revista iarce3 - Andrés Orión Abogados

RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE
PUBLICIDAD COMERCIAL DESLEAL
Andrés Orión Álvarez P.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Se pretende mediante el presente estudio, analizar la responsabilidad en que
incurre el comerciante por ejecutar actos constitutivos de competencia desleal,
principalmente desde el punto de vista de la publicidad comercial, dejando de
lado por lo tanto aspectos como la responsabilidad por actos de competencia
desleal entre personas que no sean comerciantes, Artículo 3, ley 256/96 y las
acciones indemnizatorias que tiene el consumidor frente al comerciante
(productor, proveedor o comercializador) por la deficiencia en la calidad mínima
presunta de los bienes o servicios ofrecidos al público, establecido en el
Decreto 3466/82, sobre protección al consumidor.
Por lo tanto el marco jurídico del presente análisis se fundamenta
exclusivamente en la Ley 256 de 1996 y comparativamente en los derogados
artículos 75, 76 y 77 del decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) y en el
decreto 2153/92 sobre Promoción de la competencia.
Así las cosas, únicamente se tendrá en cuenta la acción indemnizatoria entre
comerciantes por actos de competencia desleal y principalmente por la
publicidad comercial desleal.
II. MARCO JURÍDICO
En primer lugar se hará un recuento histórico, desde la Ley 155/59, siguiendo
con los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio, para llegar a la Ley 256
de 1996, la cual entró en vigencia desde enero de 1996 y derogó
expresamente el artículo 10 de la citada Ley, y los artículos 75, 76 y 77 del
Código de Comercio.
La Ley 155/59, sobre prácticas comerciales restrictivas, definía en su artículo
10 la competencia desleal:
“Constituye competencia desleal todo acto o hecho contrario a la buena fe
comercial y al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades
industriales, mercantiles, artesanales o agrícolas”.
Esta definición en concordancia con los artículos 20 y 23 del Código de
Comercio, implicaba que no necesariamente se dan actos constitutivos de
competencia desleal entre comerciantes, es decir, es preciso anotar que de
acuerdo con los numerales 2 y 4 del artículo 23 del Código de Comercio, la
competencia desleal puede presentarse en actos de naturaleza no comercial,
tema en lo cual no se profundizará por no ser objeto del estudio a tratar, pero a
título informativo se cita:
“No son mercantiles…2. La adquisición de bienes para producir obras
artísticas y la enajenación de éstas por su autor.
4. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o
ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado
natural”.
De acuerdo entonces con estos dos numerales, y con la parte final de la ley
155/59 sobre actividades artesanales o agrícolas, se deduce como lo
expresaba ahora, que bajo la definición de la ley derogada, podía haber
actividades que generaran actos de competencia desleal que no se presentan
necesariamente entre comerciantes. Lo cual en el fondo se conservó en la
actual legislación, dado que el Artículo 3º de la Ley 256 expresa: “Esta Ley se
le aplicará tanto a los comerciantes, como a cualesquiera otros participantes en
el mercado”.
Igual puede suceder entre personas que presten servicios inherentes a las
profesiones liberales, catalogadas en principio por el numeral 5º del artículo 23
del Código de Comercio, como una actividad no mercantil, no obstante entre
profesionales del derecho por ejemplo puede perfectamente configurarse actos
constitutivos de competencia desleal enmarcados por el Decreto 196/71 sobre
el ejercicio de la abogacía cuando en el artículo 56 establece que constituyen
faltas a la lealtad profesional:
1. Realizar directamente o por interpuesta persona, y en cualquier forma,
gestiones encaminadas a desplazar o a sustituir a un colega en asuntos
profesionales de que éste se haya encargado, u ofrecer o prestar sus servicios
a menor precio para impedir que se confiera el encargo a otro abogado.
2. Aceptar la gestión profesional a sabiendas de que le fue encomendada a
otro abogado, salvo que medie la renuncia…
3. Propiciar la elusión o el retardo del pago de los honorarios debidos a un
colega.
Continuando con la ley 155/59, el artículo 11 enumeraba los actos constitutivos
de competencia desleal, norma derogada por los artículos 75 y siguientes del
Decreto 410 de 1971, actual Código de Comercio, los cuales fueron derogados
a su vez por la nueva Ley 256/96.
A fin de visualizar el paralelo entre las normas derogadas y la actual Ley 256
de 1996, se transcriben los artículos que regulaban la figura de la Competencia
Desleal en el Código de Comercio:
ARTÍCULO 75:
Constituyen competencia desleal los siguientes hechos:
1. Los medios o sistemas encaminados a crear confusión con un
competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios.
2. Los medios o sistemas tendientes a desacreditar a un competidor, sus
establecimientos de comercio, sus productos o servicios.
3. Los medios o sistemas dirigidos a desorganizar internamente de una
empresa competidora, o a obtener sus secretos.
4. Los medios o sistemas encauzados a obtener la desviación de la
clientela, siempre que sean contrarios a las costumbres mercantiles.
5. Los medios o sistemas encaminados a crear desorganización general
del mercado.
6. Las maquinaciones reiteradas tendientes a privar a un competidor de
sus técnicos o empleados de confianza, aunque no produzcan la
desorganización de la empresa ni se obtengan sus secretos.
7. La utilización directa o indirecta de una denominación origen, falsa o
engañosa; la imitación de origen aunque se indique la verdadera
procedencia del producto o se emplee en traducción o vaya acompañada
de expresiones tales como “género”, manera”, “imitación” o similares.
8. Las indicaciones o ponderaciones cuyo uso puede inducir al público a
error sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en
el empleo o cantidad del producto.
9. En general, cualquier otro procedimiento similar a los anteriores,
realizado por un competidor en detrimento de otros o de la colectividad,
siempre que sea contrario a las costumbres mercantiles.
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 75:
Para el tema que nos ocupa, es importante resaltar los numerales 1 y 4, los
cuales tienen relación directa con los actos de publicidad comercial desleal
pues mediante dicha actitud se crea confusión con un competidor, sus
establecimientos de comercio, sus productos o servicios; también dicha
publicidad es un medio encauzado en obtener la desviación de la clientela
mediante mecanismos fraudulentos y contrarios a las costumbres mercantiles.
Por último es importante destacar que la enumeración que traía el derogado
artículo 75 no es taxativa, sino enunciativa dado que en su numeral 9, deja
abierta la posibilidad de que existan otros hechos constitutivos de competencia
desleal al expresar que “en general, cualquier otro procedimiento similar a los
anteriores, realizado por un competidor en detrimento de otros, siempre que
sea contrario a las costumbres mercantiles”.
