Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012

Revista de ciencias sociales
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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T l a -M e l aua , Revista de Ciencias Sociales
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (buap).
Directorio
Dr. Enrique Agüera Ibáñez
Rector
Mtro. José Alfonso Esparza Ortiz
Secretario General
Dr. Pedro Hugo Hernández Tejeda
Vicerrector de Investigación y estudios de posgrado
Dr. Guillermo Nares Rodríguez
Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Mtra. Lilia Silvia Vázquez Calderón
Secretaria Académica
Lic. Omar Eduardo Mayorga Gallardo
Coordinador del Departamento de Publicaciones
Dr. León Magno Meléndez George
Editor Responsable
C onsejo editorial
Ana Lilia Ulloa Cuéllar (Universidad Veracruzana, México); César Ricardo Cansino Ortiz (Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México); Héctor Fix-Zamudio (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam,
México); Héctor Santos Azuela (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Julio Alejandro Téllez
Valdés (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Paulino Ernesto Arellanes Jiménez (Benemérita
Universidad Autónoma de Puebla, México); Rafael Sánchez Vázquez (Benemérita Universidad Autónoma
de Puebla, México); Rolando Tamayo Salmorán (Universidad Nacional Autónoma de México); Salvador
Vázquez Vallejo (Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México); Samuel Tovar Ruiz (Benemérita
Universidad Autónoma de Puebla, México).
C artera de árbitros
Alisvech Ávila Carralero (Universidad de Camagüey, Cuba); Eduardo Barajas Languren (Universidad de Guadalajara, México); Francisco Javier Gorjón Gómez (Universidad Autónoma de Nueva León, México); Isidro
de los Santos Olivo (Universidad Autónoma de San Luis Potosí, México); José de Jesús López Monroy (Universidad Nacional Autónoma de México); José Manuel Lastra Lastra (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam,
México); Luis Ochoa Bilbao (Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México); María Medina Alcoz
(Universidad Rey Juan Carlos, España); Rogelio Barba Álvarez (Universidad de Guadalajara, México); Silvano Victoria de la Rosa (Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México); Víctor Manuel Castrillón y
Luna (Universidad Autónoma de Morelos, México).
Diseño de portada e interiores: Daniela Podestá Siri
Edición: Francisco Eduardo Mercado Juárez
Traducción: Roberto Ezequiel Bautista Blanhir
T l a -M e l aua , Año 6 No. 32, Abril-Septiembre 2012, es una publicación semestral editada por la
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, con domicilio en 4 sur 104 Col. Centro y distribuida a través de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, con domicilio en Av. San Claudio y 22 sur s/n, c.u., Col.
Jardines de San Manuel, Puebla, Pue., c.p. 72570, Tel.: 01 (222) 2.45.93.92, www.derecho.buap.mx, [email protected]. Editor responsable Dr. León Magno Meléndez George. Reservas de Derechos al uso
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en marzo de 2012. El tiraje consta de 500 ejemplares.
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la posición oficial de T l a -M e l aua .
Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación,
sin previa autorización de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla.
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Benemérita Universidad
Revista de ciencias sociales
Autónoma de Puebla.
Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales
Nueva época
Año 6 No 32
Abril/Septiembre 2012
ISSN: 1870-6916
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Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Tabla de contenido
Artículos de reflexión
Ciencia política
De la transición continua a la instauración democrática fallida.
El caso de México en perspectiva comparada / From a continuous transition to a
failed democratic establishment. The case of Mexico in a comparative perspective
César Cansino — 6
De la indignación falsa a la real. Consideraciones entorno al 15-m español / From
false to real indignation. Considerations around Spanish 15- m movement
Agapito Maestre — 30
Derecho
El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional / Judicial
activism, a constitutional protection tool
Patricio Alejandro Maraniello — 46
Justicia y equidad en el sistema de impartición de justicia / Justice and equity in the
system of imparting justice / Manuel Bermúdez Tapia — 84
Apuntes sobre la condonación en el código civil cubano de 1987 / Notes on the legal
term ‘Condonation’ in the Cuban Civil Code of 1987
Teresa Delgado Vergara / Kellie Portie Márquez — 97
Consideraciones sobre la separación del cargo por incumplimiento de la
responsabilidad y desempeño de sus funciones de acuerdo a la reforma
constitucional penal en México de 2008 / Considerations on the separation from the
charge regarding breach of responsibility and performance of duties according to the criminal
constitutional reform in Mexico 2008 / Rafael Sánchez Vázquez — 110
Seguridad alimentaria, el reto del milenio / Food security, the challenge of the
millennium / León Magno Meléndez George — 138
Relaciones Internacionales
De la crisis hipotecaria a la crisis de la deuda de Estados Unidos / First it was
the mortgage crisis currently the U.S. debt crisis / Paulino Ernesto Arellanes
Jiménez — 156
La solución de diferencias en el ambito internacional / The solution of working
through the differences of the International Mercantile Law / VÍctor Manuel
Castrillón y Luna — 174
Sociologia
Reflexiones Sobre La Violencia: Maffesoli: Derrida y Baudrillard /Reflections on
violence: Maffesoli, Derrida y Baudrillard / Luis Ochoa Bilbao — 201
Reseña
El excepcionalismo mexicano. Entre el estoicismo y la esperanza
Airée Coronado López — 220
El Amparo en Latinoamérica / Noé Rodríguez Roldán — 226
Colaboradores — 229
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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De la transición
continua a la
instauración democrática
fallida. El caso de
México en perspectiva
comparada*/ From
a continuous transition
to a failed democratic
establishment. The
case of Mexico in a
comparative perspective
* Recibido: 15 de agosto de 2012. Aceptado: 25 de agosto de 2012.
Tla-Melaua, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México / issn: 1870-6916 / Nueva Época,
Año 6 No 32, Abril – Septiembre 2012, pp. 6-29.
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
César Cansino**
resumen
abstract
El presente artículo se entregó al
Departamento de Publicaciones de
la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales el 15 de agosto de 2012.
Conviene tener presente el dato porque algunas de sus tesis sólo cobran
sentido a la luz de los acontecimientos de esa coyuntura, o sea unas
semanas después de las elecciones
federales del 2012 y unas semanas
antes de que el órgano responsable
de calificar las elecciones emita su
resolución sobre las mismas, las cuales fueron impugnadas por uno de
los contendientes por presuntas irregularidades y violaciones legales.
This article was delivered to the Publications Department of the School
Of Law and Social Sciences on August 15, 2012. Attention should be
drawn to the fact that some of its
thesis only make sense in light of
the events of that situation; that is a
few weeks after the federal elections
of 2012 and a few weeks before the
legal body responsible for qualifying
the election and issuing its resolution, which were contested by one of
the contenders for alleged irregularities and legal violations.
keywords
palabras clave
Democracy, transition, alternation,
authoritarianism, and a failed demoDemocracia, transición, alternancia, cratic establishment.
autoritarismo, instauración democrática fallida.
** Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad
Autónoma de Puebla, México. ([email protected])
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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sumario
i.
ii. iii. iv. v. ¿Por qué fracasan las transiciones?
¿Restauración autoritaria, regresión
o alternancia de regreso?
¿Regresión pactada o el mundo al revés?
El peso de las decisiones
Auto de fe
Sólo desde la ingenuidad más rampante se puede pensar que el tepjf (Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación) convalidará el auto de
inconformidad interpuesto por el Movimiento Progresista y declarará inválida la elección presidencial de 2012. Sin embargo, conviene tener claro
lo que está en juego con el fallo del tepjf, no sólo para el futuro de la vida
política en México sino de la propia democracia.
Que las elecciones presidenciales del 2012 presentaron un sinnúmero de
irregularidades es evidente para millones de mexicanos. Los ilícitos e inequidades durante la contienda fueron tan burdos y grotescos que constituyen
un agravio a todos los que vivimos en este país, incluidos los que votaron por
el candidato virtualmente ganador, o sea por el priista Enrique Peña Nieto,
desde la imposición mediática del candidato de la Alianza pri-pvem hasta el
escabroso caso del Monexgate, pasando por la manipulación de las encuestadoras, la compra indiscriminada de votos a favor de Peña Nieto, el exorbitante
uso de recursos para la campaña del priista y cientos de irregularidades más.
Fueron tantas y tan evidentes las anomalías que por momentos parecía que estábamos instalados todavía en la era de las elecciones simuladas
y ficticias que el pri montó durante décadas. Más aún, las elecciones del
2012 hacen que las inconsistencias de las elecciones precedentes del 2006
parezcan cosa de niños. La pregunta es, ¿por qué entonces las autoridades
judiciales encargadas de calificar las elecciones terminarán convalidando
un proceso tan enlodado como éste, recurriendo presumiblemente a todo
tipo de argucias legales destinadas a minimizar el peso de las denuncias y
apostando a la apatía o docilidad social? La respuesta es obvia, lo que menos
interesa a los magistrados de lo contencioso electoral es limpiar una elección
llena de irregularidades y mucho menos atender el reclamo de una sociedad
agraviada. Al igual que el ife (Instituto Federal Electoral), cuya actuación
en estas elecciones deja mucho que desear en términos de imparcialidad y
transparencia, el tepjf responde a intereses políticos muy concretos, mucho
más poderosos que un efímero y poco rentable compromiso moral con la
democracia. Y sin embargo, al actuar así, tanto los consejeros electorales
como los magistrados se volverán cómplices del inminente colapso de la
transición democrática en México o, para ser más precisos, de la instauración fallida de la democracia.
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
César Cansino |
i. ¿Por qué fracasan las transiciones?
La transición mexicana a la democracia ha sido tan peculiar en su evolución y desenlace que muchos analistas prefieren desechar las teorías de las
transiciones por considerarlas inaplicables al caso mexicano. Sin embargo,
proceder así es sólo un artificio para evitarse la tarea de pensar con el rigor
que exige el empleo de este corpus teórico, producto de años de investigación y miles de estudios de casos en todos los continentes. Además, desentenderse de esta teoría argumentando la especificidad del caso mexicano es
una falacia, por cuanto cada proceso en consideración es único e irrepetible.
De lo que se trata más bien es de enriquecer o depurar la teoría a partir de
las particularidades de cada caso. Ciertamente, Se puede estar de acuerdo
o no con esta literatura, pero si se emplean sus categorías para caracterizar
un proceso específico, deberían al menos emplearse con rigor y evitarse así
especulaciones insustanciales y arbitrarias como las muchas que abundan
entre los especialistas en México. En lo personal, he externado en varias
ocasiones mis diferencias con la teoría de las transiciones,1 pero a la hora de
utilizar sus conceptos prefiero ceñirme a sus indicaciones antes que especular y alimentar la confusión. Dicho de otra manera, estudiar un proceso de
transición específico con las categorías de la teoría de las transiciones no es
un ejercicio arbitrario de imaginación o interpretación, sino uno riguroso de
caracterización a partir de datos duros en el que no hay espacio para ocurrencias ni posicionamientos políticamente interesados. Eso corresponde
más bien a los políticos profesionales, no a los académicos.2
Dicho esto, la pregunta inevitable para quienes nos ocupamos de estudiar
la política y la democracia en México es: ¿en qué momento de la transición a
la democracia nos encontramos hoy, después del inminente regreso del pri al
poder por la vía electoral? Más específicamente: ¿el retorno del pri al poder
significa una restauración autoritaria, una regresión o es simplemente una
alternancia de regreso en la que no se ponen en riesgo los avances democráticos alcanzados hasta ahora?; ¿en caso de una regresión autoritaria existen
o no suficientes indicios para suponer que se trató de una regresión pactada,
o sea que contó con el consentimiento de actores políticos clave?; y, adicionalmente, ¿qué papel desempeñan hoy las autoridades judiciales electorales
en el derrotero que puede seguir nuestra democracia en el futuro inmediato?
Véase, por ejemplo, Cansino (2008 y 2009a).
El tema de la transición en México ha sido tan manoseado por todos (intelectuales, académicos,
políticos, periodistas, analistas, etcétera), más con fines políticos que heurísticos, que ha terminado
por ser uno de esos conceptos que significa todo y nada al mismo tiempo, por lo que se puede emplear
para decir cuanta barbaridad se quiera. A ello ha contribuido no sólo la actualidad del tema, que por
ese simple hecho suscita controversias, sino el total desconocimiento o el conocimiento superficial de la
literatura politológica sobre el particular. Véase Cansino (2011b).
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| De la transición continua a la instauración democrática fallida. El caso de México en perspectiva comparada |
He estudiado el tema de la transición mexicana en innumerables ocasiones y
lo menos que quiero aquí es repetirme. Por ello sólo resumiré algunas cuestiones clave que me permitan aproximarme con mayores elementos a las
interrogantes apuntadas arriba, no sin antes remitir a los interesados en el
detalle a dichos textos.3 En estricto sentido es incorrecto seguir describiendo
a México con la categoría de transición, pues ésta concluyó en el 2000 con
la alternancia. La explicación teórica es muy simple: una transición culmina cuando sucumben los pilares de dominación que caracterizaron a una
determinada forma de ordenación política o régimen político. Sin duda éste
es el caso de México, pues con la alternancia del 2000 sucumbieron tanto
el partido hegemónico encarnado en el pri (entendido como un partido no
competitivo que basaba su dominio en factores extrademocráticos) como el
presidencialismo (entendido como un poder ilimitado con enormes facultades constitucionales y metaconstitucionales), las dos estructuras sobre las
cuales se sostenía todo el entramado institucional del viejo régimen priista.4
La alternancia en el poder marca pues, el fin de la transición mexicana, una
transición muy larga y atípica que tuvo como eje las reformas electorales,
dejando intacto el resto del entramado normativo. Dicha apertura limitada
y controlada de la arena electoral fue más producto de las exigencias de
un régimen autoritario por rasguñar legitimidad por la vía democrática en
coyunturas de deterioro o abierta crisis política que de una voluntad democratizadora genuina por parte de las elites priistas. Como quiera que sea, la
alternancia tiene lugar en una fase terminal del viejo régimen, atravesado
por innumerables conflictos internos e incapaz de neutralizar el creciente
repudio social en su contra. Con la alternancia y el fin de la transición se
inaugura un nuevo proceso en México que la literatura especializada denomina “instauración democrática”.5 Dicho proceso puede durar varios años y
no hay ninguna seguridad de que culmine con éxito. La instauración democrática consiste básicamente en la derogación inmediata de las leyes y reglas
antidemocráticas generadas durante el viejo régimen autoritario6 y el diseño
Véase, por ejemplo, Cansino (1994, 1997, 2000, 2004, 2007, 2009a, 2009b y 2011a); Cansino y Covarrubias (2006 y 2007) y Cansino y Nares (2011).
4
La categoría clásica de “partido hegemónico” se debe a Sartori (1976), la definición del presidencialismo mexicano como un “poder ilimitado con enormes facultas constitucionales y metaconstitucionales”
se debe a Carpizo (1978), aunque también resulta ilustrativa la definición aportada por Krauze de “presidencialismo imperial” (2002). Con todo, el primero que sostuvo que el pri y el presidencialismo constituían los pilares de dominación del régimen posrevolucionario en México fue Cosío Villegas (1972).
5
Véase, por ejemplo, Morlino (1980 y 2007), Schmitter y O’Donnell (1986) y Cansino (2002).
6
En transiciones desde dictaduras militares, estos regímenes suelen considerase estados de excepción destinados a disolverse tarde o temprano una vez que se hayan logrado los objetivos que propiciaron su irrupción, como poner orden en la economía, suprimiendo para ello derechos y garantías ciudadanas. Obviamente, este no es el caso del régimen político mexicano posrevolucionario que, sin ser democrático, nunca
se concibió como excepcional o transitorio, sino como un régimen formalmente democrático, aunque
por sus componentes autoritarios, fuera más bien una “democracia de fachada”. Véase Cansino (2009a).
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César Cansino |
y aprobación de las nuevas reglas y normas acordes con las exigencias de
un régimen democrático, o sea la aprobación de una nueva Carta Magna.
Cabe señalar que no ha habido hasta ahora ninguna transición democrática
exitosa en el mundo que no haya pasado por una reforma integral de su
Constitución, expresión normativa de los nuevos impulsos democráticos y
renovadores. Como es obvio, en México no se ha podido materializar este
requisito para instaurar la democracia y hacer tabla rasa del pasado autoritario. Lejos de ello, los impulsos democráticos surgidos con la alternancia
han quedado atrapados en una normatividad obsoleta y predemocrática,
alimentando todo tipo de perversiones y contradicciones, como parálisis
decisionales, impunidad, abusos de autoridad, discrecionalidad y elecciones
poco confiables. Huelga decir que sin una instauración democrática exitosa
no se puede aspirar a consolidar la democracia. De hecho, sólo se puede
consolidar lo que se instaura, y en México no ha prosperado hasta ahora
la reforma del Estado o reforma constitucional que tanto se pregonó en su
momento.
Con todo, hasta las elecciones de 2012 no había razones suficientes para
decretar el fin de esta etapa o para hablar de una “instauración fallida”,
si es que vamos a utilizar correctamente las categorías de la teoría de las
transiciones. Ciertamente, en ausencia de un rediseño normativo del entramado político-institucional, México se había encaminado durante los años
de la alternancia hacia un hibrido entre el autoritarismo y la democracia, un
régimen con una democracia electoral visiblemente defectuosa aunque funcional, pero con grandes resabios autoritarios en el ejercicio del poder, cobijados y alentados por la pervivencia de las reglas del juego predemocráticas
del viejo régimen. Además, dada la ausencia de referentes alternativos que
anteponer a lo que los ciudadanos estábamos atestiguando, muchos comenzaron a dar por normal para una democracia lo que en realidad era un
perversión o desviación de la misma. Pero no todo estaba perdido, existía en
el país una nueva y vigorosa pluralidad política, elecciones medianamente
confiables y en algún lugar dormitaba aún la idea de que para avanzar en
la democracia tarde o temprano tendría que reformarse la Constitución.
Después de las elecciones del 2012 todo eso quedó en el pasado y no tenemos más remedio que caracterizar el momento político actual como una
“instauración fallida de la democracia”, con tres posibles consecuencias: a)
un impase en la democracia de larga duración; b) un colapso de la democratización en curso; y/o c) una regresión o restauración autoritaria disfrazada.
Para fines de análisis, por instauración fallida se entiende el fracaso del
proceso de rediseño institucional y normativo que sentaría las bases del
nuevo régimen democrático, ya sea por la imposibilidad y/o el desinterés
de los actores políticos de llegar a acuerdos sustantivos en las arenas institucionales de negociación. En estos casos, es frecuente que los actores polítiNueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| De la transición continua a la instauración democrática fallida. El caso de México en perspectiva comparada |
cos, en especial los partidos, atribuyan la falta de consensos entre ellos a la
pluralidad de posiciones a veces irreconciliables en el Congreso. Pero esto
no deja de ser un ardid, pues la pluralidad constituye más bien un terreno
idóneo para que los acuerdos que se tomen, si realmente hubiera voluntad
de pactar, contemplen todos los intereses y posiciones presentes en la arena
política. En virtud de ello, me inclino a pensar que la falta de acuerdos se
debe más bien a cálculos políticos interesados, pues siempre será más rentable para los partidos políticos y los gobernantes moverse en la ambigüedad,
la discrecionalidad y la impunidad que consienten las viejas reglas predemocráticas que hacerlo con nuevas más estrictas que inhiban o castiguen
severamente ese tipo de conductas.
La tesis de la instauración fallida para caracterizar al México actual se
sustenta en los siguientes hechos:
1. Si en tiempos de alternancia, con una nueva pluralidad en el Congreso,
con el entusiasmo renovador surgido de la destitución en las urnas de un
régimen autoritario de más de setenta años, no pudo concretarse la instauración democrática, o sea el rediseño institucional y normativo del nuevo
régimen, esto menos ocurrirá si el pri regresa a Los Pinos en diciembre de
2012. No ocurrirá por varias razones, pero la principal es que no le interesa.
Si hay un partido que se siente cómodo con las reglas del viejo régimen es
precisamente el pri, pues esas reglas no sólo fueron edificadas por este partido para preservarse en el poder, sino que nadie sabe aprovecharlas mejor
que él para sus propios intereses. El pri se siente como pez en el agua con
esas reglas y sólo es cuestión de tiempo para que regresen las viejas prácticas
clientelistas, corporativas y verticales que tantos beneficios le reportaron en
el pasado a las cúpulas del partido.
2. La transición en México ha tenido como eje, antes y después de la alternancia, las reformas electorales, bajo la premisa a todos luces errónea de
que bastaba perfeccionar las reglas de la competencia y la participación
electoral para edificar una democracia. Es errónea porque un régimen político democrático es un todo integrado donde el sistema electoral es sólo
uno de sus componentes. A la larga, de poco sirve pretender apuntalar una
democracia con reformas electorales si junto con estas no se modifican cuestiones tan básicas para una democracia como el equilibrio entre los poderes,
la forma de gobierno, el federalismo, la procuración de justicia, los medios
de comunicación, la rendición de cuentas, entre miles de aspectos más.7 De
hecho, no se puede aspirar a consolidar la democracia electoral en ausencia
de reformas al resto del edificio normativo e institucional. Huelga decir que
7
Sobre este tema, véase Cansino (2004), Cansino y Nares (2011) y cere (2004).
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si algo evidenció la elección presidenciales del 2012 fue precisamente el desgaste de la democracia electoral. Si las elecciones permitieron la alternancia
en el 2000 con un buen margen de aceptación, hoy sólo producen desconfianza e incredulidad. Tal parece que con la normativa electoral vigente
no gana el partido o candidato más votado sino el que sabe aprovecharse
mejor de las ambigüedades y vericuetos legales para comprar votos descaradamente, excederse ostensiblemente en los gastos de campaña, comprar
encuestadoras para que funcionen como propaganda, comprar medios de
comunicación para proyectarse y un sinnúmero de irregularidades más que
enlodan y vuelven inequitativa de origen cualquier contienda electoral. A
eso hay que sumar la sospechosa actuación del ife a todas luces parcial y discrecional a la hora de sancionar o no las querellas interpuestas por presuntos delitos electorales. Lo mismo puede decirse del tepjf que seguramente
terminará convalidando el cochinero que fueron estas elecciones. Es obvio
entonces que si el pri supo aprovechar esas reglas electorales maltrechas
para regresar al poder lo menos que le interesa ahora es modificarlas para
futuras contiendas, amén de que este partido contará a su favor con toda la
maquinaría del poder, con recursos ilimitados y gran capacidad de movilización, tal y como ocurría en su época más gloriosa. Una razón más que
evidente para decretar desde ahora el fin de la instauración democrática.
3. Todo gobierno requiere un umbral de legitimidad para mantenerse sin
mayores sobresaltos. Dicha legitimidad puede ser de origen, la que proveen
las urnas, o por gestión, la que se alcanza por un desempeño percibido como
aceptable por parte de la sociedad. En el caso del próximo gobierno de
Peña Nieto, en caso de que el tepjf convalide su triunfo, es evidente que
los cinco puntos de diferencia obtenidos por él en las urnas respecto de su
más cercano adversario no son suficientes para legitimarlo, considerando las
grandes desconfianzas que suscitó su triunfo entre millones de mexicanos.
De ahí que el nuevo presidente buscará invariablemente legitimarse por sus
acciones. Ahora bien, si el pri en el poder actúa como sabe hacerlo para
neutralizar los efectos permisivos que heredará de los terroríficos gobiernos
panistas,8 lo más seguro es que obtenga buenos resultados para legitimarse.
Pongo un ejemplo que por lo demás ya fue ensayado por el gobierno de Carlos Salinas de Gortari, que como se sabe es el principal maestro y mentor
de Peña Nieto: si el gobierno pacta con alguno o algunos de los cárteles del
narco (hoy es vox populi que el principal beneficiario de ese pacto serían “Los
Zetas”), se podría “pacificar” el país, disminuir la violencia y el gobierno
obtendría cuantiosos recursos provenientes del narco para impulsar políticas
Está por aparecer un libro de mi autoría donde evalúo los saldos del panismo en el poder del 2000 al
2012 (Cansino, 2012b).
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| De la transición continua a la instauración democrática fallida. El caso de México en perspectiva comparada |
sociales y económicas de relumbrón.9 Por esta vía Peña Nieto obtendría la
legitimidad necesaria no sólo para neutralizar parte del descontento que
hoy concita sino para desentenderse por completo de la exigencia de legitimarse mediante reformas electorales o reformas al régimen político, tal y
como ocurrió con el gobierno de Salinas de Gortari, o sea que contará con
un umbral suficiente de legitimidad como para posponer indefinidamente
cualquier tipo de reformas democráticas. Es evidente que ese escenario más
que factible abona igual que en los puntos anteriores a la tesis de la instauración fallida.
En una perspectiva comparada existen pocos referentes para contrastar el caso mexicano y entender mejor su especificidad. Por lo general las
instauraciones democráticas en otras transiciones en el mundo pueden ser
incompletas, deficientes, limitadas, parciales, pero rara vez fallidas, pues esto
representaría el colapso inminente de las democracia en construcción. El
carácter incompleto o limitado de una instauración puede ejemplificarse
con algunos casos donde sus reformas a la Carta Magna después de la transición no ocurrieron de golpe sino que tuvieron que someterse a continuos
ajustes y revisiones antes de poder aspirar a consolidar la democracia. En
América Latina así ocurrió, por ejemplo, en países como Perú, Bolivia y El
Salvador, que experimentaron tortuosos y extenuantes procesos de reforma
constitucional. Ciertamente, en ninguno de estos casos se puede afirmar que
su democracia se haya consolidado, pero sí que ensayaron sendos procesos
de reforma integral a sus Constituciones, o sea que sí culminaron con mayor
o menor éxito sus respectivos procesos de instauración democrática. En
México, por el contrario, la instauración democrática fracasó sin siquiera
haberse intentado seriamente, con la consecuencia inédita de instalar al país
en una suerte de limbo entre el autoritarismo y la democracia, pero donde
las tentaciones restauradoras y regresivas están más vivas que nunca.
Hasta ahora hemos visto que con el retorno del pri al poder la instauración democrática quedaría trunca por no decir abortada. Pero falta discutir
si esto representa o no una restauración o regresión autoritaria.
ii. ¿Restauración autoritaria, regresión o
alternancia de regreso?
Teóricamente, la idea de restauración autoritaria alude a un proceso donde
se restituyen los componentes fundamentales del antiguo régimen después
de un intervalo en el que dejaron de ser operantes. Por su parte, la regresión
autoritaria supone un proceso de involución en los avances democráticos
9
Sobre el tema del narco en México, véase Cansino y Molina (2010).
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
César Cansino |
alcanzados en la era postautoritaria, lo que puede conducir al colapso definitivo del régimen democrático que apenas comenzaba a asentarse. Finalmente, la alternancia simple o de regreso significa básicamente que un partido que había sido destituido del poder central por la vía electoral regresa
en una elección posterior, en el marco legal establecido y sin que ello represente per se un cambio en el ordenamiento político-institucional. Para variar,
considerando estas categorías, el caso mexicano después de las elecciones
del 2012 no entra plenamente en ninguna de ellas, sino que tiene un poco
de cada una, aunque el desenlace final nos aproxima más a un autoritarismo
de nuevo cuño que a una democracia incipiente. Veamos.
Con el regreso del pri al poder es inevitable que se restituyan muchas de
las prácticas autoritarias del pasado, por la sencilla razón de que durante la
alternancia no se reformaron las leyes que las posibilitaban y estimulaban en
la era autoritaria. Regresarán, por ejemplo, el corporativismo estatal tutelado por el Estado a través del pri, el clientelismo como un instrumento para
obtener apoyos y lealtades a cambio de dádivas, las imposiciones jerárquicas
desde el vértice del poder presidencial, el ejercicio discrecional del poder
central, entre otras muchas prácticas. Sin embargo, ahora existen ciertos
condicionantes para el ejercicio del poder que no había en la era autoritaria
y que difícilmente podrían ignorarse sin un alto costo para la legitimidad
y la persistencia estable del nuevo gobierno. Se trata de límites específicos
que al menos teóricamente nos impiden hablar inequívocamente de una
restauración autoritaria, si acaso de una restauración parcial, tales como la
existencia de un pluralismo lo suficientemente consolidado en todo el país
como para dejarse doblegar por los embates restauradores; una ciudadanía más crítica y participativa que ya no se traga todo lo que le venden sus
gobernantes y representantes políticos; una aceptación mayoritaria de la
democracia como la vía más pertinente para dirimir los conflictos y elegir a
los gobernantes, entre otros aspectos. Quizá todo ello funcione en el corto
plazo como un baluarte contra una restauración autoritaria, aunque nada
garantiza que así sea, pues el pri en el poder podría reeditar a su conveniencia elecciones fraudulentas y simuladas semejantes a las que celebraba
durante el viejo régimen con tal de mantener sus posiciones de poder. Lo
peor del caso es que el pri ni siquiera tendría que reformar o “ajustar” las
leyes electorales vigentes para lograrlo, pues con las que hay es posible cometer impunemente todo tipo de irregularidades e ilícitos, tal y como quedó
de manifiesto con las elecciones federales del 2012. Como quiera que sea,
mientras ello no ocurra y por más que se reediten muchas de las prácticas
autoritarias del pasado, sería impreciso caracterizar el retorno del pri como
una restauración autoritaria.
Dicho en otras palabras, sólo si el pri optara por reproducirse en el
poder mediante elecciones simuladas, inequitativas e impositivas similares
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| De la transición continua a la instauración democrática fallida. El caso de México en perspectiva comparada |
a las que existían en la era autoritaria, sometiendo el pluralismo político y
manipulando la voluntad popular, este partido recuperaría para sí su condición de partido hegemónico no competitivo que lo caracterizó durante
décadas, o sea un partido que basa su hegemonía en factores extrademocráticos. Sólo entonces podríamos hablar propiamente de restauración autoritaria. Lo mismo puede decirse del presidencialismo, el otro pilar sobre el
que se sostenía el viejo régimen. Sólo en un escenario en que el titular del
Ejecutivo recobrara la centralidad incuestionada y todopoderosa de la era
del presidencialismo imperial, ya sea imponiendo arbitrariamente su voluntad sobre los poderes Legislativo y Judicial, valiéndose para ello de todo tipo
de argucias, chantajes y sobornos (situación por lo demás muy común en los
gobiernos estatales donde gobierna el pri), o actuando arbitraria y discrecionalmente a espaldas de los legisladores y ministros, sin apego a la legalidad
y sin ninguna responsabilidad frente a los gobernados, podríamos hablar
propiamente de restauración autoritaria. Empero, nadie podría asegurar a
estas alturas que este escenario no ocurra ahora que el pri ha recuperado el
poder central.
En virtud de las consideraciones anteriores, la categoría “regresión autoritaria” aplica mejor que la de “restauración autoritaria” para caracterizar el momento que estamos viviendo en México después de las elecciones
federales de 2012, al menos por ahora. La razón es simple, mientras la restauración supone el restablecimiento fiel del viejo régimen después de un
intervalo postautoritario, o sea la reposición para el caso mexicano de la
condición hegemónica del pri y del presidencialismo sin pesos ni contrapesos reales, la regresión alude simplemente a una involución respecto de
los avances democráticos que se habían conquistado, colocando al país en
una zona más próxima al autoritarismo que a la democracia. Dicha involución no supone, a diferencia de la restauración, regresar a un autoritarismo
idéntico al que existía antes del intervalo postautoritario, sino simplemente
colocar al país en una dirección cada vez más distante de la democracia. Sin
embargo, mientras se mantenga la remota posibilidad de que el pri pierda el
poder mediante elecciones mínimamente correctas (pedir más a estas alturas, como transparencia, equidad o legalidad, es un eufemismo), la regresión
autoritaria que hoy atestiguamos no dejaría de ser una muy sui generis si
se consideran adecuadamente las indicaciones que la teoría establece. Me
explico, que existen suficientes elementos para hablar hoy, con el regreso
del pri al poder, de una regresión autoritaria, es indudable, pero también
podemos estar atestiguando la instauración incipiente de un híbrido institucional muy peculiar entre el autoritarismo y la democracia, igual que el viejo
régimen priista, que para entendernos era un régimen formalmente democrático pero autoritario en la práctica. ¿Qué cambia entonces? Si durante
los últimos años del viejo régimen lo que teníamos era un autoritarismo en
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
César Cansino |
transición a la democracia, ahora tenemos una democracia inconclusa en
transición al autoritarismo (debido a la instauración fallida). Y respecto a
la era de la alternancia postautoritaria, si antes del regreso del pri al poder
el país vivía un proceso de instauración democrática lento y débil, ahora
experimenta una regresión autoritaria disfrazada, considerando que la instauración democrática quedará prácticamente confinada por no convenir a
los intereses de los nuevos inquilinos en el poder.
Con respecto a la última categoría indicada al inicio, la de alternancia
simple o de regreso, es indudable que aplica perfectamente para el caso del
retorno del pri, pues éste ocurrió por la vía de las urnas y en el marco legal
establecido para el efecto. Sin embargo, el regreso del pri al poder no constituye una alternancia más, como cualquier otra, pues lo que regresa es ni más
ni menos que el partido que encarna el eslabón con el pasado autoritario.
Ni al caso discutir si hay una ruptura entre el viejo pri y un supuesto nuevo
pri, pues es evidente que este partido ha sido incapaz de democratizarse y
de adecuarse a las nuevas reglas democráticas. Sus dirigentes siguen funcionando con los mismos patrones y esquemas del pasado, pues son exactamente los mismos. En todo caso, la novedad de esta alternancia simple o de
regreso radica en el hecho de que restituye en el poder al mismo partido que
sometió al país al autoritarismo durante siete largas décadas, cuestión que
posee una carga simbólica desconcertante y desmoralizante. De hecho, no
existe en el mundo ningún caso semejante en que un mismo partido autoritario regrese al poder por la vía electoral. Nuevamente, México da la nota
mundial y demuestra que hay pueblos sin memoria o incapaces de dejar en
el pasado sus peores fantasmas y pesadillas, pueblos que entre la servidumbre voluntaria y la libertad eligen penosamente la primera.10
iii. ¿Regresión pactada o el mundo al revés?
Hasta aquí hemos argumentado que con el retorno del pri al poder no sólo
colapsa inequívocamente la instauración democrática sino que nos encaminamos a una regresión autoritaria. Toca dilucidar ahora si existen o no
evidencias para sospechar que se trató de una regresión pactada, o sea si el
retorno del pri por la vía electoral contó o no con la complicidad de actores
políticos clave de acuerdo a un plan preestablecido. La duda es legítima
por cuanto las elecciones del 2012 generan todo tipo de suspicacias dado
lo desaseado del proceso, la tibieza y parcialidad del árbitro electoral, el
comportamiento insólito de ciertos personajes, la manipulación indiscriminada de las encuestas, entre muchas otras circunstancias irregulares. Aquí
sostendré una tesis al respecto, aunque debo admitir que posee un carácter
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Sobre el tema de la cultura política en México remito a los interesados a Cansino (2012a).
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| De la transición continua a la instauración democrática fallida. El caso de México en perspectiva comparada |
altamente especulativo, en espera de mayores datos y pruebas que las disponibles ahora. Propongo pues en lo que sigue un modelo para armar…
Instrucciones de uso
Muchos creen que la política profesional es una actividad para iniciados, por
cuanto la mayoría de lo que acontece en sus entrañas, como negociaciones,
pactos, intrigas, rupturas, etcétera, es inaccesible o invisible para los ciudadanos. Digamos que el gran teatro político esconde para los espectadores muchos
secretos, y sólo alcanzamos a ver lo que los propios actores políticos quieren
que veamos de ellos. Sin embargo, en algunas ocasiones, entre acto y acto, se
asoman casualmente algunas imágenes o detalles que modifican de golpe nuestra perspectiva inicial. Se trata de situaciones inesperadas que bien miradas e
interpretadas pueden esclarecer lo que antes parecía confuso o fragmentario,
son como las piezas faltantes de un rompecabezas que sólo al colocarlas en su
lugar le dan sentido a la figura hasta entonces incomprensible y confusa.
Sirva esta imagen para ilustrar lo que aquí sostendré sobre la contienda
electoral del 2012 en México. A los ojos de muchos, lo que tuvimos fue
una contienda normal y sin grandes sobresaltos en la que, a juzgar por las
encuestas, uno de los candidatos presidenciales había logrado colocarse muy
por encima de sus adversarios en las preferencias electorales, y donde estos
últimos hacían esfuerzos denodados por remontar sus posiciones de arranque. Sin embargo, había algunos hechos aislados que parecían no tener
mucho sentido y que por lo mismo se perdían en la vorágine de noticias y
declaraciones. Así, por ejemplo, puestos como interrogantes, ¿quién filtró a
los medios una conversación telefónica privada de la candidata de Acción
Nacional, Josefina Vázquez Mota, con la que claramente se dañaría su imagen?; ¿por qué Vázquez Mota parecía desprotegida por sus propios correligionarios, con un equipo de campaña ineficaz y poco profesional?; ¿por qué
Vázquez Mota aparecía visiblemente deteriorada en su salud? Y en el caso
del candidato de las izquierdas, Andrés Manuel López Obrador, ¿por qué se
mostró tan relajado en su campaña, pese a estar tan abajo en las encuestas?,
¿por qué mantuvo tanto tiempo su infecundo e intrascendente discurso de
la “reconciliación amorosa”, cuando la lógica sugería que debería retomar
cuanto antes los contenidos contestatarios y radicales que lo catapultaron
hace seis años?, ¿por qué no utilizó a su favor en el segundo Debate Presidencial las evidencias de compra de votos a favor de Peña Nieto ventiladas
por el prestigiado periódico británico The Guardian?
La pieza que faltaba
A primera vista, estas interrogantes pueden parecer irrelevantes y no tener
conexión entre sí. Pero un hecho circunstancial nos obliga a reconsiderarlas
y redimensionarlas en una perspectiva distinta. Me refiero al fallecimiento
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
César Cansino |
durante la campaña electoral del expresidente Miguel de la Madrid, y todo
lo que este acontecimiento movió entre la clase política.
En primer lugar, llama la atención que los medios de comunicación más
importantes e influyentes del país, ya sean electrónicos como escritos, se
hayan sumado unánimemente a los reconocimientos públicos que ensalzaban la trayectoria y el legado del personaje. Así, por ejemplo, la idea que
deslizaron, apostando a la desmemoria nacional, es que a De la Madrid le
tocó gobernar en un tiempo lleno de complicaciones y adversidades, y que
pese a ello lo hizo de manera ejemplar, con valentía y patriotismo. Obviamente, eso es insostenible a menos que se violente a conveniencia la historia. Más aún, no hubo un solo artículo editorial en la prensa nacional lo
suficientemente crítico que retratara verazmente la triste realidad de aquel
sexenio tan deplorable y nefasto para los mexicanos. Lejos de ello, los articulistas más dóciles a la línea de sus respectivos diarios optaron por eximir
al personaje de sus desatinos con argumentos tendenciosos y baladíes. Este
es el caso de Ricardo Alemán quien escribió en Excélsior que “El pri tiene
en De la Madrid un símbolo poderoso para apuntalar su victoria”; o de
la sentida despedida, en El Universal, de Ricardo Raphael De la Madrid a
su tío, “Un hombre limpio y honesto que sirvió con coraje a la patria”; o
de Sergio Sarmiento en Reforma, para quien “De la Madrid sólo heredó la
irresponsabilidad de sus antecesor en el cargo”; o López Dóriga en Milenio,
quien consideró injustas muchas de las acusaciones que se prodigan a De
la Madrid; o Mauricio Merino, quien en el colmo del paroxismo afirmó en
El Universal que “De la Madrid ha sido el mejor presidente de México”; o
el propio Carlos Marín, Director de Milenio, quien para quedar bien con
toda la “familia revolucionaria”, no sólo justificó por razones de salud las
acusaciones infundadas de De la Madrid hacia Carlos Salinas de Gortari en
recordada entrevista concedida a Carmen Aristegui, sino que reivindicó el
legado del propio Salinas de Gortari.
Y aún así, es fácil comprender que los medios de comunicación, en función de sus propias apuestas para el futuro, prefieran quedar bien con el o
los candidatos que consideran más seguros con tal de no comprometer los
financiamientos y subsidios oficiales. Más específicamente, en plena campaña electoral, criticar a De la Madrid implicaba criticar a Peña Nieto, por
sus filiaciones priistas, y de paso ganarse innecesariamente el desaire de éste.
Bien explotado por sus adversarios, De la Madrid representaría precisamente, todo lo nefasto que Peña Nieto encarnaba.
Rompecabezas resuelto
Pero si el comportamiento de los medios frente a este acontecimiento tiene
sentido por los muchos intereses en juego, que llevan a la sumisión o la lambisconería de los mismos hacia el entonces probable próximo inquilino de Los
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| De la transición continua a la instauración democrática fallida. El caso de México en perspectiva comparada |
Pinos, alimentando un juego de simulaciones y engaños lo suficientemente
sutil como para no evidenciar sus preferencias y perder credibilidad por ello,
el comportamiento de actores políticos clave frente al mismo acontecimiento
resulta mucho más difícil de desentrañar, como el hecho de que el presidente
de la República, Felipe Calderón, se sumara inexplicablemente al cortejo
de elogios hacia De la Madrid, al grado de interrumpir una reunión en el
extranjero con mandatarios de Norteamérica, y precipitar su viaje de regreso
para estar presente en los funerales. Es inexplicable, porque De la Madrid
representa todo lo que el panista Calderón combatió en su juventud como
opositor al viejo régimen priista: el autoritarismo, la corrupción, la simulación, la demagogia, el encubrimiento… La pregunta clave aquí es: ¿por qué
Calderón se sumó a los elogios a De la Madrid, traicionando sus propias
convicciones y biografía, aún a sabiendas de que criticar al expresidente y
asociarlo con Peña Nieto podía ser capitalizado por la candidata de su partido, desesperada entonces por remontar su desventaja? Obviamente, esta
interrogante está conectada con las otras apuntadas arriba, y su adecuada
respuesta nos permitirá completar el rompecabezas del proceso electoral.
Sostener que Calderón actuó como lo hizo en razón de su investidura
de Jefe de Estado es francamente ridículo, sobre todo porque el presidente
no se limitó a hacer una guardia de honor y expresar sus condolencias por
el deceso, sino que optó por elogiar públicamente la trayectoria de De la
Madrid, aún en contra de sus convicciones de otro tiempo: “Un mexicano
ejemplar, creador de instituciones e incansable luchador contra la corrupción”. Tampoco resulta convincente el análisis de quienes sostienen, como
Ciro Gómez Leyva en Milenio, que “Calderón prefirió la reconciliación
sobre el rencor en un acto de gran calado republicano y democrático”. No
convence porque “reconciliar” sólo puede significar en este contexto redimir
al autoritarismo de antaño y mancillar la memoria de varias generaciones
de panistas que lucharon contra el viejo régimen. De hecho, ningún panista
de cepa le siguió el juego a Calderón. Y mucho menos creíble resulta la versión de José Carreño Carlón en El Universal según la cual el presidente quiso
simplemente “mandar un mensaje de civilidad para sentar las bases de un
armisticio que tanta falta hará después de la elección”. No es creíble porque
la reconciliación no ha sido precisamente una prioridad de Calderón en
todo su sexenio. La explicación hay que buscarla pues, en otra parte.
No hace mucho, 22 mil mexicanos interpusieron una demanda ante la
Corte Penal Internacional de la Haya contra el presidente Calderón por
crímenes de lesa humanidad. Como era de esperarse, la prensa y los medios
cerraron filas entonces con Calderón y criticaron acremente esta iniciativa
por “insustancial”, “ridícula” e “infundada”. Hasta el momento, la demanda
no ha prosperado y la Corte no se ha pronunciado, pero el hecho reveló
intempestivamente a Calderón un escenario trágico más que factible de su
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
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propio futuro una vez que abandone Los Pinos. No viene al caso discutir
aquí la mayor o menor consistencia o pertinencia de la demanda contra
Calderón, pero es un hecho que millones de mexicanos se sienten agraviados por la guerra al narcotráfico emprendida por el presidente, que sólo
ha dejado a su paso muerte, violencia y luto; una guerra fallida llena de
mentiras y engaños, como el número de muertos reportados oficialmente
(40 mil) que contrasta visiblemente con la cifra aportada hace poco por
el Departamento de Seguridad de Estados Unidos (150 mil), y que para
muchos ha sido más un exterminio indiscriminado que un combate entre el
Estado y el crimen organizado. Pero es indudable que Calderón no puede
tomar a la ligera las muchas señales de malestar que sus malas decisiones
han generado y que hacen que su sexenio sea percibido por millones como
funesto y criminal.
En esa perspectiva poco halagüeña, a Calderón no le quedaban muchas
opciones a no ser que pactara con su sucesor en el cargo inmunidad y protección a cambio de respaldo electoral. Es muy probable que ese pacto se
haya sellado durante la contienda, y que el affaire De la Madrid haya sido
una muestra clara de la voluntad y el compromiso asumido por Calderón.
Obviamente, me refiero a un pacto secreto entre Calderón y Peña Nieto, a
quien seguramente Calderón, a partir de sus propias encuestas, ya consideraba su sucesor en el cargo. Hay momentos en la biografía de los líderes
en que las convicciones pasan a segundo término para privilegiar pragmáticamente los intereses personales. Calderón terminará su sexenio desacreditado y muy cuestionado, pero por la vía de un pacto con el pri y Peña
Nieto habría logrado, cuando menos, la inmunidad necesaria para su retiro.
¿Descabellado? Para nada. Si alguien ha mostrado ser pragmático y astuto
es precisamente Calderón, un político lo suficientemente hábil y perverso
para torcer las cosas a su conveniencia.
Con esta pieza se completa el rompecabezas, y lo que antes aparecía caótico se aclara. Es evidente que Vázquez Mota padeció en carne propia la traición de Calderón y con ella la de muchos panistas en los que antes confiaba.
El abierto apoyo del expresidente Vicente Fox a Peña Nieto es en ese sentido
paradigmático. Más aún, Vázquez Mota fue investigada, espiada y ventaneada por el propio gobierno que decía respaldarla, y se quedó muy pronto
sin apoyo suficiente del pan para armar un equipo mínimamente competitivo
para la contienda. No es casual que Vázquez Mota decayera visiblemente en
su estado de salud, por más que ella lo disimulara con valentía y coraje. No
es casual tampoco que todos los medios de comunicación hayan cerrado filas
con el pri y su candidato. Si alguien tiene clara la película son precisamente
los dueños de los medios. De ahí que sólo hay que dejarse llevar tranquilamente por la corriente para llegar a feliz puerto sin sacrificar credibilidad
o imagen. Para ello están sus pseudoperiodistas con complejo de estrellas,
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| De la transición continua a la instauración democrática fallida. El caso de México en perspectiva comparada |
auténticas comparsas del poder y la mezquindad, y las encuestadoras, auténticas prostitutas que se venden sin reparo al mejor postor.
En el caso de López Obrador es difícil creer que su inexplicable tibieza
durante la campaña también estuviera pactada. Me inclino a creer que fueron más bien los errores pueriles en su estrategia las que terminaron con sus
aspiraciones, igual que en la campaña del 2006. En todo caso, me queda
claro que tanto en esas elecciones como en las más recientes, López Obrador
fue el enemigo a vencer, primero por el pan y luego por el pri, lo que refuerza
la tesis en la que creen muchos mexicanos: así como el pri y el pan pactaron
en lo oscurito la alternancia en el 2000, ahora pactaron el retorno del pri, y
en ambos casos la izquierda y López Obrador no estaban convidados.
Atando cabos
De ser correcto el razonamiento anterior, estaríamos atestiguando un hecho
insólito en la historia de las transiciones en todo el mundo: una “regresión pactada”, o sea un acuerdo cupular que posibilita el regreso pacífico
y ordenado del pri al poder (mediante la fórmula de una “alternancia de
regreso”) por convenir así al presidente en funciones (adquirir de su sucesor el respaldo suficiente para blindarse ante eventuales demandas en su
contra). Obviamente, el pacto estaría legitimado por un proceso electoral
democrático que definirá a los ganadores y a los perdedores, pero sesgado
de origen, y en esa medida impositivo y manipulado, por acuerdos entre las
elites políticas. En estricto sentido, como ya vimos, no se trata de una restauración autoritaria, pues restituir el autoritarismo de antaño sería a estas
alturas poco rentable en términos de legitimidad para la clase política en su
conjunto, pero sí se estaría volviendo a una situación claramente regresiva
en que las elecciones no se resuelven exclusivamente en las urnas sino discrecionalmente en los corrillos del poder. Huelga decir que este desenlace es
insólito para cualquier transición, pues las involuciones de la democracia al
autoritarismo suelen tener como detonante rupturas y crisis, no ocurren de
manera pacífica y mucho menos pactada. Pero si nuestra transición ha sido
sui generis para todos los efectos por qué no habría de serlo nuestra inminente
regresión al priísmo, disfrazada de democracia.
Ojalá se tratara simplemente de una especulación descabellada, pues
aceptarla sería tanto como reconocer una vez más que los ciudadanos sólo
somos testigos pasivos de intrigas palaciegas, que la democracia electoral
sólo existe para legitimar los juegos de poder más allá del poder, que al
menos en estas elecciones todo estuvo cocinado a espaldas de los ciudadanos
y que independientemente de lo que hagamos o dejemos de hacer, son los
grupos de poder los que terminan imponiéndose de acuerdo a sus intereses.
Y sin embargo, cada vez somos más los ciudadanos inconformes con las
componendas de los poderosos. Que sepan de una vez los nuevos gobernan-
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
César Cansino |
tes que gobernarán en el vacío, para una minoría crédula, porque cada vez
somos más quienes los despreciamos.
iv. El peso de las decisiones
Y así llegamos al momento culminante del proceso electoral del 2012, el
momento en que el Tribunal de lo contencioso electoral, el tepjf, deberá
calificar los comicios presidenciales, impugnados por el Movimiento Progresista en vista de las muchas irregularidades que se presentaron. Como decíamos al inicio sólo desde la ingenuidad más rampante se puede pensar que el
tepjf aceptará la querella interpuesta y fallará la invalidación de la elección
por anticonstitucional. Este escenario es sumamente improbable porque los
órganos electorales actúan movidos por los intereses a los que sirven, o sea
los intereses de los poderosos.
Una cosa es cierta, de la decisión del tepjf depende la suerte no sólo del
recambio en el poder sino de la propia transición democrática del país. Calificar la elección minimizando las irregularidades y delitos que se presentaron
y que tanto lastiman a la sociedad significaría tanto como decretar la muerte
de la instauración democrática, en los términos expuestos arriba. La señal
que enviaría el tepjf es que las elecciones las puede ganar quien aproveche
mejor para su causa las ambigüedades normativas e incurra en todo tipo
de artimañas para comprar y movilizar votos, a sabiendas de que no serán
sancionados, tales como imponer mediáticamente a candidatos, manipular a la población con propaganda encubierta, excederse impunemente en
los topes de campaña, triangular recursos con empresas fantasma, etcétera.
En ese caso, las elecciones habrán perdido para siempre cualquier rémora
de credibilidad como instrumento confiable para elegir a los representantes
políticos. Por el contrario, en el remoto caso de que el tepjf decidiera invalidar la elección y solicitara al Congreso su reposición inmediata, la transición habría alcanzado la madurez necesaria para enfrentar los embates
autoritarios y caminar a estadios superiores de legalidad, equidad, civilidad
y transparencia. La señal que en ese caso enviaría el tepjf a la sociedad y
a los actores políticos es que ya no se puede aspirar a ganar elecciones al
margen de la ley y violentando la voluntad popular, que la ley puede ser
ambigua y contradictoria, pero en su seno existen los instrumentos suficientes para impedir excesos y arbitrariedades. En síntesis, si el tepjf convalida
el cochinero electoral con justificaciones legaloides insustanciales tendremos
que despedirnos como nación de la democracia y darle la bienvenida a una
nueva era de regresión autoritaria con elecciones simuladas e impositivas.
Por el contrario, si el tepjf decide limpiar la elección declarándola inválida
se habrá dado un paso histórico que nos aproximaría finalmente al camino
mucho más promisorio de la instauración y la consolidación democrática.
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| De la transición continua a la instauración democrática fallida. El caso de México en perspectiva comparada |
Desde una perspectiva comparada, muchas transiciones a la democracia
han debido afrontar un momento crucial del cual dependía condenar al
país al estancamiento y la regresión autoritaria o conjurar para siempre los
embates autoritarios para finalmente consolidar la democracia. México ha
llegado también a ese momento crucial en este 2012 y toca al tepjf decidir
la suerte del país. La decisión en manos del tepjf es tan importante como
la que tomaron en su momento otros países en transición que tuvieron que
afrontar con valentía y patriotismo las amenazas autoritarias que se cernían
sobre sus jóvenes democracias. Me permito citar tres ejemplos para entender mejor el tamaño del desafío y lo que está en juego en este momento
decisivo para la historia de México: las transiciones española, argentina y
brasileña.
El 23 de febrero de 1981 tuvo lugar un intento fallido de golpe de Estado
en España perpetrado fundamentalmente por algunos mandos militares,
cuyo episodio más conocido fue el asalto al Congreso de los Diputados
por un numeroso grupo de guardias civiles a cuyo mando se encontraba el
Teniente Coronel de la Guardia Civil Antonio Tejero, durante la sesión de
votación para la investidura del candidato a la Presidencia del Gobierno,
Leopoldo Calvo-Sotelo. Dicha intentona de golpe de Estado se encuentra
estrechamente relacionada con los acontecimientos vividos durante la transición española. Cuatro elementos generaron una tensión permanente, que
el gobierno de la Unión de Centro Democrática (ucd) no logró contener: los
problemas derivados de la crisis económica, las dificultades para articular
una nueva organización territorial del Estado, las acciones terroristas protagonizadas por eta y la resistencia de ciertos sectores del ejército a aceptar un
sistema democrático. Según el plan trazado por los golpistas, un grupo de
guardias civiles armados irrumpió en el Congreso de los Diputados encabezados por Tejero. Éste, desde la tribuna, gritó “¡Quieto todo el mundo!” y dio
orden de que todos se tirasen al suelo. Como militar de más alta graduación
allí presente y como vicepresidente del gobierno, el Teniente General Gutiérrez Mellado se levantó, se dirigió al teniente coronel Tejero y le ordenó que
se pusiera firme y le entregase el arma. Tras un brevísimo forcejeo y para
reafirmar su orden, Tejero efectuó un disparo que fue seguido por unas
ráfagas de los asaltantes. Sin inmutarse, el anciano general permaneció indiferente al sonido de las armas. Mientras la mayor parte de los diputados
obedeció las órdenes de Tejero, el diputado Santiago Carrillo y el presidente
Adolfo Suárez se mantuvieron sentados en sus escaños. Suárez incluso hizo
ademán de ayudar a Gutiérrez Mellado. Durante el asalto, un ayudante de
uno de los diputados sufrió un ataque de ansiedad y golpeó a un presente en
la nariz. Fueron minutos de gran tensión. Hoy se sabe que con la toma del
Congreso y el secuestro de los poderes Ejecutivo y Legislativo, se intentaba
conseguir el llamado “vacío de poder”, sobre el cual se pretendía generar un
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
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nuevo poder político de corte franquista. Más tarde, cinco de los diputados
fueron separados del resto: el aún presidente Suárez, el ministro de Defensa
y presidente de ucd, Agustín Rodríguez Sahagún, el líder de la oposición,
el socialista Felipe González, el segundo en la lista del psoe, Alfonso Guerra, y el líder del Partido Comunista de España, Santiago Carrillo. Aquella
noche es recordada como “la noche de los transistores”, debido a que la
Cadena ser siguió emitiendo y una buena parte de la población la pasó
pegada a la radio siguiendo los acontecimientos. A las nueve de la noche,
un comunicado del Ministerio del Interior informaba de la constitución de
un gobierno provisional con los subsecretarios de todos los ministerios, presidido por Francisco Laína, director de la Seguridad del Estado, para asegurar la gobernación del Estado y en estrecho contacto con la Junta de Jefes de
Estado Mayor. Por su parte, el rey rechazó apoyar el golpe lo que permitió
abortarlo a lo largo de la noche. El propio monarca se aseguró mediante
gestiones personales y de sus colaboradores la fidelidad de los mandos militares. Conjurada la rebelión, y con ella el fantasma del autoritarismo, todas
las fuerzas políticas decidieron dejar atrás sus diferencias y cerrar filas para
impulsar la democracia. Huelga decir que todos los analistas políticos que
han estudiado este acontecimiento histórico coinciden en marcarlo como el
inicio propiamente dicho de la consolidación democrática española.
Una situación muy similar se presentó durante la transición a la democracia en Argentina. Entre 1987 y 1989 ocurrieron varios alzamientos militares contra el primer gobierno democrático de Raúl Alfonsín, encabezados
por un grupo conocido como “los carapintadas”, que se autodefinían como
nacionalistas. El mote alude al uso de crema de enmascaramiento facial
mimética por parte de los insurrectos, que tomaron varias bases militares y
se batieron contra las fuerzas leales al gobierno constitucional en busca de la
finalización de los procesos judiciales iniciados contra los protagonistas del
terrorismo de Estado durante la dictadura. La rebelión más importante tuvo
lugar en la Pascua de 1987, en protesta contra las acciones judiciales llevadas
a cabo por el gobierno contra los responsables de los delitos y violaciones
a los derechos humanos cometidos durante el autodenominado Proceso de
Reorganización Nacional. El mayor Ernesto Barreiro, un elemento de inteligencia que había tenido participación activa en la represión al movimiento
obrero y popular en Córdoba, se negó a prestar declaración ante la Cámara
Federal de Córdoba en relación a cargos de tortura y asesinato que se le
imputaban. Barreiro fue arrestado, a petición del juez competente, por la
autoridad militar, y confinado en el Comando de Infantería Aerotransportada 14 del Tercer Cuerpo de Ejército, en la provincia de Córdoba. Cuando
la policía intentó hacerse cargo de Barreiro por el desacato a la justicia, el
personal del cuartel (130, entre oficiales y soldados) se amotinó, exigiendo
el cese de los juicios. Otras dependencias militares se sumaron a la acción,
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ante la férrea oposición de la población civil, en especial las tropas al mando
del teniente coronel Aldo Rico (entonces al mando del Regimiento de Infantería de San Javier (Misiones), que se acantonó en la Escuela de Infantería
de Campo de Mayo. Los reclamos de los ya apodados carapintadas incluían
la destitución del jefe del Ejército (planteando que los jefes que impartieron
las órdenes “hoy están en libertad desprocesados, ascendidos y gozando de
un privilegio que no merecen”) y exigiendo una solución política para los
juicios a los represores del proceso y “los del otro bando también”. Y decía
Rico que “si quienes dieron las órdenes van a la justicia no tenemos ningún
problema en ir todos a la justicia, pero ningún hombre de bien que vista
uniforme militar puede ampararse escudándose en el sacrificio de sus subalternos”. Si bien el alzamiento contó con pocos apoyos públicos entre los
responsables de tropa, la actitud del resto de las fuerzas armadas fue unánime: Alfonsín no contó con la subordinación necesaria entre la tropa para
sofocar militarmente a los carapintadas. La actitud política y pública frente al
alzamiento también fue uniforme. Los principales partidos del país (ucr, pj,
ucd, pdc, pi, pc y ps) suscribieron el “Acta de Compromiso Democrático”,
oponiéndose a la actitud de los militares pero reconociendo varios grados
de responsabilidad en la represión. Este último punto llevó a las fuerzas de
izquierda (el mas, el pcr, el po y las Madres de Plaza de Mayo) a distanciarse
del grupo de los firmantes. Manifestaciones populares se hicieron presentes en Campo de Mayo y la Plaza de Mayo, exigiendo la rendición de los
sublevados. Alfonsín marchó a Campo de Mayo para exigir la rendición,
en lo que se le cuestionaría luego como un acto de debilidad política. A
su regreso, desde el balcón de la Casa Rosada, anunciaría la capitulación
de los amotinados. Barreiro huyó, y fue capturado dos semanas más tarde.
Tanto él como Rico pasarían a manos de la justicia militar y civil, iniciándole una causa por sedición en los tribunales de San Isidro. A causa de este
alzamiento militar, meses más tarde, el gobierno promulgó la Ley de Obediencia Debida, que satisfaría algunos de los reclamos del alzamiento. La ley
había sido anunciada por el presidente en el mes de marzo. Independientemente de que el gobierno de Alfonsín tuvo que ceder a algunas presiones
de los militares, tuvo la suficiente habilidad para neutralizar el conflicto que
amenazaba el orden democrático y de esa manera enfilar a Argentina finalmente hacia la consolidación de la democracia.
El último caso a considerar de transiciones que pudieron enfrentar con
éxito los embates autoritarios para consolidar su democracia, es el caso
de Brasil con el famoso impeachment o destitución en el cargo de Fernando
Collor de Mello, primer presidente de Brasil elegido democráticamente
después de la dictadura militar.11 De hecho, Collor fue el primer manda11
El impeachment es una figura del Derecho anglosajón (específicamente en Estados Unidos y Gran Bre-
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
César Cansino |
tario latinoamericano destituido por corrupción en diciembre de 1992. La
acusación provino del propio hermano del mandatario, Pedro Collor de
Mello, quien abrió la atención con un listado de denuncias que contenía
una red de tráfico de prebendas, contratos ilícitos, negocios ilícitos por parte
de testaferros, desvíos de fondos, presiones non santas contra el Presidente
de Petrobras, beneficios en la privatización de la compañía aérea VASP, y
enriquecimiento ostentoso de amigos y colaboradores que habían sido colocados en lugares clave del gobierno, incluido el Banco Central. Asimismo, la
primera dama, Rosane Malta, fue acusada de apropiarse de fondos públicos
de la Legión Brasileña de Asistencia. La prensa recogía con naturalidad las
noticias acerca de la multiplicación asombrosa del patrimonio de los Collor.
Eran tantas las evidencias de corrupción que la Cámara de Diputados inició
una investigación y confirmó las irregularidades e ilegalidades. Se probaron
sobornos a empresarios por favores políticos, depósitos de sumas enormes
de dinero negro a nombre de empresas ficticias en paraísos fiscales y transferencias regulares a las cuentas bancarias de testaferros y amigos del poder.
En las calles se generó un movimiento permanente de repudio popular,
grandes movilizaciones que exigían la inmediata renuncia del presidente.
Pero Collor respondía con discursos encendidos de soberbia y decidió convocar a la simpatía de los brasileños sin éxito. Intentó organizar actos políticos de apoyo pagando tamboriles y fracasó rotundamente. Mientras tanto,
la inflación crecía al 991 por ciento en agosto de 1992. La Comisión de
Investigación de Diputados llegó a acumular un amplísimo expediente de
3 mil páginas y terminó acusando al Presidente con pruebas indiciarias de
delitos suficientes para procesarlo y destituirlo del cargo. Entre los documentos, figuraban 40 mil cheques y trece colecciones de extractos bancarios. De
esta manera, la democracia brasileña, y en particular el Poder Legislativo,
dio una prueba de madurez y civilidad que permitió conjurar los excesos del
poder tan frecuentes en el pasado autoritario, y consolidar la democracia
por los cauces constitucionales sin emplear violencia alguna.
De esta forma hemos referido tres pasajes de la historia reciente de las
transiciones que marcaron la diferencia entre condenar a sus países a involuciones autoritarias o encaminarlas a la consolidación democrática, o sea a
estadios superiores de civilidad, legalidad y respeto. En los tres casos, fueron
políticos profesionales, partidos, autoridades, legisladores o jueces, los que
tomaron en sus manos el desafío y actuaron en consecuencia, con patriotismo y responsabilidad, anteponiendo los valores de la democracia a sus
taña) mediante el cual se puede procesar a un alto cargo público. Para ello, el Parlamento o Congreso
debe aprobar el procesamiento y encargarse posteriormente del juicio del acusado (normalmente en la
Cámara Alta). Una vez que un individuo ha sido objeto de un impeachment tiene que hacer frente a la
posibilidad de ser condenado por una votación del órgano legislativo, lo cual ocasiona su destitución e
inhabilitación para funciones similares.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| De la transición continua a la instauración democrática fallida. El caso de México en perspectiva comparada |
intereses particulares. Huelga decir que de este tamaño es el desafío que
tiene por delante el tepjf en México a la hora de calificar la elección presidencial de 2012. Si los magistrados actúan con el arrojo y el compromiso
inquebrantable con la democracia como lo hicieron sus contrapartes en los
casos referidos, o sea si invalidan la elección presidencial por contravenir
los preceptos de equidad, limpieza y transparencia emanados de la Constitución, habrán dado un paso histórico para salvar nuestra democracia
y la Patria se los premiará perennemente. Caso contrario, si no lo hacen,
condenarán penosamente al país a una nueva espiral sin retorno hacia el
autoritarismo.
v. Auto de fe
No dudo que algunas de las tesis sostenidas en este ensayo generen incredulidad o escepticismo en algunos lectores. A los ojos de muchos simplemente
tuvimos una elección más con vencedores y vencidos, con fortalezas y debilidades, con luces y sombras. Nada excepcional. Pero ese es precisamente
el problema, o sea creer que estos comicios fueron “normales”, pese a las
innumerables irregularidades que pudimos atestiguar todos. Esa presunta
normalidad es la que nos condena como país al fracaso, la parálisis y la servidumbre, o sea a ser sometidos y ultrajados voluntariamente por los poderosos, por los que tienen secuestrado al país y gobiernan en el vacío, a nuestras espaldas. Por fortuna, hay una masa crítica cada vez más informada y
participativa, que duda y resiste, que cuestiona y se confronta. Es ahí y sólo
ahí donde cabe hoy alguna esperanza para México.
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
César Cansino |
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Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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De la indignación
falsa a la real.
Consideraciones
entorno al 15-m
español* / From false
to real indignation.
Considerations
around spanish 15-m
movement
* Recibido: 20 de febrero de 2012. Aceptado: 24 de marzo de 2012
Tla-Melaua, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México / issn: 1870-6916 / Nueva Época,
Año 6 No 32, Abril – Septiembre 2012, pp. 30-45.
30
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Agapito Maestre**
resumen
abstract
El presente texto es, por un lado,
una crónica concienzuda del movimiento 15-m español y, por la otra,
una crítica mordaz al desarrollo y
devenir del mismo. Si en un primer
momento la protesta social del 15-m
fue vista como un acto genuinamente
democrático; al paso del tiempo las
extremas protestas “democráticas”
de los indignados terminaron por
violar derechos y libertades ciudadanas. La indignación, escribe el autor,
si no es concreta, es decir, si no tiene
claramente identificado quien(es) la
producen, entonces es mera simulación. Para el autor, los verdaderos indignados no so ya los ocupantes de la
Puerta del Sol; sino los comerciantes,
vecinos y transeúntes de la zona que
han sido privados de un verdadero
espacio público. Esto es justamente
parte fundamental de la crítica moral
del autor respecto al 15-m español.
This article is, first, a thorough
chronicle of the Spanish 15-m movement and, second, a scathing critique
of the development and evolution
thereof. If at first the social demonstration of the 15-m was seen as a
genuinely democratic act, through
the course of time the extreme protesters under the “democratic” cloud
of the indignant eventually violated
the rights and liberties of the citizens.
The outrage, writes the author, if not
specific, that is, if not clearly identified who or what (is) the cause, then
it is a mere pretense. For the author,
the really aggravated and not so occupants of the Puerta Del Sol, but
merchants, neighbors and passersby
in the area who have been deprived
of a true public space. This is just
a fundamental part of the author’s
moral criticism on the Spanish 15-m.
palabras clave
keywords
15-m movement, spanish democracy,
Movimiento 15-m, democracia espa- outraged, ideology, elections.
ñola, indignados, ideología, elecciones.
**
Consejero de Educación de la Embajada de España en México. ([email protected])
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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sumario
i.
Para abrir la boca
ii. Interpretaciones del 15-m
iii. Algo más que un movimiento de oportunistas.
Primera crónica del 15-m
a. Desfondamiento de la democracia. l.d. 18.5.2011
b. ¿Jornada de reflexión? l.d. 20.5.2011
c. 22-m y las contradicciones de Sol. l.d. 23.5.2011
d. De la indignación a la violencia. l.d. 9.6.2011
e. La democracia real versus la realidad democrática. Expansión, 11.6.2011
f. Meditación sobre Sol. l.d. 1.6.11
i. Para abrir boca
La bestia embiste en línea recta. No sabe caminar zigzagueando; por el contrario, el ser humano da rodeos, habla y piensa antes de dar una opinión.
Deberíamos, pues, imitar al hombre que piensa antes que a la bestia que
embiste por derecho. También para analizar un fenómeno social, como el
del 15-m, hemos de pensarlo. Antes que embestir con un “sí” o con un “no”,
sería bueno pensar a partir de lo que se ha dicho sobre esa ocupación de
la Puerta del Sol de Madrid, incluso deberíamos tomar muy en serio a los
participantes en esas manifestaciones que fueron retirándose, cambiando su
opinión, o combatiendo a medida que pasaba el tiempo de ocupación de
un lugar público, e incluso combatiendo la movilización hasta exterminarla.
Nacimiento, desarrollo y muerte de un movimiento del que, al final, quizá
sólo quede ideología, por desgracia, o una narración decente sobre su devenir para estimular el desarrollo de la democracia.
Hubo gente que, en un primer momento, vio con simpatía a los manifestantes, porque criticaban los fallos del sistema político; pero, cuando vieron que los presentes lesionaban los derechos de los comerciantes de Sol,
o impedían que los vecinos de la zona pudiesen transitar libremente por
la plaza, dijeron que este movimiento social despreciaba los derechos de
las personas. El Movimiento 15-m dejó de ser un símbolo de protesta por
los males del sistema político y se convirtió en un mal del sistema, aunque
imprescindible para el propio desarrollo del sistema.
