Documento Nº3
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VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS Seminario Probidad y Transparencia para la Administración. ( Contenido de diapositivas presentación Power Point) Prof.: Juana Sanhueza Romero Universidad de Concepción Año 2013 Delimitación del tema Delitos que consisten en falta de probidad. Naturaleza y extensión de las penas asignadas a los delitos en estudio. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Obligación de denunciar por parte de los funcionarios públicos. Responsabilidad penal y responsabilidad administrativa. DELITOS QUE CONSISTEN EN FALTA DE PROBIDAD 1.- Malversación de caudales públicos. 2. Fraude al fisco. 3.- Negociaciones incompatibles 4.- Negociaciones incompatibles por tráfico de influencias. 5.- Exacciones ilegales 6.- Enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos 7.- Cohecho. 1 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Cuestiones preliminares En esta materia existen algunos aspectos relevantes que es preciso dilucidar previamente. Ellos son: 1.- Bien jurídico protegido 2.- Concepto de empleado público 3.- Comunicabilidad en los delitos funcionarios. Todos estos tópicos son objeto de controversias en doctrina y jurisprudencia. Bien jurídico protegido. Es difícil determinar cuál es el bien jurídico ya que en el Título 5° del libro II se agrupan diversos delitos atendiendo más bien al sujeto activo. Sin embargo, mayoritariamente, se sostiene que es la recta administración pública entendida en sentido muy amplio, como actividad general del Estado no sólo en el aspecto administrativo, sino que también en el legislativo y judicial. El sujeto activo, empleado público, infringe un deber específico de lealtad, corrección y eficiencia que recae sobre ellos por encontrarse ligados con la autoridad pública por un vínculo especial. Concepto de empleado público. El art. 260 del C. Penal contiene una definición de empleado público para los efectos del título V, libro II y del párrafo IV del título III. En la definición casuística se emplea la noción de función pública. El C. Penal no define lo que debe entenderse por función pública, para precisarlo se recurre a la Convención Interamericana contra la corrupción, que en su art. 1° la define como “Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de los niveles jerárquicos.” 2 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA De manera que, a partir de estos textos se puede afirmar que: “Son empleados públicos los funcionarios que sirven a la administración pública dentro de las nuevas formas administrativas, judiciales y económicas que las actividades del Estado han ido asumiendo”. La jurisprudencia ha sostenido que puede tratarse de funcionarios de planta, a contrata, a honorarios e incluso ad-honoren. Ámbito aplicación del art. 260 El punto es discutido. Algunos sostienen que se aplica sólo a los casos que indica la citada disposición y en los demás rige el Estatuto Administrativo. Otros afirman que se aplica a todas las situaciones en que el sujeto activo es un empleado público porque lo importante es la función pública Ej.: art 193 del C. Penal (Notario) El Estatuto administrativo no lo indica. Comunicabilidad en los delitos funcionarios Los delitos funcionarios son especiales en el sentido que quien lo ejecuta debe reunir determinadas calidades personales exigidas por el respectivo tipo penal. Cuando esta clase de delitos es cometido por dos o más personas pueden surgir inconvenientes en el caso que sólo una de ellas reúna las calidades personales (intraneus) y no las restantes (extraneus) Enfrentados a dicho problema se tendrá que determinar si todos recibirán sanción penal y en el evento de ser sancionados, a qué titulo responderá cada uno de ellos y la magnitud de la sanción, en su caso. El Código Penal, en el art. 64, resuelve expresamente los conflictos que se pueden presentar cuando se trata de circunstancias modificatorias de 3 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA responsabilidad penal, pero no cuando los requisitos especiales son una exigencia típica. De acuerdo al art. 64, las atenuantes y agravantes de carácter personal no se comunican. El verdadero problema se presentará cuando la calidad personal, en este caso funcionario público, es una exigencia típica. La doctrina ha discutido latamente estas materias y la jurisprudencia se ha pronunciado sobre ellas, en diversas oportunidades, pero no se ha logrado una uniformidad de criterios y más aún en los últimos tiempos se pueden encontrar decisiones jurisprudenciales absolutamente contradictorias. Opiniones doctrinarias respecto de la comunicabilidad Algunos autores, como don E. Novoa, sustentan la comunicabilidad de las calidades personales y sostienen que un mismo hecho no puede ser calificado jurídicamente de manera diversa para las personas que intervienen en su ejecución. Según ellos, el título a responder será el mismo para todos. Don Enrique Cury, durante muchos años sostuvo la incomunicabilidad extrema de las calidades personales, lo que significaba que si el sujeto no reunía tal calidad no respondía de dicho delito y si no había otro tipo en el cual subsumir su conducta no recibía sanción, como sucedía precisamente con el delito de negociaciones incompatibles. Fundaba su postura en una interpretación sistemática del art. 64 del C. Penal. Actualmente Cury sustenta una doctrina similar a la de Etcheberry, con algunas variantes. Distingue entre delito especial o calificado propio e impropio. 4 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Los delitos calificados propios son aquellos en que la calidad personal es fundante del injusto de forma que no existe otro delito en el cual subsumir la conducta. Ej.: el delito de negociaciones incompatibles del art. 240 del C. Penal Delitos calificados impropios son aquellos en que la calidad personal no es fundante, sino sólo tiene la función de aumentar o reducir el injusto. Ej.: el delito de fraude al fisco, art. 239 sino existiera este tipo se subsumiría la conducta en el delito de estafa del art. 468 del C. Penal. Otro ej.: es el delito de sustracción de caudales públicos del art. 233 del C. Penal, en que se subsumiría en el delito de hurto o apropiación indebida, según el caso. Cury sostiene que en los delitos calificados impropios las calidades personales no se comunican, es decir, los extraneus responderán por el otro tipo común en el cual se puede subsumir la conducta. Sostiene que en estos casos se debe extender la aplicación del art. 64 del C. Penal. En cambio en los delitos calificados o especiales propios las calidades se comunican, pero el extraneus responderá sólo como partícipe y nunca como coautor, porque dada su condición no pueden vulnerar un deber que es privativo de los empleados públicos y que en consecuencia sólo ellos pueden infringir. Etcheberry siempre ha sostenido que en esta materia se debe distinguir, los casos en que la calidad personal es integrante del tipo o bien es sólo una circunstancia que se ha incorporado a la figura delictiva. Para saber cual función cumple, se debe recurrir a una supresión mental hipotética. Si eliminada mentalmente la calidad personal, desaparece el delito, entonces quiere decir que se trata de un elemento del tipo y en consecuencia se comunica. Si ello no es así, será sólo una circunstancia y no se comunicará. 5 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA En el fondo la única diferencia que existe entre la opinión de Etcheberry y Cury es que de acuerdo al primero, cuando se trata de delito especial propio todos responden por el mismo delito, sin diferencia de penalidad. En cambio, Cury sostiene que los extraneus responderían en todo caso como partícipe (cómplice) un grado menos de penalidad. La actual doctrina de Cury recibió acogida por parte de los Tribunales de Justicia en el delito del art. 240 del C. Penal derivado de la venta del inmueble denominado “Villa Grimaldí” El punto en esta nueva doctrina, es que no tiene un sustento dogmático como sí existe en Alemania y España. Ambas legislaciones contienen atenuaciones especiales para el extraneus sea porque en los delitos especiales impropios se le sancionara por el título común que siempre tiene una pena menos severa o porque si se trata de un delito especial propio se le aplica una atenuación obligatoria. Actualmente se puede sostener que la doctrina nacional se divide entre los que sostienen la comunicabilidad absoluta y los que sostienen una incomunicabilidad relativa. Ya nadie sostiene en Chile una incomunicabilidad absoluta. DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS 1.