master ARS - Consulta al catálogo

ARS
IURIS
NÚMERO
19
1 9 9 8
UNIVERSIDAD
PANAMERICANA
CONSEJO EDITORIAL
Rafael Márquez Piñero. Presidente.
Ma. Reyes Márquez García. Secretario.
Jorge Adame Goddard.
Juan Federico Arriola.
Salvador Cárdenas Gutiérrez.
Rodolfo Cruz Miramontes.
Jaime del Arenal Fenochio.
Guillermo Díaz de Rivera.
Roberto Ibáñez Mariel.
Miguel Ángel Lugo Galicia.
Alejandro Mayagoitia Stone.
Salvador Mier y Terán Sierra.
Horacio Rangel Ortiz.
Juan Velásquez.
Hernany Veytia Palomino.
Unidad Guadalajara
Isaías Rivera Rodríguez.
Marina Vargas.
Luis Ramírez Orozco.
Dora Sierra Madero. Gerente General.
Ma. Fernanda González Ugalde. Asistente.
RESPONSABLES POR SECCIONES
Estudios Jurídicos: Manuel Morante Soria
Activalidad Legislativa: Gonzalo Uribarri Carpintero
Tradición Jurídica: Alejandro Mayagoitia
El Foro: Antonio Pérez Fonticoba
Actualidad Académica: Antonio Pérez Fonticoba
Universidad Panamericana
Facultad de Derecho
Augusto Rodin 498, Col. Insurgentes Mixcoac;
México, D.F. 03910
COLABORAN EN ESTE NÚMERO
JORGE ADAME GODDARD
Profesor de Derecho Romano y Filosofía Social
Facultad de Derecho. Universidad Panamericana
México, D. F. , México
JOAQUÍN J. ALONSO APARICIO
Profesor de Método del Caso
Facultad de Derecho. Universidad Panamericana
México, D.F., México
JAVIER ARCE GARGOLLO
Profesor de Sucesiones
Facultad de Derecho. Universidad Panamericana.
México, D.F., México
SUSANA MARGARITA BRAVO VIEYTEZ
Profesora de Posgrado de la Universidad Panamericana.
México, D.F., México
MIGUEL CARBONELL
Instituto de Investigaciones Jurídicas
Universidad Nacional Autónoma de México
México, D.F., México
BALTASAR CAVAZOS FLORES
Profesor de Derecho Laboral
Posgrado de Derecho. Universidad Panamericana
México, D.F., México
ÁNGEL DE LA VEGA ULIBARRI
Profesor de Derecho Laboral y Seguridad Social
Facultad de Derecho. Universidad Panamericana
México, D. F., México
MARÍA MACARITA ELIZONDO GASPERÍN
Coordinadora de Jurisprudencia y Estadística Judicial
Tribunal Federal Electoral
México, D.F., México
RAFAEL FLORES MENDOZA
Profesor investigador en el Seminario de Derecho Fiscal
Facultad de Derecho. Universidad de Salamanca, España
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
Profesor de Derecho Penal
Facultad de Derecho. Universidad Panamericana
México, D.F., México
ALEJANDRO MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEIN
Profesor de Historia del Derecho
Facultad de Derecho. Universidad Panamericana
México, D.F., México
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
Profesor de Derecho Constitucional y de Sociología
Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de México
México, D. F., México
ARTURO PÉREZ ROBLES
Profesor de Derecho Fiscal
Facultad de Derecho. Universidad Panamericana
México, D.F., México
HORACIO RANGEL ORTIZ
Profesor de Derecho de la Propiedad Intelectual
Facultad de Derecho, Universidad Panamericana
México, D.F., México
JOSÉ ALBERTO SAID RAMÍREZ
Profesor de Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil
Facultad de Derecho. Universidad Panarnericana
México, D.F., México
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
Profesor de Derecho Romano y Filosofía del Derecho
Facultad de Derecho. Universidad Panamericana
México, D.F., México
GONZALO URIBARRI CARPINTERO
Profesor de Derecho Laboral
Facultad de Derecho. Universidad Panamericana
México, D.F., México
STEPHAN WILSKE
Profesor e Investigador
Universidad de Tübingen, Alemania
Profesor de Derecho
Universidad d’Aix Marseile III, Francia
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
Secretario Auxiliar del TEPSF
México, D.F.
México
De las opiniones sustentadas en los artículos firmados
responden exclusivamente sus autores.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
SUMARIO
ESTUDIOS JURÍDICOS
Jorge ADAME GODDARD.
Reglas de validez de los contratos
internacionales (Estudio comparativo) ................................... 10
Miguel CARBONELL.
Sobre la Constitución abierta y
el pluralismo jurídico.................................................................... 64
Rafael FLORES MENDOZA.
El Impuesto al Valor Añadido y sus
consecuencias económicas en el marco
del acuerdo para asuntos económicos,
suscrito por el Estado Español y la Santa Sede.................... 75
Rafael MÁRQUEZ PIÑERO.
El fundamento filosófico del pensamiento
de Hans Welzel y su teoría de la acción finalista ................. 93
Luis J. MOLINA PIÑEIRO.
Evolución jurídica del derecho al
desarrollo como derecho humano............................................. 125
Horacio RANGEL ORTIZ.
La protección de los diseños
de circuitos integrados en el Derecho
internacional y en el derecho mexicano ................................ 188
Stephan WILSKE.
Jurisdiction over persons abducted
in violation of International Law in the
Aftermath of United States v. Álvarez Machain.................... 260
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
Marco Antonio ZAVALA ARREDONDO.
El derecho a la propia imagen y su regulación
en la Ley Federal del Derecho de Autor ................................. 294
ACTUALIDAD ACADÉMICA
Javier ARCE GARGOLLO.
Notas sobre el capítulo de formación
del contrato en los Principios de UNIDROIT ....................... 327
Susana Margarita BRAVO VIEYTES
La reserva de dominio como una técnica
de garantía mobiliaria en el comercio
internacional y el mexicano ...................................................... 354
Baltasar CAVAZOS FLORES.
La indispensable modernización y actualización
de nuestra Ley Federal de Trabajo de 1970 .......................... 376
Alberto SAID.
Audiencia previa, de conciliación
y de excepciones procesales ...................................................... 381
Carlos SORIANO CIENFUEGOS.
Sociolingüística y derecho........................................................... 393
Gonzalo URIBARRI CARPINTERO.
Hacia una reforma integral de
la Ley Federal del Trabajo......................................................... 409
ACTUALIDAD LEGISLATIVA
Joaquín J. ALONSO APARICIO.
Breve análisis de los instrumentos jurídicos relativos
a las relaciones comerciales bilaterales y del acuerdo
interino sobre comercio y cuestiones relacionadas
con el comercio entre México y la Unión Europea .............. 418
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
Ángel DE LA VEGA ULIBARRI.
Diez preguntas a la autoridad laboral .................................... 432
Arturo PÉREZ ROBLES.
Comentarios a diversas modificaciones al
Código Fiscal de la Federación y a las Leyes
del Impuesto Sobre la Renta e Impuesto
Especial sobre Producción y Servicios..................................... 435
Horacio RANGEL ORTIZ.
Marcas, nombres genéricos
y medicamentos en México ......................................................... 440
Horacio RANGEL ORTIZ.
El Reglamento de 1998 de la Ley Federal
del Derecho de Autor de 1996 ................................................... 445
TRADICIÓN JURÍDICA
Alejandro MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEIN.
Fuentes para servir a las biografías de
abogados activos en la Ciudad de México
durante el siglo XIX: Matrimonios en la
Parroquia del Sagrario Metropolitano.
Última Parte................................................................................... 453
RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
María Macarita ELIZONDO GASPERÍN.
El Estado contra sí mismo ......................................................... 536
EL FORO
Horacio RANGEL ORTIZ.
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia
en materia de pruebas ofrecidas en litigios
de propiedad industrial ............................................................. 543
ESTUDIOS JURÍDICOS
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS
CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
Jorge Adame Goddard
Sumario. Introducción; I. Artículo 3.1. Cuestiones excluidas; II. Artículo
3.2. Validez del mero acuerdo; III. Artículo 3.3. Imposibilidad originaria
de cumplimiento; IV. Artículo 3.4. Definición de error; V. Artículo 3.5
Error determinante; VI. Artículo 3.6. Error en la expresión o en la transmisión; VII. Artículo 3.7. Derechos y acciones por incumplimiento; VIII.
Artículo 3.8. Dolo; IX. Artículo 3.9. Amenazas; X. Artículo 3.10.
Excesiva desproporción; XI. Artículo 3.11. Terceros; XII. Artículo 3.12.
Confirmación; XIII. Artículo 3.13. Pérdida del derecho de dar por anulado el contrato; XIV. Artículo 3.14. Comunicación de dar por anulado
el contrato; XV. Artículo 3.15. Plazos; XVI. Artículo 3.16. Anulación parcial; XVII. Artículo 3.17. Efectos retroactivos; XVIII. Artículo 3.18.
Daños y perjuicios; XIX. Artículo 3.19. Carácter imperativo de las disposiciones; XX. Artículo 3.20. Declaraciones Unilaterales.
INTRODUCCIÓN
Habida cuenta de la necesidad de reglas comunes para los contratos internacionales en la zona norteamericana de libre comercio,
cabría preguntar qué tan conveniente sería hacer aplicables, por
voluntad de las partes, los Principios sobre los contratos comerciales
internacionales 1 preparados por el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) a los contratos
comerciales internacionales celebrados por personas o empresas de
esa zona. ¿Qué ventajas o desventajas podrían tener los contratantes,
1
10
El texto oficial de este documento, así como algunas reflexiones sobre su contenido, puede verse
en el volumen Contratación internacional. Comentarios a los Principios sobre los contratos
comerciales internacionales del UNIDROIT, publicado por la Universidad Panamericana y la
UNAM (México 1998).
JORGE ADAME GODDARD
abogados, jueces y árbitros por el hecho de invocar su aplicación? Me
parece que la respuesta tiene que darse caso por caso, pero una orientación general podrá derivarse de hacer un estudio comparativo de las
reglas que contienen los Principios con las reglas correspondientes
del derecho contractual de la tradición romanista y de la tradición del
common law, que son las tradiciones de las que dependen los
Derechos contractuales de la zona norteamericana.
Hacer un estudio comparativo de estos Principios con toda la tradición romanista y con toda la tradición del common law sería una
empresa excesiva en relación con la cuestión que aquí se propone
acerca de la conveniencia de invocar los Principios como regla de los
contratos en la zona norteamericana de libre comercio. En este estudio me he limitado a hacer un estudio comparativo de los Principios
con dos fuentes representativas de cada una de estas tradiciones, con
el Código Civil para el Distrito Federal (en lo sucesivo Código), que
sería la principal fuente del Derecho mexicano que se aplicaría
para regir los contratos comerciales internacionales que debieran
regirse por la ley mexicana, y con el Restatement of the Law of
Contracts 2d 2 (en lo sucesivo Restatement) que, aunque no es una
2
Restatement of the Law Second. Contracts, as adopted and promulgated by the AMERICAN
LAW INSTITUTE, 3 vols. (St. Paul, Minn. 1981). Esta obra está dividida en 16 capítulos, que
a veces se subdividen en secciones (topics), y en artículos numerados, que en total son 385. Las
referencias se hacen a los artículos. Cada artículo contiene una regla, impresa en letra negrita,
que puede dividirse en párrafos, que se distinguen por su número arábigo colocado entre paréntesis, que a su vez se subdividen en cláusulas, que se distinguen por su letra colocada entre
paréntesis, o en subcláusulas que se distinguen por numeración romana minúscula colocada
también entre paréntesis. De modo que las referencias se hacen al número del artículo, luego el
número de párrafo, entre paréntesis, a la letra de la cláusula, también entre paréntesis y al número romano minúsculo de la subcláusula igualmente entre paréntesis Por ejemplo, la referencia
338(4)(a), indica el artículo 338, párrafo 4, cláusula a. Hay artículos que se subdividen sólo en
párrafos o sólo en cláusulas y subcláusulas, de modo que pueden haber referencias como éstas
336(1), o 345(a) o 342(b)(111). Cuando la regla no tiene subdivisiones se cita sólo por el número del artículo, como 339. Cada artículo, además de la regla, contiene un comentario (comment),
cuyos párrafos se distinguen por su letra cursiva (a, b..) y ejemplos (illustrations) que se distinguen por número arábigo. Se puede hacer referencia a los párrafos del comentario o a los ejemplos, indicando el número del artículo, seguido de la palabra comentario (comment) o ejemplo
(illustration) y la letra o número correspondiente, por ejemplo 339 comentario b ó 339 ejemplo
3. Cada artículo concluye con una nota del redactor del artículo (reporter’s note) en la que indica los cambios que ha sufrido el artículo con relación a la primera edición del Restatement y
proporciona referencias a sentencias judiciales, leyes, y obras doctrinales relacionadas con las
afirmaciones hechas en cada párrafo del comentario.
11
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
fuente oficial 3, puede considerarse como representativa del derecho
contractual elaborado principalmente por las decisiones judiciales y
las obras doctrinales.
Intenté hacer el estudio comparativo artículo por artículo, comparando un artículo de los Principios con el correspondiente del Código
civil o del Restatement, pero pronto me di cuenta que la comparación
resultaba demasiado gruesa, porque un artículo podía contener dos,
tres o más proposiciones (afirmaciones o negaciones) distintas.
Teniendo esto en mente, decidí aislar las proposiciones que contiene
cada artículo de los Principios para compararlas con las proposiciones correspondientes de los otros derechos. En consecuencia, en el
estudio se utiliza la siguiente metodología: primero se presenta el
texto oficial del artículo (sin el comentario) de los Principios, en letra
negrita, en el siguiente párrafo (identificado con la letra A) se presentan las diferentes proposiciones de ese artículo, identificada cada una
con una letra cursiva minúscula (a, b...). Luego, párrafo B, se hace la
comparación de cada una de las proposiciones de los Principios con
las correspondientes del Código Civil, y párrafo C, con las del
Restatement. En el último párrafo (D) se concluye de cada proposición de los Principios analizada, si es, respecto de las proposiciones
de los otros ordenamientos, igual (mismo sentido), semejante (mismo
sentido con alguna diferencia), diferente (distinto sentido), opuesta
(en contradicción) o desconocida.