Los cabecillas que seguían ocupando ilegalmente la Puerta del Sol
mataron la pasión que los movía: la indignación. Los verdaderos indignados
pasaron a ser los comerciantes y los transeúntes que eran molestados por los
que ocupaban ilegalmente la Puerta del Sol. La pasión de la indignación,
esa especie de odio o aversión que la naturaleza ha puesto en el hombre
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Agapito Maestre |
contra los que hacen algún mal, desaparece, muere, si perdemos de vista
al causante concreto del mal. ¿Quién es el causante concreto del mal que
padecen los “indignados”? ¿El sistema?
El sistema es, en mi opinión, cualquier cosa excepto algo concreto. Por el
contrario, ¿quién fue el causante directo y concreto de que los comerciantes
de Sol no pudieran ejercer libremente su trabajo?, ¿quién fue el causante
concreto de que los ciudadanos no pudieran pasear tranquilamente por un
espacio público?: Los ocupantes de la puerta del sol. Los manifestantes del
15-m pasaron de ser unos sedicentes “indignados”, o falsos indignados, a
ser la causa concreta de la indignación de los comerciantes que no podían
ejercer su actividad, y de los ciudadanos, que no podían utilizar los espacios
públicos.
ii. Interpretaciones del 15-m
La complejidad de un movimiento social puede ser interpretada de múltiples maneras. Quizá la más tosca de las interpretaciones sea la ideológica;
entiendo por ideología el intento de imponer a otros una opinión subjetiva, arbitraria y engañosa haciéndola pasar por objetiva, justa y verdadera.
En mi opinión, la “interpretación” ideológica del 15-m es hegemónica en
los ámbitos universitarios y en todas las agencias “culturales” que, desde la
década de los 60 hasta la caída del Muro de Berlín, hicieron de la defensa
del “marxismo occidental” el principal medios de subsistencia de la llamada
“izquierda intelectual.”
Naturalmente, ese tipo de interpretación está extendida por todas partes
y, especialmente, en España se presenta revestida con el manto de una superioridad “moral” de la que carecerían todos aquellos que no compartieran
los motivos de la ocupación, durante meses, de la Puerta del Sol de Madrid.
Para que se hagan cargo de la penetración de la ideología de ese tipo de
“análisis” en las redes educativas españolas, permítanme que les narre una
brevísima historia. Una profesora de Ciencias Sociales de un colegio español, concertado y de ideario católico, le pide a sus alumnos que opinen en su
blog sobre el movimiento del 15-m; naturalmente, ella les ha dado su versión
afirmativa de la cosa y, además, todos los alumnos tienen que ver un vídeo
de José Luis Sampedro a favor del 15-m. La mayoría de los alumnos dan su
opinión en el blog de la profesora. Ninguna opinión es censurada, excepto la
que escribió un alumno que se negaba a dar su opinión con los argumentos
que les cuento a continuación.
No haré la evaluación del movimiento 15-m, decía el alumno censurado en el blog de la profesora, porque carezco de la información necesaria
para enjuiciar moral y políticamente esta protesta; además, considero que
la información suministrada por la profesora tiene, sin ánimo de ofender,
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
33
| De la indignación falsa a la real. Consideraciones entorno al 15-M español |
cierto sesgo ideológico, porque sólo se nos han presentado las razones de los
que están a favor de la protesta. Sería necesario contar con las opiniones de
quienes están en contra. El contenido del video a favor del 15-m del señor
Sampedro es presentado por la profesora como un “argumento” de autoridad, independientemente de las razones que tenga este señor a favor de la
ocupación de unas plazas públicas sin permisos legales. La introducción al
vídeo del señor Sampedro que hace la profesora prejuzga, es decir, orienta
ideológicamente, por desgracia, al lector.
No seré yo quien descalifique al profesor Sampedro por su trayectoria
intelectual, pero tampoco “santificaré” sus opiniones porque alguien me
diga que “su pensamiento es comprometido.” ¿Qué significa comprometido en esta presentación? Que está a favor de los desposeídos y pobres del
mundo o, por el contrario, que está a favor de sus propios intereses personales. Por ejemplo, aquí aporto un artículo sobre el profesor Sampedro que
dista mucho de la presentación realizada por la profesora del mencionado
escritor. La autoría del artículo citado es de César Alonso de los Ríos. Este
trabajo fue publicado en el periódico abc, el día 8 de agosto de 2011. Quiero
hacer una brevísima semblanza de Alonso de los Ríos para que contextualicemos históricamente el texto del autor. César Alonso de los Ríos es
un famoso escritor y periodista, autor de una decena de libros, entre los
que destacan sus “Conversaciones con Miguel Delibes”, “Si España cae” y
“La izquierda y la nación”. Alonso de los Ríos fue subdirector de la revista
Triunfo, durante el franquismo, y director de la revista La Calle en la actual
época democrática. Fue un luchador por las libertades contra el régimen de
Franco y, por eso, sufrió algunos años de prisión. Pues bien, César Alonso
de los Ríos hace una interpretación del “intérprete” privilegiado del 15-m,
José Luis Sampedro, que es diferente de la versión ofrecida de la profesora
de Ciencias Sociales.
Aquí les dejo, seguía argumentando el alumno censurado, el artículo de
Alonso de los Ríos sobre Sampedro para que lo contrasten mis compañeros
con la presentación de nuestra profesora. Podría ser un interesante tema de
debate futuro: “Los indignados y Sampedro”, que es, dicho sea de paso, el
título del trabajo de César Alonso de los Ríos. “José Luis Sampedro me ha
caído siempre muy bien. A lo largo del franquismo, como catedrático, supo
mantener un cierto grado de complicidad con las minorías que estábamos en
contra del Régimen. Por supuesto, no participaba en actos críticos y menos
en manifestaciones, pero consiguió que fuera conocida su independencia de
espíritu. En definitiva, no tuvo el papel de Aranguren o de García Calvo en
la movilización de la Universidad, pero supo cultivar en su entorno un espacio crítico bien apreciado por sus colaboradores. Biográficamente utilizaba
la seducción de un pasado poco convencional basado fundamentalmente
en haber tenido que hacer algunos trabajos para pagarse los estudios y en
34
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Agapito Maestre |
haber escrito una primera novela de tipo sociable nada despreciable. Quizá
por todo ello le propuse una entrevista para Triunfo a mediados de los sesenta
y quizá también por ello entendí que no quisiera atender mi petición. Laboriosamente había conseguido puestos tan codiciados como formar parte de
los Consejos de Administración de algunos Bancos. No tenía que coger taxi
o el metro para trasladarse del Banco Urquijo o al Exterior de España. Ya
jubilado decidió dejarse la barba y volver a la literatura. Con éxito. La sonrisa
etrusca le colocó en el primer puesto de los novelistas más vendidos. Con la
transición entró en política y se declaró felipista. Fue con Fernando Claudín
la atracción principal del mitin con el que se presentó el psoe ante el mundo
de la cultura. Quizá fue su yerno el que le pidió ese esfuerzo. Por aquella
época concedió una entrevista a Ricardo Cid Cañaveral para la revista La
Calle, que le costó a este una rectificación pública: había puesto en boca
del entrevistado unas declaraciones sobre Carter hechas off the record. Como
director de la publicación di la razón a Sampedro, y mi querido Ricardo
escribió unas líneas que nos dejó a todos tan contentos, incluido al embajador norteamericano.
Ahora Sampedro ha puesto el prólogo al respetable panfleto Indignaos de
Stephane Hessel, con el que el “pensamiento” francés ha vuelto por sus fueros hegemónicos. Sampedro ha querido expresar su solidaridad con la causa
que defiende el autor: ha querido hacer saber que también él comprende
las razones de los jóvenes para romper la atonía y la pasividad a las que les
está llevando en la práctica el sistema democrático. Mi disentimiento con
Sampedro no reside en esa generalización, sino con las declaraciones que
hizo, y tal como las hizo, a una emisora de televisión en relación con el ajusticiamiento de Bin Laden: calificó el acto de asesinato y puso el caso como
ejemplo de esas cosas insufribles que merecen la indignación de los ciudadanos. Fue en esa ocasión cuando pensé que debía escribir este artículo a pesar
de la simpatía que sigo teniendo a José Luis Sampedro.”
iii. Algo más que un movimiento de oportunistas.
Primera crónica del 15-m
A pesar de las interpretaciones ideológicas de las manifestaciones del 15-m
contra el sistema capitalista en general, y la democracia española en particular, nadie saque conclusiones apresuradas sobre mi opinión política de
estas movilizaciones que tenían su punto de encuentro real y simbólico en
la ocupación de la Puerta del Sol de Madrid (España). Este movimiento de
“indignación” social fue, e incluso es, algo más que una protesta liderada
por viejos izquierdistas, jóvenes antisistema y viejos oportunistas de antiguas guerras intelectuales para ganar la hegemonía ideológica en el debate
político. No me resulta fácil resumir mi opinión sobre este “movimiento”
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
35
| De la indignación falsa a la real. Consideraciones entorno al 15-M español |
social, aún tengo que repensarla con más detenimiento; mientras llegan esas
conclusiones, aquí les dejó las crónicas personales que escribí sobre el 15-m
en dos periódicos españoles. Todas tienen fecha y, naturalmente, todas ellas
incluyen una opinión política.
a. Desfondamiento de la democracia. l.d. 18.5.2011
Aunque al principio los manifestantes hubieran estado manipulados por los
socialistas, o por cualquier oportunista del viejo troskismo español, el movimiento de protesta social contra el sistema político ya está en marcha. El
Movimiento de los indignados del 15-m existe. Quizá sea sólo un símbolo,
dirán los simples de espíritu, pero un símbolo es el comienzo y el final de
toda política. Es menester abrir los ojos y no despreciar lo real. Es en el
terreno simbólico, precisamente, donde juegan su partido principal quienes
se sienten, y de hecho lo están, excluidos del sistema político. Los excluidos
siempre han reaccionado, más o menos, como los del 15-m; ante la proscripción y exclusión de la representación política pública, los excluidos se unen
y forman asociaciones independientes de todos los manejos institucionales.
Y salen a la calle. A lo que salga.
Desconozco cuántos se unirán a las protestas, e incluso soy incapaz de
prever si llegarán a ser más de un millón de personas en toda España; tampoco creo que consigan emular a los resistentes de las plazas de Túnez y el
Cairo; pero nada de eso importa ahora. Los manifestantes de la Puerta del
Sol levantan, sencillamente, acta del presente político. Dejan con las vergüenzas al aire al psoe, porque es incapaz de crear un discurso que ilusione,
y a iu la ridiculiza, porque pueden mostrar que ellos reúnen en un rato a
más gente, véase los concentrados el pasado domingo en la Puerta de Sol,
que los dirigentes comunistas en sus mítines perfectamente pagados por el
erario público.
Muchos periodistas se toman a broma las manifestaciones de los indignados españoles, peor para ellos, porque demuestran una gran estulticia. No
quieren oír el grito de estos “desarrapados”, pero es muy sencillo de verbalizar. Los movimientos sociales primarios, y estamos ante uno muy primario,
se expresan, sin duda alguna, torpemente, pero con contundencia. Sí, sí,
esta gente dice una cosa muy simple y concreta: “Esto no funciona”. “La
democracia española está muerta”.
El 15-m, guste o no guste, es ya un símbolo. Quizá sea el primer símbolo de la muerte de un periodo de la política española; quizá sea el primer reflejo importante de que está agotándose el período político que va
de la Transición hasta hoy. He ahí el momento en que llegará al poder
un hombre, un político profesional del institucionalismo democrático, que
sólo se emociona, según dicen, viendo a los ciclistas subir el Tourmalé. Sin
embargo, necesitará toda la pasión democrática del mundo para enfrentarse
36
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Agapito Maestre |
a lo que ha puesto en evidencia el 15-m: España es un Estado fallido, porque el Estado no es capaz de ejercer el monopolio legítimo de la violencia.
He ahí el gran trabajo que tienen por hacer quienes se dedican a la política
institucional: o hacemos una jerarquía de violencias para plantarle cara o el
sistema democrático desaparece.
Es menester adoptar una perspectiva, buscar un lugar o, sencillamente,
hacerse un esquema mínimo para acercarnos a las diferentes formas de violencia. El 15-m no es violento, pero ocupa espacios públicos sin ningún tipo
de autolimitación. Está en el límite de la violencia física y ejerce una violencia simbólica en sus formas de plantarle cara al sistema. El 15-m ha venido
a visibilizar, a sacar a la luz, las contradicciones de un sistema político que
está en peligro. La primera y, seguramente más cruel contradicción, es
que el Gobierno no sólo no ha ejercido su primera función, es decir, dar
seguridad a todos sus ciudadanos a través del uso legítimo de la violencia
física, sino que al haber intentado instrumentalizar el movimiento pudiera
terminar abrasado. He ahí otra prueba para empezar hablar en serio de un
“Estado fallido”.
b. ¿Jornada de reflexión? l.d. 20.5.2011
No se preocupen señores políticos por la morralla de Sol. La morrallita,
como decía la canción de Carlos Cano, somos todos. También soy yo. A
todos nos gustaría estar en Sol, pero, ay, siempre hay un pero... El sistema
nos atrapa, incluso a sus críticos más feroces. Y, sin embargo, la movida
de Sol sirve para algo. Remueve conciencias. No es poco para quien sigue
creyendo en las causas perdidas. Y la actual democracia española, no lo
duden, es una causa perdida. Es, sí, una causa moral, o peor, la democracia
ha quedado reducida a un asunto moral. A pesar de todo, los ingenuos se
preguntan: ¿Se respetará o no la jornada de reflexión del día de las elecciones del 22 de mayo? Inocentes. ¿Qué es eso de la jornada de reflexión? Nada, o
peor, una impostura más de algo en lo que nadie cree. El día de reflexión es
un adorno ridículo de un sistema político fracasado. A ese sistema le llaman
democracia, cuando en verdad es sólo un día para que votemos de forma
estabulada. Para los indignados del 15-m las formalidades de la democracia
no representa nada, o peor, son otros tantos motivos para manifestarse contra el sistema.
Ahora, unos días antes del 22-m, del día de las elecciones municipales y
autonómicas, a los políticos se les llena la boca de algo que desconocen real y
sinceramente: la democracia. Ni existen en los partidos políticos ni existe en
las instituciones. La mayoría de la casta política está ahí para enriquecerse.
Son todos sustituibles. Inservibles. Todo ha quedado reducido a un método
para seleccionar a los que previamente han sido nombrados a dedo por el
jefe, sirviéndose de una ley electoral injusta y ridícula. Y quizá preconstituNueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| De la indignación falsa a la real. Consideraciones entorno al 15-M español |
cional. ¿Democracia? ¿Qué democracia es esta basura que deja presentarse
a los criminales de eta a las elecciones? ¿Estado de Derecho?: ¿Qué Estado
de Derecho es esto que nos impone las directrices sobre cómo tenemos que
leer la historia de España y, sobre todo, adoctrina a nuestros hijos en las
peores perversidades y manipula sus afectos más íntimos?
Aunque todavía veremos cosas peores, la cosa está tocando fondo. La
intervención de un político populista, como Zapatero, ha sido imprescindible para alcanzar los actuales niveles de degradación del sistema político;
naturalmente, sin el acompañamiento de Rajoy, es decir, sin la molicie apolítica del jefe del pp, no hubiéramos llegado a tal degradación. En cualquier
caso, las cosas son como son y, por supuesto, podrían empeorar, aunque la
casta política lo oculte. La representación política en España, seguirá siendo
arbitraria y falsa. Y, por supuesto, el espacio público-político permanecerá
secuestrado por los politicastros socialistas, populares y nacionalistas.
¿Qué puede esperarse de un sistema político que permite irse, poco
menos que por la puerta grande, al político más cerril y, sobre todo, más
totalitario que ha dado este régimen de la Transición? Zapatero se va, sí, y
Rajoy ni siquiera ha hecho un amago de moción de censura. El sistema político español toca su fin. Pero, no se preocupe nadie, esto aún durará tiempo.
Las elecciones se llevarán a cabo con relativa normalidad. A Esperanza
Aguirre, presidenta de la Comunidad de Madrid, a pesar de lo que digan
sus cantores, le vendrá bien, muy bien, la concentración que está frente a su
despacho. Y aquí paz y después gloria. Tranquilos.
No pasa nada. El 15-m es menos que un movimiento social, sí, es sólo
la movida de la Puerta del Sol, una movida madrileña, o sea, un aviso, un
alevoso recuerdo a los profesionales de la política, sobre la bajísima calidad
de la democracia española.
c. 22-m y las contradicciones de Sol. l.d. 23.5.2011
Las elecciones del 22-m, sí, han sido muy importantes, pero es obtuso, como
mínimo, aislarlas de los últimos sucesos de las concentraciones promovidas por grupos de ciudadanos instalados en la Puerta del Sol y otras plazas de España. Quizá el grupo más numeroso de los del 15-m son antiguos
votantes socialistas, y, seguramente, después de una semana de plante, el
movimiento social ya esté controlado por dirigentes mayoritariamente de
extrema izquierda. Pero, de momento, todo eso es un asunto menor, porque
lo decisivo de esta protesta, con todas sus contradicciones y manipulaciones
sigue en pie: los españoles no somos borregos, la casta política tiene una
gran parte de culpa de todos nuestros problemas y, por supuesto, es menester que el espacio público-político no sea devorado por la clase política. Son
necesarias reformas importantes en el sistema político. O hay regeneración
democrática o esto muere.
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Agapito Maestre |
Estas elecciones, nos guste o nos disguste, han estado vinculadas a esta protesta, negarlo es estar ciego o, algo peor, sustituir lo real por la ideología, la
mentira, que estos mismos “analistas” tratan de ver y, por supuesto, combatir en aquellos que están concentrados en la Puerta del Sol. Basta, por favor,
de imbecilidades e ideologías baratas. La movida de Sol ha puesto nervioso
a los partidos políticos, incluido el psoe; más aún, soy de la opinión de que
están desbordados en asuntos fundamentales, por mucho que algunos insistan en que la indignación está controlada por las covachuelas del gobierno
de Zapatero.
Por otro lado, buena parte de los analistas políticos, especialmente los
vinculados a los medios de comunicación de la derecha, están fuera de juego,
incluso los que juegan a ser los más radicales, esos que, desde hace años se
desgañitan porque la sociedad no se moviliza y el sistema de representación
está marchito, ahora, cuando otros que no son de su cuerda lo ponen en
evidencia, se asustan y apoyan toda la faramalla sobre la que sustenta la
casta política. Esto también es un síntoma del fin de un régimen político que
comenzó en la Transición y ya no soporta tanta contradicción.
Por favor, amigos “demócratas”, que estáis esperando un carguito para
cuando llegue el pp al machito del poder, tened un poco de respeto por lo
real. Al menos, por favor, reconocedme que, ayer por la mañana, día de la
elección, muchos dirigentes populares estaban perplejos, e incluso algunos
se quejaban amargamente de no haber sacado el primer día de la concentración de los indignados, un cartelito desde el viejo edificio de Correos que
dijera: “Os entendemos”. Por Dios, amigos “demócratas” a la espera de que
os nombre algo el pp, cómo no voy a vincular las concentraciones de Sol a las
elecciones de ayer y, sobre todo, al futuro del sistema político español. Podéis,
naturalmente, negarlo. Allá vosotros, pero estáis haciendo algo peor que el
ridículo, negáis vuestra propia identidad de analistas políticos. Si Rajoy y
sus seguidores mediáticos no se toman en serio la protesta de la Puerta del
Sol, puede que su victoria en votos, del 22-m, se torne en comida para hoy
y hambre para mañana. Esa movilización será utilizada en el futuro por el
psoe contra los mesogobiernos del pp, primero, y contra el Gobierno que
pudiera formar Rajoy si gana las próximas elecciones generales.
d. De la indignación a la violencia. l.d. 9.6.2011
Una parte de los indignados del 15-m siguen en Sol. Al toque de silbato, o
sea, de movilización por las redes sociales, un millar de indignados fueron
el miércoles hasta las puertas del Congreso de los Diputados. No es fácil
congregar a un millar de personas, a pesar de que muchos relativicen a este
movimiento, para protestar contra la reforma laboral. También se concentraron en otros lugares de España, e incluso hubo cargas policiales y algún
herido de cierta gravedad. Sin embargo, todavía hay gente que reduce el
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| De la indignación falsa a la real. Consideraciones entorno al 15-M español |
asunto a poco menos que nada. Se equivocan. Esto va para largo. La ocupación de la Puerta del Sol va para largo. Y, por supuesto, continuamente
estará el movimiento del 15-m en el límite con la violencia.
Por otro lado, es natural que el movimiento derive en violencia y enfrentamientos; pues que no se conoce en la historia de la civilización un grupo
de individuos que trate de funcionar al margen de la sociedad real sin que
ello derive en violencia. Eso es exactamente lo que han hecho los acampados en la Puerta del Sol: ellos han funcionado, y así lo han reflejado todos
los comentaristas del mundo, en una plaza pública como una “sociedad” al
margen de la sociedad… El enfrentamiento entre dos tipos de sociedades
tan diferentes es inevitable.
Pero, independientemente de que nos guste más o menos la evolución
de este movimiento social, sin duda alguna, surgido de asociaciones de todo
tipo vinculadas a la izquierda y a la extrema izquierda política, es menester
reconocer su existencia. Hacerle menosprecio, ridiculizarlo y, sobre todo,
no enfrentarlo con medios analíticos es la mejor manera de que nos pase
factura. Es evidente que hay dos maneras de hacerse cargo del asunto: por
un lado, están los medios de la izquierda que dan una gran importancia al
movimiento del 15-m; y, por otro lado, encontramos a los de la derecha que
lo relativizan.
Hacen mal unos y otros; los primeros, porque no quieren reconocer la
instrumentalización y aliento que les da el ministro del Interior, Pérez Rubalcaba; los segundos, porque le dan al ministro todo el protagonismo del 15-m.
Se equivocan todos. Es obvio que Pérez Rubalcaba hace uso, instrumentaliza
y alienta el movimiento. Forma parte de su trabajo, sobre todo, después del
22-m. Es su modo normal de hacer política en la Oposición: Hay que agitar
a las masas contra los vencedores de las urnas. Pérez Rubalcaba se prepara
para la nueva etapa que viene a España. Repito las preguntas formuladas
en otro contexto: ¿Por qué el psoe tendría que reprimir el movimiento del
15-m ahora, precisamente, cuando el pp ha conseguido un poder inmenso
en casi todas las Autonomías y Ayuntamientos de España?, ¿por qué Pérez
Rubalcaba tendría que ejercer la violencia contra quienes pueden darle
votos?, ¿por qué Pérez Rubalcaba va a desalojar de los espacios públicos a
un movimiento que surge de asociaciones de extrema izquierda con apoyo
de millones de indignados contra el mal funcionamiento de la democracia
en España?
El problema ya no es sólo del gobierno socialista. El problema es también del pp. Es uno de sus grandes problemas. Rajoy es ya un hombre muy
poderoso porque su partido tiene un inmenso poder en toda España, y él
está llamado a ser el próximo presidente del Gobierno, pero todavía no se ha
dignado a decir qué hacer, cómo resolver y, sobre todo, cómo encarar a ese
movimiento “político”. He ahí el verdadero problema. Rajoy no lo quiere
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Agapito Maestre |
encarar ahora, pero, por desgracia, acabará estallándole en el futuro. Será
una fuerza de choque que utilice el psoe contra el pp.
Los manifestantes de la Puerta del Sol, más allá de que estén o no manipulados por el psoe o iu, mantienen una inspiración común con todos los
grupos humanos que en la historia se han movilizado por su libertad: no
quieren que el espacio público muera arruinado por la casta política. Ninguno de los que se manifiesta quiere renunciar a ese espacio que le permite
participar en la resolución de los diversos conflictos sociales. También este
grupo de manifestantes, seguramente de origen izquierdista, que puede ser
distinto y hasta contrario a otros que han surgido en los últimos años contra
las leyes ideológicas de Zapatero, se movilizan por otro tipo de sociedad, que
está lejos de una formulación política clara y distinta, pero que, al menos,
se movilizan porque todos los ciudadanos tengan acceso a lo público con el
mínimo de cortapisas posibles. En otros términos, creen que la democracia
no empieza ni acaba con la mera elección. Esta protesta de la Puerta del Sol,
como otras que han surgido contra los políticos profesionales, es otro aviso, o
mejor, un recuerdo sencillo: la sociedad civil podría ser capaz de gobernarse
a sí misma sin necesidad de parásitos del institucionalismo político.
e. La democracia real versus la realidad democrática. Expansión, 11.6.2011
Las concentraciones del 15-m han dejado tocados y, a veces, fuera de juego
a los políticos y a los periodistas. Y, por supuesto, a los grandes ejecutivos
de las principales corporaciones españolas. Este movimiento es demasiado
importante para no comentarlo con detenimiento. Quienes desprecian su
importancia, en mi opinión, niegan lo real. Caen en la ideología que tratan
de combatir en los manifestantes. Más aún, este movimiento social irá, por
supuesto, cambiando también en función de los análisis y teorizaciones que
de él se hagan. No nos engañemos. Prestemos atención a lo que dicen y
hacen. Y, por supuesto, leamos con detenimiento las interpretaciones. De
momento, y no es poco, resulta un movimiento pacífico de primera magnitud, que ha conseguido abrir las elecciones del 22-m a una nueva interpretación. Los resultados electorales, cómo no reconocerlo, también han estado
influidos por los movimientos del 15-m, que influirán sin duda alguna en la
política futura de España.
Pero, antes de analizar los resultados electorales en función de las concentraciones de Sol, es menester resaltar que resulta triste constatar que la
reacción de la prensa y los medios en general ante las concentraciones de
este mayo electoral ha estado por lo general tan ideologizada como el resto
de la vida española. En esta perspectiva ideológica, hay que reconocer que
el socialismo que nos gobierna ha hecho un buen trabajo de zapa en la mentalidad de los españoles de ambos sexos, hasta reducir al mínimo las posibilidades de entendernos en un lenguaje común. Falso sería, sin embargo,
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| De la indignación falsa a la real. Consideraciones entorno al 15-M español |
no admitir que el psoe ha estado muy bien acompañado por el pp en este
camino de ideologización y de mentiras, por ejemplo, ¿conoce alguien las
propuestas de regeneración política y democrática del pp? La oposición en
materia democrática del pp al psoe dista de ser calificada de eficaz e inteligente en esta materia.
Esa ideologización extrema de la vida política española es una evidencia más de la imposibilidad de entenderse que nos sale al paso a la hora de
sacar alguna lección de lo que pasa en la calle, en la Puerta del Sol y otras
plazas de España, y lo que dice la gente en estos días a propósito de aquello
que empezó a ocurrir en el centro del centro de España. En lo que a los
medios de comunicación se refiere, es curioso contrastar ambos lados del
frente ideológico vigente, para ver cómo dicen lo mismo para esconder lo
que ocurre y jugar cada uno al juego en el que cree poder ganar. En la trinchera de la izquierda domina un tono descriptivo que roza la neutralidad,
tal vez porque están convencidos de que toda agitación social les pertenece
de pleno derecho, de modo que no hay porqué gastar salvas en reivindicar
lo que todo el mundo debe ver con evidencia, a saber, que la contestación
social sólo tiene un curso posible que es el de volver al redil de los partidos de la zona del espectro que naturalmente tiene el cometido guiar estos
movimientos.
El gesto paternal de Zapatero ante el movimiento 15-m es normal y, por
otro lado, es lo que cabe esperar de sus entendederas políticas, limitadas,
como se sabe, pero de gran eficacia ideológica. Estamos ante un populista en
horas bajas. Pero, curiosamente, desde enfrente responden medios y oposición con la misma afirmación de la naturaleza izquierdista del movimiento,
con el solo añadido, que ellos creen fundamental, de que se trata de una
manipulación completamente inadmisible que pone en cuestión el Estado y
toda su maquinaria legal. Realmente no hace falta. El Estado y su maquinaria están ya en cuestión hace tiempo. No es el ánimo de mediar lo que nos
lleva a escribir estas líneas, sino el de disentir de estas maneras tan pobres
de ver las cosas, que nos parecen de una ceguera culpable en un asunto de
tanta gravedad.
Querer apropiarse de un movimiento así por motivos estético-ideológicos como pretende el psoe o pasarlo por un ejército de antidisturbios aplicando una legislación que está lejos de ser clara al respecto nos parece la
misma barbaridad, cómplice de un sistema político que lleva un país a la
bancarrota. Las responsabilidades de uno y otro bando no son ciertamente
las mismas: son infinitamente más graves las de un gobierno que ha hecho
de la mentira y la ideología guerracivilista un arma letal de desintegración
política de la que es posible que España no se recupere. Pero no podemos
olvidar las responsabilidades de una oposición que no ha dejado claro, entre
otros asuntos, que en sus filas no puede caber ni la más remota sospecha de
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Agapito Maestre |
corrupción, que ha dejado pasar ocasiones importantes para plantar cara al
gobierno y que ha abandonado prácticamente la nación a las Autonomías
y sus derivas nacionalistas más extremas y ridículas. Pero esto es otra historia. De lo que aquí se trata es de afinar el juicio sobre los acontecimientos
en cuestión tal como está sucediendo, de los que afirmamos, de entrada, su
indeterminación y sus posibilidades abiertas.
Hay, en efecto, algo que está todavía por expresar para que demos de
manera firme nuestro apoyo a esa iniciativa que hasta ahora permanece
en una incertidumbre que desafía a quien quiera mirar con atención y sin
prejuicio. Esa indeterminación nos lleva más allá de los orígenes del movimiento, tal vez fraguado en las covachas de unos pintorescos personajes de
nula representatividad política. No es importante. Lo cierto es que lo que
hay ahora en la Puerta del Sol no coincide con ninguna configuración ideológica conocida, es decir, ha saltado los límites que los nostálgicos izquierdistas de salón preveían para su mayo revolucionario. Y es aquí donde queremos poner el dedo para señalar las insuficiencias democráticas graves que
observamos en esta gente que se define como demócrata real. Nos preguntamos si esa democracia que reivindican no tiene algo de imaginario, en la
medida en que no se hace cargo de aquello que le puede dar justamente
más realidad. Nos preguntamos cómo es posible que se obvie, o peor, que
se oculte, justamente la condición de españoles de ambos sexos, de la ciudadanía española que comparten, en virtud de la cual tienen sentido sus reivindicaciones, pueden exigir a gritos y con razón sus derechos, reclamar su
representación, denunciar abusos y corrupciones. En fin, nos preguntamos
cómo es posible que se exhiban artículos de una Constitución sin reconocer
que es justamente la de un país concreto, con una historia triste y única
de odios civiles como recuerda Payne, que se la dio en un acto soberano
para encauzar una reconciliación que superara las diferencias asesinas en
un régimen de derechos y libertades sólido y duradero. ¿Por qué ocultan los
indignados del 15-m que España es un Estado-nación? ¿Por qué no dejan
estar con ellos a las personas que se manifiestan con la bandera de España y
sin con la bandera contra constitucional de la Segunda República que trajo
la Guerra Civil?
Sin España carecen de sentido las expectativas de prosperidad libre y
protegida por leyes; en efecto, sin España desaparece la esperanza de transformar estas mismas leyes en el sentido de promover la legítima aspiración
a participar en esa libre igualdad; sin la ciudadanía española no habrá sentido para los gritos y protestas que escuchamos en las plazas de España.
Sobre todo cuando es una pésima gestión del Estado lo que ha llevado a
tanta ruina y desesperación. De otro modo, es cuestión de preguntarse por
qué no hacen esas protestas delante del edificio de la onu o cualquier otro
organismo de pretensiones o competencias cosmopolitas. Así pues, he ahí el
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| De la indignación falsa a la real. Consideraciones entorno al 15-M español |
primer déficit de democracia en los enrages de Sol. Un déficit de patriotismo
que, de no ser por la triste manipulación ideológica del lenguaje que hace
que en español “república” se identifique no con un régimen de libertades,
sino con un triste momento de la historia española, llamaríamos con gusto
“patriotismo republicano”.
Y ya puestos a preocuparse por la salud de la democracia o su realidad
como quieren reclamar, no es difícil encontrar un segundo y terrible déficit. Parecen olvidarse estos indignados, entre los que nos sorprende algunos
oportunistas con sus firmas, que en este país hay ciudadanos de ambos sexos
que no pueden vivir con la libertad que tan fieramente solicitan en Sol con
apoyo mediático quizá desproporcionado a su número. La gente asesinada
por eta por el simple y sencillo delito de ser ciudadanos españoles no parece
inquietar a nadie de los que están reunidos en Sol; las víctimas del terrorismo de eta no aparecen en sus reivindicaciones, donde por lo demás figuran tonterías de rango planetario como las que conciernen a la Iglesia. Si se
repararan estas deficiencias, sin necesidad de grandes exhibiciones patrióticas ni manifestaciones plañideras, sino por los sencillos medios simbólicos
disponibles, estamos seguros de que la solidaridad de los indignados crecería
y su clamor ya no podría ser obviado por los partidos de turno.
Bastaría con resaltar que la ciudadanía es española o no es, junto al
recuerdo de los asesinados por eta sólo por ser españoles, para que millones
se sumasen a estas protestas.
f. Meditación sobre Sol. l.d. 1.6.11
Los indignados del 15-m llevan quince días ocupando la Puerta del Sol.
¿Qué decir de su indignación? Ahí va mi meditación: Nunca ha sido fácil
hacer un buen uso de las pasiones, especialmente si pertenecen al género de
las llamadas pasiones políticas. He ahí el ejemplo de la movida española de
los indignados del 15-m, que ha pasado de ser una fuente de inspiración de
protesta democrática, sensata y verosímil contra un régimen político mortecino, a una mascarada ideológica para esconder vicios mentales de una vieja
y vulgarísima extrema “izquierda” llena de estulticia intelectual y carente de
mediaciones democráticas para participar en el sistema democráticos con
algún viso de éxito. Por fortuna, los mejores que había en Sol ya se marcharon. Sólo queda la espuma. Permanece una pequeña muchedumbre que
hace mal, mucho mal, como diría Descartes, por poseer un bien que no
merecen.
La indignación, la ira y la rabia son pasiones valiosas en la medida que
están fundamentadas sobre una opinión política, sensata y ajustada a la
realidad, unos argumentos sólidos, capaces de enfrentarse a la injusticia de
modo proporcionado con el mal causado, y un juicio político, basado en el
contraste de muchos pareceres. La pasión de la indignación, esa especie de
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Agapito Maestre |
odio o aversión que la naturaleza ha puesto en cada uno de nosotros con
mayor o menor abundancia, contra los que hacen algún mal, sea del tipo
que sea, desaparece, si perdemos de vista al causante concreto de mal. Eso
es, exactamente, lo que ha sucedido en la movida de Sol.
Quienes se han plantado en Sol, sin otro “fundamento” que reclamar
una justicia universal contra todos los males de la humanidad, son unos
impostores, o peor, gente que se auto-engaña cobardemente. Son, sí, criminales de una de las principales pasiones del ser humano: la indignación,
rabia, ira u odio que sentimos por naturaleza contra los que hacen algún
mal. Eso es, repito, lo que yo siento ante los concentrados de la Puerta del
Sol: indignación. Me siento indignado con ellos porque poseen un bien que
no han merecido, a saber, participar en el proceso político de creación de
bienes en común sin ninguna limitación, o sea, sin atender que su ocupación
de un espacio público era simbólica o se convertía, directamente, en una
agresión al resto de ciudadanos que viven en ese lugar.
Mis amigos de Sol, sí, los kiosqueros, los pasteleros, los camareros, los
joyeros, los loteros y otros tantos profesionales del sector servicio, se sienten
maltratados. Los “indignados” del 15-m han machacado sus negocios. En
fin, mientras que la indignación de los comerciantes y ciudadanos de Sol
está justificada, entre otras razones, porque el causante del mal está bien
delimitado, la indignación de los acampados allí es pura filfa. En efecto, la
indignación fundamentada sobre una abstracción, por ejemplo, sobre un
sentimiento de injusticia universal, es, en verdad, un engaño. Una manera
de asesinar una de las grandes pasiones políticas de todos los tiempos.
Cuando los del 15-m salieron a la calle indignados por la corrupción, o
por la falta de representatividad democrática de nuestro sistema político,
fueron vistos con simpatías por millones de ciudadanos que compartían esa
pasión. La ocupación de un espacio público para convertirlo en un foro político de carácter simbólico fue bien visto por la inmensa mayoría de los ciudadanos. Sin embargo, la ocupación material e ininterrumpida de ese ámbito
público por unos cuantos individuos, que incluso reconocen no representarse a sí mismos, tiene que ser vista como una agresión. ¿Qué hacer ante el
agresor? Defenderse. O sea, o el ministro del Interior, Pérez Rubalcaba, los
desaloja o diremos que está colaborando con los delincuentes.
Lo dicho, querido lector, cuando la indignación no es concreta es mera
simulación. Quizá acabe en eso el 15-m. Quizá se convierta en una mera
caricatura de una protesta que tuvo un origen genuinamente democrático.
Seguiremos.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
45
El activismo
judicial,
una herramienta
de protección
constitucional*
/ Judicial activism,
a constitutional
protection tool
* Recibido: 2 de enero de 2012. Aceptado: 4 de febrero de 2012.
Tla-Melaua, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México / issn: 1870-6916 / Nueva Época,
Año 6 No 32, Abril – Septiembre 2012, pp. 46-83.
46
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Patricio Alejandro Maraniello*
resumen
En el presente trabajo el autor examina el
rol del juez en el siglo xxi, donde los titulares del Poder Judicial dejaron de ser meros espectadores para transformarse en
protagonistas irremplazables del proceso
judicial. Esta corriente doctrinaria se denomina “activismo judicial”, que surge y
se desarrolla a través de parámetros constitucionales. Para una mejor comprensión
de la temática, se efectúa un análisis su génesis de su correcta evolución hasta llegar
a su actual composición. No todo activismo es bueno y no todo activismo es malo.
Para poder lograr un equilibrio se han
desarrollado las diferentes clases o tipos
de activismo judicial, como ser: Activismo
razonable o justo y activismo irrazonable
o injusto. Tanto la jurisprudencia como
la doctrina, cumplen un papel primordial
en el terreno de la exhaustividad y completitud de la mentada temática; donde
deriva el orden publico constitucional y
los nuevos institutos que conforman el activismo judicial constitucional, como ser:
la inconstitucionalidad por omisión y de
oficio, y las garantías constitucionales. Finalmente pondera la especial incidencia
o utilidad del activismo judicial para un
mejoramiento del proceso judicial y para
el cumplimiento de las exigencias constitucionales, utilizando sus propias herramientas para el logro dichos objetivos.
abstract
In this research, the author examines the
role of the judge in the Twenty-first century, where the former recipient of the
Judiciary ceased to be mere spectators to
become irreplaceable protagonists of the
judicial process. This present doctrine is
called “Judicial activism” that emerges
and develops through constitutional
parameters. For a better understanding of the subject, there is an analysis
of the correct genesis evolution into its
existing composition. Activism is neither
all good nor all bad. In order to reach
a balance there has been developed different classes or types of judicial activism such as: Fair activism, reasonable,
unreasonable or even unfair. Both case
law and doctrine, have played a essential role in the field of completeness and
wholeness of the stated subject; where
constitutional public order derives from
and new institutions that make up the
constitutional judicial activism, such as:
the unconstitutionality by omission and
by request the judge without request of
either party, and constitutional guarantees. It finally considers the special impact or usefulness of judicial activism to
improve the judicial process and to fulfill
the constitutional requirements, using
their own tools in order to achieve those
objectives.
palabras clave
Activismo judicial; activismo judicial
procesal, social y constitucional; jurisprudencia y doctrina en la materia.
keywords
Judicial activism, judicial procedure activism, social and constitutional body of
the law and doctrine in the subject area.
**
Profesor de Grado y Posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
([email protected])
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
47
sumario
48
i.
ii. Introducción
Evolución histórica del Poder Judicial en la
Argentina
iii. Activismo judicial
1. Génesis
2. Causas y factores
3. Características especiales
4. Tipos o clases de activismo judicial
a) Activismo razonable o justo
b) Activismo irrazonable o injusto
c) Activismo social
iv. El rol del juez en el activismo judicial
1. Los modelos de justicia
2. Los tres modelos de juez
3. Nuevas perspectivas en el pensamiento de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación
v. El activismo procesal
1. Deberes y obligaciones en las causas judiciales
a tenor de la reforma del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación
2. Los nuevos institutos procesales del
activismo judicial
3. El activismo procesal y el principio de
congruencia
vi. El activismo constitucional
1. Los derechos de excepción
2. Inconstitucionalidad por omisión
3. Declaración de inconstitucionalidad de oficio
vii. Garantías constitucionales
1. El derecho a la jurisdicción
2. El derecho a ser oído
3. El derecho de defensa
viii. El abogado proactivo
ix. El activismo en el derecho de familia
x. A modo de conclusión
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Patricio Alejandro Maraniello |
i. Introducción1
Considerar que la figura del juez no se ha modificado a lo largo del tiempo
y que este siglo xxi no lo tiene como actor principal, es no ver la realidad.
En este aspecto existe un movimiento denominado “activismo judicial”, que
ha permitido aumentar y revalorizar las funciones de los magistrados judiciales, sean éstos nacionales o provinciales, siempre en un mejoramiento del
sistema judicial, respetando los derechos y garantías constitucionales.
El Poder Judicial no es unipersonal como el Poder Ejecutivo ni bicameral como el Poder Legislativo, sino: a) difuso en lo que respecta al control
de constitucionalidad (art. 116 de la Constitución Nacional —en adelante
cn—) y b) jerárquico colegiado en lo relacionado con la interpretación de la
Constitución, al ser el último órgano custodio de las normas fundamentales,
con una Corte Suprema de Justicia como órgano supremo y tribunales inferiores2 (según el art. 116, cn). En el caso “Pérez de Smith, Ana”3 la propia
Corte se ha denominado a sí misma “cabeza del Poder Judicial” sosteniendo
que, en ese carácter, posee las facultades implícitas. Con la reforma constitucional de 1994 la mayoría de las cuestiones de administración del Poder
Judicial pasaron a ser potestad del Consejo de la Magistratura Nacional (art.
114, cn), aunque la Corte Suprema de Justicia formó la administración que
ella misma organiza.
Ahora bien, retomando el tema del activismo judicial, debemos señalar
que es considerado el eje por el cual giran varios temas:
• El rol del juez (elementos de funcionalidad) con nuevos institutos procesales (elementos procesales).
• La inconstitucionalidad por omisión y de oficio (nuevas herramientas
constitucionales).4
• Garantías constitucionales (elementos limitativos).
De allí nacen los siguientes interrogantes ¿cómo ha comenzado el activismo
judicial?, ¿cuáles son las reglas que lo regulan? Y lo más importante, ¿cómo
puede ser utilizado en el Poder Judicial para un mejor servicio de justicia,
para beneficio de toda la sociedad?
Agradezco la invalorable colaboración en la recopilación y armado de este trabajo a la Dra. Mariana
Kanefsck.
2
Los tribunales inferiores que enuncia la Constitución están compuestos por las Cámaras de Apelaciones (en materia penal debemos agregar los Tribunales Orales y la Cámara de Casación) y los juzgados
de primera instancia.
3
Fallos 300:1282; ll 1979 –A-430.
4
Herramientas éstas que resultan de vital importancia en el fiel resguardo de los preceptos constitucionales.
1
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
49
| El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional |
ii. Evolución histórica del poder judicial en la argentina5
En el Cabildo se desarrollaba todo el ordenamiento jurídico de la ciudad, como
lo establecían las Leyes de Indias. Don Juan de Garay, la mañana del 11 de junio
de 1580, día de San Bernabé, suscribió el acta fundacional de la ciudad de la
Trinidad y Puerto de Santa María de Buenos Aires y creó el Cabildo.
Cabildo proviene del latín capitulum, es decir, “a la cabeza”. Estas instituciones típicamente españolas se revitalizaron al llegar a América. Estaban
constituidas por un cuerpo colegiado con funciones administrativas, legislativas, judiciales, de policía y de milicia; sus miembros eran elegidos anualmente entre los vecinos por mayoría de votos; se reunían ordinariamente en
cabildos cerrados y cuando los asuntos lo requerían por su importancia, en
cabildos abiertos. El Cabildo de Buenos Aires se destacó por sus cabildos
abiertos, donde se tomaban decisiones que escapaban a su competencia institucional, pero que fueron cimiento de la emancipación argentina.6
En otra instancia procesal la justicia era impartida por la Real Audiencia formada por oidores con una clara dependencia con el poder político.
Luego del año 1812 se creó la Cámara de Apelaciones donde aquéllos fueron reemplazados por conjueces criollos con atribuciones judiciales, que se
mantenían en sus cargos mientras durara su buena conducta. Estas cámaras
tenían injerencia del Poder Ejecutivo, atento a que este último juzgaba en
cuestiones castrenses, vigilaba el cumplimiento de la ley y la recta administración de justicia. Y la Asamblea Legislativa era la única que podía interpretar la ley, mientras que los jueces sólo debían aplicarla.
Es sabido que en el período señalado el activismo judicial no existía, pues
los encargados de velar por un mejor ordenamiento jurídico para los ciudadanos no eran los jueces a través de sus sentencias, sino la ley. Más aún, los magistrados no tenían facultades para interpretarla, pues estaba vedado para ellos.
En el proyecto constitucional de 1826 se reguló la creación de una Corte
Suprema de Justicia Nacional con funciones más comprometedoras en la
interpretación de la ley, pero iniciada y finalizada en el mismo tribunal a través de dos salas, una de tres miembros, que conocerían en grado de primera
instancia, mientras que la otra estaba compuesta por seis miembros, que
eran los que entendían en última instancia en apelación de la anterior. Quizás ello podría ser una fructífera solución a la problemática de todas aquellas
causas iniciadas en forma originaria y exclusiva ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en donde no se respeta la doble instancia de revisión
exigida por los arts. 8°, inc. 2°. h. (para delitos) y 25, inc. 2°. b (compromiso
de protección judicial) de la Convención Americana de Derechos Humanos.
5
6
Conferencia dada en el Colegio de Abogados de Entre Ríos, el viernes 27 de junio de 2008.
www.cultura.gov.ar/direcciones.
50
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Patricio Alejandro Maraniello |
En la ley 182 de 1858, dictada por la Confederación, se establecieron dos
vías de impugnación, a saber: a) los fallos de los jueces provinciales podían
ser apelados ante los juzgados de primera instancia de sección; y b) los fallos
del Tribunal Supremo de Justicia Provincial podían acceder en algunos
casos al Máximo Tribunal de Justicia Federal.
Con la reforma de 1860 se dejó sin efecto la posibilidad de apelar ante
los juzgados de sección y se creó la Corte Suprema de Justicia Nacional y los
tribunales inferiores (art. 108). Otro punto importante de la reforma constitucional de 1860 fue la derogación del art. 97 en lo atinente a la posibilidad
de que el Poder Judicial Nacional actuara ante los conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia.
Luego, en el año 1862 se dictó la ley 27, donde se crearon los juzgados
federales y se dejó sin efecto la posibilidad de recurrir las sentencias de los
juzgados de provincia a los juzgados federales.
La Corte comenzó a funcionar en septiembre de 1863 con siete miembros
con las funciones que hoy conocemos. Luego de sendas regulaciones normativas7 y pretorianas8 se fue forjando un mayor número de causas que produjo en
los últimos años una excesiva saturación en el Máximo Tribunal, que en muchas
ocasiones se ha transformado en una tercera instancia de cuestiones procesales.
En lo que respecta a la regulación constitucional de las atribuciones y las
funciones del Poder Judicial, en grado comparativo con los restantes poderes,
se la ve exigua, casi imperceptible, si tenemos en cuenta que la Constitución
dedicó treinta y dos incisos del art. 75 para enunciar las atribuciones del Poder
Legislativo y veinte incisos del art. 99 para describir las funciones del Poder Ejecutivo. Mientras que en el Poder Judicial tan sólo tenemos: a) el preámbulo (“...
afianzar la justicia...”), y b) el art. 116 (“...conocimiento y decisión de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes…”).
Sin embargo, los jueces a través de los años han adquirido una actitud
muy fuerte en el plano jurídico, sociológico y político, que se seguirá incrementando producto de una sociedad más peticionante y demandante de los
derechos constitucionales.
iii. Activismo judicial
1. Génesis
Activismo es toda actitud activa, frontal y directa frente a diferentes obstáculos que se pueden presentar en el camino hacia un determinado objetivo. La
palabra “activa” deriva del latín activus, que significa facultad de obrar con
diligencia, eficacia y prontitud, sin dilación.9
Leyes 48, 4055 y decreto-ley 1285/58, entre otras.
Arbitrariedad de sentencia y gravedad institucional.
9
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| El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional |
Aquí encontramos la característica general y los elementos esenciales del
activismo. Dentro de la primera tenemos la facultad de obrar sin dilación,
mientras que sus componentes esenciales son: a) diligencia10, b) eficacia11, y
c) prontitud.12
La locución “activismo judicial” fue, posiblemente, usada por vez primera
por la Suprema Corte de ee. uu. alrededor de 1954 cuando se autoproclamó
“activista”, muy especialmente bajo la presidencia del Juez Earl Warren, con
el célebre caso “Brown vs. Borrad of Education” del 17/5/1954, en el que se
declaró, por unanimidad, la inconstitucionalidad de la segregación racial en
las escuelas norteamericanas. Lo curioso de este caso, de ahí la posición activista, es que nada se dijo sobre la forma de ejecución de dicha sentencia, ni
incorporaba a los cinco chicos demandantes, ni obligaba a las cinco mil escuelas a dejar de lado la norma inconstitucional que beneficiaría a tres millones
de estudiantes de color.
Los jueces, en este caso, tuvieron dos caminos, obligaban a acatar la
sentencia de cumplimiento imposible o tomaban un rol protagónico político
cuya decisión se basaría en tan sólo colocar en la sentencia a la gente que
el sistema excluía, demostrando que chocaba con los derechos constitucionales y que estaban en vías de extinción. La Corte optó por esto último y, al
año, es decir, en 1955, las grandes ciudades y los centros marginales habían
cumplido la sentencia; los Estados sureños fueron los que más se resistieron
al cambio, y recién a los siete años las escuelas lo cumplieron en su totalidad. Dicha modificación comenzó en el año 1958 con el fallo “Cooper vs.
Aaron” en el que la Corte reafirmó su posición, estableciendo su obligatoriedad para la Legislatura y los Tribunales de Justicia de dicho Estado. Esta
decisión con ribetes políticos no altera la división de poderes que, como sostiene Alberto Bianchi13, es la reafirmación dinámica del Estado de Derecho.
Si bien como se ha señalado la palabra activismo tuvo sus comienzos en
los fallos de la Corte de ee. uu., el instituto tuvo sus antecedentes hace más
de setecientos años en las Siete Partidas del Rey Alfonso el Sabio, donde en
la Partida Tercera, Ley 11, Título iv, se le imponía al juez “saber la verdad
Una persona diligente es todo actuar rápido en el obrar, activo. La negligencia se nutre con nuestras
dilaciones: “Todavía tengo tiempo, aún falta para..., mañana lo haré, ya veré si encuentro alguien que
lo haga, no hay apuro...” Esas postergaciones equivalen a olvidos; la única diferencia es que, en lugar de
relegar las obligaciones al subconsciente, las relegamos en el tiempo.
La negligencia se nutre con las cosas hechas a medias, para salir del paso, para cumplir con lo justo o
algo menos, sin que se note demasiado la escasa efectividad. Esas cosas hechas a medias son peores que
las mal hechas: si hemos de dar el ejemplo, poco lo daremos con un trabajo al que le faltan detalles, mal
terminado, con dudosa calidad, a lo que se suma el mal gusto de echarle la culpa a otros compañeros o a
las “difíciles circunstancias”, por lo que pudo haber sido y no fue (www.nuevaacropolis.org.ar/negligencia-o-diligencia).
11
Cualidad de eficaz. Se aplica a la persona o cosa que realiza satisfactoriamente su función.
12
Rapidez en hacer algo. Deriva de la palabra pronto que significa rápido y diligente.
13
Bianchi, Alberto, Dinámica del Estado de Derecho, Ábaco, Bs. As., 1996.
10
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Patricio Alejandro Maraniello |
del pleito por cuantas maneras pudiese” otorgándole un poder muy amplio
(activismo), siempre que lo sea en aras de esclarecer la verdad del litigio. Ello
fue sostenido por Estévez Seguí —uno de nuestros primeros procesalistas
argentinos— que había rescatado esta facultad proveniente de las partidas,
antes de que la Ley de Enjuiciamiento Civil Española señalara en su tratado
que el juez podía buscar la verdad en cualquier tiempo hasta la sentencia. Es
por ello que aquél no sólo fue el primer procesalista, sino también el primer
activista judicial.
Resumiendo, un juez activista es un magistrado que desprovisto de toda
formalidad brega por el cumplimiento de sus propósitos en búsqueda de la
verdad jurídica objetiva con respeto de los derechos constitucionales.
2. Causas y factores
Este realce de la función jurisdiccional con el activismo judicial, cimentado
en la creencia de un juez “Hércules” todopoderoso en la célebre imagen de
Dworkin, responde sin dudas a una multiplicidad de causas y factores14, que
pueden sintetizarse en los siguientes:
• Triángulo invertido, peticiones individuales de los justiciables hacia
un ensanche del sistema, y de los órganos políticos.
• La lentitud de las causas producto de la burocracia procesal.
• Cláusulas constitucionales y legales de textura abierta.
• El sentir que la democracia es el “derecho de tener derechos”, ha hecho
mucho por hipertrofiar el papel del juez en las sociedades contemporáneas.
• Desapego entre el juez, las partes y la causa.
Para el caso poco ha importado el entramado institucional que da cobijo a
estas conductas, es decir, el concreto diseño de ingeniería constitucional del
régimen político de que se trate. El auge del activismo judicial es muy importante, v. gr., en los sistemas continentales romanistas del civil law generalmente
apegados a estructuras parlamentarias, como a los presidencialismos derivados de la Constitución norteamericana de Filadelfia de 1787. Se ha dicho que
así como el siglo xix era considerado “el siglo de los Parlamentos” y el siglo
xx el de la “preponderancia del Ejecutivo”, la centuria en la que vivimos será,
para utilizar la jerga de Norberto Bobbio, la “era de los jueces”.
3. Características especiales
Morello15 da como características esenciales del activismo los siguientes
elementos:
Carnota, Walter, “El activismo judicial en materia de seguridad social”, La ley, diario del 17 de julio
de 2008.
15
“La Corte Suprema en acción”, Lexis Nexis, 2007.
14
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| El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional |
• El poder judicial como verdadero poder del Estado, fijando políticas
judiciales.
• Respeto de la Constitución por sobre todas las normas y fundamentaciones jurídicas de las partes.
• Búsqueda primordial de la justa solución del caso
• Creatividad de las sentencias.
• Protagonismo del tribunal.
• Aggiornamento16 del servicio de justicia.
Según Peyrano, el activismo judicial es creativo y ha aportado numerosos
institutos procesales como: a) las medidas autosatisfactivas, b) el recurso
indiferente, c) la reposición in extremis, d) la llamada tutela anticipatoria, y f)
el recurso infinitum (esto se relaciona con la pretermisión de trámites, es decir,
“dejar de lado” u omitir), entre muchos otros.17
A ello habrá que adunarle la inconstitucionalidad de oficio y por omisión, herramientas éstas que resultan de vital importancia en el fiel resguardo
de los preceptos constitucionales.
Si bien muchos del ideario activista permanecen en el plano pretoriano,
debe consignarse que parte de su repertorio ya se ha plasmado legislativamente. Así ha acontecido, por ejemplo, con las medidas autosatisfactivas18,
las cargas probatorias dinámicas,19 la reposición in extremis20, la denuncia de
daño temido (art. 623 bis, cpccn), la oposición a la ejecución de reparaciones urgentes (art. 623 ter, cpccn), los procesos monitorios21 y las medidas
cautelares innovativas22, que más adelante veremos.
El activismo se preocupa, ante todo, por la justa solución del caso y por
el respeto de los principios y derechos constitucionales, y no tanto por no
contradecir o erosionar el sistema.
4. Tipos o clases de activismo judicial
Una parte de la doctrina23 considera que una sentencia es propia de un
ejercicio activista de la judicatura cuando el tribunal, además de solucionar
16
Italianismo que significa remozar (dar un aspecto más nuevo o moderno a algo) o actualizar (más que
reinventar algo es adaptarlo a los cambios competitivos).
17
ll 26/2/2008.
18
Art. 232 bis del Código Procesal Civil de la Provincia de Chaco, los arts. 785 al 790 del Código de
Corrientes y la ley de Santa Fe 11.529 sobre violencia familiar.
19
Art. 377 del Código Procesal Civil de Corrientes y art. 360 de la Pampa.
20
Art. 241 bis del Código de rito de Corrientes.
21
Primero se obtiene la resolución o sentencia y luego se escucha al demandado —solve aut repete (pague
o discuta)—. Se ha incorporado en Uruguay, Brasil —1995— y en el art. 472 del Código Procesal Civil
y Comercial de Entre Ríos.
22
Ibídem.
23
Ver M anili, Pablo, La Ley 2006-D, 1285.
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Patricio Alejandro Maraniello |
el caso concreto traído a su juzgamiento, envía señales innovadoras a los
demás poderes, a los jueces inferiores y a la sociedad en general, tendientes
a generar un cambio en la legislación o en la jurisprudencia o en las costumbres (respectivamente).
Sin embargo, esas señales innovadoras pueden ser razonables e irrazonables; como ya dijimos, el activismo se preocupa ante todo por la justa
solución del caso y no tanto por no contradecir o erosionar el sistema. Por
lo tanto, podemos establecer dos tipos de activismo, el razonable o justo y el
irrazonable o injusto.
a) Activismo razonable o justo
Puede consistir, por ejemplo, en:
• Ampliar las garantías procesales para la protección de los derechos,
sea mediante nuevas garantías o mediante la interpretación amplia de
las existentes.24
• “Crear” derechos, es decir, garantizar la protección de un derecho no
enumerado por considerarlo de raigambre constitucional, ampliando así
la nómina de derechos protegidos —derivación del art. 33 de la cn—.25
• Señalarle al Congreso la necesidad de una reforma legislativa en
determinada materia.26
• Establecer sentencias como modelo social a seguir por el Estado y por
todos los ciudadanos.27
b) Activismo irrazonable o injusto
Si bien se cumple con los designios activistas, van a contramano de los preceptos axiológicos de justicia.
• Allanar los caminos procesales para facilitar y homologar el accionar
del Gobierno, a través de un salto de instancias.28
• Convalidar normas de emergencia restrictivas de los derechos
fundamentales.29
Casos “Ángel Siri (1957)” y “Samuel Kot SRL” (1958) cuando dio nacimiento a la acción de amparo,
que luego se plasmó en la ley 16.986 (1966) y en el art. 321 del cpccn, para actos contra otros particulares. Muy recientemente, en el caso “Halabi” (2009) la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha creado
la garantía constitucional de “acción de clase”.
25
Caso “Sejean” (1986).
26
Art. 170, inc. 8º de la Constitución de Formosa: “...Proponer a la Legislatura cuanto estime perti­nente
en lo referente a la administración de justicia, pudiendo designar a alguno de sus miembros para que
concurra al seno de las comisiones legislativas a fundar el proyecto, aportar datos e informes relativos
al mismo”.
27
Caso de la Corte de eeuu. “Brown vs. Board of education” (1954).
28
Casos “Dormí”, 1990; “Reirizt”, 1996; “uom”, 1996 y “Rodríguez”, 1997.
29
“Ercolano vs. Lanteri” y “Avico vs. De la Pesa” se invocó el bienestar general (directo) como condicionante de una de las manifestaciones del derecho de propiedad de un grupo en beneficio de la mayoría.
“Cine Callao”, se invocó el bienestar directo. Fallos “Peralta”, “Busto” y “Galli” en los que convalidaron la “pesificación de ahorros y de bonos de deuda del Estado, respectivamente.
24
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| El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional |
• Convalidar excesos del poder en general. Este punto tendría una función residual por la cual toda conducta que no tenga una regulación
específica en lo atinente a los excesos de poder entraría dentro de los
actos de excesos de poder general.
c) Activismo social
La Justicia puede y debe generar cambios sociales cuando la política y los
políticos se muestran impotentes o, simplemente, no están dispuestos a
impulsarlos, sostiene William Koski, abogado y doctor en educación docente
e investigador en la Universidad de Stanford, en Palo Alto, California; es,
además, activista civil norteamericano que procura la igualdad de oportunidades educativas, por ejemplo, la posibilidad de que los chicos más vulnerables puedan tener una educación completa30.
En California, el Estado de donde proviene, empieza a haber cierta conciencia de que la educación de los chicos vulnerables es la clave para el progreso de todos, y no sólo del sector directamente beneficiado.
Barack Obama es descendiente directo de este movimiento, que cree
que se puede y se debe usar la Justicia para terminar con la discriminación y
generar cambios en la sociedad cuando los canales políticos están cerrados.
Koski explica que este movimiento civil, que busca en la Justicia una
aliada para terminar con la discriminación, se remonta a 1954, cuando el
Tribunal Supremo, a través de un histórico fallo (conocido como el caso
Brown), declaró inconstitucional separar a los niños negros de los blancos
en las escuelas públicas. “A partir de ese momento, dice, también se volvió
inconstitucional la segregación en cualquier otro sitio público. Y fue un precedente para otros grupos discriminados, como las mujeres en el ámbito
laboral, que empezaron a ver la justicia como una vía eficaz para reclamar
por sus derechos”.
El caso Brown tuvo dos alcances: uno amplio y otro más limitado. En
el corto plazo fue muy difícil, porque los líderes políticos del Sur se resistieron a la medida. Hay una imagen muy fuerte del gobernador de Arkansas,
en Little Rock, bloqueando la escuela para impedir el acceso a los chicos
negros. Tuvo que ir la Guardia Nacional para desbloquearla. Las familias
blancas abandonaban la ciudad para evitar que sus hijos se mezclaran con
los de color. Sin embargo, la generación siguiente a la de Brown vivió el
proceso de desagregación. Aún hoy en algunas escuelas estadounidenses el
racismo sigue siendo fuerte y la segregación continúa. Con todo, el avance
es innegable.
En ee. uu. no hay un derecho que garantice la educación universitaria; la
obligatoria es sólo hasta los dieciocho años y en algunos Estados, hasta los 16.
30
La Nación, diario del 28/10/2009.
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Pero la discriminación empieza mucho antes, en la provisión no igualitaria
de un servicio que debería ser de igual calidad para todos.
Hubo un caso interesante en Kentucky, en 1999. La Corte, basándose
en el derecho a recibir una educación completa, dijo que todo el sistema
educativo del Estado era inconstitucional. Este tipo de fallos abre un surco
e instala el debate.
En este sentido, la Argentina, con todos sus problemas, es un sistema de
avanzada, atento a que existe la gratuidad también a nivel universitario, que
en muchos casos resulta, incluso, mejor que otras universidades privadas.
Además, en ee. uu. no tienen garantizado el derecho a la educación preescolar, y nuestro país sí.
Otra cuestión preocupante en grado comparativo es que, en términos
de acceso a la vivienda y a la salud, en Estados Unidos esos derechos no
están protegidos por la Constitución o por leyes que estén siendo vulnerados por el Estado. Entonces, no existe, en principio, ningún derecho que
reclamarle a aquél.
iv. El rol del juez en el activismo judicial
Existen muchos interrogantes sobre esta cuestión; quizás haya sido la figura
institucional que más cambio ha tenido a lo largo de la historia social y
política de los Estados. Pero ¿cuál es el verdadero rol del juez en un sistema
republicano, democrático y federal?, ¿qué límites ostenta la magistratura en
su función específica?
La crisis político institucional en toda Europa y en especial en Alemania
(1919), posibilitó la elaboración de cambios en las reglas institucionales. Carl
Schmitt en su libro La defensa de la Constitución, escrito en 1931, fijó algunos
conceptos al tema en cuestión, donde el Poder Judicial no puede ser protector de la Constitución. El presidente del Reich es su único defensor. El
parlamento es curador del derecho. Control concentrado y difuso.
Por otro lado, Hans Kelsen en su libro escrito en 1932 llamado ¿Quién
debe ser el defensor de la Constitución?, propone que el juez es el único guardián
de la Constitución por ser un poder no influenciable políticamente y técnico
en la materia. Diseña un control de constitucionalidad concentrado a través de un Tribunal constitucional independiente. En este contexto, el juez
puede declarar la inconstitucionalidad de oficio o a pedido del Gobierno. La
declaración es principal, autónoma y tiene fuerza en el caso concreto.
Por lo tanto, el Poder Judicial es:
• Miembro de un Poder del Estado.
• Busca y protege los derechos y el equilibrio de justicia.
• Es el guardián de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derecho humanos.
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1. Los modelos de justicia31
Si bien el rol del juez tuvo muchas aristas, Adolfo Alvarado Velloso32 sintetizó que para poder ejercer correctamente su función debe tener:
• Independencia,
• ciencia,
• diligencia,
• lealtad, y
• decoro.
En sus comienzos, el modelo de justicia era legalista liberal, para luego transformarse en normativo tecnocrático. El primero es el que más conocemos en la
enseñanza universitaria y vivimos en la experiencia judicial, se caracteriza
por la primacía de la ley, la separación de poderes, y también por un especial
emplazamiento del juez para que resuelva los conflictos con respaldo en una
teoría de la interpretación.
En un encuadre sustancialmente diferente, la justicia normativa tecnocrática científica es esencialmente funcional, teleológica, instrumental, evolutiva
y pragmática. Expresado de otro modo, al modelo liberal (modelo de la
rule of law) se le superpone con pretensiones de desplazamiento un modelo
posliberal que consagra la declinación de las reglas del derecho a través
de un Estado burocrático, en el cual el derecho se adapta (responsible law)
recubriendo las manifestaciones contemporáneas de regulación jurídica
mediante largos procesos participativos, informados de las realidades sociales y en constante tarea de adaptación.
La cuña gravitante de la transformación del servicio radica en la nueva
posición y actitud del juez y en el modo de aplicar la teoría de la interpretación de las normas.
Desde esta nueva perspectiva, el método de interpretación se modifica
básicamente toda vez que el campo de la libertad del juez es mucho mayor,
sin escapar a un cometido verdaderamente creador. Tanto ello es así que en
última instancia se ha señalado que en nuestros días, y desde ese horizonte,
la mutación que ponemos de resalto es susceptible de simplificación al mostrar dos modelos de justicia: el interpretive model en donde el juez resuelve los
casos particulares con la ayuda de reglas y valores generales preestablecidos
y el judicial-power model en donde el juez no tiene dudas en consagrar reglas
y valores nuevos.33
En este último aspecto está la nueva figura del juez que ha decidido
ser el único guardián de la Constitución, de las libertades y las garantías
Morello, Augusto, Ob. cit.
Alvarado Velloso, Adolfo, “El juez del siglo xxi”, ll , Suplemento Realidad Judicial del 13-12-2002.
33
Winter, “The judiciary in a democratic society”, Lexington, 1979.
31
32
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Patricio Alejandro Maraniello |
constitucionales, sin atarse al silencio de la norma (inconstitucionalidad por
omisión) o a la mala norma (inconstitucionalidad de oficio), sino tan sólo
mantenerse en su rol de intérprete final de la Constitución y de creador,
donde, sobre todo, privilegia la verificación de los resultados a que su exégesis conduzca en el caso concreto, como muchas veces lo ha definido la
propia Corte Suprema de Justicia de la Nación.34
2. Los tres modelos de juez
Hasta aquí el perfil del juez es el de entrenador, pacificador o protector, (jugepacificateur, juge-arbitre y juge-entraîneur, respectivamente).35
Por otro lado, el profesor belga Ganshof Van Der Meersch sostiene que
lo que atañe a la especialidad de los magistrados, la creación de secciones
es compartida por la Asociación de Expertos —los asesores laicos— en las
deliberaciones de los jueces tradicionales.36
Bien se puntualiza que generalmente a la multiplicación de conocimientos exigidos a los jueces corresponde la multiplicación de los roles que
han tenido que asumir. Es por eso que a un juez de menores se le requiere
que sea al mismo tiempo un “padre”, un “confesor”, un “psicólogo” y un
“médico”. El futuro juez de familia deberá ser un padre de familia que se
hace psicólogo, sociólogo y consejero. El juez comercial, a su vez, deviene en
guardián de la buena gestión financiera y comercial.
En Francia se multiplican los proyectos de reforma a través de los tribunales de familia que favorecen las concepciones médico-educativas por
encima de las soluciones estrictamente jurídicas, en los que se aplican diversas técnicas de las ciencias humanas (asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras, consejeros conyugales) y que irrumpen con fuerza avasallante susceptible de poner un nuevo modelo de justicia.37 Es entonces cuando aparecen
fórmulas híbridas de intervención judicial e intervención administrativa,
dejándose abierta la posibilidad revisora de lo actuado administrativamente
ante una instancia judicial. Todo demuestra las preferencias por las técnicas
informales de resolución de conflictos (conciliación, mediación y arbitraje).
Del conjunto del reflexiones que aporta el autor, hace hincapié en tres
variantes: el juez pacificado (prototipo del modelo de las sociedades tradicionales preliberales), el juez árbitro (juez neutral en el sistema liberal) y el juez
entrenador o acompañante (del tiempo posindustrial).
Alcalá-Zamora y Castillo,38 gran jurista hispano, lo clasificó como juez
Caso “Baliarda, José y otros”, consid. 3, Fallos 300:359.
ost, Francois, “Trois modêles de justice: juge-pacificateur, juge arbirtre, juge entraineur”.
36
“Réflexions sur l‘art de juger et l’exercise de la fonction judiciaire”, J.-T. p. 520, citado por Morello
Ob. cit.
37
Coloquio de la Asociación Internacional de Derecho Comparado celebrado en Pau, Francia, en 1981.
38
“El proceso civil” Ob. cit. p. 127.