- Malversación por sustracción de caudales públicos, que doctrinariamente se le denomina peculado. El art. 233 regula la forma dolosa, y el art. 234, la forma culposa. 2.- Malversación por distracción o desfalco de caudales públicos (art. 235) 3.- Malversación por aplicación pública diferente art.236 4.- Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa art. 237 6 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA La malversación se relaciona con la idea de empleo indebido de los fondos públicos, mala inversión, mal empleo. Técnicamente tiene una acepción más restringida, la de dar a los fondos públicos un destino también público pero diferente del que tenía asignado por la ley o la autoridad competente. El Código denomina malversaciones a situaciones que técnicamente no lo son, como por Ej.: la negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, art.237 En Chile muchos autores postulan una modificación profunda de estas materias. Eliminar la aplicación pública diferente y la negativa a efectuar un pago o entrega porque no es necesario sancionarlos penalmente, pueden quedar en el ámbito administrativo ya que son más bien actos de desobediencia. Por otra parte el 235, solo ha generado discusiones por lo que sería suficiente con incorporar en la figura de sustracción un inciso que distinga si hubo o no reintegro para aplicar la pena. La diversidad de formas que reviste este delito en el C. Penal, hace más difícil precisar el bien jurídico protegido Hemos precisado que el bien jurídico fundamental en los delitos funcionarios lo constituye la recta administración pública, pero además, en los diversos delitos existirán otros valores que el legislador a querido tutelar. Estimamos que en el delito de malversación de caudales públicos se protege la probidad administrativa sin dejar de considerar el interés fiscal sobretodo si se tiene en cuenta que la sanción está establecida atendiendo al monto de lo malversado. La ley 18.575, en su art. 54 proporciona una definición de probidad administrativa “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. 7 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LAS FIGURAS DE MALVERSACIÓN. I.- Malversación por sustracción de fondos.La doctrina lo denomina peculado El art. 233 del C. Penal contempla el tipo doloso. El art. 234 tipifica la forma culposa. Tipo doloso de sustracción del art. 233 del C. Penal. “El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga”. Esta es la figura más grave dentro del párrafo, aquí existe una sustracción definitiva y por ello un menoscabo permanente al patrimonio fiscal. Es un delito especial impropio cuyo correlato está con los delitos de apropiación indebida o hurto. Conducta típica. Tiene hipótesis alternativas “sustraer” o “consentir que otro los substraiga. Sustraer consiste en una acción material de apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su titular. En todos estos casos los caudales o efectos sustraídos ya se encuentran dentro de la esfera de custodia del sujeto activo por lo que éste no necesita extraerlos o trasladarlos desde el resguardo de otra persona. La doctrina para determinar si ha existido sustracción suele distinguir entre la esfera de custodia del empleado público como tal y la esfera de custodia como un particular común. 8 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Etcheberry, sostiene que para distinguir entre una y otra esfera debemos suponer mentalmente que un día el funcionario es reemplazado por otra persona y, si esta última sigue teniendo las custodia de los fondos, ello significa que éstos aún no han sido sustraídos. La sustracción puede también consistir en quedarse con los caudales o efectos antes de su ingreso material en arcas fiscales lo que no lo priva del carácter de fondos públicos. La conducta aquí sería no hacer el ingreso de los fondos percibidos. La hipótesis de “consentir en que otro substraiga” consiste en que el funcionario no evita la sustracción de los caudales o efectos por parte de un tercero que puede ser un particular u otro funcionario público. No se exige que exista concierto previo con el tercero, pero en todo caso debe ser dolosa. Sujeto activo. Un empleado público conforme a lo dispuesto en el art. 260 del C. Penal que en razón de sus funciones tenga a su cuidado caudales o efectos. Si el empleado público sustrae caudales o efectos que los tiene ocasional o accidentalmente no comete este delito, podría ser sancionado como autor de un delito contra la propiedad (apropiación indebida o hurto) con la agravante del art. 12 N°8, prevalerse del carácter público que tenga el culpable. Etcheberry., refiriéndose al sujeto activo sostiene que el funcionario debe desempeñar el cargo en unas de las calidades contemplada por el derecho Administrativo en virtud de disposición legal o de formal nombramiento y además es indispensable que legal o reglamentariamente, el cargo lleve consigo la custodia de los caudales o efectos sustraídos. Por ello es que el art. 233 habla de "teniendo a su cargo". 9 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Actualmente este punto es discutido. Existen fallos que han sostenido que basta con que el empleado público haya sido encargado - por una autoridad jerárquica superior- para recibir y entregar dineros a quien corresponda para que, si no lo hace, incurra en este delito. No se exige como requisito que sea el funcionario que directamente en razón de sus funciones que la ley o el reglamento le hayan asignado quien cometa el delito. (Corte Suprema, Rol Nº 735-2003. En el mismo sentido, Corte de Apelaciones de Concepción Rol Nº88- 2011 criminal Objeto material. Se acepta en doctrina que los términos caudales y efectos son de comprensión amplia. Por caudales debe entenderse los bienes de cualquier especie que representen algún valor, como joyas, obras de arte incluyendo el dinero, pero en ningún caso limitándolo a él. Por efectos, se entiende todos los documentos susceptibles de estimación pecuniaria y que signifiquen un valor negociable, sean nominativos, endosables o al portador, excluyéndose solamente los bienes inmuebles Se entiende que estos caudales o efectos son considerados públicos, tanto cuando pertenecen al Estado o Fisco, como también los municipales y los pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. El art. 233, equipara a caudales públicos ciertos fondos particulares. Se trata de aquellos fondos que se hallan legalmente depositados bajo la tenencia del funcionario malversador. Si ese depósito es voluntario la eventual sustracción no podrá ser sancionada a título de malversación. Se equiparan a los públicos los fondos privados que estén legalmente bajo la custodia del malversador. 10 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Según el art. 233 se requiere que el empleado público hubiere recibido los caudales o efectos “en depósito, consignación o secuestro”. El Código Civil, define tales expresiones, pero la doctrina sostiene que aquí no debe dárseles tal significado sino que se debe interpretar en el sentido común y corriente del que recibe dinero o efectos a título de mera tenencia con la obligación de responder de ellos y su enumeración sólo es a vía de ejemplo. En conclusión, estimamos que el objeto material de este delito son los caudales o efectos públicos o de particulares, siempre que estos se encuentren bajo custodia o guarda del empleado público en razón de su cargo. Esto último quedará entregado al Derecho Administrativo el cual nos indicará si el cargo conlleva o no la custodia de estos objetos. Tipicidad subjetiva. Dolo directo Esto significa que el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo y querer su realización. Tipo culposo de sustracción. Art. 234 “El empleado público, que por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior”. En esta disposición se sanciona una conducta negligente que permite que el tercero sustraiga, pero ello se debe a su negligencia o abandono, no porque se lo quiera permitir. 