3
12
El Restatement of the Law es una obra doctrinal, emprendida por el American Law Institute, que
intenta recopilar y presentar temáticamente en una forma ordenada el derecho elaborado por los
tribunales. Comprende diversas obras dedicadas a campos específicos. En la primera edición del
Restatement of the Law se publicaron las siguientes: Agency (1933), Conflict of Laws (1935),
Contracts (1932), Judgments (1943), Property ( vols. 1 y 2 1936, vol. 3 1941, vols 4 y 5 1944),
Restitution (1937), Security (1942), Torts (vols. 1 y 2 1936, vol. 3 1938, vol. 4 1939), Trusts (1935).
Veinte años después se comenzó a hacer una segunda edición, Restatement of the Law. Second, de
las obras ya publicadas: Agency 2nd. (1958), Conflict of Law 2nd. (1971), Contracts 2nd. (1981),
Judgments 2nd. (1982-1988), Property 2nd. (Landlord and Tenant 1977, Donative Transfers 1983),
Restitution (1988), Torts (1965, 1977, 1979), Trusts (1959-1987); y se han hecho otras sobre campos
nuevos: Foreign Relations Law of the US (1987), Suretyship and Guaranty (1995), Unfair
Competition (1993) Property (1977), Restitution (1982-1988¿?), Suretyship and Guaranty (1995),
Torts (1965-1979), Trusts (1959-1987), Unfair Competition (1993).
JORGE ADAME GODDARD
El análisis que se hace no es de ningún modo completo, pues falta
tomar en cuenta otras fuentes del Derecho mexicano y del Derecho de
los Estados Unidos. Pero el análisis me parece suficiente para responder a la pregunta de la conveniencia de invocar los Principios
como regla aplicable a los contratos comerciales internacionales en la
zona norteamericana de libre comercio, especialmente entre partes
mexicanas y estadounidenses. Con este análisis, el abogado, juez o
árbitro puede darse cuenta de qué diferencias habría en las soluciones
de litigios derivados de contratos internacionales si se aplicaran los
Principios en lugar del derecho contractual mexicano o americano.
Además, el análisis permite darse una idea de las diferencias entre
el derecho contractual americano y el derecho contractual mexicano
respecto de los temas tocados en los Principios. Puede servir así
como una especie de comparación entre estos dos Derechos.
En este artículo presento el análisis que he hecho del tercer
capítulo 4 de los Principios, relativo a la validez del contrato. Se
ofrece primero el texto del artículo de los Principios, en letra cursiva, precedido de la indicación de su contenido (en letra negrita) que
viene en la versión oficial. Después del artículo comienza el comentario, que se divide, como ya se mencionó en párrafos A, B, C y
D; este último concluye con un cuadro en el que se presentan las
conclusiones en forma esquemática.
4
El estudio del primer capítulo (disposiciones generales) está publicado en Revista de Derecho
privado, 24 (septiembre-diciembre 1997, México) pp.5-29; el del segundo capítulo (formación
del contrato) se publicará en el número 25 de dicha revista, correspondiente a enero-abril 1998.
13
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
I. ARTÍCULO 3.1. CUESTIONES EXCLUIDAS
Estos Principios no atañen a la invalidez del contrato causada
por:
a) incapacidad;
b) falta de legitimación;
c) inmoralidad o ilegalidad.
A. El artículo excluye que los Principios regulen la invalidez por
causa de incapacidad, falta de legitimación, inmoralidad o ilegalidad, pero en artículos subsiguientes, se reconoce la invalidez de un
contrato debidamente formado por causa de error 5, dolo 6, amenazas
7
, y excesiva desproporción 8. La regla del artículo formulada positivamente sería entonces la siguiente: (a) el contrato debidamente formado puede ser invalidado, conforme a las disposiciones de
este capítulo, por causa de error, dolo, amenazas o excesiva desproporción. La falta de forma, como en principio los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, no es causa de invalidez,
a menos que las partes hubieran convenido una forma determinada
o la exigiera una ley imperativa aplicable al contrato 9.
Como la aplicación de los Principios a un determinado contrato,
no excluye la vigencia subsidiaria o complementaria de la ley nacional aplicable al mismo, cualquiera de las partes puede impugnar la
validez de un contrato por incapacidad, inmoralidad, ilegalidad o falta
de personalidad, pero con apego a las disposiciones de la ley
nacional aplicable.
5
6
7
8
9
14
Artículos 3.4 a 3.7.
Artículo 3.8.
Artículo 3.9.
Artículo 3.10.
Ver comentario al artículo siguiente.
JORGE ADAME GODDARD
B. El Código Civil señala (a) que los contratos debidamente formados 10 pueden ser invalidados, lo mismo que en el régimen de los
Principios, por vicios del consentimiento (es decir error, dolo, y violencia) 11 y también por excesiva desproporción (o «lesión») 12, en el
caso de que una de las partes haya abusado de la otra que está en una
situación muy débil. Pero añade como causas de invalidez, la incapacidad, la ilicitud del objeto, motivo o fin del contrato y la falta de
forma.
C. El Restatement (a) reconoce como causas de invalidez del contrato, al igual que los Principios, el error (mistake) 13, el dolo o engaño (fraud, misrepresentation) 14 y las amenazas (duress) 15, pero añade
el uso indebido de influencia (undue influence) 16. No reconoce la
excesiva desproporción como causa de invalidez. La falta de capacidad 17, así como la falta de consideration (es decir, de una contraprestación) impiden la formación del contrato 18. Hay además casos
de contratos válidos, en que las partes, o al menos una de ellas, carece de acción para exigir su cumplimiento; son llamados unenforceable
contracts 19, lo que puede ser traducido como contratos inaccionables
o sin acción; las causas que hacen un contrato inaccionable son la
falta de forma escrita, cuando lo exige la ley (el statute of frauds), que
el contrato constituya una restricción indebida de la libre concurrencia, que perjudique las relaciones familiares o que dañe algún otro
bien protegido.
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
Otra cuestión es la de la inexistencia de un contrato cuando ha faltado objeto o consentimiento
(artículo 1794). En los Principios no se recoge la teoría de la inexistencia, sino que en su capítulo segundo se dan las reglas para la formación del contrato, que, evidentemente, requieren la
existencia precisa de un objeto y de consentimiento de las partes.
Artículo 1795.
Artículo 17.
Artículos 151 a 158.
Artículos 159 a 173.
Artículos 174 a 176.
Artículo 177.
Artículo 12.
Artículo 17.
Artículo 178 y ss.
15
III REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
D. El Código contempla las mismas causas de invalidez que los
Principios, aunque restringe excesivamente la posibilidad de invocar
la excesiva desproporción. El Restatement considera las mismas causas de los Principios, salvo la excesiva onerosidad.
Las causas de invalidez previstas en uno u otro Derecho y no recogidas en los Principios no quedan excluidas por la aplicación de
éstos, sino que pueden ser invocadas con base en la ley nacional que
resulte aplicable al contrato. Por esto puede afirmarse que las reglas
sobre invalidez por incapacidad, ilicitud, falta de forma y otras
causas contenidas en la ley nacional aplicable al contrato son complementarias del régimen de invalidez previsto en los Principios.
Principios
Código
Restatement
(a) El contrato puede
invalidarse por error, dolo,
amenazas o excesiva
desproporción.
Semejante.
Diferente.
II. ARTÍCULO 3.2. VALIDEZ DEL MERO ACUERDO
Todo contrato queda celebrado, modificado o extinguido por el
mero acuerdo de las partes, sin ningún otro requisito.
A. Este artículo establece (a) el principio de consensualidad, según
el cual el contrato se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes. Es
una regla semejante a la que tiene 20 la Convención de las Naciones
Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (en lo sucesivo CCIM), aunque ésta se limita al contrato de
20
16
Artículo 29 (1).
JORGE ADAME GODDARD
compraventa internacional. La frase final del artículo enfatiza que el
mero consentimiento perfecciona el contrato (b) «sin ningún otro
requisito». Sin embargo, es evidente que el consentimiento de las
partes debe recaer sobre un objeto, que es la materia del contrato,
de modo que puede entenderse que el contrato se perfecciona por
el mero consentimiento respecto del objeto del contrato. En otros
artículos de los Principios se acepta que el contrato deba revestir una
forma escrita por convenio de las partes (artículo 2.13) o por disposición legal imperativa (artículo 1.4).
B. El Código Civil mexicano reconoce (a) el principio de consensualidad 21 como regla general, pero no dice (b) que la pura consensualidad sin ningún otro requisito perfeccione el contrato. Exige
expresamente que exista un objeto del contrato 22, que puede ser una
cosa o un acto; si es una cosa, ésta debe existir en la naturaleza, estar
determinada o ser determinable en su especie y estar en el comercio
23
; y si es un acto, positivo o negativo, debe ser posible y lícito 24.
Además requiere 25 que el «fin o motivo determinante de la voluntad
de los que contratan» (lo cual también puede llamarse «causa») no
sea contrario a las leyes o a las buenas costumbres. Y cuando la ley
lo dispone, el contrato debe además revestir una forma.
C. El Restatement reconoce también (a) el principio de consensualidad señalando que el contrato requiere consentimiento (mutual
assent) 26, pero además requiere que haya un beneficio recíproco
(consideration). El beneficio o consideration que cada parte ha de
recibir, a cambio de su obligación, puede ser una prestación efectiva
o una obligación a cargo de la otra. Hay sin embargo, ciertos contratos que no requieren consideration 27 y otros contratos cuya formación
21
22
23
24
25
26
27
Artículos 1796 y 1832.
Artículo 1794.
Artículo 1825.
Artículo 1827.
Artículo 1831.
Artículo 17(1).
Capítulo 4 Topic 2; artículos 82 a 94.
17
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
requiere el cumplimiento de formalidades y que son denominados
contratos formales (formul contracts) 28. (Artículo 6).
D. El principio de consensualidad está reconocido en los dos ordenamientos, pero no así la idea de que basta el sólo consentimiento
«sin ningún otro requisito». Los requisitos que fija el Código en cuanto al objeto (que debe ser una cosa que exista, determinada o determinable y que esté en el comercio, o un acto lícito y posible) son de
sentido común, y podrían considerarse implícitos en la misma noción
de consentimiento que supone acuerdo respecto de un objeto. No así
el requisito de que el fin o motivo determinante (o «causa») del contrato sea lícito. Tampoco se implica el requisito de una contraprestación o consideration que exige el Restatement. El mismo Comentario
de los Principios a este artículo (e) dice que para la existencia del
contrato no se requiere de causa ni de consideration.
Principios
Código
Restatement
(a) Principio de
consensualidad.
Igual.
Igual.
(b) Ausencia de otros
requisitos.
Diferente.
Diferente.
III. ARTÍCULO 3.3. IMPOSIBILIDAD ORIGINARIA DE
CUMPLIMIENTO
(1) No afectará la validez del contrato el hecho de que en el
momento de su celebración no sea posible la ejecución de la obligación contraída.
28
18
Artículo 6.
JORGE ADAME GODDARD
(2) Tampoco afectará a la validez del contrato si al momento de
su celebración una de las partes no estuviere facultada para disponer de los bienes objeto del contrato.
A. El primer párrafo dice que (a) el contrato es válido aunque
el cumplimiento de alguna de las obligaciones no sea posible en el
momento en que se perfeccionó el contrato. Puede pensarse, por
ejemplo, en un contrato respecto de bienes que han desaparecido
al momento de hacerse el contrato, o de cosas que han de fabricarse, o de acciones que de momento el deudor no puede ejecutar.
La consecuencia de esta regla es que la imposibilidad originaria
no se valorará como elemento de validez o existencia del contrato, sino que se valorará en cuanto constituya una imposibilidad
para el cumplimiento de la obligación, en cuyo caso se exonerará
de responsabilidad al deudor de conformidad con el artículo 7.1.7.
Si, por ejemplo, una obra de arte objeto del contrato había perecido al momento en que se convino su compra, el contrato es válido, pero el vendedor queda exonerado de la responsabilidad de
entregarla, y el comprador puede declarar la resolución del contrato y recuperar el precio que hubiera pagado.
El segundo párrafo indica la regla que (b) el contrato es válido
aunque la parte obligada a entregar bienes o a transferir su propiedad no tenga facultades para ello, por ejemplo por no ser propietaria de los bienes. Se considera que el contrato es válido porque la
parte que debe entregar los bienes puede adquirir posteriormente el
poder de disposición sobre ellos, y si finalmente no lo adquiere, se
recurrirá a las reglas de incumplimiento del contrato. Es distinto el
caso en que la persona que contrata no tiene capacidad para contratar, por ejemplo por ser menor de edad, lo cual puede causar la
invalidez del contrato de conformidad, no con los Principios, sino
con la ley nacional aplicable.
B. El Código Civil señala (a) que el objeto del contrato, si es una
cosa, debe existir, y si es un acto, debe ser posible al momento del
19
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
perfeccionamiento del contrato 29. La falta de objeto o la imposibilidad de la acción convenida como objeto del contrato hacen que el
contrato se considere inexistente 30.
En cuanto a la regla (b) que dice que no afecta la validez del contrato el hecho de que el deudor no tenga la disposición de los bienes,
coincide en lo general con lo que dispone el Código Civil, de que no
se considera imposible lo que no puede hacer el obligado pero sí
puede hacer un tercero 31. Sin embargo, como en el mismo Código la
compraventa es por sí misma traslativa de dominio, resulta que aparece como jurídicamente imposible la venta de una cosa ajena, pues si
el vendedor no es propietario la venta no puede transmitir la propiedad
al comprador. En consecuencia el Código, en cuanto al contrato de
compraventa está en oposición a la regla (b) de los Principios.