34
35
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| El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional |
espectador, director y dictador. Durante el siglo xix predominó la figura del juez
espectador que actuaba como juez de campo en un torneo. Después, la de
juez dictador; llegó la reacción positiva que centró la mirada en el juez como
representante del Estado y sustituto intelectivo y volitivo de las partes en
conflicto; fenómeno que se materializaría básicamente en la sentencia (sustitución intelectiva) y eventualmente en la ejecución (sustitución volitiva)39.
Además, el juez dictador es aquel que malversa el activismo judicial en
forma arbitraria e injusta.
Sentis Melendo puntualiza que el juez debe dirigir el proceso, pero
sin olvidar lo que es privativo de las partes, lo que es de libre disposición
de éstas. Alerta sobre el error de contraponer el principio “dispositivo” al
“publicístico”, o el de confundir el primero con el “privadístico”. El proceso
—concluye el autor citado— es siempre publicístico, porque pertenece al
derecho público, en cambio lo privadístico atañe a la naturaleza del proceso,
es decir, a su objeto, a la relación jurídica, que cuando es de derecho privado
es de libre disposición de las partes (principio dispositivo).
Destaca este jurista que la potestad que tienen las partes para disponer libremente de la materia litigiosa en virtud del principio dispositivo
no impide que el juez quede en situaciones excepcionales para disponer
medidas para mejor proveer, sin que ello implique lesionar la garantía de la
defensa en juicio de las partes.
3. Nuevas perspectivas en el pensamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
La Dra. Elena Highton —Jueza de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación40— ha ratificado el compromiso que ésta mantiene con los derechos
y garantías en el área de los derechos humanos, diciendo: “El objeto de la
Corte es la democratización“, pronosticando sin ninguna duda que “éste
será el siglo del acceso a la justicia”. Por su parte, el Presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Ricardo Lorenzetti,41 ha dicho que
“éste es el siglo de los jueces”.
Si se examinan las leyes actuales, en todo el mundo, hemos pasado de
una lógica jurídica deontológico clásica, como era la descripción de reglas precisas, de una ley que decía “éste es el supuesto de hecho y ésta la solución” a
toda una categoría nueva que se llama conceptos jurídicos indeterminados. De este
modo se deben aplicar principios generales a soluciones particulares.
Herrero, Luis René, El derecho a ser oído. Eficacia del debate procesal, libro colectivo sobre debido proceso,
Rubinzal-Culzoni, 2003.
40
Disertación dada en el iv Congreso Internacional de Derechos Humanos, celebrado en el aula Magna
de la Facultad de Derecho durante los días 19, 20 y 21 de abril de 2007.
41
Palabras expresadas en el marco del iv Congreso de Defensorías Públicas Oficiales del mercosur, celebrado entre los días 19, 20 y 21 de mayo de 2007, en la Facultad de Derecho de la uba.
39
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Hoy estamos frente a jueces que resuelven todo el calentamiento global, la
discriminación, la ausencia de prestaciones de salud, de vivienda, de educación y de alimentación.
En materia de derechos individuales, los jueces han establecido contenidos mínimos sin los cuales una persona no puede ser considerada como tal:
1) un bloque constitucional como base jurídica de los derechos fundamentales indispensables42, 2) el respeto de los derechos del contrato social; 3) en
materia laboral se inclinaron por la reparación integral del trabajador; 4) en
el derecho a la salud las prestaciones deben contener una cobertura mínima,
que, en última instancia, debe supletoriamente subsidiar el Estado; 5) en los
derechos jubilatorios debe existir un haber mínimo para vivir dignamente;
6) la alimentación como un contenido mínimo; y 7) el derecho a ser feliz43.
Aquí el Poder Judicial actuó activamente para solucionar dichas necesidades, pero no se debe confundir esto con el valor justicia, sino tan sólo
debemos inclinarnos hacia el respeto de los derechos mínimos e indispensables de todo ser humano.
Si nos remontamos a años anteriores, veremos que ya la Corte ha exhortado a los otros poderes a realizar actos en beneficio de la ciudadanía como
circunstancia extraordinaria, sin olvidarnos que al ser éstas cuestiones políticas, lo deben resolver los poderes políticos y no los jueces, pero ante la
inercia, burocracia o desidia, el poder judicial en casos excepcionales debe
actuar eficaz y eficientemente.
Aunque en algunas cuestiones con muy pocos resultados positivos, como
en el caso “Pérez de Smith y otros”44 del 21/12/1978 el máximo tribunal incitó al Poder Ejecutivo de turno a que “intensifique, por medio de
los organismos que correspondan, la investigación sobre el paradero y la
situación de las personas cuya desaparición se denuncia judicialmente, que
no se encuentran registradas como detenidas”, citando a Von Ihering: “La
función del derecho, en general, es la de realizarse, puesto que lo que no es
realizable, nunca podrá ser derecho”.45
csjn in re“Simón” del 14//2005.
La Cámara Nacional Civil Sala A, en el considerando iii de la mayoría, del caso “M. J. C. L. vs. O. V. s/
divorcio del 26/5/2008, dejó sentado el siguiente criterio: “...Es que si la relación matrimonial se desgasta
producto de constantes desavenencias y uno de los cónyuges decide retirarse del hogar conyugal para no
profundizar aún más esa crisis, prolongándose esa situación a lo largo del tiempo, no habría razón para negarle la posibilidad de formar una nueva vida si ello redunda en su felicidad. Sería de un exceso francamente injustificable que uno de los cónyuges, luego de tanto tiempo, le achacara una conducta adúltera al otro,
porque esa pretensión parece estar más bien teñida de un afán especulativo para obtener futuros alimentos,
que demostrar que su otro cónyuge fue el causante de su separación. No podemos, en el siglo xxi, seguir
sosteniendo pensamientos de otros estadios de la civilización, porque no sólo la realidad demuestra que son
miles las parejas que deciden poner fin a una relación sin iniciar los trámites del divorcio, uniéndose a otra
persona para compartir una vida en común, sino que además no podemos prohibir que los seres humanos
tengan derecho a gozar de felicidad, al encontrar un nuevo camino en sus efímeros pasos por la vida…”.
44
Fallos 300:1282.
45
Fuente Alba, Carlos, Boletín informativo del derecho al día, del jueves 17 de mayo de 2007.
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43
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| El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional |
La tarea actual del legislador ya no consiste en dar soluciones, sino que se
limita a exponer los problemas a través de cláusulas generales. Y es justamente el Poder Judicial quien debe dar las soluciones complejas. Si antes la
coherencia del sistema era a priori ahora es a posteriori.
Esto es un nuevo desafío para los jueces a la hora de decidir casos constitucionales (hard cases), y ello genera una enorme responsabilidad.
Hubo una época en la que el Dr. Lorenzetti lo llamó “era del orden”,
en la que existía una diferencia estrictamente marcada entre las esferas
de lo público y de lo privado. Ambas se encontraban reguladas de modo
autónomo: en lo público, la Constitución autosuficiente, y en lo privado,
los códigos autosuficientes. Había en ese entonces una coherencia a priori
del sistema, gracias a que los legisladores se ocupaban de los más mínimos
detalles, mientras que la tarea judicial consistía en la aplicación del método
deductivo (subsumir el supuesto de hecho en la norma).
Estas condiciones han cambiado abruptamente y hoy vivimos en la “era
del desorden”, en la que lo público y lo privado están totalmente relacionados. En el ámbito de lo público, hasta las leyes son negociadas de modo
transaccional y en el ámbito de lo privado, el orden público interviene cada
vez más en la autonomía de la voluntad de las partes.
Esta doctrina ha surgido de la jurisprudencia norteamericana en el caso
“Home Building & Loan Association vs. Blaisdell” del año 1934, en el que
se ha establecido que “...la prohibición de las leyes que alteren las obligaciones de los contratos, no impide al Estado ejercer los poderes de que se haya
investido para promover el bien público o que son necesarios para el bienestar general del público, aunque por ello puedan ser afectados los contratos
celebrados entre individuos. Este poder, que en sus varias ramificaciones es
conocido como el poder de policía, es un ejercicio del soberano derecho del
Gobierno para proteger la vida, salud, moral, solaz (‘confort’) y bienestar
general del pueblo, y es superior a cualesquiera derechos emergentes de los
contratos entre los individuos.” “La reserva del poder del Estado, apropiada
para esas condiciones extraordinarias, debe considerarse que es parte de
todos los contratos, como es la reserva del poder del Estado a fin de proteger
el interés público...” (Véase Fallos: 172:21 y la cita del voto del juez Hughes,
290 u.s. 398).
La Corte de nuestro país, citando jurisprudencia de los ee. uu., ha aceptado también (Fallos: 172:21) que “...el uso de la propiedad y la celebración
de los contratos son normalmente asuntos de interés privado y no público. La
regla general es que ambos deben estar libres de la injerencia gubernativa.
Pero ni los derechos de propiedad ni los derechos contractuales son absolutos (‘Munn vs. State of Illinois’, 94 u.s. 113 [1876]), porque el Gobierno no
puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad su propiedad en detrimento de sus conciudadanos, o ejercer su libertad de contratar con perjuicio
62
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Patricio Alejandro Maraniello |
de ellos. Tan fundamental como el derecho individual es el derecho de la
comunidad (o público) para regularlo en el interés común” (causa “Nebbia
vs People of State of New York” 291 u.s. 502 [1934]).
Por su parte, el art. 21 del Código Civil establece que las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén
interesados el orden público y las buenas costumbres.
El activismo judicial también ha servido para que no hubiera movimientos estancos en el orden público y privado, sino que entre ambos buscaran las soluciones a las problemáticas imperantes en nuestro país. Porque el
enemigo del activismo es la inacción y el aliado es la resolución rápida del
conflicto y la protección de los derechos humanos.
Aunque resulta muy difícil la elaboración de cambios cuando desdibujamos las verdaderas potestades de la Corte como una vía de excepción
constitucional, como lo es la Corte de ee. uu. con una población diez veces
mayor a la Argentina. Aquélla dicta de cien a doscientas cincuenta sentencias —por ejemplo en el año 2004 resolvió noventa y tres causas46— donde
aproximadamente el 10% de ellas son sobre gravedad institucional, en las
que se tratan delicadas cuestiones sociales que conmueven a la sociedad,
que van más allá del interés de las partes. Mientras que nuestro Máximo
Tribunal ha llegado a resolver en el año 1998 —como única vez en su
historia— 45.800 causas, teniendo en cuenta que 40.067 eran expedientes
previsionales.
v. El activismo procesal47
1. Deberes y obligaciones en las causas judiciales a tenor de la reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
En este punto debemos separar lo que acontecía en materia penal, pues en
el proceso penal regia el sistema inquisitivo, es por ello que nunca se ha discutido el activismo judicial, pues la actividad de juez, sin petición ni impulso
de partes, era una obligación legal. Sin embargo, ello ha tenido una modificación significativa en los últimos cambios legislativos, donde ha ganado
terreno el rol de los fiscales en toda la etapa de instrucción, es decir, que se
da una especie de activismo compartido entre jueces y fiscales.
Ahora bien, con la ley 25.488, publicada en el Boletín Oficial el 22 de
noviembre de 2001, que recién entró en vigencia a partir del 22 de mayo de
2002, se ha efectuado una importante modificación en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación (en adelante cpccn), reformando más de
sesenta artículos, derogando dieciocho e incorporando cuatro.
46
47
www.caselaw.lp.findlaw.
Maraniello, Patricio, “El rol del juez en el nuevo milenio”, www.eldial.com.ar, DC72D.
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| El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional |
La celeridad en el procedimiento civil y la profundidad del rol del juez como
“director del proceso” parecieran ser los principales objetivos que pretenden
alcanzar las modificaciones introducidas en el cpccn.48
En su dictamen, el Senador Nacional Ricardo Branda indicó que la
reforma “....provee al proceso judicial normas que tienden a facilitar, simplificar y agilizar ciertos aspectos del procedimiento, con miras a lograr, asimismo una razonable unidad en el espíritu del ordenamiento vigente...”.49
Resulta conveniente recordar que el juez, si bien tenía un papel activo en
las diferentes etapas del proceso, éstas resultaban de aplicación potestativa
en muchos casos, pero ello se ha reformado transformándose en un verdadero imperativo legal, cuyos deberes disciplinarios, ordenatorios e instructorios constituyen una obligación para los magistrados de la causa, luego de
la modificación de los artículos 35 y 36 del cpccn50 y cuyo incumplimiento
podría traerles cierto grado de responsabilidad en su inacción judicial. Aunque dichas obligaciones resultan de algún modo un poco desmesuradas, si
tenemos en cuenta las múltiples tareas que ostenta un magistrado, que van
desde la administrativa interna de su propio juzgado hasta su asistencia a las
audiencias (conciliatorias, confesionales, preliminares...), cuestiones incidentales, interlocutorios y el dictado de la sentencia definitiva.
Las modificaciones en los artículos mencionados se centran concretamente en el cambio de la palabra “podrán” —facultativo— por “deberán”
—imperativo—.
El deber es un mandato legal que nos fuerza a actuar de determinado
modo frente a situaciones específicas. Se muestra como un vínculo genéricosocial, donde debe responderse al grupo social en cumplimiento de sus intereses, por cargos por él mismo otorgados.51 En cambio, por facultades debe
entenderse las “atribuciones que la ley confiere expresa o implícitamente,
pero cuyo ejercicio depende del arbitrio de ellos, quienes, por lo tanto, pueden asumir o no la conducta correspondiente.52
Esto marca una variación significativa en la gran división que existía
entre el sistema dispositivo e inquisitivo. En el tipo procesal civil predomina
el sistema dispositivo, donde se sigue exclusivamente el señorío de la voluntad de las partes, quienes no solamente fijan y determinan el objeto litigioso
Ostrower, Ricardo y Soria, Santiago, “Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”,
diario del 12/12/2001.
49
Dictamen en el proyecto de ley del Senador Branda, Congreso Nacional, Cámara de Senadores,
Sesiones Ordinarias de 1999, Orden del día nro. 253, Dirección Publicaciones, impreso el 14 de mayo
de 1999.
50
Ello se ha traslado en muchos códigos procesales de provincia, como el nuevo art. 32 y 33 del Código
de rito de la Provincia de Entre Ríos, modificado por la ley 9776.
51
Bourguignon, Marcelo, “Deber de saneamiento del juez”, Revista Jurídica Universidad Nacional de
Tucumán”, junio de 1988.
52
Código Civil, Comercial, Laboral y de Minería, Esquel, Chubut, Sala Civil in re “A.F. s/Suc. Ab
intestato” interlocutorio del 7/12/2000, saij Q 0011473.
48
ll ,
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Patricio Alejandro Maraniello |
y aportan el material de conocimiento, sino que también tienen el poder de
impedir que el juez exceda los límites fijados a la controversia. Justamente
éste es el imperante en el procedimiento civil.
Por otro lado, el proceso inquisitivo traslada el dominio de la actividad
procesal al magistrado, que no solamente dirige e impulsa el proceso, sino
también promueve su iniciación y realiza los actos de investigación tendientes a la asunción del material de conocimiento. Así enunciado, el tipo procesal inquisitivo solamente se da en la etapa instructora del proceso, cuya
naturaleza jurisdiccional es discutible.53
Podemos sostener que el actual proceso civil tiene características dispositivas mixtas, ya que toma rasgos típicos de ambos sistemas; por el lado
inquisitivo puro tenemos los deberes marcados en los artículos citados, y en
lo que respecta al dispositivo, existen funciones que sólo pueden ejercer las
partes, como por ejemplo, el pedido de regulación de honorarios, la apelación, etcétera.
Con la modificaciones señaladas, la relación juez y partes se ha alterado,
debiendo el juez enderezar las causas cuando las partes: 1) dejan caer el procedimiento por falta de impulso, 2) presentan escritos estériles con el único
objetivo de retrasar el momento del dictado de la sentencia, que seguramente iba a resultar en su contra, y 3) incurran en actos contrarios al deber
de lealtad, probidad y buena fe.54
Maraniello, Patricio A., Manual de despachos e interlocutorios judiciales, Grün, 2001.
Ello así tenemos que los jueces, según las normas mencionadas, deberán:
1. Tomar intervención saneando nulidades (art. 34, inc. 5º, apart. b], cpccn).
2. Mantener la igualdad de las partes en el proceso (art. 34, inc. 5º apart. c], cpccn).
3. Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5º,
apart. d], cpccn).
4. Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal (art. 34, inc.
5º, apart. e], cpccn).
5. Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran
incurrido los litigantes o profesionales intervinientes (art. 34, inc. 6º, cpccn).
6. Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las
normas vigentes y el principio de congruencia.
7. Mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en términos indecorosos u ofensivos, salvo que
alguna de las partes o tercero interesado solicite que no se lo haga (art. 35, inc. 1º, cpccn).
8. Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso ( art.. 35, inc. 2º, cpccn).
9. Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Código y por la ley orgánica. El importe
de las multas que no tuviesen destino especial establecido en este Código, se aplicará al que le fije el
Superior Tribunal de Justicia. Hasta tanto dicho tribunal determine quiénes serán los funcionarios que
deberán promover la ejecución de multas, esa atribución corresponde a los representantes del Ministerio Público Fiscal ante las respectivas jurisdicciones. La falta de ejecución dentro de los treinta días de
quedar firme la resolución que las impuso, el retardo en el trámite o el abandono injustificado de éste,
será considerado falta grave (art. 35, inc. 1º, cpccn).
10. Evitar la paralización del proceso (art. 36, inc. 1º, cpccn).
11. Intentar una conciliación total o parcial del conflicto (art. 36, inc. 2º, cpccn).
12. Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el
proceso o respecto de la actividad probatoria (art. 36, inc. 3º, cpccn).
13. Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos (art. 36,
53
54
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Mientras que por el lado del juez, lo que antes era potestativo, ahora es obligatorio en su función específica, como: 1) dictar sentencia fundamentándola
en los elementos fácticos traídos por las partes y en el derecho imperante,
dejando de lado las normas mal citadas o carentes de entidad jurídica, 2)
resolver las causas respetando los plazos establecidos en la ley, 3) velar por
la supremacía constitucional y el principio de congruencia, y 4) declarar la
inconstitucionalidad de las normas haya o no petición de las partes atento
a que el control de constitucionalidad es una cuestión de orden público que
excede el mero interés de las partes.55
Pero nos queda el interrogante de si esta modificación ha sido o no beneficiosa para la celeridad e inmediación judicial de los miles de juicios que
hoy tramitan en los distintos fueros civiles, comerciales, contencioso administrativos, etcétera.
La respuesta no podría ser otra que la siguiente: el juez no debe ser un
mero espectador en las causas que por él tramitan, sino por el contrario, un
guardián del proceso. Sin embargo —como ya se dijo— para una verdadera
solución se deberá realizar una nueva lectura en las normas que regulan la
tramitación de las causas, nombrar más jueces, llevar procedimientos a la
oralidad, modificar aún más el rol del juez, del secretario, del prosecretario
y de las partes en el proceso.
En síntesis, estas modificaciones en algunos casos resultan impracticables. Por un lado, tenemos totalmente saturados de expedientes los tribunales civiles, comerciales, contencioso administrativos y previsionales federales
de todo el país y, por otra parte, el personal resulta sumamente escaso y
en algunos casos no capacitado; ello nos trae como resultado la poca probabilidad de llevar adelante con eficacia estos beneficios innovadores, sin
una mejora en los servicios de justicia imperantes. Sumado a la resistencia
ejercida por un sector del Poder Judicial que se opone al cambio del añejo y
vetusto paradigma.
2. Los nuevos institutos procesales del activismo judicial
Según Peyrano, el activismo judicial es creativo y ha aportado numerosos
institutos procesales, como:
a) Medidas autosatisfactivas. Es una especie de proceso urgente, género global
que abarca otras hipótesis en las cuales el factor tiempo posee especial
resonancia. Estas medidas tienen elementos divergentes con la medida
cautelar, pero se encuentran en la urgencia e inmediatez de la decisión.
Dentro de los procesos urgentes existen dos tipos diferentes: 1) los autóinc. 4º, cpccn).
55
Ver sobre este aspecto Maraniello, Patricio, Declaración de inconstitucionalidad de oficio, El Jurista, 2008.
66
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nomos y 2) los dependientes o accesorios. Los primeros se caracterizan por
carecer de la necesidad de iniciar una acción posterior para tener validez
jurídica y completar la acción judicial entablada, es decir, no dependen
de un proceso posterior; entre ellos encontramos el amparo, el hábeas
corpus y las medidas autosatisfactivas.56 Mientras que en el segundo es
accesorio y dependiente de una acción principal ya iniciada o a iniciarse
con posterioridad.
b) Recurso indiferente.57 También llamado recurso paralelo, es aquel que sin
ser el que la ley prescribe expresamente para el caso (o que siéndolo,
se han omitido elementos formales), produce, no obstante, los mismos
efectos respecto de la procedibilidad de la vía recursiva, que el recurso
correctamente articulado. Nos dice Goldschmidt que si se ofrecen dudas
acerca de la procedencia de la impugnación y de la clase de recurso,
a causa de que el defecto de la resolución a impugnar consiste en que
no se ha pronunciado una que debió dictarse (p. ej.; se ha emitido una
sentencia definitiva en lugar de una incidental o de un auto, o al contrario; o una sentencia ordinaria en lugar de una contumacia, o viceversa),
hay que resolverlo en el sentido de estimar la admisibilidad del recurso
interpuesto (principio del “mayor favor”). Es decir, que el recurso es
admisible tanto si corresponde a la resolución que por él se induce
que hubiera deseado el recurrente (teoría subjetiva), como si es el adecuado a la que se ha dictado (teoría objetiva). Esto constituye la teoría
del recurso indiferente (Sowohalls auch-Theorie). En Francia, este recurso
nació como una consecuencia de las decisiones del Consejo de Estado
respecto del contencioso de plena jurisdicción, para la mayor defensa de
los administrados.
c) Reposición in extremis. Es un recurso subsidiario y de procedencia
excepcional, cuya sustanciación y recaudos se corresponden, en principio, con los parámetros legalmente previstos para los recursos de revocatoria codificados. Con su auxilio se puede intentar subsanar errores
materiales —y también excepcionalmente yerros de los denominados
“esenciales”, groseros y evidentes— deslizados en un pronunciamiento
de mérito —dictado en primera o ulteriores instancias— que no pueden
corregirse a través de aclaratorias y que generan un agravio trascendente para una o varias partes. Se entiende por error esencial aquel que
sin ser un yerro material es tan grosero y palmario que puede y debe
asimilarse a este último. No puede emplearse para suplir una equivocación jurídica o un déficit de actividad de las partes en materia de recolección de material probatorio. Su interposición exitosa presupone que se
56
57
Maraniello, Patricio, “El fin o el reciclado de las medidas autosatisfactivas”, www.eldial.com, dc903.
Falcón, Enrique, “El recurso indiferente”, Artículos doctrinarios, Astrea, 2001.
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está atacando, total o parcialmente, una resolución que no es susceptible
de otras vías impugnativas o, que si fuera posible, serían de muy difícil
acceso, o cuya procedencia fuera notoriamente incierta. Se advierte una
tendencia jurisprudencial inclinada en favor de distribuir en el orden
causado las costas suscitadas por la sustanciación de una reposición in
extremis.58 Cabe especialmente destacar que desde el leading case “Burlli
de Orban, Irma” (del 24/2/2000) el Superior Tribunal de Justicia de la
provincia de Corrientes ha sostenido una vigorosa doctrina que recibe y
aplica los principios de la reposición in extremis.
d) Tutela anticipatoria. Es aquella que apunta a la satisfacción inmediata
total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de
la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable. Si bien posee
caracteres comunes con las medidas cautelares típicas (instrumentalidad, provisoriedad, no causa prejuzgamiento y es de ejecutabilidad
inmediata), ciertamente goza de particularidades que le son propias.
El dictado de una sentencia anticipatoria presupone un conocimiento
en grado de “certeza provisional” del derecho invocado en la demanda
y la “irreparabilidad del perjuicio” en el caso de subsistir la tardanza
en el otorgamiento. Un caso típico de tutela anticipada fue resuelto
por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en el leading
case “Camacho Acosta, M. vs. Grafi Graf s.r.l. y otros” (csjn, Fallos
320:1634, agosto 7/1997), donde la Corte haciendo un uso anómalo,
pero eficiente, de la medida cautelar innovativa consagró, pretorianamente, bajo el ropaje de dicha cautelar, un verdadero anticipo parcial de
la tutela de mérito y traspoló (sin decirlo) a nuestro medio los recaudos
legalmente exigidos por el art. 273 de la legislación procesal brasileña
para habilitar el dictado de una sentencia anticipatoria.59
e) Recurso infinitud. Se relaciona con la pretermisión de trámites, es decir,
“dejar de lado” u omitir, entre muchos otros.60
Si bien mucho del ideario activista permanece en el plano pretoriano, debe
consignarse que parte de su repertorio ya se ha plasmado legislativamente.
Así ha acontecido, por ejemplo, con las medidas autosatisfactivas61, las car-
Peyrano, Jorge W., “Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis. Muestreo jurisprudencial, en Procedimiento civil y comercial. Conflictos procesales, t. 2, Ed. Juris, 2003, p. 105.
59
Peyrano, Jorge W., “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes
innovaciones brasileñas”, en Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Adolfo Gelsi Bidart, Editorial Fundación de cultura universitaria, Montevideo, 1999, ps. 131 y siguientes.
60
ll 26/2/2008.
61
Art. 232 bis del Código Procesal Civil de la Provincia de Chaco, arts. 785 al 790 del Código de Corrientes y la ley de Santa Fe 11.529 sobre violencia familiar.
58
68
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gas probatorias dinámicas,62 la reposición in extremis,63 la denuncia de daño
temido (art. 623 bis, cpccn), la oposición a la ejecución de reparaciones
urgentes (art. 623 ter, cpccn y los procesos monitorios.64
3. El activismo procesal y el principio de congruencia
El principio de congruencia es la traducción en el proceso del principio de identidad, en función del cual el juez sólo puede pronunciarse sobre lo postulado
por las partes. Pero no se trata de una regla absoluta, y las excepciones admitidas encuentran su basamento en la circunstancia de que el sistema procesal no
es puramente dispositivo, sino integrado justamente con el activismo judicial.
De esa manera, Mabel de los Santos65 se refiere a la discrecionalidad en
materia cautelar, que permite al juzgador disponer medidas diferentes de la
solicitada para asegurar el derecho de quien lo peticiona,66 como así también a la posibilidad de fallar ultra petita en el proceso laboral, que encuentra
su fundamento cuando aparece alguna irregularidad no planteada, siempre
que la solución sea a favor de los derechos del trabajador.
Por otra parte, la jurisprudencia registra numerosos casos de flexibilización de la congruencia con la finalidad de evitar frustrar el derecho invocado,
al que se le acuerda una protección distinta o acotada, especialmente en materia de protección de la salud o de incapacidades. Asimismo, no debe excluirse
la posibilidad de moldear la congruencia con respecto a los derechos patrimoniales, pero como en todos los casos, es menester verificar que al hacerlo no se
afecte la garantía de defensa en juicio. Finalmente, la autora citada considera
que sólo así podremos hacer efectivo el tránsito desde un garantismo formal
—muchas veces interpretado a favor del exceso ritual— hacia uno funcional
o teleológico, que facilite y no malogre el acceso a la justicia.
vi. El activismo constitucional
Para el activismo judicial la lectura de la Constitución Nacional no constituye un obstáculo para distribuir el plan de la justicia, sino más bien un
estímulo67. Con su brillantez habitual, Bidart Campos enseñaba que “el juez
es el administrador de la justicia; con ley, sin ley o contra ley. Porque el valor
justicia prevalece sobre la ley, y nuestra Constitución así lo deja entrever a
Art. 377 del Código Procesal Civil de Corrientes y art. 360 de la Pampa.
Art. 241 bis del Código de rito de Corrientes.
64
Primero se obtiene la resolución o sentencia y luego se escucha al demandado —solve aut repete (pague
o discuta)—. Se ha incorporado en Uruguay, Brasil, 1995 y en el art. 472 del Código Procesal Civil y
Comercial de Entre Ríos.
65
De los Santos, Mabel, “El principio de congruencia”, mesa redonda llevada a cabo el 9 de mayo en el
Aula Magna de la Facultad de Derecho, uba.
66
Art 204 del Código Procesal Civil y Comercial de Formosa.
67
Peyrano, ob.cit.
62
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quienes saben comprenderla, cuando manda en el Preámbulo “afianzar la
justicia.” Con ley, sin ley o contra ley.
Afianzar la justicia es uno de los pocos elementos que nos ha dejado la
Constitución histórica de 1853/60. El término “afianzar” tiene varias acepciones, tales como:
• apoyar,
• sostener,
• afirmar o
• asegurar,
• hacer firme,
• consolidar algo (p. ej.: El éxito de la novela afianzó su carrera).
Por otro lado, “justicia” está dentro de las políticas de Estado que se relacionan con el derecho, la razón y la equidad. Por lo tanto, afianzar la justicia
es apoyarla cuando no está estable o corre riesgos en su esencia, o sostenerla cuando no está muy firme con elementos que la ayuden a una mejor
administración, aplicados desde la esfera de un poder del Estado.
Bidart Campos expresa que “afianzar la justicia” no se trata solamente de
la administración de justicia que está a cargo del Poder Judicial ni del valor
de justicia que dicho poder está llamado a realizar. Abarca a la justicia como
valor que exige conductas justas de gobernantes y gobernados. La Corte ha
dicho68 que esta cláusula es operativa y que obliga a todo el Gobierno federal.
Los datos estadísticos nos dicen que la justicia no está atravesando un
buen momento, sino todo lo contrario. Se requiere entonces apuntalarla con
cimientos sólidos de un juez diferente, y abogados que ayuden a este nuevo
rol en beneficio de la justicia argentina.
El estudio llevado a cabo por la Corporación Latinobarómetro sobre
gobernabilidad 2004 establece que más de la mitad de la ciudadanía
(54,75%, como promedio, de los países para los que hay datos) estima que
la calidad general de los servicios prestados por la justicia es “mala” o “muy
mala”. Guatemala y Ecuador son los que, según la opinión de sus nacionales, obtienen las peores calificaciones. Por el contrario, sólo en Uruguay
y Colombia las opiniones favorables al servicio prestado por la justicia son
superiores a las negativas.
Por tanto, puede concluirse que subyace un malestar generalizado y
común en todos los países respecto del desempeño de la justicia. Con independencia de los posibles sesgos y prejuicios de la opinión pública, la insatisfacción ciudadana sobre el desempeño del sistema judicial es mucho más descriptiva y real que los contenidos constitucionales y legales referidos a ella.69
csjn in re“Pérez Smith, Ana M. y otro s/despido”, consids. 3 y 6, Fallos 300:1282, LL 1979-A-430).
Estudio realizado el 30 de marzo de 2007 por el Observatorio de la Unión Iberoamericana de Colegio
de Abogados y Agrupaciones de Abogados Argentina del Colegio de abogados. Este material nos fue
68
69
70
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1. Los derechos de excepción
Con el uso de remedios excepcionales, el Poder Judicial ha producido una
interpretación muy extensiva de cláusulas constitucionales y ha tomado para
sí funciones que quizás en muchos casos no eran los jueces los que debían
dar una respuesta, sino el poder político.
El activismo judicial ha sido utilizado para solucionar situaciones coyunturales que en épocas de normalidad —estabilidad social y económica— no
ejercería, pues son los poderes políticos los verdaderos encargados de regular dichas situaciones, pero los jueces, acogidos por las circunstancias y el
reclamo de toda una sociedad, han dictado sentencia y en muchas ocasiones
han tomado decisiones típicas de políticas económicas, sociales y culturales.
Como ejemplo podemos citar el considerando 13 del caso “Rinaldi”70 en
el que la Corte dijo: “Que aceptada la situación de grave perturbación económica, social y política que representa máximo peligro para el país, resulta
imperioso el deber del Estado de poner en vigencia un derecho excepcional, o sea, un conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar
la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad
social que el sistema político instaurado por la Constitución requiere (Fallos:
313:1638). Tal derecho no nace fuera de la Constitución Nacional sino dentro de ella y se distingue por el acento puesto, según las circunstancias lo
permitan y aconsejen, en el interés de individuos, grupos de ellos, o en el de
la sociedad toda (Fallos: 313:1513; 327:4495 disidencia del juez Fayt)…”.
2. Inconstitucionalidad por omisión
Dentro de las diversas formas que puede asumir el activismo de los jueces,
una de las más importantes se encuentra configurada por la declaración de
inconstitucionalidad por omisión. La omisión inconstitucional es el control
sobre los silencios del legislador y de las demás autoridades públicas que
violan el derecho de la Constitución.
Al respecto ha sostenido Germán J. Bidart Campos: “La fuerza normativa de la Constitución no se circunscribe a prohibir que se la transgreda positiva o afirmativamente mediante una actividad —normativa o
de otra índole— contraria a ella que implique hacer lo que ella veda, sino
que también se proyecta a ordenar con imperio que no haya abstenciones
o dilaciones que cohíban su aplicación efectiva”. Señala que no se estima
reprochable cualquier omisión, sino aquella que incumple un mandato
de obrar. De ahí que el no hacer en la omisión inconstitucional merece
ser reputado no sólo como inacción, sino como infracción a una exigenaportado por el vicepresidente del Observatorio y presidente de la faca, Dr. Carlos Andreucci, quien ha
trabajado muy profusamente esta problemática.
70
csjn 15/3/2007.
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cia constitucional de acción. La abstención debe, por eso, encadenarse al
deber concreto de actuar”.71
Los principios de supremacía y de normatividad constitucional se conectan con el de rigidez (planteamiento de dificultades para su reforma), puesto
que el no cumplimiento de los mandatos de la Ley Fundamental (incumplimiento gestado al influjo de la desidia del órgano público encargado de
hacerlo) implicaría un “contrabando normativo” al permitir una suerte de
elíptica modificación del mandato constitucional por una vía distinta de la
establecida por el texto constitucional”, concretado cuando el órgano remiso
deja de hacer lo que la Constitución le impone realizar72.
El primigenio constitucionalismo acentuaba el rol del legislador (arts. 14,
16, 17, 19 y concs., cn). La que expropia, la que fija penas, la que regula, en
principio es la ley, emparentándose todo ello con la noción rousseauniana de
que “la ley es expresión de la voluntad general”. Pero el constitucionalismo
del siglo xx, sobre todo el de sus últimas décadas, es un “constitucionalismo
de derechos” o “basado en derechos”. Los derechos humanos o fundamentales asumen tal importancia, que es menester que los poderes públicos los
aseguren, afiancen o garanticen, más allá de las respectivas fórmulas verbales o lexicales.73
Lo que el constitucionalismo busca es achicar la brecha entre validez y
vigencia. En otros términos, se procura que la declaración de derechos no
sea meramente declamatoria, expresiva de deseos del autor de la norma,
sino norma positiva, en el sentido de que sea real y concreta en el plano de
las conductas.74
Cabe mencionar que en los últimos tiempos varios Estados, entre los
cuales la Argentina se encuentra incluida, han contraído obligaciones internacionales, especialmente en lo que respecta a derechos económicos, sociales y culturales. Y si bien es cierto y ello está previsto en varios tratados, los
Estados deberán ir asegurando estos derechos en la medida de sus recursos; lo cierto es que ello no implica que queda totalmente a su arbitrio la
implementación, dado que algunos derechos, como el derecho a la salud, no
admiten excusas de falta de recursos para ser asegurados y, con respecto a
otros, tienen que cumplirse gradualmente de acuerdo con las posibilidades.
Participamos de la tesis que concibe la inconstitucionalidad por omisión de
una forma amplia, es decir, no sólo limitada a la función legisferante del
Congreso, sino también de los otros poderes.
Bidart Campos, Germán J., El derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa, Ediar, p. 348.
Bazán Víctor, “Hacia la plena exigibilidad de los Preceptos Constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina”. En Inconstitucionalidad por
omisión, coordinada por Victor Bazán, Temis, p.49.
73
Carnota-Maraniello, Derecho constitucional, La Ley, ps. 87 y 88.
74
Carnota-Maraniello, Derecho constitucional, La Ley, p. 88.
71
72
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Además, y para que se configure una omisión de legislar, la división entre
normas operativas y programáticas es antigua, ya que el legislador tiene
que trabajar sobre todo el plexo normativo procurando regular los derechos
que así lo requieren, de manera que sea posible su ejercicio por los sujetos
legitimados.
Decimos pues que el bill de derechos contiene una presunción de operatividad. No se necesita más que la consagración del derecho para que éste
funcione, salvo que el constituyente haya redactado la norma en clave de
“programa” o “futuro”. En ese caso, el derecho es programático y no directamente operativo.75 Igualmente, y aun en el supuesto de una norma programática (como podría ser la participación en las ganancias de las empresas, del art. 14 bis), eso no significa dejar librado el dictado de la norma
reglamentaria a la total discreción del Congreso. De no sancionarse en un
lapso razonable esa normativa, se verifica la “inconstitucionalidad por omisión”, dado que el Congreso debió hacer algo que la Ley Suprema le ordenaba realizar.76
Según Villaverde Menéndez, idea a la que adherimos, el fundamento
del control jurídico de los silencios del legislador no es otro que la garantía
de la supremacía constitucional, de forma que el control jurisdiccional de
los silencios legislativos no es sino la forma más radical de hacer valer esa
supremacía, examinando la validez de las normas implícitas que resultan de
los silencios del legislador y sus leyes.77
Para poder defender esta figura frente a la separación de poderes, debemos siempre partir de la supremacía constitucional. No se trata de los jueces
ordenando al poder legislativo o ejecutivo que cumplan con su deber, sino de los jueces
haciendo cumplir la supremacía constitucional.78
3. Declaración de inconstitucionalidad de oficio
La declaración de inconstitucionalidad de oficio, expresión de un juez activista, procede debido a que esta facultad no viola ningún derecho o principio, ya que:
1) Si bien es cierto que para declarar la invalidez de una norma es preciso
que exista caso concreto, de ahí no se sigue la necesidad de petición
expresa de parte interesada.
2) Por el principio iura novit curia es posible el examen oficioso, porque el
control de constitucionalidad requiere el análisis de una cuestión de
derecho y no de hecho. La potestad del juez de suplir el derecho que las
Carnota-Maraniello, Derecho constitucional, La Ley, p. 88.
Carbonell, Miguel (coordinador). En busca de las normas ausentes (ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión), México, 2003. citado por Carnota y Maraniello, Ob. cit. p. 89.
77
Orozco Solano, Víctor-Cruz Patiño, Silvia, “La inconstitucionalidad por omisión en Costa Rica”.
78
Orozco Solano-Patiño Cruz, Ob. cit.
75
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partes no invocan o invocan erradamente incluye el deber de mantener
la supremacía de la Constitución (art. 31, cn) aplicando en caso de colisión, la norma de mayor rango.
3) Se desestima asimismo el argumento relativo a la violación del principio
de división de poderes por considerar que la cuestión no difiere cuando
el control se ejerce a pedido de parte.
4) El control oficioso no se opone a la presunción de validez de los actos de
los poderes públicos, ya que aquélla cede cuando el acto es contrario a la
Constitución.
5) El control oficioso no afecta el derecho de defensa de las partes. Si
así fuera, debería descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier
norma no invocada por ellas.
Con respecto a la declaración de inconstitucionalidad de oficio en las provincias argentinas, podemos observar cómo algunas de ellas se separan del
criterio federal, ya sea expresándolo en sus constituciones o a través de su
jurisprudencia.
Esta separación nos parece realmente importante, puesto que puede ser
el origen de un cambio rotundo y definitivo en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
No se debe perder de vista que la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una norma es algo excepcional, y de hacerlo sólo lo será en casos
excepcionales, cuando la violación del principio de supremacía de la Constitución aparezca flagrante e indudable, no viole la división de poderes ni la
defensa en juicio de los derechos de ambas partes.
Para este último aspecto sería conveniente dar traslado a las partes para
que puedan expresar libremente su opinión al respecto, sea ésta favorable o
desfavorable, para aventar esta última posible lesión.
Nuestro máximo tribunal se ha valido de esta facultad en “Mill de
Pereyra” (Fallos: 324:3219), fallo que sirvió para que cada uno viera lo que
quisiera ver: algunos sostuvieron que finalmente la Corte había acogido
la inconstitucionalidad oficiosa, mientras que otros afirmaron que era un
caso tangencial o marginal. Estas dudas interpretativas llevaron incluso a
que uno de los jueces tuviera que explicar en la doctrina ex post las razones
de su voto.79
Para ello debemos tener en cuenta que el análisis de la cuestión es tan sólo
en un caso concreto y, cuando se ha desnaturalizado, alterado o quebrantado algún derecho o principio constitucional, el juez tiene la obligación de
seguir el derecho y no la ley inconstitucional. Todo ello sin tener la intención
Carnota, Walter, “La inconstitucionalidad de oficio una cuestión saldada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación”, www.eldial.com, agosto de 2004.
79
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de remplazar ningún poder, sino de controlar y respetar la Constitución,
actuando como un juez y no fijando políticas de Estado generales, que resultan de incumbencia de los otros poderes del Estado.
Cabe señalar que cuando resulte evidente la inconstitucionalidad de
las alegaciones jurídicas formuladas por las partes en el proceso el juez
tiene el deber de declarar dicha inconstitucionalidad, pues de lo contrario incurriría en lo que denominamos inconstitucionalidad por omisión
judicial.
Uno de los avances más importantes en la función del control de constitucionalidad en las políticas públicas por parte del Poder Judicial es el caso
“Verbitsky”, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha actuado
como “una Corte constitucional” que “fija pautas y establece estándares
jurídicos a partir de los cuales se elabora la política en cuestión” (consid.
26). El self-restraint que mostraron las jurisdicciones superiores provinciales
ha dado paso a un activismo que se da en un contexto —justo es reconocerlo— de deserción de los poderes políticos frente a un problema humano
y jurídico de envergadura.80
Por todo lo expuesto, no sólo el control de constitucionalidad de oficio
no choca contra la división de poderes, sino por el contrario lo hace aún mas
fuerte, robusteciendo su facultad implícita y exclusiva en el control de constitucionalidad de oficio, sin menguar el sistema republicano y priorizando la
aplicación del derecho por sobre la ley y lo peticionado por las partes.
Todo ello en defensa de la más sagrada de las normas, que es la Constitución, donde los jueces son sus guardianes en forma permanente sin poder
tener excusa alguna para no resguardarla, porque en ella radica el verdadero
límite del poder a los otros dos poderes, ya que esa es la esencia de la división
de aquéllos. Como nos recuerda Hans Kelsen81: “...La función política de la
Constitución es la de poner limites jurídicos al ejercicio del poder...” y, “…
como toda norma, también la Constitución puede ser violada por aquellos
que deben cumplirla…”. Para finalizar, debemos destacar que nunca la declaración de inconstitucionalidad es un acto de partes en el proceso, sino que es un acto institucional que tiene como protagonista principal la jurisdicción judicial, pues es el
último ordenador del Estado de derecho constitucional sin importar que las
partes lo hayan o no peticionado en la causa. Por ello, sus efectos no pueden
ir más allá del caso del expediente en cuestión, con la salvedad hecha en los
amparos colectivos. En resumen, la declaración de inconstitucionalidad es
una cuestión de orden público.
80
Carnota, Walter, “Un problemático supuesto de ‘hábeas corpus colectivo’ (nota al fallo “Verbitsky”),
www.eldial.com, mayo de 2005.
81
Kelsen, Hans El defensor de la Constitución, Tecnos, España, 1995.
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vii. Garantías Constitucionales
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido el concepto de
“garantía” como aquella que sirve para proteger, asegurar o hacer valer la
titularidad o el ejercicio de un derecho82.
El movimiento garantista fue cercenando al activismo, limitándolo en su
esencia, donde en algunas ocasiones fue bien utilizado el garantismo teleológico y en otras se vio perjudicado el sistema con el uso de un garantismo
netamente formalista y retrógrado, con nulidades absurdas e inconsistentes
Al respecto infra se ha realizado un mejor tratamiento de esta temática.
En la doctrina procesalista argentina Gozaíni plantea la existencia de un
“conflicto que enfrenta a dos sectores bien diferenciados en nuestra ciencia:
quienes propiciamos el activismo responsable del juez, frente a los que sostienen que esta dinámica destruye las garantías constitucionales que implementa el debido proceso (garantismo procesal)”.83
El mismo autor84 define al garantismo como la postura doctrinaria según
la cual el proceso judicial se basa en la Constitución, de modo tal que a
nadie se le puede privar del debido proceso adjetivo, lo que supone entablar
un conflicto entre dos partes donde el juez debe ser imparcial (independiente) e impartial (es decir, equidistante de ambas partes). Este juez dirige el
debate entre las partes garantizando permanentemente la bilateralidad y el
derecho a la contradicción. De ese modo, todo el proceso queda gobernado
por el principio dispositivo según el cual no hay proceso sin petición de
parte ni actuación de oficio del órgano jurisdiccional. Con esas bases, esta
escuela concluye que “el activismo judicial violaría las reglas de bilateralidad
y contradicción”. Se plantea de este modo un antagonismo, una disyuntiva
frente a la cual parecería que el juez debe ser garantista y que todo intento
de activismo es disvalioso.
Por su parte, Pablo Manili establece que la supuesta dicotomía “activismo versus garantismo” aparecería por lo tanto únicamente en lo que se
ha dado en llamar activismo “malo”, es decir, aquel que se ejerce en detrimento de los derechos fundamentales y en beneficio del poder estatal. Pero
mientras el activismo se ejerza en beneficio de los derechos fundamentales, de las acciones de garantía de esos derechos y de la ampliación de la
participación ciudadana en la cosa pública, no hay nada que temer de él
ni tampoco interpretarlo como una actitud de la jurisdicción reñida con
el garantismo. En cambio, cuando las innovaciones se introducen a fin de
Opinión consultiva OC 8/87, del 30/1/1987.
Gozaini, Osvaldo, “El Neoprocesalismo” en La Ley, 2005-E, 1328.
84
Conf. “Problemas actuales del Derecho Procesal”, Activismo versus garantismo procesal, Querétaro,
Fundap, 2002, p. 10.
82
83
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homologar el accionar del poder y en detrimento de los derechos fundamentales, cobra vigor la dicotomía activismo versus garantismo.85
El garantismo operará como una suerte de contenedor a la utilización
de un activismo que no respete las garantías constitucionales, entre las que
podemos citar: a) el derecho a la jurisdicción, b) el derecho a ser oído, y c) el
derecho de defensa.
Sin embargo, no podemos obviar que el activismo indudablemente chocará con las garantías constitucionales. La solución la tenemos en el simple
hecho de que ninguno de ambos institutos destruya a otro; podrá disminuirlo
en aras de una mejor protección de los derechos, pero nunca destruirlo.
Aquí debemos hacer una salvedad: cuando estemos frente a cuestiones de
orden público ciertas garantías pasan de estar en manos de los particulares
a la órbita del interés público.
1. El derecho a la jurisdicción
Es el derecho que tiene todo habitante de ocurrir al órgano judicial en procura de justicia, libre de restricciones y absolutamente inviolable; pero no se
agota tan sólo en tener un acceso a un tribunal de justicia, sino que requiere
que se cumpla además la garantía del debido proceso (art. 18, cn), con una
sentencia justa y oportuna en tiempo y forma.
Por lo tanto, dentro del derecho a la jurisdicción encontramos el “debido
proceso”, la “defensa en juicio de la persona y los derechos86”, la “tutela
judicial efectiva” y el “derecho a ser oído”.
2. El derecho a ser oído
Bidart Campos87 considera que el derecho a ser oído constituye sólo una
fase del derecho a la jurisdicción, posterior al acceso al órgano jurisdiccional
y anterior a la sentencia “oportuna”, “fundada” y “justa” que resuelve la
pretensión.
3. El derecho de defensa
Algunas personas confunden el derecho a ser oído con el derecho de
defensa; si bien ambos son elementos que tienen las partes para expresarse
previo al dictado de la sentencia, estos institutos resultan totalmente diferentes. Mientras el primero tan sólo exige, que una vez admitida la acción, ser
escuchado mediante los elementos probatorios que aportará a la causa, el
Manili, Pablo, Ob. cit.
Terminología usada para los países de habla hispana, pero el sistema anglosajón utiliza “el debido
proceso legal”, desarrollado en la Constitución de ee. uu. en las enmiendas v (1791) y xiv (1868). Enlaza
una gama de diferentes variantes: juez natural, no declarar contra sí mismo, posibilidad de presentar
pruebas, etcétera.
87
Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Ediar, 1985, p. 465.
85
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segundo tiene una actitud más conteste ante una contienda que pueda llegar
a perjudicarlo, haciendo valer todos los motivos y argumentos jurídicos en el
sostenimiento de los derechos e intereses propios y la pretensión de que sean
valoradas las circunstancias que invoca el individuo en su favor.
La inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, cn) constituye una
garantía fundamental para los ciudadanos, pues sólo a través de ella se
podrán ejercitar en el marco de un proceso todas las demás garantías que la
Constitución establece.
En su magnífica obra Derecho y razón, Luigi Ferrajoli describe, simple pero
contundentemente, cómo debería funcionar el sistema: “Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro
lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté
dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación;
en segundo lugar, que se admita su papel contradictor, en todo momento y
grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los
experimentos judiciales y de las pericias al interrogatorio del imputado, desde
los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos”88.
viii. El abogado proactivo89
Si bien la percepción que la sociedad tiene del abogado está cambiando
(como lo demuestran las últimas encuestas realizadas), lo cierto es que la
imagen que existe de aquél es la del luchador que han inculcado las películas
americanas y que se ha visto ensalzada por la falta de información sobre la
evolución a la que se ha encontrado sometida nuestra profesión.
Desde esta perspectiva, el abogado es el último recurso para auxiliar al
cliente. Lucha ante el Tribunal, interroga a los testigos, argumenta y convence al jurado y, en la mayoría de las ocasiones, gana el caso. Es un profesional que sirve para resolver problemas, un “apaga fuegos”. Sin embargo,
todos sabemos que existen otros roles, funciones o facetas de su actividad en
las que, como veremos, la proactividad se convierte en su piedra de toque.
El comportamiento proactivo, si bien no es un concepto tradicionalmente asociado a la abogacía, constituye una cualidad fundamental del
abogado, y ello debido a que la actividad que desarrolla exige una forma de
actuar basada en la anticipación y en la acción orientada a los resultados,
elementos esenciales en dicho comportamiento.
Por tanto, aunque pueda desconocerse este concepto, lo cierto es que un
abogado que carezca de proactividad tendrá muchas dificultades en desaFerrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 614.
Fernández León, Óscar, “El abogado proactivo”, publicado por www.abogados.com.ar, 09:02 AM, 17
de noviembre 2011.
88
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rrollar su trabajo en todos y cada uno de los ámbitos en los que interviene
(clientes, organización interna, preparación de juicios, negociaciones, etc.),
mientras que el abogado proactivo será, sencillamente, mejor abogado.
La proactividad o la conducta proactiva es un concepto relativamente
reciente. Concretamente, se atribuye al neurólogo y psiquiatra austríaco
Víctor Frankl, que narró su experiencia como prisionero de un campo de
concentración nazi en el libro El hombre en busca de sentido, en el que define
la proactividad como “la libertad de elegir nuestra actitud frente a las circunstancias de nuestra propia vida”. En el cruel contexto que le tocó vivir,
Frankl afirma que nadie pudo arrebatarle su libertad interior: el decidir de
qué modo le afectaría lo que le estaba pasando.
Si bien hay numerosas definiciones de proactividad, no todas coincidentes, existen puntos en común que pueden facilitarnos una idea bastante
clara de aquélla. Así, la proactividad puede definirse como la capacidad del
ser humano de liderar su propia vida como consecuencia del potencial que
dispone para mejorarse a sí mismo, su situación y a su entorno mediante la
toma de las iniciativas necesarias para crear cambios en su vida (extraído de
las definiciones de Steven Covey, Ralf Schwarzer y Bateman y Crant).
De la definición anterior, y conforme a los resultados de los trabajos de
investigación llevados a cabo por Bateman y Crant, podemos señalar las
siguientes características esenciales de las personas proactivas:
1. Están buscando continuamente nuevas oportunidades.
2. Se marcan objetivos efectivos orientados al cambio.
3. Anticipan y previenen problemas.
4. Hacen cosas diferentes o actúan de forma diferente.
5. Emprenden la acción y se aventuran a pesar de la incertidumbre.
6. Perseveran y persisten en sus esfuerzos.
7. Consiguen resultados tangibles, puesto que están orientadas a ellos.
Como puede colegirse, el comportamiento proactivo está íntimamente
emparentado a la idea de responsabilidad, acción y cambio. En la medida
en que los problemas nos afectan, somos nosotros los responsables de optar
por la respuesta adecuada a ellos, decidiendo qué hacer en cada momento
y actuando con iniciativa en busca de los cambios necesarios para hacerles
frente. Igualmente, ante la previsión de problemas, la persona proactiva se
anticipa a ellos con determinación y constancia, generando nuevas oportunidades. En ambos casos, su comportamiento está orientado a los resultados, asumiendo la responsabilidad de que las cosas sucedan.
El comportamiento proactivo también está muy relacionado con la
forma de afrontar el cambio. Las personas proactivas no lo rechazan, todo
lo contrario, están dispuestas a aceptarlo con la necesaria flexibilidad y a
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integrarse en él, como también, si es imprescindible, a impulsarlo para acabar con situaciones de incertidumbre o perjudiciales.
Resumiendo, las personas proactivas toman la iniciativa, pasan a la
acción, corren riesgos, obtienen resultados y son asertivas.
El perfil opuesto a ellas es el de las personas reactivas, que se caracterizan
por centrarse en problemas y circunstancias sobre las que no tienen ningún
control, por lo que carecen de libertad y capacidad de elegir sus acciones,
lo que las conduce a una actitud pasiva y conformista. Por el contrario, las
proactivas centran sus esfuerzos en aquellas áreas en las que pueden influir y
generar cambios. No obstante, es posible la transformación de una persona
reactiva en proactiva. Para ello es necesario identificar las áreas en las que
se puede mejorar y comenzar a actuar de forma diferente, importando las
características propias de la persona proactiva. Ser proactivo se cotiza en alza.
El abogado puede emplear la proactividad en diversos terrenos de su
actividad. Distinguiremos dos ámbitos, uno, vinculado al concepto de habilidad y otro, relacionado con el modo de ejercer la abogacía.
La proactividad como habilidad no es más que un trasunto del concepto
anteriormente analizado al quehacer diario del abogado. A modo de ejemplo, en su trabajo, el abogado tiene que convertirse en un líder en busca de
una mejora continua en los procesos de funcionamiento del despacho, buscando permanentemente opciones que le permitan mejorarlo para alcanzar
los resultados previstos; la gestión del tiempo y la organización del trabajo
constituyen caldos de cultivo esenciales para poner en práctica la proactividad; con el cliente, el abogado debe anticiparse continuamente a sus necesidades manteniendo el contacto y tratando de adoptar iniciativas que lo
ayuden a conseguir sus objetivos; deberá estar en permanente contacto con
su equipo para conocer sus necesidades y estar atento a aquellas situaciones
que le permitan superar problemas o dificultades; en la preparación del caso
deberá organizarse con tiempo para no dejar ningún cabo suelto. En definitiva, el abogado, deberá hacerlo todo con un espíritu proactivo.
La proactividad como forma de ejercicio de la abogacía se observa en
una actividad más cercana al “diseño” de una solución que a la resolución
de un problema.Estamos hablando de la abogacía preventiva.
Así, el abogado, lejos de limitarse a la intervención como última posibilidad, deberá incentivar su capacidad de suministrar ideas, opciones y recursos para adoptar la decisión más adecuada en el negocio planteado por el
cliente. Conocedor de la necesidad de éste, el abogado deberá disponer de
las habilidades necesarias para anticiparse al conflicto y facilitar aquellas
soluciones que le permitan a aquél sortear los numerosos obstáculos que se
interponen en el desarrollo de su actividad y obtener los resultados pretendidos. Esto puede darse en una negociación, en la elaboración de un contrato,
en el asesoramiento al empresario en el cumplimiento de las obligaciones
80
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
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legales que afectan a la empresa con el fin de eludir el perjuicio que para
ésta supondrá la apertura de un procedimiento administrativo o judicial.
Naturalmente, ello no obsta para que en caso del, a veces inevitable, litigio judicial, el abogado temple su capacidad, astucia, energía para defender
con éxito los intereses de su cliente, o lo que es lo mismo, como dice sabiamente Polonio a su hijo Alertes en la obra de Shakespeare Hamlet: “Guárdate de entrar en pendencia; pero, una vez en ella, obra de modo que sea el
contrario quien se guarde de ti.”
En definitiva, el abogado, a través de la proactividad, debe diseñar e
implementar soluciones creativas que marquen la diferencia respecto a la
conducta reactiva que tradicionalmente se ha esperado de nosotros.
ix. El activismo en el derecho de familia90
La Cámara de Familia de Segunda Nominación de Córdoba decidió que la
vía judicial era la adecuada para resolver acerca de un pedido de constancia
de idoneidad para adoptar en el extranjero, ante la ausencia de órganos administrativos competentes para abordar la cuestión. La solicitud fue planteada
por una pareja que quería realizar una adopción internacional en Haití.
Los magistrados Fabián Faraoni, Graciela Moreno de Ugarte y Roberto
Rossi entendieron que la petición del matrimonio consistía en “un derecho
que no puede ser desconocido, pues lo contrario importaría una denegación
de justicia”. En consecuencia, el Tribunal de Alzada declaró competente
a un Juzgado del mismo fuero para que tramitara la sumaria informativa
requerida por la pareja. Además, los camaristas destacaron que “no estamos
en presencia de un proceso de adopción, sino en un estadio anterior en el
cual la tramitación de la información sumaria por la vía judicial viene a
aportar la transparencia que requiere la futura adopción en Haití, propósito
por demás noble y humanitario, dados los hechos de público conocimiento”.
La solicitud de una constancia de idoneidad fue planteada por una pareja
que quería realizar una adopción internacional en Haití, ante el Juzgado de
Familia de Cuarta Nominación. Sin embargo, el órgano judicial se declaró
incompetente. Entonces, los peticionantes apelaron dicha resolución.
En particular, los vocales de la Cámara de Familia señalaron que los tribunales de este fuero son “los órganos con competencia exclusiva en materia
de adopción” y que, por ende, “la certificación de idoneidad requerida cae
bajo la órbita de su actuación”. “El certificado de idoneidad no es más que
un documento que da fe de la aptitud de los pretensos padres para adoptar
en un país determinado y, en principio, se emite luego de que el juez valora
un informe psicológico y una encuesta ambiental de los postulantes de la
90
Diario Judicial del jueves 17 de mayo: “La transparencia de la Justicia avala sus juicios de idoneidad”.
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81
| El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional |
adopción internacional y estima que reúnen las condiciones morales, económicas y personales necesarias para ello”, explicó el Tribunal de Apelaciones.
Luego, la Justicia de Alzada manifestó que en la Argentina “la única vía
para lograr informes psicológicos y la encuesta ambiental que se ha considerado como oficial es la de un proceso judicial, donde los pretensos adoptantes solicitan la producción de determinadas pruebas periciales mediante
una información sumaria que establezca la idoneidad o no de los mismos
para aspirar una adopción internacional de un niño que se llevará a cabo en
un determinado país”.
“Se trata de una cuestión de índole extrapatrimonial, derivada de la
relación familiar” y el pedido “tiene como único cometido que el órgano
judicial emita el certificado requerido a los efectos de tramitar una futura
adopción internacional, la cual no es objeto de merituación ni tratamiento
en estas actuaciones, y que, en todo caso, se regirá por la normativa aplicable en el derecho interno de Haití”, precisó el Tribunal cordobés.
Los magistrados también recordaron que “no existe un organismo
administrativo estatal que tenga competencia para otorgar el certificado de
idoneidad requerido, con lo cual la vía que resulta idónea para ello no es
otra que la judicial”, pues “le da el carácter oficial que en cuestiones de esta
naturaleza se impone y luce como la más conveniente y adecuada”.
Por lo tanto, la Cámara de Familia de Segunda Nominación de Córdoba
hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la pareja y declaró competente al Juzgado de Familia de Cuarta Nominación para resolver acerca
del certificado de idoneidad solicitado por los actores, órgano judicial que
inicialmente se había declarado incompetente.
x. A modo de conclusión
Si bien el activismo judicial, como se vio, es una herramienta fundamental en el actual esquema de justicia donde se transforma principalmente
la figura del juez pasando de ser un espectador a parte sustancial del buen
proceso, este instituto también involucra a los abogados que deben evitar la
mala praxis judicial y bregar por un buen uso del derecho. En este último
aspecto no debemos olvidar que todos los abogados, matriculados en el
Colegio de Abogados a través del art. 5° de la ley 23.187 (promulgada el
25 de junio de 1985), en el ejercicio profesional estarán equiparados a los
magistrados en cuanto a la consideración y al respeto que se les debe. Por lo
cual, el activismo judicial estará considerando tanto a los jueces y funcionarios judiciales, como a las partes y sus abogados, teniendo en cuenta en estos
últimos la equivalencia legal con los magistrados.
En el orden normativo dichas modificaciones se encuentran reguladas
en los arts. 34, 35 y 36 del cpccn y en el preámbulo de nuestra Consti-
82
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Patricio Alejandro Maraniello |
tución Nacional, cuando nos obliga a todos a realizar actos para afianzar
la justicia. De lo expuesto podría decirse que el activismo judicial es una
herramienta que ayuda al procedimiento; sin embargo, un ágil y expedito
trámite se logrará con nuevos elementos que modifiquen los tiempos procesales con generosos cambios en los códigos de rito; a ello lo denominamos
“activismo procesal”. Por su parte, el Profesor Italiano Zagrebelsky ha dicho
que los principios constitucionales encierran un mandato tácito que, llegado
el caso pueden determinar que se deba dejar de lado la aplicación de una ley
cuando de ella derivaría la solución injusta de un litigio.91
91
“El derecho dúctil”, traducción de Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1997, p. 134.
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83
Justicia y equidad
en el sistema de
impartición de
justicia*
/ Justice and equity
in the system of
imparting justice
* Recibido: 11 de enero de 2012. Aprobado: 21 de febrero de 2012.
Tla-Melaua, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México / issn: 1870-6916 / Nueva Época,
Año 6 No 32, Abril – Septiembre 2012, pp. 84-96.
84
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Manuel Bermúdez Tapia**
resumen
abstract
En la estructura de todo sistema de impartición de justicia se entrelazan los
conceptos de Justicia, Equidad, Ley en
la labor que ejecuta un magistrado. Sin
embargo, estos conceptos, que pueden
sobre entenderse como complementarios
y conducentes a un único objetivo, no necesariamente coinciden, principalmente
porque la Ley no necesariamente se ajusta a las necesidades de los justiciables. En
este sentido, analizamos los conceptos de
Justicia y Equidad, para que la Ley tenga una mejor legitimidad en cuanto a su
función social.
In the structure of any justice administration system where concepts of Justice, Equality and Law are intertwined
with the judge’s performance. However, these concepts can be understood
as complementary and lead to one goal,
not necessarily correspond, mainly because the law does conform to those in
needs of justice. In this sense, we analyze the concepts of Justice and Equity,
in order to have a better legitimacy of
the Law in its social function.
palabras clave
Justice and Law Enforcement System,
equity, Judicial Judgment.
keywords
Justicia y sistema de impartición de justicia, equidad, sentencia judicial.
Investigador en el Instituto Riva Agüero de La Pontificia Universidad Católica del Perú. (mbermudez@pucp.
edu.pe)
**
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
85
sumario
i.
Introducción
ii. La equidad y la justicia como elementos filosóficos
iii. Los principios de justicia y equidad en la evolución
história del derecho
iv.La equidad y la ley (en ese orden) en el ámbito del
derecho
v.La ley y la equidad (en ese orden) en el ámbito judicial
vi.La equidad y la justicia en el nexo natural entre el
sistema judicial y los justiciables: la sentencia
vii. Parámetros básicos de una sentencia justa
viii.Conclusiones
i. Introducción
Sobre la base de la aplicación del conjunto normativo procesal y sustantivo
que determinan los mecanismos y procedimientos en los diferentes ámbitos
procesales en las diferentes instancias judiciales, en cuanto a la aplicación
del principio de Legalidad, podría interpretarse que la aplicación de los principios de Justicia y Equidad1 resultarían redundantes al momento de una evaluación de la seguridad jurídica que todo el Sistema de Impartición de Justicia
tiene como deber funcional.
Sin embargo y en contra de la realidad, la sentencia judicial no necesariamente proporciona un respeto a los principios de justicia y equidad, principalmente porque esta no procura atender las consideraciones personales de los
litigantes, sino sólo atiende los elementos objetivos de las mismas materializadas en un contexto jurídico (intereses, derechos, obligaciones).
En forma complementaria, la inflexibilidad que la Ley tiene, debido
principalmente a su carácter de general, impide observar al juez una serie
de circunstancias que rodean al conflicto de intereses judicializado, lo cual
puede provocar que la sentencia sea válida, pero ilegítima en cuanto a sus
alcances, al no atender los principios de justicia y equidad.
ii. La equidad y la justicia como elementos filosóficos
La Equidad como elemento de estudio ha provocado una serie de investigaciones desde el ámbito filosófico, jurídico, sociológico, antropológico
y económico, desde los inicios de la civilización occidental hasta nuestra
actualidad.
Las mayúsculas responden a la identificación de estos términos como Instituciones Jurídicas, para efectos del análisis del presente texto.
1
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Manuel Bermúdez Tapia |
Todos estos estudios, sin embargo, coinciden en vincularla con otro elemento, también sujeto a numerosos estudios: la Justicia. Ambas instituciones
académicas, por tanto, cuentan con una relación natural y condicional, por
cuanto una responde a la otra.
Desde el punto de vista filosófico, Aristóteles fue el primero en hacer un
análisis sobre el particular, principalmente porque la Equidad se vincula con
una aplicación ético casuística, dándole espacio y oportunidad a la Justicia
para que atienda la verdad de unas circunstancias [para el caso que nos
atañe, el proceso judicial].
Finalmente la Equidad aristotélica es la rectificación de la Justicia en cada
juicio, para cada caso. En tal sentido, la Equidad es una especie de justicia, no
una virtud distinta de la justicia. Cada caso dirá lo que es su epiékia, lo que le
es proporcionalmente justo.2
Sin embargo en el ámbito filosófico, no existe un concepto unívoco
acerca de la naturaleza de la Equidad y de la Justicia, aunque en el fondo de
todas ellas se aprecia un substrato de relativa equivalencia.
La Equidad como criterio rectificador de la inflexibilidad de la Ley, de la
regla fija, procede del concepto griego de la epiékia, y se vio especialmente
favorecida por la aequitas, la cual se refiere siempre a la operación judicial,
suponiendo una aplicación conveniente del Derecho, que en muchos casos
será correctiva de la Ley. Porque el Derecho siempre será más que la Ley.
iii. Los principios de justicia y equidad en la
evolución história del derecho
En el contexto jurisdiccional, sobre la base de una adecuación de los principios ius filosóficos, al hablar de Derecho de equidad, debemos entenderla como
un método que consiste en que en las hipótesis normativas y las consecuencias jurídicas, se insertan conceptos y formulaciones generales e indeterminadas que ofrecen a quien aplica el Derecho, una directriz para la decisión
en el caso concreto y que no todo caso es lo suficientemente amplio como
para “tener en cuenta” las peculiaridades del caso.
En una posición más moderna en términos de institucionalidad del sistema de justicia, se señala al Derecho como arte,3 porque es la actividad encaminada a la resolución de los conflictos jurídicos concretos, al especificarse
que la Justicia se concreta, en la solución a cada caso, como Equidad.
Y esta situación responde a la propia evolución histórico jurisdiccional
Terradas Saborit, Ignasi. Justicia vindicatoria. Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas,
2008, pp. 138-139.
3
Mora Restrepo, Gabriel. Ciencia jurídica y arte del derecho: estudio sobre el oficio del jurista. Bogotá, Universidad de la Sabana, 2005.
2
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de nuestra civilización, porque los Juristas romanos, cuya actividad era
casuística, no hablaban de Justicia, sino de lo que es aequum en cada caso;
este término latino debe traducirse en ellos por “justo”, porque la justicia es
en realidad una virtud natural,4 el mismo que como principio ius filosófico, rige
hasta nuestra actualidad.
iv. La equidad y la ley (en ese orden) en el ámbito
del derecho
A la institucionalización del principio de Legalidad, se debe entender que este
principio proclama el imperio de la lógica deductiva en punto a la aplicación del Derecho, acorde con la metodología voluntarista y racionalista de
la exégesis y el conceptualismo formalista de la dogmática. En esencia, la
relación material y sustancial entre la filosofía y el Derecho.
El imperio de la Ley en su relación entre el Sistema Jurídico, materializado en una tradición exegética, deriva una consecuencia lógico histórico en
la función judicial al momento de desarrollar jurisprudencia, limitándola a
una función semi mecánica; el juez vendría a ser un mero aplicador de la ley
al caso concreto que se le presenta, a través de un silogismo, en el que subsumiendo en un premisa normativa un supuesto fáctico concreto se deducirá
una conclusión.
El error se puede identificar en el hecho de haber trasladado la lógica
racional tradicional al campo de los contenidos jurídicos.
Si bien es cierto que el Derecho tiene una estructura lógica, que vincula
un estudio del a priori formal de lo jurídico, hallando y declarando la esencia de lo jurídico en general, así como una ontología formal del Derecho,
esto es, un estudio de la doctrina general de los contenidos jurídicos (Teoría
General), que utilizará como método el lógico deductivo, debemos señalar
que este método es el mismo empleado por las llamadas ciencias exactas.