ARTÍCULO 76
El perjudicado por actos de competencia desleal tendrá acción para que
se le indemnicen los perjuicios causados y se conmine en la sentencia
al infractor, bajo multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos,
convertibles en arresto, a fin de que se abstenga de repetir los actos de
competencia desleal. (Negrilla fuera de texto).
El juez, antes del traslado de la demanda, decretará de plano las medidas
cautelares que estime necesarias, siempre que a la demanda se
acompañe prueba plena, aunque sumaria, de la infracción y preste la
caución que se le señale para garantizar los perjuicios que con esas
medidas pueda causar al demandado o a terceros durante el proceso.
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 76
Es importante detenernos frente al inciso segundo del presente artículo, en lo
referente a las medidas cautelares que el juez estime necesarias. Nótese que
ni el Código de Comercio en este capítulo, ni el Código de procedimiento Civil
en disposición especial, precisa las medidas cautelares aplicables a este caso
concreto, máxime cuando son amplias las conductas que pueden constituir
competencia desleal, es decir, el Código de Comercio al regular lo relativo a la
competencia desleal, no obstante que expresamente autorizó la práctica de
medidas cautelares, nada dijo de la forma como estas se debían llevar a cabo
ni en qué consistían, por lo tanto los autores JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ y
GABINO PINZÓN, teniendo en cuenta que el artículo 568 del mismo código
regula casos semejantes, recurrieron a la analogía como mecanismo que
permite llenar vacíos, lo cual fue acogido por la Sala Civil del tribunal Superior
de Medellín en providencia del 5 de diciembre de 1989, en el proceso de
FRYSBY LTDA. Vs. ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A.
Dicha norma se encuentra ubicada en el Libro III, Título II sobre la Propiedad
Industrial y textualmente expresa:
“El titular de una patente o de una licencia podrá solicitarle al juez que
tome las medidas cautelares necesarias para evitar que se infrinjan los
derechos garantizados al titular de la patente…”.
Sobre este particular es importante anotar que la nueva ley 256 en su artículo
31 avanzó significativamente, dando la posibilidad de llevar a cabo estas
medidas cautelares inclusive antes de presentar la demanda, con carácter
preferente e inclusive dentro de las 24 horas siguientes a la presentación de la
solicitud, acogiendo además el criterio jurisprudencial y doctrinal de la analogía,
remitiendo ya de manera expresa el artículo 568 del Código de Comercio, para
lo no previsto en la nueva norma.
De acuerdo con el artículo 568 del Código de Comercio, “Las medidas
cautelares podrán consistir en obligar al usurpador a prestar caución para
garantizar que se abstendrá de realizar los hechos por los cuales ha sido
denunciado; en el comiso de los artículos fabricados con violación de la patente
y la prohibición de hacerles propaganda; en el secuestro de la maquinaria o
elementos que sirven para fabricar los artículos con los cuales se infringe la
patente, o en cualquier otra medida equivalente”.
Podemos notar que no son medidas cautelares taxativas, sino que deja abierta
la posibilidad de la práctica de otras medidas cautelares, que obviamente
deberán ser traídas del Código de Procedimiento Civil, igualmente por
aplicación analógica, de acuerdo con los artículos 1 y 2 del Código de
Comercio.
Por último es importante anotar que en el título de la competencia desleal y en
especial bajo la vigencia del anterior artículo 76 que regulaba la acción del
perjudicado, no se establecía el procedimiento de la acción tendiente a obtener
la indemnización de perjuicios, motivo por el cual se debía acudir al trámite del
Procedimiento ordinario. Actualmente bajo el artículo 24 de la nueva ley 256, se
regula expresamente este aspecto, ordenándose el trámite mediante el
Procedimiento Abreviado.
Artículo 77:
Prohíbese la propaganda comercial que tienda a establecer competencia
desleal a otros productores o distribuidores de mercancías, en general, o
servicios de igual o similar naturaleza.
Presúmase desleal la propaganda comercial si se hace por sistemas de
bonificación al consumidor, consistente en rifas, sorteos, cupones, bonos,
vales, estampillas y otros medios pagaderos en dinero o en especie, en
los siguientes casos:
1. Cuando se trate de artículos catalogados oficialmente de primera
necesidad.
2. Cuando sean productos o servicios sometidos a controles sanitarios.
3. Cuando el precio de los productos o servicios en el mercado o su
calidad se afecten por el costo de las bonificaciones.
4. Cuando el incentivo para el consumidor esté en combinación con
cualquier procedimiento en que intervenga el azar.
Este era el pequeño contenido de las normas derogadas, reguladoras de
la compleja figura de la Competencia Desleal.
ANÁLISIS COMPARATIVO
Ahora, y con el propósito de elaborar un estudio comparativo, se transcribirán
los artículos 7º al 16 de la Ley 256/96, para posteriormente realizar un paralelo
al respecto.
ARTÍCULO 7. PROHIBICIÓN GENERAL. Quedan prohibidos los actos de
competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en
todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del artículo 10 bis del
Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera
que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se
realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte
contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la
buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o
comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la
libertad de decisión del comprador o consumidor, o el
funcionamiento concurrencial del mercado.(Negrilla fuera del texto).
ARTÍCULO 8. ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA. Se
considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto
desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o
establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas
costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o
comercial.
ARTÍCULO 9. ACTOS DE DESORGANIZACIÓN. Se considera desleal
toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar
internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento ajeno.
ARTÍCULO 10. ACTOS DE CONFUSIÓN. En concordancia con lo
establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio
de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda
conducta que tenga por objeto o como efecto, crear confusión con la
actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
ARTÍCULO 11. ACTOS DE ENGAÑO. En concordancia con lo
establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio
de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda
conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error
sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento
ajenos.
Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o
aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y
cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga
lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige
o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de
fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los
productos.
ARTÍCULO 12. ACTOS DE DESCRÉDITO. En concordancia con lo
establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio
de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la
utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas,
la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga
por objeto o como efecto desacreditarla actividad, las prestaciones, el
establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que
sean exactas, verdaderas y pertinentes .
ARTÍCULO 13. ACTOS DE COMPARACIÓN. Sin perjuicio de lo
establecido en los artículos 11 y 13 de esta Ley, se considera desleal la
comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha
comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u
omita las verdaderas. Así mismo se considera desleal toda comparación
que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables.
ARTÍCULO 14. ACTOS DE IMITACIÓN. La imitación de prestaciones
mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén
amparadas por la ley.
