artículo - Asesoría General de Gobierno

Dr OSVALDO MAXIMO BEZZI
…, Como lo señala su Ley Orgánica -Decreto Ley 8.019/73i- la Asesoría General
de Gobierno es elii órgano que presta al Poder Ejecutivo, Dirección General de
Escuelas y Entes descentralizados, el asesoramiento jurídico para la toma de las
resoluciones. También -y a título de colaboración- lo hace para algunos casos de
los Intendentes municipales. Pero, ¿qué es el dictamen? Alguna doctrina
(Marienhoff) sostiene que es un acto de la Administración; es decir, un acto
jurídico unilateral, con efectos mediatos, indirectos y reflejos, criterio que
comparto. Otra (Eduardo García de Enterría) entiende que es un acto
administrativo. En síntesis, es un juicio u opinión que forma parte de!
procedimiento administrativo y contribuye positivamente a la vigencia de la
legalidad. En realidad, en la Provincia, en su Ley de Procedimiento
Administrativo 7.647 se lo considera comprendido en el primer supuesto,
estableciéndose en su Art. 87 junto con las medidas preparatorias, informes y
vistas, que no son recurribles, en tanto que el principio general es que "Toda
decisión administrativa final, interlocutoria o de mero trámite que lesione un
derecho o interés legítimo de un administrado o importe una transgresión de
normas legales o reglamentarias o adolezca de vicios que la invaliden, es
impugnable mediante los recursos establecidos en este capítulo" (Art. 86). El
dictamen puede ser facultativo u obligatorio. Es decir, cuando la L.P.A.
establece que debe requerirse el asesoramiento jurídico de la Asesoría
General de Gobierno, como lo señalan expresamente los artículos 57 y 123 de
la citada L.P.A., y también en otras leyes administrativas, la decisión final sólo
puede adoptarse con ese previo dictamen, que, consecuentemente, pasa a ser
un requisito esencial del acto administrativo. En los demás casos es
facultativo, como sucede en la consideración de los recursos de revocatoria
que la Ley indica que deben resolverse sin sustanciación, salvo medidas para
mejor proveer y que la Administración en estos casos estima necesario oír al
Asesor General de Gobierno, sobre todo cuando se plantean cuestiones
jurídicas.
Los dictámenes de la Asesoría General de Gobierno no son vinculantes para
el órgano administrativo, es decir, no están obligados a aceptar el criterio que
se aconseja, pero la L.P.A. señala concretamente que cuando se separe del
criterio seguido en las actuaciones precedentes o del dictamen de órganos
consultivos, el acto administrativo final deberá ser motivado y contendrá una
relación de hechos y fundamentos de derecho que sostengan la disidencia
(Art. 108 inc. c)). La historia del Derecho Romano nos enseña la importancia
del dictamen. Así Justiniano dejó establecido: "Responso, prudentium sunt
sententias et opiniones eorum, quibus permisum eratjus condere". Se trataba
de que las respuestas de las cuestiones de derecho de los jurisconsultos que
gozaban del jus publicae respondendi, daban origen a nuevas reglas jurídicas
y desde el Emperador Augusto se concedió a los titulares de este derecho la
facultad de que sus dictámenes, sobre puntos de derecho, prevalecieran o
tuvieran una autoridad superior a los expedidos por los jurisconsultos que no
tenían este privilegio. El Emperador Adriano dispuso que cuando hubiera
unanimidad sobre un punto entre los jurisconsultos que gozaban del jus
publicae respondendi, el juez debía atenerse al dictamen de ellos; pero si
había divergencia, podía seguir la opinión considerada la más acertada. En
algunos casos particulares, la legislación local establece el carácter vinculante
de un dictamen como es el de la Comisión Legislativa Bicameral creada por
Ley 11.184, en cuyo Art. 39 se determina esa situación para que el Poder
Ejecutivo resuelva en función de las conclusiones de dicha Comisión.
Por su parte, Manuel María Diez sostuvo con respecto a los dictámenes
calificados como vinculantes que "Pero no puede aceptarse que la
administración activa deba ceñirse estrictamente a los pareceres de los
cuerpos consultivos; solamente cabría aceptar que no se tomase una
resolución contraria" (El Acto Administrativo, ps. 45/46). Marienhoff (Tratado,
T. I, p. 96/ 97) enseña que los dictámenes "obligatorios son los que si bien la
Administración está obligada a solicitar, no está obligada a conformarse a
ellos. Los vinculantes serían los que la Administración está obligada a requerir
y a aceptar sus conclusiones". El maestro desarrolla sus fundamentos
opuestos al criterio de autores como Presutti y expresamente señala sus
consideraciones que nos permitimos transcribir en lo esencial. "Los órganos
consultivos no realizan funciones que impliquen una "expresión de voluntad",
"no emiten manifestación de voluntad", es decir, no deciden; sus funciones
son únicamente de valoración técnica. En dos palabras: se limitan a
dictaminar, aconsejando, asesorando. Estos dictámenes constituyen actos
"internos" de la Administración; de ahí las siguientes consecuencias: a) no
tienen fuerza ejecutoria, pues no son "actos administrativos" strictu sensu; b)
no constituyen un acto jurídico: no obligan al órgano ejecutivo. Si el dictamen
fuere acogido por el órgano ejecutivo, la substancia de dicho dictamen se
tornará obligatoria, pero esto no por obra del dictamen en sí, sino como
consecuencia del acto administrativo que emita la Administración activa
aceptando dicho dictamen. Para muchos autores, dichos dictámenes
constituyen un mero hecho administrativo; pero estimo que, si bien no
estamos en presencia de un "acto administrativo", strictu sensu, estamos en
presencia de algo más que de un simple "hecho administrativo": trátase de un
"acto de administración". Finalmente señalamos la forma en la que se
producen estos dictámenes que normalmente es escrita, pero excepcional
mente el Sr. Asesor General de Gobierno . puede expedirse en forma oral,
como sería el caso en las reuniones de Gabinete.
La Asesoría General de Gobierno es, pues, un exponente relevante de la
Administración consultiva
i
El decreto Ley Nº 8019/73, quedo derogado por la Ley de Ministerios Nº 13.757 B.O. del
6/12/07, que incluye a la Asesoría General de Gobierno en sus artículos 37 a 45, los que
quedaron reglamentados por el Decreto Nº 2178/08