Sin embargo y en forma más específica, el Derecho no es sólo esa estructura lógica; tiene unos contenidos jurídicos concretos y singulares, para cuyo
descubrimiento e interpretación se precisa de una lógica distinta de la tradicional o de la razón, aquélla que Recaséns Siches denominó lógica humana
o de lo razonable.5
Los predicados de “verdad” y “falsedad” no pueden ser atribuidos a las
normas del Derecho, ni tampoco a los programas del Derecho ideal. Las
reglas jurídicas no pueden ser juzgadas desde el punto de vista de la verdad
4
Rodríguez Puerto, Manuel. La modernidad discutida: iurisprudentia frente a iusnaturalismo en el siglo xvi.
Cádiz, Universidad de Cádiz, 1998, p. 75.
5
Serrano Migallón, Fernando. Los maestros del exilio español en la Facultad de Derecho. México, Editorial
Porrúa - unam, 2003, p. 298.
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o falsedad. Pueden y deben ser enjuiciadas desde los ángulos de otros valores: justicia, dignidad de la persona humana, criterios de libertad, de igualdad ante el Derecho, de igualdad de oportunidades, de servicio al bienestar
general, de adecuación a las circunstancias, de eficacia, etc.6
De este modo, las normas del derecho no son enunciados de ideas con
intrínseca validez —como lo son, por ejemplo, las proposiciones matemáticas—; no son tampoco descripciones de hechos; son instrumentos prácticos,
elaborados y construidos por los hombres, para que mediante su manejo,
produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, precisando el cumplimiento de los propósitos concebidos.7
En consecuencia el Derecho como realidad, es un arte práctico, una
técnica, una forma de control social, por tanto debe también considerar que
la sociedad como receptora de sus preceptos, la condiciona, al exigir constantemente la adecuación de la ley a la realidad social.
La ley si bien tiene una condición que le garantiza una cierta perpetuidad en el tiempo, la misma no se contradice con su objetivo de alcanzar una
legitimidad social, por lo cual bien puede ser reformada, reformulada, derogada o puede ser optimizada, según las circunstancias.8
v. La ley y la equidad (en ese orden) en el ámbito
judicial
El paulatino y constante desarrollo social en todos sus aspectos (políticos,
económicos, sociales, morales, éticos) ha provocado que la resolución de
los conflictos de intereses en el ámbito jurisdiccional tenga un patrón uniforme en el ámbito jurisdiccional comparado, particularmente en el Sistema
Jurídico Romano Germánico [Canónico-Francés], al cual nuestro país está
inserto.
En este sentido, la constante pugna entre la Justicia y la seguridad jurídica
como principios relacionados pero opuestos en el ámbito jurisdiccional por
voluntad de las partes, provocó que el mismo Sistema Jurídico tenga una
actitud sobre el particular y pondere el Principio de Legalidad a la Equidad,
principalmente para mantener una única posición ius filosófica dentro del
positivismo jurídico en el desarrollo de la Codificación [francesa] moderna.
En contra, la tradición jurídica que seguía el sistema judicial de la época
moderna (Siglos xv-xix) más próximo al Derecho Canónico, privilegiaba la
posición del Estado frente a los derechos del ciudadano, lo cual generaba
Portela, Jorge y Puy Muñoz, Francisco. La argumentación jurídica: problemas de concepto, método y aplicación.
Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2004, p. 188.
7
Novoa Moreal, Eduardo. El derecho como obstáculo al cambio social. México, unam, 1979, p. 89.
8
Alonso, Luis Enrique. La Mirada cualitativa en sociología: una aproximación interpretativa. Madrid, Editorial
Fundamentos, 2003, p. 125 y ss.
6
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una serie de situaciones de desprotección finalmente ante un eventual caso
de abuso de autoridad o desprotección de derechos.
En el desarrollo del Common Law, dicha situación es diferente, producto
de la evolución de la práctica jurisdiccional sobre el desarrollo de la ley, lo cual
[auto] garantizó la prevalencia del principio de autonomía e independencia
judicial frente al poder político.
A diferencia del contexto anglosajón, en el Sistema Romano Germánico
[Canónico-Francés], la ley prevalece sobre el resto del sistema legal, lo cual
limita la autonomía de los jueces, principalmente para evitar una (probable)
arbitrariedad en el desarrollo de su práctica jurisdiccional, tal como identifica Montesquieu a los jueces como ”seres pasivos, mera boca que pronuncia
las palabras de la ley”.9
Este Principio de Legalidad finalmente se traslada a todos los ámbitos jurisdiccionales y de las diferentes especialidades del Derecho, siendo más referenciales en el ámbito penal, con los principios de “nullum crimen, nula poena
sine lege”.
Este principio penal se constitucionaliza y se convierte en una garantía
para el justiciable, ya que nunca podrá ser castigado por conductas que al
tiempo de su comisión no estuvieran penadas por la ley; lo que no impide,
que la misma tenga cabida, dentro de los límites legales, cuando se trata de
conceder un trato más favorable al reo.
vi. La equidad y la justicia en el nexo natural entre
el sistema judicial y los justiciables: la sentencia
Desde el punto de vista de la Teoría de las formas jurídicas esenciales, de
un a priori formal del Derecho, la sentencia aporta algo que no figura en la
norma general y abstracta, porque es la materialización concreta a un caso
real de los alcances de la ley.
A tono crítico, Hans Kelsen, respecto de la diferenciación entre la Teoría
Pura del Derecho frente a la Jurisprudencia Analítica Austiniana (de John Austin),
criticaba la concepción que esta teoría concebía al derecho, limitándolo sólo
al conjunto de normas generales, según las cuáles las normas individuales
(fallos, resoluciones administrativas) quedarían relegadas a meros mandatos
ocasionales o particulares.
Esta crítica responde al hecho fáctico de la Jurisprudencia sociológica (realismo jurídico) típico del sistema anglosajón, representado en la teoría austiniana, no ha intentado investigar las causas de la efectividad de un orden
jurídico en la realidad social. Sin embargo, Kelsen, a pesar de su válida posiSantaella López, Manuel. Montesquieu: el legislador y el arte de legislar. Madrid, Universidad Pontificia de
Comillas, 1995, p. 77.
9
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ción filosófica, tampoco entiende que finalmente los jueces anglosajones, lo
que procuran con su jurisprudencia sociológica, es responder a la necesidad de
adecuar la ley a los casos que los despachos judiciales evalúan (pragmatismo
judicial).10
Se reconoce en el ámbito judicial tanto Romano Germánico como
Anglosajón, por tanto, una interrelación simultánea e indisoluble entre la
constatación del hecho, incluyendo su calificación jurídica, y el hallazgo o
determinación de la norma aplicable.
Para el caso particular del Sistema Romano Germánico, si bien es cierto
que las normas generales suministran en la mayor parte de las cosas, la
orientación y la base para llevar a cabo la función judicial, y que el juez
está obligado a obedecer esa pauta suministrada por las normas generales;
también lo es que ninguna norma general es completa, como tampoco es
susceptible de ser aplicada directamente y de un modo ejecutivo a las situaciones concretas de la vida.
El Juez tiene que dar pleno sentido concreto a la norma general, conjugando la misma con el sentido y alcance de la situación particular, de lo
contrario la práctica legal sería una ecuación matemática.
Y nuevamente los objetivos filosóficos de los Sistemas Jurídicos Romano
Germánico y del Common Law, coinciden, porque ambos procuran relacionar: la ley al caso concreto. El problema radica por tanto a la práctica
jurisdiccional, una es más limitada por la misma ley, y la otra es más factible
de extenderse y encuadrarse en la práctica social.
La crítica de fondo sobre la concepción mecánica de la función judicial en el Sistema Romano Germánico finalmente termina por denunciar
la extralimitación de la ley, porque tales procedimientos llevan a presentar
las normas del Código como una “Suma Magistral”, aislada de todas las
influencias externas, que difícilmente pueden tener algo en común con la
Justicia o la Equidad, ni con el Bien Común. No consiguiendo además la certeza
y seguridad jurídica perseguida.11
Por tanto, es necesario demostrar la dimensión creadora de la función
judicial a la luz de la experiencia y de los requerimientos axiológicos.
No es posible perder de vista que la sentencia contiene valoraciones, que
ella misma es un juicio axiológico. Las más de las veces el juez emplea como
criterios valorativos no los suyos personales, sino aquéllas pautas axiológicas
consagradas en el orden jurídico positivo y trata de interpretar esos cánones
poniéndolos en relación con las situaciones concretas de hecho que se le
plantean.
10
11
Calcaterra, Rosa. New perspetives on pragmatism and analytic philosophy. Ámsterdam, Rodopi, 2011, p. xiv.
Recaséns Siches, Luis. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. México, Porrúa, 1973, p. 225.
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En los casos que muestran gran complejidad, tanto por los asuntos propuestos en términos objetivos (petitorios y fundamentos opuestos al petitorio)
como por los asuntos subjetivos (posiciones) entre las partes, se deberá hallar
los criterios jerárquicos de valor sobre los que está fundado y por los cuáles
está inspirado el orden jurídico positivo.
A pesar de que el juicio tiene un carácter global y unitario, a efectos
didácticos podemos distinguir en él, las siguientes fases:
a) Una constatación de los hechos,
b) Una calificación jurídica a través de la búsqueda del precepto normativo
aplicable y
c) La conclusión o fallo.
Tres fases que en la práctica, se pueden analizar y evaluar en forma autónoma, a pesar de que conforman un conjunto indisoluble relacionados entre
sí de modo recíproco, de la sentencia.12 La lógica jurídica y los métodos de
argumentación jurídica, son pues elementos vitales para la comprensión de
un conjunto que en esencia puede permitir un análisis de sus elementos
internos en forma independiente.
El Juez a la vista del petitorio, de las pruebas aportadas y de los alegatos,
se forma una opinión sobre el caso discutido,13 una especie de convicción
razonada entre la relación de ley-hechos-fundamentos; después busca los principios -las normas jurídicas que pueden justificar esa su opinión- y articula los
resultados de hecho de modo que los hechos encajen dentro de la calificación jurídica que justifique el fallo que van a dictar.14
En concreto y por práctica más que por conocimiento, la mente del
juez anticipa el fallo que considera pertinente al caso evaluado, luego busca
la norma que pueda servir de base para esa solución, y da a los hechos esa
calificación adecuada para llegar a dicha conclusión.
La actividad valorativa del juez se aprecia así en la búsqueda del precepto aplicable, calibrando cuál es el más conforme a las pautas axiológicas
del orden jurídico vigente. El juez en este sentido materializa la voluntad
del Estado, al ser lex specialis, porque la decisión judicial es un accertamento y
attuazione de la voluntad de la Ley.15
Esta operación que en los llamados casos fáciles no ofrece duda (procesos ejecutivos), en los difíciles precisa un juicio de valor que significa un reto
profesional para el juez, porque tendrá que determinar qué norma es apliRecaséns SicheS, Luis. Ob. cit., p. 241.
Guzmán Tapia, Juan. La sentencia. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 17.
14
Recaséns Siches, Luis. Ob. cit., p. 103.
15
Cerda Fernández, Carlos. Iuris Dictio. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 149.
12
13
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cable cuando se encuentra con varias de igual rango y diverso contenido,
que derivan consecuencias divergentes o contrarias.
Eventualmente para resolver contradicciones en la Ley o ambigüedades; e incluso, en el ámbito del Derecho privado, para cubrir lagunas
normativas,16 cuando no haya normas previamente formuladas, el juez tendrá que pronunciarse y deberá fundamentar su posición apelando a lo que
considere que es “justo” (argumentación), es decir, de acuerdo con los principios de estimativa jurídica que considere válidos y útiles, porque de nada
sirve filosofar sobre una situación, si finalmente ese argumento no soluciona el
conflicto de intereses de las partes.
Igual ocurre en la elección de la premisa menor: de la constatación y
calificación jurídica de los hechos relevantes, ya que envuelve operaciones
valorativas, juicios estimativos: un juicio de valoración sobre las pruebas;
y otro para la calificación de los hechos, dado que, unos mismos hechos,
en ocasiones, pueden ser susceptibles de diferentes calificaciones jurídicas,
según la estimación que se haga de sus componentes. Adicional este proceso
de creación jurídica se complica cuando el Tribunal es colegiado, porque si
para un juez es difícil articular una estructura lógica, para un órgano jurisdiccional colectivo, el reto es mayor.
Todo este proceso tiene dimensiones creadoras, de determinar cuál es la
norma aplicable, cuáles son los hechos jurídicos relevantes, de formular su
calificación jurídica, todo ello a la luz de lo que se intuye como fallo pertinente; en un proceso único.
Después el juez pasará a la justificación objetiva de aquéllas intuiciones.
Se trata de una intuición emocional, pero con validez objetiva; se trata de
dar una justificación objetivamente válida. Intuición emocional que Carlos
Cerdá justifica al vincular los términos y determinar la fuerza del juez consciente o ético.
Mientras el legislador, en su labor de creación del Derecho, dispone de
un ámbito de libertad excesivamente amplio para elegir las finalidades o los
propósitos, para el caso de nuestro país; el juez, por el contrario, debe atenerse a los criterios adoptados por el Derecho fundamental válido y vigente.
Y esta situación, al legislador, el contexto le resulta ajeno e inclusive innecesario de conocer, a razón de su mayor poder en el Estado, dejando en estado
de orfandad al juez frente a la sociedad, quien le exige una mayor, mejor y
rápida acción.
16
Siendo este supuesto el único en el que el juez busca criterios axiológicos por medio de los cuáles salve
la laguna; porque en el resto de los casos valora y debe valorar según los cánones del orden jurídico
positivo vigente.
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vii. Parámetros básicos de una sentencia justa
El juez ante la ceguera del legislador, debe atenerse no tanto al texto de la
regla sino sobre todo y principalmente a las valoraciones efectivas sobre las
cuáles la regla está de hecho fundada y debe aplicar esas mismas valoraciones al caso particular.
Y ello lo llevará a cabo a través de un juicio prudencial, por medio del
cual el juez opta por una determinada correlación de normas con miras a la
obtención del resultado previsto como más aceptable. Este juez, a criterio de
Carlos Cerdá, es el juez consensual porque a este juez le importa la aceptación
social de sus decisiones, para que su sentencia tenga una legitimidad social y
por ende sus objetivos sean alcanzables.17
Este juez materializará una sentencia basada en las siguientes consideraciones:
1. Una aguda observación de las posiciones, intereses y derechos de
las partes en conflicto, para así evaluar los alcances de la actuación
procesal de las partes.
De este modo, evitará actuaciones temerarias y maliciosas, como
también permitirá legitimar su actuación bajo los parámetros del
Iura Novit Curia en casos en los cuales la propia posición de las
partes, se omitan determinadas situaciones en el proceso.
2. Una genuina adecuación a la naturaleza del problema planteado y
de sus factores y condiciones.
3. Una congruencia histórica entre los hechos ocurridos, los fundamentos expuestos y la ley pertinente, de acuerdo con la significación
del momento histórico, tanto con la realidad presente como respecto
de las proyecciones de hechos sociales a desarrollarse en el futuro.
Por ejemplo, al juez de familia le deberá importar con mayor incidencia, garantizar un mejor derecho de alimentos y de identidad genética, a regular una anacrónica institución de hijo alimentista.
4. Una viabilidad o practicabilidad de las leyes (generales e individuales) que vayan a ser referenciales.
5. Una ponderación y estimación de los efectos ulteriores que en el
futuro inmediato pueden producir las leyes y las sentencias que expida.
El juez debe dejar de lado su percepción de que la sentencia resuelve
conflictos y tiene un valor inmutable en el tiempo. La realidad
17
Cerdá Fernández, Carlos. Ob. cit. pp. 94 y 95.
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
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social está constantemente en modificación y las partes inmersas en
este proceso, por lo general no conservan en el tiempo, los elementos personales, familiares, económicos y sociales que le rodeaban al
momento de la expedición de la sentencia.
Bajo este criterio, por ejemplo en el ámbito de la imposición de un
régimen de alimentos, las partes pueden modificar sus elementos
personales en el futuro a raíz de la formalización de una segunda
relación familiar o el nacimiento de nuevos hijos. Estas circunstancias ajenas a la sentencia, en el tiempo en que esta fue expedida,
son finalmente cuestionadoras y críticas de la temporalidad de la
misma, condicionándolas a una eventual reforma.
6. Se debe evitar que la resolución aparentemente satisfactoria de un
problema, se convierta en fuente de otros más graves.
La sentencia puede ser pulcramente redactada con una prolija referencia jurídica, con un argumento jurídico intachable, pero puede
tener un elemento material en su propia naturaleza que lo convierta
en una sentencia con un valor de injusticia, ilegítima para algunas de las
partes, sobre todo de aquellos que no tienen representación procesal.
7. La sentencia, debe tener un espíritu de armonía y transacción entre
varios intereses en conflictos mientras lo permita la justicia.
El juez percibe que las partes, como todo sujeto con cierto nivel de
raciocinio, conocen la proyección de su participación en el proceso y
puede prever las consecuencias materiales, económicas y temporales
de su actuación procesal, por tanto, bien puede ponderar una solución más próxima a las partes que a la voluntad que impone la Ley.
Finalmente si las partes optan por una solución pacífica, la sociedad y el mismo Estado resultan favorecidos, porque esta decisión se
basará en una autonomía de voluntades y una legitimidad social.
8. Una legitimidad de los medios empleados para alcanzar el fin
objetivo. Implica por tanto el uso de instituciones jurídicas, procedimientos procesales y mecanismos de determinación, acreditación, validación y evaluación de pruebas.
El acceso a información fáctica real en los procesos le permite al
juez fundamentar objetivamente su posición.
En contraposición, esta situación implica un elevado uso de recursos públicos (presupuesto); pero aunque parezca ilógico, la justicia de paz, más próxima a las partes, resulta ser más eficiente que
aquella rodeada de parafernalia y pompa, debido principalmente a
que tiene una legitimidad social.
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9. El juez debe esforzarse por dar satisfacción a la mayor cantidad
posible de intereses legítimos, para evitar el deterioro de:
a) Su propia condición profesional, porque la evaluación del
Consejo Nacional de la Magistratura es pues un elemento
importantísimo, al momento de las ratificaciones en el cargo.
b) La legitimidad de su institución principalmente en el ámbito
de la percepción social de la labor prestada.
c) La legitimidad del Estado, porque el juez funge de autoridad
conforme lo determina la propia Constitución.
10. El juez debe tener un nivel de flexibilización de su posición objetiva
cuando las circunstancias lo requieran, sin temor a una actuación
sujeta a una acusación por comisión de prevaricato.
Es mejor tener un magistrado valiente ante los hechos, que uno
temeroso ante la ley.
viii. Conclusiones
Frente a la inflexibilidad que la Ley adquiere por su propia condición y
amplitud, el magistrado debe tener como premisa básica la gestión de una
adecuación normativa a cada caso concreto sobre la base de la búsqueda
de una coincidencia material entre la justicia y la equidad con la sentencia
expedida.
De esta manera, se procurará que las sentencias judiciales tengan una
vinculación real y práctica que atienda no sólo los elementos objetivos analizados en cada caso, sino que además atienda a las necesidades particulares
de los justiciables.
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Apuntes sobre la
condonación en
el Código Civil cubano
de 1987* / Notes
on the legal term
‘Condonation’ in
the Cuban Civil Code
of 1987
* Recibido: 6 de febrero de 2012. Aprobado: 27 de febrero de 2012.
Tla-Melaua, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México / issn: 1870-6916 / Nueva Época,
Año 6 No 32, Abril – Septiembre 2012, pp. 97-109.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
97
Teresa Delgado Vergara** / Kellie Portie Márquez***
resumen
abstract
La condonación (también denominada quita, remisión, perdón) como
modo de extinción de la obligación
constituye una peculiar manera de
poner fin al derecho de crédito sin
satisfacción del acreedor. Su naturaleza jurídica ha sido debatida desde
la postura de la renuncia de derechos
hasta la de un negocio jurídico similar a la donación. El trabajo transita
por el análisis de estos criterios doctrinales y su reflejo en el Código civil
vigente en Cuba hace 25 años.
Condonance (also called exemption,
remission, pardon) is a special way
of discharging the obligation that
authorizes the end of credit rights
without the creditor satisfaction. The
debate of its judicial nature has been
between two positions, one that defends the waiver of rights and the
other who agree that is a lawful act
similar to contract donation. This
essay analyses those points of view
about condonation and its regulation
in the Cuban Civil Code since 1987.
palabras clave
keywords
Condonación, extinción, renuncia, Condonation, discharge the obligadonación.
tion, waiver, donation.
Profesora Titular de Derecho Civil y Derecho Notarial en la Facultad de Derecho de la Universidad
de La Habana, Cuba. ([email protected])
***
Abogada de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Cuba. ([email protected])
cu
**
98
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
sumario
i.
Palabras preliminares
ii.
Del concepto y de su naturaleza
¿Condonación = renuncia?
¿Condonación = donación?
iii. El diseño de la condonación en el Código
Civil de 1987
iv.Conclusiones
v.Bibliografía
i. Palabras preliminares
El derecho subjetivo es, en esencia, un interés disponible, en tanto el ordenamiento jurídico confiere a su titular un poder que le permite decidir sobre
aquel. Es por ello que en el campo de los actos jurídicos gratuitos encontramos los actos de liberalidad que se caracterizan porque en ellos no solo
hay una persona que obtiene un beneficio sin sacrificio correlativo sino que
el autor de la liberalidad en virtud de disponer de algo sufre un empobrecimiento a favor de la otra que se enriquece sin que ello constituya enriquecimiento indebido pues es precisamente la intención o animus liberal lo que
legitima la causa de la atribución patrimonial.
Una peculiar liberalidad que constituye a su vez modo extintivo de la
obligación, es la condonación, remisión o quita en virtud de la cual el acreedor desiste de ver satisfecho su interés en ejercicio de su soberana voluntad
sobre un derecho subjetivo del cual es titular, exonerando al deudor de la
actividad solutoria a la que venía compelido.
ii. Del concepto y de su naturaleza
El término condonación proviene de la voz latina acceptilatio (aceptilación) o
remisión de la deuda, también denominado recibo fingido del pago, perdón
de la deuda o quita cuando es parcial. Para Blasco Gascó la condonación de
la deuda puede definirse provisionalmente como el acto o negocio jurídico
gratuito en cuya virtud se extingue la deuda.1
Según Díez-Picazo la condonación puede aparecer, entre otras manifestaciones, como un acto unilateral del acreedor (renuncia), formar parte de
una transacción (contrato) o derivar de una situación de iliquidez del deudor
(concordato preventivo en la quita y espera).
Blasco Gascó, Francisco de Paula. “Las presunciones de condonación”, Anuario de Derecho Civil, tomo
XLI, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1988, fascículo IV, p. 1265.
1
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Por ello, Barros Errazuriz afirma que es la renuncia que de su derecho
hace el acreedor, con el objeto de liberar al deudor. Mediante esa renuncia,
aceptada por éste, queda extinguida la obligación.
La doctrina no ha sido pasiva en cuanto a determinar la naturaleza jurídica de la condonación centrándose esencialmente los temas de discusión en
torno a la unilateralidad y bilateralidad de la institución, con repercusiones
no solo teóricas.
Sin embargo, antes de entrar a analizar las aristas del asunto hay que ir
sentando pautas sobre su naturaleza jurídica primigenia que es la de ser una
causa de extinción de la deuda.2 Es además una causa no satisfactoria ya
que por el ánimo de liberalidad del que debe estar imbuido el acreedor, este
no obtiene la satisfacción de su crédito. Díez Picazo es de los que afirman
que condonación en sentido estricto será aquella en que existe ánimo de
liberalidad la que, según el propio autor, solo está presente en el supuesto en
que el acreedor manifiesta su voluntad de extinguir en todo su derecho de
crédito sin recibir nada a cambio. Distinta opinión le merece el caso en que
se produce en parte la extinción de la deuda, denominándole quita, ya sea
para facilitar el cobro del resto al deudor ante determinada circunstancia
o en el supuesto de que sea una transacción entre ambos sujetos. Si bien
ambos casos reciben mayoritariamente el nomen de condonación el ánimo de
liberalidad se encontrará en tela de juicio por razones que con posterioridad
serán abordadas.
Los defensores de la unilateralidad apuntan que la liberación del deudor
es un efecto mediato de la condonación siendo el efecto inmediato la extinción del crédito, y para eso tiene plena capacidad dispositiva el acreedor,
esgrimiendo también en contra de la bilateralidad el hecho de que si es
posible la cesión del crédito sin consentimiento del deudor, cómo no va a ser
posible su extinción.
La bilateralidad de la condonación solo podría sostenerse demostrando
que las razones que justifican la exigencia de aceptación del deudor impiden
la admisibilidad de la renuncia unilateral al derecho de crédito. Esto es lo
que sucede en el Derecho francés y alemán. Dado que en tales sistemas la
condonación se estructura como negocio bilateral, se excluye la posibilidad
de renunciar unilateralmente al derecho de crédito.
En contra de la unilateralidad se ha argumentado que nadie puede enriquecerse en contra de su voluntad. Lo decisivo no es el hecho de que se produzca un enriquecimiento para el deudor, sino el hecho de que la declara-
2
Apud. Pothier. Tratado de las Obligaciones, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Dirección
General de Anales de Jurisprudencia y boletín judicial, d.f., 2002. Afirma que la condonación que hace
el acreedor de la deuda, es también una de las maneras que tiene una obligación para extinguirse, pues
libera al deudor de pleno derecho.
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ción de renuncia del acreedor incide directamente en la esfera jurídica ajena
y no es posible ninguna modificación de la esfera jurídica de una persona,
aunque sea ventajosa, sin el consentimiento del interesado.
Entre los exponentes de la bilateralidad constituye paradigma del carácter esencialmente contractual de la condonación, la regulación contenida en
el parágrafo 397 del BGB: “La relación obligatoria se extingue si el acreedor, mediante
contrato, condona la deuda al deudor. Lo mismo vale si el acreedor reconoce, por contrato
con el deudor, que la relación obligatoria no existe”.
A diferencia de lo que sucede en el Derecho francés, esta disposición
legal es frecuentemente criticada por la doctrina, que no encuentra suficientes razones para justificar la estructura bilateral de la condonación.
Algo similar ocurre en el Derecho suizo. En este sistema, al igual que en
el alemán, la condonación precisa la aceptación del deudor. Sin embargo su
aplicación cuenta con la peculiaridad de que se realiza en interés del deudor, en tanto este no rechace en un término prudente, deberá presumirse su
aceptación.
A la vista de lo que sucede en el Derecho alemán y suizo podría pensarse
que para proteger los intereses del deudor bastaría con otorgarle la posibilidad de rechazar la condonación. De hecho, este es el sistema previsto en
el Código civil italiano de 1942. El nuevo Código italiano establece en su
artículo 1236 que la declaración del acreedor de remitir la deuda extingue
la obligación cuando es comunicada al deudor, salvo que este declare en un
término prudente no querer aprovecharse de la misma.3
Otros autores apuntan que aunque artículos como el 1.187 del Código
Civil español precisa la aceptación del obligado, ello no constituye óbice a
que la condonación se haga en testamento, pero en tal caso sería un legado
de perdón o liberación.4
La condonación a su vez podrá ser expresa, tácita o presunta en los casos
en que el acreedor destruya el documento privado contentivo de la deuda
o cuando el deudor tenga en su poder dicho documento en el que se presumirá que el acreedor le entregó voluntariamente, siendo una presunción
legal la condonación de la deuda, salvo que se pruebe lo contrario.
Para algunos como Barros Errazuriz la condonación puede ser un
acto inter vivos o mortis causa, posible en el primer supuesto a través de
un contrato y en el segundo por medio de un testamento, estimando que el
pacto de non petendo5 es el antecesor inmediato de dicha institución con alguPara profundizar en estos análisis de Derecho comparado, cfr., Blasco Gascó, Francisco de Paula.
“Reflexiones acerca de la condonación de la deuda”, Anuario de Derecho Civil, tomo xliii, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1990, fascículo I, p. 1676.
4
Ruggiero, Roberto de. Instituciones de Derecho Civil. Volumen Segundo, editorial Reus, Madrid, 1931, p.251.
5
El pactum de non petendo ha sido definido como un verdadero contrato mediante el cual el acreedor se
obliga a no exigir indefinidamente, o por un determinado tiempo, o mientras no cambien determinadas
3
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nos cambios en la actualidad. También sostiene que la remisión puede ser
onerosa y con mayor razón es necesaria la aceptación del deudor. “Si el
acreedor obtiene del deudor alguna ventaja en cambio de la remisión de la
deuda, la remisión será a título oneroso”. 6
“Si la remisión concedida por el acreedor al deudor es con vistas a una
nueva obligación contratada por éste, habrá novación; si el acreedor renuncia a un derecho que se abandona en cambio de una ventaja cualquiera
concedida por el deudor, habrá transacción”.7
Si se condona la obligación principal igual suerte correrá lo accesorio
y no viceversa, ya que lo accesorio sigue a lo principal y no lo opuesto. La
doctrina también ofrece una clasificación de la condonación la que podrá
ser en cuanto a su fuente: testamentaria o convencional; que constituye
donación o que no importa liberalidad; total o parcial (quita); y por último
expresa o tácita.
De condonarse una deuda en una obligación solidaria si es al estilo del
Código Civil cubano en el que la solidaridad deberá ser pactada o legal y
depende de la indivisibilidad real o hipotética del objeto de la prestación,
la condonación de un deudor implicara la extinción de la deuda en su totalidad si es que el acreedor no especificó si era parcial o total. Téngase en
cuenta que si uno de los deudores (solidaridad pasiva) puede cumplir la totalidad de la deuda y luego exigir el reembolso a los demás codeudores y a su
vez un acreedor (solidaridad activa) puede exigir el cumplimiento sobre el
todo por los demás, entonces la lógica llevaría a concluir que en el caso de
las obligaciones solidarias hay que hacer una excepción y a menos que se
determine si la condonación es total o parcial se deberá presumir lo primero
debido precisamente al carácter solidario del que esta imbuido la obligación
y el acreedor-condonante conoce de ello. También puede darse el caso de
que el acreedor condone a un deudor en particular, lo que deberá hacer
expresamente y en tal caso los deudores no favorecidos siguen siendo solidariamente responsables con rebaja de las cuotas de aquellos en cuyo beneficio
se ha hecho la condonación. Se configuraría en este caso una excepción al
principio general de solidaridad cuyo fundamento se halla en el hecho de
circunstancias, su crédito y halla su cabal aplicación en los supuestos de concurrencia de una pluralidad
de acreedores frente a un mismo deudor, incapaz por iliquidez o verdadera insolvencia de afrontar la
totalidad de sus obligaciones. El pactum, como compromiso o promesa de no reclamar, carente por tanto
del efecto abdicativo y extintivo propio respectivamente de la renuncia y de la condonación, aparte de
las previsiones concursales antes dichas, también subyace en las excepciones del juicio ejecutivo. Vid.,
Seguí P untas, Jordi: Extinción de obligaciones. La condonación de la deuda. Ponencia. Serie: Civil, Consejo
General del Poder Judicial.
6
Barros Errazuriz, Alfredo. Curso de Derecho Civil, Primera Parte cuarta edición corregida y aumentada, volumen ii, Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1932, pp. 252 y ss. Apud. Trigo R epresas, Félix
A. y Rubén Compagnucci de Caso, Op. cit.
7
Apud. Trigo R epresas, Félix A. y Rubén Compagnucci de Caso. Código Civil Comentado, tomo ii artículos 495 a 651, editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires sf.
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que la condonación implica un animus de liberalidad que estará dirigido a
una persona en consideración a determinadas circunstancias de esta.
Si es una condonación parcial es sobre la deuda y no sobre un deudor;
por ser una obligación solidaria se liberará una parte de la deuda y con ello
una parte de lo que cada deudor está obligado a cumplir aunque uno de
ellos pague íntegramente lo debido.
Los actos jurídicos no siempre consisten en consentimientos encaminados a armonizar intereses contrapuestos. Teniendo ello en cuenta es posible
sustentar la idea de que la naturaleza jurídica de la condonación es la de ser
un acto jurídico unilateral, a pesar de que algunos autores lo reputan de acto
bilateral y modalidad de la donación.8
¿Condonación = renuncia?
Las principales disquisiciones las encontramos entre la doctrina italiana
frente a la francesa y alemana ya que estas últimas se encuentran a favor de
la bilateralidad de la condonación.
Florensa i Tomás utiliza el carácter recepticio como criterio diferenciador entre condonación y renuncia al derecho de crédito. Mientras que,
según este autor, la condonación es una declaración unilateral recepticia
porque mediante ella el acreedor se inmiscuye en la esfera jurídica del deudor, la renuncia al crédito no tiene carácter recepticio.9
El mismo autor italiano sostiene que renuncia al crédito y condonación
son figuras distintas. Este autor desarrolla una teoría formulada por Perlingeri quien afirma que en ciertas hipótesis es posible para el acreedor renunciar
a su derecho sin que ello provoque la extinción de la correlativa obligación.
Según Florensa mientras que la condonación está dirigida a extinguir
la obligación del deudor, la renuncia tiene como fin la abdicación de la titularidad del derecho de crédito. Uno y otro negocio se diferencian en función
de su objeto. La declaración de voluntad remisiva recae siempre sobre la
posición pasiva de la relación obligatoria —la deuda—. La renuncia, en
cambio, tiene como objeto el crédito. Aunque renuncia y condonación provocan (salvo en los supuestos que le sirven para sustentar esta diferenciación)
el mismo efecto, esto es, la extinción de la obligación, matiza el indicado
autor que en el supuesto de renuncia ello sólo se produce como consecuencia refleja del acto del acreedor ya que la renuncia agota sus efectos en la
Ídem,“(…) En el artículo 304 del ccc: efectivamente parece un acto unilateral, precisamente de renuncia al derecho de crédito, lo que nos remitiría al artículo 5 del mismo Código, no requiriendo, al
parecer, el consentimiento del deudor beneficiado”.
9
Santos Morón, María José. “Algunas consideraciones en torno a la condonación de la deuda. El problema de la forma del negocio.” Anuario de Derecho Civil, tomo l , Instituto Nacional de Estudios Jurídicos,
Madrid, 1997, fascículo iv, p. 1674.
8
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esfera jurídica del renunciante. Solo en el supuesto de condonación, la extinción de la obligación es efecto directo del negocio. En este caso el acreedor
se inmiscuye directamente en la esfera jurídica del deudor liberándole de su
obligación; por lo que mientras que la condonación es un acto de liberalidad, no lo es la renuncia al derecho de crédito cuyos efectos se agotan en la
esfera jurídica del renunciante.10
Si bien es posible establecer conceptualmente una diferenciación en
cuanto al objeto y modo de operar de renuncia y condonación, cuando
la renuncia tiene como objeto un derecho de crédito, una y otra, dada la
identidad del efecto producido, deben considerarse como equivalentes, nos
apunta Santos Morón. La tesis de Florensa se apoya en la existencia de
dos supuestos en los cuales, según este autor, la renuncia del acreedor no
provoca la extinción de la correlativa obligación.
Por lo que es posible concluir con una afirmación anteriormente mencionada de Díez Picazo para quien en la condonación el efecto mediato es
la liberación del deudor y el efecto inmediato es la extinción del crédito.
De ahí que para algunos autores renuncia de derechos de créditos y condonación sean entendidos como equivalentes, considerando que no existe
un supuesto de verdadera renuncia al crédito que no determine la extinción
de la obligación.
Es por ello que la condonación se encuentra en una relación de género
especie con la renuncia. Constituye un modo extintivo de las obligaciones y
una especie de renuncia en la cual el acreedor se desprende de modo total o
parcial del derecho de crédito que ostenta ante su deudor.11
Como tipo de renuncia que es la condonación, cuenta con sus particularidades que si bien las unen también crea una distinción que no es
superflua. Strictu sensu renuncia solo es la abdicativa12 y no la traslativa,
es decir la hecha intencionadamente a favor de alguien porque si no
estaríamos ante una cesión de créditos. La renuncia para ser tal ha de
ser unilateral. Una vez que se requiere bilateralidad deja de ser renuncia propiamente dicha pues si la eficacia depende de la voluntad de un
sujeto que no es el titular del derecho renunciado no puede hablarse
de una dejación o abdicación.
Vid., Santos Morón. Ídem, p. 1667.
Santos Morón, Trigo R epresas y Compagnucci de Caso, estos últimos apuntan que se le puede
definir como “la renuncia que hace el acreedor a su derecho creditorio”. Como tipo específico de renuncia que es, le son aplicables a la remisión de deuda los principios y normas que rigen al género al que
pertenece, como lo dice este artículo. Ops. Cits.
12
Cfr. Renuncia es el modo extintivo que se da cuando el acreedor abdica un derecho subjetivo que el ordenamiento le ha concedido únicamente en su interés particular, (artículo 872 Código Civil argentino),
A níbal A lterini, Atilio, Oscar José A meal , Roberto M. L ópez Cabana. Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 603-605.
10
11
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Lo que realmente quiere el renunciante13 es expulsar ese derecho de su
esfera jurídica como bien apunta Clavería, aunque puede ocurrir que la ley
establezca, según los diferentes casos, que el derecho se extinga, que acrezca
a varios sujetos, que sea recibido por un concreto sujeto o que se destine al
Estado o a otra persona jurídica.14
La renuncia puede ser por actos inter vivos o por disposiciones de última
voluntad, es un acto jurídico unilateral, modo extintivo abdicativo y no
transfiere derechos, diferenciándose así de la donación que transmite derechos reales. Su principal efecto es la extinción del derecho del acreedor.
La primera distinción entre condonación y renuncia no es común en todos
los ordenamientos y está referida a su reconocimiento como acto unilateral
o negocio bilateral, según sea la afiliación a unos u otros será un aspecto que
compartirán o las separara. Si consideramos que es unilateral, autores como
Florensa i Tomás plantean que la condonación es recepticia: requiere que
llegue a conocimiento del deudor, cuanto en el objeto sobre que el recae; así,
la renuncia actúa sobre el crédito —lado activo de la obligación— mientras
que la condonación lo hace sobre la deuda —lado pasivo—, de modo que
esta produce automáticamente el característico efecto extintivo, en tanto
que aquella se presenta simplemente como abdicativa.
Lógico corolario de tal construcción doctrinal es que no cabe repetición
del pago hecho por el deudor ignorante de la renuncia unilateral del acreedor. En cambio, el mismo pago hecho, pese a la concurrencia de condonación, podría motivar una acción de repetición por pago de lo indebido. A su
vez, la expresada unilateralidad permite distinguir, a juicio del autor citado,
la condonación de la donación ya que aun siendo ambos negocios manifestaciones de actos a título lucrativo, la estructura negocial es diversa —unilateral aquélla y bilateral ésta— así como también su función económica:
atributiva o transmisiva la donación, meramente extintiva la condonación.15
¿Condonación = donación?
Para el conocido jurista francés Pothier, “la remise est una donation”,16 por
sus efectos. En el Derecho francés tanto la remisión de la deuda como la
renuncia a los derechos reales limitados se consideran ejemplos de donaciones
indirectas, concepto este que se utiliza para englobar a todos aquellos actos
Roca-Sastre afirma que la renuncia es “la declaración jurídica de voluntad por la cual un sujeto
separa de su propia esfera jurídica un Derecho subjetivo, expectativa, facultad, pretensión, beneficio,
seguridad, garantía o posición jurídica”. Cit. por Seguí P untas, Jordi. Op. cit.
14
Clavería Gosálbez Luis Humberto. Ponencia Las diversas funciones de los actos jurídicos gratuitos, Memorias en cd -r de la ix Jornada Internacional de Derecho de Contratos, La Habana- Cuba, 2010.
15
Seguí P untas, Jordi. Op. cit.
16
Pothier, Robert. Tratado de las Obligaciones, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Dirección General de Anales de Jurisprudencia y boletín judicial, d.f., 2002,p. 377 y ss.
13
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de liberalidad que no pueden considerarse donaciones propiamente dichas.
Por lo general toda condonación de deuda suele responder a un ánimo
de liberalidad del acreedor (animus donandi) y de ahí que le sea aplicable la
inoficiosidad y en alguno códigos civiles como el español, la forma en las
condonaciones expresas toma como guía la de las donaciones, sin perjuicio
a que responda a una causa distinta de la expresada como liberalidad del
acreedor.
La condonación y la donación se diferencian en que la primera es un
acto unilateral y la segunda es un acto bilateral. Aunque no podemos ser
ajenos a las tesis que defienden la idea de que la condonación es un negocio
bilateral y por tanto una modalidad de la donación; situación muy distinta
a la que regula el artículo 304 del Código civil cubano, pues la condonación no genera obligación alguna. La donación es para favorecer a otro
sin perjudicar a terceros, negocio que puede incluir una carga modal y que
constituye por demás un modo de adquisición de la propiedad y situación
distinta ocurre en la remisión. Esta última si bien tiene ese ánimo de liberalidad, constituye un efecto y no la causa que lo mueve que es un modo
extintivo de la obligación en el cual ni se trasmite ni se adquiere por tanto
cosa alguna. Puede ser por demás parcial o total ya sea porque el acreedor
tenga el interés de facilitar el cobro del resto del crédito debido o inspirado
en un verdadero ánimo de liberalidad, favorece con este acto al deudor.
Al ser considerado un acto unilateral podría revocarse por el acreedor,
recuérdese que no requiere aceptación como sí la donación, para la perfección y validez del acto jurídico. De ahí que como arma que podría esgrimir
a su favor el deudor sería la consignación del bien a cuenta y riesgo del
acreedor, liberándose de la deuda, en el caso en que el acreedor incurra en
mora que constituye el supuesto reflejado en el artículo 254 del Código civil
cubano, al que se le suma un artículo como el 255 que permitiría además
exigir indemnización por daños producidos como consecuencia de la mora.
Teniendo en cuenta el principio del favor debitoris, evidentemente, es más
beneficiosa para el deudor una forma sencilla de liberación que el sometimiento a requisitos formales rígidos y constitutivos.17
En ambos casos pueden ser aplicadas restricciones de la ley para preservar legítimos intereses que puede estar afectados por un acto de liberalidad,
ejemplos son artículos como el 5, 378 a) y 530 del Código Civil cubano.
El primer y más importante efecto de la condonación es el de producir la
extinción de la deuda y la consiguiente liberación del deudor, total o parcialmente según sea la extensión del perdón, situación diametralmente opuesta
propone la donación. Por último Blasco Gascó nos llama a la atención que
17
Blasco Gascó, Francisco de P. “Reflexiones acerca de la condonación de la deuda”, Anuario de Derecho
Civil, tomo xliii, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1990, fascículo i, p.73.
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no debe olvidarse que la donación y la condonación son figuras independientes por su naturaleza y finalidad.18
iii. El diseño de la condonación en el Código civil de 1987
Nuestro antecesor más directo el tan conocido Código Civil español en su
artículo 1.187 regula que: “La condonación podrá hacerse expresa o tácitamente. Una y otra estarán sometidas a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas. La condonación expresa deberá, además, ajustarse a las
formas de la donación.”
En el proyecto de Código civil en su versión de mayo de 1986 se estableció que “la obligación se extingue cuando el acreedor libera al deudor de
su deuda y este acepta la remisión o condonación”, mostrando así un marcado carácter convencional. Sin embargo este precepto 305 terminó siendo
el actual 304, que evidenciando la parquedad característica del legislador
de 1987 eliminó la necesidad de la aquiescencia del deudor y configuró la
condonación como un acto unilateral, precisamente de renuncia al derecho
de crédito, lo que nos remitiría al artículo 5 del mismo texto legal, no requiriendo el consentimiento del deudor beneficiado.
Por el sentido del precepto debe considerarse un acto de liberalidad y al
ser el paradigma de ellos la donación como vía de límite o control, le serían
aplicables en lo pertinente lo relativo a las donaciones inoficiosas, y a la colación, apuntando algún comentarista cubano la idea de la entrada en escena
del artículo 530 y sugiriendo Clavería la del artículo 378 a).19
Debe aclararse que también es condonación la que se hace en parte
por interés del acreedor (para facilitar el cobro de parte de un crédito dicho
acreedor renuncia al resto), pero no lo es la que se hace a cambio de algo,
pues entonces saldríamos del campo de la gratuidad.
De cualquier manera, estamos en presencia de un acto jurídico unilateral, cuya validez no dependerá de otra voluntad más que la del acreedor,20
así como tampoco de forma especial alguna, aunque siempre sería recomendable la forma escrita ad probationem y en deudas cuyo objeto sea de gran
valor la instrumentación notarial garantizaría una protección más efectiva
de los sujetos.
Blasco Gascó. Reflexiones…Cit., p. 72.
Clavería Gosálbez. Op. cit. “El comentarista cubano es P érez Gallardo, en su cit. Código Civil de la
República de Cuba, concordancia del artículo 304, p. 184. La doctrina española ha discutido abundantemente acerca del carácter unilateral o bilateral de la condonación, predominando en el pasado lo
segundo y en presente lo primero; comparto la opinión de Blascó Gascó para quien “…la condonación
debe configurarse como un negocio unilateral y recepticio al que el deudor puede oponerse en los límites de la buena fe, pero cuya voluntad no es un elemento de perfección del negocio” (p. 338).”
20
Por lo que el deudor no podrá consignar pues desde que el acreedor manifiesta su voluntad de liberar
al deudor, la deuda queda extinguida.
18
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iv. Conclusiones
La condonación constituye una peculiar liberalidad que a su vez es un modo
extintivo de la obligación en virtud de la cual el acreedor desiste de ver
satisfecho su interés en ejercicio de su soberana voluntad sobre un derecho
subjetivo del cual es titular, exonerando al deudor de la actividad solutoria a
la que se ve compelido.
Según la postura que se asuma puede ser considerada de naturaleza
jurídica unilateral o bilateral y por tanto hacerse corresponder con un contrato o un acto jurídico unilateral, tal como la renuncia. Como liberalidad
puede ser en todo o en parte, así como expresa, tácita o presunta y constar
como acto inter vivos o mortis causa según el reflejo doctrinal que sostenga cada
ordenamiento jurídico.
En la condonación el efecto mediato es la liberación del deudor y el
efecto inmediato es la extinción del crédito. Por lo que es posible afirmar
que la condonación se encuentra en una relación de género-especie con la
renuncia, constituye un modo extintivo de las obligaciones y una especie
de renuncia en la cual el acreedor se desprende de modo total o parcial del
derecho de crédito que ostenta ante su deudor.
Si bien comparte con la donación el animus de liberalidad, sus efectos
principales logran separar a ambas instituciones hallándonos ante una unión
influenciada principalmente por el modo en que se encuentra regulada en
los distintos ordenamientos jurídicos.
El Código Civil cubano es partidario de la unilateralidad sin que sea
necesaria la aquiescencia del deudor siéndole incluso aplicable artículos de
límite propios de la donación.
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Madrid, 1993
Anteproyectos del Código Civil cubano. Versiones digitales inéditas.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
109
Consideraciones sobre la
separación del cargo por
incumplimiento de la
responsabilidad y desempeño
de sus funciones de acuerdo a
la reforma constitucional penal
en México de 2008 * /
Considerations on the
separation from the charge
regarding breach of
responsibility and performance
of duties according to the
criminal constitutional reform
in mexico 2008
*
* Recibido: 9 de enero de 2012. Aceptado: 11 de febrero de 2012.
Tla-Melaua, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México / issn: 1870-6916 / Nueva Época,
Año 6 No 32, Abril – Septiembre 2012, pp. 110-137.
110
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez**
resumen
abstract
La Reforma Constitucional Penal en
México de 2008 se ha considerado
como trascendente, entre otras razones, porque se modificó el contenido
de 10 artículos de la Constitución, a
saber: 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73,
fracciones xxi, y xxiii, 115 fracción
vii y fracción xiii del apartado b del
artículo 123.
Sin embargo, la separación del cargo por incumplimiento de la responsabilidad y desempeño de sus
funciones en relación a la fracción
xiii del apartado b del artículo 123
constitucional, cuando ésta no es
probada, resulta una injusticia que
trastoca la epistemología garantista
por intolerante y autoritaria. Dicho
supuesto es por demás violatorio de
los derechos fundamentales y de las
garantías individuales que consagra
nuestra Carta Magna, a partir de la
reforma del 10 de junio de 2011.
The Mexican criminal constitutional reform in 2008 has been seen as
transcendent, among others reasons
because it modify the content of
10 articles of the existing Political
Constitution of the Mexican United
States, namely: 16, 17, 18, 19, 20,
21, 22, 73 fractions xxi and xxiii,
115 vii fraction and fraction xiii of
part b of article 123.
However, removal from office for
breach of responsibility and performance of their duties in relation to
fraction xiii part b of article 123 of
the Constitution, when this is not
proven it is an injustice that upsets
the epistemology of the guarantees
by intolerant and authoritarian. This
issue is another violation of fundamental rights and individual guarantees enshrined in our Constitution,
since the reform of June 10, 2011.
palabras clave
Separación, incumplimiento, responsabilidad, funciones, garantismo.
Separation, breach, responsibility,
functions, guarantor.
keywords
** Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad
Autónoma de Puebla, México. ([email protected])
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
111
sumario
i.
Introducción
ii. Breves Reflexiones sobre los males que aquejan a
los servidores públicos en México
iii. Descripción y análisis jurídico sobre la separación
del cargo por incumplimiento de la responsabilidad
en el desempeño de sus funciones
iv. Algunas tesis sobre la responsabilidad en el desempeño de la función pública emitidas por el Poder
Judicial de la Federación
v. Consideraciones Finales
vi. Bibliografía
En una sociedad democrática es imposible mantener
la visión positivista (exegética) según la cual el derecho
no es otra cosa que la expresión arbitraria de la
voluntad del soberano. Para funcionar eficazmente,
el derecho debe ser aceptado y no sólo impuesto por
medio de la coacción.
Chain Perelman1
i. Introducción
Existe una opinión pública generalizada de falta de confianza y credibilidad
acerca de los servidores públicos que participan en la procuración e impartición de justicia. Así como de quienes coadyuvan en la seguridad pública,
entre otras razones, por su falta de eficacia, eficiencia, imparcialidad, objetividad, transparencia, etc.
Resulta un clamor popular la necesidad de transformar radicalmente
todo el proceso penal en México para dejar atrás su naturaleza inquisitoria,
donde la carga de la prueba queda en manos del acusado y el Ministerio
Público (órgano de procuración de justicia dependiente del Ejecutivo) juega
el papel de parte e investigador de los delitos simultáneamente.2
La Reforma Constitucional Penal del 18 de junio de 2008, implica una
serie de cambios paradigmáticos que permiten transitar, por una parte, de
una cultura jurídica eminentemente exegética caracterizada por el excesivo
formalismo que obstaculiza y entorpece la procuración, administración e
impartición de justicia, y por la otra, hacia una cultura sustentada en el
Perelman, Ch.; La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. al español por Luis Díez-Picazo. Ed. Civitas, Madrid, 1979, p. 231.
2
Concha Cantú, Hugo Alejandro y José Antonio Caballero Juárez: Diagnóstico sobre la administración de justicia en las entidades federativas. Un estudio institucional sobre la justicia local en México; 1ª
ed. Ed. Instituto de Investigaciones de Jurídicas de la unam, México, d.f. 2001, pp. 317 y 322.
1
112
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez |
realismo jurídico que se distingue por ser más racional y pragmática, a fin
de lograr una mayor eficacia y eficiencia tanto en la procuración, administración como en la impartición de la justicia penal.
Ahora bien, con el propósito de precisar aun más el sentido y alcance
de lo que encierra la cultura jurídica exegética. A continuación hacemos
referencia de las siguientes reflexiones. Así pues, para el Jurista y Politólogo
Marcos Kaplan, considera:
Los juristas para el siglo xxi no pueden aceptar el derecho como instrumento de opresión, conformismo ni evasión. No pueden reducirse
a la mera exégesis y manipulación de textos, ni a la aplicación de códigos y leyes como algo dado para siempre, realidad rígida e inmutable. Deben huir de la abstracción gratuita, del formalismo, de la pura
especulación, de la falsa sutileza. Deben evitar el ritualismo y la jerga,
preocuparse por la simplicidad, la racionalidad, el realismo, la respuesta creativa ante conflictos, dilemas nuevas situaciones y desafíos.3
Ahora bien, con la Reforma Constitucional antes mencionada, se pretende
a través del realismo4 jurídico lograr una nueva cultura jurídica en México,
que permita a los justiciables una mayor eficacia y eficiencia tanto en la
procuración como en la impartición de la justicia penal. En donde, ésta, sea
más transparente, imparcial y objetiva.
Con la Reforma Constitucional Penal en comento, se tratara de impulsar
un nuevo Sistema Penal que permita hacer realidad una mayor imparcialidad y transparencia en quienes procuran e imparten justicia, a través del
Sistema Penal Acusatorio Adversarial, en donde, se establece el principio de
presunción de inocencia, el debido proceso legal. Además, de los juicios orales y de los medios alternativos para la solución de controversias: mediación,
conciliación y arbitraje. Igualmente, con la Reforma Constitucional Penal, se
pretenden establecer políticas criminológicas y criminalísticas mas apegadas
a la investigaron científica, a fin de lograr un trabajo más objetivo, racional y
factible para beneficio de las víctimas. Consecuentemente, los beneficios son
amplios y holísticos. De ahí, la urgente necesidad de realizar cambios cualitativos al interior de las facultades de derecho, que es el lugar en dónde se
forman a los abogados y futuros juristas de nuestras entidades federativas del
país y allende fronteras. Toda vez, que se verán impactados al verse obligados al actualizar sus conocimientos que conlleva el Sistema Penal Acusatorio
Adversarial y Garantista en Materia Penal. Así como de los medios alternaKaplan, Marcos: Del Derecho y del Jurista; art. publ. en el periódico El Financiero, sección cultural
“Biblioteca”. México, D.F., viernes 3 de Diciembre de 1993, p. 15.
4
Véase Sánchez Vázquez, Rafael: Metodología de la Ciencia del Derecho; 8ª ed. (agotada) Ed. Porrúa,
s. a . México, d.f. 2008, pp. 219-252.
3
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
113
| Consideraciones sobre la separación del cargo...de acuerdo a la reforma constitucional penal en México de 2008
tivos para la solución de controversias para el efecto de hacer realidad una
procuración e impartición de justicia mas pronta, transparente e imparcial.
En conclusión, con las investigaciones que se realizan se lograran resultados que beneficiaran al entorno académico y de la investigación jurídica, así
como también, la ciudadanía logrará recobrar confianza y credibilidad en las
instituciones jurídicas que procuran e imparten la justicia penal.
Al respecto, el jurista Carlos Nataren Nandayapa, expresa lo siguiente:
La reciente reforma constitucional al sistema de justicia penal y de seguridad pública puede definirse como la transformación más profunda del proceso penal mexicano moderno; en efecto, desde el Congreso Constituyente
de 1916, no ha existido una reforma que tenga la misma amplitud de miras
y de objetivos. Ahora, una vez aprobado el nuevo texto constitucional, se
abre una nueva etapa: la implementación de los principios y directrices de
la reforma en el ámbito del proceso penal ordinario, etapa que, evidentemente, será una de las labores más delicadas para todos los operadores
jurídicos en nuestro país.5
Durante el periodo 2007-2008, se impulsó en México la Reforma a la
Justicia Penal, entre otras razones, porque tanto la Cámara de Diputados
como la de Senadores del Congreso de la Unión, han aprobado la minuta
proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 16, 17, 18, 19, 20,
21, y 22; las fracciones xxi y xxiii del artículo 73; la fracción vii del artículo
115 y la fracción xiii del apartado B del artículo 123 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Con el propósito de establecer
el Sistema Penal Acusatorio Adversarial y Garantista, a través de los Juicios
Orales, respetando el principio de presunción de inocencia.
En relación al título del presente artículo, es prudente expresar que los
problemas de la corrupción y de la falta de eficacia y eficiencia de los servidores públicos que se vinculan a la procuración e impartición de la justicia penal en nuestro país, se ha hecho una reforma a la fracción xiii del
apartado b del artículo 123 constitucional, que versa sobre la separación
del cargo por incumplimiento de la responsabilidad en el desempeño de las
funciones públicas.
Dicha reforma al artículo 123 constitucional es altamente cuestionada por
algunos sectores de la sociedad mexicana. Toda vez, que en algunos casos pueden afectar derechos fundamentales del servidor público, sobre todo, cuando se
prueba que, el servidor público implicado, no, tiene ninguna responsabilidad.
No obstante, no podrá el servidor público reincorporarse al servicio, cualquiera
que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere promovido.
Natarén Nandayapa, Carlos F.: Breves Reflexiones sobre algunos de los retos en el diseño del nuevo
proceso penal ordinario; artículo publicado en el libro: García Ramírez, Sergio y de González Mariscal, Olga Islas (Coordinadores): La Reforma Constitucional en Materia Penal Jornadas de Justicia
Penal; Coedición de: iij-unam e inacipe , México, d.f., 2009. p. 229.
5
114
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez |
Dicho supuesto es por demás violatorio de los derechos fundamentales y de
las garantías individuales que consagra nuestra Carta Magna, a partir de la
reforma del 10 de junio de 2011. Es decir, todo acto o hecho injusto e ilegal
que esté en contra de la dignidad e igualdad humana y demás derechos
pro persona del servidor público violenta el garantismo que es base fundamental de la Reforma Constitucional Penal en comento. En tal virtud, la
expresión “no podrá el servidor público reincorporarse al servicio público
desempeñado. Lo antes citado es contrario a la epistemología garantista
sustento sine qua non de la Reforma Constitucional Penal del 18 de junio
de 2008. Razón por la cual, se considera que, sí se advierte y existen pruebas fehacientes para que el servidor público demuestre que no incurrió en
responsabilidad en el desempeño de sus funciones, luego entonces, tendrá
el derecho a ser reincorporado por parte de la institución demandada. El
no hacerlo tal y como lo expresa el párrafo en comento, significa que estamos en presencia de una concepción intolerante y autoritaria, que en nada
le interesa la justicia, la proporcionalidad, ni la equidad como expresiones
propias de la axiología que es congruente con el Estado de Derecho Social
Democrático.
ii. Breves reflexiones sobre los males que aquejan a
los servidores públicos en méxico
Lamentablemente, en la República mexicana, la opinión pública reitera de
manera frecuente su malestar en contra de la corrupción, ya que, es un
problema que, por desgracia, se presenta en los tres órdenes del gobierno:
en el sector privado, en las corporaciones policíacas, en la procuración y en
la impartición de justicia. La corrupción no distingue filiación partidista ni
posición ideológica, es un problema para todos los partidos, para el gobierno,
pero es, ante todo, una grave ofensa contra la sociedad mexicana”.6
“La corrupción puede envolver promesas, amenazas o ambas; puede
ser iniciada por un servidor público o un cliente interesado; puede darse
con actos de omisión o comisión; puede generarse con servicios lícitos o
ilícitos; puede estar dentro o fuera de una organización pública. Los límites
de la corrupción son difíciles de definir y dependen de las leyes y costumbres locales. La primera tarea de un análisis de política es desagregar los
tipos de comportamiento corruptos e ilícitos. Se piensa que la situación se
debe, principalmente, a un sistema social que no funciona y a las grandes
diferencias económicas, sociales y culturales, así como a la disparidad en la
distribución del ingreso y el poder”.7
6
7
Roemer, Andrés: Economía del crimen; 1ª ed. Ed. Limusa, s.a. de c.v. México, d.f. 2001. p. 235.
Idem. pp. 236 a 239.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
115
| Consideraciones sobre la separación del cargo...de acuerdo a la reforma constitucional penal en México de 2008
Por otro lado, con frecuencia se escuchan argumentos que justifican la
corrupción señalando que es un mal arraigado en todos los países del
mundo. Por eso las estrategias para abatir la corrupción deben estudiar las
causas de raíz, el papel de los incentivos y la prevención, así como las reformas institucionales y económicas pertinentes.8
Nuestro país aún está lejos de alcanzar un auténtico Estado de derecho.
En todos los eslabones del sistema de justicia se perciben ineficiencias, incertidumbre y altos costos. La seguridad pública, la procuración de justicia, el
desempeño de los tribunales y el sistema penitenciario quedan rezagados
ante la escalada de la delincuencia.
Esta percepción de desconfianza e ineficiencia en las instituciones de
justicia y en los organismos de seguridad pública no es reciente. Ya hace más
de cuatro décadas, Alfonso Teja Zabre diagnosticó que nuestro país padecía
de “corrupción social, impotencia policíaca y putrefacción penitenciaria”.
Pero, en la actualidad, los altos índices de criminalidad, la creciente impunidad, los evidentes rezagos e ineficiencias de nuestras instituciones y, en
ocasiones, los casos de contubernio entre agentes de la ley y criminales han
hecho que la seguridad pública sea la demanda más enérgica de la ciudadanía y la prioridad en la agenda gubernamental.9
En 1998, de acuerdo a una publicación de la Secretaría de Gobernación, el 90% de los delitos quedaban sin castigo.10 Para el periodo entre
1996 y 2000, el cidac señaló que en nuestro país la impunidad promedio
fue de 96%.
Para el año 2004, del total de víctimas sólo el 23% acudió a denunciar el
delito ante el Ministerio Público. El. 53% no denunció porque lo considera
una pérdida de tiempo o desconfía de la autoridad.11
En 2007, 1a impunidad fue de 98.76% para todos los delitos. A nivel
internacional los países que menos impunidad presentan son Azerbaiján
Supra. Idem. p. 240.
Quiroz Cuarón, Alfonso, “Crisis de la administración de justicia penal”, Revista de la Facultad de Derecho de México, núms. 41-42, enero-junio de 1961, pp. 319-348. Cit. por Zepeda Lecuona, Guillermo
R.: “Notas para un diagnostico de la procuración de justicia en el fuero común”, art. publ. en Sergio
García Ramírez: Liber ad Honorem. 1ª ed. Tomo ii. Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam.
México, d.f. 1998. p. 1547.
10
Reforma 24 de abril de 1998. Citado en siis: Sistema de Índices e Indicadores en Seguridad Pública.
http://www.mexicoevalua.org/descargables/5e1a0a_sistema_de_indices-e-indicadores_en_seguridad_publica_completo_impresion_nov19.pdf. Fecha de consulta: 26 de mayo de 2012.
11
Datos de la encuesta victimológica realizada por el Instituto de Estudios Ciudadanos sobre la Inseguridad (icesi). La encuesta ensi-3 se realizó del 15 de febrero al 15 de marzo de 2005, con información sobre el historial de victimización para todo el año 2004, con una muestra total de 66,000
cuestionarios aplicados en viviendas de las 32 entidades federativas de la República Mexicana. Cit.
por Vizcaíno Zamora, Álvaro: La Formación de Agentes del Ministerio Público en Francia y México; artículo publicado por el inacipe. http://www.inacipe.gob.mx/index.php?option=com_
content&view=article&id=376:la-formacion-de-agentes-del-ministerio-publico-en-francia-y-mexicoautor-alvaro-vizcaino-zamora&catid=37:alvaro-vizcaino-zamora&Itemid=171. Fecha de consulta: 26
de mayo de 2012.
8
9
116
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez |
(37.5%), Bielorrusia (60.6%), Grecia (74%) o Inglaterra (77.4%); en tanto
que México aparece entre las naciones con mayor impunidad junto con
Portugal (95%) o Argentina (98.7%).12
Desde el establecimiento de esta figura en el marco constitucional (1993),
se han venido incrementando los delitos considerados como graves, lo que
trae como consecuencia la sobrepoblación penitenciaria. Cabe resaltar que
la mencionada figura jurídica se encuentra contemplada en el artículo 187
del cppes, y es conforme al artículo 20, apartado “a”, fracción i, de la cpeum.
Así pues, la fórmula de delitos graves y no graves no es inconstitucional,
pero contradice lo establecido en los tratados internacionales. De ahí que
resulte incongruente la firma de tales ordenamientos jurídicos en los que
nuestro país se compromete a respetar dichos documentos, y por otra parte,
en su ley fundamental hace caso omiso a ellos.13
El modelo procesal penal contempla derechos a favor del inculpado,
como por ejemplo, el de ser juzgado en audiencia pública por un juez (principio de publicidad); sin embargo, los juzgados no cuentan con la infraestructura necesaria, y mucho menos existe la cultura de la participación ciudadana en audiencias celebradas durante las etapas de instrucción y juicio.
Cuando se llevan a cabo las audiencias, los familiares, ya sea del ofendido o
de la víctima, con poca frecuencia se presentan a éstas. Excepcionalmente,
estudiantes y ciudadanos asisten. Por lo anterior, en la práctica, esta garantía individual no se satisface cabalmente. La situación se agrava en centros penitenciarios de alta seguridad como, por ejemplo, Almoloya (donde
en ocasiones se celebran actuaciones judiciales de desahogo de pruebas),
debido a la restricción para ingresar a tales lugares.
Difícilmente se puede hablar de respeto a principios elementales rectores
del proceso penal, como son el de inmediación (que las pruebas se practiquen ante quien va juzgar, es decir, el juez), pues una gran cantidad de ellas
se desahogan ante un órgano diverso; es decir, el Ministerio Público, que en
la etapa de proceso se convierte en parte acusadora. Inclusive, en las pruebas que se desahogan en la etapa judicial, el juez no siempre se encuentra
presente, tal y como se desprende de las entrevistas a ellos.14
Además, cabe resaltar otro problema palpable tiene que ver con las irregularidades que se cometen cotidianamente, por parte de los jueces, debido
a que firman diligencias (declaraciones testimoniales, careos, declaraciones
Índices creados por Guillermo Zepeda. Disponible en www.cidac.org. Citado por siis: Sistema de
Índices e Indicadores en Seguridad Pública. Ibídem.
13
Idem. p. 83.
Nota: Lo remarcado en negritas es para resaltar el contenido.
14
Nota: Lo remarcado en negritas es para resaltar el contenido.
Guillén, López, Raúl, Cruz Covarrubias, Armando E.; Guillén, López, Raúl, Cruz Covarrubias,
Armando E.: La justicia penal en México. Un estudio de caso; 1ª ed. Ed. Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la unam, México, d.f. 2008, p. 84.
12
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| Consideraciones sobre la separación del cargo...de acuerdo a la reforma constitucional penal en México de 2008
preparatorias y otras) en las que no están presentes; sin bien, ello se debe
a la carga laboral, no tiene justificación desde el punto de vista legal. Del
mismo modo, los defensores y el Ministerio Público incurren en este tipo de
responsabilidades al firmar las actas que fueron celebradas, violando no sólo
las formalidades del procedimiento, sino también derechos y garantías individuales del inculpado. Cabe resaltar en este punto la impunidad con que se
cometen dichas irregularidades, sin sanción administrativa o penal alguna,
pues sólo basta asistir a cualquier juzgado, ya sea en materia federal o local
para percatarse de ello.
Los problemas que presentó el modelo de justicia penal sonorense no
son exclusivos de dicho estado, ya que dicha problemática también ocurre
en otras entidades federativa y en el ámbito federal, dicha tarea corresponde
a los legisladores, operadores del derecho e investigadores, cuyas propuestas
deberán ser consideradas en la búsqueda de un nuevo sistema de justicia
penal más justo y equilibrado.
Es necesaria una reforma integral que garantice los aspectos siguientes:
sistema acusatorio, equilibrio procesal, respeto a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y celeridad.15
iii. Descripción y análisis jurídico sobre
la separación del cargo por incumplimiento de la
responsabilidad en el desempeño de sus funciones
En todo lo ancho y largo de la República Mexicana, en términos generales
se comparte de manera reiterada una opinión pública y práctica social de
incertidumbre acerca del quehacer cotidiano de la seguridad pública, la procuración e impartición de la justicia, entre otras razones, porque dichas actividades se ven afectadas tanto por la falta de credibilidad, honestidad, como
de la presencia de escenarios de corrupción, mentiras, ineficacia e ineficiencia.
Así pues, la aspiración e intención de contar con agentes ministeriales
y policías eficientes, honestos y confiables, que puedan combatir de forma
profesional, ética y efectiva la delincuencia, es una preocupación que dio
origen a la reforma al artículo 123 constitucional de fecha 3 de marzo de
1999. En esa ocasión el constituyente pretendió incorporar mecanismos más
eficientes para separar de la función a los elementos que, por cualquier circunstancia, se apartaran de los principios rectores de la carrera policial. Al
efecto, se señaló que: “...Los buenos elementos de las instituciones policiales
y de seguridad pública deben contar con sistemas que les permitan hacer
una carrera profesional, digna y reconocida por la sociedad”.16
15
16
Guillén, López, Raúl, Cruz Covarrubias, Armando E.; Op. cit. p. 85.
Cámara de Diputados: Poder Legislativo, lx Legislatura, Diario de los Debates, Primer Periodo de
118
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez |
Además, se retoma como prioridad elevar el nivel de calidad de vida de los
agentes del ministerio público, miembros de corporaciones policiales y peritos, así como de sus familias y dependientes, mediante sistemas complementarios de seguridad social que podrán establecer las autoridades del gobierno
federal, de las entidades federativas y de los municipios a favor de ellos.
Lo anterior buscaba remover de las instituciones de seguridad pública y de
procuración de justicia a los malos elementos, sin que procediese su reinstalación, cualquiera que hubiera sido el sentido de la resolución jurisdiccional respecto del juicio o medio de defensa promovido y, en caso de que aquélla resultara favorable para los quejosos, sólo tendrían derecho a una indemnización.
Sin embargo, posteriormente diversos criterios judiciales permitieron, de hecho, la reinstalación de dichos elementos a sus cargos. Ello debido a que, las sentencias de amparo,
aún y cuando sean sólo para efectos, producen como consecuencia que las cosas regresen al
estado en que se encontraban y, por consecuencia, a que el mal servidor público permanezca
en la institución.17
Ante ello, la intención de la presente reforma a la fracción xiii del Apartado b, del artículo 123, es determinar que en caso de incumplir con las leyes
que establezcan las reglas de permanencia o al incurrir en responsabilidad
en el desempeño de sus funciones, los agentes del ministerio público, los
peritos, y los miembros de las instituciones policiales de la federación, el Distrito Federal, los estados y los municipios serán separados o removidos de su
cargo sin que proceda, bajo ningún supuesto, la reinstalación o restitución
en sus cargos por significar una falta a los valores institucionales de rectitud
y alto valor ético que se requiere en el sistema de seguridad pública e impartición de justicia, que es pieza fundamental en el espíritu de la reforma.
