510-CAS-200 7 SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE

510-CAS-200 7
SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las
ocho horas y cuarenta y cinco minutos del día veintisiete de abril de dos mil once.
El anterior recurso de casación ha sido interpuesto por el Licenciado Mario Ostul
Gámez Chávez, en su calidad de Defensor Particular, contra la Sentencia Definitiva
Condenatoria, pronunciada por el Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador, a las
catorce horas del día diez de agosto de dos mil siete, en el proceso penal instruido contra el
imputado JOSÉ VIRGILIO GARCÍA POSADA, por el delito de ESTUPRO POR
PREVALIMIENTO, Art. 164 Pn., en perjuicio de la menor […], representada legalmente
por […].
Habiéndose inmediado la prueba legalmente incorporada, de conformidad al Art. 428
Pr. Pn., y escuchadas las partes procesales, se procede a dictar sentencia en base al Art. 427
Pr. Pn.
RESULTANDO:
I) Que mediante Sentencia Definitiva expresada en el preámbulo, se resolvió: "..POR
TANTO: con fundamento en el voto unánime, las razones expuestas, y los Arts. 11, 12, 75
No. 2, 172 y 181 de la Constitución de la República, Art. 8.1 de la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos; Arts. 1, 4, 58 numeral 1°, 42, 62, 63, 64, 114, 115 y 164 del
Código Penal; Arts. 1, 15, 43 Inciso 1°. No. 3°, 130, 162, 330, 354, 356, 357, 359 y 361 del
Código Procesal Penal, A NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR,
FALLAMOS: A) CONDÉNASE al imputado JOSÉ VIRGILIO GARCÍA POSADA, de
generales antes expresadas en el preámbulo de esta sentencia a cumplir la pena principal de
SEIS AÑOS DE PRISIÓN..".
II) Contra el anterior pronunciamiento el Licenciado Mario Ostul Gámez Chávez,
promovió recurso de casación aduciendo como motivo o defecto de la sentencia la "Errónea
aplicación del Art. 356 Inc. 1° Pr. Pn." fundamentándolo de la siguiente manera: "...Al emitir
la sentencia condenatoria el Tribunal A-quo inobservó las reglas relativas a la congruencia,
entre la Sentencia, la Acusación y el Auto de Apertura a Juicio, debido a que en el
Desarrollo del Proceso Penal, la Representación Fiscal a través de la Licenciada MARTA
LILIAN NOLASCO DE RODRÍGUEZ, Agente Auxiliar del Fiscal General de la República,
acreditada al proceso, requirió por el delito de Estupro, en Audiencia Preliminar solicitó
cambio de la calificación del delito de Estupro a Violación en Menor o Incapaz, lo cual había
sido sugerido por la Juez de Instrucción de Ilopango y por lo consiguiente aceptado por el
referido Juez.---Dicha calificación fue aceptada en la Audiencia de Vista Pública, no
obstante, en el desarrollo de la misma, específicamente en la fase de interrogatorio a los
testigos, los jueces colegiados percibieron que la joven […], era a la fecha en que sucedieron
los hechos mayor de quince años, y no se enmarcaba la acción penal a los elementos del tipo
de delito que describe la ley como Violación en Menor o Incapaz, motivo por el cual de
forma unánime decidieron hacer el cambio de calificación oficiosamente, de Violación en
Menor o Incapaz al delito de Estupro tome nota la Honorable Sala que el cambio de
calificación lo fue de Violación en Menor o Incapaz a Estupro por Prevalimiento que es el
orden que aparece en la sentencia, sino a Estupro que es el orden que aparece en la cinta
magnetofónica en la que está grabado el desarrollo de la vista pública.---Sobre este nuevo
cambio de calificación del delito, la Defensa fue advertida por el Tribunal colegiado.---Por
tal razón a la hora de los debates se discutió el delito de Estupro; al finalizar la Vista Pública,
dicho Tribunal se retiró a deliberar, y sin advertir a la Defensa sobre ningún otro cambio de
calificación, -en sentencia definitiva el imputado es condenado por el delito de Estupro por
Prevalimiento y no por el delito de Estupro que fue el que estuvo en discusión, esa actitud de
parte del Tribunal Segundo de Sentencia transgrede las reglas de la congruencia porque
como ya expliqué (...) que en virtud de que el tribunal tomó la decisión de dictar sentencia
condenatoria por un delito diferente, era pertinente que el Tribunal A quo hiciera la
advertencia de ley para poder condenar al imputado por este delito, en ese sentido considero
que hubo modificación en las pretensiones formuladas por las partes.---Estamos entonces en
presencia de una condena por un delito más grave y ante una acción que imposibilitó el
ejercicio del derecho de defensa, pues tal calificación al no ser advertida tomó por sorpresa a
la defensa técnica. (...) Esto es así porque al analizar que por unanimidad ese Tribunal
decidió condenar al imputado JOSÉ VIRGILIO GARCÍA POSADA, por el delito de Estupro
por Prevalimiento sin haber sido discutido el elemento de superioridad del sujeto activo
respecto del sujeto pasivo transgrede las reglas de la congruencia, dejando al descubierto el
vicio procedimental que invocamos...".