C. En el Restatement se reconoce (a) que si desapareciera la cosa
objeto de una oferta de contrato o se volviera imposible la acción
objeto de la misma, pueden resultar diversas consecuencias según
hayan sido los términos de la oferta. Una de ellas es que el contrato
no se perfeccione por la aceptación y por lo tanto no genere obligación alguna 32. Pero no se asienta el principio de que la falta de objeto o su imposibilidad impiden la existencia del contrato en todos los
casos. EI problema de la falta o imposibilidad del objeto también
puede plantearse como un problema de error: una o las dos partes han
contratado pensando erróneamente que el objeto existía o era posible,
es decir que han errado respecto de uno de los supuestos necesarios
(basic assumptions) del contrato. La consecuencia es que el contrato
existe pero puede ser invalidado.
29
30
31
32
20
Artículos 1825 y 1827. Lo imposible, aclara, es lo que es incompatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica (artículos 1794 y 1828), y no simplemente lo que no puede hacer
el deudor pero podría hacer por él un tercero.
Artículo 1794.
Artículo 1829.
Artículo 36 comment c.
JORGE ADAME GODDARD
Por otra parte, el Restatement no requiere que la parte contratante que se obliga a dar o afectar bienes tenga poder de disposición
respecto de ellos, por lo que tal falta de poder de disposición no es,
como afirma la regla (b) de este artículo de los Principios, causa
que impida la existencia del contrato.
D. El Código, que adopta la teoría de la inexistencia del contrato,
tiene una perspectiva diferente de la de los Principios, que parten de
la idea de que el contrato existe, aunque pueda ser anulado o pueda el
deudor quedar exonerado de su responsabilidad. No obstante esta
diversidad de planteamientos teóricos, las consecuencias concretas
que se derivan de estos dos regimenes son muy semejantes: conforme a los Principios, si el objeto sigue siendo imposible, el deudor está
exonerado de cumplir sin ninguna responsabilidad, es decir, su situación es como si no hubiera habido contrato. Y conforme al Código
Civil, si de momento el objeto del contrato parece imposible, pero
luego se hace posible, el contrato es válido porque en realidad el objeto no era imposible en el sentido de ser incompatible con una ley de
la naturaleza.
La posición del Restatement, que desconoce la teoría de la inexistencia del contrato, es más conforme con la de los Principios,
aunque no excluye que la imposibilidad del objeto impida la
formación del contrato.
Principios
Código
Restatement
(a) La imposibilidad del
objeto no impide la
existencia del contrato.
Opuesta.
Semejante.
(b) La falta de poder de
disposición sobre los bienes
no impide la existencia del
contrato.
Diferente.
Igual.
21
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
IV. ARTÍCULO 3.4. DEFINICIÓN DE ERROR
El error consiste en una concepción equivocada sobre los hechos
o sobre el derecho, que debió existir 33 al tiempo de la celebración del
contrato.
A. Se define el error como (a) la concepción equivocada sobre los
hechos o sobre el derecho, de modo que da los mismos efectos al
error de hecho y al error de Derecho. Además (b) indica el momento
que debe considerarse para determinar si el error tiene efectos jurídicos: el momento de la celebración del contrato.
B. El Código Civil, si bien (a) no define el error, sí atribuye las
mismas consecuencias al error de hecho y al error de Derecho 34; además, contempla otro tipo, el error de cálculo 35, que tiene consecuencias diferentes: no la invalidez del contrato, sino su rectificación.
Tampoco (b) dice expresamente que el error debe existir al momento
de la celebración del contrato, pero, como lo trata en el capítulo de
vicios del consentimiento, se entiende que debe ser en ese momento,
que es cuando puede viciar el consentimiento.
C. El Restatement 36 (a) define el error del mismo modo que los
Principios, pero refiriéndose exclusivamente al error sobre los hechos
(facts). Sin embargo, en el comentario 37 se aclara que los hechos
(facts) incluyen todas las reglas y regulaciones jurídicas que gobiernan el contrato. En otro comentario de esa definición 38 se aclara que
(b) el error debe existir al momento de la celebración del contrato.
33
34
35
36
37
38
22
Una mejor redacción, en vez de «consiste en una concepción equivocada (...) que debió existir
al tiempo de la celebración del contrato», sería «consiste en una concepción equivocada (...) que
ha de existir al tiempo de la celebración del contrato».
Artículo 1813.
Artículo 1814.
Artículo 151.
Comment b.
Comment a.
JORGE ADAME GODDARD
D. Los dos ordenamientos coinciden con los Principios.
Principios
Código
Restatement
(a) Definición conjunta de
error de hecho y de derecho.
Igual (implícita).
Igual.
(b) El error debe producirse al
perfeccionamiento del contrato.
Igual (implícita).
Igual.
V. ARTÍCULO 3.5. ERROR RELEVANTE
(1) Cualquiera de las partes podrá dar por anulado un contrato,
basándose en error, únicamente si en el momento de su celebración el error fue de tal magnitud que una persona razonable y en
la misma situación, no habría contratado o lo habría hecho en
términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido
la realidad de las cosas, y además:
a) la otra parte incurrió en el mismo error, o lo causó, o lo conoció o lo debió haber conocido, y cuando deja a la otra parte en
el error hubiese sido contrario a los criterios comerciales razonables de lealtad negocial; o
b) en el momento de darse por anulado el contrato, la otra parte
no había actuado aún de conformidad con el contrato.
(2) No obstante, una parte no puede dar por anulado un contrato
cuando:
a) ha incurrido en culpa grave al cometer el error; o
b) el error versa sobre un punto del cual la parte equivocada
había asumido el riesgo o si, tomando en consideración las circunstancias pertinentes, dicha parte debe soportar dicho riesgo.
23
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
A. La regla de este artículo indica, párrafo primero, qué clase de
error es relevante a efectos de anular el contrato. Debe ser (a) un error
grave, medido con el criterio de que si se hubiera conocido no se
habría hecho el contrato o se hubiera hecho en términos muy diferentes. Pero para que el error dé lugar a declarar la nulidad del contrato,
es necesario además que (b) el error fuera de las dos partes, o (c) que
una parte lo hubiera causado o conocido o debiera haberlo conocido
y no lo reveló a la otra; o, aunque no se den esas circunstancias, (d)
que la parte no equivocada no haya actuado de conformidad con el
contrato (por ejemplo, entregando algo o pagando un precio) hasta el
momento en que se declara la nulidad del contrato, ya que siendo así,
no sufrirá pérdidas por la anulación del contrato.
En el segundo párrafo se precisan casos en que, no obstante haberse cumplido los supuestos previstos en el primer párrafo, la parte perjudicada por el error no tiene derecho a dar por anulado el contrato
porque (e) el error es resultado de su propia culpa grave, o (f) el error
versa sobre un riesgo que ella ha asumido o, de acuerdo con las circunstancias, debe asumir.
B. El Código Civil 39 especifica el error que da lugar a la nulidad
del contrato, diciendo que es (a) el error que «recae sobre el motivo
determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan». Se
trata, igual que en los Principios, de un error grave, pero medido con
el criterio de que sea determinante para celebrar el contrato; la teoría
del error sobre el motivo determinante coincide con la regla de los
Principios, pues es el error lo que mueve a contratar o a contratar en
los términos que se convinieron. No precisa el Código (b) que el error
lo deben sufrir los dos contratantes, o (c) que debe ser causado, conocido o culpablemente ignorado por uno. El supuesto que uno de los
contratantes cause el error, se trata en el Código como un caso de dolo 40,
y el de no revelar el error conocido como un caso de mala fe 41, pero
39
40
41
24
Artículo 1813.
Artículo 1815.
Artículo 1816.
JORGE ADAME GODDARD
en estos dos casos se supone que la parte que actúa con dolo o mala
fe lo hace intencionalmente; en cambio, en el supuesto de error contemplado en los Principios, no hace falta la intención, por lo que
puede ser anulado el contrato en que una parte consintió por causa de
un error que la otra parte ni siquiera conoció, pero que debía haber
conocido. Por otra palle, los Principios también contemplan los
supuestos de dolo o mala fe como engaño intencionalmente causado
o disimulado 42.
Tampoco precisa el Código el supuesto (d) de que pueda anularse
el contrato por error, aunque la otra parte no lo haya causado ni conocido ni tuviera el deber de conocerlo, si esta parte no ha hecho o dado
algo en consideración del contrato. No contempla el Código el supuesto (e) de que alguien incurra en error por su propia culpa, pero puede
resolverse de la misma manera que los Principios aplicando el principio reconocido de que nadie puede alegar su propia torpeza en provecho propio. Tampoco (f) contiene reglas sobre el riesgo del error.
C. El Restatement trata por separado los supuestos del error que
sufren las dos partes y del error que sufre una sola de ellas 43. En
ambos casos se requiere (a) que sea un error grave, medido con el criterio de que verse sobre uno de los supuestos básicos (basic assumption) que tuvo la parte al contratar, pero además requiere que el error
haya tenido un efecto considerable (material effect) en el contrato, es
decir que provoque un desequilibrio tal entre las prestaciones que el
cumplimiento del contrato resulte inequitativo 44, y que no exista otro
remedio disponible con el cual se pueda restablecer el equilibrio en
las prestaciones sin tener que resolver el contrato 45. Es un criterio
diferente del de los Principios, pues toma en cuenta no sólo el criterio subjetivo de que el error haya dado lugar a que se realizara el
42
43
44
45
Artículo 3.8.
Artículos 152 y 153.
Par. 152 comment c, respecto de los casos de errar compartido por ambas partes, y artículo 153
respecto del supuesto de error sufrido por una sola de ellas.
Artículo 152 (2).
25
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
contrato o se conviniera en los términos en que se convino, sino además un criterio objetivo: que haya desequilibrio en las prestaciones y
que no exista otro remedio disponible.
El error ha de existir al momento de la celebración del contrato y
ser (b) común a ambas partes 46, o bien (c) propio de una de ellas pero
conocido o conocible por la otra, o bien causado por negligencia de
esta misma 47. No contempla el supuesto de anulación del contrato por
error, sin más requisitos, (d) cuando la otra parte no ha hecho algo en
consideración del contrato.
El que la parte equivocada no pueda anular el contrato cuando el
error deriva de «culpa grave» (e), lo trata de modo distinto el
Restatement que afirma que la parte engañada puede anular el contrato, aun cuando el error se haya derivado de su propia negligencia,
salvo que se derivara de una conducta que no corresponde a los comportamientos ordinarios que exige la buena fe y la lealtad en los
negocios 48. La cuestión es si por la expresión «culpa grave» (gross
negligence) se va a entender lo mismo que comportamiento contrario a los estándares de buena fe y lealtad negocial. Señala que el
error no puede ser alegado si (f) puede ser atribuido como riesgo de
la parte que lo sufrió 49.
D. Las reglas sobre el error del Restatement parecen más cercanas
a las de los Principios que las del Código. Para ambos ordenamientos es una novedad que la parte que sufre un error, sin que haya sido
causado, conocido o culpablemente ignorado por la otra, pueda invalidar el contrato, si la otra parte no ha actuado algo en previsión o
cumplimiento del contrato.
46
47
48
49
26
Artículo 152.
Artículo 157.
Artículo 157.
Artículo 153. El Artículo 154 da reglas de atribución del riesgo de error: el riesgo lo corre quien
acordaron las partes, o la parte que teniendo poco conocimiento lo considera suficiente, o la
parte a quien el juez se lo atribuya por razón de las circunstancias.
JORGE ADAME GODDARD
Principios
Código
Restatement
(a) Error relevante es el que
hace celebrar el contrato
o celebrarlo en los términos
que tuvo.
Semejante.
Diferente.
(b) El error debe ser
de ambas partes.
Desconocida.
Igual.
(c) O causado por una parte,
o conocido por ella
y no revelado o
culpablemente ignorado.
Desconocida.
Igual.
(d) O sin esos requisitos a y b,
si la otra parte no ha
actuado en previsión o
cumplimiento del contrato.
Desconocida.
Desconocida.
(e) Salvo que la parte
equivocada lo esté
por su culpa grave.
Semejante.
Semejante.
(f) O salvo que la parte
equivocada corra
el riesgo del error.
Desconocida.
Igual.
VI. ARTÍCULO 3.6. ERROR EN LA EXPRESIÓN O EN LA
TRANSMISIÓN
Un error en la expresión o en la transmisión de una declaración
será considerado como un error de la parte de quien emanó dicha
declaración.
27
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
A. El artículo (a) atribuye el error en la expresión o transmisión de
una declaración a quien la hace. La consecuencia de esta atribución
es que el autor de la transmisión o declaración podrá invalidar el
contrato aduciendo el error en la expresión o en la transmisión, si
concurren las circunstancias previstas en el artículo 3.5, es decir si
el error es grave y determinante de la voluntad de contratar; pero
también podrá ser que, por razón de las circunstancias del caso, se
concluya que el autor de la declaración debe correr con el riesgo del
error, por ejemplo cuando empleó un medio de transmisión defectuoso, como puede ser el telegrama en ciertos casos. Se trata, por
lo tanto, de una regla que complementa la anterior indicando que el
autor de una declaración puede alegar en su favor el error en la
expresión o transmisión, o puede ser quien corra con el riesgo del
error.
B. El Código Civil no tiene una disposición expresa que atribuya
el error en la expresión o en la transmisión de una declaración a quien
la emitió. Sin embargo establece que la nulidad por causa de error
sólo podrá ser invocada por quien sufre el error 50, lo que en cierto
modo excluye que lo pueda invocar quien lo produce, quizá por un
descuido.
C. El Restatement tampoco tiene una regla que haga tal atribución
del error en la expresión o transmisión de una declaración. Tiene una
regla sobre error en la expresión 51 de un escrito que contiene un contrato, que dice que si el escrito contiene un error que oscurece el
contenido del acuerdo de las partes, el juez, a petición de parte,
podrá modificar el escrito, en tanto no afecte derechos de terceros
de buena fe. Pero se refiere a un supuesto diferente, en que hay error
en el escrito que contiene el contrato y no en una mera declaración
unilateral.
50
51
28
Artículo 2230.
Artículo 155.
JORGE ADAME GODDARD
D. La regla de los Principios, no conocida en los otros dos ordenamientos, puede ser de aplicación importante respecto de declaraciones previas al contrato, como la oferta, la aceptación, o la
contraoferta, o posteriores, por las que se pretende modificar o
aclarar el contenido de un contrato perfecto.