Se ha considerado importante incluir a los agentes del ministerio público
y peritos en ésta previsión constitucional, en la medida que son elementos
fundamentales en el proceso de procuración de justicia e investigación y se
requiere mantener su desempeño en los principios de profesionalismo, la
ética y eficiencia plena en sus ámbitos laborales.
La confiabilidad de los dictámenes periciales constituye un elemento
trascendental para las resoluciones del órgano jurisdiccional en su ámbito
de competencia, y en su caso, le permite a la autoridad ministerial perfeccionar la integración de las indagatorias para una mejor persecución de
delitos, en tanto que a la persona imputada le otorga mayores mecanismos
de defensa ante una posible imputación infundada.18
Sesiones Ordinarias del Segundo Año de Ejercicio, Diario No. 35, miércoles 12 de diciembre de 2007.
http://cronica.diputados.gob.mx. Fecha de consulta 25 de mayo de 2012.
17
Cámara de Diputados: Poder Legislativo, lx Legislatura, Diario de los Debates, Primer Periodo de
Sesiones Ordinarias del Segundo Año de Ejercicio, Diario No. 35, miércoles 12 de diciembre de 2007.
http://cronica.diputados.gob.mx. Fecha de consulta 25 de mayo de 2012.
18
Ibidem.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
119
| Consideraciones sobre la separación del cargo...de acuerdo a la reforma constitucional penal en México de 2008
Dichas deficiencias, sin lugar a dudas en parte han motivado la Reforma
Constitucional Penal del 18 de junio de 2008, en donde se pretende establecer un mayor respeto a la legalidad, honradez, profesionalismo, eficacia y eficiencia, en la actividad de quienes se desempeñan en la seguridad
pública. Así como de la procuración e impartición de justicia.
Por su parte, Jorge Madrazo Cuéllar, considera que: De acuerdo con la
interpretación jurisprudencial, la relación del Estado con sus empleados es
de naturaleza administrativa, sin embargo, en beneficio y protección de los
empleados del Estado ésta se transformó con objeto de equiparla a un vínculo de índole laboral, constituyéndose el Estado en una especie de patrón
sui generis. La relación específica entre los militares, marinos, miembros de
los cuerpos de seguridad pública y el personal del servicio exterior y del
Estado, quedó al margen de esta equiparación, ya que de conformidad con
lo dispuesto por la fracción xiii, apartado b, del artículo 123 constitucional,
dicha relación se rige por sus propias leyes y no por la Ley Federal de los
Trabajadores al Servicio del Estado.19
Para definir la naturaleza de la relación, la reforma propuso que los
miembros de las instituciones de seguridad pública fueran considerados
como trabajadores de confianza y se rigiesen conforme a sus propias leyes,
gozando de las medidas de protección al salario y los beneficios de la seguridad social.
A fin de salvaguardar los fines de la seguridad pública, contar con mejores elementos y tener la posibilidad real de adecuar conforme a derecho
las estructuras policiacas en beneficio de la sociedad mexicana, la iniciativa
planteó que los miembros de las instituciones o cuerpos de seguridad pública
no tendrían acción de reinstalación para el caso de baja, cese, destitución,
remoción, separación o terminación de los efectos del nombramiento. Con
esto se pretendió dotar a las corporaciones policiacas de herramientas que
les permitieran depurar a los cuerpos de seguridad pública. La reforma propuesta no anularía el servicio civil de carrera, su propósito era garantizar
que la función de seguridad pública se desarrollara con estricto apego a los
principios constitucionales de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez.20 Lo anteriormente expresado se considera adecuado. Sin embargo, lo
que no se puede aceptar en un Estado de Derecho Social Democrático, es lo
relativo a que, sí, el servidor público es inocente no se le pueda reincorporar
a sus funciones. Dicha negativa es totalmente aberrante para la cultura jurídica y para el paradigma del Estado de Derecho Democrático.
Madrazo Cuéllar, Jorge: Las reformas constituciones en materia penal; http://www.juridicas.unam.
mx/publica/rev/cconst/cont/1/cl/cl11.htm. Fecha de consulta 20 de junio de 2012.
20
Ibidem.
19
120
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
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Por otra parte, se hace referencia de la información que se discutió en
la Cámara de Senadores, respecto a la fracción xiii del artículo 123
Constitucional:
“Si la autoridad jurisdiccional resolviera que la separación, remoción
baja o cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue
injustificado, el estado sólo estará obligado a pagar la indemnización.21
¿De qué se trata esta disposición?
Fíjense nada más, a cualquier Ministerio Público, perito, policía se le
podrá despedir, se le podrá cesar, se le podrá remover, si este policía,
perito o trabajador de los órganos de justicia, de los órganos de
procuración de justicia acude a la Junta de Conciliación o acude a
los tribunales federales y ganan los juicios, y demuestra el trabajador
que fue injustificado su despido y que el cese fue injustificado y fue
falsa la argumentación que le esgrimieron para cesarlo y despedirlo,
aún así el trabajador no tendrá derecho a que se le reinstale.
Por eso no puede tratarse diferente a ningún ciudadano y no puede
establecerse en la Constitución una restricción de tal naturaleza.
Yo sé por qué es.
En la Procuraduría General de la República, en los últimos años,
han despedido a agentes del afi y agentes de la antigua Policía
Judicial Federal, sin causa justificada, sólo por situaciones de
carácter político. Los cesaron, interpusieron los recursos, acudieron
al Tribunal, ganaron el juicio laboral y la autoridad laboral ordenó
se reinstalaran a esos agentes cesados todas las demandas que han
interpuesto este tipo de trabajadores de órganos de procuración de
justicia, casi todas las demandas las han ganado.
Y ahora a nivel de rango constitucional establecen la prohibición y
21
Cámara de Senadores: Poder Legislativo, lx Legislatura, Diario de los Debates, primer Periodo de
Ordinario de Sesiones del Segundo Año de Ejercicio, Diario No. 34, 13 de diciembre de 2007.
http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=3&sm=3&lg=LX_II&id=759. Fecha de consulta
25 de junio de 2012.
– El C. Presidente Creel Miranda: Muchas gracias, Senador Monreal.
Solicito a la Secretaría dé lectura a la propuesta de modificación que acaba de dar lectura el Senador
Monreal al artículo 123 en su fracción xiii e inmediatamente consulte a la Asamblea, en votación económica, si se admite a discusión.
– El C. Secretario Rivera Pérez: La propuesta consiste en suprimir la fracción xiii del artículo 123. Consulto a la Asamblea, en votación económica, si se admite a discusión. Quienes estén por la afirmativa,
favor de levantar la mano.
(La Asamblea asiente)
Quienes estén por la negativa, favor de levantar la mano.
(La Asamblea no asiente)
No se admite a discusión, señor Presidente.
– El C. Presidente Creel Miranda: En consecuencia, ábrase el sistema electrónico de votación, hasta por
un minuto, para recoger la votación nominal del artículo 123 en su fracción xiii.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| Consideraciones sobre la separación del cargo...de acuerdo a la reforma constitucional penal en México de 2008
la restricción para que a un trabajador que fue vejado, cesado, que
fue injustamente despedido, se le pueda reinstalar y restituir en su
honra y en su prestigio personal.
No puede establecerse eso en la Constitución, me parece delicado y
me parece grave.
Por eso nos oponemos y por eso quisiéramos proponerle al Presidente
de la Mesa Directiva de la Cámara que someta a la consideración de
la Asamblea la supresión de esta disposición contenida en la fracción
xiii del artículo 123.22
A partir de la Reforma Constitucional Penal del 18 de junio de 2008, en el
apartado b Fracción xiii artículo 123 constitucional, se estableció la separación del cargo por incumplimiento de la responsabilidad en el desempeño
de las funciones públicas, de los siguientes servidores públicos: agentes del
Ministerio Público, los peritos y los miembros de las instituciones policiales
de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, quedando
el texto del artículo en la parte correspondiente, de la siguiente manera:
Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y
socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y
la organización social de trabajo, conforme a la ley.
Apartado b...
xiii. Los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes
del Ministerio Público, peritos y los miembros de las instituciones
policiales, se regirán por sus propias leyes.
Los agentes del Ministerio Público, los peritos y los miembros de las instituciones
policiales de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios,
podrán ser separados de sus cargos si no cumplen con los requisitos que las leyes
vigentes en el momento del acto señalen para permanecer en dichas instituciones,
o removidos por incurrir en responsabilidad en el desempeño de sus funciones. Si
la autoridad jurisdiccional resolviere que la separación, remoción,
baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue
injustificada, el Estado sólo estará obligado a pagar la indemnización
y demás prestaciones a que tenga derecho el servidor público, sin que
en ningún caso proceda su reincorporación al servicio, cualquiera
que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere
promovido.23
22
Cámara de Senadores: Poder Legislativo, lx Legislatura, Diario de los Debates, primer Periodo de
Ordinario de Sesiones del Segundo Año de Ejercicio, Diario No. 34, 13 de diciembre de 2007. Fuente
de Consulta: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=3&sm=3&lg=LX_II&id=759
23
Cámara de Diputados: Reformas a la Constitución; Reformas Constitucionales en Orden Cronológico, Reforma Penal Constitucional de 18 de junio de 2008. Fuente de consulta: http://www.diputados.
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez |
Por lo anteriormente expuesto, a continuación, se hace un breve análisis, acerca
de la sanción administrativa y/o política a que se refiere el artículo citado.
“La falta de cumplimiento de los deberes de la función pública por los
trabajadores públicos origina responsabilidades de naturaleza diversa con
respecto de la administración pública y de terceros.24
“El funcionario y el empleado público están subordinados a la ley y a su
debido cumplimiento, por esto, están obligados a responder de sus actos
públicos. La responsabilidad de la función pública es la obligación en que se
encuentra el servidor del Estado que ha infringido la ley, por haber cometido
un delito, una falta, o ha causado una pérdida o un daño, y debe responder
por ella.
“El trabajador al servicio del Estado en el desempeño de su cargo puede
incurrir en faltas o delitos, que deben ser reprimidas para mantener una eficaz
y justa administración. Esto provoca los diversos tipos de responsabilidad: la
política, la administrativa, la penal y la civil”.25
“Se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los
actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad
y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o
comisiones.26
Por lo que respecta, al estudio del concepto de responsabilidad, cabe
hacer mención que la doctrina jurídica ha expresado lo siguiente:
Así pues, para el Jurista Rolando Tamayo y Salmoran, quien se ha especializado en la Jurisprudencia Analítica, en la Teoría del Derecho, y de
manera profunda conocedor de la Estructura de la Norma Jurídica, al tratar
el concepto de responsabilidad, expresa que es un concepto muy amplio,
toda vez, que considera:
La ‘responsabilidad’ constituye un concepto jurídico fundamental.
Sin embargo, la noción de responsabilidad no es exclusiva del
discurso jurídico. ‘Responsabilidad’ se usa en el discurso moral y
religioso, así como en el lenguaje ordinario. La voz ‘responsabilidad’
proviene de ‘respondere’ que significa, ínter alia: ‘prometer’, ‘merecer’,
‘pagar’. Así, ‘responsalis’ significa: ‘el que responde’ (fiador). En
un sentido más restringido ‘responsum’ (‘responsable) significa: ‘el
obligado a responder de algo o de alguien’. ‘Respondere’ se encuentra
gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_180_18jun08.pdf. Fecha de consulta: 18 de mayo de 2012.
Nota: Lo remarcado en negritas es para resaltar el contenido.
24
Sánchez Gómez, Narciso: Primer curso de Derecho Administrativo; 1ª ed. 1998, 4ª ed. Ed. Porrúa,
s. a . de c.v. México, d.f. 2005, p. 424.
25
Serra Rojas, Andrés: Derecho Administrativo. Doctrina, Legislación y Jurisprudencia, primer curso;
1ª ed. 1959, 23ª corregida y aumentada por Andrés Serra Rojas Beltri, Ed. Porrúa, s.a. de c.v. México,
D.F. 2002. p. 501.
26
Serra Rojas, Andrés, Op. cit. 498.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| Consideraciones sobre la separación del cargo...de acuerdo a la reforma constitucional penal en México de 2008
estrechamente relacionada con ‘spondere’, la expresión solemne en
la forma de la stipulatio, por la cual alguien asumía una obligación
(Gayo, Inst., 3, 92), así como ‘sponsio”, palabra que designa la forma
más antigua de obligación (A. Berger). Para la dogmática jurídica:
un individuo es responsable cuando, de acuerdo con el orden
jurídico, es susceptible de ser sancionado (H. Kelsen). En este sentido
la responsabilidad presupone un deber (del cual debe responder el
individuo). La responsabilidad señala quién debe responder del
cumplimiento o incumplimiento de tal obligación.
Existen dos grandes formas de aplicar la responsabilidad: la llamada
responsabilidad por culpa y la conocida como responsabilidad
objetiva o absoluta.
La responsabilidad por “culpa” implica la aplicación de sanciones
al individuo considerado responsable supone “culpa” por parte del
autor del hecho ilícito, ya que tuvo la intención de cometerlo o bien
habiéndolo previsto no lo impidió. A la responsabilidad objetiva,
por el contrario, no le importa la culpa del autor; hasta que el hecho
ilícito le realice (con o sin culpa del autor) para que se apliquen las
consecuencias de sanción al individuo considerado responsable (esto
es, por lo general, el sistema de responsabilidad en los accidentes de
trabajo).27
Por su parte, Fanny Pineda, aborda el concepto de Responsabilidad
del Estado, en los siguientes términos:
Es la obligación que tiene el Estado de proteger jurídicamente a los
ciudadanos contra decisiones arbitrarias e ilícitas de la administración
pública: federal y estatal, y de sus funcionarios indemnizándolos del
daño causado mediante una compensación económica que restituya
el perjuicio patrimonial e inclusive moral que el Estado ocasione
como consecuencia de la actividad administrativa que desempeña
en cumplimiento de las funciones que le han sido encomendadas.28
En este orden de ideas, el destacado Jurista Dr. José Luis Soberanes Fernández, quien se ha destacado a la investigación científica de las Instituciones
Históricas del Derecho Novohispano. Así como del Derecho Patrio y demás
Tamayo y Salmoran, Rolando: Responsabilidad; artículo publicado en: Diccionario Jurídico Mexicano, Rep– z; Tomo viii, en coedición por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam y Porrúa,
México, 1984. pp. 14 y 15.
28
Pineda, Fanny: Responsabilidad del Estado; artículo publicado en: Diccionario Jurídico Mexicano,
Rep–Z; Tomo viii, en coedición por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam y Porrúa, México, 1984. pp. 47 y 48
27
124
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez |
Instituciones Jurídicas del Sistema Jurídico Mexicano Contemporáneo, y
quien hace un par de años escribió un excelente trabajo sobre el origen de
las declaraciones de Derechos Humanos, al tratar el concepto de Responsabilidades de los servidores públicos, expresa lo siguiente:
El sistema vigente de responsabilidades de servidores públicos
trae la novedad de la responsabilidad administrativa. Creemos
que es muy loable el esfuerzo que el actual régimen, dentro del
llamado programa de renovación moral de la sociedad, ha hecho
por establecer este nuevo sistema de responsabilidades oficiales, la
creación de la Secretaría de la Contraloría General de la Federación
y sobre todo la voluntad política de acabar con la corrupción.29
La suspensión del empleo, cargo o comisión. Es la privación temporal de las
labores de trabajo dentro de alguno de los Poderes del Estado de un servidor público para desempeñar la función que tiene conferida legalmente, así
como la remuneración que es consecuente de la misma, por el tiempo que
dure la suspensión.30
La destitución del empleo, cargo o comisión. Es la terminación de los
efectos del nombramiento o de la elección de un servidor público, como
consecuencia de una resolución administrativa expedida por autoridad
competente que le ha fincado una responsabilidad administrativa, y como
consecuencia de la gravedad de la infracción se hace acreedor a esa sanción,
que viene prácticamente a extinguir la relación laboral entre una persona
física y el Estado.
Esta sanción administrativa ha provocado polémica, en virtud que de
conformidad con la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado,
según su artículo 46, fracción v, para suspender o destituir a un trabajador
del Estado, compete al Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje dictar
la resolución respectiva y siempre y cuando se justifiquen algunas de las
causas que en la misma fracción se especifican, de tal manera que los sostenedores de esta tesis conciben que a las autoridades administrativas no les
compete destituir a dichos trabajadores, y cuando lo hagan estaremos ante
medidas ilegales o arbitrarias.31
En efecto, se trata de una sanción administrativa que ha provocado
muchas inconformidades de los servidores públicos, y como consecuencia
han hecho valer los medios de defensa legal que establece a su favor la legisSoberanes Fernández, José Luis: Responsabilidades de los servidores públicos; artículo publicado
en: Diccionario Jurídico Mexicano, Rep–Z; Tomo viii, en coedición por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la unam y Porrúa, México, 1984. p. 52.
30
Sánchez Gómez, Narciso; Op. cit. p. 440.
31
Idem. p. 442.
29
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| Consideraciones sobre la separación del cargo...de acuerdo a la reforma constitucional penal en México de 2008
lación burocrática, porque insisten que corresponde solamente al Tribunal
de Conciliación y Arbitraje, Federal y Local, resolver lo conducente, si es
procedente o no, la destitución de alguno de ellos en el ejercicio de una función pública, siempre y cuando la sanción en cuestión se finque conforme a
la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, porque no debe
quedar en manos de las autoridades administrativas resolver y ejecutar por
su propia cuenta esta clase de sanciones, a lo sumo les compete demandar
dicha medida ante los mencionados Tribunales acompañando las pruebas
suficientes, para que jurisdiccionalmente se emita el fallo respectivo. Sin
embargo, cuando tal medida se apoye en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, sí debe aplicarse por la autoridad administrativa competente que señala dicho cuerpo legal, pero se requiere más
precisión normativa, para evitar confusiones.32
iv. Algunas tesis sobre la responsabilidad en el
desempeño de la función pública emitidas por el poder
judicial de la federación
Tesis
Semanario Judicial de la Federación
Quinta Época
323 559 1 de 1
Segunda Sala
LXXX
Pág. 848
Tesis Aislada
(Administrativa)
[TA]; 5a. Época; 2a. Sala; S.J.F.; LXXX; Pág. 848
Empleados públicos o funcionarios, responsabilidad en que pueden incurrir los.
El funcionario o empleado público es responsable del incumplimiento de los deberes
que le impone la función que desempeña. La responsabilidad puede ser de índole
administrativa, civil o penal. La responsabilidad administrativa se origina por la comisión de faltas disciplinarias y da lugar a la imposición de correcciones de carácter
también disciplinarias. La fracción i, del artículo 238, del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría de la Federación, que establecía las tres clases de responsabilidades que se acaban de mencionar, definía la primera de ellas en los siguientes
términos: administrativas, cuando se refieren a faltas u omisiones en el desempeño de
las labores y que pueden ser corregidas mediante procedimientos puramente administrativos. Se está en presencia de la responsabilidad civil cuando el incumplimiento
de las obligaciones públicas se traduce en un menoscabo en el patrimonio del Estado. En este caso se trata de una responsabilidad exclusivamente pecuniaria, que se
establece con el único fin de resarcir al Estado de los daños sufridos. La fracción ii,
del precepto invocado, consideraba como responsabilidades de ese tipo aquellas que
provengan de faltas o errores cometidas en el manejo de fondos o bienes que traigan
aparejada la pérdida o menoscabo de dichos bienes; o las que se originen por no satisfacer las prestaciones derivadas de contratos celebrados con el Gobierno Federal o sus
dependencias; y por último, las que emanan de la comisión de un delito y se incurre
en responsabilidad penal cuando en el ejercicio de sus funciones, el empleado o funcionario ejecuta un hecho que la ley considera como delito. La fracción iii, del mismo
32
Sánchez Gómez, Narciso; Op. cit. p. 443.
126
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez |
artículo 238, empleaba la siguiente definición: penales, cuando provengan de delitos
o faltas previstos por la ley penal. La fuente de las tres clases de responsabilidades se
encuentra en la ley, de tal manera que en todo caso tendrá que ocurrirse al derecho
positivo para determinar la responsabilidad correspondiente a un hecho determinado, si el autor puede ser simultáneamente responsable en los tres órdenes, por la
misma falta, y la autoridad puede declararla. Ahora bien, si el quejoso era empleado federal y al entregar el puesto que desempeñaba, se encontró un faltante en las
existencias que estaban bajo su guarda, y la autoridad administrativa considerando
que el faltante de bienes de la Federación podría constituir la comisión de un delito,
y por lo mismo, que se estaba en el caso de responsabilidad penal, denunció los hechos al Ministerio Público, y éste ejercitó la acción penal correspondiente, se dictó
auto de formal prisión contra el quejoso por el delito de peculado, y se sobreseyó en
el proceso por haber formulado el representante social conclusiones no acusatorias,
si posteriormente al sobreseimiento de la causa, la autoridad administrativa dictó
una resolución estableciendo la responsabilidad civil del quejoso, por el faltante de
bienes, en el caso tiene que recurrirse a la legislación vigente en la época de estos
hechos y estimarse que en la Ley Orgánica de la Contraloría de la Federación y en
su reglamento, que estaban en vigor, se encuentran las disposiciones legales que regulan el caso. El reglamento nombrado establecía las tres clases de responsabilidades
ya señaladas, en que podía incurrir un empleado o funcionario del Estado, además,
del estudio de los preceptos relativos de ambos ordenamientos, se desprende que
la autoridad administrativa contaba con facultades para declarar la responsabilidad
civil; en efecto, el artículo 21 de la ley decía textualmente: “Es facultad del contralor
constituir las responsabilidades administrativas, civiles, y penales en que incurran los
funcionarios, empleados y agentes del gobierno, con manejo de fondos y bienes de la
nación, y que se descubran con motivo de la inspección y glosa de sus cuentas.”; pero
en materia de responsabilidad de carácter civil, la facultad concedida a la contraloría
no era absoluta, es decir, no podía ejercitarla indistintamente en todos los casos. En
efecto, el artículo 25 del mismo ordenamiento prescribía lo siguiente: “Si se tratare
de responsabilidades de carácter civil que no pudieren hacerse efectivas por la vía administrativa, el contralor comunicará todos los antecedentes del caso al procurador
de la República, a efecto de que ejercite las acciones correspondientes.” La redacción
del precepto que se acaba de transcribir permite establecer que el legislador previó
dos situaciones, a saber: cuando la responsabilidad civil se podía hacer efectiva por el
procedimiento administrativo y cuando esta responsabilidad solamente se podía hacer efectiva por el procedimiento judicial. La gravedad del problema se acentúa ante
el silencio de la ley, pues ni la Ley Orgánica de la Contraloría de la Federación, ni su
reglamento, ni en la Ley sobre Garantías del manejo de Funcionarios y Empleados
Públicos, ni en la Ley Orgánica de la Tesorería de la Federación, vigentes en la época
en que se desarrollaron los hechos, se encuentra ninguna disposición que resuelva el
problema. Ante la omisión en que incurrió el legislador, al dejar de establecer normas
expresas que rigieran las dos situaciones que prevé el artículo 25 transitorio, la Segunda Sala de la Suprema Corte considera que la solución del problema se encuentra en la debida interpretación que se dé al principio constitucional de separación
de poderes, en relación con la materia que forma la base de la competencia de ellos.
Es desde luego indudable que si por una materia, su naturaleza tiene un carácter
judicial, ella no puede ser asignada indistintamente al Poder Judicial o al Poder Administrativo, sino que tendrá que ser encargada al poder que conforme a la ley tiene
la facultad de juzgar, es decir, al Poder Judicial. Pero puede ocurrir que el caso de
responsabilidad civil de que se trate, se haya originado con motivo de bienes que el
Estado tiene destinados de una manera directa a la realización de sus atribuciones y
que, por consecuencia, están sujetos a su régimen especial de derecho, al régimen de
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| Consideraciones sobre la separación del cargo...de acuerdo a la reforma constitucional penal en México de 2008
derecho público, cuyas normas son diversas de las de derecho privado, en el cual los
conflictos que surjan, sólo pueden ser resueltos por una autoridad imparcial ajena a
los intereses en discusión. Pues bien, cuando la vinculación de los bienes a la realización de las atribuciones del Estado, determina que su régimen sea el de derecho
público, y la ley puede apartar del conocimiento de los tribunales judiciales, el conocimiento de los conflictos que respecto de ellos surjan, y establecer procedimientos
administrativos que en una forma expedita les den fin y permitan que el Estado pueda, sin dilaciones, recobrar los bienes necesarios para cumplir sus atribuciones. En
estos principios se basa el procedimiento administrativo sumario para hacer efectivos
los impuestos y en ellos debe descansar también la posibilidad de constituir administrativamente la responsabilidad civil contra los que indebidamente manejen los
fondos públicos, formados por la recaudación de impuestos. De otro modo no habría
congruencia en un sistema que por una parte autoriza la acción directa contra los
particulares para el cobro de las contribuciones, fundado en la ingente necesidad de
obtenerlas para sostenimiento del Estado, y que por otra parte, repudiara la misma
acción directa contra los empleados públicos que impidieron la aplicación de esos
fondos públicos, disponiendo de ellos o perdiéndolos por negligencia; y si lo mismo
puede repetirse de otros bienes, distintos de dineros públicos, que tengan la misma
afectación que éstos y que, en consecuencia, estén sujetos también a un régimen exorbitante del derecho común, no puede hacerse la misma afirmación tratándose de bienes no sujetos a ese régimen especial, es decir, tratándose de bienes que, aunque del
Estado, quedan sujetos a las normas del derecho común, pues en tal caso no existe ya
esa vinculación directa entre los propios bienes y la realización de las atribuciones del
Estado que existe en la situación anterior, y que, por lo mismo, no puede haber razón
constitucional para dar al Poder Administrativo una competencia que normalmente
corresponde al Judicial. en consecuencia, el artículo 25 de la ley de contraloría, que
prevé la posibilidad del procedimiento judicial o del procedimiento administrativo,
para hacer efectiva la responsabilidad civil, tendrá que ser interpretado partiendo
de las consideraciones y distinción que se han expuesto, y en vista de ellas concluir
que el procedimiento administrativo sólo será posible cuando la responsabilidad se
haya contraído con motivo de bienes sujetos a un régimen de derecho público, y que
el procedimiento judicial tendrá lugar cuando se trate de bienes sujetos al derecho
común. En el caso, la responsabilidad civil tiene su origen en el faltante que se estima
existe de bienes muebles, enseres, herramientas y refacciones que formaban parte de
las existencias del garaje central de los establecimientos fabriles y militares, y como
no existía en la época de los hechos, ninguna disposición legal que sujetara dichos
bienes de las normas del derecho común, ni existe prueba alguna de que esos bienes
estaban vinculados directamente al cumplimiento de las atribuciones del Estado, no
se puede estar dentro de la autorización de la ley, para seguir el procedimiento administrativo; y por tanto, debe establecerse que la declaración administrativa de que la
parte quejosa es civilmente responsable de la pérdida de diversos objetos del garaje
central de referencia, es violatoria de garantías que consagran los artículos 14 y 16
constitucionales, debiendo concedérsele el amparo. Ahora bien, asentado lo anterior,
surge inmediatamente el siguiente problema: en qué casos era procedente y en cuáles era improcedente la vía administrativa; o empleando los términos del legislador,
cuándo se podía hacer efectiva la responsabilidad de carácter civil por las autoridades
administrativas.
Amparo administrativo en revisión 1203/42. Quesnel Acosta Gorgonio. 19 de abril
de 1944. Unanimidad de cuatro votos. El Ministro Franco Carreño no intervino en
este asunto por las razones que se asientan en el acta del día. Relator: Gabino Fraga
128
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez |
TesisI.7o.A.815 A (9a.)
Semanario Judicial
de la Federación y su
Gaceta
Décima
Época
160 205 1 de 198
SÉPTIMO TRIBUNAL
COLEGIADO EN MATERIA
ADMINISTRATIVA DEL
PRIMER CIRCUITO.
Libro VI, Marzo de
2012, Tomo 2
Pág.
1300
Tesis Aislada
(Común)
[TA]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro VI, Marzo de 2012, Tomo 2; Pág. 1300
POLICÍA FEDERAL MINISTERIAL. ES IMPROCEDENTE CONCEDER LA SUSPENSIÓN
EN EL AMPARO A SUS AGENTES CONTRA LOS EFECTOS Y CONSECUENCIAS DE LOS
ACTOS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN DEL SERVICIO DE CARRERA
DE PROCURACIÓN DE JUSTICIA FEDERAL, POR NO SER DE DIFÍCIL REPARACIÓN.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 1a./J.
106/2010, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIII, enero de 2011, página 372, de rubro: “POLICÍA FEDERAL MINISTERIAL. SUS AGENTES PERTENECEN CONSTITUCIONALMENTE A UN RÉGIMEN
ESPECIAL DONDE NO PUEDE RECLAMARSE LA POSIBLE AFECTACIÓN A DERECHOS LABORALES COMO EL DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO O CARGO
O INMUTABILIDAD DE LAS CONDICIONES DE PERMANENCIA.”, estableció que
acorde con el artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, los agentes de la Policía Federal Ministerial son empleados públicos nombrados mediante actos condición, los cuales se encuentran excluidos de los derechos laborales
consagrados en favor de los trabajadores al servicio del Estado, entre ellos, los de estabilidad en
el empleo e inmutabilidad de toda condición de ingreso o permanencia en el cargo, en virtud
de las características particulares del servicio encomendado. Por lo anterior, si en el juicio de
amparo aquéllos solicitan la suspensión de los efectos y consecuencias de los actos dentro del
procedimiento de separación del servicio de carrera de procuración de justicia federal, bajo el
argumento de que, en caso de dictarse la resolución respectiva, no se les reinstalaría en el puesto que desempeñan, tal aspecto resulta insuficiente para considerar que se está en presencia de
actos de difícil reparación, pues tales actuaciones no quebrantan de manera cierta e inmediata
algún derecho sustantivo protegido por las garantías individuales, ya que su actualización sólo
produce efectos formales, por ser meramente procesales, además de que la propia Constitución
Federal establece la forma de resarcir al afectado mediante indemnización. Por tanto, al no
estar en presencia de actos que tengan sobre las personas o las cosas una ejecución de difícil reparación, es improcedente conceder la medida cautelar solicitada, al no satisfacerse el requisito
previsto en la fracción III del artículo 124 de la Ley de Amparo.
SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL
PRIMER CIRCUITO.
Queja 58/2011. Director General de Asuntos Jurídicos de la Procuraduría General de la República en representación del titular de la Agencia Federal de Investigación, del titular del Centro
de Evaluación y Control de Confianza y de la Secretaría Instructora del Órgano Auxiliar de
Instrucción del Consejo de Profesionalización, todos de la mencionada Procuraduría. 6 de
mayo de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretaria: Martha Izalia
Miranda Arbona.
Queja 138/2011. Secretaría Instructora del Órgano Auxiliar de Instrucción del Consejo
de Profesionalización de la Procuraduría General de la República. 13 de diciembre de 2011.
Unanimidad de votos. Ponente: Adela Domínguez Salazar. Secretaria: Aurora del Carmen
Muñoz García.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| Consideraciones sobre la separación del cargo...de acuerdo a la reforma constitucional penal en México de 2008
TesisXVI.1o.A.T.17 K
Semanario Judicial
de la Federación y
su Gaceta
Novena
Época
161 732 8 de 198
Primer tribunal
colegiado en materias
administrativa y de
trabajo del décimo sexto
circuito.
XXXIII, Junio de
2011
Pág.
1600
Tesis
Aislada(Común)
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXIII, Junio de 2011; Pág. 1600
Suspensión provisional. Es improcedente concederla contra la
determinación de separar temporalmente del cargo a un agente del
ministerio público de la federación por no aprobar los procesos de
evaluación de control de confianza, dado que con su otorgamiento se
afectaría el interés social y se contravendrían disposiciones de orden
público.
Por mandato de los artículos 21 y 102, apartado A, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y 4o., fracción v, de la abrogada Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República, el Ministerio Público de la Federación realiza funciones de interés público y
general, al promover la pronta, expedita y debida procuración e impartición de justicia. Por su
parte, el artículo 123, apartado B, fracción XIII, segundo párrafo, de la Carta Magna dispone
que los agentes del Ministerio Públicos podrán ser separados de sus cargos si no cumplen con
los requisitos que las leyes vigentes en el momento del acto señalen para permanecer en aquéllos
y que si la autoridad jurisdiccional resolviere que la separación fue injustificada, el Estado sólo
estará obligado a pagar la indemnización y demás prestaciones a que tenga derecho, sin que en
ningún caso proceda su reincorporación al servicio, cualquiera que sea el resultado del juicio o
medio de defensa que se hubiere promovido. Así, las anteriores disposiciones constitucionales
reflejan la preocupación del Poder Revisor de la Constitución y del legislador por salvaguardar
el correcto ejercicio de la función de la representación social, de modo que únicamente pueda
llevarse a cabo por personas sobre las que no exista dejo de duda con relación a que cumplen
cabalmente los requisitos respecto a su ingreso y permanencia dentro de la mencionada
procuraduría, dada la trascendencia de la función que tienen encomendada. En estas
condiciones, los artículos 30, fracción i, inciso b) y 31, fracción ii, inciso b), de la citada ley
orgánica disponen como requisitos para permanecer como agente del Ministerio Público de la
Federación de carrera, entre otros, el sometimiento y aprobación de los procesos de evaluación
de control de confianza y del desempeño, los que serán permanentes, periódicos y obligatorios.
Por tanto, es improcedente conceder la suspensión provisional contra la determinación que
separa provisionalmente del cargo a un agente del Ministerio Público de la Federación por no
aprobar los referidos procesos de evaluación, en razón de que con su otorgamiento se afectaría
el interés social y se contravendrían disposiciones de orden público conforme al artículo 124,
fracción II, de la Ley de Amparo, pues la sociedad está interesada en que las funciones del
Ministerio Público se realicen de la mejor manera.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DE TRABAJO DEL DÉCIMO SEXTO CIRCUITO.
Queja 10/2011. Agente del Ministerio Público de la Federación adscrito al Juzgado Tercero
de Distrito en el Estado de Guanajuato. 10 de marzo de 2011. Unanimidad de votos. Ponente:
Ariel Alberto Rojas Caballero. Secretaria: Silvia Vidal Vidal.
Nota: Esta tesis es objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 137/2012, pendiente
de resolverse.
130
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez |
TesisII.4o.A.34 A
Semanario
Judicial de la
Federación y su
Gaceta
Novena
Época
162 122 13 de 198
CUARTO TRIBUNAL
COLEGIADO EN MATERIA
ADMINISTRATIVA DEL
SEGUNDO CIRCUITO.
XXXIII, Mayo
de 2011
Pág. 1192
Tesis
Aislada(Administrativa)
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXIII, Mayo de 2011; Pág. 1192
INDEMNIZACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES POLICIALES DEL ESTADO
DE MÉXICO CON MOTIVO DE LA REMOCIÓN DE SU CARGO. SU CUANTIFICACIÓN
Y LA DE LAS DEMÁS PRESTACIONES A QUE TIENEN DERECHO DEBE REALIZARSE
CONFORME A LOS PARÁMETROS ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 49 Y 50 DE LA LEY
FEDERAL DEL TRABAJO.
El artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el
18 de junio de 2008, dispone que cuando resulte injustificada la separación del servicio de
los miembros de las instituciones policiales de los Estados y Municipios, el Estado sólo estará
obligado a pagar la indemnización y demás prestaciones a que tengan derecho, sin que la
citada Norma Fundamental establezca lineamientos para ese efecto, por lo que tal aspecto
corresponde regularlo a las leyes secundarias. Por su parte, el artículo 193 de la Ley de
Seguridad Pública Preventiva del Estado de México, únicamente dispone que los miembros
de la Agencia de Seguridad Estatal que componen el Cuerpo de Seguridad Pública Estatal,
podrán ser removidos de su cargo y funciones cuando incurran en alguna de las causales que
establece el artículo 78 de la propia legislación, o bien, por no reunir los requisitos de ingreso y
permanencia, y que cualquiera que sea el medio de defensa por el que se impugne la remoción,
no será procedente la restitución o reinstalación, sino sólo la indemnización, de conformidad
con el referido precepto constitucional, lo cual genera incertidumbre jurídica. Por tanto, con
la finalidad de dotar de eficacia al indicado artículo 123, y de generar una labor integradora
en su contenido, se concluye que la cuantificación de la indemnización y demás prestaciones
a que tienen derecho los miembros de las corporaciones policiales de la mencionada entidad
federativa que hayan sido removidos de su cargo, debe realizarse conforme a los parámetros
establecidos en los artículos 49 y 50 de la Ley Federal del Trabajo, sin que lo anterior pugne
o cuestione la relación que existe entre los cuerpos de seguridad pública y el Estado de
México, la cual es eminentemente administrativa, pues no aceptar dicha remisión implica una
consecuencia más gravosa para el régimen jurídico interno, consistente en la ineficacia de una
norma constitucional.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 461/2010. Ramiro Bolaños Cruz. 11 de noviembre de 2010. Unanimidad de
votos. Ponente: Adalberto Eduardo Herrera González. Secretario: Erik Juárez Olvera.
Nota: Sobre el tema tratado, la Segunda Sala resolvió la contradicción de tesis 61/2011, de la
que derivó la tesis jurisprudencial 2a./J. 119/2011 de rubro: “SEGURIDAD PÚBLICA. PARA
DETERMINAR LOS CONCEPTOS QUE DEBEN INTEGRAR LA INDEMNIZACIÓN
ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO B, FRACCIÓN XIII, DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, NO ES
APLICABLE, NI AUN SUPLETORIAMENTE, LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO.”
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
131
| Consideraciones sobre la separación del cargo...de acuerdo a la reforma constitucional penal en México de 2008
TesisIV.3o.A.134 A
Semanario
Judicial de la
Federación y su
Gaceta
Novena
Época
162 613 14 de 198
TERCER TRIBUNAL
COLEGIADO EN MATERIA
ADMINISTRATIVA DEL
CUARTO CIRCUITO.
XXXIII, Marzo
de 2011
Pág. 2299
Tesis Aislada(Común)
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXIII, Marzo de 2011; Pág. 2299
CUERPOS DE SEGURIDAD PÚBLICA. LA CONCESIÓN DEL AMPARO CONTRA LA
SEPARACIÓN EN EL CARGO DE SUS MIEMBROS NO PUEDE SER PARA EL EFECTO DE
QUE SEAN REINSTALADOS, AUN CUANDO EL ACTO RECLAMADO HAYA SIDO DICTADO
POR AUTORIDAD INCOMPETENTE.
Acorde con la jurisprudencia 2a./J. 103/2010 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, Tomo XXXII, julio de 2010, página 310, de rubro: “SEGURIDAD PÚBLICA.
LA PROHIBICIÓN DE REINSTALAR EN SU CARGO A LOS MIEMBROS DE LAS
INSTITUCIONES POLICIALES, PREVISTA POR EL ARTÍCULO 123, APARTADO
B, FRACCIÓN XIII, DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA,
REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008, ES APLICABLE EN TODOS LOS
CASOS, INDEPENDIENTEMENTE DE LA RAZÓN QUE MOTIVÓ EL CESE.”, los
miembros de las instituciones de seguridad pública podrán ser separados de sus cargos si no
cumplen con los requisitos de permanencia o incurren en responsabilidad y, en caso de que la
autoridad resolviere que la separación fue injustificada, el Estado sólo está obligado a pagar la
indemnización y demás prestaciones a que tengan derecho, sin que en ningún caso proceda su
reincorporación, cualquiera que sea el resultado del juicio o medio de defensa promovido. Así,
en términos de los mencionados lineamientos, la prohibición de la reinstalación es absoluta. Por
tanto, la concesión del amparo contra la separación en el cargo de los miembros de los cuerpos
de seguridad pública no puede ser para el efecto de que sean reinstalados, aun cuando el acto
reclamado haya sido dictado por autoridad incompetente, supuesto en el que la protección de
la Justicia Federal será, en todo caso, para el efecto de que les sean pagadas la indemnización y
demás prestaciones a que tengan derecho.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL CUARTO
CIRCUITO.
Amparo en revisión 181/2010. Christian Morales Álvarez. 19 de agosto de 2010. Unanimidad
de votos. Ponente: Jesús R. Sandoval Pinzón. Secretario: Pedro Gerardo Álvarez Álvarez del
Castillo.
Amparo directo 207/2010. Noé Hernández Reyhlander. 26 de agosto de 2010. Unanimidad
de votos. Ponente: Jesús R. Sandoval Pinzón. Secretario: Pedro Gerardo Álvarez Álvarez del
Castillo.
Nota: Esta tesis es objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 51/2012, pendiente
de resolverse por la Segunda Sala.
132
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez |
v. Consideraciones finales
La Reforma Constitucional Penal en México del 18 de junio de 2008,
implica la modificación de 10 artículos Constitucionales, y son a saber: 16,
17, 18, 19, 20, 21, 22, 73 fracciones xxi, y xxiii, 115 fracción vii y fracción xiii
del apartado B del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos vigente, representa una ruptura epistemológica para con
el Sistema Penal Inquisitorio Mixto, eminentemente formalista. El cual, es
sustituido por el paradigma del garantismo que subyace en el Sistema Penal
Acusatorio Adversarial, que además, se vincula con la corriente del realismo
jurídico contemporáneo.
Así pues, de la lectura y análisis que se haga del contenido textual del
artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
vigente, identificamos que en el artículo antes mencionado, en el apartado
a, con x fracciones, se establecen los principios generales del sistema penal
acusatorio adversarial-vía los juicios orales. En su apartado b, con sus ix fracciones, se regulan los derechos de toda persona imputada y en el apartado
c, con vii fracciones, se mencionan los derechos de la víctima o del ofendido. Habida cuenta a lo antes expresado, se desprenden los lineamientos
teóricos y metodológicos que esquematizan al sistema penal acusatorio, de
naturaleza garantista, respetuoso de la dignidad humana, y demás derechos
fundamentales tanto del acusador como del acusado. Además, se distingue
por garantizar el principio de presunción de inocencia, del debido proceso
legal, la seguridad y certeza jurídica, la objetividad, transparencia e imparcialidad en la impartición de justicia. Las características antes mencionadas
son acordes a un Estado de Derecho Social Democrático.
Ahora bien, el tema central de la presente investigación versa acerca
del último párrafo de la Fracción xiii del apartado B del artículo 123 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente, y que a la
letra expresa lo siguiente:
Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente
útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización
social de trabajo, conforme a la ley.
Apartado B...
xiii. Los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes
del Ministerio Público, peritos y los miembros de las instituciones
policiales, se regirán por sus propias leyes.
Los agentes del Ministerio Público, los peritos y los miembros de las instituciones
policiales de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios,
podrán ser separados de sus cargos si no cumplen con los requisitos que las leyes
vigentes en el momento del acto señalen para permanecer en dichas instituciones,
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
133
| Consideraciones sobre la separación del cargo...de acuerdo a la reforma constitucional penal en México de 2008
o removidos por incurrir en responsabilidad en el desempeño de sus funciones. Si
la autoridad jurisdiccional resolviere que la separación, remoción,
baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue
injustificada, el Estado sólo estará obligado a pagar la indemnización
y demás prestaciones a que tenga derecho el servidor público, sin que
en ningún caso proceda su reincorporación al servicio, cualquiera
que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere
promovido.33
Del análisis gramatical, lógico jurídico del referido párrafo se advierte una
clara incongruencia de quienes participaron en la Reforma Constitucional
Penal del 18 de junio de 2008. Es decir, dicha reforma se le identifica por
su sustento garantista al reiterar el principio de presunción de inocencia, el
debido proceso legal, seguridad y certeza jurídica.
Sin embargo, de la lectura del referido párrafo se desprende una
contradicción manifiesta al expresar de manera tan ambigua que el
servidor público que resulte inocente será suspendido de sus funciones y
no podrá ser reinstalado en el desempeño de sus funciones, y sólo tendrá
derecho a una indemnización.
Consecuentemente, con el propósito de identificar por una parte, el
marco normativo jurídico del garantismo que sustenta a la Reforma Constitucional Penal del 18 de junio de 2008, y de la Reforma Constitucional
del 10 de junio de 2011, a través de los siguientes artículos: 1°, 5°, 14°, 16°,
17°, 20° y 123°. Lo cual, nos permite precisar las antinomias o contradicciones que fundamentan lo referente al último párrafo de la fracción xiii
del apartado B del artículo 123 Constitucional. En dicho párrafo al negarse
la reinstalación del servidor público cuando resulta inocente se rompe el
esquema garantista, y por lo consiguiente, se llega a una clara expresión
intolerante, autoritaria y fascista34, y por la otra, parte, con la existencia de
los preceptos normativos que se encuentran tanto en la Declaración Universal de los derechos Humanos, como de las Convenciones Internacionales se
esquematiza el fundamento jurídico internacional, que nos permite ahondar en razones jurídico políticas y éticas en contra de las expresiones auto33
Cámara de Diputados: Reformas a la Constitución; Reformas Constitucionales en Orden Cronológico, Reforma Penal Constitucional de 18 de junio de 2008. Fuente de consulta: http://www.diputados.
gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/cpeum ref_180_18jun08.pdf. Fecha de consulta: 18 de mayo de 2012.
34
En psicosociología, la palabra fascismo (y su letra inicial “F”) ha sido utilizada para designar una
escala que pretende mediar la existencia de un tipo de personalidad caracterizada por el convencionalismo, la sumisión de tipo autoritario, la agresión de estilo autoritario, la oposición a los sujetos
imaginativos, sensitivos, la superstición y la estereotipia, la preocupación por el poder y la tenacidad,
la tendencia a la destrucción y el cinismo… Hay una interpretación que considera al fascismo italiano
como una aberración pasajera, al modo de otras tantas tiranías fugaces que ha padecido Italia en su
historia. (Fuenzalida Faivovich, E.: “Fascismo”, concepto publicado en el Diccionario unesco de Ciencias Sociales. Ed. Planeta-De Agostini, s.a., Barcelona-España, noviembre 1987. Vol. ii. pp. 869 y 870.
134
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez |
ritarias que impactan al paradigma garantista que hoy en día cuestionan las
arbitrariedades que se cometen al violar los derechos fundamentales que se
consagran en un Estado de Derecho Social Democrático.
Habida cuenta lo antes expresado, y con el propósito fundamental de
corregir la aberración jurídica antes mencionada, se propone una reforma
de adición al último párrafo de la fracción xiii del apartado B del artículo
123 constitucional en los siguientes términos:
Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y
socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y
la organización social de trabajo, conforme a la ley.
Apartado b…
xiii… Los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes
del Ministerio Público, peritos…
Los agentes del Ministerio Público, los peritos y los miembros de las
instituciones policiales de la Federación…
Si la autoridad jurisdiccional resolviere que la separación, remoción,
baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue
injustificada, de acuerdo al resultado del juicio o medio defensa que se hubiere
promovido, el Estado se obliga a reincorporar al servidor público al servicio de su
cargo que venía ocupando, o a pagar la indemnización y demás prestaciones a que
tenga derecho el servidor público.
Consecuentemente, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente, en diferentes artículos expresa, por una parte, el respeto irrestricto de los derechos fundamentales, entre otros, de libertad, igualdad, seguridad y certeza jurídica, lo cual, obliga a garantizar el respeto y observancia
de la dignidad humana y demás derechos fundamentales reconocidos en
esta constitución, así como de los tratados y convenciones internacionales.
vi. Bibliografía
Concha Cantú, Hugo Alejandro y José Antonio Caballero Juárez: Diagnóstico sobre
la administración de justicia en las entidades federativas. Un estudio institucional sobre la justicia local en México; 1ª ed. Ed. Instituto de Investigaciones
de Jurídicas de la unam, México, d.f. 2001, pp. 317 y 322.
Fuenzalida Faivovich, E.: “Fascismo”, concepto publicado en el Diccionario unesco
de Ciencias Sociales. Ed. Planeta - De Agostini, s.a., Barcelona, España,
noviembre 1987. Vol. ii. pp. 869 y 870.
Guillén, López, Raúl, Cruz Covarrubias, Armando E.; Guillén, López, Raúl, Cruz
Covarrubias, Armando E.: La justicia penal en México. Un estudio de caso;
1ª ed. Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam, México, d.f. 2008,
p. 84.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
135
| Consideraciones sobre la separación del cargo...de acuerdo a la reforma constitucional penal en México de 2008
Kaplan, Marcos: Del Derecho y del Jurista; art. publ. en el periódico El Financiero,
sección cultural “Biblioteca”. México, d.f., viernes 3 de Diciembre de 1993,
p. 15.
Natarén Nandayapa, Carlos F.: Breves Reflexiones sobre algunos de los retos en el
diseño del nuevo proceso penal ordinario; artículo publicado en el libro: García Ramírez, Sergio y de González Mariscal, Olga Islas (Coordinadores): La
Reforma Constitucional en Materia Penal Jornadas de Justicia Penal; Coedición de: iij-unam e inacipe, México, d.f., 2009. p. 229.
Perelman, Ch.; La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. al español por Luis DíezPicazo. Ed. Civitas, Madrid, 1979, p. 231.
Pineda, Fanny: Responsabilidad del Estado; artículo publicado en: Diccionario Jurídico Mexicano, Rep–z; Tomo viii, en coedición por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam y Porrúa, México, 1984. pp. 47 y 48.
Quiroz Cuarón, Alfonso, “Crisis de la administración de justicia penal”, Revista de
la Facultad de Derecho de México, núms. 41-42, enero-junio de 1961, pp.
319-348. Cit. por Zepeda Lecuona, Guillermo R.: “Notas para un diagnostico
de la procuración de justicia en el fuero común”, art. publ. en Sergio García
Ramírez: Liber ad Honorem. 1ª ed. Tomo ii. Ed. Instituto de Investigaciones
Jurídicas-unam. México, d.f. 1998. p. 1547.
Roemer, Andrés: Economía del crimen; 1ª ed. Ed. Limusa, s.a. de c.v. México, d.f.
2001. p. 235.
Sánchez Gómez, Narciso: Primer curso de Derecho Administrativo; 1ª ed. 1998, 4ª
ed. Ed. Porrúa, s.a. de c.v. México, d.f. 2005, p. 424.
Sánchez Vázquez, Rafael: Metodología de la Ciencia del Derecho; 8ª ed. (agotada)
Ed. Porrúa, s.a. México, d.f. 2008, pp. 219-252.
Serra Rojas, Andrés: Derecho Administrativo. Doctrina, Legislación y Jurisprudencia, primer curso; 1ª ed. 1959, 23ª corregida y aumentada por Andrés Serra
Rojas Beltri, Ed. Porrúa, s.a. de c.v. México, d.f. 2002. p. 501.
Soberanes Fernández, José Luis: Responsabilidades de los servidores públicos; artículo publicado en: Diccionario Jurídico Mexicano, Rep–z; Tomo viii, en
coedición por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam y Porrúa,
México, 1984. p. 52.
Tamayo y Salmoran, Rolando: Responsabilidad; artículo publicado en: Diccionario
Jurídico Mexicano, Rep–z; Tomo viii, en coedición por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam y Porrúa, México, 1984. pp. 14 y 15.
Direcciones electrónicas
Cámara de Diputados: Poder Legislativo, lx Legislatura, Diario de los Debates, Primer Periodo de Sesiones Ordinarias del Segundo Año de Ejercicio, Diario
No. 35, miércoles 12 de diciembre de 2007.
http://cronica.diputados.gob.mx. Fecha de consulta 25 de mayo de 2012.
Cámara de Diputados: Reformas a la Constitución; Reformas Constitucionales en
Orden Cronológico, Reforma Penal Constitucional de 18 de junio de 2008.
Fuente de consulta:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/cpeum_ref_180_18jun08.pdf.
Fecha de consulta: 18 de mayo de 2012.
136
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Rafael Sánchez Vázquez |
Cámara de Senadores: Poder Legislativo, lx Legislatura, Diario de los Debates, primer Periodo de Ordinario de Sesiones del Segundo Año de Ejercicio, Diario
No. 34, 13 de diciembre de 2007. Fuente de Consulta:
http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=3&sm=3&lg=LX_II&id=759
Datos de la encuesta victimológica realizada por el Instituto de Estudios Ciudadanos
sobre la Inseguridad (icesi). La encuesta ensi-3 se realizó del 15 de febrero al
15 de marzo de 2005, con información sobre el historial de victimización para
todo el año 2004, con una muestra total de 66,000 cuestionarios aplicados en
viviendas de las 32 entidades federativas de la República Mexicana. Cit. por
Vizcaíno Zamora, Álvaro: La Formación de Agentes del Ministerio Público
en Francia y México; artículo publicado por el inacipe.
http://www.inacipe.gob.mx/index.php?option=com_
content&view=article&id=376:la-formacion-de-agentes-delministerio-publico-en-francia-y-mexico-autor-alvaro-vizcainozamora&catid=37:alvaro-vizcaino-zamora&Itemid=171. Fecha de consulta:
26 de mayo de 2012.
http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=3&sm=3&lg=LX_
II&id=759. Fecha de consulta 25 de junio de 2012.
Índices creados por Guillermo Zepeda. Disponible en www.cidac.org
Madrazo Cuéllar, Jorge: Las reformas constituciones en materia penal;
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/1/cl/cl11.htm. Fecha
de consulta 20 de junio de 2012.
Reforma 24 de abril de 1998. Citado en siis: Sistema de Índices e Indicadores en
Seguridad Pública. http://www.mexicoevalua.org/descargables/5e1a0a_sistema_de_indices-e-indicadores_en_seguridad_publica_completo_impresion_nov19.pdf. Fecha de consulta: 26 de mayo de 2012.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
137
Seguridad
alimentaria, el reto
del milenio* / Food
security, the challenge
of the millennium
* Recibido: 10 de diciembre de 2011. Aceptado: 20 de enero de 2012.
Tla-Melaua, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México / issn: 1870-6916 / Nueva Época,
Año 6 No 32, Abril – Septiembre 2012, pp. 138-155.
138
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
León Magno Meléndez George**
resumen
abstract
Un reto de máxima importancia en
este nuevo milenio es, sin duda, cubrir la demanda de alimentos que
requiere el mundo y, en específico,
nuestro país; pues para nadie es desconocido que en México el 60 % de
los mexicanos vivimos en pobreza
y el 20% en pobreza extrema. Pero
independientemente del poder adquisitivo, la producción de alimentos
se ha convertido en un problema de
suma importancia, pues se advierte que en los próximos años quien
mantenga una producción alimentaria suficiente con capacidad incluso
para exportar, tendrá la posibilidad
de tener un gran poder político y
económico en el mundo entero.
A paramount challenge in this new
millennium certainly covered is the
demand for food that, the world
requires and, specifically, our country where everyone is aware that in
Mexico 60% of the population lives
in poverty and 20% live in extreme
poverty. However, regardless of the
purchasing power, food production
has become an issue of utmost importance, as it is noted that in the
years to come the Country that
keeps sufficient food production capacity even to export, will be able to
have a major political and economic
power worldwide.
palabras clave
keywords
Sovereignty, food security, poverty,
economy.
Soberanía, Seguridad Alimentaria,
pobreza, economía.
Secretario de investigación y estudios de posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México. ([email protected])
**
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
139
sumario
Introducción
1. Soberanía
1.1 Definición general
1.2 Definición específica
1.3 Fundamento constitucional
1.4 Normas internacionales
2. Seguridad alimentaria
2.1 Definición
2.1.1 La disponibilidad física (de los alimentos)
2.1.2 El acceso (económico y físico de los alimentos)
2.1.3 La utilización (de los alimentos)
2.1.4 La estabilidad (en el tiempo de las tres dimensiones anteriores)
2.2 Inseguridad alimentaria
2.2.1 Inseguridad alimentaria crónica
2.2.2 Inseguridad alimentaria transitoria
2.2.3 Fundamento constitucional
2.3 Normas internacionales
2.4 Legislación nacional
2.5 Instituciones en México y en el mundo que se han
encargado del estudio del fenómeno alimentario
2.6 Seguridad alimentaria con soberanía
3. Fuentes de Información
Cada noche en nuestra región, todavía más de
50 millones de personas se van a la cama con
hambre, y unos nueve millones de ellos son niños
con desnutrición crónica.1
Introducción
Pretendemos dar una visión de lo que representa en la actualidad el problema de los alimentos, desde el punto de vista de su producción, independientemente del poder adquisitivo, que es entre otros, uno de los problemas
que no se abordan en este trabajo. La inquietud de escribir estas opiniones
surge de una conversación con el compañero José Rubén Flores Hernández,
estudiante de la Maestría en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de
este posgrado, cuyas opiniones también se encuentran reflejadas en el presente texto.
1
Según datos del Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (fida).
140
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
León Magno Meléndez George |
La seguridad alimentaria es uno de los diversos temas que se plantearon en
el Proyecto del Milenio de las Naciones Unidas, con el ánimo de preparar
un plan de acción para que el mundo pueda alcanzar los Objetivos de Desarrollo y erradicar la extrema pobreza, el hambre y las enfermedades que
afectan a miles de millones de personas.2
Ahora bien, para lograr este objetivo se implementó La Campaña del
Milenio de las Naciones Unidas, iniciado en 2002, que apoya e inspira a
la gente de todo el mundo a tomar medidas en apoyo de los Objetivos de
Desarrollo del Milenio. Vídeos de la Campaña del Milenio sobre la pobreza,
el empoderamiento de la mujer, la educación, salud materna y el medio
ambiente, descubren cómo la vida de diez personas comunes en todo el
mundo están profundamente afectadas por el nivel de progreso que sus países han realizado hacia el logro de los Objetivos.
El Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki-moon, hace énfasis en que: “La erradicación de la pobreza extrema sigue siendo uno de los
principales desafíos de nuestro tiempo y es una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional. Para poner fin a este flagelo se necesitarán los esfuerzos combinados de todos, los gobiernos, las organizaciones
de la sociedad civil y el sector privado, en el contexto de una alianza mundial
para el desarrollo más fuerte y más eficaz. En los Objetivos de Desarrollo
del Milenio se fijaron metas con plazos determinados, mediante las cuales
se pueden medir los progresos en lo tocante a la reducción de la pobreza
económica, el hambre, la enfermedad, la falta de vivienda adecuada y la
exclusión —al paso que se promueven la igualdad entre los sexos, la salud, la
educación y la sostenibilidad ambiental. Dichos objetivos también encarnan
derechos humanos básicos —los derechos de cada una de las personas existentes en el planeta a la salud, la educación, la vivienda y la seguridad. Los
Objetivos de Desarrollo del Milenio son ambiciosos pero realizables y, junto
con el programa integral de las Naciones Unidas para el desarrollo, marcan
el rumbo para los esfuerzos del mundo por aliviar la pobreza extrema para
2015”.3
Esta cuestión vital tiene que ver con el Derecho Humano a la Alimentación, que no solo se trata del acto de ingerir cualquier alimento, sino que
este tiene que ser nutritivo, suficiente y de calidad, tal y como lo refiere
nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente4, al
resaltarlo como un derecho humano y fundamental, que sin lugar a duda
afecta a los llamados grupos en situación de vulnerabilidad (campesinos,
2
Cfr. Organización De Las Naciones Unidas (onu) http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/
bkgd.shtml Consultado en la web el día 11 de Septiembre de 2012.
3
Idem.
4
Cfr. Carbonell, Miguel, “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, 167ª ed. México,
2012, p. 28.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
141
| Seguridad alimentaria, el reto del milenio |
obreros, indígenas) que son los más afectados ante esta situación; ya que al
verse inmersos directamente en esta problemática, hacen un llamado a la
comunidad para que se vean satisfechas estas necesidades básicas, que afectan principalmente a los ya mencionados grupos.
El primer antecedente internacional fue: “La Cumbre Mundial de la
Alimentación en un foro paralelo, el Foro Mundial por la Seguridad Alimentaria, durante el cual la Vía Campesina lanzó este principio de la Soberanía
Alimentaria. El Plan de Acción del Foro de Roma de 1996 —Alimentos
para Todos, No Beneficios para unos Pocos— ya hizo hincapié en el papel
crucial que la sociedad civil podía y debía jugar para implementar los compromisos de los gobiernos firmatarios de la declaración de la Cumbre Mundial de la Alimentación. Posteriormente tres eventos mundiales reunieron a
los movimientos sociales y la sociedad civil en su conjunto para avanzar en
el concepto de Soberanía Alimentaria: Agosto de 2001, el Foro Mundial por
la Soberanía Alimentaria de la Habana; junio de 2002, el Foro de ong/osc
para la Soberanía Alimentaria de Roma, paralelo a la Cumbre Mundial de
la Alimentación: cinco años después (cma: cad); febrero de 2007, Nyéléni
2007 – Foro Internacional sobre Soberanía Alimentaria, Sélingué, Mali.”5
Éstos apelan a la sensibilidad y urgente necesidad, para que se tutelen de
manera efectiva, para que los Alimentos sean para todos y no en beneficio
de unos cuantos. La perdida de la capacidad de un país para autoalimentarse, no es sino el resultado de la paulatina perdida de la autosuficiencia
alimentaria en los ámbitos familiar, local y regional, debido a cierto modelo
tecnológico que obedece a un desarrollo típicamente centralizado; es decir,
basado en la continua transferencia de capital de la periferia hacia el centro.
No debe olvidarse que por principio, la producción campesina, es una economía donde los productores tienden a producir casi todo lo que consumen,
es decir, tienden a conformar unidades que se autoabastecen casi de manera
absoluta. Por otro lado, aquellas regiones donde la economía de mercado
aún no es todavía la que predomina, muestra que el papel del intercambio
de productos es complementar las economías locales, es decir, proporcionar
aquellos materiales que el productor o lo núcleos de población no logran
obtener de sus particulares condiciones.6
Lo anterior significa que nuestra nación ya no está en condiciones de
auto determinarse en pro de la soberanía alimentaria, sino por el contrario,
una soberanía alimentaria en cooperación Internacional, que se traduzca en
una seguridad alimentaria tangible y medible.
5
Cfr. Wikipedia, la enciclopedia Libre http://es.wikipedia.org/wiki/Soberan%C3%ADa_alimentaria
consultado en la web el día 31 de Agosto de 2012.
6
Manuel Toledo, Victor et al., Ecología y autosuficiencia alimentaria, 4ª Ed. México, Siglo veintiuno editores,
1993, p. 19.
142
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
León Magno Meléndez George |
1. Soberanía
1.1 Definición General
Calidad de soberano7 que se atribuye al Estado, cómo órgano supremo e
independiente de autoridad, y de acuerdo con la cual es reconocido como
institución, que dentro de la esfera de su competencia no tiene superior.
El artículo 39 de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos afirma que la soberanía nacional reside esencial y originariamente en
el pueblo, que la ejerce por medio de los poderes de la Unión, en los casos
de la competencia de éstos, y por los de los de los Estados por lo que toca a
sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por
la Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún
caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal (art. 41).8
1.2 Definición Específica
“La SOBERANÍA ALIMENTARIA es un concepto que fue introducido con
mayor relevancia en 1996 por vía campesina en Roma, con motivo de la
Cumbre Mundial de la Alimentación de la Organización para la Alimentación y la Agricultura (fao). Se entiende como la facultad de cada pueblo para
definir sus propias políticas agrarias y alimentarias de acuerdo a objetivos
de desarrollo sostenible y seguridad alimentaria. Ello implica la protección
del mercado doméstico contra los productos excedentes que se venden más
baratos en el mercado internacional, y contra la práctica del dumping (venta
por debajo de los costos de producción). Este nuevo concepto, constituye
una ruptura con relación a la organización actual de los mercados agrícolas
puesta en práctica por la omc. En contraste a la SEGURIDAD ALIMENTARIA definida por la fao, que se centra en la disponibilidad de alimentos, la
soberanía alimentaria incide también en la importancia del modo de producción de los alimentos y su origen, resalta la relación que tiene la importación de alimentos baratos en el debilitamiento de producción y población
agraria locales”.9
Los partidarios del concepto de soberanía alimentaria plantean un
marco para la gobernanza de las políticas agrícolas y alimentarias, que
incorpora una amplia serie de temas, tales como la reforma agraria, el control del territorio, los mercados locales, la biodiversidad, la autonomía, la
cooperación, la deuda, la salud, y otros relacionados con la capacidad de
producir alimentos localmente. Abarca políticas referidas no sólo a localizar
7
Soberano. Recibe esta calificación el poder que no tiene otro mando superior del que se encuentra obligado a cumplir órdenes o mandatos. En las monarquías la palabra soberano se emplea para designar
al jefe de Estado.
8
De Pina Vara, Rafael, “Diccionario De Derecho”, 36ª ed. México, Ed. Porrúa, 2007, p.457.
9
Wikipedia, la enciclopedia Libre, Op. cit., nota 4, p. 4.
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| Seguridad alimentaria, el reto del milenio |
el control de la producción y de los mercados, sino también a promover el
derecho a la alimentación, el acceso y el control de los pueblos a la tierra,
agua, y recursos genéticos, y a la promoción de un uso ambientalmente sostenible de la producción.
En febrero de 2007 tuvo lugar el Foro por la Soberanía Alimentaria en
Nyeleni (Kenya) organizado por La Vía Campesina y la Marcha Mundial
de Mujeres, su objetivo, en palabras de la activista y participante en el Foro
Esther Vivas era: “llevar a cabo un debate estratégico sobre qué se entiende
desde los movimientos sociales por soberanía alimentaria, qué propuestas
concretas se reivindican y cómo llevarlas a cabo”. En el Foro de Nyeleni
se enfatizaron también los vínculos entre el movimiento por la soberanía
alimentaria y el movimiento feminista, debido al papel central que juegan
las mujeres en el mundo rural, Esther Vivas señala que “Las mujeres tuvieron un papel central como dinamizadoras y participantes en el evento. Un
día antes del inicio del foro se celebró, en el mismo recinto, un encuentro
promovido por la Marcha Mundial de Mujeres con dos objetivos concretos:
poner en común las opiniones de las mujeres sobre soberanía alimentaria y
establecer aportaciones conjuntas al foro. Las mujeres reunidas reclamaron
el mito de Nyéléni, una mujer campesina maliense que luchó por afirmarse
como mujer en un entorno desfavorable, de hecho, el Foro por la Soberanía Alimentaria recibió el sobrenombre de Nyéléni en homenaje a esta
leyenda”.10
1.3 Fundamento Constitucional
Hablar del marco Constitucional, del Fundamento Constitucional, o de la
palabra Soberanía en Los Estados Unidos Mexicanos, es situarse en lo previsto en Título Segundo Capítulo i, de la Soberanía Nacional y de la Forma
de Gobierno de los artículos 39 y 40 de nuestra Constitución Federal que a
la letra dicen:
Art.39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el
pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de
alterar o modificar la forma de su gobierno.
Art.40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República
representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una
federación establecida según los principios de esta ley fundamental.11
10
11
Idem.
Carbonell, Miguel, Op. cit., nota 3, p. 79.
144
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
León Magno Meléndez George |
1.4 Normas Internacionales.
Por su parte el derecho internacional así como las Organizaciones No
Gubernamentales (ong’s) han contribuido de manera significativa al
progreso de convenios al respecto, por lo que en lo relativo al tema de
soberanía alimentaria encontramos el siguiente convenio denominado:
CONVENIO DE SOBERANIA ALIMENTARIA Y DESARROLLO
LOCAL DIRIGIDO A GRUPOS VULNERABLES AFECTADOS POR
DESASTRES NATURALES EN PAÍSES DEL CARIBE.
El Convenio de Soberanía Alimentaria, significa la primera acción de
cooperación vía ong’s tras la firma de la Comisión Mixta Cuba-España.
Lo ejecutan 3 organizaciones españolas, mundubat, mpdl y acsur Las
Segovias como cabeza del consorcio español, y las organizaciones cubanas Asociación cubana de Técnicos Agrícolas y Forestales (actaf), Asociación Nacional de Agricultores Pequeños (anap), Federación de Mujeres Cubanas (fmc), Centro de Intercambio y Reflexión de Iniciativas
Comunitarias (cieric), y la Asociación Cubana de Producción Animal
(acpa) como cabeza de consorcio cubano.
Con un financiamiento directo de 7.000.000 €, se ejecuta en 23 consejos populares de 8 municipios de las Provincias de Habana, Granma y
Guantánamo, para una población total de 630.540 (314.150 hombres,
316.390 mujeres) habitantes de los municipios. Debemos tener en cuenta
que la mayoría de las actividades se dirigen al grupo meta del convenio
que lo constituye la población de los 23 consejos populares (188.570
personas, 94.076 hombres, 94.494 mujeres).
a) El Convenio surge como una voluntad política por parte del Estado
Español y Cubano, así como de las ong’s de ambos países
b) Acotar el territorio, y definir la dimensión de lo «local», así como los
niveles de participación. Las acciones van dirigidas al Consejo Popular,
y a los Municipios
c) Participación. Entendida como el acompañamiento a la participación
de los y las productores en el proceso de toma de decisiones que afectan
al sistema productivo y al desarrollo de lo local, a través del Fortalecimiento de los actores locales para la autogestión y desarrollo endógeno (articulación de actores para el desarrollo), y la Participación de los
productores y productoras, así como de los actores locales, en todos los
ciclos de desarrollo del proyecto.
d) Análisis de la realidad del contexto y de aprovechar las oportunidades,
esto es muy importante, debemos saber definir, junto a los actores implicados, qué proceso vamos a acompañar, qué cosas podemos realizar,
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qué políticas públicas, o leyes, etc., podemos apoyarnos, y realizar una
selección realista de las alternativas del proyecto que podamos abordar,
sin olvidar nunca la meta final, que es la Soberanía alimentaria. En el
caso de Cuba, contamos con un sistema organizativo y de participación
legal estructurado y bien definido, con mayor dificultad para la articulación de los actores, y el conocimiento de los niveles de participación
de la población en el mismo. El contexto actual favorece también la
orientación del Estado de fomentar el autoabastecimiento municipal,
disminución de importaciones, y un proceso de descentralización, dándoles más fuerza a los gobiernos locales. La creación de las Delegaciones
municipales de la Agricultura, con facultades que van desde el reparto
de tierras, planes de producción, etc., es otra de las políticas que apoyará
el convenio, así como el fortalecimiento del movimiento cooperativo.
e) Promover con acciones positivas un verdadero enfoque de equidad de
género, fortaleciendo los liderazgos femeninos y promocionar la participación de las mujeres en el espacio político y de toma de decisiones,
tanto en número como en la calidad de la participación, para la implementación de políticas públicas locales con enfoque de género, visibilizando el papel de las mujeres en las economías rurales, así como su participación, luchando contra toda discriminación, violencia de género, y
apoyando políticas de igualdad de oportunidades.