11 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA La diferencia es que aquí se obra con culpa y no con dolo como en el artículo anterior. Se ha sostenido que en realidad este tipo es culposo de la segunda modalidad del art. 233, “Consintiere que otro lo sustraiga” De todos los delitos que se analizan en este capítulo el tipo del art. 234, es el único que admite comisión culposa punible. Distracción de fondos art. 235 del C. Penal. “El empleado público que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo”. “No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el art. 233”. Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público se le aplica la pena que indica el inciso final del art. 235. En doctrina cuando la distracción se refiere a dinero, se le denomina desfalco. La diferencia con el art. 233 radica en el elemento subjetivo, esto es, en la intención de reintegrar o de usar sólo temporalmente los fondos a que se refiere el art. 235, porque sólo hace referencia a una “aplicación,” En cambio en el art. 233, se habla de una sustracción que implica un ánimo de señor y dueño. El problema se puede presentar cuando el sujeto activo sustrae caudales o efectos públicos con ánimo de apropiárselos, pero posteriormente los reintegra en un momento oportuno. Para algunos se le deberá sancionar por el delito de malversación del art. 233, en tanto que el reintegro podría operar como atenuante. ( criterio subjetivo) Para otros se tendría que sancionar por el art. 235. Sostienen que si el propio texto de la ley permite que cuando no hay reíntegro se aplique el art. 233, que es más gravosa, para el imputado, con mayor razón se debe permitir lo contrario, es decir, que se apliquen las penas del art. 235, cuando haya 12 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA reintegro cualquiera haya sido el aspecto subjetivo inicial del sujeto activo.( criterio objetivo) Conducta típica Es aplicar a usos propios o ajenos. Aplicar sería sustraer y luego reintegrar, es decir, aquí no existe una conducta que implique ingresar los caudales o efectos definitivamente al patrimonio propio o ajeno. Si se sustrae y no se reintegra se está en el art. 233. Si se reintegra se aplica el art. 235. El art. 235 habla primero de aplicar que es verbo rector y luego al señalar la pena en el inciso 1º habla de sustraído. De ahí que se sostiene que la aplicación supone necesariamente una sustracción, por lo que aplicar sería sustraer para luego reintegrar. La diferencia fundamental entre el art.233 y el art. 235, radica que en el primero el sujeto sustrae para apoderarse definitivamente de los caudales o efectos, en cambio en el art. 235, sustrae para luego reintegrarlo. En cuanto a la frase "sin perjuicio del reintegro" la comisión redactora la incluyó para especificar y dejar en claro que el hecho de que no haya daño o entorpecimiento del servicio no exime al sujeto activo de la obligación de reintegrar lo sustraído. En lo respecta al daño o entorpecimiento del servicio, deberán ser apreciados en cada situación tomando en cuenta las funciones ordinarias del servicio administrativo en relación a los actos de administración que debe cumplir. Sujeto activo. Empleado público en los términos definidos por el art. 260. 13 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Objeto material. Caudales o efectos públicos puestos a su cargo. Momento en que debe efectuarse el reintegro. La doctrina intenta determinar el instante preciso en que este reíntegro tendría que producirse para encuadrar en el tipo del art. 235 Para algunos el reintegro debe producirse antes que se descubra la sustracción por la autoridad competente. Otro criterio es hasta antes que se inicie la acción judicial contra el inculpado. Otros afirman que el reintegro puede efectuarse hasta el momento que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideración al momento de dictarse la sentencia definitiva. Existen fallos que lo han exigido antes de la formalización. Así fue acogido ( Top Talca, Ruc Nº 0500243716-5 Rit Nº 75-2009) También existen fallos que han indicado que debe realizarse antes que se inicie acción judicial. (Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 88-2011) Lo rechazó porque se consignó en segunda instancia y tampoco lo aceptó como atenuante Para aplicar el art. 235, el reintegro debe ser completo, si es parcial sólo servirá como atenuante. Tipicidad subjetiva. Dolo directo Esto significa que el sujeto activo debe conocer los elementos que integran el tipo objetivo y querer su realización. 14 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Tomando en cuenta los diversos factores que influyen en la penalidad, las diversas situaciones que se pueden presentar son las siguientes: 1.- Si se produce el reintegro y, además, se produce daño o entorpecimiento del servicio público se aplica el art. 235 inc. 1°. 2.- Si se produce el reintegro sin daño o entorpecimiento del servicio público se aplica el art. 235 inc. 3º . 3.- Si no se produce el reintegro haya o no daño o entorpecimiento del servicio público se aplican las penas del art. 233, según lo dispone el art. 235 inc.2°. Aplicación pública diferente. art. 236 del C. Penal. “El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados,.. será castigado..” Esta figura es la que corresponde al concepto clásico de malversación "inversión indebida". La doctrina es partidaria de su despenalización, pues bastaría con una sanción administrativa. Lo que aquí se tutela es la buena marcha de la administración pública, la rectitud en la gestión económica del Estado y el correcto desempeño de los empleados públicos en las funciones que les corresponden. Conducta típica. Consiste en dar a los caudales o efectos públicos que el funcionario administra una aplicación pública, pero diferente de aquella a que estuvieren destinados. El destino normal de los fondos se encuentran fundamentalmente en la ley de presupuesto, pero también decretos, ordenes superiores del servicio, etc. 15 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Existe una desviación de los caudales de los fines públicos autorizados a otros también públicos, pero indebidos. Los fondos deben invertirse efectivamente, no basta sólo ordenar la inversión. Sujeto activo. Empleado público que cuente con competencias para efectuar pagos o realizar inversiones. Objeto material. Caudales o efectos públicos administrados por el sujeto activo. La comisión redactora dejó constancia en la sesión 49 que, con el empleo de la expresión arbitrariamente, se trataba de excluir los casos en que los empleados subalternos efectuaren cambios en el empleo de los fondos en virtud de ordenes superiores y procediendo con arreglo a la ley. Tipicidad subjetiva. Dolo. El funcionario debe conocer el destino de los caudales o efectos y saber que la aplicación que les está dando es distinta, aun cuando también es para un fin público. Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa art. 237 del C. Penal. Aquí existen dos hipótesis: El inciso primero sanciona al “ El empleado público, que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante”. 16 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA El inciso segundo dispone que “Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración”. Conducta típica. Rehusar un pago sin causa bastante o rehusare entregar una cosa puesta bajo su custodia o administración. “Rehusar” Es negarse al pago o entrega habiendo sido requerido. Se trata de delitos formales y de omisión pura que se perfeccionan por la mera negativa a un pago o entrega. En el fondo las situaciones de este artículo, no son más que conductas de desobediencia, denegación de auxilio o abusos contra los particulares No existe pérdida para el Estado, ni desorden en las inversiones, pero se sanciona porque entraba la regular o normal marcha de la administración pública. En el fondo hay sospechas de una apropiación o de actos preparatorios de otros delitos. La expresión sin "causa bastante" fue incorporada por la comisión redactora sesión 153; para referirse a que la negativa es sin motivo legítimo, o sea antijurídica. Sujeto activo. En la primera hipótesis el sujeto activo es un funcionario público tenedor de fondos del Estado, que entre sus funciones se ha de encontrar la de realizar pagos con tales fondos. En la segunda modalidad se trata de un funcionario público que tiene alguna cosa bajo su custodia o administración. Aquí, la cosa podría ser referida 17 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA tanto a objetos del Estado como de los particulares que estén legalmente bajo la custodia del sujeto activo. Objeto material Fondos del Estado o una cosa puesta bajo la custodia o administración del empleado público. Tipicidad subjetiva. Dolo directo Iter crimen. Delito de mera actividad. Norma común a las diversas figuras de malversación de caudales públicos. Art. 238 del C. Penal “Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia”. El inciso segundo agrega que “en los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del art. 