Principios
Código
Restatement
(a) Atribución del error
en la expresión o
transmisión de una
declaración.
Desconocida.
Desconocida.
VII. ARTÍCULO 3.7. DERECHOS Y ACCIONES POR
INCUMPLIMIENTO
La parte equivocada no puede dar por anulado el contrato
invocando error, si los hechos en los que basa su pretensión le
otorgan o le podrían haber otorgado derechos y acciones por
incumplimiento de contrato.
A. Este artículo, al limitar la invocación del error a los casos en
que la parte afectada no puede ejercer alguna acción por incumplimiento de contrato, señala que (a) el recurso por causa de error es un
recurso subsidiario Por ejemplo, si en una compraventa ambas partes
erraron respecto de la calidad de la mercancía, pensando quizá que
era un objeto de oro cuando en realidad era de bronce, el comprador
que ha pagado el precio correspondiente a un objeto de oro, tiene la
acción de compra para exigir la sustitución de la mercancía o una
reducción proporcional del precio, o incluso para resolver el contrato; de acuerdo con la regla de este artículo, el comprador deberá
ejercer esta acción por incumplimiento de contrato y no invocar el
error para dar por anulado el contrato.
29
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
B. El Código Civil no tiene una regla semejante.
C. En cambio, el Restatement 52 tiene una regla igual.
D. El carácter subsidiario del recurso por causa de error se justifica por economía procesal y evita que existan dos o más recursos
respecto de una misma situación.
Principios
Código
Restatement
(a) Carácter subsidiario
del recurso por causa
de error.
Desconocida.
Igual.
VIII. ARTÍCULO 3.8. DOLO
Cualquiera de las partes puede dar por anulado un contrato
cuando fue inducida a celebrarlo mediante maniobras dolosas de
la otra parte, incluyendo palabras o prácticas, o cuando dicha
parte omitió revelar información que debería haber sido revelada
conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial.
A. El artículo, más que dar una definición de dolo, a diferencia del
artículo 3.4 que define el error, hace una descripción de las conductas dolosas y de sus efectos en el contrato. En primer lugar señala (a)
la parte engañada puede anular el contrato. Luego tipifica la conducta por la que puede causarse el engaño y que puede ser (b) la realización de «maniobras dolosas», que entre otras pueden ser palabras o
prácticas, para «inducir» a celebrar un contrato, o bien (c) el no proporcionar información que, por razón de buena fe y lealtad negocial,
52
30
Par. 152 (2).
JORGE ADAME GODDARD
debía proporcionarse. Es clara la tipificación del ocultamiento de
información como una conducta dolosa, pero resulta tautológico decir
que el dolo consiste en «maniobras dolosas». Además el fin de la
«maniobra dolosa» no está claro con decir que es «inducir» a alguien
a celebrar el contrato, pues ése es precisamente el fin de cualquier
negociación.
B. El Código Civil también señala (a) que la parte afectada por
dolo puede invocar la nulidad del contrato 53. Describe el dolo (b)
como cualquier «sugestión o artificio que se emplee para inducir a
error o mantener en él a alguno de los contratantes» 54; en esta descripción se comprenden palabras o prácticas. Además añade (c) el
supuesto de mala fe que es «la disimulación del error» de alguno de
los contratantes. El supuesto de ocultamiento de información que
contemplan los Principios puede ser visto en la doctrina del Código
como dolo consistente en «mantener» en el error a la otra parte, o
como mala fe por disimular su error. La distinción de los supuestos
de dolo y mala fe no tiene ninguna consecuencia práctica, pues los
efectos en cuanto a la validez del contrato son los mismos.
C. El Restatement contempla un supuesto semejante a lo que en la
tradición romanista se llama dolo, al cual denomina fraudulent misrepresentation. Sus efectos pueden ser (a): impedir la existencia del
contrato, causar su invalidez, o dar lugar a su modificación 55. La fraudulent misrepresentation, consiste en (b) una afirmación que no es
congruente con los hechos (misrepresentation) 56, hecha por quien
sabe que es falsa o tiene dudas de su veracidad, y que induce a otra
persona a celebrar un contrato 57. Aunque, en principio, la misrepresentation consiste en una afirmación, es decir en palabras, también
puede resultar de una acción por la que se pretende ocultar un hecho,
53
54
55
56
57
Artículo 2228.
Artículo 1815.
Artículos 163, 164 y 166.
Artículo 159.
Artículo 162 (1).
31
III REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
la cual, entiende el Restatement, equivale a una afirmación de que el
hecho no existe 58. Igualmente reconoce (c) que puede tener lugar por
mero ocultamiento de información 59, cuando esto es contrario a la
buena fe y lealtad negocial.
D. La noción de dolo en el artículo de los Principios no resulta
clara. En la versión española, la indicación de que consiste en
«maniobras dolosas» no explica nada, de modo que se puede entender, de acuerdo con la tradición civilista, que consiste en maniobrar
para engañar. En la versión inglesa se habla de fraudulent representation, lo que puede entenderse en el sentido del Restatement, como
afirmación falsa que induce a otra parte a contratar. Son dos concepciones diferentes que, curiosamente, corresponden a dos etapas de la
evolución del concepto de dolo en el Derecho Romano: la misrepresentation se asemeja a la doctrina de Servio Sulpicio Rufo sobre el
dolo que lo hacía consistir en una simulación (aliud simulatr et aliud
agitur), y el dolo en la tradición civilista se emparenta con la definición de Labeón que atiende principalmente al engaño 60. Entre estas
dos posibles interpretaciones, parece más conforme con el objetivo
general de los Principios (el de formar un derecho común en materia
contractual) la doctrina de Labeón (el dolo como engaño causado)
que da una protección más amplia e incluye los supuestos previstos
en la otra doctrina.
En cuanto al ocultamiento de información (o mala fe), hay otra
diferencia. Los Principios, al igual que el Restatement, sólo atribuyen consecuencias cuando tal ocultamiento resulta contrario a la
buena fe y lealtad negocial. En cambio, el Código exige que se deje
a la otra parte en el error, lo cual supone que la parte en ventaja conoce el error en que se encuentra la otra; pero no prevé consecuencias
para el caso de no revelar información cuando la otra parte no sufre
algún error.
58
59
60
32
Artículo 160.
Artículo 161.
D’Ors, A. Derecho Privado Romano. 5ª. Ed., Pamplona, 1983, p.445.
JORGE ADAME GODDARD
Principios
Código
Restatement
(a) El efecto del dolo
es la invalidez del contrato.
Igual.
Diferente.
(b) El dolo consiste
en maniobras dolosas.
Semejante.
Diferente.
Diferente.
Igual.
(c) O en ocultamiento
de información.
IX. ARTÍCULO 3.9. AMENAZAS
Cualquiera de las partes puede dar por anulado un contrato
cuando fue inducida a celebrarlo mediante una amenaza injustificada de la otra parte, la cual, tomando en consideración las
circunstancias del caso, fue tan inminente y grave que no le dejó
otra alternativa razonable.
A. Este artículo señala (a) que la parte que celebra un contrato
bajo amenaza injustificada de la otra puede anularlo. Luego describe
cómo ha de ser la amenaza: (b) ha de ser tan inminente y grave que
no deje a la parte amenazada otra alternativa que consentir el contrato. Después de esta descripción general de lo que es una amenaza
que pueda causar la nulidad del contrato, señala otros tipos específicos de amenaza de esta clase: (c) es amenaza injustificada la que se
hace de realizar una acción en sí misma ilícita (como un delito) u
omitir una conducta debida (como administrar un medicamento), lo
cual consistiría en una omisión en sí ilícita, o bien (d) la amenaza de
hacer u omitir algo que no es ilícito en sí mismo, pero que es ilícito
amenazar con ello, por ejemplo el que amenaza con denunciar un
delito efectivamente cometido.
33
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
B. El Código 61 en vez de amenazas habla de «violencia», término
que incluye el uso de la fuerza física y las amenazas. Admite (a) que
la «violencia» es causa de nulidad del contrato 62. Las amenazas que
pueden ser consideradas como «violencia», y por consiguiente como
causa de anulación del contrato, son (b) las que pongan en peligro la
vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes o descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado 63. La
doctrina entiende que la amenaza debe ser injustificada. No precisa el
Código (c) que la amenaza es injustificada cuando consiste en la realización de una acción u omisión en sí ilícita, ni (d) cuando consista
en la realización de algo lícito que no debe ser usado como amenaza.
C. El Restatement utiliza la palabra duress para designar este
supuesto. Comprende, igual que el código mexicano, dos casos: la
compulsión por medio de la fuerza física (duress by physical compulsion) 64 y las amenazas (duress by threat) 65. Indica que (a) si el
consentimiento se obtuvo por amenaza, el contrato es anulable; en
cambio, si fue compelido por violencia, en realidad no se ha formado
el contrato.
La calificación de las amenazas que hace el Restatement es semejante a la de los Principios. La amenaza también debe ser injustificada (improper) y no dejar otra alternativa razonable a quien la sufre 66.
Así mismo propone (b) casos específicos de amenaza injustificada 67,
pero no sólo dos, como el artículo de los Principios, sino siete: que la
amenaza comporte un acto que en sí es un crimen 68, la amenaza de
iniciar un proceso criminal 69, o uno civil 70; la de incumplir un deber
61
62
63
64
65
66
67
68
69
70
34
Artículo 1819.
Artículo 2228.
Artículo 1819.
Artículo 174.
Artículo 175.
Artículo 175 (1).
Artículo 176.
Artículo 176 (1) a.
Artículo 176 (1) b.
Artículo 176 (1) c.
JORGE ADAME GODDARD
contractual de buena fe 71, o bien cualquier amenaza que dé como
resultado un contrato inequitativo 72 y siempre que la amenaza importe un acto que dañe a la parte amenazada y no beneficie a la otra, o
haya sido reforzada por negociaciones desleales, o que consista en un
uso del poder para fines ilícitos.
Contiene además otro párrafo 73 referido al uso indebido de la
influencia (undue influence) que tiene una persona sobre otra por
razón de la relación que hay entre ellas, como la del médico sobre el
paciente, el abogado sobre el cliente, etcétera, que es un supuesto
ajeno a los Principios.
D. La noción de amenazas del Restatement está más cercana a la
de los Principios que la del Código. Mientras el Código hace una
conceptualización abstracta de las amenazas que pueden causar la
nulidad del contrato, los Principios, como el Restatement, hacen descripciones de diversas situaciones de amenazas injustificadas. No
obstante la generalidad del concepto del Código, puede resultar más
amplia la cobertura de la descripción de los Principios, sobre todo
porque no la limitan a las amenazas que puedan sufrir el cónyuge,
ascendientes, descendientes y parientes de segundo grado en línea
colateral, por ejemplo la amenaza a la vida de un amigo o a los
bienes de una institución.
71
72
73
Principios
Código
Restatement
(a) Invalidez del contrato
por causa de amenaza.
Igual.
Igual.
(b) La amenaza debe ser
injustificada, inminente y tan
grave que no deje otra alternativa
que consentir el contrato.
Diferente.
Igual.
Artículo 176 (1) d.
Artículo 176 (2).
Artículo 177.
35
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
X. ARTÍCULO 3.10. EXCESIVA DESPROPORCIÓN
(1) Cualquiera de las partes puede dar por anulado un contrato
o cualquiera de sus disposiciones si en el momento de su celebración, éste o alguna de sus cláusulas otorgan a la otra parte
una ventaja excesiva. A tal efecto, se deben tener en cuenta, entre
otros, los siguientes factores.
a) que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de
la dependencia, aflicción económica o necesidades apremiantes
de la impugnante, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación, y
b) la naturaleza y finalidad del contrato.
(2) A petición de la parte legitimada para dar por anularlo el
contrato, el tribunal podrá adaptar el contrato o la cláusula en
cuestión, a fin de ajustarlos a criterios comerciales razonables
de lealtad negocial. (3) El tribunal también podrá adaptar el
contrato o la cláusula en cuestión, a petición de la parte que
recibió una comunicación de darlo por anulado, siempre y cuando dicha parte le haga saber su decisión a la otra inmediatamente y, en todo caso, antes de que ésta obre de conformidad con
su voluntad de dar por anulado el contrato. Se aplicarán, por
consiguiente, las previsiones del Artículo 3.13 (2).
A. El primer párrafo afirma (a) el derecho de cualquiera de las partes para dar por anulado un contrato o una cláusula contractual que
confiere a la otra parte una ventaja «excesiva». Luego precisa las circunstancias que deben considerarse para determinar si la ventaja es
«excesiva», que son: (b) que dicha parte se haya aprovechado de la
debilidad de la otra, y (c) la naturaleza y finalidad del contrato.
El segundo párrafo precisa que (d) la parte afectada puede, en vez
de anular el contrato, pedir que un tribunal lo modifique en términos
equitativos. Y el tercer párrafo añade que (e) la parte en ventaja puede
36
JORGE ADAME GODDARD
a su vez pedir que un tribunal modifique el contrato, cuando la otra le
ha comunicado su intención de darlo por anulado, pero siempre que
ésta no haya actuado en consecuencia de dicha intención.
B. El supuesto y las consecuencias previstas en este artículo de los
Principios son semejantes a lo que el Código Civil comprende en la
figura conocida como «lesión». El artículo correspondiente 74 dice
que (a) la parte afectada puede pedir la nulidad del contrato (no contempla expresamente la nulidad de una cláusula). Se refiere, no a una
«ventaja», sino a un «lucro excesivo», lo cual se determina considerando (b) si una parte se aprovechó de la debilidad de la otra; no dice
(c) que deberá considerarse la naturaleza y finalidad del contrato,
pero sí que lo «excesivo» se mide comparando ganancia que obtiene
una parte con las obligaciones que la misma asume. Admite que (d)
el perjudicado puede pedir la «reducción equitativa» de su obligación
en vez de la nulidad, pero en cualquier caso puede exigir además
indemnización de daños y perjuicios. No acepta (e) que la parte
en ventaja pueda pedir la modificación del contrato para evitar su
anulación.