Del análisis conjunto de los problemas, del contexto, etc., el convenio
definió su objetivo general como:
Contribuir a la Seguridad Alimentaría (sic) y el Desarrollo endógeno
Local, desde una Dimensión de Soberanía Alimentaría (sic) y equidad
de género a través de experiencias demostrativas y replicables. Y su
Objetivo Específico:
Fortalecer las capacidades de los actores locales del área de intervención,
para que sean capaces de gestionar su propio desarrollo a través del
fortalecimiento de sus capacidades productivas, acceso a los servicios
básicos, el fortalecimiento de la gestión del desarrollo comunitario, la
reactivación económica y el empoderamiento de las mujeres de manera
sostenible.
Para ello, se han definido 5 ejes de Intervención y dos Estrategias transversales, según el siguiente esquema, centrándonos en el Eje de Fortalecimiento del Sector Agropecuario, hay varios aspectos que debemos
definir como indispensables, para hablar de un enfoque de Soberanía
Alimentaria:
1) Trabajar con todas las formas de producción del Consejo Popular y
del municipio, para abastecer de alimentos a toda la población, desde
la producción para autoconsumo hasta los planes productivos para el
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
León Magno Meléndez George |
abastecimiento de los puntos de venta locales y mercados. Estos sectores
productivos son: productores/as individuales (Movimiento de la Agricultura Urbana), sector campesino (Cooperativas de Crédito y Servicios,
ccs; Cooperativas de Producción Agropecuaria, cpa), sector cooperativo
Unidades Básicas de Producción Agropecuaria (ubpc), Empresas Estatales, autoconsumos de escuelas y Pre Universitarios, etc.
2) Definir la Agroecología como único sistema de producción que pueda
garantizar un sistema integrado para la producción de alimentos sanos,
de calidad, y que preserve los recursos naturales, buscando reconocimientos sociales y/o económicos para la producción de alimentos ecológicos (certificación orgánica participativa, etc.). Apoyamos el Programa
de Agroecología de la actaf, el Movimiento Agroecológico Campesino
a Campesino de la anap, las técnicas de Producción ecológica animal y
el fomento de las especies criollas y Cotos genéticos de acpa, etc.
3) Uso de semillas criollas, favoreciendo la selección participativa de las
mismas, así como el acceso de las productoras y productores a la diversidad, y a ser actores protagónicos de su selección y conservación, trabajando estrechamente con los centros de investigación de cada zona. Interrelación con el Programa de Innovación Agropecuario Local (Segunda
fase del Fitomejoramiento Participativo en Cuba), realizando ferias de
diversidad, y no usando semilla transgénica.
4) Acceso a la tecnología localmente adaptada, asegurando una transferencia tecnológica que reconozca los saberes locales y ancestrales, con
una vinculación horizontal entre técnicos/as y productores/as (escuelas
campesinas, fomento de la innovación rural, etc.)
5) Uso de técnicas locales para la conservación de alimentos y granos, y
apoyo a los procesos de acopio y conservación y manipulación de los alimentos. Favorecer la transformación de los alimentos a nivel local para
dar más valor agregado a la producción. A estos aspectos, añadimos el
enfoque de prevención de riesgos, y el manejo del medio ambiente desde
un enfoque de vulnerabilidad ambiental, ya que no podemos hablar de
soberanía alimentaria manteniendo los niveles de vulnerabilidad de las
poblaciones del área del Caribe ante los desastres.
2. Seguridad alimentaria
2.1 Definición
La Seguridad Alimentaria existe cuando todas las personas tienen, en todo
momento, acceso físico, social y económico a alimentos suficientes, inocuos
y nutritivos que satisfacen sus necesidades energéticas diarias y preferencias
alimentarias para llevar una vida activa y sana.
La definición plantea cuatro dimensiones primordiales de la seguridad alimentaria:
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2.1.1 La Disponibilidad Física (de los alimentos).
La seguridad alimentaria aborda la parte correspondiente a la oferta dentro
del tema de seguridad alimentaria y es función del nivel de producción de
alimentos, los niveles de las existencias y el comercio neto.
2.1.2 El Acceso (económico y físico a los alimentos).
Una oferta adecuada de alimentos a nivel nacional o internacional en sí no
garantiza la seguridad alimentaria a nivel de los hogares (de trabajadores).
La preocupación acerca de una insuficiencia en el acceso a los alimentos ha
conducido al diseño de políticas con mayor enfoque en materia de ingresos
y gastos, para alcanzar los objetivos de seguridad alimentaria.
2.1.3 La Utilización (de los alimentos).
La utilización normalmente se entiende, como la forma en la que el cuerpo
aprovecha los diversos nutrientes presentes en los alimentos, el ingerir
energía y nutrientes suficientes es el resultado de buenas prácticas de salud
y alimentación, la correcta preparación de los alimentos, la diversidad de
la dieta y la buena distribución de los alimentos dentro de los hogares, si
combinamos esos factores con el buen uso biológico de los alimentos consumidos, obtendremos la condición nutricional de los individuos.
2.1.4 La Estabilidad (en el tiempo de las tres dimensiones anteriores).
Incluso en el caso de que su ingesta de alimentos sea adecuada en la actualidad, se considera que no gozan de completa seguridad alimentaria si no tienen asegurado el debido acceso a los alimentos de manera periódica, porque
la falta de tal acceso representa un riesgo para la condición nutricional. Las
condiciones climáticas adversas (la sequía, las inundaciones), la inestabilidad
política (el descontento social), o los factores económicos (el desempleo, los
aumentos de los precios de los alimentos) pueden incidir en la condición de
seguridad alimentaria de las personas.
Para que puedan cumplirse los objetivos de seguridad alimentaria deben
realizarse simultáneamente las cuatro dimensiones.12
2.2 Inseguridad alimentaria
Los analistas de la seguridad alimentaria han encontrado que es útil definir
dos categorías generales de inseguridad alimentaria: La Inseguridad Alimentaria Crónica y La Inseguridad Alimentaria Transitoria.
12
Organización de las Naciones Unidas para la A limentación y la Agricultura ( fao )
ftp://ftp.fao.org/es/esa/policybriefs/pb_02_es.pdf consultado en la WEB el día 13 de septiembre de 2012.
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
León Magno Meléndez George |
2.2.1 Inseguridad Alimentaria Crónica
Es Aquella que se da a largo plazo o de forma persistente, ocurre cuando las
personas no tienen capacidad para satisfacer sus necesidades alimentarias
mínimas durante un período prolongado, es el resultado de largos períodos
de pobreza, la falta de activos y de acceso a recursos productivos o financieros, puede superarse con medidas de desarrollo normales a largo plazo,
iguales a las que se aplican para abordar la pobreza; ejemplos de esas medidas son la educación o el acceso a recursos productivos, como el crédito.
Por otra parte, pueden requerir un acceso más directo a los alimentos para
aumentar su capacidad productiva.
2.2.2 Inseguridad Alimentaria Transitoria
Es aquella que se da a corto plazo y de carácter temporal, ocurre cuando hay
una caída repentina de la capacidad de producir o acceder a una cantidad
de alimentos suficiente para mantener un buen estado nutricional, resultado
de choques y fluctuaciones a corto plazo en la disponibilidad y el acceso de
los alimentos, incluidos factores tales como las variaciones de año a año en
la producción de alimentos a nivel nacional, los precios de los alimentos y
los ingresos a nivel del hogar, que puede superarse con el carácter impredecible de esta inseguridad dificulta la planificación y la programación, y exige
capacidades y tipos de intervención diferentes, incluidas una capacidad de
alerta temprana y programas de protección social.13
2.2.3 Fundamento Constitucional.
En México el derecho a la alimentación se encuentra previsto en el artículo
4º de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a
la letra dice:
Art. 4. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.
…Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y
de calidad. El Estado lo garantizará…14
2.3 Normas Internacionales
Por su parte el artículo primero de nuestra Carta Magna nos señala que
“Art. 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de
los derechos humanos reconocidos en esta constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte…”15 Lo anteIdem.
Ibídem, p. 28.
15
Ibidem, p. 19-20.
13
14
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rior nos Obliga, no solo a Observar nuestra Legislación Nacional sino
también nuestro marco Internacional.
Bajo el orden de las ideas anteriores se analizará la siguiente noticia referente a la recomendación realizada por la onu a México.
RECOMENDACIÓN DE LA ONU PARA MÉXICO.
Se eleva canasta básica de alimentos a 8 salarios mínimos: cnc
Política • 14 Marzo 2012 - 4:54 pm. — Blanca Valadez
El nuevo coordinador de los 84 diputados federales de esa central campesina, Víctor Manuel Galicia, destaca la necesidad de establecer un
salario mínimo que garantice esa adquisición.
La canasta básica de alimentos que recomienda la Organización de las
Naciones Unidas implica el gasto equivalente a ocho salarios mínimos,
lamentó el coordinador de los diputados federales de la cnc, Víctor
Manuel Galicia.
En México se requieren por lo menos ocho salarios mínimos actuales
para que una familia pueda adquirir la canasta básica alimentaria, como
propuso la Organización de las Naciones Unidas, instancia que recomendó también al gobierno contar con una ley sobre el derecho a la alimentación, manifestó Víctor Manuel Galicia Ávila, nuevo coordinador
de los 84 diputados federales de la Confederación Nacional Campesina.
Tras su elección para desempeñar el cargo legislativo, el diputado por
Baja California anunció que es necesario establecer en el país un salario mínimo que garantice a los trabajadores satisfacer sus necesidades
alimentarias básicas y las de sus familiares, ya que el actual, afirmó, no
alcanza ni para adquirir 20 por ciento de los 121 artículos que comprenden la canasta básica. Por ello, los retos inmediatos son concretar tres
importantes leyes: Agraria, otra de Desarrollo Rural Sustentable y la de
Planeación para la Seguridad y Soberanía Alimentaria y Nutricional,
que son de gran importancia no sólo para los trabajadores del agro sino
para la población en general.
“La conformidad nunca será recurso válido, nuevas realidades nos obligan a revisar lo hecho, anticipándonos a lo que posiblemente vendrá.
Tenemos por delante seis magníficos meses para enfrentar los retos
y aprovechar las oportunidades”, dijo quien lleva más de 30 años de
carrera en las filas de la cnc.
El legislador bajacaliforniano indicó que la lucha de los legisladores
cenecistas por la Ley de Desarrollo Rural Sustentable es para garantizar,
entre otros objetivos, la rectoría del Estado en la producción y comercialización de alimento. Señaló que el neoliberalismo económico ha
150
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
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demostrado su fracaso como modelo a seguir y es responsable de que
México dependa para la alimentación de sus habitantes de más de 50
por ciento de productos de importación.
Se debe considerar de interés público el desarrollo rural sustentable,
expuso, que incluye la planeación y organización de la producción agropecuaria, su industrialización y comercialización, y de los demás bienes
y servicios, y todas aquellas acciones tendentes a la elevación de la calidad de vida de la población rural, según lo previsto en el artículo 26 de
la Constitución.
Con respecto a la Ley de Planeación para la Seguridad y Soberanía
Alimentaria y Nutricional, explicó que la misma permitirá aumentar
la capacidad productiva del agro mediante un sistema eficiente, equilibrado, económica y socialmente, en el mercado nacional y mundial.
La misma, agregó, propone un subprograma de Emergencia para la
Erradicación de la Desnutrición a más tardar en el año 2015, la reducción de la dependencia alimentaria del país y no tener propuestas presupuestarias por debajo del año anterior.16
Para concluir, Víctor Manuel Galicia Ávila dijo que estudios de la unam
establecen que se requiere incrementar por lo menos ocho veces el actual
mini- salario para cumplir con la recomendación de la onu.
2.4 Legislación Nacional
En cuanto a la Legislación Nacional encontramos a la Ley De Desarrollo Rural Sustentable, que define en su Art. 3ro. Fracciones xxviii y xxxiii
lo que debe entenderse por Seguridad Alimentaria y Soberanía alimentaria respectivamente:
Artículo 3o.- Para los efectos de esta Ley se entenderá por:
i…
xxviii. Seguridad Alimentaria. El abasto oportuno, suficiente e incluyente de alimentos a la Población;
xxxiii. Soberanía Alimentaria. La libre determinación del país en
materia de producción, abasto y acceso de alimentos a toda la población, basada fundamentalmente en la producción Nacional.17
Milenio http://www.milenio.com/cdb/doc/noticias2011/82e40cb7b2f9779a08b92eae3d0f62ff?qui
cktabs_1=1
Consultado en la web el día diecisiete de septiembre de 2012.
17
Cámara de Diputados del H. Congreso de la unión, Última reforma publicada en el Diario Oficial
de la Federación (dof) http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/235.pdf Consultado en la web
el día 17 de septiembre de 2012.
16
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| Seguridad alimentaria, el reto del milenio |
2.5 Instituciones en México y en el Mundo
que se han Encargado del Estudio del fenómeno
alimentario
Por su parte las Instituciones que se han encargado de estudiar este fenómeno son por una parte el Centro de Estudios para el Desarrollo Rural Sustentable y la Soberanía Alimentaria (cedrssa) de la Cámara de Diputados
del H. Congreso de la Unión, donde una de las funciones establecidas en su
Reglamento interno, tienen su origen y fundamento en los mandatos de la
Ley de Desarrollo Rural Sustentable (ldrs) y el Acuerdo Nacional Para el
Campo (anc).
Entre las funciones asignadas al cedrssa, se encuentran las de realizar
estudios e investigaciones sobre el desarrollo rural sustentable y la soberanía
alimentaria. Estos estudios se orientan a evaluar el diseño y la operación de
las políticas, programas e instrumentos del gobierno y con base en ello asesorar a los Comités y Comisiones de la Cámara de Diputados vinculadas al
Sector rural en su trabajo legislativo.
Al cedrssa se le ha encomendado la elaboración de un sistema de
indicadores de productividad, rentabilidad y competitividad comparable
e n los ámbitos nacional e internacional, que permita, entre otros aspectos, analizar la información sobre políticas, recursos, subsidios, apoyos
internos y todas las medidas aplicadas por los países socios comerciales
y analizar su impacto en la producción nacional, Para llevar a cabo sus
funciones, el cedrssa podrá promover la celebración de convenios de colaboración con centros de estudios e instituciones académicas nacionales e
internacionales.
Con base en el marco legal vigente, para atender las funciones del
cedrdda y al contexto en el que se desenvuelve el trabajo legislativo, se propuso la realización de este estudio en convenio con el Colegio de Postgraduados, como parte de una línea de trabajo de mediano plazo, en el que se
desarrollan y presentan los Indicadores Económicos para la medición de:
• Seguridad y seguridad alimentaria,
• Actividad productiva, y
• Paridad urbana-rural.
Estos indicadores se basan principalmente en algunas metodologías básicas
desarrolladas por Universidades y organismos multilaterales tales como:
1. Food Research Institute, Universidad de Stanfor.
2. Harvad Institute for International Studies, Universidad de Harvad.
3. Economic Development Institutte (edi), Banco Mundial.
152
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
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4. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (fao).
5. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (ocde).18
2.6 Seguridad alimentaria con soberanía
Cada noche en nuestra región, más de 50 millones de personas se van a la cama con hambre.
En 1996, los jefes de Estado y de Gobierno de todo el mundo acudieron a
Roma a la Cumbre Mundial sobre la Alimentación, en donde decidieron
que la seguridad alimentaria existe “cuando todas las personas tienen en
todo momento acceso físico y económico a suficientes alimentos inocuos y
nutritivos para satisfacer sus necesidades alimenticias y sus preferencias en
cuanto a los alimentos a fin de llevar una vida activa y sana”. Hoy, 15 años
después, y tras sucesivas variaciones en los precios de los alimentos y una
crisis económica global que afecta más a los más pobres, la relevancia de
ese párrafo continúa siendo central en el trabajo del Programa Mundial de
Alimentos en América Latina y el Caribe.
Cada noche en nuestra región, todavía más de 50 millones de personas
se van a la cama con hambre, y unos nueve millones de ellos son niños con
desnutrición crónica. Según el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola
(fida), parte de la inseguridad alimentaria actual tiene su origen en el descenso de la inversión pública en la agricultura. Como botón de muestra, y
según la misma fuente, entre 1979 y 2009, la asistencia oficial para el desarrollo destinada a la agricultura disminuyó hasta dos tercios en América Latina.
Las consecuencias de estas décadas de descuido no se han hecho esperar
y las vemos cada día en nuestro trabajo de campo. En El Salvador, ése era
el caso de José Manuel Ramírez, un agricultor que hace diez años tuvo que
dejar de sembrar por la falta de acceso a créditos, el alto costo de los insumos
agrícolas y la falta de capacitación, para sobrevivir junto a su familia, se vio
obligado a trabajar en haciendas privadas como ayudante agrícola.
Hace dos años, la situación para este agricultor de 40 años, su esposa y sus
cinco hijos cambió, cuando José Manuel se hizo socio-fundador de la Asociación Agropecuaria Izalcalu de r.l., una de las 18 asociaciones de pequeños
agricultores de El Salvador que participa en Compras para el Progreso (p4p
por sus siglas en inglés), que tiene como objetivo apoyar a 8.000 agricultores
en el país, a través del proyecto pudo acceder a un crédito de $us 950 para
comprar insumos agrícolas, esto le permitió mejorar su producción de 36 a
18
Centro de Estudios para el Desarrollo Rural Sustentable y la Soberanía Alimentaria, Indicadores ecónomicos de seguridad y soberanía alimentaria, actividad productiva y paridad urbana-rural, 1ra. Ed. México 2007
p. 15-16
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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120 quintales de maíz y de 3 a 13 quintales de frijol, y a aumentar su área
de cultivo de 0,5 manzanas en 2010-2011 a 1.5 manzanas entre 2011-2012.
Hoy José Manuel (al igual que otros agricultores y sus familias) ha vuelto a
tener la oportunidad de cultivar sus tierras: el único oficio que lo hace feliz
y que aprendió junto a sus hermanos gracias a sus padres.
Casos como el de José Manuel muestran que existe una oportunidad para
mejorar tanto la seguridad alimentaria y promover la soberanía alimentaria
de las comunidades agrícolas menos favorecidas, desde 2009, el pma en El
Salvador ha comprado $1,8 millones en productos a los agricultores de este
proyecto que es impulsado por la Fundación Howard G. Buffett, y que está
también obteniendo resultados prometedores en Guatemala, Honduras y
Nicaragua. En estos cuatro países, p4p está apoyando las políticas gubernamentales y los esfuerzos de 128 organizaciones de pequeños productores
beneficiando a más de 26 mil agricultores.
Además de promover la seguridad alimentaria a través del fomento de
la producción, y el acceso y el consumo de alimentos acorde con las necesidades de las poblaciones a nivel local, el pma continúa allá donde es posible realizar compras que fomentan la soberanía alimentaria. Así, cerca de
nueve de cada diez kilos de los alimentos que el pma distribuye en América
Latina y el Caribe provienen de productores de nuestra misma región.
En lugares como Haití, la leche por ejemplo es un pilar en la dieta de los
haitianos; sin embargo, muchos de ellos no tienen más remedio que comprar costosos productos lácteos importados, o prescindir de ellos. En ese
país el pasado año y gracias a una donación de Brasil, el pma pudo comprar
676 mil botellas de leche a un grupo de productores de leche aglutinados en
cooperativa bajo la marca Lèt Agogo (“Leche en abundancia”, en creole).
Esto no sólo permitió que unos 17.700 niños de 48 escuelas recibieran dos
botellas de leche por semana, además de la comida caliente que reciben a
diario con el programa de comidas escolares, sino que además ayuda a esos
pequeños productores a crecer.19
3. Fuentes de Información
Bibliografía
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Fuerza de Trabajo, en González Casanova, Pablo e Ignacio Marván, Samuel
León, (coords.) El Obrero Mexicano 2 Condiciones de Trabajo, México. Editorial Siglo Veintiuno editores, 1984, p. 49.
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de 2012.
19
154
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Centro de Estudios para el Desarrollo Rural Sustentable y la Soberanía Alimentaria,
“Indicadores Económicos De Seguridad y Soberanía Alimentaria, Actividad Productiva y Paridad Urbana-Rural”, 1ra. Ed. México 2007 p. 15-16.
De Pina Vara, Rafael, “Diccionario De Derecho”, 36ª ed. México, Ed. Porrúa,
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alimentaria consultado en la web el día 31 de Agosto de 2012.
Legisgrafía
Carbonell, Miguel, “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, 167ª
ed. México, 2012, p. 28.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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De la crisis hipotecaria
a la crisis de la
deuda de Estados
Unidos* / First it was
the mortgage crisis
currently the u.s. debt
crisis
* Recibido: 13 de diciembre de 2011. Aprobado: 17 de enero de 2012.
Tla-Melaua, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México / issn: 1870-6916 / Nueva Época,
Año 6 No 32, Abril – Septiembre 2012, pp. 156-173.
156
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Paulino Ernesto Arellanes Jiménez**
resumen
abstract
Las crisis del capitalismo de los últimos tiempos han venido rompiendo los paradigmas o modelos teóricos que se habían acuñado para
analizarlas y comprenderlas. Ahora
advertimos que la crisis del centro
capitalista mundial, Estados Unidos, es una crisis recurrente con varias expresiones y modalidades, que
obligan a innovar conceptos para
analizarla. Este trabajo presenta un
análisis de las dos últimas crisis económicas: la de 2008, que se concibe
como crisis financiera, pero que al
final es una crisis de regulación, y la
crisis de 2010-2011 como crisis económica política y fiscal.
The crises of capitalism in recent
times have broken the paradigms
and theoretical models that had
been conceived to analyze and understand them. Now we witness
the crisis of the world capitalist
center, usa; it is a recurrent crisis
with multiple expressions and forms
that require innovative concepts for
analysis. This essay provides a study
of the two recent crises: the 2008,
conceived as a financial catastrophe
and the crisis of 2010-2011 as an
economic, monetary policy crisis.
palabras clave
keywords
Crisis, debt, United States, deleted.
Crisis hipotecaria, suprime, deuda,
Estados Unidos.
**
Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad
Autónoma de Puebla, México. ([email protected])
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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sumario
ii. iii. iv. v. i
Crisis del capitalismo mundial
La crisis de 2008 de regulación
Crisis de la deuda 2010-2011
¿Cuáles son las causas materiales de la crisis?
El problema de la deuda como problema político
Los indicadores de la deuda
La deuda como crisis de déficit
¿Cuál es límite de deuda fijado por la ley?
Necesidad de elevar el techo de la deuda
Consideraciones finales y conclusiones
Bibliografía
i. Crisis del capitalismo mundial
Ya desde 1934, en una obra intitulada La Crisis Mundial se escribía lo siguiente:
“Cada acto gubernativo de alcance económico representa, en realidad, la
simple consecuencia de antecedentes diversos que se diferencian unos de
otros y cuya resultante se traduce en situaciones que, alternativamente, se
califican como de prosperidad o depresión, sin que exista en realidad un
concepto exacto para tales calificaciones, pues, simultáneamente, lo que es
utilidad para unos es pérdida para otros.
No se puede desconocer, sin embargo, la importancia de tales desviaciones en la trayectoria económica normal de un país. De cualquier manera
que se le califique (prosperidad o depresión; inflación o deflación), ellas
perturban el equilibrio de la producción y el consumo, afectan el crédito,
alteran el régimen monetario y crean una nueva distribución dela riqueza,
dando lugar, en situaciones extremas, a perturbaciones sociales de alcance
inesperado… En algunos casos la crisis de producción se extiende a una
crisis bancaria. El proceso de derivación es bastante simple”.1
La crisis actual, si bien es cierto que se le caracteriza como crisis financiera porque inicia en las aseguradoras e hipotecarias, lo cierto es que en
forma concreta es una crisis de mercado, donde la producción se detiene
al no encontrar consumo. “Podrá discutirse mucho si la causalidad de una
determinada crisis se debe a una eventual desproporcionalidad sectorial;
a una declinación de la rentabilidad del capital; a una contracción de la
demanda efectiva, pero lo que aparece como meridiana claridad es que la
crisis, necesariamente, se expresará en el campo del mercado”.2
Simón Raúl. La crisis Mundial (1929-1934). Editorial Ercilla; Santiago de Chile 1934, pp 3-4 y 17.
López Pedro. Marx y la crisis del capitalismo. Ediciones Quinto Sol. División de Estudios de Posgrado de
la facultad de Economía /unam. Universidad Autónoma de Sinaloa; México1986; p. 59.
1
2
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Paulino Ernesto Arellanes Jiménez |
Sin embargo, en la crisis como las fuerzas del mercado no son ociosas y se
perturban por si mismas, detrás y delante de ello está el ser humano, especialmente los grandes gerentes corporativos en las empresas trasnacionales
de nuestros días, quienes operan el capital de una manera política fuera de
las reglas del juego de un sistema: “El fracaso de los reguladores gubernamentales en detectar los fraudes en los más altos niveles empresariales se
debe en parte a la creencia de que los grandes hombres de negocios son
incapaces de actuar mal. En el caso de que cometan delitos, es mejor para
los investigadores mirar hacia otro lado ante el miedo de poner en tela de
juicio la confianza de fondo de la gente en el gran sistema empresarial”.3
El profundo y vasto margen de corrupción, encubrimientos y fraude
en las más altas esferas del mundo empresarial estadounidense cuenta con
profundas raíces culturales y políticas y con extensas consecuencias económicas. La idea de que ‘lo que es bueno para los negocios es bueno para el
país’, es elevada en Estados Unidos al rango de un dogma.
Por lo anterior, en esta crisis de alcance mundial, dentro de lo que ahora
se llama crisis del capitalismo mundial o crisis global o crisis del capitalismo
global, no podemos dejar de personalizar geopolíticamente su origen, que
se localiza en Estados Unidos; efectivamente ya desde el gobierno de Clinton había optado en 1992 a la presidencia con un programa que afirmaba
que lo importante era la economía estadounidense, no la política exterior,
y si finalmente intervino para intentar arreglar ‘Occidente’ fue después de
haber intentado desesperadamente eludir semejante responsabilidad.4
Pero, ¿cuáles podrían ser los problemas económicos que como ideología y no realidad ya se presentaban en Estados Unidos? el más importante
darle peso a la realidad virtual como realidad concreta; de manera, que al
tratarla era pura imaginación, al respecto Samir Amín expresa: “Las fuerzas
dominantes lo son porque consiguen imponer su lenguaje a sus víctimas. Los
‘expertos’ de la economía convencional lograron así hacer creer que sus análisis y las conclusiones que sacaban de ellos se imponían porque eran ‘científicos, por lo tanto, objetivos, neutros e inevitables. Nada de esto es cierto. La
economía llamada ‘pura’ sobre la cual fundan sus análisis no trata de la realidad, sino de un sistema imaginario que no sólo no constituye ni siquiera una
aproximación a la realidad, sino que se sitúa francamente en sus antípodas.
El capitalismo realmente existente es algo por completo diferente.
Esta economía imaginaria amalgama los conceptos y confunde progreso
y expansión capitalista, mercado y capitalismo. Para poder desarrollar estrategias eficaces, los movimientos sociales deben liberarse de esas confusiones.
3
Petras James. El Nuevo Orden Criminal. Segunda edición Libros del Zorzal Buenos Aires, Argentina,
2003, p 42.
4
Kagan Robert. Poder y Debilidad. Europa y Estados Unidos en el Nuevo Orden Mundial. Edit. Taurus, España,
2003, pp 127.128.
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La confusión de dos conceptos —(la realidad/la expansión capitalista) y lo
deseable (el progreso en un sentido definido)— está la raíz de los desaciertos
de los críticos de las políticas aplicadas… El ‘mercado’ y el ‘capitalismo’
constituyen dos conceptos distintos. El capitalismo realmente existente,
como lo analizó perfectamente Braudel, hasta es lo contrario del mercado imaginario”5. El mercado por naturaleza es mundial, el capitalismo
no, porque es un modo de producción y forma sistema; aunque hay que
reconocer que después de la guerra fría se apropió del mercado mundial
e hizo del mercado su paradigma teórico y práctico como realidad virtual
sin realmente llenar del todo a ese mercado, y además el Estado sirvió a sus
propósitos institucionalizando las reglas del juego como la juridiciación del
mercado global.
Queda claro que la crisis actual es de ciclo largo no sólo por la nueva
revolución de las fuerzas productivas, sino por la búsqueda de nuevas ganancias y la demanda raquítica de la producción, porque las causas de la crisis
en general del capitalismo se pueden sintetizar en las contradicciones de la
reproducción capitalista, ya que de acuerdo con el carácter de la reproducción del capitalismo, la producción tiene carácter social, esto es, el resultado
de la actividad de los miembros de la sociedad; y por lo tanto, debe estar destinada a satisfacer las necesidades de la sociedad y de todos sus miembros.
El motivo y el motor de la reproducción deberían ser, pues, la satisfacción
de estas necesidades6 y no de unos cuantos de la élite financiera, como ha
sucedido últimamente; de aquí “que la crisis es un desequilibrio que se da
en los mecanismos de regulación del capitalismo como producto de sus contradicciones, teniendo como causas fundamentales la caída de tasa media
de ganancia, y la sobre-acumulación de capital y la superproducción de
mercancías, y que se repite periódicamente en ciclos; además, se reproduce
y manifiesta en un proceso continuo de búsqueda de acumulación de capital
para evitar el colapso”.7
ii. La crisis de 2008 de regulación
La crisis en este sentido, parte de lo especulativo y virtual con que los hombres de negocios y empresas trasnacionales norteamericanas manejaron por
buen tiempo la economía nacional e internacional, aquí es donde entra la
nueva forma de jugar: la desregulación, donde el Estado juega un papel relevante a favor de los principales actores como son las empresas trasnacionales.
5
Amín Samir. Más Allá del Capitalismo Senil. Por un siglo XXI no norteamericano. Edit. Siglo xxi; Argentina;
2003, pp. 255-256.
6
Tamames Ramón. Estructura económica Internacional. Alianza Editorial, España, 1980, p. 395.
7
Arellanes Jiménez Paulino Ernesto. Crisis capitalista e Inversiones Extranjeras Directas. Editores Unidos
Mexicanos y Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la buap, 2ª. Edición 1996, p 20..
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De entrada y de acuerdo a las palabras de Paul Krugman, “La crisis actual
—refiriéndose a la de 2008— comenzó con una desviación especulativa al
alza (ilusión) de la vivienda, lo cual condujo a un incumplimiento ampliamente difundido en el pago de las hipotecas y, como consecuencia, a grandes pérdidas en muchas instituciones financieras. Ese golpe inicial se agravó
por efectos secundarios, como la falta de capital que obligó a los bancos a
retirarse, lo cual condujo a caídas adicionales en los precios de los activos
y, en consecuencia, acarreó más pérdidas y así sucesivamente —un círculo
vicioso de ‘reducción del nivel de endeudamiento’—. Las pérdidas de confianza en los bancos reforzaron ese círculo vicioso”.8
“En Estados Unidos, puede que la Reserva Federal no hiciera todo cuanto
estaba en su mano para impedir que la burbuja creciera hasta el punto en
que lo hizo, pero no es menos cierto que no fue la Reserva Federal quien
creó la burbuja. Las burbujas son simples manifestaciones del optimismo
irracional que a veces acosa a una economía, un optimismo irracional que
a veces acosa al que a menudo sigue un pesimismo no menos irracional. Así
pues, suele ser difícil predecir el inicio de una burbuja, o saber cuándo se terminará. Hay, sin embargo, ciertas circunstancias que permiten prever con
más posibilidad cuándo se producirán crisis económicas o recesiones severas
que afligirán a una economía. En las tres pasadas décadas, el mundo ha visto
cerca de cien crisis, y muchas de ellas han venido arrastradas por alguna
forma de desregulación demasiado rápida. Aunque el descenso económico
de 2001 sólo haya sido una manifestación benigna de estas enfermedades
más virulentas, no cabe duda de que esta baja económica fue en gran parte
atribuible a la desregulación de los años noventa”.9
“La desregulación, expresa Joseph Stiglitz, del sector de las telecomunicaciones preparó el terreno para la burbuja de la inversión desaforada,
que reventaría con tanta resonancia en 2001. La desregulación del sector
eléctrico condujo a una manipulación del mercado que dañó la economía
de California, el corazón de gran parte de la innovación en Estados Unidos.
La desregulación de la banca —y en especial la derogación de la ley GlassStegal— abrió nuevos campos para nuevos conflictos de intereses, cuando lo
necesario era una legislación estricta para atajar los conflictos ya existentes
y crecientes, que al final harían tanto por socavar la confianza en nuestros
mercados de valores. Una desregulación laxa en el sector de la contabilidad proporcionó ocasiones e incentivos para el engaño o la información
incorrecta.10
Krugman Paul “La crisis paso a paso”, en Paul Krugman, Joseph Stiglitz, Mijail Gorvachov, et alli.
La crisis económica mundial; editorial Debosillo Premium; México 2009, p. 51.
9
Stiglitz Joseph. “Capítulo 4. Una desregulación Desenfrenada”. Los Felices 90. La semilla de la destrucción.
Editorial Taurus, México 2004, p. 127.
10
Stiglitz Joseph. “Capítulo 4. Una desregulación Desenfrenada”. Los Felices 90. La semilla de la destruc8
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El aviso de la crisis ya estaba anunciado, pero nadie hizo caso; efectivamente
varios expertos pensaban desde hacía tiempo que la deuda pública de Estados Unidos sería insoportable a corto plazo y predecían la caída del dólar y
de la economía norteamericana. “Esta sombría previsión está contemplada
en la recesión de ‘doble caída’ de Nouriel Roubini, economista estadounidense, profesor de la Universidad de Nueva York, cuyas declaraciones son
escrutadas con lupa después de que fuese el primero en anunciar la crisis
del crédito en Estados Unidos que estremeció la economía mundial”.11 El
18 de agosto de 2004, Martin Wolf. Chief Economics Commentator del
Financial Times, explicaba que Estados Unidos se dirigía tranquilamente
hacia la ruina. El 21 de de diciembre de 2004; volviendo sobre, Nouriel
Roubini, profesor de economía de la Universidad de Nueva York (que se
transformaría dos años más tarde en un gurú cuyas declaraciones valdrían
millones), preveía la caída del dólar en 2005 o, a más tardar, en 2006. Otros
pronosticaban una desaceleración de la economía provocada por la subida
de los precios de las materias primas y de los alimentos.
Muy pocos expertos advertían que la deuda privada y no la pública era
la que generaría los problemas. Casi ninguno de ellos comprendía que la
crisis se desataría a causa de las deudas inmobiliarias de los hogares más
pobres. Sin embargo, algunos lo adivinaron. Paul Jorion, antropólogo belga
convertido en banquero en California, escribió uno de los primeros libros
que anunciaban la crisis. Según recuerda: En 2003, junto a algunos colegas
que trabajaban en Welss Fargo (un banco de negocios de San Francisco),
comenzaron a discutir sobre la crisis que se anunciaba.12
En septiembre de 2004, el primero que hizo pública la posibilidad de
una crisis fue Andy Xie, Chief Economist de Morgan Stanley Asia, cuando
explicó que se avecinaba un período de superproducción que hubiese desencadenado una deflación si la fed no hubiese creado artificialmente moneda
al dejar que se formara una burbuja inmobiliaria. Pero de esta manera, la
fed sólo conseguía retrasar un ajuste inevitable que terminaría siendo más
severo. Para Xie, la lucha contra la deflación que se avecinaba con burbujas inmobiliarias terminaría desembocando más tarde en una deflación aún
más profunda.
El 10 de septiembre de 2005, Raghuram Rajam, director de investigaciones de Graduate School of Business de la Universidad de Chicago,
escribió que la creación de un gran número de intermediarios aumentaba la
ción. pp. 127-128 y Arellanes Jiménez Paulino Ernesto. “Enron: el Fin de la globalización financiera”,
Revista Tlamelahua. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, buap, Puebla, México 2004, p. 85.
11
“Brutal recaída amenaza a la economía mundial”. El Sol de Puebla. Finanzas; miércoles 26 de agosto
de 2009, p. 20 B.
12
Attali Jacques. ¿Y después de de la crisis qué…?. Propuesta para una democracia mundial. Edit. Gedisa,
España 2009, pp.58-59.
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Paulino Ernesto Arellanes Jiménez |
capacidad del sistema financiero para asumir riesgos, pero generaba fuertes
amenazas para los grandes equilibrios globales.
Explicó que en los próximos meses y años, Estados Unidos puede atravesar una gran recesión, a causa de la locura de los propietarios, que utilizaban
sus casas como si fueran expendedores de dinero ( al endeudarse en función
de su valor), y de la avidez de las instituciones financieras, las cuales podían
paralizar el sistema financiero al utilizar los créditos hipotecarios. Anunció
también la quiebra futura de los hedge funds, de los bancos de inversión y
de otras instituciones financieras importantes como Fannie Mae y Freddie
Mac. Este discurso lo convertiría muy pronto en el gurú cuya palabra serviría de referencia a los mercados.
El 11 de septiembre de 2006, en París, Nassim Nicholas Taleb, un ex trader que publicaría más tarde en Nueva York un libro de gran éxito sobre las
teorías de las crisis (El cisne negro), desató un escándalo al tratar de charlatán
al Harry Marcowitz, el padre de la teoría matemática que fundó la gestión
de carteras. En su libro escribía que Fannie Mae parece estar sentada en un
polvorín. Los pocos inversores que los escucharon hicieron fortunas especulando con la caída de los bienes inmobiliarios. De esta manera, el Fondo
Poulson and Co. obtuvo 3.700 millones de beneficios en 2007 gracias a la
especulación sobre el desencadenamiento de la crisis.13
A fuerza de los hechos que como prueba empírica, dos conceptos están
permanentemente presentes: especulación y burbuja, que terminaron por imponerse y que hacen referencia a realidades de una economía que trabajó en el
mercado, por el mercado y con la justificación del mercado, pero sin regulación alguna y sobre todo, con realidades virtuales e imaginarias; y en esto
tiene razón Stiglitz cuando afirma: “Se está ventilando una pugna ideológica entre quienes abogan por reducir al mínimo la intervención del Estado
en la economía y quienes sostiene que el Gobierno debe asumir un papel
importante, si bien limitado, no sólo para corregir las carencias y limitaciones del mercado, sino también para tender hacia un grado más de justicia
social (…). Tanto las izquierdas como las derechas han perdido la brújula.
Los fundamentos intelectuales del Laissez faire —a saber, la creencia en que
los mercados se bastan a sí mismos para manejar con eficacia, no digamos
con justicia, toda la economía— se han derrumbado estrepitosamente(…).14
Pero en la crisis todo puede suceder, así fue en la crisis de Estados Unidos,
porque “luego llegó lo peor: el 30 de junio de 2008, la compañía de seguros
más grande del mundo, aig, anunció que su división financiera (que actuaba
como un banco de inversión y como contrapartida en un gran número de
Attali Jacques. ¿Y después de de la crisis qué…?. Propuesta para una democracia mundial. Op. cit. p. 60
Stiglitz Joseph. “Capítulo 4. Una desregulación Desenfrenada”. Los Felices 90. La semilla de la destrucción. Op. cit. pp 13 y 14.
13
14
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| De la crisis hipotecaria a la crisis de la deuda de Estados Unidos |
swaps y de hedge, para asegurar los títulos que utilizaba a fin de constituir
sus provisiones) había emitido cds adosados a cdo por un montante de 441,
000 millones de dólares. Pero esos cdo, aunque estaban calificados como
aaa, estaban basados esencialmente en rmbs, entre los cuales había subprimes por un montante de 60,000 millones de dólares. En otras palabras, aig
confesaba haber contabilizado en sus reservas técnicas títulos sumamente
especulativos, titulaciones de subprimes, cuyo valor estaba garantizado con
mecanismos aún más especulativos. ¡Una verdadera bomba de relojería¡
Sin embargo, una semana más tarde, en Cumbre del G8 organizada en
Japón se hablaba casi exclusivamente del calentamiento del planeta, de la
crisis alimentaria y de la posibilidad de ampliar el grupo a G13 (…)”,15 pero
de la crisis financiera nada. En un reciente artículo, Roubini estimó que el
riesgo de una ‘recesión de doble caída’ es grande. Una vez pasado el efecto
benéfico de los planes de reactivación los Estados no tendrán más opción
que ‘debilitar’ la recuperación’, acortando los gastos públicos o dejando
correr su déficit.16
Finalmente, Alan Greenspan, expresidente de la Reserva Federal de
Estados Unidos (fed), dijo ante el Congreso que estaba sorprendido por
la crisis de los mercados de crédito. En declaraciones ante la Comisión de
Supervisión y Reforma Gubernamental de la Cámara de Representantes
del Congreso Greenspan señaló “que él ‘parcialmente’ se equivocó cuando
se resistió a la regulación de algunos valores (…). Además reconoció que se
había ‘equivocado parcialmente’ respecto a su creencia de que ciertos derivados financieros, como los denominados credit default swaps, no tenían
que ser regulados”;17 una mea culpa tardía, como suele suceder con los que
toman las decisiones a sabiendas de que le apostaron a la desregulación.
iii. Crisis de la deuda 2010-2011
El antecedente inmediato de la crisis de la deuda pública de Estados Unidos fue el 2009, donde la crisis financiera provocada básicamente por los
problemas de crisis en los pagos de viviendas en Estados Unidos, provocó
una avalancha de problemas de bancos y financieras a nivel internacional,
tuvo severas consecuencias para el gobierno de Estados Unidos, al tener que
financiar gran parte del problema para no entrar en una crisis mayor, lo anterior provocó que la deuda de Estados Unidos aumentara de 9.9 billones de
dólares (bd), que la había dejado George Bush hijo a 14.3 bd, que se llegó en
Attali, Jacques. ¿Y después de de la crisis qué…?. Propuesta para una democracia mundial. Op. cit. p. 70.
Cfr. “Brutal recaída amenaza a la economía mundial”. El Sol de Puebla. Finanzas; miércoles 26 de
agosto de 2009, p.9.
17
“Reconoce Greenspan su responsabilidad en el tsunami crediticio”. El Financiero; México 24 de octubre de 2008; p. 9.
15
16
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
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mayo de 2011, y que provocó que se solicitara un aumento a este techo legal
en 2.1 bd de dólares para ubicarla en 16.4 bd para el próximo ejercicio fiscal,
que en Estados Unidos comienza a partir del primero de octubre de 2011.
¿Cuáles son las Causas materiales de la crisis?
Si se trata de hacer algún análisis para comprender las causas de fondo que
han originado el fenómeno económico que tenemos ante nuestros ojos es
necesario remontarse al cierre de la Segunda Guerra Mundial ya que es
aquí donde se marca una línea divisoria decisiva. Mientras Europa y Japón
fueron devastados por la Guerra, Estados Unidos no recibió ningún ataque
directo y por tanto todo su poderío industrial se mantuvo incólume.
Esto le dio gran ventaja y por ello en menos de un lustro se convirtió en
la primera potencia mundial. La Gran Depresión que había vivido en los
años treinta sólo fue superada por el auge de la producción de armamento
bélico y su venta y abastecimiento a los países en guerra. Así como una
guerra permitió a ee. uu. convertirse en el líder mundial de las potencias
económicas, otra guerra, la de Iraq, lo hundió en las penumbras, si tomamos
en cuenta que esta tuvo un costo superior al billón de dólares al año. ¿Quien
ha terminado pagando este despilfarro?.
Tras la Segunda Guerra Mundial, y con la llegada de la paz y la desmovilización, hubo un temor dominante de que volviera la gran Depresión, ese
fantasma terrible que se había vivido a fines de los años 20 y principios de los 30.
Durante 1949, y con una nueva geopolítica mundial, ee. uu. intentó preparar
una estrategia básica para la guerra fría emergente. El resultado fue el Informe
del Consejo Nacional de Seguridad 68 (nsc-68) redactado bajo la supervisión
de Paul Nitze, miembro del Equipo de Planificación Política y Económica del
Departamento de Estado. Con fecha del 14 de abril de 1950, y firmado por el
presidente Harry S. Truman el 30 de septiembre de 1950, estableció las políticas
económicas públicas básicas que ee. uu. siguió aplicando durante casi 60 años.
Un salto en la historia manifiesta que una de las centrales causas es el
gasto militar excesivo. Este deterioro en la base del sistema industrial certifica el continuo efecto debilitador y agotador que ha tenido el uso militar
del capital y del talento de investigación y desarrollo en la que fue la primera
potencia mundial; propósito del rescate de esta obra de Melman, Thomas Woods,
escribió, en septiembre de 2007: “Según el Departamento de Defensa de ee. uu., durante
las cuatro décadas de 1947 a 1987 se utilizaron 7,62 billones de dólares en recursos de
armamento. En 1985, el Departamento de Comercio estimó el valor de la maquinaria y
equipamiento de la nación, y de la infraestructura, en 7,29 billones de dólares. En otras
palabras, la cantidad gastada durante ese período podría haber duplicado el capital social
estadounidense o modernizado y reemplazado su inventario existente”.18
18
“Las Causas materiales de la crisis” http://mamvas.blogspot.com/p/la-crisis.html
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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| De la crisis hipotecaria a la crisis de la deuda de Estados Unidos |
El problema de la deuda como problema político
El golpe a Obama por parte de los republicanos es más político que económico, al disminuir el gasto público disminuye la posibilidad de gasto con
objetivos políticos o reeleccionistas, además los republicanos ganaron en
popularidad con las empresas y los dueños de las empresas al atajar la posibilidad de aumentar los impuestos a los ricos.
Mucho tiempo existía la queja del culto al “equilibrio”, la insistencia en
retratar a ambos partidos como igual de equivocados e igual de culpables
respecto a cualquier tema, independientemente de los hechos. ¿Pero podría
ese culto seguir imperando en una situación tan patente como la que ahora
tenemos delante, en la que un partido está claramente haciendo chantaje
mientras el otro regatea sobre el precio del rescate?.
Los hechos de la crisis del techo de la deuda no son complicados. En la
práctica, los republicanos han tomado a Estados Unidos como rehén, amenazando con minar la economía y perturbar la labor esencial del Gobierno
a menos que obtengan concesiones políticas que nunca habrían sido capaces
de aprobar mediante la legislación. Y de hecho, los demócratas —aunque
habría estado justificado que rechazasen por completo esta extorsión— han
hecho lo imposible por satisfacer estas exigencias republicanas. Pero hay
muchos en los medios de comunicación que, aparentemente, no son capaces
de llegar a admitir esta simple realidad. Las noticias presentan a los dos partidos como igual de intransigentes; los expertos fantasean con algún tipo de
levantamiento centrista, como si el problema fuese un exceso de partidismo
por ambas partes.19
El desacuerdo entre demócratas y republicanos gira en torno a las medidas de reducción del déficit presupuestario que se tomarían en paralelo con
la elevación del límite legal de endeudamiento. Los republicanos se oponen tenazmente a cualquier alza de impuestos. Finalmente, los demócratas aceptaron eso. Pero todavía persiste un obstáculo. La autorización de
endeudamiento que quiere Barack Obama permitiría llegar sin nuevos problemas hasta 2013, es decir, más allá de las próximas presidenciales (2012).
Por cálculo político, los republicanos no quieren darle al actual presidente
un respiro tan largo.20
La crisis hoy se presenta en Estados Unidos consiste en que se agotaron
las herramientas de manejo macroeconómico, el control del ciclo económico a través de la intervención en la fijación de las tasas de interés ya no
Krugman Paul. “Sobre el chantaje de los republicanos a Obama”.
http://pabloraulfernandez.blogspot.com/2011/08/paul-krugman-sobre-el-chantaje-de-los.html lunes 1 de
agosto de 2011.
20
“Claves para entender la crisis de deuda de los Estados Unidos”
http://ar.noticias.yahoo.com/claves-entender-crisis-deuda-estados-unidos-075000254.html infobae.com
Infobae – jue, 28 jul 2011
19
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Paulino Ernesto Arellanes Jiménez |
funciona; la tasa de referencia de la fed es 0% o cercana, sin embargo, no
logra reactivar la economía; existe o no una supuesta liquidez que implica
una falta de un consenso político entre republicanos y demócratas sobre
cómo para salir de la siguiente disyuntiva: paquetes de estímulo directos vs.
austeridad fiscal; pero todo derivó desde la crisis de regulación hasta llegar
a la crisis de la deuda.
Los indicadores de la deuda
Se tiene idea de que la deuda estadounidense sobrepasa ya los 10 billones de dólares, lo que supone algo más del 75% del pib de 2007 (aprox.
13.800.000.000.000 $).21
En la coyuntura, los datos dan negativos, por caso, para el segundo trimestre del 2011 el crecimiento fue del 1,3% contra un 1,8% pronosticado;
siendo corregido el registro del primer trimestre, que se informa en crecimiento del 0,4% contra un 1,9% informado previamente. Estos primeros
seis meses indican un leve crecimiento de la economía, algo inesperado hace
poco tiempo. Incluso, el último trimestre del 2010 fue revisado a la baja,
del 3,1% al 2,3%. Además, los números deben corregirse hacia atrás, destacando una mayor gravedad de la situación que la conocida para el 2008
y 2009, cuando la crisis se hizo evidente. La caída del pib fue del 0,3% para
el 2008, cuando se habló de estancamiento (0%); de una baja del 3,5% en
2009 contra una reducción informada del 2,6%.
Eso explica que no alcanzó con las inyecciones de liquidez de Bush
(700.000 millones de dólares) a fines del 2008, ni de Obama (800.000 millones de dólares) a comienzos de la gestión en 2009; o los ajustes de municipios
y estados locales con impacto directo en el crecimiento del desempleo, que
alcanza a más de 14 millones de estadounidenses, casi el 10%, sin contar la
masa de indocumentados migrantes que no incluye la estadística.
Si tenemos en cuenta la tendencia creciente de esa deuda y que Estados
Unidos podría estar en recesión (reducción del pib), significa que en 2009
la deuda pudo haber alcanzado el 90% del pib estadounidense, lo que no
pasaba desde la Segunda Guerra mundial; y si miramos la deuda privada
en Estados Unidos es de unos 50 billones de dólares, cinco veces más que la
pública y casi cuatro veces el pib.22
En el plano estructural el tema es más serio, pues Estados Unidos acumula un déficit comercial importante desde los años ‘70, y un déficit fiscal
alarmante desde la administración Bush y su decisión de militarizar la economía mundial. Son las invasiones en Afganistán e Irak, las incursiones en
http://www.entrecodigos.com/2008/11/la-deuda-de-estados-unidos-asciende-a-los-10000000000000-dedolares.html
22
http://www.entrecodigos.com/2008/11/la-deuda-de-estados-unidos-asciende-a-los-10000000000000-dedolares.html
21
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
167
| De la crisis hipotecaria a la crisis de la deuda de Estados Unidos |
Pakistán; las amenazas de involucrarse en ese sentido en Irán, Corea del
Norte, Libia, y claro, en todos los escenarios que sean necesarios, entre ellos,
en nuestra región. Son bases militares y ejercicios de guerra que involucran
cifras millonarias y explican el déficit en las cuentas públicas por casi 2 billones de dólares, que financia todo el mundo y es motivo de preocupación y
debate en estas horas, ante la demanda del poder ejecutivo por ampliar la
capacidad de endeudamiento, del 100 al 120%, es decir, de 14,3 billones de
dólares a unos 18 billones de Dólares,23 y ... ¿si se pasa el límite de la deuda?.
Bien sabemos que sería un atentado a la política económica dejar caer al
gigante, ¿pero qué sucedería si no se llega a elevar el límite de deuda de 14.3
billones de dólares? Estamos hablando, cuando decimos esta cifra, del techo
legal que determina la cantidad de dinero que el país puede pedir prestado
donde se encuentra el país desde el 16 de mayo.24
La deuda como crisis de déficit
Los analistas han encontrado puntos en común entre los estados de ee. uu.
y algunos miembros de la eurozona, ya que también enfrentan la desaceleración económica global y un gran déficit en sus presupuestos; por ejemplo:
los sistemas de jubilación y salud de empleados estatales tienen un déficit de
financiación de entre us$ 1 billón y us$ 3 billones.
Por otra parte, los estados enfrentan un problema a más largo plazo con
sus sistemas jubilatorios, que tienen un déficit de financiación de entre US$
1 billón y us$ 3 billones, según las estimaciones más recientes. Este pasivo,
que es muy difícil de alterar por razones tanto legales como políticas, no está
incluido en las cifras de deuda oficiales, y muchos advierten que corre riesgo
de convertirse pronto en un problema de deuda.
Richard Ciccarone, de McDonnell Investment Management, dijo que
gradualmente, los estados están tomando más deuda para tapar las brechas
en la financiación. “Estimamos que esta deuda crecerá en el futuro y que,
combinada con las obligaciones pendientes con los sistemas de jubilación y
salud, se convertirá en una enorme carga potencial”, comentó Ciccarone25.
¿Cuál es límite de deuda fijado por la ley?
El nivel máximo de endeudamiento fijado por ley es de 14, 297 billones y en
realidad ya ha sido alcanzado: sucedió el 16 de mayo de 2011. Eso colocaba
al país al borde del default y es sólo merced a algunos ajustes técnicos que se
C. Gambina Julio (especial para argenpress.info) “Crisis en Estados Unidos, algo más que la deuda”
http://www.argenpress.info/2011/08/crisis-en-estados-unidos-algo-mas-que.html
24
“Consecuencias de la Crisis de Deuda de Estados Unidos”. Publicado por Nicolas Rombiola - http://
www.finanzzas.com/consecuencias-de-la-crisis-de-deuda-de-estados-unidos 19/07/11 a las 11:07:11 pm
25
“La crisis de deuda regional de los Estados Unidos”, por: Financial Times,
http://estrategiaynegocios.net/mundo/Default.aspx?option=8482 el lunes, 08 de marzo de 2010
23
168
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Paulino Ernesto Arellanes Jiménez |
pudo postergar la fecha del default hasta el 2 de agosto. Pero a partir de allí
si el plafón legal no es elevado, permitiendo un mayor endeudamiento, los
ee. uu. no podrán honrar parte de sus compromisos, tal como lo advirtió el
Tesoro de ese país.
Necesidad de elevar el techo de la deuda
En la madrugada del 31 de julio de 2011: se logra alcanzar un acuerdo entre
republicanos y demócratas para subir el techo de endeudamiento y un plan
de recortes para la próxima década. El líder de los republicanos en el Senado,
Mitch McConnell, y el vicepresidente, Joe Biden, fueron los que ultimaron
el plan. Obama confirmó por teléfono con el resto de líderes políticos en
Washington su conformidad con las condiciones. Y estas son: la inmediata
subida del techo de deuda en un billón de dólares y la programación de otra
subida similar en unos meses bajo la aprobación del Congreso, un plan de
recortes del déficit de 2,5 billones de dólares para los próximos diez años
cuyos aspectos específicos serán elaborados por un comité en el Congreso
(si el plan del comité no es aprobado, se producirán recortes automáticos en
sanidad [concesión demócrata] y defensa [concesión republicana].
Ese mismo el 31 de julio: republicanos y demócratas del Senado acercaron posturas con la mediación de la Casa Blanca y dan señales de esperanza de que se podrían alcanzar un acuerdo antes del 2 de agosto¸ pero
lamentablemente hubo un aplazamiento por presión del Tea Party.
John Boehner, presidente republicano de la Cámara de Representantes,
el 28 de julio: programó un voto en la Cámara de Representantes para
pasar su propio plan (aumentar el techo de la deuda en un billón de dólares
y hacer recortes por valor de otro billón), pero se ve forzado a aplazarlo ante
la división en su propio partido provocada por la negativa del Tea Party a
apoyar el plan.26
iv. Consideraciones finales y conclusiones
Si bien la crisis económica se ha convertido en mundial, cuyo centro ha sido
Estados Unidos, “en el corazón de la crisis planetaria”; a palabra planetaria
nos indica que estamos ante el problema más difícil de tratar, en la medida
en que es complejo. Lo que sucede sobre el planeta se sitúa en la interferencia entre procesos económicos, sociales, religiosos, nacionales, mitológicos,
y demográficos. Es por ello que la tarea de pensar nuestro planeta es más
difícil, pero también la más necesaria27; el asunto es que las crisis son cíclihttp://www.lacuestion.es/la-crisis-de-la-deuda-de-estados-unidos-dia-a-dia/
Morín Edgar. “En el corazón de la crisis”, en Jean Baudrillard y Edgar Morín. La Violencia del Mundo.
Edit. Libros del Zorzal; Buenos Aires, Argentina, 2004; p. 35.
26
27
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
169
| De la crisis hipotecaria a la crisis de la deuda de Estados Unidos |
cas, pues desde el momento en que el desarrollo de la economía nacional
e internacional no sigue una línea recta, sino que sus valores representativos oscilan alrededor de una línea media (secular trend), se tiene de hecho
una periodicidad de la crisis; por lo cual no existe un criterio definido para
establecer la magnitud para pasar de la crisis a la prosperidad; además la
economía no está sola, sino el poder político siempre le acompañará, por
lo cual, “Así como el poder relativo de Estados Unidos no disminuirá, tampoco es probable que los estadounidenses alteren sus puntos de vista sobre
cómo deben utilizar ese poder. De hecho y a pesar de los seísmos geopolíticos que se han venido produciendo desde 1941, los estadounidenses han
permanecido bastante coherentes en su visión tanto de los acontecimientos
internacionales como de su propio papel a la hora de darle forma al mundo
para que se adapte a sus ideales e intereses”,28 es decir, la reafirmación de la
seguridad estadounidense: Cuando George Bush llegó al poder trajo consigo la carga del republicanismo y cuando Estados Unidos fue golpeado
por los terroristas, entonces Bush dejó a un lado ‘Occidente’ como la política exterior, pues su vulnerabilidad convirtió en algo prioritario sus propios
intereses en forma exclusiva y no los de occidente, pero para lo cual incluyó
a sus socios y vecinos; es decir, su vulnerabilidad y los padecimientos de su
propio país se convirtieron en algo supremo y no occidente29, “se trata por
lo tanto, de una crisis que trasciende con creces lo financiero o bancario y
afecta a la economía real en todos sus departamentos y, además, es una crisis
que se propaga por la economía global y desborda las fronteras estadounidenses. Todos los esfuerzos para ocultarla a los ojos del público resultaron en
vano: era demasiado grande. Sus causas estructurales son bien conocidas:
es una crisis de superproducción de capitales y a la vez de subconsumo, el
mecanismo periódico de ‘purificación’ de capitales típico del capitalismo.30
Chomsky, con respecto a la crisis de la deuda concluyó con una advertencia: lo que el mundo está viendo no es precisamente el desplazamiento de
Estados Unidos como potencia global con el surgimiento de las economías
de China y la India. “Más bien, si efectivamente estamos en presencia de un
cambio global del poder, éste comprende el traspaso de poder de la fuerza
laboral al poder transnacional.” “Trabajadores estadunidenses víctimas de
una economía de finanzas y producción de exportación; campesinos hambrientos en India, millones que protestan por la pobreza en China, mexicanos que huyen del impacto que provocó el Tratado de Libre Comercio
Kagan Robert. Poder y Debilidad. Europa y Estados Unidos en el Nuevo Orden Mundial. Edit. Taurus, España, 2003, pp. 135-140.
29
Kagan Robert. Poder y Debilidad. Europa y Estados Unidos en el Nuevo Orden Mundial. Op. cit. p. 128.
30
Borón. Atilio A “De la guerra perpetua a la crisis perpetua”, en Alonso Aguilar Monterde, Osvaldo
Martínez, Atilio A. Borón et alli, Centro Mexicano de Estudios Sociales (coordinador) La crisis del capitalismo mundial Siglo xxi, México 2011, p. 53.
28
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Paulino Ernesto Arellanes Jiménez |
de América del Norte, y el cual, según las organizaciones campesinas, ha
provocado más daño al país que la Colonia española”.31
Por lo que la deuda de Estados unidos es más que deuda pública, ya
que la crisis en Estados Unidos sigue ocupando el centro de la atención
en el debate económico. No es solo una cuestión de la deuda pública y la
posibilidad de haber entrado o no en una cesación de pagos en los próximos
días o años, es un tema que preocupa a los acreedores, internos y externos.
Entre los primeros, los acreedores internos, lo que se espera es un fuerte
ajuste, definido por el parlamento o de hecho por el poder ejecutivo. Entre
los segundos, los acreedores externos existe una expectativa que Estados
Unidos privilegiará esos pagos para evitar un colapso global. En todo caso,
resulta una incógnita el modus operandi de la potencia imperialista, y enfatiza
el carácter imperialista de Estados Unidos, porque su lógica es la de exportar sus problemas; o dicho de otro modo, resolver sus problemas a costa del
conjunto de la sociedad mundial.
La razón que nos permite señalar que cuando la crisis es de los más
poderosos, sus costos los paga el conjunto de la sociedad mundial. Es algo
a considerar entre nosotros, cuando vuelven a emerger problemas sociales
de insatisfacción, caso de la vivienda, seguido de represión y muerte. No
alcanza con un elevado stock nominal de reservas internacionales, mucho
menos si están expuestas a las incertidumbres de la situación mundial, a la
variabilidad de condiciones externas de funcionamiento económico.
Una grave crisis de la economía más grande del mundo influiría negativamente en los mercados internacionales. Así, la economía mundial, afectada ya por la crisis de la deuda en Europa, podría sufrir otra recesión global. Según señala la directora del Centro de Investigación del Consumidor,
Lynn Franco, “nos va a llevar cinco años ponernos en el lugar donde estábamos antes de la recesión, y otros tres años recuperarnos. La economía se
enfrenta a cambios estructurales y del consumo en general.”
Además, Wallerstein señala que “la situación en Estados Unidos va a
empeorar porque se va a eliminar la posibilidad que el gobierno sostenga
gastos necesarios en este momento, creándose una situación peor que la
actual. La fantasía del Tea Party está llevando a Estados Unidos y por consecuencia a todo el mundo en dirección de un crac”.32
Si bien estamos transitando apenas la primera fase de la crisis y aun
cuando ‘no ha tocado fondo’, no sería temerario pronosticar que nos hallamos ante una crisis general del sistema capitalista en su conjunto, la pri31
Rebelión. “Las trasnacionales se apoderan de la fuerza de trabajo, afirma Chomsky”. http://puntodevistaypropuesta.blogspot.com/search/label/N.%20Chomsky 23/09/2010
32
Wallerstein Immanuel: “Se vienen años de incertidumbre y caos mundial”. http://pabloraulfernandez.blogspot.com/2011/08/immanuel-wallerstein-se-vienen-anos-de_24.html miércoles 24 de agosto
de 2011
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
171
| De la crisis hipotecaria a la crisis de la deuda de Estados Unidos |
mera de una magnitud comparable a la que estalló en 1929 y a la llamada
‘larga depresión’ de 1873-1896. Es un crisis integral, civilizacional, multidimensional, cuya duración, profundidad y alcances geográficos el tiempo
se encargará de demostrar que será de mayor envergadura que las que la
precedieron.33
v. Bibliografía
Amín Samir. Más Allá del Capitalismo Senil. Por un siglo xxi no norteamericano. Edit. Siglo
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López Pedro. Marx y la crisis del capitalismo. Ediciones Quinto Sol. División de Estudios
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A. Borón Atilio “De la Guerra perpetua a la crisis perpetua”, en Alonso Aguilar Monterde, Osvaldo
Martínez, Atilio A. Borón, et alli. Centro Mexicano de Estudios Sociales (coordinador) editorial Siglo
xxi editores, México 2011, p.52.
33
172
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Paulino Ernesto Arellanes Jiménez |
Periódicos
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“Reconoce Greenspan su responsabilidad en el tsunami crediticio”. El Financiero;
México 24 de octubre de 2008.
Internet
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Paul Krugman. “Sobre el chantaje de los republicanos a Obama”.
http://pabloraulfernandez.blogspot.com/2011/08/paul-krugman-sobre-el-chantaje-de-los.html lunes 1 de agosto de 2011
“Claves para entender la crisis de deuda de los Estados Unidos”
http://ar.noticias.yahoo.com/claves-entender-crisis-deuda-estados-unidos-075000254.html infobae.com Infobae – jue, 28 jul 2011http://www.entrecodigos.com/2008/11/la-deuda-de-estados-unidos-asciende-alos-10000000000000-de-dolares.html
Julio C. Gambina (especial para argenpress.info) “Crisis en Estados Unidos, algo
más que la deuda” http://www.argenpress.info/2011/08/crisis-en-estadosunidos-algo-mas-que.html
“Consecuencias de la Crisis de Deuda de Estados Unidos”. Publicado por Nicolas
Rombiola - http://www.finanzzas.com/consecuencias-de-la-crisis-de-deudade-estados-unidos 19/07/11 a las 11:07:11 pm
http://www.entrecodigos.com/2008/11/la-deuda-de-estados-unidos-asciende-alos-10000000000000-de-dolares.html
“La crisis de deuda regional de los Estados Unidos”, por: Financial Times,
http://estrategiaynegocios.net/mundo/Default.aspx?option=8482 el lunes, 08 de
marzo de 2010
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Rebelion. “Las trasnacionales se apoderan de la fuerza de trabajo, afirma Chomsky”.http://puntodevistaypropuesta.blogspot.com/search/label/N.%20
Chomsky 23/09/2010
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pabloraulfernandez.blogspot.com/2011/08/immanuel-wallerstein-se-vienen-anos-de_24.html miércoles 24 de agosto de 2011
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
173
La solución de
diferencias en el ámbito
internacional* / The
solution of working
through the differences
of the International
Mercantile Law
* Recibido: 16 de diciembre de 2011. Aceptado: 23 de enero de 2012.
Tla-Melaua, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México / issn: 1870-6916 / Nueva Época,
Año 6 No 32, Abril – Septiembre 2012, pp. 174-200.
174
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Víctor Manuel Castrillón**
resumen
abstract
palabras clave
keywords
El presente estudio se ocupa de los
mecanismos creados para la resolución de las controversias surgidas
en el ámbito del comercio internacional, entre las que se cuentan: la
negociación, la mediación, la conciliación y, con especial énfasis el arbitraje. Para dar sustento teórico se
incorpora un importante aparato
crítico de diversos especialistas en la
materia. Se destaca asimismo, la importante aportación de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (uncitral) con la creación de las Leyes
Modelo tanto de conciliación como
de arbitraje, así como la labor desarrollada por el Tribunal Internacional de Arbitraje Comercial de la
Cámara de Comercio Internacional
(cci). Se incluyen los métodos adoptados en nuestro país (con la adecuación de las reformas legales) para hacer efectiva la solución en territorio
nacional, y se destacan los medios
creados en los diversos tratados de
libre comercio, tomando como modelo el tlcan.
The current study demonstrates the
implemented methods to solve the
controversies generated in the International Mercantile Law, which
refers to the negotiation, the mediation, the resolution, and special emphases in the arbitration. In order to
provide a substantiated theory, an
important panel of critical and diversified specialists was set up. It is
highlighted the valued contribution
of the United Nations Commission
for the International trade law (uncitral), with the establishment of
the model law of conciliation and
arbitration. At the same time, it recognizes the valuable participation of
the International Court of Commercial Arbitration of the International
Chambers of Commerce (icc).
The present study includes the methods
acquired in our country (with the application of the legal reforms), to make the
solution of working through the effective differences in the Mexican territory.
It also shows the instruments created in
the several treaties of free commerce,
taking as the model the tlcan.
Solución de controversias, negociación, Dispute resolution, negotiation,
conciliación, mediación, arbitraje.
conciliation, mediation, arbitration.
Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del
Estado de Morelos, México. ([email protected])
**
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
175
sumario
i.
Introducción
ii. Alternativas para la solución de controversias en el
ámbito internacional
La negociación
La mediación
a) La solución de disputas por medio de la Alternative
Dispute Resolution (adr)
La conciliación
El arbitraje
a) Concepto
b) La cláusula compromisoria y el compromiso
arbitral
c) Métodos para la resolución arbitral
iii. El procedimiento arbitral en el derecho internacional
iv. Bibliografía
i. Introducción
En las actividades del comercio internacional, como en cualesquiera otras,
es normal que se susciten controversias por causas múltiples, cuya solución
debe ser encausada por medios civilizados. Los Estados-nación cuentan
con muchos recursos procesales para la solución de los litigios, como es el
supuesto de la existencia de Códigos Procesales, Civiles y Mercantiles, e
incluso en las leyes estatales se han incorporado mecanismos alternativos
para tal fin.1
La solución de controversias se deriva normalmente de la interacción
de las personas tanto físicas como los entes colectivos y tradicionalmente su
encausamiento se ha reservado a la intervención de los tribunales estatales,
y así la gran mayoría de las disposiciones procesales privilegian la solución
de los conflictos por medio de la conciliación y la mediación, o bien deciden
que la solución se obtenga mediante la heterocomposición arbitral; lo cual
en el derecho domestico no suele ser común y tampoco lo más recomendable, pero cuando se trata de controversias que surgen de la participación de
los agentes en el comercio exterior, por las especiales características del derecho surgido de los organismos, así como de los pactos de libre comercio, que
es esencialmente distinto de los estatales, lo normal es que la controversia se
resuelva mediante la intervención de expertos, conciliadores, mediadores,
En prácticamente todos los Códigos de Procedimientos Civiles de los Estados se incluye un apartado
en materia de arbitraje, y es de desatacar que en el caso del derecho procesal mercantil, en el Título
Cuarto del Libro Quinto del Código de se incorporó en el año de 1989 el arbitraje comercial, nacional
e internacional, a partir de la adopción de la Ley Modelo de la uncitral del año de 1986.