III) Por su parte, la Licenciada Marta Lilian de Rodríguez, en su calidad de Agente
Auxiliar del Fiscal General de la República al contestar el traslado conferido en el término
del emplazamiento expresó que el tribunal emitió su sentencia apreciando las pruebas
producidas durante el desarrollo de la vista pública de manera integral y aplicando las reglas
de la sana crítica, basado en los principios de inmediación, concentración y libre valoración de
la misma, sin existir vulneración al principio de congruencia denunciado por el impugnante, por
lo que pide se declare improcedente el recurso presentado por no estar conforme a la ley, ni
apegado a derecho.
IV) CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CASACIONAL:
El motivo de casación admitido, se refiere al vicio de la sentencia consignado en el No. 8
del Art.362 Pr. Pn., en relación con el Art. 359 Pr. Pn., denunciando el impugnante vulneración al
principio de congruencia entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio,
argumentando la existencia de un error de procedimiento consistente en que los jueces no
hicieron la advertencia a las partes acerca de la modificación del delito de Estupro a Estupro por
Prevalimiento, lo que, a criterio del impetrarte, generó indefensión y por consiguiente violación
al derecho de defensa.
Este Tribunal ante el medio impugnativo presentado y por el defecto aducido, considera lo
siguiente:
El principio de congruencia en efecto viene a constituir una herramienta fundamental que
limita la actuación arbitraria de un juez y que eventualmente su no utilización ocasiona
consecuencias graves a las partes en conflicto, y en especial al derecho de defensa, ya que se
sancionaría a una persona por un precepto legal no acusado o por lo menos haberse advertido la
modificación de la calificación jurídica, para erigir una estrategia de contradicción.
Es importante resaltar, que la posibilidad que surge para el juzgador de advertir
oficiosamente la modificación esencial de la calificación jurídica, no es más que una garantía del
proceso penal, para que logre su finalidad de realización de la justicia; sin embargo, ésta tiene sus
límites en el derecho de defensa que ostenta toda persona que tenga calidad de imputado y al
principio de congruencia que circunscribe que la sentencia definitiva tenga correlación entre la
acusación intimada y el auto de apertura a juicio; estos límites resguardan el principio de
inviolabilidad de la defensa, pues obligan al Juzgador a intimar al procesado respecto a una
probable modificación y por ende darle el derecho de poder declarar sobre ésta, para lo que,
inclusive la ley confiere a las partes la oportunidad de solicitar la suspensión de la audiencia
de vista pública.
En el presente caso el abogado postulante reclama, de manera puntual la vulneración
del principio de congruencia, aduciendo que los jueces sólo advirtieron el cambio del delito
de Violación en Menor o Incapaz a Estupro, pero nunca a Estupro por Prevalimiento, que fue
por el que se condenó a su defendido a cumplir la pena de seis años de prisión. Para sostener
dicho defecto, se ofrece como prueba las cintas magnetofónicas del desarrollo de la vista
pública, con las que se pretendía demostrar que en efecto no se advirtió el cambio de
calificación del delito por el cual se condenó; probanza que al ser inmediada en audiencia, en
virtud de haberse admitido por cumplir con los requisitos del Art. 425 Pr. Pn., arrojó que el
Tribunal Sentenciador se limitó a verificar la advertencia sin determinar delito alguno.
Lo anterior, se sostiene con la transcripción de la parte correspondiente en las cintas
magnetofónicas ofrecidas y admitidas como prueba, en concreto sobre el punto indicado por
la parte recurrente: ""...de forma oficiosa advertir a ambas partes la posibilidad de un
cambio de calificación legal del delito, sobre esta circunstancia en particular el tribunal
advierte a las partes esta posibilidad de modificarse la calificación del juzgamiento al
cual se está llevando en este momento de Violación en Menor o Incapaz, en razón
efectivamente de que la menor víctima del presente caso al momento de los hechos a los
cuales incrimina al acusado que fueron llevados a cabo el día cuatro o cinco de mayo
del presente año, la menor tenía la edad de quince años con once meses de edad, es
decir, que era mayor de quince años, esta situación hace denotar efectivamente que el
hecho constitutivo del delito no encaja realmente sobre el presupuesto establecido en el
artículo ciento sesenta del Código Penal, cuando refiere que la víctima o el sujeto
pasivo en la comisión del delito sea menor de quince años; en razón de esta
circunstancia el tribunal estima conducente que al momento de estipularse el fallo va a
expresar en concreto sobre la calificación legal a la cual se está advirtiendo que es esta
modificación de carácter oficioso, en razón que una vez se estipule el fallo el tribunal
estará en disposición de resolver esta situación en comento, lo anterior en base a lo que
dispone el artículo trescientos cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal pedirá a la
secretaria hacer comparecer a la testigo ...""