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá el grado máximo”. Nuevos planteamientos sobre la estructura de las figuras de malversación Lo que se ha indicado es lo que postula mayoritariamente tanto la doctrina como la jurisprudencia. 18 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Sin embargo, resulta importante tener presente nuevas doctrinas que abogan por una diversa interpretación de las figuras típicas de estos delitos, especialmente en lo que se refiere a su ámbito de aplicación. El profesor Juan Pablo Mañalich, en su artículo “La malversación de caudales públicos y el fraude al fisco como delitos especiales” Política criminal, Volumen 7 Nº14 diciembre de 2012.- Elabora una nueva doctrina para delimitar el ámbito de aplicación de las figuras del Art. 233 y 235 del C. Penal Sostiene que todas las figuras de malversación presuponen una determinada posición jurídica del autor en relación con determinados caudales o efectos. Cuando esa posición es de custodia, es potencialmente autor del Art. 233.Cuando es de administración o inversión es potencialmente autor de la figura del art. 235 o 236, según se aplique a usos particulares, sean propios o ajenos, o se aplique a otro fin público, pero diverso del asignado. La nueva postura implica que los inconvenientes observados en la aplicación de los artículos 233 y 235, ya no existirían por cuanto serían figuras excluyentes. Fundamenta su doctrina en la distinta redacción del art. 233, que implica que el empleado público debe tener la custodia de los caudales o efectos públicos, “tuviere a su cargo”, los títulos que indica serían enunciativos, pero todos implican la custodia. La nueva postura implica que los inconvenientes observados en la aplicación de los artículos 233 y 235, ya no existirían por cuanto serían figuras excluyentes. Fundamenta su doctrina en la distinta redacción del art. 233, que implica que el empleado público debe tener la custodia de los caudales o efectos públicos, “tuviere a su cargo”, los títulos que indica serían enunciativos, pero todos implican la custodia. 19 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA DELITO DE FRAUDE AL FISCO. Art. 239 del C. Penal “ El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficiencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo..” Bien jurídico protegido. Se sostiene que en forma mediata es la recta administración pública, pero en forma inmediata sería la probidad administrativa. Al exigir perjuicio aparece que específicamente se protege el patrimonio fiscal. Principales controversias en el delito de fraude al fisco. En los últimos tiempos los Tribunales de Justicia se han pronunciado en diversas ocasiones sobre la existencia de este delito. Los puntos centrales de discusión han sido sobre el sujeto activo, conducta típica y comunicabilidad del vínculo a los extraños que participaren en su comisión. Sujeto activo. Un empleado público que debe intervenir, por razón de su cargo, es decir, que tiene competencia para participar en ciertas operaciones. El término “operación” implica el concepto de compromiso, de fuente de obligaciones. Se refiere a cualquier clase de negocio, contrato o actividad económica entre el Estado y un particular. Es aplicable aquí la definición de empleado público que indica el art. 260 del C. Penal. y los Tribunales lo han precisado latamente, dándole una amplia aplicación. 20 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Se ha entendido que no puede cometer este delito el funcionario que dispone de los fondos en cuestión, sino que otro que los obtiene de éste, mientras que el primero sólo podría responder por las figuras de los arts. 233 y 235 del C. Penal. Conducta típica Defraudar o consentir en que se defraude. Aquí se castigan dos clases de conducta: defraudar (defraudación directa) Consentir en que se defraude (defraudación indirecta.) La defraudación directa, se presenta cuando el propio funcionario es quien defrauda al Estado o a los entes mencionados en el art. 239. La defraudación indirecta, tiene lugar cuando el funcionario público realiza una conducta de cooperación para que el tercero defraude al fisco. No es necesario concierto pero sí dolo. Defraudar es causar un perjuicio- en este caso- al Estado o algunas de las instituciones que indica el art. 239, mediante fraude. El fraude, es caracterizado como un medio o modo de obrar. El punto discutido es si este medio, debe estar constituido por el engaño, abuso de confianza o basta con el sólo incumplimiento de deberes. Es un aspecto no pacífico. Un sector importante de la doctrina sostiene que se trata de una especial forma de estafa en que el sujeto activo es un empleado público y el pasivo el Fisco, representado por las Instituciones que la ley indica. Al respecto existen fallos judiciales que han seguido esta doctrina. Es evidente que el ente público no puede ser engañado sino que ello se realiza a través de las personas que actúan a su nombre. 21 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA El sujeto activo puede que tenga que engañar a otro empleado cuando sea necesaria su intervención para lograr la disposición patrimonial. La descripción de la conducta es amplia. Puede consistir en utilizar cualquier medio o artificio cualquier maquinación, simulación o engaño que tenga por objeto defraudar. Otro sector ha sostenido que puede ser cometido tanto por engaño como por incumplimiento de deberes. Se esgrimen diversos argumentos, entre los cuales están, el que la intención del legislador fue darle a este delito la mayor amplitud posible. También que el fraude se caracteriza por la producción de un perjuicio y que el medio para producirlo puede ser por engaño o por abuso de confianza, siendo el incumplimiento de deberes una forma de abuso de confianza. Además indican que el legislador en el art. 239 no hace distinción alguna, por lo que cualquier medio dolosamente utilizado es idóneo para configurar el delito. Resultado típico. El perjuicio. Aparece indicado cuando el art. 239 habla de "sea originándole pérdidas o privándole de un lucro legítimo”, es decir, se comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. Este es un delito de resultado externo y por lo mismo se puede dar en grado tentado, frustrado o consumado. Tipicidad subjetiva. Dolo directo 22 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA En cuanto a la comunicabilidad. La doctrina mayoritariamente sostiene que es un delito especial impropio y por lo mismo la calidad de empleado público no se comunicaría a los extraneus que participaran en su comisión. Sin embargo, la jurisprudencia ha estado contradictoria en los últimos tiempos. DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS. Art. 240 y 240 bis. Tipo del art. 240. “Empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir en razón de su cargo..” En el inciso segundo amplía la calidad de sujeto activo a otras personas, tales como peritos, partidores ,etc. Los incisos tercero y cuarto contempla los casos en que da interés a su cónyuge, algunos parientes o personas vinculadas por adopción, asociados con él, etc. Aquí lo que se protege es el correcto desempeño de la función administrativa que exige que se respete la objetividad, imparcialidad y honestidad, que debe rodear la administración pública. Esta se lesiona, si se contrapone el interés individual al interés público. Conducta