1
176
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Víctor Manuel Castrillón |
negociadores, de árbitros, o bien paneles de arbitraje previstos en los tratados de libre comercio: organizaciones tales como la Cámara de Comercio
a través del Tribunal de Arbitraje, o bien por árbitros individuales, expertos
en el campo de las relaciones que se derivan de la aplicación del derecho
mercantil internacional, en razón de que para poder solucionar tales conflictos se requiere contar con conocimientos especializados que solamente se
encuentran en los expertos, y que no suelen ser parte de la formación de los
órganos jurisdiccionales estatales.
Se destaca también que la derivación de las soluciones mediante la participación de los organismos creados a nivel internacional, tales como el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y los formados en
la Organización Mundial de Comercio, por mencionar solamente a los más
activos, además de los paneles de arbitraje ad hoc, cuya participación surge
de los tratados y acuerdos de libre comercio, resultan lógicas porque normalmente las controversias se presentan entre entes de distintas nacionalidades, debiendo también considerarse la agilidad, celeridad y flexibilidad de
los procedimientos alternativos, que son circunstancias que no se presentan
en los juicios que se siguen ante los tribunales estatales.
Por ello dice Arcelia Quintana2 que la armonización del derecho mercantil a nivel internacional debe darse no sólo en los aspectos relativos a la
contratación, sino también en el ámbito de la solución a las controversias
comerciales y que por ello han surgido medios alternativos a los judiciales,
como el arbitraje o la conciliación que se encargan de dar solución a los
conflictos comerciales, sin la obligación de sujetarse a un proceso estricto y,
donde, en lugar de la intervención de las autoridades del Estado nacional,
actúa un negociador neutral que produce un equilibrio en el proceso, el
cual, además, se realiza a través de reglas altamente flexibles, en ocasiones
incluso determinadas por las partes.
Paulino Arellanes3 dice por su parte que los conflictos internacionales
han adquirido nuevas formas de solución y procedimientos más inmediatos,
por lo que, además de solucionarse en los tribunales y organismos internacionales ad hoc, también hoy los conflictos de tipo económico, que son
abundantes, se resuelven por medios más próximos a los Estados o partes
involucradas, de común acuerdo y conforme a los procedimientos que les
indican las reglas de compromisos e integración que han adquirido.
De ese modo, entre los mecanismos autocompositivos de solución de
controversias se encuentran las figuras de la conciliación y la mediación,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, Panorama Internacional de Derecho Mercantil, Op. cit., prólogo, p. xxv.
Arellanes Jiménez, Paulino Ernesto, Regulaciones Internacionales de las Inversiones Extranjeras Directas y de
las Empresas Trasnacionales, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, Montiel y Soriano Editores,
Puebla, 2003. pp. 126 y 127.
2
3
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
177
| La solución de diferencias en el ámbito internacional |
concebidos por Elías Azar4 como medios para-judiciales que coinciden en
su naturaleza y función como figuras negociales dirigidas a evitar un litigio
que puede o no existir en el momento de la celebración del acto, y cuya
decisión, adoptada por tercero mediador o conciliador, no puede imponerse
a las partes.
Como observamos, son diversas las instancias creadas tanto a nivel general como particular con las que cuentan los agentes del comercio exterior
para alcanzar la solución a sus diferencias, mediante la intervención de
organismos oficiales, no oficiales y paneles creados para el mismo fin en los
diversos tratados y acuerdos de libre comercio.
ii. Alternativas para la solución de controversias en
el ámbito internacional
Entre las alternativas que se han creado para la solución de controversias en
el ámbito internacional se cuenta con la negociación, mediación, la conciliación y el arbitraje.
De manera introductoria al estudio de cada uno de los mecanismos creados, dice Bravo Peralta5, el arbitraje es cuasi jurisdiccional, aun cuando en
ocasiones se asemeja al proceso judicial que junto con la mediación son los
métodos extrajudiciales o no litigiosos que se utilizan con mayor frecuencia
para la solución de controversias internacionales. Agrega que en el arbitraje,
que es una jurisdicción ad-hoc, creada para el conflicto, se emite una resolución
jurídica en tanto que en el ámbito judicial el órgano es preexistente y decide
conflictos en general; en la mediación se trata de un compromiso o recomendación, y que en la conciliación se trata de un informe de carácter no obligatorio.
Señala asimismo que los mecanismos de solución pacífica de las controversias como la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje,
pueden desarrollarse de manera combinada en un proceso integral que
contemple dos o más mecanismos, aun cuando la doctrina aconseja acudir
primero a la mediación antes que al arbitraje directo porque si se resuelve
en ese primer momento la controversia, el procedimiento se beneficia en
rapidez y bajo costo.6
La negociación
La negociación, señala Bravo Peralta7, es el arreglo directo de Estado a
Elías Azar, Edgar. La contratación por medios electrónicos, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 323.
Bravo Peralta, Martín Virgilio, El arbitraje económico en México, Editorial Porrúa, México, 2002, p. 7.
6
Ibid., p. 11.
7
Ibid., p. 5.
4
5
178
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Víctor Manuel Castrillón |
Estado por vías diplomáticas comunes para resolver controversias, y tiene
como características la ausencia de legislación, la costumbre internacional,
la necesidad de los Estados de adquirir reputación y confianza, y en ella las
partes tienen el control del proceso y cualquier resolución que se formule
debe estar basada en el mutuo acuerdo. Si las negociaciones se utilizan para
prevenir el surgimiento de controversias, reciben el nombre de “consultas”,
y consisten básicamente en el intercambio de información y de opiniones
sobre una situación particular para tratar de llegar a una solución.
Dice que en la negociación, las partes tienen el control del proceso y
cualquier resolución que se formule debe estar basada en el mutuo acuerdo
de las mismas, y que, cuando las negociaciones se utilizan para prevenir el
surgimiento de controversias reciben el nombre de “consultas”, que consisten básicamente en el intercambio de información y de opiniones sobre una
situación particular para tratar de llegar a una solución.8
Agrega que la negociación es el arreglo directo de Estado a Estado por
las vías diplomáticas comunes para resolver controversias y que tiene como
características:
a) Ausencia de legislación;
b) La costumbre internacional;
c) La necesidad de los Estados de adquirir reputación y confianza, y;
d) Que tiene como lugar representaciones diplomáticas, especiales y
conferencias especiales.
La mediación
De la mediación, dice Heriberto García Peña9 que es el medio de solución
de controversias que utiliza a un tercero neutral e independiente, y que gracias a su intervención se facilita la negociación directa entre las partes para
buscarle la solución a un problema, conflicto o desacuerdo.
Agrega que el tercero desempeña sólo el papel de facilitador del proceso
de negociación, guiando a las partes hacia la franca discusión de la controversia y sus posibles soluciones, por lo que no debe el mediador prestar
opiniones, ni sugerir la resolución, ni la forma de acuerdo, ni presionar a las
partes hacia el mismo, ya que el mediador no propone el acuerdo, sin que
éste sea descubierto por las partes en litigio. Dice que entonces la sesión de
mediación clásica concluye cuando las partes determinan no continuar o
cuando hay un acuerdo satisfactorio para todos los involucrados.
Ibid. p. 9.
García Peña, José Heriberto, Solución de Controversias On-line, algunos comentarios y reflexiones a la luz del derecho internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, Homenaje a Rodolfo Cruz Miramontes,
Serie; Doctrina Jurídica, No. 248, México, 2008, pp. 265 y 266.
8
9
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| La solución de diferencias en el ámbito internacional |
Recuerda que existen también mediaciones anexas a litigios que se diferencian de la anterior, debido a que típicamente están pendientes de algún
tribunal o están para emplazarse demandas o reclamos judiciales pidiendo
la intervención del sistema jurídico para resolver la disputa.
Linda Singler10 señala que entre las actividades y características del
mediador, destacan:
a) Dirige neutralmente la discusión;
b) Ayuda a las partes a que diferencien sus intereses;
c) Trabaja con las partes para identificar soluciones acordes con sus necesidades;
s) Sirve como agente realista acerca de las opiniones de las partes, y;
e) Actúa como agente neutralizador cuando las cosas salen mal.
García Peña11 establece las diferencias existentes entre la mediación y la
conciliación, señalando; “doctrinariamente se distingue entre mediación y
conciliación dependiendo de la labor que realice el tercero frente a las partes. En el caso de la mediación, se dice que el mediador únicamente facilita
la comunicación entre las partes, mientras que el conciliador, además de
facilitar la comunicación, propone alternativas a las partes para que solucionen su controversia. Y que como se puede notar, la diferencia entre ambos
mecanismos es muy sutil y más bien doctrinal, además de que es por eso que
en la práctica son referidos como sinónimos”.
Incluso en la ley Modelo de la uncitral sobre conciliación comercial
internacional se le refiere como mediación o conciliación, al señalarse que
“es el proceso en que las partes solicitan a un tercero o a un grupo de personas que les presten asistencia en su esfuerzo por llegar a un arreglo amigable
de una controversia que se derive de una relación contractual o de otro tipo
de relación jurídica o que se vincule con dichas relaciones”.
Para Martín Bravo Peralta12 la mediación es el proceso informal en el
que una tercera parte neutral ayuda a las partes en conflicto a resolver la
controversia. El mediador se limita a proponer una solución que los litigantes son dueños de aceptar, modificar o rechazar, y dice que la diferencia
entre la mediación y la conciliación existe a partir del órgano que la ejerce,
ya que mientras que el mediador es designado por acuerdo de las partes
para investigar los hechos y sugerir las fórmulas de solución, la conciliación
es más formal y menos flexible que la mediación, porque ésta, constituye
un método de solución de controversias que se ubica entre la negociación y
el arbitraje, cuya característica principal, al igual que en los buenos oficios,
Citada por García Peña, Ibidem.
García Peña, José Heriberto, Op. cit., p. 260.
12
Bravo Peralta, Martín Virgilio, Op. cit., pp. 7 a 9.
10
11
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Víctor Manuel Castrillón |
es la de la intervención de un tercero para resolver el conflicto, y descansa
como factor principal, en el prestigio del mediador en tanto que en la conciliación es la independencia del conciliador.
Se refiere también a los buenos oficios señalando que el aspecto fundamental de la mediación consiste en que la intervención del tercero no es
para decidir la controversia sino para acercar a las partes para que ellas decidan, en tanto que, mediante los buenos oficios, el tercero exhorta a las partes
en conflicto a negociar y es por ello que los organismos internacionales son
proclives a nombrar comisiones de mediación.
El mediador tiene como función buscar la solución del conflicto entre las
partes proponiendo para ello soluciones que permitan a las mismas conciliar
sus intereses, y es por ello que la mediación está involucrada como parte de la
conciliación, además de que es útil cuando las partes por sí solas no encuentran fórmulas satisfactorias para la solución de sus controversias.
La mediación, dice Elías Azar13 es un negocio por el que las partes recurren a un tercero neutral para que les auxilie a alcanzar un acuerdo (settlement), mediante la aplicación de conocimientos aplicados por diferentes ciencias como el derecho, la sociología, la psicología, la teoría de los sistemas y de
las técnicas de negociación y con ello surge la necesidad de dar respuesta a
distintos conflictos del hombre mientras crece la conciencia de poder involucrarse más y participar en éste mundo de conflictos cada vez más complejos.
Así define a la mediación como el procedimiento no adversarial, en
el cual, un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un
resultado mutuamente aceptable y constituye un esfuerzo estructurado para
facilitar la comunicación entre los contrarios, con lo que las partes pueden
voluntariamente evitar el sometimiento a un largo proceso judicial, pudiendo
acordar una solución para su problema en forma rápida, económica y cordial. Agrega que la mediación se caracteriza por ser un procedimiento de
solución de controversias flexible y no vinculante, estructurado, voluntario,
privado, alterno al procedimiento judicial, en donde la intervención de un
tercero neutral, utilizando técnicas aprendidas, facilita las negociaciones
entre las partes para ayudarlas a llegar a un acuerdo y de ese modo, la
mediación y la conciliación se marginan de cualquier esbozo jurisdiccional.
a) La solución de disputas por medio de la Alternative Dispute Resolution (adr)
En la proyección moderna relativa a la solución de controversias en el
ámbito internacional, los distintos foros que han establecido mecanismos
tendientes a la consecución de tal fin, se refieren a las alternativas para la
resolución de las disputas Alternative Dispute Resolution (adr), que representan
una alternativa real que ha demostrado su efectividad.
13
Elías Azar, Edgar, Op. cit., p. 323.
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| La solución de diferencias en el ámbito internacional |
Las adr son los procedimientos que procuran la solución de las disputas
en el comercio internacional y se propician merced a la intervención de un
tercero que propone o soluciona los conflictos por medios autocompositivos
o bien heterocompositivos.
Brown y Marriott, establecen el siguiente concepto: “La solución alternativa de controversias Alternative Dispute Resolution (adr), contiene una gama
de procedimientos que sirven como alternativas a los procedimientos adjudicatorios de litigio y arbitraje para la solución de controversias que, por lo
general, aunque no necesariamente, involucran la intercesión y asistencia de
un tercero neutral que ayuda a facilitar dicha solución”.
Como señala Fernado Estavillo Castro,14 los adr tienen su origen y han
logrado su mayor auge en Estados Unidos en donde se originó el término Alternative Dispute Resolution (adr), y autores como Hunter, Paulsson y otros atribuyen
su popularidad y creciente aceptación en otros países, al hecho de que son un
reflejo del alto grado de frustración que resulta del costo y demoras propias de los
mecanismos tradicionales de solución de controversias y aún del arbitraje mismo.
Como una variación del tradicional adr, la Cámara de Comercio
Internacional utiliza estos mecanismos de solución de controversias como
medios amigables, enfatizando así su naturaleza no adversarial y es por ello
que en el reglamento de la cci las siglas adr llevan implícito el concepto
de amicable dispute resolution, independientemente de que la propia cci decidió adoptar el acrónimo adr para su nuevo Reglamento de Mecanismos
Alternativos de Solución de Controversias, por considerar que se ha vuelto
universalmente indicativo del tema al que dicho acrónimo se refiere.
En contraste con el litigio judicial y con el arbitraje, que son medios
heterocompositivos, adversariales, adjudicatorios y obligatorios de solución
de las controversias, los adr constituyen medios autocompositivos no adversariales, no adjudicatorios y voluntarios de solución de controversias, que
para su plena eficacia presuponen necesariamente la buena fe de las partes
que los emplean, así como su voluntad para llevar a la práctica la solución
propuesta o encontrada en virtud del adr.
De ese modo, el adr fue diseñado por la Cámara de Comercio Internacional con el propósito de ofrecer un mecanismo que permitiera adaptar en
el futuro los términos originales de un contrato, mediante la intervención de
un tercero independiente e idóneo, actualizándolo para hacerlo operante
en las circunstancias actuales o para llenar ciertas lagunas contractuales y el
acuerdo para recurrir a este mecanismo podrá existir en el contrato mismo
o podrá ser celebrado con posterioridad.
Estavillo Castro, Fernando, Mecanismos alternativos de solución de controversias, citado por Crúz Barney,
Oscar. et al, obra en homenaje a Rodolfo Cruz Miramontes, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
unam, México, pp. 208 y 209.
14
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Además, contrariamente a lo que sucede en el caso del arbitraje, la resolución obtenida mediante un adr no es ejecutable, por ello es que al concluir exitosamente, es imperativo asegurar la ejecución del acuerdo alcanzado por las partes o de la resolución dictada por el tercero que condujo al
adr, en caso de que las partes hayan acordado que dicha resolución sería
obligatoria.15
La conciliación
El vocablo conciliar, que viene del latín conciliare, significa, de acuerdo con el
Diccionario de la Lengua Española, componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí.
Desde el punto de vista jurídico, la conciliación puede definirse como el
acuerdo celebrado entre quienes se encuentran ante una controversia, sosteniendo cada cual que le asiste el derecho derivado de la ley o bien de
la voluntad expresada en una determinada convención celebrada entre las
propias partes, con el objeto de dar solución a dicha controversia de una
manera autocompositiva, lo cual puede realizarse dentro o fuera de un juicio. De ese modo, el conciliador tiene como misión la de proponer alternativas a las partes para alcanzar un acuerdo que dé solución a sus diferencias.
La conciliación constituye una figura del derecho tanto sustantivo como
adjetivo que nos permite encontrar alternativas para la solución de las controversias. Esto es, se traduce en una forma autocompositiva de solución a
las diferencias que surjan entre las partes, y ésta alternativa se puede alcanzar tanto fuera como dentro de un proceso.
Por las razones antes acotadas, observamos una tendencia generalizada
para que las diversas legislaciones contemplen en sus procedimientos una
etapa conciliatoria, lo cual se ha propiciado también gracias a la Ley Modelo
de la uncitral del año 2002 sobre conciliación comercial internacional, para
propiciar la adopción de mecanismos en las legislaciones internas de los Estados que las contemplen, y aun, para auxiliar la solución en los supuestos de
conflictos que se susciten el en ámbito del comercio internacional.
El arbitraje
El arbitraje es una figura heterocompositíva a la que siguiendo a Cipriano
Gómez Lara,16 concebimos como una forma evolucionada e institucional
de solución de la conflictiva social que implica la intervención de un tercero
ajeno e imparcial al conflicto.
15
16
Ibid., pp. 210, 241 y 242.
Cfr. Gómez Lara, Cipriano, Teoría General del Proceso; 3ª reimpresión, unam, México, 1981, p. 42.
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| La solución de diferencias en el ámbito internacional |
a) Concepto
El contrato de arbitraje es aquél por medio del cual, las partes en conflicto
someten sus diferendos a la decisión de un órgano o persona que realiza
la función arbitral, dando curso a un procedimiento equivalente al realizado por el órgano jurisdiccional (pero carente de imperio), para lo cual se
encuentra habilitado por la cláusula compromisoria o bien el compromiso
arbitral que suscriben las partes en conflicto.
El arbitraje forma parte de las alternativas de solución heterocompositíva
de las controversias, porque son resueltas por un tercero ajeno a las mismas,
y se concibe como un contrato, porque para su procedencia se requiere que
las partes en conflicto decidan de manera voluntaria someter sus diferencias
a la decisión del árbitro, que solamente podrá dar curso al procedimiento
correspondiente, a partir de la suscripción de la cláusula compromisoria, o
bien del compromiso arbitral que las partes otorguen.
Para Briseño Sierra,17 el arbitraje constituye un proceso jurídico tramitado, desarrollado y resuelto por particulares, privado por lo convencional,
producto de la experiencia y cultura de los pueblos, acumulada por siglos,
desde remotas épocas, que estructuralmente constituye una relación jurídica
triangular en cuyo vértice superior se encuentra el propio árbitro, que es el
sujeto ajeno a los intereses en disputa, llamado por las mismas partes para
componer las diferencias que les separan.
Refiere el propio Briseño Sierra18 que en contraste con el proceso judicial, el arbitraje es más dúctil y maleable, abarcando la mera intermediación
y aún el dictamen de un experto, hasta la conciliación, la amigable composición, el laudo en conciencia y el procedimiento en derecho. Reconoce que
desde cierto ángulo el arbitraje es un verdadero proceso y dice asimismo que
el arbitraje en derecho es formal cuando así lo determinan las partes, donde
siendo el procedimiento convencional, es elegido por los propios interesados
y que es creado caso por caso con las prescripciones de los tres sujetos que
en él intervienen, estableciendo el compromiso o en términos generales el
acuerdo que al efecto celebran, constituyendo un espontáneo sometimiento
del litigio a la neutral determinación de un tercero imparcial.
b) La cláusula compromisoria y el compromiso arbitral
Al ser el arbitraje un contrato para que el conflicto pueda ser resuelto por un
particular o bien por un órgano estatal o panel internacional19, en funciones
Cfr. Briseño Sierra, Humberto, El Arbitraje Comercial, 2ª ed., Ed. Limusa, México, 1999, p. 12.
Ibid., p. 13.
19
Cabe señalar que en el caso de los conflictos que se presenten en el ámbito de las relaciones derivadas
de la aplicación de un tratado de libre comercio, los mecanismos de solución de las controversias se
establecen en los propios acuerdos, privilegiándose la consulta, la negociación, y en última instancia el
arbitraje al que dan curso los paneles previstos en tales acuerdos, y en este último caso, los procedimien17
18
184
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de arbitraje, el presupuesto esencial es que las partes por propia voluntad, o
por la suscripción por ejemplo, de un acuerdo de libre comercio, que suele
contenerlo, someten sus diferencias a la decisión de aquél; acto que realizan
de una manera absolutamente libre, esto es, deben suscribir el compromiso
arbitral, lo cual puede hacerse con posterioridad al acto o contrato por el
que las mismas se vinculan jurídicamente, o bien en el mismo al establecer la relación jurídica contractual y en donde previenen la solución de
la eventual futura controversia mediante la incorporación de la cláusula
compromisoria, de modo tal que frente al problema deciden en tal sentido, y el litigio estará previsto en el acto, contrato, o acuerdo internacional
relativo a la designación de quien fungirá como árbitro así como también
el procedimiento al que de manera voluntaria se encuentran sometidas las
mismas. Esto es, las partes suscribirán tanto el compromiso arbitral como
el procedimiento relativo.
c) Métodos para la resolución arbitral
El procedimiento arbitral puede serlo de estricto derecho o bien concebido
como un procedimiento de equidad, también conocido como de amigable
composición. En el primer caso el árbitro debe resolver el conflicto apegándose de modo total al derecho, mientras que en el segundo la resolución es
emitida en conciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, pero siempre
respetando las formalidades esenciales que constituyen los mínimos derechos
de salvaguarda procedimental, de igualdad e idéntica oportunidad procesal.
iii. El procedimiento arbitral en el derecho
internacional
Como hemos ya comentado, en la solución de las diferencias que surgen
del comercio internacional se privilegia a la negociación, la consulta, la
mediación y a la conciliación, pero cuando por esas vías no se logra la
solución de la controversia, lo común es que se dé curso a un procedimiento de tipo arbitral.
Así, señala Briseño Sierra20 que en el comercio internacional el arbitraje
es el único dispositivo aceptable para todos los interesados porque en los
negocios internacionales se aplican ante todo usos, terminología y costumbres establecidas por los comerciantes respecto a la materia, condiciones
y formas de sus transacciones y lo consecuente es que sean ellos los que
establezcan las reglas del mecanismo que sirva para resolver los conflictos.
Sin el arbitraje los procesos para litigios mercantiles internacionales serían
tos se encuentran ya establecidos en ellos.
20
Citado por Edgar Elías Azar, Op. cit., p. 321.
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| La solución de diferencias en el ámbito internacional |
materialmente un grave escollo, muchas veces insalvable; el arbitraje en el
comercio exterior es la fórmula, la solución por excelencia.
En similar sentido Elías Azar21 dice que la inexistencia de tribunales internacionales que brinden la posibilidad de someter a su jurisdicción los conflictos derivados del tráfico mercantil internacional es una de las principales
causas por las que quienes comercian más allá de sus fronteras hayan optado,
desde antiguo, por la utilización del sistema arbitral para dirimir sus litigios.
Las partes, dice, tienen natural desconfianza a someterse a los tribunales
estatales del país al que pertenece una de ellas. Nadie quiere litigar ante
jueces nacionales de su contraria. La aceptación generalizada del arbitraje
en las relaciones nacidas del comercio internacional se debe a la ausencia de
una jurisdicción interestatal de derecho privado, y no existiendo otros tribunales que los públicos de cada país, y siendo éstos notoriamente inadecuados
para la resolución de las disputas nacidas de las transacciones comerciales
internacionales, el arbitraje ha sido el medio más idóneo para ello, ya que
además ofrece algunas ventajas en orden a la celeridad, confidencialidad
y economía de costos. El arbitraje es absolutamente necesario en el tráfico
internacional ya que resultaría difícil concebir un comercio dinámico sin
ésta fórmula alternativa para solucionar las disputas.
Agrega que en el ámbito internacional, el paulatino predominio del arbitraje y demás mecanismos de arreglo extrajudicial de controversias, influyen
motivaciones heterogéneas, de un lado, de índole técnica, asociadas a la lentitud y elevado coste de los procesos judiciales y del otro de carácter público,
ligadas a la relativa facilidad con que fluyen y se extienden las ideas neoliberales del poder empresarial proclive a la reducción del intervencionismo
estatal respecto de los más centristas y sociales partidarias del predominio del
sistema judicial frente a los mecanismos de autodefensa privados y en éste
marco, el sistema judicial tradicional se desplaza en el tráfico internacional,
en donde se avanza en su doble dimensión de figuras de heterocomposición
como el arbitraje y de autocomposición como la transacción o la mediación.22
José Luis Siqueiros,23 por su parte, dice que indudablemente el arbitraje
en el plano internacional constituye el medio más eficaz para la resolución
de controversias entre comerciantes, sometiendo su causa a las leyes internacionales así como a los tribunales extranjeros inclusive porque la actividad
comercial desborda frecuentemente a las legislaciones nacionales y regula
todas las relaciones económicas internacionales, como en el caso del comercio exterior, donde las importaciones y exportaciones deben ser arbitradas
conforme al derecho internacional comercial.
Ibid., p. 328.
Elías Azar, Edgar, Op. cit., pp. 275, 276 y 278.
23
Siqueiros, José Luis, Panorama actual del arbitraje comercial internacional, El Foro, México, Quinta Época,
enero-marzo, 1975, No. 37, p. 28.
21
22
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Finalmente señala que la aparición de un derecho común de gestión y administración del arbitraje deja probablemente percibir las prácticas que acabarán por imponerse en éste siglo como una especie de jurisdicción objeto de
una disciplina independiente.
Heriberto García Peña24 esgrime, por su parte, argumentos para privilegiar el arbitraje en la solución de conflictos derivados del comercio internacional, que si bien es cierto que las controversias contractuales pueden resolverse por negociación directa, métodos alternos para la solución de disputas,
el arbitraje o el litigio judicial, dependerá de la relación contractual y de lo
que ésta implique al decidir cuál será la mejor vía de solución, sin embargo,
en los contratos internacionales la vía preferida es el arbitraje y esto se debe
a que una parte no desea someterse a los tribunales de otra parte, con un
sistema legal que no es el suyo, y evitar costosas traducciones de los documentos implicados en una controversia al idioma del tribunal que conocerá
de ella, además de que debido a las convenciones internacionales es más
sencilla la ejecución de un laudo que de una sentencia extranjera.
Agrega que las propias características del comercio electrónico determinan que en la extrajudicial, es el arbitraje (con la eficacia de cosa juzgada
del laudo arbitral y la evitación de burocracias judiciales), la forma a través
de la que los intereses contrapuestos den una mejor salida a cada parte. El
arbitraje como medio tiene una serie de ventajas sobre la solución judicial
como son:
• La rapidez en su iter procesal;
• La especialización en la materia;
• La ausencia de publicidad;
• La eficacia, y;
• La reducción de la sobrecarga de trabajo de los tribunales.25
Bravo Peralta26 presenta las siguientes ventajas del arbitraje como método
para la solución de controversias en el comercio internacional:
• Que puede ser iniciado rápidamente, el proceso es relativamente
corto y la decisión es también rápida;
• Que las reglas procesales son flexibles y más directas que las establecidas en el proceso judicial;
• Que las partes seleccionan a los árbitros;
• Que generalmente el árbitro es un experto en la materia, y;
• Que la decisión es inapelable.
García Peña, José Heriberto, Op. cit., p. 257.
Ibid., p. 263.
26
Bravo Peralta, Martín Virgilio, Op. cit., pp. 9 y 10.
24
25
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| La solución de diferencias en el ámbito internacional |
Pero debe observarse que los tribunales arbitrales internacionales regularmente no funcionan por sí solos a menos que exista un órgano o institución
que los administre, que es justamente lo que hacen los centros, agencias o
asociaciones administradoras de arbitraje. Habría que referirse a la magnífica organización que del arbitraje ha realizado la Cámara de Comercio
Internacional con sede en París, que, como señala Bravo Peralta27, organizó
a los tribunales de arbitraje comercial a principios del siglo xx, así como a
la Corte Internacional de Arbitraje. Así, las funciones básicas que realiza un
centro u asociación administradora de arbitraje, son, a decir del autor, las
siguientes:
• Administra tribunales de arbitraje;
• Recaba y actualiza un listado de árbitros;
• Designa árbitros para formar el tribunal;
• Difunde y enseña de la función arbitral;
• Expide el reglamento de procedimientos;
• Facilita los medios para que el tribunal arbitral pueda desempeñar su
función, tales como oficinas, instalaciones, secretariado y equipo;
• Califica las causas de impedimento de arbitraje;
• Resuelve lo relativo a los honorarios de los árbitros;
• Administra recursos económicos, estableciendo también los aranceles
correspondientes, y;
• Auspicia organismos regionales.
Dice finalmente que cada centro posee secciones, capítulos, delegaciones
regionales en diversos países y ciudades, que corresponden a las Cámaras de
Comercio locales o nacionales o bien internacionales, y que también existen
centros de arbitraje diseminados en el mundo que se encuentran vinculados
entre sí, mediante convenios o acuerdos.
Entre los Centros de arbitraje más importantes de mundo se cuenta con:
• La American Arbitration Association (aaa);
• La Corte Internacional de Arbitraje (cia) de la Cámara de Comercio
Internacional (cci);
• La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (ciac), y;
• El Centro Internacional para el Arreglo de las Diferencias relativas a
Inversiones (ciadi).
Con independencia de que los distintos países han incorporado al procedimiento arbitral como mecanismo alternativo de solución de controversias
en sus códigos procesales civiles y mercantiles, el 16 de diciembre de 1920
el Pacto de la Sociedad de las Naciones añadió a su artículo 1º, el Estatuto
27
Ibid., pp. 28 y 29.
188
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del Tribunal Internacional de Arbitraje, con base en su artículo 14, de conformidad con los convenios de la Haya de 1899 y 1907, dando curso a la
creación del citado tribunal, con sede precisamente en dicho lugar.
En la Conferencia de la Organización de las Naciones Unidas que tuvo
lugar en la ciudad de San Francisco en el año de 1945, se estableció la independencia de las naciones para vivir en un ambiente de concordia, en el que
reine la paz y la justicia, y asimismo que debe desecharse el uso de la fuerza
como método para la solución de controversias, las que deben siempre resolverse por la vía del arreglo pacífico.
De ese modo, en el artículo 1º, de la Carta de la Organización de las
Naciones Unidas se establece que es fin primordial de la Organización el
de resolver por la vía pacífica, y según los principios de justicia establecidos
en el derecho internacional, las controversias internacionales que pudieran
derivar en un estado de confrontación. Asimismo, y de manera consecuente,
en el artículo 2º, de la Carta de la onu, se prohíbe a los Estados que, para
exigir el cumplimiento de sus demandas en contra de otros, hagan uso de la
fuerza, y se les conmina a recurrir a medios pacíficos.
Así señala Virgilio Bravo Peralta,28 que, como herencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, la Corte Internacional de Justicia fue
creada por el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y de ese
modo, la Carta de la onu señala en su artículo 14 que la Corte Internacional
de Justicia será el órgano principal de las Naciones Unidas.
En el Estatuto de la Corte se establece una cláusula opcional de jurisdicción, por cuya virtud se hace necesaria la conformidad de las partes que tienen una controversia, para la obligatoriedad de su aplicación con lo cual se
respeta el derecho de los Estados para sujetarse a la jurisdicción de la Corte,
y con ello se resta obligatoriedad a la necesaria intervención del órgano
Por otro lado, cabe referirse a la Organización Mundial de Comercio,
que se estableció de manera formal en el año de 1995, pero que surgió
del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y de Comercio del año 1947
(gatt), cuya finalidad es la de desarrollar el comercio mundial de manera
libre, mediante la eliminación de aranceles y que en el seno de la organización se implementó un sistema de solución de disputas a través de reglas
y procedimientos en los que se privilegia a la consulta, la mediación y la
conciliación, mediante la intervención de expertos agrupados en paneles,
cuya función es la de emitir recomendaciones que en primera instancia se
someten a consideración de las partes en conflicto, para posteriormente ser
adoptadas por el Consejo del Organismo.
Actualmente, el Tribunal Internacional de Justicia y la Corte Permanente
de Arbitraje funcionan como instituciones complementarias ofreciendo a la
28
Cfr., Bravo Peralta, Martín Virgilio, Op.cit., p. 1.
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| La solución de diferencias en el ámbito internacional |
comunidad internacional opciones diversas para la solución pacífica de las
controversias.
Alternativamente, en el año de 1923 se instauró la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, que entre sus objetivos principales, de
manera importante ha contribuido al arbitraje internacional para la solución de controversias, mediante la instauración de la Corte Internacional de
Arbitraje que, en razón de sus normas y participación de expertos, es la que
mayormente se utiliza tanto por los Estados como por las personas para la
solución de sus disputas.
Es finalmente destacable la labor de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional, que entre otras muchas aportaciones en la materia del comercio internacional, para la solución de controversias emitió la Ley Modelo para el Arbitraje Comercial Internacional
en 1984, con las enmiendas publicadas en 2006, y que tiene como objetivo,
mediante la implementación de una serie de reglas en materia de arbitraje,
el de contribuir a la solución de las controversias, por la vía de la armonización de sus propias reglas con las normas de los Estados, no obstante pertenecer a sistemas jurídicos distintos, y que ha inspirado diversos tratados de
carácter comercial tanto regionales como multilaterales.
La Ley Modelo para el arbitraje comercial internacional de la uncitral,
tiene como objetivo, según señala Rafael Bernal,29 el de contribuir con la
armonización de las normas internas vigentes en los Estados que integran
los más importantes sistemas jurídicos del mundo en materia de arbitraje
para que éstas no colisionen con el arbitraje internacional, especialmente en
el campo mercantil.
La uncitral también emitió los siguientes instrumentos para la solución de
controversias:
• En 1958, La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras;30
• En 1966, las Notas sobre la Organización del Procedimiento Arbitral,
para coadyuvar al desarrollo del proceso arbitral;
• En 1976, el Reglamento de Arbitraje que incorpora pautas para la
substanciación del procedimiento arbitral;
• El Reglamento de Conciliación para el Derecho Mercantil
Internacional;
Citado por Martín Bravo Peralta, Op.cit., p. 5
De dicha Convención es especialmente relevante el contenido del artículo iii, que establece que los
Estados reconocerán la autoridad del laudo y concederán su ejecución conforme a sus propios procedimientos”. Y el artículo v, 1er, párrafo, inciso a, señala que es posible que la autoridad judicial deniegue
el reconocimiento porque las partes están sujetas a alguna inhabilidad jurídica o bien cuando la constitución del tribunal o el reconocimiento no se han ajustado al acuerdo de las partes o en su defecto a
la ley del país en donde se efectuó el arbitraje, o bien cuando el laudo o su ejecución son contrarios al
orden público del país requerido.
29
30
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Víctor Manuel Castrillón |
• En el año 2000, La Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional, para conducir a los Estados a la conciliación o mediación de
controversias.
En el ámbito del Continente Americano, cabe referirse a la labor de la Convención Interamericana, en la que destacan las siguientes convenciones;
• La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscrita el 30 de enero de 1975 en Panamá, relativa a los arbitrajes comerciales internacionales para diversos países del continente
americano, y;
• La Convención Interamericana sobre la Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, suscrita en el mes de
mayo de 1979 en Montevideo, Uruguay.
Complementariamente México ha suscrito además los siguientes acuerdos
internacionales en materia de controversias:
• En materia de exhortos y cartas rogatorias del 25 de abril de 1978;
• En materia de poderes para ser utilizados en el extranjero del 19 de
agosto de 1987;
• En materia de recepción de pruebas en el extranjero del 2 de mayo de 1978;
• En materia de arbitraje internacional del 9 de febrero de 1978;
• En materia de domicilio de las personas físicas en el derecho privado
del 19 de agosto de 1987;
• En materia de normas generales de derecho internacional privado del
21 de septiembre de 1984;
• En materia de prueba e información sobre del derecho extranjero del
29 de abril de 1983;
• El Acuerdo adicional sobre exhortos y cartas rogatorias del 28 de abril
de 1983;
• En materia de conflictos de leyes en materia de adopción de menores
del 21 de agosto de 1987;
• El Acuerdo adicional sobre recepción de pruebas en el extranjero del
7 de septiembre de 1987;
• En materia de personalidad y capacidad de las personas jurídicas en
el derecho internacional privado, y;
• En materia de competencia en el ámbito internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, suscrita el 28 de agosto de 1987.
Además, para hacer operativos y congruentes los acuerdos internacionales
con las normas nacionales involucradas, la suscripción de los instrumentos internacionales antes señalados, motivó la necesaria modificación de las
leyes locales y federales que señalamos a continuación:
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| La solución de diferencias en el ámbito internacional |
• El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal en sus
artículos 40, fracciones ii y iii, 108, 198 y 284, así como la adición del
Capítulo vi, del Título Séptimo denominado; “De la Cooperación
Procesal Internacional,” que se integra por los artículos 604 al 608
así como la adición de los artículos 193 fracción xvii, 284 bis, 337 bis,
262 bis, 362 bis y 893;
• El Código Civil (hasta el 2000 de aplicación local para el Distrito
Federal y de aplicación federal en toda la República Mexicana)
actualmente “Código Civil Federal”, en los preceptos con implicación
en materia de procedimientos arbitrales nacionales y extranjeros, y;
• El Código Federal de Procedimientos Civiles en su artículo 86 bis.
Entre los espacios reservados al arbitraje tanto en la República Mexicana,
como a nivel mundial identifican:
1. El Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (canaco);
2. El Centro de Arbitraje de México (cam);
3. La American Arbitration Association (aaa) en Estados Unidos;
4. El International Center for Dispute Resolution (icdr);
5. La International Chamber of Commerce (icc);
6. La London Court for International Arbitration (lcia);
7. La Japan Commercial Arbitration Association (jcaa);
8. El China International Economic and Trade Arbitration Commission (cietac).
Por otro lado, cabe señalar que como la Ley Modelo de la uncitral no es
vinculante, es evidente que en el ámbito internacional la solución de controversias mantiene como punto obligado de referencia a la Convención de
Nueva York de fecha 10 de junio de 1958, relativa al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, que se aplica para la ejecución
de todo laudo emitido fuera de las fronteras estatales, a la cual hace referencia la propia Ley Modelo de la uncitral en la reforma que a la misma se
realizó en el año 2006.
En el ámbito europeo, se cuenta con los siguientes instrumentos
internacionales:
• El Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de
1961, conocido como Convenio de Ginebra, que aplica solamente a
conflictos comerciales de personas domiciliadas en distintos Estados
contratantes;
• El Convenio de Bruselas de 1968, en relación con la competencia
judicial, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales,
que modificado por el Reglamento 44/2001 del v Consejo Europeo,
aplica en materia civil y mercantil.;
192
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Víctor Manuel Castrillón |
• El Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales,
conocido como Convenio de Roma, que proporciona diversos criterios para la aplicación de los contratos, en el cual se enfatiza la aplicación de la ley del país en el que habitualmente reside el consumidor,
respetando la aplicabilidad de las disposiciones imperativas de cada
Estado;
• La Directiva 93/13/cee del Consejo Europeo del 5 de abril de
1993, sobre las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con
consumidores;
• La Directiva 73/7/cee del Consejo Europeo del 20 de mayo de 1973,
sobre la protección de los consumidores en contratos a distancia;
• La Directiva 84/450/cee del Consejo Europeo del 10 de septiembre
de 1984, sobre publicidad engañosa;
• La Directiva 97/55/cee del Consejo europeo sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, y;
• La Directiva 2000/31/cee del Consejo Europeo del 8 de junio de
2000, en materia de comercio electrónico (y solución de conflictos on
line), en donde se destaca que, de acuerdo con los Considerandos 51
y 52 y el artículo 17 de dicho instrumento, en los mecanismos para la
solución de los conflictos en el entorno de la contratación electrónica
debe privilegiarse la solución por medios electrónicos al señalarse:
Teniendo en cuenta que los daños y perjuicios que se pueden producir
en el marco de los servicios de la sociedad de la información se caracterizan por su rapidez y extensión geográfica, los Estados miembros
deben ajustar las disposiciones internas que puedan entorpecer la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial de los conflictos
por vías electrónicas adecuadas, haciendo posible el funcionamiento
de tales mecanismos de forma real y efectiva y asimismo, la Directiva
hace hincapié sobre la necesidad de ofrecer acceso a los procedimientos judiciales por los medios electrónicos adecuados.
Así, siendo la jurisdicción estatal inoperante para la solución de controversias en el ámbito de las relaciones comerciales internacionales, los instrumentos jurídicos tales como las Leyes Modelo creados por la uncitral, tanto
en materia de conciliación internacional como de arbitraje internacional,
representan un importante aporte para inspirar a los aparatos legislativos a
fin de que las incorporen en los textos normativos de los distintos países, y
propiciar con ello la unificación y la armonización de los instrumentos jurídicos para que guarden equivalencia.
Es por otro lado relevante la actividad desarrollada por la Organización
Mundial de Comercio, que tiene previsto un espacio para la solución de las
controversias que se presenten en el foro de las negociaciones comerciales,
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| La solución de diferencias en el ámbito internacional |
pero sobre todo la del Tribunal Internacional de Arbitraje Comercial de
la Cámara de Comercio Internacional, que, contando con sus Reglamentos31 (el Reglamento adr y el Reglamento de Arbitraje) ha privilegiado de
manera masiva la solución de controversias en el ámbito internacional
Finalmente, resulta también importante la participación de los paneles32
previstos en los tratados y acuerdos tanto bilaterales como multilaterales de
libre comercio para la solución de los eventuales conflictos, por conducto de
la participación de expertos, que procuran la solución de las controversias,
mediante la consulta, la mediación, la conciliación, y en último caso el arbitraje, cuya designación, procedimientos y demás aspectos litigiosos normalmente suelen estar incorporados en los propios acuerdos internacionales,
Los tratados y acuerdos de libre comercio incluyen siempre alternativas
para la solución de controversias, en los que, como señala Bravo Peralta,33
se respetan todos y cada uno de los mecanismos existentes tales como la
negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje ad-hoc, pasando de
los más simpes y directos hasta los más complejos.
Nuestro país ha celebrado tratados y acuerdos de libre comercio con los
países que se señalan a continuación, en los que se incorporan los métodos
para la resolución de disputas siguiendo el modelo del tlcan:
• El suscrito con América del Norte del 20 de diciembre de 1993;
• El tratado celebrado con el Grupo de los Tres (México, Venezuela y
Colombia) del 19 de noviembre de 2006;
• El tratado celebrado con Bolivia del 10 de septiembre de 1994;
• El tratado celebrado con Nicaragua del 18 de septiembre de 1997;
• El tratado celebrado con Chile del 17 de abril de 1998;
• El tratado celebrado con El Salvador, Guatemala y Honduras del 10
de mayo de 2000;
• El tratado celebrado con Uruguay del 15 de noviembre de 2003;
• Los acuerdos complementarios con miembros del mercosur; Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay.
• Los acuerdos con Europa tales como; el Acuerdo de Asociación Económica y Concentración Política con la Comunidad Europea y sus
31
La Cámara de Comercio Internacional cuenta con el Reglamento de Arbitraje (para la solución
heterocompositiva de las controversias), vigente a partir del 1° de enero de 2012, así como con el Reglamento adr vigente a desde el 1° de julio de 2001. El Reglamento adr se ha venido utilizando para la
solución, por medio de acuerdos amigables de las controversias, y puede tener lugar antes o durante el
litigio judicial, o el arbitraje de una desavenencia y a menudo puede ser facilitado a través de la ayuda
de un tercero neutral actuando bajo reglas simples de la Cámara de Comercio Internacional.
32
Por panel debe entenderse, siguiendo a Cruz Miramontes, El TLC: Controversias, soluciones y otros temas
conexos, 2ª ed., Ed. Porrúa, México, 2002, p. 7; un tribunal de arbitraje ad-hoc. En el Diccionario de la
Lengua Española por panel se entiende; además de su connotación relativa a estructuras, lienzos, compartimentos, etc., grupo de personas seleccionadas para tratar un asunto en público, así como una lista
de jurados. Real Academia Española, 22ª ed., Ed. Espasa Calpe, Madrid, 2001, p. 1665.
33
Bravo Peralta, Martín Virgilio, Op.cit., p. 11.
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Víctor Manuel Castrillón |
Estados Miembros, la Decisión del Consejo Conjunto del Acuerdo
Interno sobre Comercio y Cuestiones relacionadas con el Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Comunidad Europea)
y el tratado de libre Comercio México-Asociación Europea de Libre
Comercio;
• El Tratado de Libre Comercio México-Israel del 28 de junio de 2000;
• El Acuerdo de Asociación Económica México-Japón del 27 de septiembre de 2004, y;
Dice Vega Cánovas,34 en referencia específica al tlc de América del Norte
(que sirvió de modelo a los demás acuerdos internacionales suscritos por
México), que en la negociación del tratado se concedió gran importancia
a los aspectos institucionales y a los mecanismos de resolución de disputas puesto que la negociación daría como resultado un complejo cuerpo de
normas detalladas y de reglas obligatorias y que dada su complejidad era
importante incluir mecanismos institucionales efectivos que sirvieran para
aclarar cualquier ambigüedad en las normas negociadas y que facilitaran
la identificación de fórmulas destinadas a prevenir conflictos a la vez que
promover los objetivos generales del acuerdo global.
Agrega que para destacar lo innovador y complejo que resultó el sistema de
solución de controversias, se identifican las principales técnicas orientadas a
prevenir y dirimir, que se clasifican bajo los siguientes rubros:
• Transparencia, mediante la adopción de medidas que aseguran que
todas las reglas y procedimientos aplicables sean conocidas por las
compañías y empresas exportadoras e importadoras, los inversionistas
y otros gobiernos con lo cual se reducen las posibilidades de malentendidos y de acciones arbitrarias;
• Consulta, que incluye medidas de notificación, análisis y negociación
dirigidas a facilitar los esfuerzos de las partes para resolver por sí mismas las controversias que surjan;
• Apoyo objetivo, que incorpora procedimientos que promueven la
acción oficiosa de terceros, la determinación de hechos y la indagación, a fin de apoyar a las partes en disputa para el establecimiento de
una base para la solución, y;
• Mediación, que incluye procedimientos que promueven la acción
mediadora de terceros y la conciliación entre las partes en disputa
para ayudar a establecer una base y dar una resolución mutuamente
satisfactoria.
Vega Cánovas, Gustavo, El Tratado de Libre Comercio de América del Norte, visión retrospectiva y retos a futuro,
Centro de Estudios Internacionales del Colegio de México, México, 2010, pp. 134 y 135.
34
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| La solución de diferencias en el ámbito internacional |
Dice Jorge Witker35 que las soluciones que se expresan en el tlcan no surgieron del vacío, sino que el gatt, con precarios mecanismos de solución de
conflictos, descritos en sus artículos xxii y xxiii, había preparado el camino
para el posterior entendimiento en relación con la resolución de controversias aprobada en la Ronda de Tokio de 1979, antecedentes del actual
capítulo xcx del tlcan.
Dice además que las premisas del capítulo xx son las siguientes:
a) Que se puede activar sobre cualquier asunto que afecte la
interpretación o cumplimiento del tratado;
b) Que procede contra medidas vigentes o en proyecto de implantarse;
c) Que cada país tiene derecho a solicitar un panel;
d) Que se aplica tanto a bienes como a servicios y propiedad intelectual;
e) Que es el recurso directo contra una eventual violación de los principios del tratado, y;
f) Que si no hubiere violación, pero sí una anulación o menoscabo, opera éste mecanismo, que sitúa en una igualdad jurídica básica a los tres países suscriptores del tlcan.
En los acuerdos paralelos contemplados (medio ambiente y laborales), las
relaciones se dan entre Estado a Estado.
Finalmente agrega que para las reglas de interpretación en materia de
solución de controversias, los capítulos xi, xii, xiv, xx y xxi, juegan un papel
según la naturaleza del conflicto que se presente, y como no todas las controversias encuentran solución en el capítulo xx, habrá que atender a los
capítulos específicos contemplados por el tratado.36
De ese modo, siguiendo a Rodolfo Cruz Miramontes,37 se puede afirmar
que el tlcan contiene mecanismos para la solución de controversias tanto
generales, como especiales (aplicables solamente a cierto tipo de actividades), así como disposiciones tendientes a prevenir las controversias, y que se
enmarcan en un contexto jurídico en el que se aseguran los derechos de los
afectados.
El capítulo xx del tlcan contiene las disposiciones relativas a la vigilancia en el cumplimiento y desarrollo del tratado así como las fórmulas
generales para la solución de controversias que se susciten con motivo de su
aplicación.
Las instituciones creadas por el tratado para la solución de controversias,
son las siguientes
Witker, Jorge, Derecho del Comercio Exterior, Serie Doctrina, No. 584, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, México, 2011, pp. 208 y 209.
36
Ibidem.
37
Cruz Miramontes, Rodolfo, oip.cit., p. xvi.
35
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Víctor Manuel Castrillón |
• La Comisión de Libre Comercio, que, como señala Bravo Peralta,38 es
una institución político-administrativa de carácter internacional que
se encuentra integrada por los ministros de comercio de los tres países,
y cuya función es la de supervisar la aplicación del tratado así como
la de vigilar el funcionamiento de los comités y grupos de trabajo
encargados de dar cumplimiento a las disposiciones; establecer nuevos comités según se requiera y, en materia de solución de controversias, es muy importante su participación debido a la tarea rectora que
ejerce en la segunda de las tres etapas del procedimiento contemplado
para la solución de los conflictos.
Dentro de los Comités se tienen establecidos los siguientes:
Comité de Comercio de Bienes;
Comité de Comercio de Ropa;
Comité de Comercio Agropecuario y Comité Asesor de Controversias
Comerciales Privadas de Productos Agropecuarios;
Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias;
Comité de Medidas Relativas a Normalización;
Subcomité de Normas de Transporte Terrestre
Subcomité de Normas sobre Telecomunicaciones
Consejo de Normas Automotrices
Subcomité de etiquetado de productos textiles y de vestido
Comité de la Micro, Pequeña y Mediana Industria;
Comité de Servicios Financieros, y;
Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas.
El Secretariado, dividido en tres secciones, y cuya función es la de
brindar apoyo a la Comisión así como a los tribunales o paneles, se
creó por la necesidad de un apoyo permanente, en razón de que al
estar integrada la comisión por los ministros de comercio, sus reuniones son anuales o bien extraordinarias.
La sección del foro. Como los tres países suscriptores del tlcan son
también miembros de la Organización Mundial de Comercio (heredera de los acuerdos del gatt), y considerando que tanto en el tratado
internacional como en la Organización, existen previstos mecanismos
para atender la solución de las controversias que se puedan presentar,
antes del inicio del procedimiento, las partes deberán elegir el espacio
previsto para que se dirima su controversia.
La regla general, que, como hemos referido y bien señala Bravo
Peralta,39 en la medida en que el tlcan contempla en sus disposicio38
39
Bravo Peralta, Martín Virgilio, Op.cit., pp. 11 y 12.
Ibid., p. 13.
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| La solución de diferencias en el ámbito internacional |
nes que ante una controversia bilateral, el país demandante podrá
elegir el foro de negociación o arbitraje para buscar su solución, en
el supuesto de que la controversia involucre a los tres países del tlc,
los países demandantes realizarán consultas con el fin de convenir
en un único espacio, y si tal acuerdo no se alcanza, la solución a la
controversia se tramitará de acuerdo con los lineamientos del tratado,
y una vez seleccionado el foro escogido, y para evitar duplicidad de
procedimientos así como la emisión de resoluciones contradictorias,
será excluyente del otro.
La excepción a la regla general que como dice Bravo Peralta 40, el conflicto que pudiera suscitarse en materia ambiental cuando el demandante argumente que la controversia está relacionada con acuerdos
adoptados en materia ambiental y de conservación; de controversias
que surjan sobre medidas sanitarias y fitosanitarias, o bien relativas a
la normalización, ya que en tales casos el conflicto se debe ventilar en
el foro del tlcan.
El mecanismo general de solución de controversias en el tlcan, que
fue tomado del que se había adoptado en el tratado de libre comercio
suscrito entre los Estados Unidos y Canadá, y que también encuentra
equivalente en los artículos xxii y xxiii del gatt, aun considerando
que los países suscriptores del tlcan pertenecen a sistemas jurídicos
distintos (romanista y anglosajón).
Ahora bien, entrando en aspectos más específicos, en relación con los mecanismos previstos en el tlcan para la solución de controversias, tenemos:
a) Disposiciones administrativas y andamiaje legal (contenidas en el Capítulo xviii del tratado),
Respecto de las cuales Cruz Miramontes41 nos dice que su contenido ratifica los extremos de legalidad, formalidad y publicidad necesarios para que
cualquier interesado pueda tener acceso y conocimiento oportuno de las
normas legales, tanto generales como especificas que se refieran a cuestiones
de comercio internacional o bien a temas comprendidos en el tratado con
el objeto de asegurar las garantías elementales que otorgan a los ciudadanos
las normas constitucionales de los tres países.
El capítulo xviii presenta el marco legal, ya que contiene el enunciado
del principio de legalidad relativo a todo estado de derecho, con lo que se
asegura que tales principios prevendrán y enmarcarán las discrepancias que
surjan por la aplicación del tlcan.
40
41
Ibidem.
Cruz Miramontes, Rodolfo, Op. cit. pp. 1 y 2.
198
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Víctor Manuel Castrillón |
b) Disposiciones para la solución de controversias entre las partes (Capítulo
xx); Para la solución de las eventuales controversias que en el propio apartado se contemplan que son referidas de manera exclusiva a aspectos de
carácter general, es decir, cuando alguna de las partes involucradas considera que el tratado no es aplicado de manera correcta, o bien, en el caso de
que alguna acción de las partes contravenga lo acordado en él.
Por otro lado, y, en consideración a que las partes son miembros del
gatt (actualmente de la omc), podrán seleccionar el foro de negociación
para resolver sus diferencias que más les convenga (la omc o el tlcan), y
solamente en el caso de que no logren ponerse de acuerdo, prevalecerá lo
estipulado en el tratado.
c) Disposiciones relativas a la revisión de decisiones en materia de prácticas
desleales (Capítulo xix)
d) El Comité de impugnación extraordinaria (artículo 1904, párrafo 13);
El Comité de Revisión Extraordinaria se encuentra previsto por el artículo
1904.13 para tratar el caso en el que un miembro de un panel haya incurrido
en falla o deficiencia de tal gravedad, que el panel no pueda respetar sus propias normas y se aparte tanto de ellas, que la resolución se encuentre afectada
amenazando el proceso de revisión, y en tal supuesto procede la impugnación extraordinaria, cuyo procedimiento regulado por el artículo 1904.13;
e) Medidas especiales en la solución de conflictos:
Se trata, dice Cruz Miramontes,42 de los mecanismos especialmente
creados para la solución de controversias en materias muy específicas
que por su sensibilidad, grado de importancia o complejidad así se
exigen, del modo siguiente:
Para el sector agropecuario (capítulo vii);
Para el sector de inversiones (capítulo xi);
Para los servicios financieros y la inversión en servicios financieros
(capítulo xiv);
La entrada temporal de hombres de negocios (capítulo xvi), y;
En materia de propiedad intelectual (capítulo xvii);
iv. Bibliografía
Arellanes Jiménez, Paulino Ernesto, Regulaciones Internacionales de las Inversiones Extranjeras Directas y de las Empresas Trasnacionales, Benemérita Universidad Autónoma
de Puebla, Montiel y soriano Editores, Puebla, 2003.
42
Ibid., pp. 30 y 31.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
199
| La solución de diferencias en el ámbito internacional |
Bravo Peralta, Martín Virgilio, El arbitraje económico en México, Editorial Porrúa,
México, 2002.
Briseño Sierra, Humberto, El Arbitraje Comercial, 2ª.ed., Ed. Limusa, México, 1999.
Cruz Miramontes, El tlc: Controversias, soluciones y otros temas conexos, 2ª, ed., Ed.
Porrúa, México, 2002.
Elías Azar, Edgar, La contratación por medios electrónicos, Ed. Porrúa, México, 2005.
Estavillo Castro, Fernando, Mecanismos alternativos de solución de controversias, citado por
Crúz Barney, Oscar, et al, obra en homenaje a Rodolfo Cruz Miramontes,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, México
García Peña, José Heriberto, Solución de controversias comerciales on line, algunos comentarios
y reflexiones a la luz del derecho internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
unam, Homenaje a Rodolfo Crúz Miramontes, Serie; Doctrina Jurídica, No.
248, México, 2008.
Gómez Lara, Cipriano, Teoría General del Proceso; 3ª., reimpresión, unam, México,
1981.
Siqueiros, José Luis, Panorama actual del arbitraje comercial internacional, El Foro, Quinta
Época, enero-marzo, 1975, No 37, México.
Vega Cánovas, Gustavo, El Tratado de Libre Comercio de América del Norte, visión retrospectiva y retos a futuro, Centro de Estudios Internacionales del Colegio de México,
México, 2010.
Witker, Jorge, Derecho del Comercio Exterior, Serie Doctrina, No. 584, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, México, 2011.
200
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Reflexiones sobre
la violencia: Maffesoli,
Derrida y
Baudrillard * /
Reflections on
violence: Maffesoli,
Derrida y
Baudrillard
*
* Recibido: 28 de febrero 2012. Aprobado: 20 de marzo 2012
Tla-Melaua, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México / issn: 1870-6916 / Nueva Época,
Año 6 No 32, Abril – Septiembre 2012, pp. 201-218.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
201
Luis Ochoa Bilbao**
resumen
abstract
La violencia vista desde la modernidad supone un atavismo que la
racionalidad occidental debiera superar. Sin embargo, desde la sociología posmoderna se plantea que todo
proyecto que se presume civilizatorio vive, parte o se regodea con múltiples formas de violencia discursiva,
simbólica y cotidiana. El presente
trabajo recoge las reflexiones de tres
autores posmodernos sobre la violencia: Derrida, Maffesoli y Baudrillard, quienes ponen en entredicho
el aparato conceptual moderno que
presume de haber hecho de las ciencias y las sociedades, espacios que se
alejan de la violencia.
Violence seen from our modern
times as an atavism that Western rationality should overcome. However,
from the perspective of postmodernist sociology suggests that any project
that is presumed civilizing lives, part
or triumphant with multiple forms
of discursive violence, symbolic and
day by day. This essay covers the
reflections of three postmodern authors on violence: Derrida, Baudrillard and Maffesoli, who place judgment on the conceptual apparatus
that boasts that modern science and
societies have done away from positions of violence.
palabras clave
keywords
Violence, post-modernity, moderniViolencia, posmodernidad, modernidad, ty, founding violence, hyper-reality.
violencia fundadora, hiperrealidad.
Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad
Autónoma de Puebla, México. ([email protected])
**
202
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
sumario
i.Introducción
ii.
iii.
iv.
v.
Michel Maffesoli y la violencia fundadora
Derrida: violencia y amistad
Terror y transpolítica
Apuntes finales
i. Introducción1
El pensamiento posmoderno emerge durante la segunda mitad del siglo
veinte y se construye no como una propuesta sino como una contrapropuesta
que pone en entredicho los valores humanistas y racionales de occidente. Sin
tener que contar con un esquema programático, los autores posmodernos y
sus obras son variadas y heterogéneas e igual atacan los supuestos cientificistas del positivismo como la viabilidad de la política parlamentaria, electoral
y democrática. Precisamente el objetivo de este breve ensayo es reflexionar
sobre la violencia como elemento constituyente de toda forma de poder y de
toda forma de política, tal y como lo indican algunos autores posmodernos
quienes, en una clara postura escéptica, desconfían de las instituciones de
la modernidad en su pretensión de erradicar o disminuir notoriamente la
violencia.
Las preguntas que guían este ensayo son las siguientes: ¿Qué nos queda
de la política cuando parece haber perdido su sentido; cuando su código
escapa de cualquier significación y se convierte en un concepto vacío? ¿Qué
podemos esperar de la política cuando la lógica institucional que la soporta,
diseñada bajo la inspiración del orden y del sentido, recrea el peligro y la
amenaza que pretendía erradicar? ¿Cómo confiar de la política cuando su
defensa, ideologizada, se vuelve aterradora e imparable? A todas estas preguntas una respuesta: la violencia. ¿Qué pretendemos de lo social cuando
la política destruye la diferencia, sugiere e impone la igualdad y la homogeneidad? ¿Qué nos queda de lo social cuando el orden y la estabilidad obstruyen su propia dinámica impredecible y a la contingencia misma? ¿Qué
nos queda de lo social cuando se vuelve inevitable y a la vez innombrable?
También a estas preguntas, la respuesta es la violencia. ¿Qué surge de la violencia cuando su espiral alcanza todo lo imaginable? Lo político y lo social.
Dichas insinuaciones podrían estremecer a cualquier espíritu confiado en
la racionalidad utilitarista, mercantil y legal como camino para suprimir la
Este trabajo recupera reflexiones que nutrieron algunos capítulos de mi investigación en el posgrado
en sociología en la unam y que también se presentaron, posteriormente, en el xi Congreso Nacional de
Filosofía celebrado en agosto de 2001 en la unam. Desde entonces las he venido trabajando como parte
de un proyecto más amplio sobre el estudio de la violencia internacional desde la posmodernidad.
1
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203
| Reflexiones sobre la violencia: Maffesoli, Derrida y Baudrillard |
arbitrariedad y la violencia. Bien sugiere Alain Touraine que la pregunta
apunta a la siguiente dirección: “¿Cómo reinventar la vida social y en particular la vida política, cuya descomposición actual en casi todo el mundo es
el producto de esa disociación de los instrumentos y el sentido, de los medios
y los fines?”2
El deterioro de la Modernidad en el plano político se expresa en fenómenos como la crisis de las ideologías, la pérdida de vigencia de los grandes
relatos y la consideración de otros criterios de legitimación como el desprestigio de los valores que sirvieron de base para la constitución y desarrollo del
contrato social moderno.3 En general, todo el marco regulatorio de lo que es
la convivencia social empieza a resquebrajarse ante la emergencia de nuevas
reglas que fundamentan la actuación ética y política de los individuos. Por
ejemplo, los principios democráticos y los mecanismos bajo los cuales se
articula la racionalidad política moderna sucumben al perder la capacidad
de vincular sus promesas con el mundo real del poder, del conflicto y las
redes de corrupción.4 En este sentido asistimos a la progresiva pérdida de
importancia del bienestar social y a un sistemático desmantelamiento de
todo el aparato estatal que le dio cobijo. De la misma forma se han venido
aplicando políticas que han ido disminuyendo y casi eliminando los espacios
reservados para la participación del ciudadano; en México, por ejemplo, el
único mecanismo para formar gobierno es a través de los partidos políticos
y la única forma de movilización social aceptada u aplaudida es la que apela
a las instituciones a la normalidad legalista y al fomento de la paz, con toda
la carencia de significación que esto tenga. Al mismo tiempo, en México se
despliega el poderío militarista que hace del país un panóptico gigantesco so
pretexto de la estabilidad. En otras palabras, la política en México y, el mundo
occidental en general, promete acabar con la violencia pero se sustenta en
la violencia
La mirada académica, sin embargo, parece negar o desoír las voces
que señalan la progresiva descomposición del marco conceptual con el que
calificamos y hablamos de lo político. Precisamente calificar, a partir de
estándares irrenunciables que sólo ofrecen dos referentes —justo/injusto;
bueno/malo; izquierda/derecha; público/privado— es una debilidad de
la teoría social contemporánea confiada en la consistencia lógica del proyecto racionalista; atrapada, sin duda, en otros binomios conceptuales de
Touraine, Alain, Crítica de la modernidad, México, FCE, 1998, p. 13
Alarcón, Luis y Gómez, Irey, “Repensando lo político”, A Parte Rei. Revista de Filosofía, No. 9, septiembre de 2000, p. 1.
4
Esta denuncia es clara en los trabajos intelectuales de los años cuarenta, sobre todo en la obra conjunta
de Adorno y Horkheimer, Dialéctica de la ilustración, en la cual se sostiene que tanto el fascismo como el
socialismo y la cultura de masas del capitalismo más exacerbado, hacen imposible imaginar la capacidad humana de libre asociación.
2
3
204
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
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la economía política: utilitarismo/normatividad; acción/elección. Cunden
ejemplos como los de Habermas y Rawls —y podríamos incluir a Anthony
Giddens o Agnes Heller— quienes pretenden defender una moral universal
fundamentada en la tolerancia y el multiculturalismo cumpliendo, eso sí,
el requisito formal del entendimiento público al equiparar las estructuras
normativas con las estructuras lingüísticas (para Habermas el lenguaje ya es
en sí cuerpo normativo). De igual forma, encontramos suficientes trabajos
mucho más concretos regidos por la idea de normalidad y que etiquetan las
distorsiones o patologías sociales convirtiéndose en una mirada terapéutica
sostenida por pilares funcionales. En el caso de nuestro tema este hecho
resulta obvio; mientras se pretende erradicar la violencia por considerársele
un agravio a nuestra condición racional, se fortalece la política como principio de una nueva condición para la convivencia. En palabras de Fernando
Castañeda, la nueva teoría social no rompe con ningún paradigma anterior5, al menos no la teoría social rectora de los programas académicos; porque la marginal y la despreciada, la señalada como retórica, la teoría social
acusada de cuestionar el terreno sobre el que se levantó el entramado de la
racionalidad normativa. Revisando los planteamientos generales de algunos
autores del giro posmoderno, lo que está en crisis es una idea de la historia
y en consecuencia una idea de progreso. Igualmente están en crisis las ideas
de racionalidad y consenso. Desde esta perspectiva resultarían inútiles los
esfuerzos de Habermas, por ejemplo, al pensar la política en las sociedades
modernas como el establecimiento de actos de entendimiento colectivo. Por
el contrario, de la política quedaría sólo la imagen de su desarticulación, de
su “catastrófica disolución”, según Jean Baudrillard. Todo el armazón de la
política moderna se cuestiona hoy en día: desde el Estado, el Parlamento y la
Democracia, hasta la Representación, la Revolución, la Militancia, la Sociedad Civil, el Sujeto y los Partidos Políticos. Conceptos y categorías que ya
no encajan en el análisis sociopolítico de la Modernidad en crisis. Las características y particularidades de una nueva socialidad —posmoderna— nos
hace imposible seguir pensando lo político desde la Ilustración.6 Estamos
presenciando la transfiguración de lo político, su otro rostro —como sugiere
Michel Maffesoli—.7
Una vez configurados los ejes teóricos, reiteramos el objetivo de este trabajo: se trata de un breve recorrido por las ideas sobre la política, más allá
de la política y de la modernidad. Iniciaré con la revaloración de la violencia
como catarsis fundadora y exorcizadora de lo social (Maffesoli), para deteFernando Castañeda, “Las formas de construcción de la teoría social en la actualidad”, ponencia
presentada en el foro “Los temas de frontera en las Ciencias Sociales”, fcpys, unam, México, junio 1
de 2001.
6
Alarcón y Gómez, Op. cit., nota 3, p. 1.
7
Idem.
5
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
205
| Reflexiones sobre la violencia: Maffesoli, Derrida y Baudrillard |
nernos en la búsqueda del “ser-político de lo político” no precisamente en
la conciencia de la enemistad, sino en el crimen del amigo (Jacques Derrida,
aún después de Karl Schmitt), y concluir con la denuncia del fin de lo social,
de la clausura de lo político y la victoria del terror (Baudrillard y también
Derrida). Tres proyectos para reflexionar que hacen de este ensayo, apenas,
la insinuación de tres prolegómenos para hablar de la política después de la
modernidad.
ii. Michel Maffesoli y la violencia fundadora
Si el sacrificio es un mecanismo mediante el cual las sociedades fueron capaces de canalizar la violencia, ¿acaso habrá perdido su eficacia ante el mundo
moderno y racional? Si la violencia es inevitable y consustancial de la experiencia humana ¿entonces cuál es el propósito de reflexionar sobre la forma
de erradicar la violencia de nuestras sociedades? Si la violencia es un fenómeno intrínseco al ser humano y se manifiesta, preferentemente, en lo social
¿no sería atentar contra nuestra propia naturaleza el tratar de eliminarla de
nuestras vidas?
Sin responder cabalmente estas preguntas, Michel Maffesoli, el sociólogo más representativo del giro posmoderno optimista —como lo califican
sus intérpretes— nos plantea la existencia de una socialidad que reivindica
los espacios de encuentro que están directamente relacionados a la vida cotidiana y doméstica del sujeto. Al mismo tiempo, sugiere que se ha impuesto
la necesidad de considerar una intersubjetividad cuyos dictados no provienen de viejas reglas universales según la excesivamente eufórica pretensión
de la modernidad. Lo que prolifera, en opinión de Maffesoli, es la multiplicidad de racionalidades “locales” que atienden a criterios tales como contingencia, espontaneidad, diversidad, alteridad, y que plantean una revisión
de la racionalidad exclusivamente moderna que permite sólo una manera
digna de realización social. Encontramos en dichas sugerencias elementos
suficientes para revisar en este apartado la relación entre el retorno a lo
comunal —con características religiosas—8 y la presencia de la violencia
como elemento fundacional de la vitalidad social.
