1-92009
Núñez Lozano, M.C.; Las actividades comunicadas a la Administración. La Potestad Administrativa de veto sujeta a
plazo, Pp. 1 - 230. Madrid, Marcial Pons, 2001. ISBN 84-7248-879-92001 Núñez Lozano, M.C. y Las Aseguradoras de
asistencia sanitaria. Intervención y liberalización, Pp. 1 - 283. Madrid, Marcial Pons, 1999. ISBN 84-7248-707-51999
Núñez Lozano, M.C.
Carlos Saura Fructuoso
Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Complutense de Madrid (UCM).
Becario FPU, ha sido investigador en las Universidades de Harvard y SciencePo de París, y diplomado en la
London School of Economics y el Instituto de Empresa.
Entre sus objetos de estudio se encuentran el Derecho Público y Administrativo Económico, el Derecho de la
Competencia y el Derecho Europeo, así como el Derecho Aeronáutico.
José Antonio Tardío Pato
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Profesor Titular de Universidad del área de Derecho Administrativo, Universidad Miguel Hernández y Escala
Técnica de Gestión de la Universidad de Alicante (excedente). Además de múltiples artículos de revista científica
y capítulos de libro, la mayoría de los cuales están referenciados en la base de datos de Dialnet, es autor de los
siguientes libros: “El control jurisdiccional de los concursos de méritos, las oposiciones y los exámenes académicos”. Editorial Civitas S.A., ISBN 84-7398-447-1. Madrid 1986, 245 páginas; “El Derecho de las Universidades públicas españolas”. Dos tomos. Editorial Promociones y Publicaciones Universitarias S.A. (PPU). ISBN 84-477-0418-1
(Obra completa) Barcelona 1994, 1.311 páginas; “Expropiación forzosa y acciones civiles”. Aranzadi Editorial. ISBN
84-8410-477-X. Pamplona 2000, 378 páginas; “La gestión urbanística en el Derecho de la Unión Europea, del Estado
español y de la Comunidad Valenciana”. Editorial Thomson-Aranzadi. ISBN 978-84-8355-524-8. Cizur Menor (Navarra) 2007, 568 páginas; “Las competencias educativas de los entes locales en España (Análisis histórico, sistemático y comparado)”. Ed. Iustel. ISBN 978-84-9890-133-7. Madrid 2010, 475 páginas; “Los Principios Generales del
Derecho. Su aplicación efectiva como normas jurídicas”. Ed. Bosch. ISBN 978-84-9790-881-8. Barcelona 2011, 368
páginas y “Lecciones de Derecho Administrativo (acto administrativo, procedimiento y recursos administrativos y
contencioso-administrativos). Ed. Club Universitario. San Vicente del Raspeig (Alicante), 2011, ISBN 978-84-9948648-2. 192 páginas.
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• Las referencias a prensa deberán incluir, cuando sea pertinente, el título del artículo que se cita entre comillas y, en todo caso, el nombre de la publicación en letra cursiva, la fecha de publicación y, si procede, la página
o páginas. Por ejemplo:
The Economist, 27 de enero de 2008.
Toner, R., “New Deal Debate for a New Era”, The New York Times, 1 de agosto de 2007.
• Al final del texto debe incluirse, por orden alfabético, el listado completo de la bibliografía empleada. Se
deben seguir los siguientes formatos:
Libro:
Meny, I. y Thoenig, J.C. (1992), Las políticas públicas. Barcelona: Ariel.
Weber, M. (1964 [1922]), Economía y sociedad. México D.F.: Fondo de Cultura Económica.
Trabajo en un libro colectivo:
Sabatier, P.A. y Jenkins-Smith, H.C. (1999), “The Advocacy Coalition Framework: An Assessment”, en P.A.
Sabatier, ed., Theories of Policy Process. Boulder: Westview Press.
Artículo:
Goodsell, Ch. (2006), “A New Vision for Public Administration”, Public Administration Review, 66(5): 623-635.
Página web:
Schmitter, P.C. (2004), “On Democracy in Europe and the Democratization of Europe”, Documentos de
Trabajo Política y Gestión 1. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. En línea: <http://www.uc3m.es/uc3m/dpto/
CPS/schmitter.pdf> (consulta: 20 diciembre 2008).
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