típica del art. 240. Interesarse sea en la forma de tomar interés o de dar interés. Tiene dos hipótesis: En la primera modalidad, el interesarse significa que el empleado tome parte en la negociación respectiva de tal modo que de ella pueda derivar un beneficio 23 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA económico; el interés debe ser siempre personal del funcionario, sea que actúe directa o indirectamente, esto es, por si mismo, o por persona interpuesta. Este es un delito formal. En la hipótesis de dar interés, el sujeto activo sigue siendo el mismo, pero el interés ya no es personal, sino para su cónyuge, alguno de los parientes, o las demás personas que la ley señala. Se considera igualmente grave mezclar el interés propio con el público, como el de estas personas tan estrechamente vinculadas al funcionario. No se exige que el funcionario haya llegado efectivamente a obtener un beneficio y tampoco se exige un perjuicio para el Estado. Se trata de un delito formal y ello lo diferencia sustancialmente con el delito de fraude al fisco, que es de resultado externo. Se sostiene que el delito se consuma cuando se ha concretado la negociación. Sujeto activo. Un empleado público, pero el inciso segundo lo extendió a otras personas que si bien no son empleados públicos tienen la posibilidad de abusar de sus cargos en beneficio personal. Tutelan intereses ajenos y no debe mezclarlos con los propios. En el inciso 3º del art. 240 los sujetos activos siguen siendo los del inciso 1º o 2º del art. 240, pero el interés ya no es personal, para ellos; sino que para su cónyuge o los parientes que la disposición indica. o personas ligadas con él por adopción. El inciso 4º lo extiende a cuando da interés a terceros asociados con él. Estas personas están ligadas por vínculos estrechos con el sujeto activo, de ahí que la ley considera grave mezclar los intereses de estas personas con lo público. 24 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Si resulta un perjuicio para el Estado se desplaza al 239. Tipicidad subjetiva. Dolo directo Negociaciones incompatibles mediante tráfico de influencias. art. 240 bis Inciso 1° “Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses”. Inciso 2° Sanciona con iguales penas “al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses”. En el primer caso el empleado público ejerce influencia sobre otro empleado público en su propio interés. En cambio, en la segunda situación lo hace para dar interés a otras personas ligadas a el por especiales vínculos. Conducta típica. Ejercer influencia. Significa incidir de alguna forma en el proceso motivador del otro empleado público, de tal manera que lo conduce a una resolución favorable a sus intereses o de las otras personas con quienes se encuentra vinculado. 25 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Sujeto activo. Es un empleado público sin que sea necesario que reúna condiciones especiales. Se sostiene que no se requiere superioridad respecto del otro funcionario, ni que se valga de su cargo. No compartimos esta opinión porque en tal caso sería a lo más una sugerencia, recomendación o consejo de que resuelva en determinado sentido. Tipicidad subjetiva. Dolo directo y un elemento subjetivo del tipo que está constituido por el propósito de obtener una decisión favorable a sus intereses o al de las personas para los cuales la solicita. Delito de exacción ilegal El art. 241, sanciona al “empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le estén señalados derechos.” Un sector de la doctrina sostenía, hasta antes de la ley 20.341.-, que no se trataba de un delito independiente, sino que una forma agravada de cohecho pasivo propio. Actualmente no sería así porque la pena no se modificó y quedó con menor pena que la del cohecho. Conducta típica. Consiste en exigir mayores derechos o un beneficio económico. Exigir, consiste en pedir los derechos excesivos o inexistentes subordinando a su pago la prestación del servicio. 26 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA El art. 241 habla sólo de exigir. El delito se consuma por la mera exigencia, sin atender a que se haya hecho entrega de los derechos o el beneficio económico exigido. Es un delito de mera actividad. La exigencia puede hacerse directa o indirectamente; es decir, por sí o por otra persona. Sujeto activo. Debe ser un funcionario público, ya sea de aquellos que están autorizados por la ley para percibir directamente del usuario ciertos derechos como remuneraciones por sus servicios. Ej.: Notarios, Archiveros, Conservadores o cualquier funcionario que exigiere derechos o un beneficio económico, sin estar autorizado para ello. El funcionario público puede exigir los mayores derechos o beneficio económico directamente o a través de un tercero. En este último caso el tercero será sancionado como partícipe. Tipicidad subjetiva Dolo directo Delito de incremento patrimonial indebido de los empleados públicos El art. 241 bis, incorporado por Ley 20.088.- D. O. de 5-01-2006.Esta disposición tipifica lo que también se ha denominado como enriquecimiento ilícito o injustificado de los empleados públicos. “El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado… “. 27 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA El inciso segundo indica que “lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma algunos de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se impondrán las penas asignadas al respectivo delito.” Ello es así porque en tales situaciones el enriquecimiento injustificado constituiría el agotamiento del respectivo delito. Su tipificación obedece a compromisos internacionales de Chile para combatir la corrupción, sin embargo ha sido objeto de numerosas críticas. Se ha estimado que con esta figura se ha incorporado un verdadero delito de sospecha de que el enriquecimiento, por ser injustificado, se debe algún delito funcionario o a otro delito. Su aplicación práctica será reducida porque si el incremento patrimonial proviene de la comisión de un delito funcionario por lo dispuesto en el inc. 2° del art. 241 bis, se castigará por el respectivo delito ministerial. Según el texto legal la prueba del enriquecimiento injustificado será siempre de cargo del Ministerio Público. Esto en realidad no es más que una aplicación del principio de inocencia. El inciso final del art. 241 bis, regula el derecho a indemnización que en ciertos casos correspondería al funcionario público cuando es absuelto o la causa se sobresee definitivamente. Conducta típica. Obtener un incremento patrimonial relevante e injustificado Este aumento patrimonial se tiene que producir en el período en que desempeñó el cargo. Para constatarlo será importante cotejar la declaración de patrimonio del empleado público con los bienes que integran su patrimonio al momento en que cesa sus funciones. 28 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Que sea relevante, significa que el incremento tenga una cierta significación en cuanto a su cuantía. Que sea injustificado, será el aspecto más discutido pues tendrá que determinarse en la investigación que tal incremento tiene un origen ilícito que si es por un delito funcionario se desplazará al respectivo tipo penal y si su origen ilícito es por la comisión de otro delito se tendría que sancionar por este artículo y eso es criticado por la doctrina porque se estima que no cumple con el principio de lesividad e incluso con el de legalidad por lo dispuesto en el art. 19 N°3 inc. 9° de la C.P.R. . No se estaría cumpliendo con el mandato constitucional pues obtener un incremento patrimonial no es una conducta sino que el resultado de una o más conductas. Sujeto activo. Debe tratarse de un empleado público, que en el desempeño de su cargo, obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado. Tipicidad subjetiva. Dolo directo. DELITO DE COHECHO. Art. 248 a 251. La ley 20.341.- D.O. del 22-04-2009.- le introdujo las últimas modificaciones, que dicen relación con su penalidad, y derogó los artículos 250 bis A y 250 bis B. Además, a continuación del artículo 251, intercaló un epígrafe nuevo 9 bis. Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros, incorporando los actuales artículos 251 bis y 251 ter. 29 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA El proyecto de ley, que dio origen a la ley 20.341.