Maffesoli señala que las relaciones sociales descansan sobre una esencia
que la modernidad no ha considerado importante. Por eso define la posibilidad de lo social como el desarrollo de la solidaridad orgánica desde la
dimensión simbólica de la comunicación, de la “no lógica” preocupación
Michel Maffesoli, citando a Simmel, escribe: “El mundo religioso echa sus raíces en la complejidad
espiritual de la relación entre el individuo y sus semejantes o grupo de semejantes […] estas relaciones
constituyen los más puros fenómenos religiosos en el sentido convencional del término”. Maffesoli,
Michel, El tiempo de las tribus, Barcelona, Editorial Icaria, 1990, p. 82.
8
206
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Luis Ochoa Bilbao |
por el presente contraria a la planeación del futuro.9 Con esta discusión
Maffesoli rescata un campo hasta ahora olvidado por los estudiosos de lo
social. Aquel que da cuenta de los nuevos principios que regulan la vida de
los individuos y sobre los cuales descansan las relaciones sociales, más allá de
la simple consideración de estas relaciones como fruto de determinaciones
económico-sociales. Significa volver la mirada hacia aquello que permanentemente circunda al individuo en su dinámica e interacción con los demás,
los elementos que lo motivan a ese “estar juntos”. Por supuesto, Maffesoli
está hablando de un rencantamiento del mundo y una vuelta al naturalismo
que pone de manifiesto una relación entre el entorno natural y cósmico diferente del pensamiento puramente racionalista.10 Contra el individualismo
de la modernidad, Maffesoli destaca la multiplicación de los “pequeños grupos de redes existenciales”11 que contrarrestan los efectos homogeneizadores
de la secularización, la urbanización y la industrialización. En este sentido,
Maffesoli rescata la pasión religiosa —con sus explosiones y distensiones—
como la matriz de toda vida social.
Levantamientos políticos, huelgas, revueltas, la violencia solidaria: todas
estas serían manifestaciones de la fiesta y la orgía, del repudio comunal e
inconsciente contra la frialdad racional. Incluso en occidente se festejan
como pasos hacia la modernidad las revueltas políticas en el mundo islámico
de la llamad primavera árabe.
Estas formas de relación social llevan a replantear la política: la sociedad
clásica que consideraba lo político como un asunto de distribución de poder.
Maffesoli propone una nueva estructuración social donde lo político no se
reduce a la toma del poder, lo cual implicaría negar un espectro social más
amplio de acontecimientos, de hechos, de rupturas, de gestualismo creativo,
que escapa al sentido del poder, a la síntesis y a la unificación que pretende
realizar.12 Conviene, dice Maffesoli, devolver al campo político su dimensión
plural y no creer que queda agotado una vez que se le ha reducido a la lucha
por el poder. Al emitir la hipótesis de la negación del poder como estructurante social (de la sociedad contra el Estado)13 Maffesoli está introduciendo
la noción de potencia social:
Lo que podemos llamar potencia social es un conjunto de elementos
(fuerza, colectivo, diferencia…) que funcionan bien en su articulación y que
sólo cuando se apartan de ese funcionamiento tienen tendencia a distinguirse y su articulación (potencia) puede convertirse en objeto de comentario y de investigación. Ahí está precisamente nuestra paradoja: tomar en
Ibidem, p. 107.
Ibidem, pp. 82-84.
11
Ibidem, p. 86.
12
Maffesoli, Michel, La violencia totalitaria, Barcelona, Herder, 1982, p. 43
13
Ibidem, pp. 44-46.
9
10
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
207
| Reflexiones sobre la violencia: Maffesoli, Derrida y Baudrillard |
cuenta esta realidad social sin llegar por eso a una descripción científica
que haría de ella […] un objeto de comentarios escolásticos […] Por ello,
la referencia constante, o, más bien, el horizonte que puede servir a nuestra
investigación está constituido por los “microacontecimientos” que forman y
estructuran la vida corriente (se les reconoce como actos creadores siempre
de novedad, como elementos del dinamismo social que sirven de alternativa
a las estructuras, como fuerzas que juegan con las formas de la vida social).14
Maffesoli toma partido por lo que él llama la emergencia de la otra cara
de la política, la que se desarrolla en el ámbito doméstico y que además es
hedonista y presentista. La política a su juicio se ha transfigurado y lo que
existe actualmente nada o poco tiene que ver con lo que desde la perspectiva
moderna conocemos como tal. Frente al Estado, que es el triunfo de lo uno,
se halla la sociedad dividida, lugar de las diferencias.
El orden remite a la acumulación de la energía social. Precisamente
orden y política fascinan por su imposición. Los fundamentos legales, los
proyectos de desarrollo y de comunicación, la política como fruto del diálogo racional y su institucionalización no escapan de la espiral de la violencia
ya que el origen de toda institución y de toda estructuración social se debe
a la ambivalencia de la amistad y la guerra.15 La violencia social asegura la
cohesión y el consenso al lograr simbolizar la potencia de manera colectiva
y ritualizada. En el caso de Girard, dice Maffesoli, el ritual de la violencia
permite que la sociedad tome conciencia de su violencia y se proteja así de
ella. En cambio, La violencia sanguinaria es el resultado de una simbolización imperfecta y sin sentido, así como la manifestación de lo reprimido.
La expresión “relación de fuerza”, tan frecuentemente empleada al hablar
de una situación de poder, califica muy bien el arte de gobernar. “Este arte
tan misterioso, tan fascinante, tan milagroso, puede resumirse en una fórmula
muy simple: aplicar un sistema de fuerzas a otro”.16 El éxito del poder político
se debe a la imposición de un sistema de fuerzas que reprime la espontaneidad y la orgía. Maffesoli plantea esta idea como prescripción científica:
Conviene estudiar el mecanismo de la violencia porque el amo y el poder
se inmovilizan en su dominación (todo poder político es conservador) mientras que el esclavo está listo para el cambio, para la apertura de la sociabilidad; desde el momento en que la vida está en juego, en que potencialmente
se afronta el destino, lo que era sumisión se vuelve afirmación y proceso de
potencia —derroche de energía—.17
Maffesoli cuestiona la idea de libertad abstracta, basada en la igualdad, por-
Ibidem, pp. 50-51.
Idem.
16
Ibidem, p. 33.
17
Ibidem, p. 60.
14
15
208
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Luis Ochoa Bilbao |
que niega la diferencia y la pluralidad. Esta afirmación le permite justificar el propósito de analizar la revolución y demostrar la ambivalencia del
hecho social. La violencia original apela a la ruptura del orden establecido;
es un momento de explosión que destruye, reagrupa y revitaliza la dinámica
comunal. Maffesoli dice que “podemos reconocer que, frente a la fatalidad
del presente o a la presión del pasado, la libido revolucionaria marca la
apertura del campo de lo posible.”18 En este sentido, deberíamos revalorar el
papel de los acontecimientos revolucionarios —que con el tiempo—, engrosarán las páginas gloriosas y heroicas de las sociedades:
La revolución funciona con una intencionalidad que expresa la salud
social. […] la desmesura, el exceso, la defensa, deben entenderse en
el cuadro de una economía general en donde se decide, sobre todo,
la reversibilidad, es decir, que la vida y la muerte, formas mayores del
hecho social en su ambivalencia, se intercambian y se interpretan en
una circulación ininterrumpida. En este sentido, la destrucción y la
exterminación se inscriben en el juego de la potencia afirmativa […]
destruir, saquear, violentar, es un medio de ser influyente, de imponer
su estilo, de dejar cicatrices…El hombre que destruye tiene el sentimiento de poseer plenamente. Este proceso de apropiación basado en
la destrucción constituye la contrapartida de aquel otro basado en la
producción. 19
La función creadora y restauradora de las comunidades se expresa a través
de la fiesta y la violencia, de la fiesta y la rebelión. Maffesoli califica el rol de
la violencia como pilar del desorden fecundo que, por medio del sacrifico,
purifica el sentido de lo social.20 En este sentido, los individuos niegan el
principio de ordenación social que se basa en la homogeneidad y reivindican la diferencia y el reconocimiento de la alteridad —de la otredad—,
como el fundamento simbólico de la arquitectura social que funciona sobre
la pluralidad y la desigualdad:
El fantasma del gran inquisidor sin edad ni país es el de todos los
reformadores que, más allá de las diferencias ideológicas de poca
importancia, intentan realizar mediante la justificación del igualitarismo el mito de la sociedad unitaria. Y, sin embargo, la historia
humana muestra hasta la saciedad que nos hallamos siempre confrontados a una sociedad conflictiva, es decir, a una sociedad en la que se
Ibidem, p. 91.
Ibidem, p. 99.
20
Maffesoli, Michel, Essais sur la violence banale et foundatrice, París, Librerie des Meridiens, 1984, p. 12.
18
19
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209
| Reflexiones sobre la violencia: Maffesoli, Derrida y Baudrillard |
representa la pluralidad de las pasiones. No puede negarse, en verdad, la aspiración a la felicidad, aspiración que puede expresarse por
una mediación racional, pero ateniéndose a ésta, se corre el riesgo de
olvida toda la incoherencia que agita el hecho social. La violencia, el
odio, el afecto, el poder (la incoherencia social)” son una constante.21
La sociedad es entendida por Maffesoli —siguiendo a Simmel— como un
espacio de armonía y desorden, de asociación y competencia, de tendencias
favorables y desfavorables. Esto nos obliga a rechazar las tendencias que
estudian el fenómeno de la violencia reduciéndola al combate y al conflicto.22 Implica de igual manera dudar de la hipótesis que le confiere al Estado
el monopolio legítimo de la violencia, porque también la violencia ilegitima
y revolucionaria actúa como un elemento que estructura el orden social. La
violencia es, a la vez, un movimiento de destrucción y de fundación. Para
Girard, las prácticas sacrificiales arcaicas entendían y recreaban este principio. Para Maffesoli, la efervescencia social sería impulsada por la disidencia
(por la violencia) y desnuda las contradicciones de la moralidad racional que
busca establecer un orden normativo y pacífico pero apoyado siempre en el
caos y la ruptura. La violencia es, por lo tanto, una expresión ambivalente
que rechaza su reducción a una estructura utilitaria y que le confiere una
profundidad simbólica —revolucionaria, artística y literaria— que la vuelve
necesaria, deseable.23 La violencia es rechazada y añorada, es sometida al
desprecio y a la sublimación. Es condenada a su desaparición y santificada
como destino.
iii. Derrida: violencia y amistad
Este apartado comienza planteando la pregunta rectora de las siguientes
líneas: ¿Podríamos hacer una lectura de lo político a partir de la fraternidad
y el miedo a la traición hasta el juramento de la lealtad? La violencia como
orgía y fiesta regeneradora constituye hipótesis de una obra claramente
sociológica a pesar de la seducción posmoderna. En el caso de Derrida el
objetivo será siempre el discurso, el lenguaje y el mundo marginal y fronterizo de las obras, de los conceptos, de la palabra y de la traducción de la
palabra, de sus equívocos y del resultado final de las ideas que nos impiden
encontrar un origen racionalmente diseñado. Ese es, al menos, el espectro
que nos queda después de leer un ensayo que él mismo califica como prefacio: Políticas de la amistad. Aunque a primera vista no resulta claro su propóMaffesoli, Michel, Op. cit., nota 12, pp. 272-273.
Maffesoli, Michel, Op. cit., nota 20, p. 14.
23
Ibidem, p. 42-43.
21
22
210
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Luis Ochoa Bilbao |
sito —en una estrategia por descentrar su discurso y todos los discursos—
termina por indicárnoslo: a partir del amigo, de la configuración familiar, de
la emoción fraternalista se puede indicar la inspiración androcéntrica de lo
político. Hermandad y confraternidad, y entonces igualdad y libertad; por
último, la democracia como reflejo de la autoridad patriarcal.24
Ahora bien, reconocer la naturaleza misma de lo político en la figura
del hermano sería confiar en un espejismo si se pasan por alto los mecanismos de identificación de la fraternidad. Con el hermano se comparte un
mismo origen: madre, apellido, raza, religión, tierra. Con el hermano hay
siempre familiaridad. ¿La raíz de lo político podría encontrarse, entonces,
en la capacidad de hacer la mayor amistad posible, de construir redes de
familiaridad? Derrida parece responder afirmativamente, pero desplazando
nuevamente el eje de sus cavilaciones. Se reconoce al hermano, al amigo,
entre otras cosas, porque nos provoca dolor su partida, su muerte. El duelo,
el compromiso de conservar la amistad más allá de la muerte, de nombrar
al muerto, de recordarle, es lo que define a la política. Sin embargo, Derrida
propone otro salto. El ser político de lo político está en el crimen. Serán los
acontecimientos de la muerte desde la mirada jurídica, política e incluso
tecno-biológica los que construyan las precarias distinciones entre la muerte
natural y el dar muerte, hasta el homicidio y el genocidio, desde la guerra y los crímenes de guerra hasta los crímenes contra la humanidad. La
pregunta sería entonces ¿Quién funda el derecho como derecho a la vida?
Aportemos, primeramente, cuatro ejemplos: (1) El soldado perfecto, frío,
calculador, inconmovible, el prototipo del usa marinne Timothy McVeigh,25
se convierte en un criminal, en un terrorista cuando mata a los suyos y es
condenado a muerte por su fatal atrevimiento. Si hubiera atentado contra
otras razas, otros pueblos y otros credos calificados de inmorales antidemócratas y globalifóbicos hubiera sido un héroe. (2) Cuando una bomba
etarra explota en alguna calle española la noticia aparece en las primeras
planas. Todos los grupos políticos españoles denuncian y repudian el acto.
Pero cuando un inmigrante legal marroquí es apuñalado por “cabezas rapadas” catalanes, en las calles de Barcelona, las primeras páginas de los diarios españoles, cómplices del silencio, privilegian la ola de calor que sufre la
península a principios del siglo xxi e informan del asesinato como un hecho
aislado o marginal. El racismo español debiera ser también la primera nota,
tanto como el terrorismo etarra. ¿Nos imaginamos qué hubiera pasado si
el inmigrante marroquí hubiera matado a un catalán? (3) Los atentados del
Derrida, Jacques, Políticas de la amistad, Madrid, Editorial Trota, 1998, pp. 12-13.
Timothy McVeigh fue el autor del atentado terrorista ocurrido en Oklahoma City en abril de 1995
contra un edificio gubernamental y que costó la vida de 168 personas. Era un militante extremista que
murió ejecutado tras un proceso judicial en el año 2001.
24
25
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
211
| Reflexiones sobre la violencia: Maffesoli, Derrida y Baudrillard |
11 de septiembre de 2001 contra Estados Unidos fueron catalogados como
actos terroristas; la muerte de miles de civiles afganos o iraquíes tras las
represalias estadounidenses se consideran daños colaterales, es decir, males
menores a favor de bienes mayores. (4) Los aparatos judiciales trabajan a
toda marcha cuando los criminales cometen actos violentos, pero cuando las
fuerzas del orden o el ejército cometen actos contra los Derechos Humanos
o de tortura, los aparatos judiciales se vuelven lentos. Planteemos nuevamente la pregunta: ¿quién funda el derecho como derecho a la vida?
Sin lugar a dudas el hermano, el amigo. Y la amistad no es otra cosa que
el reconocimiento de “lo mismo”, de “los iguales”. La política se convierte,
entonces, en el fin “del otro”, de “los otros” porque lo justo es lo bueno
y lo deseable de la amistad, lo que se espera de la amistad; y lo político
consiste en hacer la mayor amistad posible y construir, como ya mencionamos, redes de familiaridad que alcanzan incluso al enemigo. Al enemigo
también se le ubica, se le construye y se le preserva como el referente de lo
que unos no son, de lo que otros podrían ser. Perder al enemigo de ninguna
forma equivale a la paz. Derrida considera que el axioma schmittiano en
el cual la política surge a partir de la figura del enemigo se ha extendido al
grado de permear nuestra definición del derecho y de la humanidad, sin
percatarse que en el escenario se monta la historia de un crimen plasmado
en la discriminación. Por lo tanto, el derecho y la justicia, sugiere Derrida,
deben ser reinterpretados por constituir los límites referenciales de la historia y la cultura de los criterios calificadores. Es el sujeto humano la medida
de lo justo; pero solamente el varón adulto, no así la mujer, ni el niño o el
animal. En una estrategia deconstructiva aparecen la memoria y la responsabilidad como elementos de una justicia que solamente se aplica a
quienes atentan contra el hermano.26 Definitivamente hay una autoridad y
ésta se fundamenta en la aplicación de una fuerza (de la violencia) legítima.
Derrida cita a Pascal:
La justicia sin la fuerza es impotente [dicho de otra manera: la justicia no es la justicia, no se realiza, si no tiene la fuerza de ser enforced;
una justicia impotente no es una justicia en el sentido del derecho]; la
fuerza sin la justicia es tiránica. La justicia sin fuerza es contradicha
porque siempre hay malvados; la fuerza, sin la justicia, es acusada. Por
tanto, hay que poner juntas la justicia y la fuerza; y ello para hacer que
lo que es justo sea fuerte y lo que es fuerte sea justo.27
Derrida, Jacques, Fuerza de ley. El fundamento místico de la autoridad, Madrid, Editorial Tecnos, 1997,
pp. 44-47.
27
Ibidem, p. 27.
26
212
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
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La necesidad de la violencia, la urgencia de la fuerza está adscrita en el fundamento de lo justo. Pretender la justicia significa armarse con la fuerza y,
en este sentido, debemos recordar que la justicia, invariablemente, siempre
discrimina. Para llegar a tales deducciones, Derrida comenzó por citar una
cita de Montaigne, cuando escribe una frase que le adjudica a Aristóteles:
“Oh, amigos míos, no hay ningún amigo”. Habría entonces que indagar
sobre la fraternidad: “Los grandes discursos sobre la amistad: no los hemos
privilegiado para ceder a su autoridad o para confirmar una jerarquía sino,
al contrario, si cabe decirlo así, para interrogar el proceso y la lógica de una
canonización que ha establecido estos discursos en la posición de autoridad
ejemplar”.28 Derrida transita del amigo a la política; de la política como
el reconocimiento del amigo hasta el crimen del amigo que debe ser vengado como responsabilidad de la política; del derecho y la justicia bajo el
fundamento de la fuerza como herramienta de venganza hasta la construcción simbólica del enemigo como referente de lo “no familiar”. En suma,
Derrida está pensando en la violencia como el fundamento de la política y
de toda noción de hermandad.
iv. Terror y transpolítica
Igual que con Derrida, el apartado dedicado a Baudrillard también merece
comenzar con una pregunta: ¿Podríamos hacer una lectura de lo político a
partir de la clausura de toda significación, sin presente ni futuro? Una vez
liberada la política, la sexualidad, las fuerzas productivas y destructivas, las
pulsiones inconscientes y el arte; una vez recorridos todos los caminos de la
producción y la superproducción virtual de objetos, signos, mensajes, ideologías y placeres ¿qué hacer después de la orgía?, se pregunta Baudrillard en
su ensayo sobre La transparencia del mal.29 Al principio, su hipótesis acerca de
la violencia es tratada como clausura.
Baudrillard despliega su capacidad analítica y concentra lo que bien
pudiéramos considerar como los ejes que alimentarán sus trabajos posteriores, en una obra breve pero no por eso limitada: A la sombra de las mayorías
30
silenciosas. En este ensayo —y en sus subsecuentes trabajos, salpicados de
ejemplos— propone que las masas, característica fundamental de nuestra
sociedad, es un fenómeno capaz de absorber toda la electricidad de lo social
y de lo político, neutralizando y difundiendo en ellas las constelaciones peri31
féricas del Estado, de la historia de la cultura y del sentido. De esta forma
describe la que sería su hipótesis central, al considerar a la masa como un
Derrida, Jacques, Op. cit., nota 24, p. 225.
Baudrillard, Jean, La transparencia del mal, Barcelona, Anagrama, 1991.
30
Baudrillard, Jean, A la sombra de las mayorías silenciosas, Barcelona, ed. Kairós, 1978.
31
Ibidem, pp. 5-6.
28
29
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213
| Reflexiones sobre la violencia: Maffesoli, Derrida y Baudrillard |
ser sin atributos, sin predicado y sin cualidades, es decir, el espacio donde se
precipita la pérdida de todos los referenciales, ya que la masa no representa
a ninguna población real, a ningún cuerpo, a ningún agregado social. Es
un referente “esponjoso”, una realidad “opaca” y “traslúcida”; es, en pocas
palabras, esa nada alrededor de la cual gira el montón confuso de lo social y
32
ante la cual se pierde el sentido de lo político.
Es en las masas donde la energía de lo social se invierte, pierde su especificidad y su nombre, es donde se desvanecen su cualidad histórica y su
idealidad. Lo social pierde su sentido y su significado porque el sistema se
perpetúa bajo los mismos signos multiplicados, signos que no representan
nada, que no tienen un equivalente en una realidad, que no tienen una
33
sustancia social real. Este es el campo de la simulación —el éxtasis de lo
34
real— , el de la generación por los modelos y la repetición de los signos
35
sin origen ni realidad: lo hiperreal. Es el inicio de la era de la simulación
que se abre con la liquidación de todos los referentes y, lo que es peor
36
aún, con su resurrección en el sistema artificial de signos. La simulación
comienza donde hace implosión el sentido, porque simular es fingir tener
lo que no se tiene —a diferencia de disimular, que es fingir no tener lo
que se tiene— y se han perdido los objetivos y las finalidades, ha desaparecido el sentido de lo social y, sin embargo, la constante repetición de sus
signos enmascara la ausencia de una realidad que ha servido de referente
(o probablemente de pretexto) a lo social. Este proceso es irremediable,
considera Baudrillard, a pesar de los esfuerzos que hacen la información
y los mass-media por producir sentido y mantener a las masas bajo sentido,
fieles a la fórmula que dicta que una mejor información favorece la socialización y el incremento del nivel cultural. La simulación es precisamente
este desarrollo irresistible, esta concatenación de las cosas como si éstas
tuvieran un sentido, cuando sólo están regidas por el montaje artificial y el
37
sin-sentido. De cualquier manera, las masas se resisten al imperativo de
la comunicación racional y en vez del “sentido” y del mensaje prefieren el
38
espectáculo y el juego de signos.
Ibidem, pp. 8-9.
Ibidem, pp. 21-23.
34
La simulación es el éxtasis de lo real, dice Baudrillard, y basta con que contemplemos a la televisión:
en ella todos los acontecimientos reales se suceden en una relación perfectamente extática, o sea, en los
rasgos vertiginosos y estereotipados, irreales y recurrentes, que permiten su encadenamiento insensato
e ininterrumpido. Véase, Baudrillard, Jean, Las estrategias fatales, Barcelona, Anagrama, 1984, p. 8.
35
Lo real no se borra en favor de lo imaginario, se borra en favor de lo más real que lo real: lo hiperreal.
Más verdadero que lo verdadero: como la simulación.
36
Baudrillard, Jean, “La precesión de los simulacros”, en Cultura y Simulacro, Barcelona, ed. Kairós,
1987.
37
Baudrillard, Jean, La ilusión del fin, Barcelona, Anagrama, 1993.
38
Baudrillard, Jean, Op. cit., nota 30, p. 14.
32
33
214
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Luis Ochoa Bilbao |
Para Baudrillard, las masas son un referente imaginario porque ha dejado
de haber una representación posible de ellas, lo que equivale a denominarlas
como la mayoría silenciosa. Esto se debe a que ya no se expresan y ya no se
reflejan, por el contrario, se les sondea y se les somete a test, dispositivos que
—junto con el referéndum— responden a una dimensión simulativa en vez
de a una dimensión representativa, y apuntan a un modelo en vez de apuntar hacia un referente. Es así que las masas se han retirado en su silencio y
ya no pueden ser habladas, ni articuladas ni representadas, porque las masas
ya no son sujeto. Y al no ser sujeto, las masas ya no pueden estar alienadas,
lo que pone fin a las esperanzas revolucionarias, de emancipación, de desa39
rrollo y de progreso. Se reduce, de esta forma y al mismo tiempo, al sin
sentido a cualquier proyecto político sin importar el disfraz que se ponga,
ya sea el de la seguridad social, el de los derechos humanos o el del medio
ambiente. Baudrillard propone algunos ejemplos de lo que él denomina la
inversión del significado y de los roles: habla del espectáculo de corte militarista e hipernacionalista de las ceremonias inaugurales de los juegos olímpicos; habla de los hinchas ingleses en el futbol y la violencia de los hooligans
en la década de los ochenta que inventaban su propio espectáculo violento y
hacían pasar a segundo plano cualquier encuentro de fútbol:
¿Y por qué el terrorismo como forma de aberración violenta en el
campo social? […] Lo que sorprende en un acontecimiento como el
del estadio Heysel de Bruselas, en 1985, no es únicamente la violencia,
es la violencia mundializada por la televisión, la violencia disfrazada
por la mundialización […] ¿Cómo es posible semejante barbarie a
finales del siglo xx? Falsa pregunta. No es la resurrección de la violencia atávica. La violencia arcaica es a la vez más entusiasta y más sacrificial. Nuestra violencia, la producida por nuestra hipermodernidad,
es el terror. Es una violencia-simulacro: mucho más que de la pasión,
surge de la pantalla, es de la misma índole que las imágenes.40
Sin embargo, las masas siguen siendo el mudo testigo de un constante bombardeo de signos que pretende liberar la energía de las masas para motivarlas
a que existan socialmente, para que se expresen electoralmente en el mundo
político y democrático, para que se manifiesten sindicalmente en los escenarios del trabajo y de la producción, para que se les oiga sexualmente en la
intimidad. Lejos de lograr lo anterior, y en lugar de transformar la masa en
energía, la información produce más masa inerte e impermeable a las insti-
39
40
Ibidem, pp. 23-26.
Baudrillard, Jean, La transparencia del mal, Barcelona, Anagrama, 1990, pp. 83-85.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
215
| Reflexiones sobre la violencia: Maffesoli, Derrida y Baudrillard |
41
tuciones clásicas de lo social. Lo social, su sentido, su libertad, es rechazado,
indiferentemente, por ese conglomerado innombrable y amorfo que son las
masas. Es por esto que Baudrillard anuncia el fracaso del poder y de la revolución, la muerte —o el fin— de todos los discursos y de todos los proyectos
42
sociales, destinados a experimentar una catastrófica implosión. Es así que la
masa y los medios de comunicación y de información describen el irreversible proceso de la implosión. Una implosión caracterizada por la violencia y
la catástrofe que deviene del fracaso del sistema de explosión y de expansión
43
dirigido por occidente. Bajo el signo de la universalización del mercado y
de los valores (capitalismo y liberalismo), bajo el signo de la universalidad de
la ley (democracia representativa y derechos humanos), y bajo el signo de la
universalidad de las conquistas (igualdad, fraternidad y libertad), las civilizaciones modernas pusieron en marcha un proceso de explosión y un sistema
de expansión cultural. Sin embargo, este proceso explosivo se volvió incontrolable, se desbocó y alcanzó los límites de lo universal saturando el campo
de expansión posible. El proceso se volvió implosivo en el momento en que
el sistema cultural en expansión no pudo dominar ni equilibrar el proceso
explosivo. Los principios de universalidad, de realidad, de acumulación y de
progreso sucumben de manera violenta y catastrófica, síntoma inequívoco de
44
la implosión.
Indicábamos que, al principio, Baudrillard planteaba la violencia de la
clausura de todo significado y sentido. Derrida aclara, apoyándose en Walter
Benjamin, que “el concepto de violencia pertenece al orden simbólico del
derecho, de la política y de la moral, al de todas las formas de autoridad o de
autorización, o al menos de pretensión de la autoridad.”45 Entonces, siguiendo
a Baudrillard nuevamente, una vez que el orden simbólico de lo político y de
lo social ha perdido cualquier punto referencial ya no hay justicia ni enemigo
(también esto es argumentado por Derrida), ya no hay hechos que deban
juzgarse. Con la denuncia de la catastrófica implosión de la modernidad, del
fin, pues, de la modernidad —y bajo el esquema de una tautología— aparece
la violencia como apertura de algo más allá de la modernidad:
El terrorismo bajo todas sus formas es el espejo transpolítico del mal
[…] En una sociedad que a fuerza de profilaxis, de eliminación de sus
referencias naturales, de blanqueamiento de la violencia, de exterminio de sus gérmenes y de todas las partes malditas, de cirugía estética
de lo negativo, sólo quiere vérselas con la gestión calculada y con el
Ibidem, pp. 27-28.
Ibidem, pp. 51-52.
43
Ibidem, p. 61.
44
Ibidem, pp. 54-59.
45
Derrida, Jacques, Op., cit., nota 26, p. 83.
41
42
216
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Luis Ochoa Bilbao |
discurso del bien; en una sociedad donde ya no existe ninguna posibilidad de nombrar el mal, éste se ha metamorfoseado en todas las
formas virales y terroristas que nos obsesionan.46
Esta cita parece la sentencia que augura el advenimiento de nuevos acontecimientos festivos, orgiásticos (Maffesoli) para fundar otro orden, el del reconocimiento de los marginales como hermanos y por lo tanto, sujetos de justicia:
Esta marginalidad significa que una violencia, por no decir un terrorismo y otras formas de toma de rehenes están presentes. Los ejemplos
más próximos habría que buscarlos del lado de las leyes sobre la enseñanza y la práctica de las lenguas, la legitimación de los cánones, la
utilización militar de la investigación científica, el aborto, la eutanasia,
los problemas del trasplante de órganos, del nacimiento extrauterino,
la bioingeniería, la experimentación médica, el “tratamiento social”
del sida, las macropolíticas o micropolíticas de la droga, de los “sin
techo”, etc., sin olvidar por supuesto el tratamiento de lo que se llama
vida animal, la enorme cuestión de la animalidad.47
v. Apuntes finales
Nuestro breve recorrido no puede, de ninguna forma, aportar reflexiones
concluyentes. Nos limitaremos a indicar que desde la posmodernidad la violencia y la política han sido interrogadas como parte de la orgía fundadora
de la solidaridad comunal, como un juego discursivo que identifica al hermano y convierte en familiar al enemigo discriminando, siempre discriminando; por último, desde la posmodernidad se sugiere que ya no hay política, que ya no hay sociedad, que ya no hay violencia —al menos según las
concepciones clásicas o conservadoras— considerándoles como argumentos
sin sustento real que obstruyen nuestra visibilidad en una era ajena a toda
contradicción y excesivamente confiada por la claridad que aportaría la luz
de la razón y la modernidad.
Pensar la violencia desde la posmodernidad, o pensar la experiencia
humana desde la posmodernidad, debe verse como un ejercicio necesario.
La dictadura de la razón moderna y el cinismo del positivismo utilitarista
no podían mantenerse impunes ante la capacidad reflexiva del pensamiento humano. Si occidente ha sido capaz de desmantelar el discurso religioso, era cuestión de tiempo para desmantelar el discurso racionalista. El
proyecto posmoderno no parece tener una clara dirección, pero el mundo
46
47
Baudrillard, Jean, Op. cit., nota 40, p. 90.
Derrida, Jacques, Op. cit., nota 26, p. 66.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
217
| Reflexiones sobre la violencia: Maffesoli, Derrida y Baudrillard |
hiperreal, en donde los significados han perdido todo su sentido, los medios
de comunicación masiva han hecho disminuir el tiempo y también han
trastocado el sentido, pareciera mantenerse vigente y en espera de nuevas
plumas y nuevas voces.
Pero lo más provocador es la reflexión de la violencia desde el seno mismo
de las sociedades que se han autodenominado como centros de la civilización, es una contra-violencia discursiva que denuncia el carácter violento
del proyecto humanista racionalista de occidente. La civilización occidental se erige como racional, institucional y defensora de derechos humanos
universales, al mismo tiempo que se olvida de la esclavitud y los genocidios
que estructuraron los pilares de su dominación global. Hay quienes cuestionan que el pensamiento posmoderno no plantee alternativas. Pareciera muy
pronto pedirle tal responsabilidad. De entrada, desnudar la esencia violenta
del pensamiento de la modernidad resulta por sí mismo un reto para la
civilización occidental que, nuevamente, con su poderío bélico y nuclear
y su retórica antiterrorista y anti-fundamentalista, vuelve a la senda de la
violencia, ya no ideológica o nacionalista, sino de la violencia.
218
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
r e s e ñ a s
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
219
Excepcionalmente
mexicano* /
Exceptionally
Mexican
* Cansino, César, El excepcionalismo mexicano. Entre el estoicismo y la esperanza, México,
Oceano, 2012, 177 p.
Tla-Melaua, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México / issn: 1870-6916 / Nueva Época,
Año 6 No 32, Abril – Septiembre 2012, pp. 220-225.
220
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Airée Coronado López**
¿Qué es lo que nos hace diferentes a los mexicanos de otras culturas?, es
una interrogante que ha inquietado a pensadores, filósofos, historiadores,
intelectuales, escritores y simples ciudadanos de a pie, en su búsqueda por
tratar de encontrar y explicar aquellas características únicas que definen a
la cultura mexicana y, por ende, a los mexicanos. César Cansino, politólogo
y filósofo mexicano, en su más reciente libro “El excepcionalismo mexicano. Entre el estoicismo y la esperanza”, se adentra en nuestros orígenes
a partir de una visión histórica y humanista para analizar la psicología del
mexicano, desmitificando los adjetivos con los cuales nos han etiquetado
sistemáticamente, al tiempo que ofrece un respiro esperanzador: sólo a través de la mutación de la sociedad mexicana podremos consolidar nuestra
democracia.
El autor inicia su ensayo preguntándose, “¿Qué trasfondo cultural puede ser
tan perseverante como para condenar a un pueblo entero al estancamiento político?” La
respuesta para Octavio Paz, premio nobel de literatura, —referente indispensable de Cansino para forjar sus ideas—, es el estoicismo. Octavio Paz
afirmó que los ciudadanos mexicanos estábamos incapacitados para vivir en
democracia. Cansino, a contra corriente, sugiere una visión más humanista
y menos tajante en la que afirma que los mexicanos no somos resignados
como lo planteaba Paz, sino más bien somos resistentes, tal como lo decía
otro gran escritor mexicano, Alfonso Reyes: La resistencia como alternativa
temporal ante una crisis que nos permite soportar la adversidad. Una especie de mecanismo de defensa que nos ha permitido seguir de pie sin perder
la esperanza. “Si para Paz, la soledad inexpresiva impide fundar una identidad rica
y plural y desarrollar una capacidad crítica, para Reyes el estoicismo es un acto genuino
de reflexión individual en momentos límite y por eso supone juicio y capacidad crítica…”
Centrado en el concepto de Reyes, Cansino señala que, no obstante los
mexicanos afrontemos la vida con adversidad y libertad, el “estancamiento
político” no tiene por qué ser inconsciente e irreflexivo, sino justamente lo
contrario. Cansino define a nuestro estoicismo como ese “deseo callado” de
ser libres; una visión que da la posibilidad de encaminar al país hacia un
estadio más esperanzador.
Adentrándose en la historia, Cansino se remonta a la época de las luchas
de Independencia en Iberoamérica, en la que las élites criollas se plantearon como objetivo la construcción de naciones modernas. En este sentido,
refiere que la modernización de estos países requería “sustento” para operar
Estudiante de la Licenciatura en Ciencias Políticas y Gestión Pública en el Instituto Tecnológico y de
Estudios Superiores de Occidente (iteso) en Guadalajara, Jalisco, México. ([email protected])
**
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
221
Airée Coronado López |
los valores, metas y prácticas. Al no existir la “materia prima” que eran los
ciudadanos, se vieron en la necesidad de crearlos. Como consecuencia, esta
construcción imaginaria más la tradición centralista de aquella época dio
lugar a patrones autoritarios de gobierno; “En consecuencia, desde muy temprano
en su vida independiente, las naciones iberoamericanas sellaron la suerte de sus sociedades.
La pretensión liberal de construir Estados modernos estables y la tradición centralista heredada de la colonia terminaron eclipsando a la ciudadanías locales…”
En mi opinión, el choque de culturas disímbolas, con valores y prácticas
distintas, sirvió a los conquistadores para interpretar y definir con calificativos negativos a nuestros pueblos originarios.
Arrastrado el pasado hasta nuestros días, México no ha dejado de ser
comparado con otros países, con ideales y valores que no son propios de
nuestra cultura, alejándonos de nuestro ideal de nación; asimismo desvirtuando nuestra identidad y creando una confusión del “porqué somos como
somos”, lo cual deriva en calificativos que nos hacen sentir inferiores y vulnerables, matizando nuestro comportamiento político-social.
Desde la óptica del autor, la invisibilidad de las ciudadanías latinoamericanas ha dejado secuela hasta nuestros días: aspectos arraigados en nuestro
quehacer cotidiano de los cuales no nos hemos podido desprender para volvernos visibles. El ciudadano aun no es percibido como pilar para consolidar la democracia, sino como la “materia prima” que necesitan los gobiernos
para simular que funcionan y que en la actualidad ha servido a políticos con
retóricas populistas y clientelistas, provocando un quebranto en materia de
construcción ciudadana.
Para Cansino, la manera en que se ha estereotipado al mexicano es
injusta e imprecisa, al grado de “depositar en nuestra cultura todos nuestros males”,
lo que provoca un sentimiento de derrotismo que deriva en parálisis e
inmovilización.
Como mexicana, puedo asegurar que las “etiquetas” o rasgos con los
cuales definen a los mexicanos en el exterior y, en ocasiones en nuestro propio país, no son de ninguna manera alentadoras o halagadoras; sino todo lo
contrario. Nos presentan en un escenario lastimoso al calificarnos de conformistas, mediocres, desinteresados, indiferentes, pesimistas, apáticos, flojos, corruptos, tramposos y oportunistas, por mencionar algunos adjetivos
que han servido para identificarnos; generando una baja autoestima nacional, que en situaciones nos somete o paraliza e impide que avancemos en lo
individual y como país.
Entiendo que definir con adjetivos negativos a una nación no puede más
que provocar en sus ciudadanos un sentimiento de fatalidad y desesperanza,
proyectándolos al mundo como perdedores. La visión pesimista de nuestra
condición pasa por alto que a pesar de la adversidad vivida en cada etapa de
la historia, nunca hemos sucumbido y dejado de luchar para salir adelante
222
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
reseña
Excepcionalmente mexicanos |
con una fuerte carga histórica a cuestas. Con razón, Cansino llama a los
mexicanos “héroes”.
Lejos de este pensamiento pesimista, Cansino asevera que la cultura
mexicana difícilmente podría ser contrastada con otras culturas, ya que en
sus palabras: “no hay nada en el mundo con lo que se pueda equiparar la historia
mexicana y la conformación de la tan particularidad idiosincrasia de los mexicanos”.
Si entendemos al autor, podemos entonces reconocer que México posee
aspectos únicos e irrepetibles, reconociendo el hecho de que cada cultura es
distinta. Lo que el autor pretende es levantar una constancia de los hechos,
y dejar claro que hablar de excepcionalidad es hablar de casos muy particulares, y en este sentido, México es uno de ellos.
Cansino se esfuerza en reconocer, más que la esencia, las mutaciones
culturales que nos sitúan en una posición desventajosa en comparación con
otras naciones: “mi objetivo es detectar los cambios y confinidades de nuestro ser o
identidad nacional”. Reconstruir entonces el pasado desde el presente es precisamente ir dando lugar al presente en el momento en que empezamos a
construirlo. Por ello la importancia de remontarnos al pasado para entender
lo complejo de nuestra historia.
El México independiente que hoy conocemos nació con una deuda
heredada. Cansino reconoce las mutaciones que ha tenido la sociedad y
desde ahí nos da una esperanza para seguir resistiendo sin dejar de avanzar.
Refiere que tras el derrumbe de una forma de organización política
autoritaria que dominó prácticamente todo el siglo xx, al ser este remplazado por la alternancia en el año 2000, surge una mutación cultural en el
país que ha dado lugar a un proceso democrático parcial y muy elemental
y el cual no ha avanzado con la rapidez que se esperaba. Para el autor, un
cambio de esta magnitud es causa y consecuencia de mutaciones culturales
en la sociedad mexicana que aún están en espera de ser definidas.
A pesar de los cambios que se han venido dando con esta “nueva democracia”, el autor se pregunta si este nuevo sistema podrá remplazar de
manera exitosa aquellas estructuras tradicionalistas por unas más imparciales, propias de las democracias modernas o, si por el contrario, el peso de
nuestro pasado será más fuerte y no nos permitirá emerger como nación.
A pesar de la incertidumbre, el autor se muestra optimista con respecto a la
ciudadanía mexicana. Reconoce que las instituciones políticas después de la
transición han sido un lastre, debido a que han impedido la consolidación de
la democracia, con andamiajes jurídicos ambiguos y endebles, impidiendo
construir una democracia sólida y consistente que garantice ordenamientos
institucionales a la altura de los ciudadanos.
En otro punto considera que culpar a los ciudadanos de ser los causantes de estos desperfectos le resulta acomodaticio a las autoridades, ya
que provoca el deslinde de sus responsabilidades, siendo que al repartir las
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
223
Airée Coronado López |
culpas responsabiliza a todos y a nadie a la vez y, de esta forma, diluyen
el problema.
Explica que el no contar con estructuras básicas para el buen funcionamiento de las instituciones da origen a una desigualdad social, provocando
desintegración y, como consecuencia, ingobernabilidad: “la democracia no es
sólo un conjunto de reglas y procedimientos formales, sino, sobre todo, una forma de legitimación del estado que tiene como base a los ciudadanos”. Las autoridades deben
tomar en cuenta las propuestas que la sociedad externe y debe entenderse
que la sociedad es aquello que retroalimenta el sentido democrático. Aunado
a esto, el autor comenta que si bien el renacimiento de la sociedad civil ha
permitido que exista una relación distinta entre el Estado y el pueblo, sigue
anidando un corto circuito entre estos: “las elites siguen negando a nuestro pueblo
su condición de ciudadanía”.
Destaca que a pesar de que la sociedad ha cumplido con su parte, las
autoridades no han demostrado una actitud distinta hacia los nuevos retos
por los que atraviesa el país: “… el problema es que seguimos estando tan secuestrados ahora como antes por una elite gobernante que sigue gobernando en el vacío, a espaldas
de la sociedad y sin la menor sensibilidad democrática”.
Enfatiza que hemos madurado y que la globalización es nuestra oportunidad para redefinirnos ante el mundo, sin perder nuestra identidad nacional; cuya propuesta va en el sentido de que seamos “más autocríticos y menos
nacionalistas”.
Asimismo, nos exonera de la carga culposa de que el gobierno que tenemos es necesariamente porque lo merezcamos, sino más bien una consecuencia de la condición histórica y cultural de nuestro país. Reconoce que
los ciudadanos hemos demostrado en numerosas ocasiones que la verdadera transformación está ocurriendo desde la sociedad civil y no en las
élites políticas, las cuales se han empeñado en mantener a los ciudadanos
apartados de la verdadera participación, al querer convencerlos de que la
verdadera transformación debe darse en los partidos políticos para que la
sociedad funcione.
En mi opinión, reafirmo que la verdadera democracia, por definición,
debe residir en el pueblo, el poder real lo deben tener los ciudadanos sin
simulaciones, pero hemos transitado lentamente desde la Revolución Mexicana y el saldo es que México, en la actualidad, tiene una democracia
imperfecta, que no termina de consolidarse, porque la clase política nos ha
vendido la idea de que los cambios vendrán de ellos, cuando sí hablamos de
democracia los cambios los debemos hacer nosotros. Tendremos que dejar
de ser pasivos y volvernos activos en la medida de nuestras posibilidades.
Para las generaciones venideras será indispensable una Reforma Educativa,
que enaltezca la participación y deje de condenar el intento de manifestación, en cualquiera de sus modalidades.
224
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
reseña
Excepcionalmente mexicanos |
Como ciudadana puedo decir que décadas de represión nos han dejado
secuelas, lo que explica y hasta justifica nuestro comportamiento social y
nuestra escasa participación política; sin embargo, debemos despojarnos de
nuestro pasado colonizador y asimilar que hemos desarrollado habilidades
que nos permiten actualizarnos. El autoritarismo es parte de nuestro doloroso pasado y, la vuelta de hoja, nos permitirá seguir escribiendo nuestra
propia historia como nación, donde el poder esté realmente en los ciudadanos y finalmente redefinamos nuestra identidad.
Las nuevas generaciones —derivado de la alternancia en el poder—
tenemos una visión y participación socio-política diferente. Bien dice Cansino que se nos ha sembrado la idea de un país más justo y, con acciones
estamos demostrando que nos indigna la falta de autoridad de nuestras
instituciones y, sobretodo, nos preocupa el rumbo que tome nuestro país.
Ya no nos deslumbran promesas pasajeras. En éstos últimos años se ha ido
creando otro tipo de sentimiento y de reacción, que no es el de sentarnos
y esperanzarnos de las autoridades. Cada vez hay más esta búsqueda de
realidad para vivir en ella.
Como mexicana coincido con el autor cuando nos dice que debemos darnos la oportunidad de liberar culpas, ya que los gobiernos que tenemos no
son porque eso nos merecemos; que el estoicismo nos ha permitido resistir,
aunque el costo ha sido la lentitud en nuestro avance en la consolidación de
un Estado democrático participativo; y que solo entendiendo nuestro origen,
sin remordimientos, redefiniremos nuestro presente y futuro.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
225
El Amparo en
Latinoamérica*
* Ferrer Mac-Gregor y Villabella, Carlos (coords.), El Amparo en Latinoamérica, México,
FUNDAp-ICI, 2012, p. 486.
Tla-Melaua, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México / issn: 1870-6916 / Nueva Época,
Año 6 No 32, Abril – Septiembre 2012, pp. 226-228.
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Noé Rodríguez Roldán**
Me han solicitado que haga una reseña de la obra de reciente aparición “El
Amparo en Latinoamérica”, coordinada por Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Carlos Manuel Villabella Armengol, publicada por la Fundación
Universitaria de Derecho, Administración, y Política (fundap) y el Instituto
de Ciencias Jurídicas de Puebla (ici); petición a la que accedo gustoso por la
trascendencia del texto y su calidad. No obstante, antes de adentrarme en
ello me permito algunas disquisiciones sobre el tema.
El inicio de la noción de justicia constitucional puede localizarse en la idea
de supremacía de la constitución asentada en Norteamérica, en la mítica sentencia Madison vs. Marbury elaborada por el presidente de la Corte Suprema
John Marshall el 24 de febrero de 1803. Un segundo momento trascendental
lo aportó el debate que sostuvieron en las primeras décadas del siglo xx Hans
Kelsen y Carl Schmitt, sobre quién debía ser el guardián de la constitución.
A partir de aquí terminaron por estructurarse dos modelos antitéticos de
control de constitucionalidad: el europeo-kelseniano y el americano-judicial.
El primero concentrado, principal, constitutivo y general; el segundo difuso,
incidental, declarativo y especial. Más tarde se desdibujó esta dicotomía,
en tanto muchos de los nuevos sistemas que se instauraron yuxtapusieron
características de ambos modelos.
En este punto hay que resaltar que la implementación jurisdiccional
del control constitucional marcó un parteaguas en la evolución del derecho
constitucional, pudiendo significarse que la institución resultó pieza determinante en la configuración moderna de la disciplina. Así, se ha afirmado
que hasta ese momento la constitución fue un documento de propuestas
vitales para la vida en sociedad pero sin recursos para hacerse efectiva materialmente, un documento político trascendental pero sin supremacía en el
tracto de las relaciones jurídicas.
Durante la segunda postguerra se produjo un salto en la evolución de la
temática condicionada por la universalización de los mecanismos de justicia
constitucional, la estructuración de vías jurisdiccionales supranacionales y la
sistematización teórica. Al paralelo, tomó cuerpo la intención de corporizar
una disciplina autónoma del derecho constitucional cuyo objeto fueran las
garantías constitucionales.
En este entorno académico, se afinó el aparato conceptual y el termino
control de constitucionalidad se reubicó dentro de un sistema de otros constructos que daban cuenta de los diferentes dominios teóricos de la disciplina
en formación. En ese nuevo mapa categorial, el concepto de defensa de la
**
Secretario General de Gobierno del Estado de Tlaxcala. ([email protected])
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
227
Noé Rodríguez Roldán |
constitución devino más sugerente semánticamente y con mayor capacidad
generalizadora, ya que aludía en sentido lato a todos los instrumentos jurídicos y procesales para prevenir la violación de la constitución, conservar su
normativa, reprimir su quebrantamiento y lograr el desarrollo acompasado
de la constitución formal a los cambios de la realidad.
Bajo esta perspectiva, la defensa constitucional se estructuró en dos sectores: el de la protección de la constitución y el de las garantías constitucionales.
El primer ámbito contentivo de los diferentes elementos económico-sociales
y políticos, dispositivos jurídicos y llamados normativos, tendentes a limitar la
actuación de los poderes políticos a los márgenes del mandato constitucional y
promover el respeto de los contenidos constitucionales en general, y en particular de las normas de derechos humanos. El segundo, de los medios jurídicos
dirigidos a la restauración de la norma violada y a la reintegración del orden
constitucional mediante un procedimiento judicial. En esta última dimensión,
se ubica la jurisdicción constitucional de la libertad integradapor las diferentes vías procedimentales e instituciones que inciden en la protección de derechos. Entre éstas, resalta como figura insigne el recurso, proceso o derecho de
amparo, tema que aborda el libro que comentamos.
La obra, aunque no tiene el propósito de ser una investigación comparada —como señalan sus autores—, logra un estudio profuso del amparo
al compilar los análisis que hacen del desempeño de la institución en la
actualidad, académicos de dieciocho países del continente. En este sentido,
el inteligente empleo de variables uniformes para los cometarios de cada
autor, propicia uniformidad en los artículos y permite que el lector se forje
una visión global del desempeño de la institución en la región.
Participan en el texto los siguientes autores: Patricio Alejandro Maraniello de Argentina, José Afonso da Silva de Brasil, Boris Wilson Arias
López de Bolivia, Andrés Bordalí Salamanca de Chile, Hermógenes
Acosta de los Santos de República Dominicana, Liliana Carrera Silva
de Colombia, Rubén Hernández Valle de Costa Rica, Carlos Villabella Armengol de Cuba, Ramiro Ávila Santamaria de Ecuador, Manuel
Montesino Giralt de El Salvador, Mauro Roderico Chacón Corado
de Guatemala, Vicente Fernández Fernández y Nitza Samaniego Behar
de México, Omar García Palacios de Nicaragua, Salvador Sánchez de
Panamá, Gerardo Eto Cruz de Perú, Rubén Flores Dapkevicius de Uruguay, y Allan Brewer-Carías de Venezuela.
El texto cuenta además con un artículo del maestro Héctor Fix-Zamudio que comenta las reformas constitucionales producidas en México en
junio de 2011 respecto al contenido de los derechos y valora sus efectos en
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Como señalaba al inicio de esta recensión, es una magnífica y útil obra
que vale la pena tener en la biblioteca personal.
228
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Colaboradores
A ga pito M a estr e
Filósofo español. Doctor por la universidad Complutense con premio
extraordinario. Ha impartido cátedra
en varias universidades españolas y es
colaborador frecuente en numerosos
medios de comunicación: prensa,
radio y televisión. Actualmente se
desempeña como Consejero de Educación de la Embajada de España en
México.
investigador en la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Su
extensa obra —más de treinta libros
en varios idiomas y países— comprende: la muerte de la ciencia política (2009), La revuelta silenciosa.
Democracia, especio público y ciudadanía en América latina (2010) y la
fragilidad del orden deseado, México
entre revoluciones (2011).
K el l ie P ortie M á rquez
Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana, Cuba. Abogada
de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos. Diploma del Seminario de Formación en Mediación “De
la teoría a la práctica” Intercambio
de experiencias entre Cuba y Argentina, de la Corte Cubana de Arbitraje
Comercial Internacional y la Asociación Civil Diseño Comunitario, 2012.
Ha participado en numerosos eventos
internacionales tales como, Jornadas de Derecho de Contratos (2011,
2012), así como Jornadas de Derecho
C ésa r R ica r do C a nsi no O rtiz de Autor (2011, 2012), Jornadas de
Se formó como politólogo y Filósofo la Sociedad del Notariado Cubano
en la unam. Se doctoró en las uni- (2011).
versidades de Florencia y Complutense. Ha sido catedrático en varias L eón M agno M eléndez G eorge
universidades de México y el mundo, Doctor en derecho por la Universicomo el European University Insti- dad Autónoma de Tlaxcala. Profesor
tute, Cambridge, Florencia, Stanford investigador en la Facultad de Derey Campinas. Fundó y dirigió durante cho y Ciencias Sociales de la Benemé10 años la revista Metapolítca. Actual- rita Universidad Autónoma de Puemente se desempeña como profesor bla. Es miembro del Sistema Nacional
A ir ée C orona do L ópez
Estudiante de la licenciatura en
Ciencia Política y Gestión Pública
en el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente (iteso),
México. Ha colaborado como articulista en el blog de política mexicana
“Gurú Político” y, actualmente con
temas de política internacional en el
blog español “Blogs de Política”. En
campañas electorales se ha desempeñado en el área de estrategia en redes
sociales y comunicación política.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
229
Colaboradores
Patricio A lejandro M araniello
Profesor de Grado y Posgrado en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
Profesor de Doctorado en la Universidad del Salvador. Profesor Titular
de la Universidad de Concepción del
Uruguay. Profesor Asociado en la
uces y la ecae. Profesor de la Escuela
Judicial de la Asociación de Funcionarios y Magistrados del Poder Judicial de la Nación, Argentina. Autor
de 17 libros y decenas de artículos en
M a n uel B er m ú dez T a pi a
Doctor en Derecho y Ciencia Polí- el área del derecho.
tica por la universidad nacional
mayor de San Marcos, Perú. Ha Paulino Ernesto Arellanes Jiménez
escrito 12 libros sobre temas jurídi- Doctor en relaciones internacionales
cos. Coordinó la escuela de posgrado por la unam. Miembro del sistema
de la Universidad privada Antenor nacional de investigadores del Concejo
Orrego de Trujillo en Lima, Perú. Nacional de Ciencia y Tecnología,
Actualmente se desempeña como (conacyt) nivel ii. Autor de 12 libros
docente de las escuelas de postgrado individuales y colaborador en otros
de las universidades Pedro Ruiz 20 libros colectivos. La unam lo distinGallo, San Antonio Abad, Hermi- guió con la medalla Gabino Barreda
lio Valdizán, Antenor Orrego, San por su mérito académico. Entre sus
Cristóbal de Huamanga, Nacional obras más recientes se encuentran:
de Trujillo, San Marcos y Academia Walter Benjamin. Pensamiento político y
filosófico. Coord., (2010), Teorías de relade la Magistratura.
ciones internacionales y aplicación práctica,
tomo iii. Coord., (2011), La política exterior
N oé R odríguez R oldán
Doctor en Derecho por la Universidad Foxista (2012). Actualmente se desemAutónoma de Tlaxcala. Ha impartido peña como profesor investigador en
docencia en la Facultad de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias
la Universidad Autónoma de Tlaxcala Sociales de la Benemérita Universiy en la división de estudios de posgrado dad Autónoma de Puebla, México.
del Instituto de Ciencias Jurídicas de
Puebla. En la administración pública Ter esa D elga do Verga r a
ha ocupado los siguientes cargos: Doctora en ciencias jurídicas por la
presidente municipal de Calpulalpan, Universidad de La Habana, Cuba.
Tlaxcala y Diputado Local. Actual- Catedrática de la Academia Notarial
mente se desempeña como Secretario Americana de la Unión InternacioGeneral de Gobierno del Estado de nal del Notariado Latino. En 2002
recibió un reconocimiento del MinisTlaxcala, México.
de Investigadores del conacyt, nivel
i. Entre sus obras se encuentran,
Estado y política social (2006), Elementos
para un nuevo derecho social (2010), Los
retos del sindicalismo mexicano (2011).
Actualmente funge como secretario
de investigación y estudios de posgrado de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Benemérita
Universidad Autónoma de Puebla,
México.
230
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Colaboradores
terio de Educación Superior por la
mejor tesis doctoral en ciencias sociales, otorgada por la Comisión Nacional de Grado Científico. Ha impartido cursos de maestría, especialidades y diplomados en Cuba, Bolivia y
Ecuador. Ha participado y dictado
conferencias en eventos científicos
nacionales e internacionales en Cuba,
Colombia y Perú; en la Universidad
de Verona, Italia, y en la Universidad de París x, Francia. Tiene obras
publicadas en Cuba, España, Bolivia,
Argentina, Nicaragua y Perú.
R a fa el S á nchez Vá zquez
Doctor en Derecho. Profesor-Investigador en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Benemérita
Universidad Autónoma de Puebla;
responsable de la Red Nacional de
Cuerpos Académicos sobre Impartición de Justicia; responsable del Instituto de Investigaciones Jurídico Políticas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la buap y del Cuerpo
Académico Consolidado “Estudios
Jurídicos Contemporáneos” con la
lgac Administración, Procuración e
Impartición de Justicia.
gador en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad
Autónoma del Estado de Morelos,
México.
L u is O choa B il bao
Se formó como internacionalista
y sociólogo. Doctor en Sociología
por el Instituto de Ciencias Sociales y Humanidades de la Benemérita Universidad Autónoma de
Puebla. Autor de los libros, Los
intelectuales mexicanos frente al poder
estadounidense El debate en la opinión
pública a principios del siglo xxi (2011),
La carrera de relaciones internacionales
en México. Orígenes y situación actual
(2011), Giros Culturales en la marea
rosa de américa latina. Coord., (2012).
Actualmente se desempeña como
profesor investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad
Autónoma de Puebla, México.
Víctor Manuel Castrillón y Luna
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México.
Profesor visitante en el posgrado de
la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Investigador Nacional del Consejo Nacional
de Ciencia y Tecnología (conacyt),
nivel ii. Autor de 16 libros sobre
derecho civil y mercantil. Actualmente
se desempeña como Profesor investiNueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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Instrucciones para Colaboradores
Tla-melaua, Revista de Ciencias Sociales, es una publicación arbitrada de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad
Autónoma de Puebla que difunde trabajos inéditos de investigación en el
área de las Ciencias Sociales desarrollados por la comunidad académica
de la Universidad, así como por sus pares nacionales y extranjeros, con el
ánimo de estimular el desarrollo del conocimiento científico y teórico en las
siguientes disciplinas: Derecho, Relaciones Internacionales, Ciencias Políticas, Sociología, Consultoría Jurídica y Criminología. Los textos publicados se dividen en cuatro secciones. 1.- Artículos de Investigación científica,
2.- Artículos de Reflexión, 3.- Artículos de revisión y 4.- Reseñas. El primer tipo de colaboración es resultado original de proyectos de investigación en cualquiera de las áreas de las Ciencias Sociales. La estructura de
estos trabajos es la siguiente: introducción, metodología empleada, marco
conceptual, desarrollo, resultados obtenidos y conclusiones. El segundo tipo
de colaboración es resultado de investigaciones desde una perspectiva analítica, interpretativa y crítica sobre un tema, asunto o autor específico. El
tercer tipo de colaboración es resultado de investigaciones sobre la situación
actual de cualquiera de las disciplinas de las Ciencias Sociales, con el fin de
dar cuenta de sus avances, tendencias y proyección de futuro, con especial
atención al caso mexicano. El cuarto tipo son reseñas de novedades bibliográficas nacionales y extranjeras que tengan trascendencia para el campo
de las Ciencias Sociales; éstas últimas no se consideran artículos de investigación científica. La revista tiene periodicidad semestral, y está dirigida a
un amplio y variado público, destacando los siguientes: académicos, investigadores, estudiantes universitarios, funcionarios públicos, actores sociales y
representantes populares.
Requisitos formales para la presentación
de colaboraciones
1. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos.
2. Las contribuciones recibidas serán dictaminadas por el editor responsable, quien comunicará al autor su admisión temporal o rechazo definitivo
sobre la base de su correspondencia con el perfil de la revista (áreas temáticas y tipo de colaboración). En caso de admisión temporal, el texto será
remitido a dictamen, el cual se realizará por pares académicos miembros
de nuestra cartera internacional de árbitros y otros especialistas externos
invitados. En caso de rechazo definitivo, se devolverá al autor el material
entregado.
232
Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Instrucciones
pa r a
Colaboradores
3. La entrega de colaboraciones a Tla-melaua irá acompañada de la carta
cesión de derechos y certificado de originalidad que los autores deben diligenciar al momento de presentar sus colaboraciones.
4. Todas las contribuciones aprobadas por el editor responsable se someterán a dictamen por pares académicos (especialistas nacionales e internacionales), acogiendo la modalidad de doble ciego. El proceso de arbitraje es
anónimo y se desarrolla bajo las siguientes fases y aspectos: a) Relevancia,
pertinencia y originalidad temática, b) Discusión de la materia y contribución para el avance de la disciplina, c), Consistencia y estructura de la exposición de objetivos, d) Evaluación del uso y actualización de las fuentes, e)
Correspondencia de la metodología con los objetivos de la investigación y/o
reflexión teórica, f) Coherencia expositiva y g) Cumplimiento de los criterios
editoriales de la revista. Los árbitros contarán con un mes de plazo para
realizar el dictamen. Los resultados del arbitraje puede ser: a) admitido sin
reserva, b) admitido con reserva o c) no admitido.
5. Los trabajos que hayan obtenido dictamen favorable y que por razones
editoriales no alcancen a publicarse en el número progresivo de la revista, se
reservarán para el siguiente.
6. En hoja anexa el autor debe indicar su nombre completo, filiación institucional actual y correo electrónico vigente. Así mismo, deberá incluir una
reseña curricular con extensión no mayor a un párrafo (12 líneas aproximadamente), donde resalte los siguientes aspectos: institución de adscripción,
grados académicos, líneas de investigación, libros y artículos publicados
recientemente, premios recibidos, cargos y distinciones académicas, etc.
7. El idioma oficial de la revista es el español. Las colaboraciones recibidas
en otros idiomas (inglés, francés, italiano o portugués), se publicarán tal cual.
No obstante, se consideran inéditos los trabajos escritos en idioma diferente
al español, pero que hayan sido traducidos por primera vez a éste.
8. Todas las colaboraciones deberán entregarse en versión impresa y electrónica. La versión impresa debe ser en láser con las siguientes características:
a. Extensión mínima de 15 cuartillas y máxima de 25; escrito con letra
Arial de 12 puntos, con interlineado de 1.5; márgenes: izquierdo y
derecho de 3 centímetros; superior e inferior 2 centímetros.
b. Para el caso de las reseñas, éstas tendrán una extensión máxima de
cinco cuartillas y deberán ser de libros académicos actuales de cualquiera de las disciplinas de las Ciencias Sociales.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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Instrucciones
pa r a
Colaboradores
9. Las colaboraciones, salvo las reseñas, deberán incluir: Título, Resumen,
Palabras Claves, Sumario, Introducción, Desarrollo y Conclusiones. El título
debe resumir la idea principal del trabajo de la forma más precisa y menos
extensa posible. El resumen será descriptivo del contenido del trabajo con
extensión no mayor a un párrafo (12 líneas aproximadamente). Las palabras
claves oscilarán entre 3 y 5, y deberán dar cuenta del contenido científico
del artículo. El título, resumen y palabras clave deberán traducirse al idioma
inglés.
10. Las citas y referencias se colocan a pie de página. Las fichas bibliográficas deben ser elaboradas sobre el estilo (norma iso 690) y transcribir todos
los datos de la fuente; por lo que no es necesario un listado de la bibliografía
al final del documento. Ejemplo:
Valadés, Diego, Constitución y democracia, México, unam, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 120.
Aceves López, Liza Elena, “El desmantelamiento del Estado”, El
Estado y sus otros, Argentina, Libros de la Araucaria, 2006, pp. 101-120.
Prado Lallande, Juan Pablo, “La gobernabilidad de la cooperación
internacional para el desarrollo de México”, Revista Española de
Desarrollo y Cooperación, España, No. 28, primavera-verano 2011,
pp. 53-65.
Salazar Carrión, Luis. “Democracia, representación y derechos”.
Andamios, Revista de Investigación Social. [En línea]. Volumen 9,
número 18, enero-abril 2012, pp. 11-34. [Consulta: 15 de Agosto de
2012]. Disponible en: http://www.uacm.edu.mx/LinkClick.aspx?file
ticket=X6aVmifuW0k%3d&tabid=1906
Los trabajos deben enviarse al Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma
de Puebla, indicando que desean ser publicados en Tla-melaua, Revista de
Ciencias Sociales, a la siguiente dirección: Avenida San Claudio y Boulevard de la 22 sur, Colonia Jardines de San Manuel (Ciudad Universitaria),
Puebla capital, c.p. 72570. Teléfonos: (52) (01.222) 4.03.87.57/2.45.93.92,
Email: [email protected]
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Instructions
for
Contributors
Instructions for Contributors
Tla-melaua, Journal of Social Sciences is an arbitrated publication of
the School Of Law and Social Sciences of the Autonomous University
of Puebla, that circulates unpublished research in the areas of social sciences developed by the academic community of the University, as well as
national and international peers, with the aim of stimulating the development of scientific knowledge and theory in the following disciplines:
Law, International Relations, Political Science, Sociology, Criminology
and Legal Counsel. Published texts are divided into four sections. 1.- Scientific Research articles, 2.- Reflection Articles, 3.- Review articles and
4.- Reviews. The first type is the result of collaborative original research
projects in any area of the social sciences. The structure of these articles
is as follows: introduction, methodology, conceptual framework, development, results and conclusions. The second type of collaboration is the
result of research done from a critical, interpretative and analytical view
about a topic or issue from a specific author. The third type of collaboration is the result of research on the current status of any of the disciplines
of Social Sciences, in order to present their progress, trends and future
prospects, with a special attention to the situation in Mexico. The fourth
type refers to present reviews of new domestic and foreign literature that
may be relevant to the field of social sciences. The aforementioned are not
considered scientific research articles. The journal is publish biannually,
and is aimed at a wide and varied audience, highlighting the following:
academics, researchers, students, government officials, social actors and
social representatives.
Formal requirements for submiting collaborations
1. Only original and unpublished papers will be published.
2. Contributions received will be arbitrated by the editor, who will notify the
author of its temporary admission or final rejection based on their compliance with the profile of the journal (subject areas and type of collaboration).
In case of provisional admission, the text will be referred to an opinion,
which will be held by members of our academic peers and international
portfolio of adjudicators and invited external experts. In case of rejection
the material provided will be returned to the author.
3. Delivering Tla-melaua collaborations will be accompanied by the transfer of rights letter and certificate of authenticity that authors must fill out
when submitting their collaborations.
Nueva Epoca – Año 6, No 32 – Abril / Septiembre 2012
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Instructions
for
Contributors
4. All contributions approved by the editor will be subjected to academic
peer review (national and international experts), accepting the double-blind
method. Arbitration process is anonymous and developed under the following phases and aspects: a) Relevance, applicability and thematic originality,
b) Discussion of subject matter and contribution to the advancement of the
discipline, c), consistency and structure of the statement of objectives, d)
Evaluation of the use and update sources, e) Correspondence of the methodology with the objectives of the research and / or theoretical reflection,
f) Consistency expository g) Compliance with the editorial of the magazine.
The referees will have a month to make the ruling. The results of the arbitration may be: a) accepted without reservation, b) admitted with in reserve
or c) not supported.
5. Papers that have obtained favorable opinion and for editorial reasons fail
to reach publication in the progressive number of the magazine, will be
reserved for the next.
6. In attached sheet the author must provide your full name, current institutional affiliation and current email. It also should include a curriculum
review of no more than a paragraph (12 lines or so), which highlight the following aspects: institution of affiliation, degrees, areas of research, recently
published books and articles, awards, titles and academic honors, etc.
7. The official language is Spanish. Contributions received in other languages (English, French, Italian or Portuguese), will be published as is. However, it will be considered unpublished work written in language other than
Spanish, but which have been translated for the first time to Spanish.
8. All contributions must be submitted in print and online. The printed version is laser with following features:
a. Minimum length of 15 pages and a maximum of 25, written in
Arial 12 point with 1.5 line spacing, margins: left and right of 3 centimeters lower and upper 2 cm.
b. For the case of reviews, they have a maximum of five pages and
must be of current scholarly books of any of the disciplines of Social
Sciences.
9. Collaborations, except the reviews, should include: Title, Abstract, Keywords, Summary, Introduction, Development and Conclusion. The title
should summarize the main idea of the work of the most accurate and
least extent possible. The summary will be descriptive of the content of the
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Tla-melaua – revista de ciencias sociales
Instructions
for
Contributors
work of no more than a paragraph (12 lines or so). The keywords will range
between 3 and 5, and must account for the scientific content of the article.
The title, abstract and key words must be translated into English.
10. The citations and references are placed in a footnote. Bibliographical
entries should be made on the style (iso 690) and transcribe all of the source
data, so you do not need a list of references at the end of the document.
Example:
Valadés, Diego, Constitución y democracia, México, unam, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 120.
Aceves López, Liza Elena, “El desmantelamiento del Estado”, El
Estado y sus otros, Argentina, Libros de la Araucaria, 2006, pp.101-120.
Prado Lallande, Juan Pablo, “La gobernabilidad de la cooperación
internacional para el desarrollo de México”, Revista Española de
Desarrollo y Cooperación, España, No. 28, primavera-verano 2011,
pp. 53-65.
Salazar Carrión, Luis, “Democracia, representación y derechos”.
Andamios, Revista de Investigación Social. [En línea]. Volumen 9,
número 18, enero-abril 2012, pp.11-34. [Consulta: 15 de Agosto de
2012]. Disponible en: http://www.uacm.edu.mx/LinkClick.aspx?file
ticket=X6aVmifuW0k%3d&tabid=1906
Papers should be submitted to the Publications Department of the Faculty of Law and Social Sciences of the Autonomous University of Puebla,
indicating that they want to be published in Tla-melaua, Journal of Social
Sciences, at the following address: Avenida San Claudio y Boulevard de
la 22 sur, Colonia Jardines de San Manuel (Ciudad Universitaria), Puebla
capital, c.p. 72570. Teléfonos: (52) (01.222) 4.03.87.57/2.45.93.92, Email:
[email protected]
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