No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un
tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la
procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento
indebido de la reputación ajena.
La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de
aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la
práctica.
También se considerará desleal la imitación sistemática de las
prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha
estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el
mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse
como una respuesta natural del mercado.
ARTÍCULO 15. EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA. Se
considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las
ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por
otro en el mercado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los Tratados
Internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos
distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas
aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera
procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo»,
«sistema», «tipo», «clase», «género», «manera», «imitación», y similares.
ARTÍCULO 16. VIOLACIÓN DE SECRETOS. Se considera desleal la
divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos
industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los
que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o
ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en
el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley.
Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos
por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las
sanciones que otras normas establezcan.
Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin qué
para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el
artículo 2 de esta Ley.
Ahora es pertinente hacer un paralelo entre la ley 155/59, los artículos 75, 76 y
77 del Código de Comercio (Derogados) y la ley 256/96, actual legislación en
materia de competencia desleal.
PARALELO
LEY 155/59.
Art. 75, 76, 77
Código de Comercio
1. Constituye competencia desleal
todo acto o hecho contrario a la buena
fe comercial y al honrado y normal
desenvolvimiento de las actividades
industriales, mercantiles, artesanales
o agrícolas. (Ley 155/59)
2. El artículo 76 del C. de Co., sólo
expresa que el perjudicado por actos
de competencia desleal tendrá acción
para que se le indemnicen los
perjuicios causados. (acción de
declarativa y de condena)
LEY 256/96
Nuevo régimen de
competencia desleal
1. Constituye competencia desleal,
todo acto o hecho que se realice en
el
mercado
con
fines
concurrenciales, cuando
resulte
contrario a las sanas costumbres
mercantiles, al principio de la buena
fe comercial, a los usos honestos en
materia industrial o comercial, o bien
cuando esté encaminado a afectar o
afecte la libertad de decisión del
comprador o consumidor
2. El artículo 20, incluye en las
acciones que puede invocar el
perjudicado contra los actos de
competencia desleal además de la
acción declarativa o de prohibición.
3. Establece la imposición de multas
en la sentencia.
3. Desaparece la imposición de
multas.
4. Autoriza la práctica de medidas
cautelares, sin enunciarlas o remitir a
norma análoga.
4.
El
artículo
31
remite
expresamente al artículo 568 del
Código de Comercio, para la práctica
de las medidas cautelares.
5. no hace referencia expresa o tácita
a los responsables en acción de
5. El artículo 22 expresa que se tiene
legitimación contra cualquier persona
indemnización
por
competencia desleal.
actos
de
cuya conducta haya contribuido a la
realización del acto de competencia
desleal.
6. No regulaba el trámite, por lo tanto
se
debía
rituar
mediante
el
Procedimiento Ordinario
6. determina el procedimiento de la
acción, al expresar en el artículo 24
que las acciones se regirán por el
Procedimiento Abreviado.
7. Carece de cualquier referencia
procedimental.
7. Regula todo el procedimiento.
- Remite el trámite abreviado.
- Establece normas sobre
competencia territorial. Art. 25.
- Regula el período de
prescripción
- Hay norma expresa sobre
medidas cautelares.
8. No autoriza expresamente
práctica de pruebas anticipadas.
la
9. No expresa término de prescripción
de la acción.
10. No fija una regla general
prohibitiva de actos de competencia
desleal.
8. A partir del artículo 26 establece el
mecanismo para la petición, decreto,
práctica
y
apreciaciones
de
diligencias
preliminares
de
comprobación
de
actos
de
competencia desleal.
9. El artículo 23 establece que las
acciones de competencia desleal
prescriben en dos años a partir del
momento en que el legitimado tuvo
conocimiento de la persona que
realizó el acto de competencia
desleal, y en todo caso por el
transcurso de tres años contados a
partir del momento de la realización
del acto.
10. Contiene norma expresa que fija
una regla general prohibitiva de
competencia desleal.
SEMEJANZAS:
1. Ambos definen el concepto de competencia desleal (Ley 155/59), Ley
256/96).
2. Ambos atribuyen al perjudicado una acción tendiente a la indemnización de
perjuicios.
3. Ambos enumeran de manera enunciativa y similar actos constitutivos de
competencia desleal (Artículo 75 Código de Comercio y Artículos 8 al 17 ley
256).
4. Los Jueces Civiles del Circuito Especializados, conservan la competencia
para conocer de estas acciones.
5. Ambas tienen aplicación a todas las personas que participan en el mercado,
aunque no sean comerciantes.
INTERVENCIÓN DE OTRAS AUTORIDADES NO JUDICIALES EN CASOS DE
ACTOS CONSTITUTIVOS DE COMPETENCIA DESLEAL
1. Ya citamos el caso de la competencia desleal entre profesionales del
derecho, cuyo competente sería el Tribunal Disciplinario para efectos de
imponer sanciones, que aunque se trata de un organismo de la Rama Judicial,
no es competente para pronunciarse sobre la indemnización de perjuicios.
2. Otro organismo competente o regulador de cierto modo, es el Consejo
Nacional de Televisión, que indirectamente influye en la proyección de los
comerciales y por tanto en el control de la competencia.
Es el caso del acuerdo “tácito” que existe entre el Grupo Santodomingo y Ardila
Lule, respecto a la guerra de las polas, lo que constituye una práctica comercial
restrictiva entre dos comerciantes cuya posición es dominante en el mercado.
Pues bien, el acuerdo 6 de 1993 prohibió en televisión los comerciales de
bebidas alcohólicas y cigarrillos en las franjas de horario familiar, por razones
de salud pública, quedando permitidos en la franja comprendida entre las 11:00
PM y las 6:00 AM. Este acuerdo fue respaldado por la resolución 0003 de
marzo de 1995 del Consejo Nacional de Estupefacientes, que aclaró
diferencias entre “publicidad directa” y “publicidad promocional o institucional”.
Así las cosas la publicidad de cerveza en horario familiar quedó relegada a la
promocional o institucional, es decir, aquella que no estimula el consumo del
producto, sino que patrocina o promueve un evento o actividad deportiva, social
o cultural, sin mencionar sus atributos.
En consecuencia y teniendo en cuenta la importancia del horario familiar,
LEONA (del Grupo Ardila Lule) emitió un comercial en el que aparecía una caja
y un rugido de león, entonces Bavaria con el objeto de contrarrestar el
lanzamiento de Leona, hizo la cuña de César Rincón, en la que terminaba
diciendo “hay cosas que no se aprenden de la noche a la mañana, como los
productos que hace Bavaria”. En todo caso en ninguno de los dos comerciales
aparecía ni la cerveza, ni la botella, simplemente la referencia subliminal.