- incluía en todas las hipótesis de cohecho, no sólo el solicitar o aceptar un beneficio económico sino que podía ser un beneficio de otra naturaleza, incluyéndose incluso beneficios de carácter sexual. El Senado lo eliminó porque quedaba muy amplio y ello no estaba contemplado en la legislación nacional, y se estimó dejarlo como beneficio económico respecto de los funcionarios públicos nacionales, no así en los funcionarios públicos extranjeros en que sí quedó contemplado. Clasificación. Por la distinta naturaleza y significación jurídica que tienen las conductas de uno y otro, se ha distinguido tradicionalmente entre cohecho activo y cohecho pasivo. Distinción actualmente discutida. Desde otro punto de vista se distinguen entre cohecho propio y cohecho impropio. También se agrega otra clasificación que es el de cohecho antecedente y cohecho subsiguiente. Cohecho activo Es el realizado por el particular que ofrece ( o consiente) un beneficio económico al funcionario público, el artículo 250 le llama sobornante. Cohecho pasivo Es el realizado por el funcionario público. 30 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Cohecho propio El Funcionario público solicita o acepta recibir mayores derechos o un beneficio económico que no corresponda por la ejecución u omisión de actos propios de su cargo. art. 248 y 248 bis. Cohecho impropio El funcionario solicita o acepta el beneficio económico por la comisión de delitos funcionarios, art. 249. Cohecho antecedente. Es aquel en que el beneficio económico se solicita, ofrece, acepta o consiente en dar para la ejecución de un acto futuro por parte del empleado público. Cohecho subsiguiente. Es aquel en que el beneficio económico se solicita, ofrece, acepta o consiente en dar como recompensa por un acto ya realizado por el funcionario. Naturaleza unilateral o bilateral Tradicionalmente se ha sostenido que es un delito bilateral porque requeriría de un cohechado y un cohechador o sobornante, pero si se revisa la actual legislación existente en Chile, ello ya no puede sustentarse porque si el empleado público solicita, ya está consumado aun cuando el particular lo rechazara. De igual forma cuando el particular “ofrece” el delito ya está consumado aun cuando el empleado público no lo acepte. COHECHO PASIVO PROPIO. Existen diversos tipos: 31 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA 1. Artículo 248 primera parte: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que están señalados por razón de su cargo...” A diferencia del delito de exacción ilegal del art. 241 aquí el funcionario no "exige" los mayores derechos, sino que sólo los SOLICITA O ACEPTA, conductas distintas a la anterior. Conducta típica. Solicita o acepta. Solicitar significar pedir, es una modalidad activa. Aceptar es acceder, es una modalidad pasiva. Sujeto activo Un empleado público que en el desempeño de su cargo esté autorizado para recibir del público determinados derechos. Aquí se encuentran los notarios, conservadores, archiveros, receptores. Estas personas sólo pueden cobrar los montos establecidos en sus respectivos aranceles, incurriendo en delito de cohecho si solicitan o aceptan sumas superiores. En el fondo el empleado se hace pagar más de lo que le corresponde para cumplir con su deber. Tipicidad subjetiva. Dolo directo. 2. Artículo 248 segunda parte: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos.” 32 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Conducta típica Solicitar o aceptar un beneficio económico que puede ser para sí o para un tercero. El beneficio económico se solicita o acepta para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo, es decir, de aquellos que quedan dentro de su competencia. Quedan aquí comprendidas tanto los casos en que el funcionario nunca puede cobrar como también los casos en que estando facultado en general para cobrar no lo pueden hacer en casos especiales como sucede por Ej.: cuando las personas gozan de privilegio de pobreza los notarios no pueden cobrar. Sujeto activo. Empleado público, que en definitiva se hace pagar para cumplir con su deber. Tipicidad subjetiva. Dolo directo 3.Artículo 248 bis segunda parte: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir para sí o un tercero un beneficio económico” “ para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo”. Esta figura es más severa pues la pena puede llegar hasta tres años de reclusión, además de la pena de inhabilitación que establece la disposición legal. Conducta típica. Solicitar o aceptar recibir un beneficio económico. 33 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA El beneficio económico puede ser para el empleado público o para un tercero y se solicita o acepta para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes del cargo Ejecutar un acto con infracción a los deberes del cargo, significa que con su realización se infringen las disposiciones que regulan el desarrollo de las funciones propias del cargo o del servicio al que pertenece. Esta regulación puede encontrarse no sólo en una ley, sino también en reglamentos, o instructivos e incluso en actos discrecionales.(cuando hay desviación o un exceso del poder conferido) Sujeto activo . Un empleado público. Tipicidad subjetiva. Dolo directo 4. Artículo 248 bis primera parte: “El empleado Público que solicitare o aceptare recibir para si o un tercero un beneficio económico por omitir o por haber omitido un acto debido propio de Su cargo” En las dos situaciones, anteriormente descritas, el empleado público se hace pagar para faltar a las obligaciones de su cargo. Si la infracción a los derechos del cargo consiste en ejercer influencia en otro empleado público para obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercer interesado, la pena es la señalada en el artículo 248 bis inciso 2º. 34 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Conducta típica Solicitar o aceptar recibir para sí o un tercero un beneficio económico. Aquí se solicita o acepta, para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo. Sujeto activo. Empleado público que por un beneficio económico falta a las obligaciones de su cargo. Tipicidad subjetiva. Dolo directo COHECHO PASIVO IMPROPIO. Artículo 249: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer algunos de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III..” Es cohecho pasivo, porque se mira desde el punto de vista del funcionario y es impropio porque tiene por objeto la comisión de un delito. Conducta típica Solicitar o aceptar un beneficio económico para cometer alguno de los delitos del Título V o del Párrafo 4º del Título III, De no existir el artículo 249, la conducta sería sancionable de acuerdo al delito cometido más la agravante del artículo 12 nº 2. La comisión redactora del Código Penal, señaló que no se incluían en el delito de cohecho los "regalos" que reciben los, funcionarios en razón de su cargo. 35 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA En este sentido el profesor Etcheberry, sostiene que si la recepción de dicho regalo está en relación directa con la ejecución u omisión de un acto obligatorio, surge esta figura penal. En esta materia se debe tener en cuenta la teoría de la adecuación social porque no constituirían cohecho las conductas toleradas socialmente como sucede con pequeños regalos de navidad. Tipicidad subjetiva. Dolo Directo COHECHO ACTIVO. Art. 250. Sujeto activo. El sobornante, es decir, el particular que soborna al funcionario público. Conducta típica. Consiste en ofrecer o consentir en dar al empleado público un beneficio económico para la ejecución de las acciones u omisiones señaladas en los artículos anteriores. Tipicidad subjetiva. Dolo directo Figura privilegiada del cohecho activo. Art. 250 Esta disposición sanciona con mayor benignidad (Se aplica sólo multa) el cohecho del particular cuando tiene por objeto la realización u omisión de una 36 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA actuación de las previstas en los tipos de los arts. 248 ó 248 bis, que medie en una causa criminal a favor del procesado y sea cometido por su cónyuge, por ciertos parientes que la ley indica o por personas ligada a él por adopción Iter Crimen. Delito de mera actividad, por lo mismo no puede darse en grado de frustrado. La discusión se presenta si cabe o no la tentativa. Cohecho a funcionarios públicos extranjeros La ley 20.341 del 22-04- 2009, intercaló a continuación del art. 251 del C. Penal, un epígrafe nuevo, párrafo 9 bis, cuyo nombre es el indicado. Se incluyen los artículos 251 bis y, además, en el artículo 251 ter, proporciona un concepto de funcionario público extranjero, en donde se destaca la función pública. Fundamentos de la nueva regulación Los artículos 250 bis y 250 bis B.