En el acta agregada a Fs. 106-108 Vto., consta el desarrollo de la vista pública, de la
cual se extrae que el juez que preside la referida audiencia expresó: "...que de forma oficiosa
se podría dar la modificación en la calificación del delito atribuido al acusado, lo cual se
dejaría plasmado en el fallo de la Sentencia Definitiva..." " . En tal sentido, y con el
resultado vertido de la prueba admitida, es posible afirmar que no es cierto lo alegado por el
peticionario, es decir, no existe diferencia entre lo consignado en el acta de audiencia de
vista pública y el contenido de las cintas magnetofónicas, en relación a la advertencia objeto
de discusión. Sin embargo, lo que si queda evidenciado es que el juzgador no obstante no
expresó de forma clara y precisa el delito en que encuadraría los hechos sometidos a juicio,
sí explicó los elementos constitutivos del tipo penal de Estupro, los cuales quedan de
manifiesto al indicar textualmente: "...en razón efectivamente de que la menor víctima del
presente caso al momento de los hechos a los cuales incrimina al acusado que fueron
llevados a cabo el día cuatro o cinco de mayo del presente año, la menor tenía la edad
de quince años con once meses de edad, es decir, que era mayor de quince años, esta
situación hace denotar efectivamente que el hecho constitutivo del delito no encaja
realmente sobre el presupuesto establecido en el artículo ciento sesenta del Código
Penal, cuando refiere que la víctima o el sujeto pasivo en la comisión del delito sea
menor de quince años; en razón de esta circunstancia el tribunal estima conducente que
al momento de estipularse el fallo va a expresar en concreto sobre la calificación
legal..." con dichos argumentos, tal y como se dijo, se demuestra la materialización de una
intimación a las partes procesales del ilícito penal a aplicar, esto sin olvidar, que el Art. 163
Pn., que regula el hecho punible de Estupro, es de aquellos que la doctrina mayoritaria
cataloga como homogéneos, dado que, de este se desprenden los elementos necesarios que
tendrá que contener para que se configure el delito de Estupro por Prevalimiento, y por tanto,
la aplicación del Art. 164 Pn., no es más que una agravante al tipo penal anunciado por los
sentenciadores.
Bajo ese orden de ideas, y si los defensores del imputado, no solicitaron aclaración,
suspensión de la audiencia, o la revocatoria de la decisión, es porque se podría presumir que
las partes tuvieron claridad ante lo anunciado por el juez, dejando de lado las diversas
herramientas que franquea la ley. Si bien es cierto, el procedimiento adoptado por los
sentenciadores no se apega literalmente a las formas previstas en la ley, al no decir en
concreto el delito al que cambia la calificación, su apartamiento no se vuelve suficiente
como para poder conminar el acto bajo la sanción genérica de la nulidad, ya que aunque
exista un quebranto, por las razones antes expuestas éste no ha sido de tal entidad para
contemplarse vulnerados los principios de inviolabilidad de la defensa y congruencia, que
buscan resguardar la normativa procesal, por ende, la advertencia oficiosa es válida.
En consonancia con lo anterior, si bien es cierto no concurre con la advertencia
pronunciada una afectación al derecho de defensa del procesado, se hace necesario revisar
los fundamentos que sostienen el efectivo cambio de calificación del delito que se dio al
momento de la deliberación y que fue argumentado en la sentencia, con el objeto de
determinar si los mismos responden a los requisitos mínimos de validez de la motivación del
proveído, encontrando así, que en el romano VI nombrado como "elementos descriptivos del
tipo penal de Estupro con Prevalimiento" se desarrollan los aspectos de acción, tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad y dolo, pero de los mismos no se desprende elemento que
justifique la causal de Prevalimiento, sin embargo, en el análisis de la prueba incorporada
aparece el razonamiento que en su literalidad dice: " ... que el imputado era la persona a
quien ella le contaba lo que le estaba sucediendo con relación al maltrato que recibía de parte
de su madre, ya que son novios desde hace tres años; circunstancias que fueron
aprovechadas por el imputado e influir en la menor víctima para lograr su propósito como lo
es el acceso carnal en la menor víctima; al respecto considera el tribunal que el imputado
obtuvo el consentimiento de la menor víctima de tener relaciones sexuales, prevaliéndose de
una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la menor víctima,
mediando su consentimiento, no obstante estar viciado por la posición de superioridad del
sujeto activo ...".