El grupo Santodomingo observó como la cerveza leona comenzaba a
incursionar fuertemente en el mercado bogotano y aunque se desgastó
publicando cifras de ventas para demostrar la superioridad de Bavaria, era
conciente el daño que le estaba causando leona en su monopolio, el cual no
era ni medianamente proporcional a la incursión de las gaseosas del grupo
Santodomingo en el mercado, frente a las gaseosas Postobón, de Ardila Lule.
Vino entonces el comercial de Bavaria en el pueblo boyacense de Chíquiza, en
donde el momento de la celebración en el pueblo es la anhelada llegada del
camión de Bavaria. Dicho comercial contiene básicamente mensajes
subliminales, pues no muestra la cerveza como tal, simplemente un envase
oscuro sin etiqueta, y aunque al televidente le parezcan idénticas al envase de
cerveza Águila, argumentaron los defensores del grupo Santodomingo que son
iguales a las botellas de Pony malta y como el nombre de Bavaria en el camión
es institucional, la fiesta cervecera del pueblo boyacense terminó siendo
aprobada por el Consejo Nacional de televisión, aunque en realidad pocas
veces se ha glorificado tanto el consumo de una cerveza, como en este
pequeño cortometraje de Sergio Cabrera.
Al mismo tiempo el Grupo Santodomingo demandó ante el Consejo Nacional
de Televisión al Grupo Ardila Lule por una escena de la telenovela Café en la
que Gaviota aparece tomando LEONA, cuyo envase es perfectamente
enfocado; por lo cual fue sancionado RCN a pagar a título de multa la suma de
$6.965.000.oo.
Posteriormente el Grupo Santodomingo solicitó al Consejo Nacional de
Televisión el retiro de la propaganda de Leona como patrocinadora del Fútbol
Colombiano, porque en su sentir el aviso puesto en las camisetas de los
futbolistas incitaba de manera directa al consumo de la cerveza cuando
además expresaba el comercial “tú te la ganaste”.
Es ahí cuando nace la iniciativa en Ardila Lule de demandar el comercial de
Bavaria en el pueblo boyacense, pero una vez se le notifica que la publicidad
de las camisetas no se suspenderá, prefiere guardar silencio frente a su
competidor, pues en la medida en que Bavaria cometa irregularidades apoyada
en tecnicismos y manipulaciones, Leona podrá hacer lo mismo, la cual tiene
más interés en tener presencia en el horario familiar para afianzar su nuevo
producto.
Conductas que son controladas y calificadas por el Consejo Nacional de
Televisión, la cual posee en consecuencia cierta injerencia sobre la publicidad
en Colombia.
3. El Decreto 2153/92 sobre Promoción de la competencia atribuye al Ministerio
de Desarrollo Económico y a la Superintendencia de Industria y Comercio la
función de establecer la política del Gobierno en materia de promoción de la
competencia, estímulo al desarrollo empresarial, desarrollo de la iniciativa
privada, la libre actividad económica y la protección al consumidor. Debe por lo
tanto la Superintendencia velar por la observancia de las disposiciones sobre
promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas. Se entiende por
estas últimas los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por
objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de
materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y
en general toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a
limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos de
grupos dominantes en el mercado.
4. Igualmente, el decreto 663/93, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
regula en su artículo 98, las reglas, acciones, sanciones y procedimiento sobre
competencia desleal en el sector Financiero y Asegurador y atribuye a la
Superintendencia bancaria como autoridad administrativa, facultades de
intervenir para impedir y controlar las prácticas comerciales restrictivas y el
ejercicio de actos de competencia desleal, con imposición de sanciones y el
decreto de medidas preventivas, sin perjuicio de la competencia atribuida a los
jueces para los procesos de responsabilidad civil.
Hasta aquí observamos que, aparte de la responsabilidad civil, cuyo proceso y
pronunciamiento es de competencia de los JUECES CIVILES DEL CIRCUITO
ESPECIALIZADOS, donde existan o en su defecto de los Jueces Civiles del
Circuito, existen otras instancias administrativas que controlan y que inclusive
imponen sanciones a quienes violen precepto de la competencia desleal, tales
como: la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia
bancaria, el Consejo Nacional de Televisión y los Tribunales Disciplinarios,
entre otros.
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
DE COMPETENCIA DESLEAL
Se considera que son actos constitutivos de Competencia Desleal, en primer
lugar, los actos que se presenten entre comerciantes que ejercen una misma
actividad económica oque satisfacen una misma necesidad. Sólo entre
comerciantes competidores pueden presentarse actos constitutivos de
competencia desleal. Lo dicho no descarta la hipótesis anunciada al principio,
con base en la ley 256/96, en el sentido de que pueden presentarse actos de
competencia desleal entre personas que jurídicamente no tiene calidad de
comerciantes, como en el caso de actividades artesanales y agrícolas, entre
otras.
En segundo lugar, el acto debe ser contrario a la ley o a las prácticas y usos
mercantiles.
Otros autores traen como tercer requisito necesario para que se tipifique el acto
de competencia desleal, la presencia del daño en el comerciante
competidor. De lo cual me aparto totalmente, pues una cosa es ejecutar actos
de competencia desleal, y otro muy distinto es que este produzca daño en
comerciante competidor. Más bien, el daño es un presupuesto de la acción de
indemnización de perjuicios, es decir, del Proceso de responsabilidad civil, más
no del acto constitutivo de competencia desleal. Piénsese en un acto
constitutivo de competencia desleal que no produzca daño en el competidor,
por ese solo hecho no dejará de ser competencia desleal, otra cosa distinta es
que el agraviado no tenga causa para iniciar la acción civil. Al respecto me
permito citar una Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia:
“La pretensión conminatoria no está subordinada a la existencia de
un perjuicio. Tres son las fases que se distinguen en la competencia
desleal, a saber: a) La ejecución de actos desleales con aptitud para
producir confusión, desviación o desorganización; b) La ocurrencia real o
efectiva de dichos fenómenos; y c) La existencia de perjuicios cuya
sustancia, según quedó visto, la constituye por principio la conducta
censurable del competidor. De esas tres etapas claramente diferenciables
de la institución, basta entonces la primera de ellas para que proceda la
acción conminatoria consagrada en el artículo 76 del Código de Comercio
que, en su caso, se encaminará a obtener "en la sentencia" -según lo
precisa la citada disposición- que se apremie al infractor con multas
sucesivas hasta de cincuenta mil pesos, convertibles en arresto, "a fin de
que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal", sin que sea
necesario la existencia de un perjuicio cuantificable en dinero, que se
requiere desde luego, cuando la pretensión del actor, no se limita a eso
sino que reclama la correspondiente reparación económica y por lo tanto,
apunta a la obtención de una indemnización. A este respecto no podrá
argüirse que como la pretensión conminatoria está a continuación de la
indemnizatoria y precedida de la preposición "y", es preciso advertir en
ello una especie de subordinación forzosa de los medios en estudio hasta
el punto de que el actor, para hacer uso del segundo tenga que exigir por
fuerza la indemnización de un daño específico determinado en su entidad
y cuantía, por cuanto jamás fue esa la intención del legislador que, por el
contrario, guiándose por el criterio doctrinario de mayor aceptación, quiso
atemperarse a la naturaleza jurídica igualmente preventiva de la
institución, como lo demuestra el hecho de que hubiese permitido no sólo
el ejercicio aislado de la pretensión conminatoria, sino inclusive la
adopción de pronunciamiento en tal sentido como medida cautelar (inciso
2º. art. 76 C. de Co.) aún en frente de una pretensión de exclusivo sentido
resarcitorio” (CSJ. CAS. Civil. Sent. Sep. 12/95. Exp. 3939. M.P. Nicolás
Bechara Simancas).