C. El Restatement tiene también una disposición semejante 75
respecto de los contratos o cláusulas contractuales que llama
unconscionable, es decir inaceptables por la conciencia de una persona honrada. Estos contratos o cláusulas (a) no pueden ser anulados por la parte afectada, pero el juez protege, por diversos medios
a la parte afectada, entre ellos negar la acción. La regla del
Restatement no precisa los elementos que han de considerarse para
definir si el contrato es unconscionable, pero en su comentario se
dice que tradicionalmente se ha entendido como aquel contrato que
jamás haría un hombre sensato y sin estar engañado, o aquel que un
74
75
Artículo 17.
Artículo 208.
37
III REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
hombre honesto jamás impondría a otro; en este análisis se toma en
cuenta si hay una desproporción excesiva en las prestaciones (gross
disparity) 76 y si una de las partes tuvo una posición notoriamente
débil durante las negociaciones 77, y además (c) las finalidades y
efectos del contrato 78. Las consecuencias de un contrato de este tipo
quedan todas a discreción del juez: quien puede negar acción para
exigir el cumplimiento del contrato (lo que equivaldría a anularlo),
o puede otorgarla pero sin hacer exigible la cláusula o cláusulas
inaceptables, o bien puede limitar la aplicación de la cláusula inaceptable a fin de que sus efectos no resulten inaceptables. Aunque
la decisión es del juez, (d) la parte perjudicada puede pedirle que
modifique el contrato, o (e) puede hacerlo la parte en ventaja, pero
en ambos casos no como un derecho que el juez debe respetar sino
como una sugerencia que él puede seguir o desechar.
D. El supuesto de ventaja excesiva es el mismo en los Principios,
el Código y el Restatement. Sólo cambian ligeramente la manera de
evaluarlo y, sobre todo, las consecuencias que tiene. En el régimen
de los Principios las consecuencias pueden ser la anulación del contrato o de la cláusula, o bien la modificación del contrato o de la
cláusula. Según el Código son la anulación o modificación del contrato (no prevé expresamente las de una cláusula) y el pago de daños
y perjuicios en ambos casos. Conforme al Restatement pueden ser la
negativa de acción al contrato o a la cláusula, la ejecución parcial del
contrato o de la cláusula.
76
77
78
38
Artículo 208 comment c.
Artículo 208 comment d.
Artículo 208 comment a.
JORGE ADAME GODDARD
Principios
Código
Restatement
(a) Derecho de anular
un contrato o cláusula por
excesiva desproporción.
Semejante.
Semejante.
(b) La excesiva desproporción
supone el aprovechamiento
de la debilidad de la otra parte.
Igual.
Igual.
(c) Debe considerarse
la naturaleza y finalidad
del contrato.
Desconocida.
Igual.
(d) La parte afectada
puede pedir la modificación
del contrato o cláusula.
Semejante.
Semejante.
(e) La parte en ventaja
puede pedir la modificación
para evitar la nulidad.
Desconocida.
Semejante.
XI. ARTÍCULO 3.11. TERCEROS
(1) Cuando el dolo, la amenaza, fuerza o intimidación 79, la excesiva desproporción o el error sean imputables o sean conocidos
o deban ser conocidos por un tercero de cuyos actos es responsable la otra parte, el contrato podrá ser anulado bajo las
mismas condiciones que si dichas anomalías hubieran sido
obra suya.
79
Cabe destacar que este artículo habla de «fuerza o intimidación», que es un supuesto que no se
contempla específicamente en el resto del articulado de este capítulo; debe considerarse como
referido al supuesto de amenazas que contempla el artículo 3.9.
39
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
(2) Cuando el dolo, la amenaza, fuerza o intimidación, o la excesiva desproporción sea imputable a un tercero de cuyos actos no
es responsable la otra parte, el contrato podrá ser dado por anulado si dicha parte conoció o debió conocer el dolo, la amenaza,
fuerza o intimidación, o la excesiva desproporción, o bien si en
el momento de darlo por anulado dicha parte no había actuado
todavía de conformidad con lo dispuesto en el contrato.
A. El primer párrafo se refiere a la interferencia de un tercero en
las negociaciones, de cuyos actos una de las partes es responsable, sea
porque obra bajo sus instrucciones o porque obra en provecho de ella.
La regla es (a) que si por la actuación del tercero, el contrato resultante queda afectado por dolo, amenaza, error o excesiva desproporción, la parte perjudicada tendrá los mismos recursos que si los
defectos hubieran sido obra directamente de la contraparte.
Además contempla el supuesto de que (b) el tercero no haya causado directamente el error 80, en que incurrió la parte afectada, pero
lo conoció o debió conocer, en cuyo caso la parte afectada también
puede dar por anulado el contrato.
El segundo párrafo se refiere al caso en que el contrato quede
viciado por interferencia de un tercero, que obra sin dependencia de
alguna de las partes. En este caso, (c) la parte afectada podrá dar por
anulado el contrato, si la otra conoció o debió conocer la actividad del
tercero, o bien (d) podrá darlo por anulado, aunque la otra parte desconociera la actividad del tercero, pero siempre que ésta no haya
hecho algo en consideración del contrato.
80
40
Aunque el texto del artículo no dice que este segundo supuesto contenido en la expresión «o sean
conocidos o deban ser conocidos» se refiera exclusivamente al error, el Comentario (párrafo 1)
aclara que se refiere específicamente a ese supuesto. Dice textualmente: «Este inciso [el primero] también se ocupa de supuestos en los que el tercero, sin haber causado el error, conocía o
debía conocer dicho error».
JORGE ADAME GODDARD
B. El Código Civil también contempla la actividad de terceros que
afectan la validez del contrato, pero la regula de modo diferente y
sólo respecto de los casos de dolo y violencia, sin hacer distinción
acerca de si la conducta del tercero es responsabilidad de la contraparte (párrafo uno) o si no lo es (párrafo dos). Dice 81 que el dolo proveniente de un tercero es causa de nulidad del contrato si la otra parte
lo conoció (c), independientemente de que ésta fuera o no responsable de los actos del tercero (a). En cuanto a la violencia, dice 82 que es
causa de nulidad del contrato aun si proviene de un tercero que no
tenga ningún interés en el contrato e independientemente de que la
otra parte conociera o no la violencia que se ejerció, y sin precisar, a
diferencia de la regla (d), que la parte no afectada no haya hecho nada
en cumplimiento o previsión del cumplimiento del contrato.
No contiene una regla específica (b) sobre el error conocido por un
tercero. Pero como el error causado por otro, o disimulado por otro, se
encuadran en la doctrina del Código bajo el concepto de dolo, queda
comprendido aquel supuesto en el de dolo causado por terceros.
C. El Restatement contempla el caso de que el dolo 83 o la violencia 84 provenga de un tercero, sin distinguir si obra dependiente o
independientemente de alguna de las partes. La regla es que la parte
afectada puede dar por anulado el contrato, salvo que la otra parte,
obrando de buena fe (lo que implica que no conoce el dolo o violencia ejercida por el tercero) hubiera hecho o dado algo confiando que
el contrato es válido. En consecuencia, puede afirmarse que la parte
afectada puede anular el contrato tanto (a) si el tercero obra dependientemente de la otra parte, como si obra con independencia de ella,
pero ésta lo conoció o debió conocer (c) o aún sin conocerlo si no ha
actuado algo como consecuencia del contrato (d).
81
82
83
84
Artículo 1816.
Artículo 1818.
Par. 164 (2).
Artículo 175 (2).
41
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
Tampoco contiene una regla específica (b) respecto del error
conocido o que debían conocer los terceros.
D. El Código y el Restatement se refieren exclusivamente a los
supuestos de dolo o violencia causados por terceros, mientras que los
Principios se refieren además al error y al abuso que causa excesiva
onerosidad. Tampoco distinguen esos dos ordenamientos, a diferencia de los Principios, entre terceros dependientes o no dependientes.
No obstante estas diferencias teóricas, no parece que existan grandes
diferencias en cuanto a las consecuencias concretas del régimen de
este supuestos entre los diversos ordenamientos.
Principios
Código
Restatement
(a) Es anulable el contrato en
que ha habido dolo, violencia,
error o excesiva onerosidad
causado por un tercero dependiente
de alguna de las partes.
Semejante.
Semejante.
(b) Es anulable el contrato
en que hubo error que conoció
o debió conocer un tercero
dependiente de alguna de las partes.
Desconocida.
Desconocida.
(c) Es anulable el contrato en que
hubo dolo, violencia, error o excesiva
desproporción causado por un tercero
no dependiente de las partes, si la parte
conoció o debió conocer tal defecto.
Semejante.
Semejante.
(d) Es anulable el contrato en el
supuesto anterior aunque la otra
parte no haya conocido el defecto,
si dicha parte no ha actuado en
consecuencia del contrato.
Desconocida.
Igual.
42
JORGE ADAME GODDARD
XII. ARTÍCULO 3.12. CONFIRMACIÓN
No habrá lugar a la anulación del contrato si la parte facultada
para darlo por anulado lo confirma de una manera expresa o
tácita una vez que ha comenzado a correr el plazo para comunicar la anulación.
A. La regla que contiene este artículo es clara: (a) el contrato inválido puede ser confirmado expresa o tácitamente por la parte que
podría invalidarlo. El problema que puede dar lugar la aplicación de
la regla sería el de definir si hubo o no confirmación tácita.
B. El Código Civil, siguiendo la teoría francesa de las nulidades,
acepta que el contrato afectado de «nulidad relativa» pueda ser confirmado, pero no el contrato afectado de «nulidad absoluta», ni tampoco el contrato inexistente 85. Pero, por regla general, el dolo, la violencia y el error causan la nulidad relativa 86, de modo que sólo el
error en cuanto al objeto podría dar lugar a un contrato que, según el
Derecho mexicano, no sería confirmable. Por otra parte, el artículo
que expresamente habla de la confirmación de un contrato nulo 87,
dice que puede ser confirmado «el contrato nulo por incapacidad, violencia o error», pero como no se refiere al contrato afectado por dolo,
algunos autores piensan que no es confirmable el contrato afectado
por este vicio. Acepta la confirmación tácita, que consiste en el cumplimiento voluntario del contrato, por parte de quien podría pedir su
nulidad 88.
C. El Restatement 89 también acepta que la misma persona que
tiene la facultad de anular el contrato pueda ratificarlo y consumir así
la facultad de anularlo. Pero también distingue entre contratos nulos
85
86
87
88
89
Artículos 2224 y 2226.
Artículo 2228.
Artículo 2233.
Artículo 2234.
Artículo 7.
43
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
(void contracts), que no pueden ser confirmados, y los contratos anulables (voidable contracts) que sí lo pueden. El dolo y las amenazas
pueden dar lugar, como ya se explicó, a contratos nulos o a contratos
anulables; los primeros no pueden confirmarse. Respecto de confirmación tácita, entiende que se produce cuando la parte que tiene derecho a invalidar el contrato actúa de manera que puede interpretarse
como contraria a la anulación del contrato 90.
D. El Código y el Restatement difieren de los Principios en la
posición teórica de distinguir entre contratos nulos (o inexistentes) y
contratos anulables. En la práctica, la mayor parte de los problemas
por defectos de voluntad dan lugar a contratos anulables, por lo que
la diferencia teórica no tendrá muchas consecuencias prácticas.
Principios
Código
Restatement
(a)El contrato anulable
puede confirmarse expresa
o tácitamente.
Semejante.
Semejante.
XIII. ARTÍCULO 3.13. PÉRDIDA DEL DERECHO DE DAR
POR ANULADO EL CONTRATO
(1) Si una de las partes se encuentra facultada para dar por anulado el contrato por causa de error, pero la otra parte declara
quererlo ejecutar o cumple el contrato en los términos previstos
por la parte facultada para darlo por anulado, el contrato se
considerará celebrado en dichos términos. En tal caso, la parte
interesada en cumplirlo deberá declarar inmediatamente que
desea cumplir, o bien deberá cumplirlo tan pronto como sea
informada de la manera en que la parte facultada para dar por
90
44
Artículo 380 (1) y (2).
JORGE ADAME GODDARD
anulado el contrato lo ha entendido y antes de que ella proceda
a obrar de conformidad con la comunicación de anulación.
(2) La facultad de dar por anulado el contrato se extingue a consecuencia de dicha declaración o cumplimiento, y cualquier otra
comunicación de anulación hecha con anterioridad no tendrá
valor alguno.
A. El artículo contiene una regla que tiende a favorecer la subsistencia de un contrato anulable por error, cuando la parte afectada por
el error queda asegurada de que no se verá perjudicada por el cumplimiento del contrato. La seguridad que ésta obtiene deriva de que la
otra parte está decidida a cumplir el contrato, o de hecho lo cumple,
en los términos en que la primera lo concibió. La regla podría formularse diciendo (a) que el contrato anulable por error puede subsanarse por la parte libre de error si declara que lo cumplirá, o de hecho lo
cumple, en los términos en que lo entendió la parte equivocada. La
consecuencia inmediata del subsanamiento es lo que prevé el segundo párrafo: (b) la pérdida del derecho a dar por anulado el contrato,
y más aún, (c) la inutilidad de una declaración anterior de dar por
anulado el contrato.
B. No hay una regla semejante en el Código. Sin embargo, (a)
acepta 91 que un contrato viciado por incapacidad, violencia o error
puede confirmarse cuando cese tal defecto. El supuesto que contemplan los Principios cabe en esa previsión general, pues el error cesa
en efecto en cuanto la otra parte está dispuesta a cumplir o cumple el
contrato conforme a lo que entendía la parte equivocada. La consecuencia (b) de que cese la acción para declarar la nulidad del contrato así confirmado es una consecuencia lógica y natural que se
sigue aunque no la prevea expresamente el Código, pero no así la
consecuencia de (c) privar de efectos una previa declaración de
nulidad, que no se contempla en este ordenamiento.
91
Artículo 2233.