De las consideraciones expuestas, cabe señalar, que tal y como es citado en la
sentencia objeto de estudio, el Código Penal Comentado de El Salvador específicamente en
su tomo I relativo al delito de Estupro por Prevalimiento, estipula la necesaria concurrencia
de una situación objetiva de superioridad del sujeto activo ante el pasivo, pero la supedita a
que el acceso carnal se sirva de esa causal, debiendo entenderse, que no se atenderá a que se
configura la misma cuando se esté frente a una mera desigualdad, lo que conlleva que entre
los limitados razonamientos que pretenden sostener el Prevalimiento se representa una idea
de no equidad entre los sujetos activo y pasivo, pero no se demuestra con ellos, la causa de
superioridad para aplicar el tipo penal agravado de Estupro, aspecto que genera una
insuficiente motivación, ya que sólo se reflexiona de forma parcial sobre el encuadramiento
de los elementos del ilícito penal aplicado, pues como se dijo, se está frente a una agravante
que no ha sido explicada, por ende, y siendo que los vicios de fundamentación jurídica de la
sentencia son de carácter absoluto, es preciso declarar la invalidez de la misma en su parte
relativa a la modalidad agravada del hecho punible de Estupro, quedando inalterable la
justificación en su figura simple.
En atención a lo dispuesto y siendo que de conformidad al Art. 427 Inc. 2° Pr. Pn., es
factible enmendar directamente la citada vulneración de ley, se determinará la pena que
corresponde imponer al imputado JOSÉ VIRGILIO GARCÍA POSADA, por el delito de
ESTUPRO, previsto y sancionado en el Art. 163 Pn., de conformidad a los parámetros
regulados en los Arts. 62 y 63 Pn., los cuales exigen proporcionalidad en la aplicación de la
sanción entre la gravedad del hecho y su culpabilidad.
De tal manera que para la determinación de la pena, en observancia de las
disposiciones arriba citadas, se consideran las circunstancias siguientes:
1°. La extensión del daño y el peligro efectivo provocados: Por la naturaleza del
delito y por ser el sujeto pasivo una menor de edad, los hechos dejan secuelas
psicológicas necesitándose en la mayoría de los casos un tratamiento psicológico
adecuado para superar la condición de persona abusada sexualmente.
2°. Los móviles que impulsaron a cometer el ilícito: En este tipo de delitos, no se
puede establecer otro motivo más que el de obtener una satisfacción sexual, a través de
realizar un acceso camal con una menor de edad.
3°. La mayor o menor comprensión del carácter ilícito del hecho: Se determina
tomando en cuenta la edad del imputado, diecinueve años al momento de cometer el
hecho, lo que le permitió comprender la ilicitud de su acción.
4°. Las circunstancias que rodearon al hecho, y en especial, las económicas,
sociales y culturales: Se aprecia que el delito sucedió el día cuatro de mayo del año dos
mil siete, en la casa de habitación del imputado, siendo éste de bajos recursos
económicos y de escasa educación.
5°. Y finalmente, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal.
Por lo antes expuesto, y dados los principios de necesidad y proporcionalidad de la
pena, entendida en su carácter retributivo, por una conducta contraria al ordenamiento
jurídico, y bajo la finalidad que prescribe el Art. 27 Cn., que tiene como objeto el
corregir, reeducar y formar hábitos de trabajo en las personas que resulten culpables de
cometimiento de delito alguno, procurando así, su readaptación y la prevención de
ilícitos, la pena a imponer deberá fijarse con base a lo establecido en el hecho punible de
Estupro, que se encuentra sancionado con una pena que oscila entre los cuatro a los diez
años de prisión, razón por la cual, y en atención a los aspectos antes abordados, este
Tribunal considera que debe imponerse una pena de cuatro años de prisión.
POR TANTO: En concordancia con la motivación que antecede, disposiciones
legales citadas y Arts. 50 Inc. 2°. No. 1, 130, 357, 421, 422, 423 y 427 Pr. Pn., esta Sala
en nombre de la República de El Salvador RESUELVE:
a) DECLÁRASE HA LUGAR A CASAR PARCIALMENTE la Sentencia
Definitiva Condenatoria relacionada en el preámbulo de la presente resolución,
modificando la condena del delito de ESTUPRO POR PREVALIMIENTO a su
modalidad simple, es decir, ESTUPRO.
b) IMPÓNESE al imputado JOSÉ VIRGILIO GARCÍA POSADA, la pena de
CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de ESTUPRO, Art. 163 Pn., en perjuicio
de la menor […].
c) Remítase el proceso al tribunal de origen, a fin de darle cumplimiento al contenido de
ésta sentencia.
NOTIFÍQUESE.
R. M. FORTÍN-----M. TREJO--------GUZMÁN U. D. C.------ILEGIBLE-------RUBRICADAS.