UN TERCERO COMO BENEFICIARIO DE LA ACCIÓN:
Es importante anotar que el proceso de responsabilidad civil tendiente a
obtener una indemnización de perjuicios en contra del comerciante infractor,
beneficia en forma directa al demandante, pero de manera consecuencial al
público en general, al consumidor. Si bien la acción la instaura un comerciante
que se siente atropellado por su competidor, debe precisarse que de manera
indirecta el consumidor recibe un beneficio al conocer la verdad del origen,
calidad, originalidad y demás aspectos del bien o servicio que adquiere, en
consecuencia, se trata de una protección al consumidor que puede verse
engañado y perjudicado por los actos de competencia desleal efectuadas por
un comerciante. Esta se constituye en una característica especial de los
procesos de responsabilidad por actos de competencia desleal, si se tiene en
cuenta que todos los mensajes publicitarios, ponderaciones del producto,
posibles exageraciones, imitaciones y demás avisos están dirigidos al
consumidor, con el fin de atraerlo.
Así lo confirma el artículo 21 de la ley 256/96, cuando establece que “cualquier
persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado,
cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos
de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones
previstas en el artículo 20 de esta ley. Agrega que estas acciones (declarativas
y de condena – preventiva o de prohibición) podrán ejercitarse también por las
asociaciones o corporaciones gremiales cuando resulten gravemente afectados
los intereses de sus miembros y las asociaciones que tengan por finalidad la
protección del consumidor e igualmente la podrá ejercer el Procurador General
de la Nación, respecto de aquellos actos desleales que afecten gravemente el
interés público o la conservación del orden económico de libre competencia.
IV. UBICACIÓN EN EL CAMPO DE
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL1
La responsabilidad civil extracontractual se divide en tres grandes instituciones:
a) La responsabilidad por el hecho propio o directo, con culpa probada.
Artículo 2341 del Código Civil.
b) La responsabilidad por el hecho ajeno. Artículo 2347 a 2349 del Código
Civil.
c) La responsabilidad por el hecho de las cosas o por las actividades
peligrosas, con culpa presunta. Artículo 2350 a 2356 del Código Civil.
En principio, la competencia desleal constituye un típico caso de
responsabilidad directa, es decir, solo compromete la responsabilidad del
comerciante del comerciante demandado, desde aquel momento ñeque se
pruebe su culpabilidad.
En la responsabilidad directa o por el hecho propio del artículo 2341 del Código
Civil, el juez se reserva la facultad de juzgar cada conducta para concluir en la
sentencia si ella es o no culposa. El demandante en consecuencia debe probar
los hechos en que fundamenta las pretensiones y de allí el juez deduce la
culpabilidad. En síntesis, la responsabilidad directa del artículo 2341 del Código
Civil se caracteriza porque además de probar el hecho físico, el comerciante
corre con la carga probatoria de demostrar factores constitutivos de
responsabilidad, que en el caso que nos ocupa, serán actos constitutivos de
competencia desleal, deberá acreditar también, como en cualquier juicio de
1
De la Responsabilidad Civil. Javier Tamayo Jaramillo, Temis. 1993.
responsabilidad, los perjuicios sufridos con el actuar del demandado y
obviamente los presupuestos de la responsabilidad:
A. Conducta dañina
B. Daño en la víctima
C. Nexo de causalidad entre la conducta y el daño.
La responsabilidad civil del comerciante por actos de competencia desleal se
debe fundamentar en el ejercicio ilegal de la libre competencia, es decir, si un
comerciante en el uso legítimo de la libre competencia, inicia y ejecuta actos
constitutivos de competencia desleal con el propósito de atacar ilegalmente a
su competidor, estaremos frente a un dolo eventual, ya que el comerciante
sabía el daño que podría causar a su competidor.
Igualmente y de acuerdo con el artículo 22 de la ley 256, “si el acto de
competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el
ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el
artículo 20 de esta ley, deberán dirigirse contra el patrono”, caso en el cual nos
ubicamos en el campo de la responsabilidad por el hecho ajeno.
JURISPRUDENCIA: La competencia desleal también puede darse mediante
conductas culposas. “A diferencia de lo que parece insinuar en términos
generales el artículo 75 del Código de Comercio en el sentido de consagrar allí
la exigencia de un comportamiento doloso del competidor demandado para que
se configure la institución de la competencia desleal, el numeral 9º de dicho
precepto se encarga de despejar esa duda al tipificar así mismo como tal
cualquier conducta culposa de aquel que, siendo contraria a la costumbre
mercantil, afecte los intereses de sus rivales. No es entonces indispensable la
existencia de dolo en el demandado para que se estructure esta figura, porque
la conducta culposa también puede dar lugar a ella, cualquiera que sea el
grado de la misma”. (CSJ. CAS. Civil. Sent. Sep. 12/95. Exp. 3939. M.P.
Nicolás Bechara Simancas).
V. PUBLICIDAD
La publicidad comercial es uno de los medios o vías que utilizado
inadecuadamente puede conducir al comerciante a incurrir en actos de
competencia desleal. Es por naturaleza el medio más eficaz para atraer al
público, y a su vez para incurrir en actos de competencia desleal.