- incorporados por ley 19.645.- D.O. de 11 de diciembre de 1999, fueron estimados insuficientes por el grupo de trabajo de la O.C.D.E.El art. 250 bis, incluía la figura de “dar” un beneficio y lo limitaba a que éste fuera económico. La Convención solicitaba sancionar el “ofrecer, prometer y dar” y no sólo un beneficio económico, sino que de cualquier otra clase. Se solicitaba que quien efectuara el cohecho buscara la obtención de una ventaja indebida, lo que no se reflejaba en la normativa. Que se extendiera a transacciones internacionales que puedan no tener el carácter de comerciales. 37 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA El concepto de funcionario público no comprendía todos los elementos exigidos por la Convención. Por ello dichas disposiciones fueron derogadas. Artículo 251 bis “El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario público extranjero, un beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales, será sancionado…” De igual forma será castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones señaladas. El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido beneficio, será sancionado con la pena de… Conducta típica: “Ofrecer, prometer o dar un beneficio económico o de otra naturaleza”. Aquí se extendió el beneficio, a otras situaciones que no son económicas y que sin duda será objeto de interpretaciones y precisión por los Tribunales de Justicia como lo advirtieron los propios legisladores. La conducta de ofrecer, prometer o dar el beneficio debe tener por objeto que el funcionario público extranjero realice una acción o incurra en una omisión con el propósito de obtener o mantener de cualquier negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales. “Ventaja indebida”, los legisladores dejaron constancia que se excluyen las ventajas licitas. 38 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Transacciones Internacionales, no queda limitada a las de carácter económicas, Ej.: limítrofes, culturales, diplomáticas, etc. La disposición legal señala que la acción u omisión por parte del funcionario público debe ser con “miras” a la obtención o mantención.... sería un elemento subjetivo del tipo. Tipicidad subjetiva. De acuerdo a lo anterior, la tipicidad subjetiva, sería el dolo más el elemento subjetivo del tipo, antes referido. Concepto de funcionario público extranjero El artículo 251 ter, señala “ Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera funcionario público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa pública. También se entenderá que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.” PENAS ASIGNADAS A LOS DELITOS CONTRA LA PROBIDAD Si se revisan los diversos delitos ya estudiados se puede constatar que el legislador sanciona su ejecución principalmente con penas de presidio y reclusión (privativas de libertad) inhabilitaciones y suspensiones (privativas de otros derechos) y multas (penas pecuniarias) Se estudiará su naturaleza y extensión. Concepto de pena 39 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Consiste en la privación o disminución de ciertos bienes jurídicos, señalados en la ley, que se impone por los órganos jurisdiccionales competentes a quien ha cometido culpablemente un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente con ella. Penas privativas de libertad Se les denomina penas de encierro, pues afectan la libertad ambulatoria del condenado. El Código Penal contempla el presidio, reclusión y prisión. El presidio consiste en el encierro del condenado en un establecimiento penal sujeto a los trabajos contemplados en los reglamentos de éste, art. 32 del C. Penal. En cuanto a su duración, el presidio puede ser perpetuo calificado, perpetuo simple o temporal. El presidio temporal, dura de 61 días a 20 años y se divide en menor y mayor. El menor dura de 61 días a 5 años y el mayor de 5 años y un día a 20 años. Tanto el presidio menor como el mayor se divide en tres grados, mínimo, medio y máximo Presidio menor en su grado mínimo, 61 a 540 días. Presidio menor en su grado medio, 541 días a 3 años. Presidio menor en su grado máximo, 3 años y un día a 5 años (pena aflictiva) El presidio comienza a los 61 días, porque de 1 a 60 días corresponde a la pena de prisión. Presidio mayor en su grado mínimo, 5 años y un día a 10 años (pena de crimen) Debe siempre cumplirse efectivamente. Presidio mayor en su grado medio, 10 años y un día a 15 años. 40 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Presidio mayor en su grado máximo, 15 años y un día a 20 años. No existe ningún delito de los estudiados que tenga asignada la pena de presidio mayor en su grado máximo El C. Penal asigna pena de presidio a la figura de sustracción dolosa de caudales y efectos públicos del art. 233 y cuando la sustracción excede de 40 UTM, la pena es de presidio mayor en sus grados mínimo a medio ( 5 años y un día a 15 años) además le impone multa. Tiene una pena privativa de libertad igual a la del delito de homicidio simple, pero además se le impone multa. La ley 20.341, no aumentó las penas de este delito porque se estimó que ya estaban muy altas. En el delito de Fraude al Fisco del art. 239 del C. Penal, si lo defraudado excede de 400 UTM, la pena es de presidio mayor en su grado mínimo ( 5 años y un día a 10 años) Todas estas penas son de crímenes y si se imponen en un caso concreto deben ser cumplidas efectivamente pues exceden de los límites para optar a alguna pena sustitutiva. La pena de reclusión, consiste en el encierro del condenado en un establecimiento penal, pero sin sujeción a la obligación de trabajar, art. 32 del C. Penal. Esto es lo que lo diferencia con la pena de presidio, aun cuando en la práctica se confunden. En cuanto a su duración puede ser perpetua o temporal, pero aquí no existe la distinción de perpetua calificada o simples, sólo es perpetua. La reclusión temporal tiene la misma duración que el presidio y se divide de igual forma. El Código impone esta pena en los delitos de negociación incompatible y en las figuras de cohecho. En la mayoría de los casos se trata de reclusión menor en 41 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA sus grados mínimo a medio, salvo en el art.251 bis, que puede llegar a reclusión menor en su grado máximo. La pena de prisión, también consiste en el encierro del condenado, pero es una pena de falta, cuya duración va de 1 a 60 días Penas privativas de otros derechos Afectan la libertad del condenado, pero no en su aspecto ambulatorio, sino que en lo que dice relación con la facultad de ejercitar ciertos derechos, desempeñar cargos o profesiones o ejecutar una determinada actividad. Aquí están, entre otras, la inhabilitación y suspensión para cargos y oficios públicos y profesiones titulares. En los delitos que estamos estudiando se imponen las inhabilitaciones y suspensiones. La inhabilitación para cargos u oficios públicos, comprende tanto la incapacidad para continuar desempeñándolos, como para acceder a ellos. La expresión cargos u oficios públicos debe entenderse en el sentido amplio del art. 260 del C. Penal. La inhabilitación, puede ser absoluta o especial, según sea una incapacidad para todo cargo u oficio público o sólo para uno determinado. La inhabilitación para profesión titular, consiste en la incapacidad para el ejercicio de una labor que se encuentra reservada a quienes cumplen ciertos requisitos legales o reglamentarios. También puede ser absoluta o especial, según sea para cualquiera o una en particular. Tanto la inhabilitación absoluta como especial, pueden ser perpetuas o temporales. 