45
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
C. El Restatement 92 tampoco tiene una regla expresa que permita
la subsanación del contrato afectado por error, pero una regla semejante (a) puede inferirse del párrafo 93 que dice que la facultad de anular un
contrato por causa de error se pierde si el contrato ha sido llevado a
cabo o las circunstancias han cambiado al grado que sería inequitativo
anularlo, máxime si puede remediarse la desventaja sufrida por una
parte mediante una compensación pecuniaria. La declaración de que
el contrato se cumplirá, o el hecho de que ya se ha cumplido, en los
términos que entendió la parte equivocada, bien puede tomarse como
un cambio en las circunstancias que hacen inequitativo anular el contrato. La consecuencia (b) de que se pierde la acción para dar por anulado el contrato está expresamente prevista en el mismo párrafo, pero
no (c) la invalidez de una previa declaración.
D. La regla de los Principios está implícitamente reconocida en
ambos ordenamientos, pero no así la consecuencia de privar de efectos a una declaración de nulidad previa al subsanamiento del error.
92
93
46
Principios
Código
Restatement
(a) El contrato anulable
por error puede ser subsanado
por la parte no equivocada.
Semejante.
Semejante.
(b) La subsanación hace
perder la acción para anular
el contrato.
Igual.
Igual.
(c) La subsanación priva
de efectos a una previa
declaración de nulidad.
Desconocida.
Desconocida.
El Restatement tiene varios párrafos (380 a 382) sobre la pérdida de la facultad de dar por anulado el contrato, pero ninguno contempla el supuesto previsto en los Principios.
Artículo 381 (2).
JORGE ADAME GODDARD
XIV. ARTÍCULO 3.14. COMUNICACIÓN DE DAR POR
ANULADO EL CONTRATO
El derecho de dar por anulado el contrato se ejerce mediante una
comunicación a la otra parte.
A. El artículo entiende que corresponde directamente a la parte afectada decidir sobre la anulación del contrato. La regla (a) es que la parte
afectada da por anulado el contrato simplemente enviando una comunicación a la otra parte. No hay ningún requisito en cuanto a la forma
de la comunicación, ni siquiera se pide que sea por escrito. Ciertamente
que el juez podrá luego revisar si la parte obró con fundamento o sin él,
pero a ella le corresponde en primer lugar la decisión al respecto 94.
B. En el Código Civil, (a) la parte afectada pide al juez que anule
el contrato 95. Se dice que la parte tiene la acción de nulidad, pero la
decisión le toca al juez.
C. En el Restatement 96, lo mismo que en los Principios, (a) es la
víctima quien tiene la facultad de anular el contrato (power of
avoidance). Éste es, en el Derecho americano, un punto de vista
tradicional, que además justifica la distinción entre voidable contracts (contratos anulables) y unenforceable contracts (contratos
no exigibles o sin acción) 97.
D. El Restatement está más cercano a los Principios que el Código.
Pero la diferencia entre éste y aquéllos es meramente teórica. Pues en
la práctica es casi lo mismo que la parte declara la anulación que
luego puede revisar el juez, o que la pida la parte afectada para que el
juez la declare.
94
95
96
97
Los artículos 3.5 a 3.9 se refieren a la parte que tiene derecho a «dar por anulado el contrato».
Aunque no hay un artículo que lo exprese así abiertamente, hay varios que lo implican, por
ejemplo, el artículo 2226, que dice que el juez pronuncia la nulidad del contrato, o el artículo
2237 que habla de la acción para «pedir la nulidad».
Ver el párrafo 7 y los párrafos 164 (1) y (2), y 175 (1) y (2).
Ver párrafo 8 comment a.
47
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
Principios
Código
Restatement
(a) El contrato se anula
por declaración de la
parte afectada.
Diferente.
Igual.
XV. ARTÍCULO 3.15. PLAZOS
(1) La comunicación de dar por anulado el contrato debe hacerse
dentro de un plazo razonable, teniendo en cuenta las circunstancias,
después que la parte impugnante 98 conoció o no podía ignorar los
hechos o se encontraba capacitada para obrar libremente.
(2) Cuando una cláusula del contrato pueda ser dada por anulada en virtud del artículo 3.10, el plazo para comunicar la anulación
correrá a partir del momento en que dicha cláusula sea invocada por
la otra parte.
A. El artículo proporciona las reglas en cuanto al plazo para dar
por anulado un contrato o una cláusula. La regla (a) es que la declaración de nulidad de un contrato (párrafo primero) debe hacerse en un
«plazo razonable» en vista de las circunstancias, que (b) comienza a
correr, a partir del día en que la parte engañada o equivocada conoce,
o no puede desconocer, la realidad, o a partir del día en que la parte
amenazada o urgida por alguna necesidad puede obrar libremente.
Para el caso específico de anulación de una cláusula, por causa de
desproporción excesiva (párrafo segundo), (c) el plazo comienza a
correr a partir del día en que la otra parte pretende hacer valer dicha
cláusula.
98
48
La traducción de avoiding, en la versión original inglesa, por «impugnante», no parece adecuada, porque impugnar o combatir no da la idea de que la parte es quien anula (avoid) el contrato.
JORGE ADAME GODDARD
B. El Código, por su parte, (a) señala diversos plazos para el ejercicio de la acción de nulidad según cual sea la causa que la provoque.
La acción de nulidad por causa de error se debe ejercer en el plazo de
sesenta días, contado a partir del día que se conoció el error 99. El
mismo plazo puede considerarse para la acción por causa de dolo,
respecto de la cual no hay disposición expresa. La acción de nulidad
por causa de violencia se debe ejercer en el plazo de seis meses, contado a partir de que cesó la violencia 100. La acción por causa de lesión
(semejante a la excesiva desproporción) debe ejercerse en un año 101,
y aunque no se precisa a partir de que día corre el plazo, puede interpretarse que sea a partir de que se conoce la desproporción excesiva.
(b) Los momentos en que se inicia el cómputo de los plazos coinciden con los de los Principios, cuando se conoce el error, engaño o
excesiva desproporción o cuando cesa la violencia. Respecto del caso
de anulación de una cláusula por causa de desproporción excesiva (c),
si bien el Código admite la nulidad parcial del contrato 102, no tiene
una disposición especial respecto del plazo para ejercer la acción, por
lo que se atenderá al plazo general de un año a partir de que se conoce la excesiva desproporción.
C. El Restatement 103 da la regla general (a), igual que los
Principios, de que la facultad de anular el contrato debe ejercerse en
un plazo razonable, que se cuenta (b) a partir del día en que la parte
afectada se vio libre de las amenazas 104 o a partir de que la parte equivocada o engañada conoció o pudo conocer su error 105. Pero además
proporciona algunos elementos que deben considerarse para definir
lo que es un plazo «razonable», tales como: si la demora en anular
pudo ser causada por el interés de la parte afectada de especular, o si
99
100
101
102
103
104
105
Artículo 2236.
Artículo 2237.
Artículo 17.
Artículo 2238.
Artículo 381.
Artículo 381 (1).
Artículo 381 (2).
49
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
la demora en anular ha dado lugar a que la otra parte, o terceros, confíen en que el contrato es válido y actúen en consecuencia, o si la
causa de la anulación fue resultado de alguna falta cometida por una
de las partes, o el grado en que la conducta de una de las partes ha
contribuido a la demora en anular el contrato. Como el Restatement
no contempla la anulación del contrato por excesiva desproporción 106,
tampoco prevé (c) un plazo para pedir la anulación de una cláusula
por causa de excesiva desproporción.
D. El Restatement, al igual que los Principios siguen la idea de un
plazo «razonable», mientras que el Código da diversos plazos fijos.
Principios
Código
Restatement
(a) La declaración de
nulidad debe hacerse en
un plazo razonable.
Diferente.
Igual.
(b)El plazo para hacerlo corre
a partir de que se conoció el
error o cesó la violencia.
Semejante.
Igual.
(c) La declaración de nulidad
de una cláusula por excesiva
desproporción se hace en un
plazo que corre a partir de
que se exige el cumplimiento
de la cláusula.
Desconocida.
Desconocida.
XVI. ARTÍCULO 3.16. ANULACIÓN PARCIAL
Si la causa de anulación afecta sólo a algunas cláusulas del contrato, los efectos de la anulación se limitarán a dichas cláusulas, a
menos que, teniendo en cuenta las circunstancias, no sea razonable
conservar la validez del resto del contrato.
106
50
Ver arriba 3.10 C.
JORGE ADAME GODDARD
A. El artículo permite la anulación parcial de un contrato La regla
es que (a) si la causa de anulación afecta sólo alguna o algunas cláusulas del contrato, se invalidan sólo esas cláusulas, salvo que (b) por
las circunstancias no sea razonable conservar la validez del resto del
contrato.
B. El Código Civil 107 admite (a) la nulidad parcial si las partes restantes pueden subsistir sin las anuladas, esto es, que las partes que se
anulen no sean cláusulas esenciales del contrato; esto último corresponde a la excepción que tiene el artículo de los Principios (b) que
dice que el contrato no subsiste parcialmente si tal cosa no es razonable en vista de las circunstancias. El Código añade otra situación en
la que no procede la anulación parcial, ésta es cuando las partes quisieron que el acto subsistiera sólo íntegramente; en la doctrina de los
Principios esta decisión de las partes también tendría efecto ya que
ellas tienen libertad para definir el contenido y reglas del contrato.
C. El Restatement 108, en cambio, (a) rechaza por lo general la anulación parcial del contrato, salvo el caso de que se hayan ya verificado un par o varios pares de prestaciones correlativas, en el cual se
puede anular el contrato respecto de las prestaciones que falten por
cumplir. El supuesto se refiere, por ejemplo, a un contrato de compraventa con entregas sucesivas en determinadas fechas; si se ha
cumplido, al menos, una de esas entregas y el pago del precio correspondiente, el contrato puede anularse respecto de las entregas todavía
no realizadas.
D. El Código tiene una regla general igual a la de los Principios,
pero difiere en cuanto a los supuestos en que no procede la anulación
parcial, que según el Código es cuando las partes no anuladas no pueden subsistir por sí mismas, es decir porque se anulan cláusulas esenciales, mientras que los Principios tiene un criterio menos rígido que
107
108
Artículo 2238.
Artículo 383.
51
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
mira a que la anulación parcial sea «razonable» en las circunstancias.
El Restatement contradice la regla de los Principios.
Principios
Código
Restatement
(a) Posibilidad de
anulación parcial.
Igual.
Opuesta.
(b)No procede la nulidad
parcial si no es razonable por
las circunstancias.
Semejante.
Desconocida.
XVII. ARTÍCULO 3.17. EFECTOS RETROACTIVOS
(1) La anulación tendrá efectos retroactivos.
(2) La anulación habilita a cada parte para pedir la restitución de
lo entregado conforme al contrato o a las cláusulas que sean anuladas,
siempre que proceda al mismo tiempo a restituir lo recibido conforme al contrato o a dichas cláusulas. Si una de las partes no puede
restituir en especie lo recibido, deberá compensar adecuadamente a
la otra.
A. El primer párrafo establece la regla (a) de que la anulación del
contrato tendrá efectos retroactivos. Esto significa que las partes
deberán quedar en la situación jurídica que tenían, como si el contrato no hubiese existido. La anulación no supone necesariamente que
dejen de ser aplicables las cláusulas del contrato relativas a la solución de controversias, como la cláusula que remite al arbitraje, la de
elección de foro o ley aplicable; la subsistencia de estas cláusulas
dependerá de la ley nacional aplicable 109.
109
52
La CISG expresamente indica (artículo 81(1)) que se mantienen en vigor todas las cláusulas
relativas a la solución de controversias.
JORGE ADAME GODDARD
Ésta es una regla que tendrá efecto sobre los terceros adquirentes
de derechos sobre cosas que fueron objeto del contrato posteriormente anulado.
El segundo párrafo dispone cómo ha de hacerse la restitución consecuencia de la anulación del contrato: la regla es (b) que las partes
deben restituirse recíprocamente y simultáneamente lo que se hubieran entregado por virtud del contrato anulado o de la cláusula anulada;
en el caso de que no sea posible la restitución en especie (por ejemplo,
por haberse consumido una materia prima entregada), (c) se restituirá
una cantidad de dinero adecuada al valor de la cosa recibida.
B. El Código Civil también contempla (a) el efecto retroactivo de
la anulación del contrato, pero sólo expresamente respecto de los contratos afectados de nulidad «absoluta» 110 e implícitamente respecto de
los afectados de nulidad «relativa» 111.
En cuanto a la restitución, determina 112 que las partes están obligadas a restituirse mutuamente «lo que han recibido o percibido» por
virtud o consecuencia del contrato. Ésta es una medida más exigente
que la de los Principios que únicamente obliga a la restitución de «lo
entregado»; conforme al criterio del Código, los frutos o rendimientos que se hubieran percibido de una cosa entregada deben restituirse, y no así conforme a una interpretación literal del artículo de los
Principios.
Además, el Código previene que la restitución debe ser simultánea,
y que se deberán los intereses o frutos correspondientes devengados
110
111
112
Artículo 2226.
El artículo 2227 al decir que los actos afectados de esta nulidad producen «provisionalmente»
sus efectos, implica que no son definitivos; esto se confirma por el artículo 2239, que obliga a
la restitución de lo recibido, sin excepción, después de que se ha decretado la anulación del
contrato, sin especificar si es relativa o absoluta.
Artículo 2239.
53
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
a partir del día en que se presentó la demanda de nulidad 113. Aunque
no dispone expresamente (c) que la restitución debe ser en especie, se
entiende que así es por la expresión que dice que las partes deben restituirse «lo que han recibido o percibido», y también por aplicación
de las reglas relativas a las obligaciones de dar, entre las cuales se
considera la restitución de una cosa ajena 114. Para el caso de que la
cosa recibida por efecto del contrato se hubiera deteriorado o perdido, contiene el Código varias reglas que precisan cómo ha de hacerse la restitución, distinguiendo si la cosa se deteriora o pierde por dolo
o culpa del poseedor o sin ella, y si la cosa es genérica o específica 115.
Regula además el caso de que un tercero adquiera un derecho real o
personal respecto de un inmueble que fue objeto de un contrato posteriormente anulado: la regla es que el derecho adquirido por el
tercero se extingue 116 (artículo 2242).