A. DEFINICIÓN:
La publicidad no es más que un instrumento al servicio de los intereses
económicos (tal vez el más eficaz) para ejercer el derecho a compartir en un
mercado. La finalidad es el lucro y la publicidad es el instrumento, considerado
de mayor idoneidad para alcanzar ese fin. En nuestro mercado se garantizan
constitucionalmente la libertad de empresas y de competencia, pero esta tiene
sus limitantes legales, respecto al consumidor y al competidor.
Igualmente se puede definir la actividad publicitaria como “toda la divulgación
para dirigir la atención del público o de los medios de difusión hacia
determinado producto o servicio, con el fin de promover de modo mediato o
inmediato su contratación…” (Estatuto Publicitario Español).
Afirma el autor español JOSÉ MARÍA DE LA CUESTA RUTA, que la publicidad
es una actividad, que como tal es un proceso en el cual intervienen varias
personas que son igualmente responsables.
El anunciante
La agencia de publicidad, y
El medio de comunicación.
Tema que será posteriormente analizado a la luz de nuestro ordenamiento
jurídico, y que es de trascendental importancia respecto al rema de la
responsabilidad y la legitimación en la causa por pasiva.
B. BIEN JURÍDICO TUTELADO:
La actividad publicitaria tiene una alta potencialidad lesiva, en la medida en que
la actuación de un comerciante que sea contraria a los usos y prácticas
mercantiles puede causar grave daño a los consumidores y a los competidores,
por lo tanto, todo el orden público está interesado en que el contenido del
mensaje publicitario sea verídico, honesto, y esté conforme a las prácticas
usuales del comercio, por cuanto una competencia engañosa, es encaminada a
crear confusión, tendiente a desacreditar a un competidor, no cumple su
función orientadora y por el contrario lesiona actividades mercantiles que
generan presupuesto de responsabilidad en el comerciante infractor.
C. ALGUNAS CLASES DE PUBLICIDAD COMERCIAL DESLEAL:
Difamatoria: Se trata mediante cualquier mecanismo publicitario de
quitarle la fama a un competidor. Atacan la moral y la ética del comerciante
competidor y cuestionan también su actividad en el campo legal, mediante
injurias o calumnias, con el propósito de que el cliente se abstenga de adquirir
alguno de esos productos y así captar esa clientela. Ej.: El Presidente de una
compañía afirma que su competidor es un evasor de impuestos.
Denigratoria: Se pretende desviar la clientela con base en el descrédito
del competidor, con afirmaciones que le desacrediten como comerciante, que
desacrediten sin razón sus productos, servicios o establecimientos de
comercio.
De esta publicidad denigratoria se deriva la publicidad comparativa, la cual
específicamente menciona el nombre de la competencia y compara los
atributos específicos de los productos o servicios anunciados, lo cual es
reprochable teniendo en cuenta que nadie puede ser juez en su propia causa.
Así lo establece, aunque con cierta imprecisión, el artículo 13 de la ley 256/96
cuando expresa: “Se considera desleal la comparación pública de la actividad,
las prestaciones mercantiles o el establecimiento propio o ajeno con los de un
tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones
incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal
toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni
comprobables”. No obstante esta publicidad es permitida por el Código de
Autorregulación Publicitaria, bajo las siguientes condiciones:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
Que su objetivo sea la defensa del consumidor.
Que tenga principios básicos de objetividad en la comparación
Que la comparación sea factible de comprobación.
Que compare productos fabricados en el mismo período.
Que no cree confusión entre productos y marcas competidoras.
Que no denigre o deforme la imagen del producto o servicio competidor.
Que en el caso de comparación entre productos cuyo precio no sea
igual, esta circunstancia sea claramente indicada.
h. En general, que respete los principios y las normas de lealtad en la
competencia comercial.
Por engaño: Se trata de un acto publicitario que riñe con la verdad. Es el
caso de los comerciantes que con el fin de promover sus ventas, anuncian
falsas liquidaciones de la empresa o establecimiento de comercio, con las
cuales se falta a la verdad y además puede causar confusión en el mercado.
Por violación de normas de propiedad industrial:
Es quizá la forma más usual de publicidad desleal. En la propiedad industrial se
protegen las patentes, los inventos, las marcas, las enseñas, nombres, los
dibujos y los modelos industriales.
En estos casos existe una variación en la competencia para el conocimiento del
proceso de responsabilidad, ya que el artículo 17 del Código de Procedimiento
Civil atribuye de manera privativa a los Jueces del Circuito Especializados de
Bogotá la competencia para conocer de estos procesos por violación a las
normas de propiedad industrial, así sea bajo la modalidad de competencia
desleal en cualquiera de sus formas. Y el artículo 24 de la Ley 256, en
concordancia con el Decreto 2273/89, atribuye la competencia a los Jueces
Civiles del Circuito Especializados de acuerdo al factor territorial del artículo 23
del Código de Procedimiento Civil, y en su defecto, a los Jueces Civiles del
Circuitos, donde el demandado tenga su establecimiento y a falta de este su
domicilio y a elección del demandante también será competente el juez del
lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal.
Respecto del tema de la Propiedad Industrial, se debe recurrir al Código de
Comercio, artículos 534 y siguientes y a la DECISIÓN 344 de la Comisión de
acuerdo de Cartagena.
D. CÓDIGO NACIONAL DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA
No existe en Colombia un estatuto legalmente expedido con fuerza vinculante,
que regule íntegramente la publicidad comercial, como sucede en otros países
como España, Argentina y Chile entre otros, en donde el estado ha
reglamentado minuciosamente la actividad publicitaria. Con carácter legal sólo
existe en Colombia el artículo 77 del Código de Comercio.
Por lo tanto y ante la apremiante necesidad, surgió un estatuto privado llamado
Código de Autorregulación Publicitaria cuyo objetivo, entre otros, es el de la
protección a los competidores contra las conductas de competencia desleal.
Dicho estatuto fue expedido en 1980 por iniciativa de las diferentes
asociaciones vinculadas a la industria de la publicidad, tales como:
Asociación Nacional de Dirigentes de mercadeo y ventas: DIRIVENTAS
Asociación Nacional de Anunciantes: ANDA.
Asociación de Medios de Comunicación: ASOMEDIOS.
Asociación Internacional de Publicidad, Capítulo de Colombia.
En su formación y al mismo momento de promulgar el Código, se creó la
Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria, CONARP, como máximo
organismo privado de vigilancia de la ética publicitaria, cuyo objeto es
garantizar la operancia práctica de las normas contenidas en el Código de
Autorregulación Publicitaria.