42 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA La temporal, tiene una duración que va desde 3 años y un día a 10 años y se divide en tres grados. Mínimo (3 años y un día a 5 años) medio (5 años y un día a 7 años) y máximo (7 años y un día a 10 años. El Código, por ej.: asigna en el delito de fraude al fisco, art. 239, junto a las penas de presidio y multa, la de inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo, es decir, su extensión va desde 5 años y un día a 10 años. La suspensión de cargos u oficio público o profesión titular, afecta la capacidad para desempeñarlos. Es siempre especial, pues afecta sólo al cargo, oficio público o profesión desempeñadas por el condenado al momento de cometer el delito. Es sólo temporal, su duración va de 61 días a 3 años y se divide en tres grados. Mínimo (61 días a 1 año) medio (1 año y un día a 2 años) máximo ( 2 años y un día a 3 años.) En la figura de aplicación pública diferente del art. 236, se aplica la pena de suspensión. La multa, consiste en obligar al condenado al pago de una cantidad de dinero cuyo monto establece la respectiva sentencia judicial. Si el condenado carece de bienes, es sustituida en la forma que indica el art. 49 del C. Penal. La multa es considerada por el art. 21 como pena de crímenes, simples delitos y faltas. Opera como sanción residual, pues se le considera como la pena inmediatamente inferior a la última en todas las escalas graduales, art. 60 inc. 1° En los delitos, objeto de estudio, el Código impone multa en la mayoría de ellos, así en el art. 233, junto a la pena privativa de libertad le asigna multa. En el art. 43 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA 235, aplica inhabilitación y multa. En el art. 251 bis, le señala penas de reclusión, multa e inhabilitación. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. La Ley N° 20.393, del 2 de diciembre de 2009, consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de manera autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales que hubieren participado en la comisión de los delitos que indica. El texto legal está concebido como excepción a la regla general establecida por el artículo 58 del Código Procesal Penal que establece que la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva a las personas naturales. Esta ley responde a una de las diversas recomendaciones establecidas por la Organización de Cooperación para el Desarrollo (OCDE). Personas jurídicas a las cuales se extiende. Se aplica a las personas jurídicas de Derecho Privado y a las Empresas del Estado y sólo respecto de determinados delitos que indica el mismo texto legal. Delitos a los cuales se aplica la ley 20.393.1.- Delito de Lavado de activos, art.27 Ley 19.913 2.- Delito de financiamiento de terrorismo del art. 8º Ley 18314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad. 3.- Delito de cohecho activo o soborno a funcionario público nacional, art. 250 del C. Penal, y 4.- Delito de cohecho activo o soborno a funcionario público extranjero del art. 251 Bis del C. Penal 44 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Requisitos para que se pueda atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas 1.-El delito debe haber sido cometido por determinados sujetos que se encuentran vinculados con la persona jurídica. La Ley indica a sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales y otros, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y supervisión. También puede haber sido cometido por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de algunos de los sujetos mencionados. 2.- Que el delito se haya cometido directa e inmediatamente en interés o en provecho de la persona jurídica. 3.- Que la comisión del delito haya sido posible por el incumplimiento con el deber de dirección y supervisión por parte de la persona jurídica. Penas aplicables a las personas jurídicas. 1.- Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica. Esta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena. 2.- Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado. 3.- Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un período determinado. 4.- Multa a beneficio fiscal. 5.- Las penas accesorias previstas en el artículo 13. (Publicación de la sentencia y otros) 45 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA Circunstancias atenuantes 1.- La del número 7° del artículo 11 del Código Penal. 2.- La del número 9° del artículo 11 del Código Penal. 3.- La adopción por parte de la persona jurídica, antes del comienzo del juicio, de medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la investigación. Circunstancias agravantes Es circunstancia agravante de la responsabilidad penal de la persona jurídica, el haber sido condenada, dentro de los cinco años anteriores, por el mismo delito. Responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica. La responsabilidad de la persona jurídica será autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales. OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR QUE PESA SOBRE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. El art. 175 del C. Procesal Penal señala que estarán obligados a denunciar: b) “Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos”. La denuncia deberá efectuarse dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal. Si se omite la denuncia se incurre en la pena establecida en el art. 494 del C. El art. 177 inc. 2° del C. Procesal Penal dispone que “no se aplica la pena cuando quien hubiere omitido formular la denuncia arriesgaba la persecución 46 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA penal propia, del cónyuge, de su conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos”. El art. 13 de la ley 20.000 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, le impone a los funcionarios públicos la obligación de denunciar los delitos contemplados en dicha ley y de que haya tomado conocimiento en razón de su cargo. La omisión de esta obligación es sancionada con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales. En este texto legal la sanción es más grave. El Art 58 letra k, de la ley 18.883.- del Estatuto de funcionarios municipales, dispone que serán obligaciones de cada funcionario “ denunciar ante el Ministerio público o ante la policía si no hubiere fiscalía en la comuna, en que tiene su sede la Municipalidad, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y al alcalde los hechos de carácter irregular o las faltas al principio de probidad de que tome conocimiento.” Por su parte la ley 18.834.- Estatuto Administrativo contempla una norma similar en el Art. 61 letra K RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. Comprobado que una persona ha cometido un delito, surge la responsabilidad penal, que es absolutamente independiente de la responsabilidad civil y administrativa. El juzgamiento y fallo corresponde de manera privativa a los tribunales de justicia. La independencia es la regla general, de manera que cualquiera resolución que se dicte en el proceso criminal, tales como archivo provisional, principio de 47 VI SEMINARIO DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA oportunidad, sobreseimiento absolución o condena no excluye la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos. Situaciones excepcionales. Tratándose de un proceso criminal por delitos cometidos por funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos en ocasiones el propio legislador le otorga al fallo judicial una preeminencia sobre la resolución administrativa o al menos el derecho del afectado a solicitar su revisión. Estas situaciones excepcionales son las siguientes: 1.- Cuando a un funcionario público o municipal se le ha sancionado con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito, y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados. En este caso, el funcionario deberá ser reincorporado a la institución y si ello no es posible debe ser indemnizado. 2.- En los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el afectado podrá pedir la reapertura del sumario administrativo y, si en éste también se le absolviere, procederá la reincorporación. En esta situación el fallo judicial sólo le otorga al afectado el derecho a la revisión del respectivo sumario. -------------------------------------------------------------------------------------------- 48