C. El Restatement (a) no tiene una regla sobre retroacción de los
efectos de la anulación del contrato, y sólo indica que las consecuencias de la anulación varían según las circunstancias, de modo que en
algunos casos la parte que anula el contrato tiene derecho a ser restituida en la situación que tenía antes de la formación del contrato (lo
que es equivalente a la anulación con efectos retroactivos), mientras
que en otros casos será restituida en la situación que tenía al momento de anular el contrato 117.
En cuanto a la restitución, dice 118 (b) que la parte que anula el contrato tiene derecho a que se le restituya todo beneficio (benefit) que
haya otorgado a la otra parte, sea por cumplimiento parcial del contrato (part performance), sea por la expectativa de que el contrato tendría efecto (reliance). Por beneficio se entiende no exclusivamente lo
113
114
115
116
117
118
54
Artículos 2240 y 2241.
Artículos 2011 y ss.
Artículos 2017 y 2022.
Artículo 2242.
Artículo 7 comment c.
Artículo 376.
JORGE ADAME GODDARD
que una parte ha dado a la otra, sino además lo que ésta ha obtenido
haciendo uso de lo que le fue entregado 119. Respecto a la forma de la
restitución (c) indica que la parte que la exige debe a su vez restituir
u ofrecer la restitución de lo que hubiera recibido; pero precisa los
casos en que no es posible restituir, porque la cosa se hubiera perdido
o consumido, y en los que deberá entregarse una cantidad de dinero
en vez de la cosa 120.
D. En este punto hay divergencias claras entre los tres derechos.
El Código y los Principios coinciden en la regla general de efectos
retroactivos de la nulidad del contrato o de alguna cláusula, mientras
que el Restatement no admite esa regla general, sino que tiene una
solución casuística 121 y no admite la anulación parcial del contrato.
En cuanto al modo de hacer la restitución, la regla de los Principios
resulta simple en comparación con las reglas más elaboradas del
Código y el Restatement, que además son más exigentes pues no sólo
obligan a la restitución de lo recibido sino además de lo percibido.
Principios
Código
Restatement
(a) Efectos retroactivos de
la anulación del contrato.
Igual.
Diferente.
(b) Restitución recíproca de
lo «entregado».
Diferente.
Diferente.
(c) Si no es posible
restitución en especie,
compensación pecuniaria.
Diferente.
Diferente.
Artículo 376 comment a.
Artículo 384.
121
Debe recordarse que existe todo un Restatement dedicado exclusivamente al tema de Restitution.
119
120
55
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
XVIII. ARTÍCULO 3.18. DAÑOS Y PERJUICIOS
Independientemente de que el contrato sea o no dado por anulado, la parte que conoció o tenía que haber conocido la causa de anulación habrá de resarcir a la otra, colocándola en la misma situación
en que se encontraría de no haber celebrado el contrato.
A. La regla que contiene este artículo es (a) que la parte que conoce o debe conocer la existencia de una causa para la anulación del
contrato es responsable, además de restituir lo recibido, de indemnizar los daños que sufrió la otra, de modo que ésta quede en la misma
situación 122 que tendría de no haber celebrado el contrato. El supuesto de hecho es que la parte, a quien no perjudicó el contrato, conocía
o debía conocer la causa de anulación del contrato; esto sucede necesariamente cuando esa parte ha obrado con dolo, usando amenazas o
disimulando el error en que se encontraba la otra. En ese caso, la parte
que conoció o debió conocer dicha causa es responsable de los daños
que haya sufrido la otra, en la medida necesaria para dejarla indemne, como si no se hubiera realizado el contrato.
La regla se aplica en dos supuestos diferentes: (b) si se declara la
anulación del contrato, o bien (c) aunque no se declare la anulación
del contrato. La aplicación de la regla a este último supuesto, parece
estar destinada a que la parte perjudicada pueda obtener una reparación pecuniaria sin necesidad de anular el contrato. Esto parece útil
cuando no hay nada que restituir, cuando se puede obtener una modificación del contrato o cuando se pierde el derecho a dar por anulado
el contrato.
122
56
No se refiere a la misma situación jurídica, sino a la situación en que estaría de no haber sufrido daños; esta responsabilidad se expresaría mejor si dijera que se debe dejar a la otra parte
indemne o sin daño.
JORGE ADAME GODDARD
B. El Código Civil (a) no contempla, por lo general, la indemnización como efecto de la nulidad del contrato, sino sólo la restitución
123
; la indemnización de daños y perjuicios (no sólo daños, como los
Principios) la contempla como consecuencia del incumplimiento de
las obligaciones 124; sin embargo, respecto de la nulidad derivada de
lesión o excesiva desproporción, admite 125 que quien la sufrió pueda
reclamar una indemnización de daños y perjuicios, tanto si optó por
la nulidad del contrato como si optó por su rectificación. En este
supuesto, la parte queda obligada a indemnizar como consecuencia de
la conducta abusiva que practica.
En consecuencia no contempla responsabilidad de indemnizar (b)
ni cuando el contrato se da por anulado, ni menos (c) cuando no se da
por anulado y una parte conoció o debió conocer que existía causa
para anularlo.
C. El Restatement 126 (a) no contempla la responsabilidad de daños
por el hecho de que una parte conocía o debía haber conocido la existencia de una causa que diera lugar a la anulación del contrato. Afirma
que las consecuencias de la anulación del contrato son diferentes, y
que (b) en algunos casos la parte que da por anulado un contrato tiene
el derecho de ser restituida a la situación que tenía antes de haber
celebrado el contrato; sin embargo, no encontré referencia a una
situación específica en que se contemplara esa consecuencia de la
anulación del contrato 127. No prevé tampoco (c) la responsabilidad de
indemnizar cuando no se anuló el contrato.
D. La regla de los Principios resulta novedosa para ambos ordenamientos. Si bien puede ser útil para conseguir que las partes puedan continuar una relación contractual que una de ellas podía anular
123
124
125
126
127
Artículo 2239.
Artículo 2107.
Artículo 17.
Artículo 7 comment c.
Revisé el índice de materias en las voces damages y voidable contract.
57
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
o evitar que una parte abuse sabiendo que no sólo deberá restituir,
sino además indemnizar los daños, no tiene un fundamento jurídico
claro. Es comúnmente aceptado que la parte que causa un daño o
incumple una obligación tiene la obligación de indemnizar los daños
que causó. Pero la responsabilidad de indemnizar daños derivados de
la anulación de un contrato, y aún más, de la mera posibilidad de anular un contrato, no tiene un fundamento claro, a no ser que se considere que el proporcionar la causa para anular el contrato, o el mero
conocerla y no revelarla a la otra parte, constituye una conducta dañosa, o contraria a la buena fe contractual, que genera esa responsabilidad. Vista así, esta responsabilidad no sería propiamente contractual,
no deriva de las obligaciones del contrato, sino una responsabilidad
extracontractual, derivada de una conducta que puede considerarse
dolosa o que constituye un tort.
128
129
58
Principios
Código
Restatement
(a) Responsabilidad de
indemnizar por conocer causas
de la anulación del contrato.
Desconocida.
Desconocida.
(b) Responsabilidad de
indemnizar si hay anulación
del contrato.
Diferente 128.
Diferente 129.
(c) Responsabilidad de
indemnizar aunque no haya
anulación del contrato.
Desconocida.
Desconocida.
Sólo la conoce en el caso específico de anulación por lesión.
Sólo la conoce en casos específicos.
JORGE ADAME GODDARD
XIX. ARTÍCULO 3.19. CARÁCTER IMPERATIVO DE LAS
DISPOSICIONES
Las disposiciones de este capítulo son imperativas, salvo en lo que
se refiere a la fuerza vinculante del mero acuerdo, a la imposibilidad
originaria de cumplimiento y al error.
A. El artículo indica que por regla general las disposiciones de este
capítulo son imperativas, salvo aquellas que menciona expresamente
que pueden ser derogadas o modificadas por las partes. En consecuencia (a) son disposiciones imperativas las relativas al dolo, amenaza o excesiva desproporción; el Comentario aclara que la razón de
que estas reglas no sean modificables o renunciables por voluntad de
las partes es el principio de buena fe; son éstas las únicas reglas de
carácter imperativo que hay en los Principios. En cambio (b) son
renunciables las reglas sobre invalidez del contrato derivada imposibilidad originaria de cumplimiento o de error, y además (c) son
renunciables las reglas que indican la validez del mero acuerdo sin
necesidad de formalidad alguna.
B. El Código Civil también indica disposiciones que no son modificables, aunque son muchas más que en los Principios. Tiene la
regla general 130 de que la voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley ni alterarla, y que sólo son renunciables los «derechos privados que no afecten directamente al interés
público» y siempre que la renuncia no afecte derechos de terceras
personas. En concreto, respecto de los derechos derivados de las
reglas relativas a la nulidad de los contratos, (a) no son derogables
ni modificables los que derivan de los supuestos de violencia y dolo 131,
ni tampoco los que pudieran derivar de una «nulidad absoluta», ya
que su renuncia afectaría derechos de tercero, pues esta causa de nulidad la puede invocar la persona que la sufre o cualquier interesado 132.
130
131
132
Artículo 6.
Artículo 1822.
Artículo 2226.
59
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
En consecuencia (b) las reglas sobre el error o la lesión, en tanto son
causas de nulidad relativas si son renunciables. El principio de que el
contrato se perfecciona por el mero acuerdo de las partes (c) es también renunciable pues no puede considerarse ley de orden público.
C. El Restatement (a, b) no tiene una disposición que indique si las
reglas sobre invalidez de los contratos son imperativas o renunciables. Debe tenerse en cuenta que en el Derecho americano se entiende que en principio todas las reglas generales sobre los contratos pueden ser derogadas o modificadas por voluntad de las partes, pero se
reconoce que los jueces tienen el deber de tutelar el contrato, lo que
implica la facultad de limitar o impedir su ejecución cuando su aplicación resulte inequitativa. Esta tutela del contrato en favor de la
equidad se hace considerando tres aspectos de la relación contractual:
a) si el contenido del contrato es en sí inequitativo,
b) si las partes están en una situación (status) que les impide o dificulta hacer una contratación equitativa, o
c) si la conducta de las partes durante la negociación puede dar
lugar a un contrato inequitativo 133.
De esta facultad judicial de tutelar el contrato han derivado, entre
otras, las reglas sobre el error, las amenazas, el dolo, etcétera, que son
por tanto reglas independientes de la voluntad de las partes, no renunciables. En cambio, la regla sobre el perfeccionamiento consensual
del contrato (c) sí es renunciable.
D. El Código tiene reglas semejantes a los Principios, pero tiene
un punto de partida distinto. En los Principios la regla general es que
todas sus disposiciones son derogables o modificables por voluntad
de las partes, salvo las expresamente señaladas en este artículo. El
133
60
Farnsworth, A. Contracts... Artículo 4.1.
JORGE ADAME GODDARD
Código parte de la idea de que la ley no puede ser modificada por los
particulares, salvo en asuntos privados que además no afecten derechos de terceros. Ambos ordenamientos coinciden en concreto en
considerar las reglas sobre nulidad por causa de dolo o amenaza como
irrenunciables, y en considerar las relativas al error como renunciables Difieren en el tratamiento de la excesiva desproporción y la
imposibilidad originaria de cumplimiento, que son causales de nulidad que el Código desconoce. Coinciden además en tratar como
renunciable el principio de perfeccionamiento consensual.
El Restatement, aunque no tiene reglas expresas, se entiende en un
contexto en el que las reglas sobre invalidez no pueden modificarse
por las partes, de modo que tiene un contenido semejante, aunque no
específica que haya reglas sobre invalidez, como las del error, que
pueden ser modificadas o derogadas por las partes. Coincide en la
apreciación del principio de perfeccionamiento consensual como
derogable.
Principios
Código
Restatement
(a) Son imperativas las reglas
sobre invalidez del contrato
causada por dolo, violencia o
excesiva desproporción.
Semejante.
Semejante.
(b) Son derogables las reglas
sobre invalidez derivada de
imposibilidad originaria de
cumplimiento o error.
Semejante.
Distinta.
(c) Es derogable el principio
de perfeccionamiento consensual
del contrato.
Igual.
Igual.
61
REGLAS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
(ESTUDIO COMPARATIVO)
XX. ARTÍCULO 3.20. DECLARACIONES UNILATERALES
Las disposiciones de este capítulo se aplicarán en lo pertinente u
toda comunicación de intención que una parte dirija a la otra.
A. La regla es (a) que no sólo el contrato en general puede ser
invalidado por las causas previstas en este capítulo, sino también las
declaraciones unilaterales previas o posteriores a la celebración del
contrato. Estas declaraciones, por razón del contrato al que están referidas pueden producir efectos jurídicos, como una declaración previa
al contrato, donde se hace una afirmación que luego puede ser usada
para interpretar el contrato en un determinado sentido o una declaración por la que se ofrece modificar algún término del contrato que, si
es aceptada por la otra parte, modifica el contrato y hace exigible lo
propuesto.
B. Las reglas del Código Civil sobre nulidad, aunque se aplican
principalmente respecto de contratos, se refieren a todo acto jurídico 134,
por lo que nada impediría que se apliquen a una declaración precontractual o postcontractual que tenga efectos jurídicos.
C. El Restatement, en sus capítulos sobre error, dolo, amenazas 135
se refiere siempre a la anulación de un contrato, pero como por contrato entiende 136 toda declaración cuyo cumplimiento el derecho tiene
como debido (promise... the performance of which the law in some
way recognizes as a duty), nada impide que tales disposiciones se
puedan aplicar a cualquier declaración unilateral que llegue a tener
efectos jurídicos.
134
135
136
62
Todo el título relativo a la existencia y nulidad (título sexto, de la primera parte, del libro cuarto, artículos 2224-2242) habla de la inexistencia o nulidad del «acto».
Capítulos 6 y 7.
Artículo 1.
JORGE ADAME GODDARD
D. El Código y el Restatement coinciden con la regla de los
Principios pero sólo de manera implícita.
Principios
Código
Restatement
(a) Las reglas sobre invalidez
se aplican también a
declaraciones unilaterales.
Igual.