NATURALEZA Y
PUBLICITARIA
VALIDEZ
DEL
CÓDIGO
DE
AUTORREGULACIÓN
De acuerdo con los artículos 150 y 200 de la Constitución Nacional solo tienen
iniciativa legislativa, es decir facultad de presentar proyectos de ley, el
Congreso y el Presidente de la República por medio de sus ministros de
despacho. Por lo tanto se desconoce la fuerza vinculante de las “normas” del
Código de Autorregulación Publicitaria, pues su creación obedece a la iniciativa
de personas vinculadas con el proceso publicitario en Colombia, quienes por
intermedio de sus representantes concurrieron a la celebración de un acuerdo
privado que autorreguló la actividad publicitaria.
Así las cosas, existe en Colombia una forma de justicia privada que trata
preventivamente de moralizar conforme a sanos criterios de respetabilidad y
honestidad, la publicidad comercial en Colombia, cuyo Código aunque no tenga
la calidad jurídica de tal, sí vincula a todos los gremios nacionales adscritos a la
actividad publicitaria.
Es así como, se asignan las funciones a la COMISIÓN GENERAL DE
AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA, se señalan los procedimientos a los
cuales es necesario recurrir cuando se requiere la intervención de este Tribunal
y, en último lugar, se dice que en caso de violación a las normas de este
Código, CONARP podrá tomar medidas tales como:
Sugerir la corrección del anuncio.
Sugerir el retiro del anuncio.
Amonestar privadamente a anunciante, al medio de comunicación y a la
agencia de publicidad.
Rechazar la publicación de avisos.
Solicitar a las entidades adherentes al Código las medidas disciplinarias
que sus estatutos le permitan utilizar para sancionar al infractor.
Amonestar públicamente al sancionado.
Todo lo cual, sin perjuicio, de la acción legal que corresponda, ante la Rama
Jurisdiccional al presunto perjudicado por los actos de publicidad comercial
desleal.
Este recuento tiene por objeto, demostrar cómo éste Código Privado,
podríamos entenderlo como recopilación de los usos y costumbres mercantiles
que han regido y continúan rigiendo la actividad publicitaria mercantil. En
verdad como lo dice el propio Código en su acápite: Antecedentes. “…
llegamos así a reunir casi la totalidad de los Códigos de Autorregulación
Publicitaria vigentes en el mundo, decidiendo tomar como modelo, por
encontrarlo más apropiado al caso colombiano, El Código Brasileño el cual fue
basado en el Código Internacional de la práctica publicitaria”.
Desde otro punto de vista, a este Código, sólo le faltaría para ser un Código de
costumbres mercantiles, en el campo de la publicidad, el que estas
costumbres, tal como lo prevé el art. 86 ordinal 5º del Código de Comercio,
fueron recopiladas y certificadas por una de las Cámaras de Comercio de las
que operan en el país, con ello se le estaría dando al Código de
Autorregulación un mayor afianzamiento dentro del Ordenamiento Jurídico
Colombiano y de paso se le dotaría de una mayor coercibilidad, ya que sus
normas serían verdaderas costumbres mercantiles, que certificadas por una
Cámara de Comercio, tendrían la misma autoridad que la ley comercial,
siempre que tales normas no contraríen lo dispuesto en normas mercantiles.
Por lo demás, al contener el Código de Autorregulación las normas sobre toda
actividad publicitaria en Colombia, se cumpliría con los requisitos de ser
costumbre pública, uniforme, reiterada y generalizada en todo el territorio
nacional.
Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código de
Comercio corresponde a la Confederación de Cámaras de Comercio recopilar
las costumbres que tengan carácter nacional, de lo cual resulta que, entre
nosotros, sería COMFECAMARAS la entidad encargada de verificar las
costumbres recopiladas en el Código de Autorregulación y certificar su
existencia y validez en todo el territorio nacional.
En el aspecto que estamos analizando, en relación con la responsabilidad, es
importante citar el Título tercero del citado “Código”:
RESPONSABILIDAD
Sobre las personas responsables de actos constitutivos de competencia
desleal, el Código Nacional de Autorregulación Publicitaria conceptúa:
ARTÍCULO 46: La responsabilidad en la observancia de las normas de este
Código abarca el anuncio en su contenido y formas totales, incluyendo
testimoniales, declaraciones o presentaciones audiovisuales que tengan origen
en fuentes externas.
ARTÍCULO 47: La responsabilidad en la observancia en las normas de
conducta establecidas en este Código corresponde solidariamente al
anunciante, a la agencia de publicidad y al medio de comunicación:
1.
El anunciante asumirá la responsabilidad total por su publicidad.
2. La agencia de publicidad será solidaria con el anunciante en el
cumplimiento de los preceptos de este Código, so pena de responder
solidariamente con el anunciante y con la agencia de publicidad.
3. El medio de comunicación no deberá aceptar anuncios sin identificación
del patrocinador, salvo los avisos clasificados y las campañas de expectativa,
debiendo finalmente rechazar los anuncios de polémica o denuncia que no
estén autorizados expresamente por una fuente conocida que respalde su
contenido.
4. La responsabilidad por el anuncio difundido directamente por el
anunciante sin la intervención de la agencia de publicidad, será del medio de
comunicación y del anunciante.
5. El medio de comunicación podrá rechazar además, los anuncios que
atenten contra la posición editorial o periodística.
Al respecto existía un vacío total en relación con las personas responsables de
los actos constitutivos de competencia desleal. Tema que por fortuna trata
aunque superficialmente el artículo 22 de la Ley 256/96:
ARTÍCULO 22: “La legitimación pasiva. Las acciones previstas en el artículo
20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la
realización del acto de competencia desleal.
Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros
colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las
acciones previstas en el artículo 20 de esta Ley, deberán dirigirse contra el
patrono”.
Aunque no precisa en forma clara las personas que deberán responder por los
perjuicios derivados de los actos de competencia desleal, como lo hace el
Código de Autorregulación Publicitaria, expresa que dicha acción procede
“contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del
acto de competencia desleal”, por lo que será el demandante quien deberá
probar además de la culpa, el dolo, y los perjuicios sufridos, la real participación
de otras personas en dicha actividad, que aparte del anunciante (comerciante
demandado) podrían eventualmente ser la agencia de publicidad y el medio de
comunicación, lo cual no conlleva a la integración de un litisconsorcio
necesario, pero correlativamente tendrá la facultad el demandado de llamar en
garantía o denunciar el pleito a quien considere igualmente responsable, en los
términos de los artículos 54 y 57 del Código de Procedimiento Civil.
VI. CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS
Tal como lo expresa el Doctor JAVIER TAMAYO JARAMILLO en su obra, “De
la Responsabilidad Civil. Tomo II”, la liquidación de daños y perjuicios por actos
de competencia desleal suscita grandes dificultades, puesto que, se trata casi
siempre de un lucro cesante generalmente intangible y difícilmente
determinable.
De un lado, puede haber un perjuicio fácilmente evaluable, siempre que su
existencia esté probada, Comcel caso del daño emergente representado en el
valor de las mercancías perdidas por culpa del demandado, o representado en
el valor de las inversiones en publicidad en que tuvo que incurrir el demandante
para contrarrestar y aclarar al público en generar falsedad de los anuncios
publicitarios del competidor.
Pero cuando los actos constitutivos de competencia desleal generan en el
comerciante perjudicado fenómenos como la pérdida de la clientela, o la
disminución en las ventas, se presenta la gran dificultad de demostrar con
exactitud el lucro cesante generado, y más aún, se incrementa tal dificultad
cuando se trata de actos relacionados con la publicidad comercial desleal, pues
¿cómo se podría calcular el valor del lucro cesante ante la presencia de un
comercial desleal de televisión?, es decir, el comerciante perjudicado ¿cómo
podrá evaluar su pérdida, ante el comercial desleal representado en perjuicios
por ausencia o pérdida de clientela? O concluir que estos fenómenos
obedezcan necesariamente al acto de publicidad comercial desleal y no a otros
factores externos e inclusive propiciados por cambios latentes en un momento
determinado en la economía nacional.
Respecto de los perjuicios morales, tal como afirma el Doctor Tamayo Jaramillo
en la obra citada, al igual que en la indemnización por daños a las cosas, rn la
competencia desleal, y en general, en todos los daños causados a una
actividad lucrativa, puede haber lugar a la indemnización de perjuicios morales,
cuando el perjudicado es una persona natural. Es natural que se produzcan
unos perjuicios morales en un comerciante o industrial que vea su
establecimiento de comercio, empresa o industria abocada a la ruina en razón
de la actividad culposa o dolosa de un comerciante competidor. Claro está, que
como en cualquier condena por perjuicios morales, estos deben ser
debidamente acreditados dentro del proceso.
MECANISMOS DE LIQUIDACIÓN:
Tanto en el lucro cesante, como en el daño emergente proveniente la
destrucción o deterioro de una cosa, generalmente la indemnización se paga
años o meses después de la ocurrencia del daño, su monto debe ser
actualizado, ante la evidente desvalorización de la moneda. Se acude
usualmente, al mecanismo índice de precios al consumidor o alza en el costo
de la vida y excepcionalmente al mecanismo de valor de reposición o
reemplazo.
a) VALOR DE REPOSICIÓN O REEMPLAZO: Consistente en entregar a la
víctima un bien similar al destruido o dando al perjudicado una suma de dinero
suficiente para reemplazar o reparar el bien dañado, de forma que el
demandante quede e iguales condiciones a las que tenía antes de ocurrir el
acto constitutivo de competencia desleal. Le bastará al juez mediante testigos o
peritos saber cuál es el precio que al momento de la indemnización tiene la
recuperación del bien o cuanto cuesta el bien si este sufrió pérdida total.
Es necesario anotar, que en estos eventos de daño emergente es difícilmente
configurable en los casos de publicidad comercial desleal, porque esta puede
generar desde un punto de vista lógico, más fácil, perjuicios representados en
el lucro cesante e inclusive en perjuicios morales, que en estrictos daños a las
cosas.
b) ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR: En este mecanismo se debe
necesariamente acudir a las estadísticas del DANE o del BANCO DE LA
REPÚBLICA para que mediante certificados que expidan dichas entidades
respecto al índice de precios al consumidor, pérdida del poder adquisitivo de la
moneda, devaluación, etc., se actualice el valor del bien a la fecha de la
certificación. Ejemplo: La reparación del bien ascendió a la suma de
$5.000.000.oo en enero de 1989, entonces se solicita a dichas entidades que
con base en el índice de precios al consumidor certifique cuánto valen esos
$5.000.000.oo para el momento de la certificación. Ese será entonces el valor
actualizado del daño emergente.
Respecto al lucro cesante, el cual está representado en lo que dejó de ganar la
víctima a raíz de los actos de competencia desleal de su competidor, es
importante anotar que es aquí donde se presentan los mayores problemas
probatorios, pues tal como se expresaba anteriormente se trata de una prueba
diabólica, toda vez que aunque el demandante perjudicado con actos de
publicidad comercial desleal, haya realmente sufrido perjuicios, quedará casi
imposibilitado para su demostración, pues es difícilmente calculable y
determinable cuantos clientes ha perdido la víctima o cuántos ha dejado de
captar por los actos de competencia desleal ejecutados por el demandado y de
allí, deducir el cuantum de su indemnización. Es por ello que tal vez la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 12 de septiembre de 1995. Expediente
Nº 3939, expuso que la pretensión conminatoria no está subordinada a la
existencia de un perjuicio. Se expresa en esta sentencia que basta con que se
lleven a cabo actos constitutivos de competencia desleal para que proceda la
acción conminatoria con el fin de que se apremie al infractor a fin de que se
abstenga de repetir los actos de competencia desleal, sin que sea necesaria la
existencia de un perjuicio cuantificable en dinero, que se requiere desde luego,
cuando la pretensión del actor no se limita a eso sino que reclama la
correspondiente reparación económica y por lo tanto, apunta a la obtención de
una indemnización. No obstante ser esta sentencia pronunciada con base en el
hoy derogado artículo 76 del Código de Comercio conserva plena validez
dentro de la nueva regulación normativa (Ley 256/96) la afirmación de que la
pretensión conminatoria no está subordinada a la existencia de un perjuicio, y
siendo consecuentes, se afirma que sólo la pretensión indemnizatoria es la que
debe estar subordinada a la existencia de un perjuicio.
No obstante, se deben tener en cuenta mecanismos probatorios tales como
testimonios, documentos, inspecciones judiciales con intervención de peritos a
los libros de contabilidad de las dos empresas en litigio, para que con base en
esa información se pueda eventualmente llegar a una conclusión sobre el valor
de los perjuicios representados en el lucro cesante por la presencia de los
actos de publicidad comercial desleal, desentrañando las posibles variaciones
en las ventas de ambas empresas a partir de la ejecución de dichos actos,
convirtiéndose en conclusión en un problema probatorio complejo, que se
resolverá de acuerdo a las virtudes del demandante para entrar a probar de
manera fehaciente el valor de los perjuicios sufridos.