Igual.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
63
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
SOBRE LA CONSTITUCIÓN ABIERTA Y EL
ABIERTO PLURALISMO JURÍDICO
Miguel Carbonell
Sumario: I. Introducción; II. La apertura interna; III. La apertura externa; IV. Los límites de la apertura constitucional.
I. INTRODUCCIÓN
El objeto de este trabajo es aportar alguna reflexión sobre un tema
que ha pasado casi desapercibido para la doctrina constitucional
mexicana. Se trata de la apertura constitucional, la cual forma parte
de la temática más amplia en torno al concepto de Constitución.
La falta de análisis teóricos, tanto sobre el tema del concepto de
Constitución como sobre la propia apertura constitucional, se entiende perfectamente si se tiene en cuenta que, en México, la Carta
Fundamental no ha sido concebida como norma jurídica sino más
bien como un catálogo de recomendaciones o consejos dirigidos al
legislador o al Poder Ejecutivo, pero de difícil aplicación práctica 1.
Evidentemente, la apertura constitucional cobra importancia en
tanto la Constitución sea normativa, es decir, en tanto sea aplicable en
todas sus partes (de modo directo o indirecto) y en tanto su violación
pueda ser evitada o reparada a través de los procedimientos que
señale la propia Constitución 2.
1
2
64
Cfr. Carbonell, Miguel, «Constitución y realidad política: notas sobre el caso de México», en
Propuesta. Publicación semestral de la Fundación Rafael Preciado Hernández, año 2, no. 4,
México, feb. de 1997, pp.143-169.
Sobre tales instrumentos y procedimientos, Fix-Zamudio, Héctor, «La defensa de la Constitución»
en la obra colectiva del mismo nombre, México, 1984, con amplia bibliografía.
MIGUEL CARBONELL
Pues bien, dejando ahora aparte su carácter de norma jurídica, una
Constitución democrática debe tener un cierto margen de apertura
constitucional 3. Es difícil hablar de Constituciones abiertas y
Constituciones cerradas en sentido absoluto, ya que toda Constitución
moderna debe tener un mínimo de apertura. Se puede decir que existen grados o niveles de apertura y de hermetismo constitucionales 4.
En cualquier caso, al tratar de la apertura de la Constitución conviene distinguir entre la que se proyecta hacia el interior (apertura ad
intra) y la que lo hace hacia el exterior (apertura ad extra) del ordenamiento jurídico estatal. Una y otra se estudian en los dos siguientes
apartados.
II. LA APERTURA INTERNA
Hacia dentro del ordenamiento, la apertura constitucional es una
consecuencia prácticamente inevitable de la base pluralista material
sobre la que se asienta toda Constitución democrática y consiste en el
hecho de que la Constitución debe dar cabida a las distintas opciones
ideológicas que se puedan ir presentando en el transcurso del tiempo,
de modo que permita «un ámbito de libre acción política» 5, expresada sobre todo a través de unos márgenes de libertad de opción y de
oportunidad políticas para la voluntad legislativa; para el quehacer
del Congreso de la Unión, en el caso de México.
3
4
5
Sobre la relación entre la Constitución normativa y la Constitución abierta, Balaguer Callejón,
F., Fuentes del derecho, tomo II, Madrid, 1992, pp.16-17.
En este sentido, Lucas Verdú, Pablo, La constitución abierta y sus «enemigos», Madrid, 1993,
pp.41-42.
Jiménez Campo, Javier, «Interpretación de la Constitución», Enciclopedia Jurídica Básica,
Madrid, 1995, p.3686; Hesse, Konrad, «Constitución y derecho constitucional» en W.M.,
Manual de derecho constitucional, trad. de Antonio López Pina, Madrid, 1996, pp.6-7.
65
SOBRE LA CONSTITUCIÓN ABIERTA Y EL ABIERTO PLURALISMO JURÍDICO
En palabras de Gustavo Zagrebelsky 6:
«Las sociedades pluralistas actuales —es decir, las sociedades marcadas por
la presencia de una diversidad de grupos sociales, con intereses, ideologías
y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para
hacerse exclusivo o dominante y, por tanto, establecer la base material de la
soberanía estatal en el sentido del pasado—, esto es, las sociedades dotadas
en su conjunto de un cierto grado de relativismo, asignan a la Constitución
no la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida
en común, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma.
Desde la Constitución, como plataforma de partida que representa la garantía de legitimidad para cada uno de los sectores sociales, puede comenzar la
competición para imprimir al Estado una orientación de uno u otro signo, en
el ámbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso constitucional...
[Las constituciones abiertas permiten], dentro de los límites constitucionales,
tanto la espontaneidad de la vida social como la competición para asumir la
dirección política, condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad
pluralista y democrática. Será la política constitucional que derive de las
adhesiones y abandonos del pluralismo, y no la Constitución, la que podrá
determinar los resultados constitucionales históricos concretos».
En términos prácticos la apertura constitucional tiene relevancia,
por lo menos, en dos aspectos importantes:
1. En el momento de crear una nueva Constitución el constituyente
debe perfilar, como ya se ha dicho, los márgenes suficientes de
movilidad política del poder legislativo para que, sin dejar de
prever «el orden fundamental de la sociedad», no impida la convivencia de distintas concepciones políticas dentro de su marco,
porque de lo contrario puede llevar a la necesidad de acudir con
frecuencia a la reforma constitucional o, lo que es peor, al distanciamiento entre realidad política y Constitución 7, lo que a su
vez puede producir una pérdida de la fuerza normativa de la
misma, y
6
7
66
El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascón, Madrid, 1995. pp.13 y 14.
Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. sistema de fuentes, 2ª. ed., Barcelona, 1988, p.46.
MIGUEL CARBONELL
2. Al interpretar las leyes y la propia Constitución, los órganos de la
jurisdicción constitucional deben preservar por vía hermenéutica
y no limitar los márgenes de apertura constitucionalmente previstos, debiendo considerar constitucionales todas aquellas leyes
cuyo texto permita hacer una interpretación constitucionalmente
adecuada y declarando la inconstitucionalidad únicamente en los
casos «en los cuales resulta lesionado aquello que la Constitución
inequívocamente protege» 8; como señala el presidente del
Tribunal Constitucional español, Álvaro Rodríguez Bereijo:
«La vida constitucional es siempre un delicado equilibrio de valores y bienes en tensión (la ponderación) que debe ser salvaguardado —no suprimido— por la interpretación constitucional» 9.
En el constitucionalismo abierto la ley no es «ejecución de la
Constitución», sino obra de la mayoría contingente que en un momento
determinado ostenta el poder en las Cámaras legislativas 10.
La actividad legislativa como proceso político, dentro de un
Estado con una Constitución abierta, permanece igualmente abierta
en tanto manifestación de un equilibrio renovable y variable entre los
grupos que compiten por el poder político: la Constitución no cierra
el proceso político a —casi— ninguna opción (constitucional, desde
luego), ni su operatividad cotidiana expresada a través de la renovación del ordenamiento con la expedición y reforma de la legalidad
existente 11.
8
9
10
11
Otto, Derecho constitucional... cit., p.148 y pp. 47-48.
«Constitución y tribunal constitucional», Revista Española de Derecho Administrativo, no. 91,
julio-septiembre de 1996, p.372.
Vid., Stern, Klaus, Derecho del Estado de la RFA, trad. de Pedro Cruz V. y Javier Pérez Royo,
Madrid,1987, p.224.
Como escribe Zagrebelsky, «La ley expresa... las combinaciones posibles entre los principios
constitucionales, que se limitan a establecer los puntos irrenunciables de cualquier combinación.
La ley mantiene así su carácter de acto creador del derecho y no viene degradada a mera ejecución de la Constitución. Se configura, sin embargo, como derecho particular y contingente, es
decir, como derecho que refleja el punto de vista de los sujetos políticos que ocasional y temporalmente logran prevalecer en el proceso legislativo en virtud del principio de la mayoría», El
derecho dúctil, cit., p.97.
67
SOBRE LA CONSTITUCIÓN ABIERTA Y EL ABIERTO PLURALISMO JURÍDICO
De lo contrario, es decir, si la Constitución se concibe como un sistema cerrado —ya sea de reglas cerradas o de principios cerrados— 12
y la legislación como mera actuación de ese sistema, se corre el riesgo de asfixiar el proceso político «por saturación jurídica. La
Constitución se situaría contra la democracia» 13. El derecho constitucional debe proporcionar a la política, directrices y puntos de orientación,
«pero sin que pueda sustituirla» 14.
El Tribunal Constitucional español ha sostenido que:
«(...) la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio
como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy distinto signo»
(Sentencia 11/1981), de modo que «la Constitución, como marco normativo,
suele dejar al legislador márgenes más o menos amplios dentro de los cuales
puede convertir en ley sus preferencias ideológicas, sus opciones políticas y
sus juicios de oportunidad» (Sentencia 37/1988).
III. LA APERTURA EXTERNA
La apertura ad extra, que puede configurar algo así como un tipo
de pluralismo jurídico, no ya político como en el caso de la que se
realiza hacia dentro del propio Estado, significa que la Constitución
se abre a contenidos normativos de otros sistemas jurídicos, tanto al
derecho nacional de otros Estados como a las normas internacionales.
La apertura externa es una consecuencia obvia de la globalización
de las relaciones sociales y económicas y de los avances técnicos y
científicos que han hecho posible una intercomunicación hasta ahora
12
13
14
68
La bibliografía sobre la distinción entre «principios» y «reglas» como dos tipos de normas
jurídicas es bastante amplia; puede verse, de entre lo mejor, Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, 1993; y Prieto Sanchís, Luis,
Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, 1992, ambos con muy
buenas referencias bibliográficas adicionales.
Zagrebelsky, op.cit., p.152.
Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, 2ª. ed., trad., selección y prólogo de Pedro
Cruz V., Madrid, 1992, p.20.
MIGUEL CARBONELL
desconocida entre las naciones y, por lo que aquí interesa, entre sus
respectivos sistemas jurídicos 15, así como de la creciente importancia
del derecho internacional convencional.
La apertura constitucional tendrá más o menos éxito en la medida
en que sepa incorporar —y la Constitución tome las medidas para que
esa incorporación se lleve a cabo sin descuidar los intereses nacionales— el creciente número de instrumentos jurídicos internacionales,
que tanto cualitativa como cuantitativamente empiezan a contener
regulaciones básicas para las relaciones internas y externas del
Estado.
Para empezar hay que situar las relaciones entre las normas internas y las de carácter supranacional en un entorno geopolítico como el
actual, que cada vez demanda mayor grado de interactuación entre el
ámbito interno, puramente doméstico, del Estado y el exterior.
El creciente proceso de globalización económica da buena cuenta
de tal tendencia. Lamentablemente ni el derecho ni la ciencia jurídica con sus planteamientos teóricos han avanzado con tanta rapidez,
como otras áreas del conocimiento humano en este campo 16 (no sólo
la economía, sino también las telecomunicaciones, los transportes, el
tratamiento de la información, etcétera, han dado grandes pasos hacia
su internacionalización, borrando a veces las fronteras geográficas
para establecerlas a partir de nuevos referentes).
15
16
Cfr. López Ayllón, Sergio y Fix Fierro, Héctor, «Estado y derecho en la era de la globalización»
en Estudios jurídicos en homenaje a don Santiago Barajas Montes de Oca, México, 1995,
pp.191-238.
Por eso se ha llamado la atención sobre las dificultades de las categorías normativas clásicas
(destacadamente de la ley parlamentaria) para hacer frente a problemas que rebasan el ámbito
territorial de actuación del Estado y que demandan de actuaciones a escala planetaria para hacerles frente; vid., en este sentido, Modugno, Franco y Nocilia, Damiano, «Crisi della legge e sistema delle fonti», Diritto e societá, 1989, p.412 y ss. César Sepúlveda ha subrayado el retraso de
la teoría jurídica mexicana, sobre todo la constitucional, con ese respecto a los avances que se
han dado hacia una mayor internacionalización del país, «La Constitución y la acción exterior
del Estado», Problemas actuales del Derecho Constitucional. Estudios en homenaje a Jorge
Carpizo, México, 1994, p.337.
69
SOBRE LA CONSTITUCIÓN ABIERTA Y EL ABIERTO PLURALISMO JURÍDICO
En los campos donde más se ha notado la creciente internacionalización de los ordenamientos jurídicos estatales ha sido, como ha
señalado Héctor Fix-Zamudio, en la protección de los derechos
humanos y en lo relativo a los procesos de integración económica
regional y mundial 17.
En América Latina ha sido muy provechosa la incorporación, más
o menos plena dependiendo de cada país, de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos al orden interno,
ya que tales instrumentos han tenido mayor dinamismo y cobertura
protectora que algunos sistemas internos y, por otro lado, han constituido una garantía de continuidad normativa frente a los cambios de
gobierno de los países de la región, muchos de los cuales tienen una
historia reciente que no se ha significado precisamente por su gran
estabilidad gubernativa.
La interpenetración entre derecho interno y orden jurídico supranacional se ha realizado con mucha cautela en algunos países ya que,
sobre todo después de la independencia de las colonias españolas en
América, su soberanía nacional ha sido violada reiteradamente y de
muy diversas maneras por las grandes potencias internacionales, con
Estados Unidos a la cabeza. El caso de México es paradigmático al
respecto, pues su inmediata vecindad con Estados Unidos siempre ha
implicado una mayor desconfianza hacia el orden internacional, el
cual, se ha llegado a pensar, puede ser manipulado por los grandes
países en contra de los menos fuertes 18.
17
18
70
Fix-Zamudio, Héctor, «Reflexiones sobre la organización y funcionamiento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos» en García Belaunde, D., Fernández Segado, F. y
Hernández Valle, R. (Coords.), Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Madrid, 1992,
pp.854-855; Id., «La evolución del derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas» en Estudios Básicos de Derechos Humanos, II, San José, 1995, p.59;
Oulitzky Anel E., «Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano»
en Estudios especializados de derechos humanos, tomo I, San José, 1996, p.129, entre otros.
La pérdida de la mitad del territorio nacional mexicano a mediados del siglo pasado («legalizada» a través de un tratado firmado por el dictador en turno de entonces) es un ejemplo claro de
la razón que asiste a aquellos que desconfían de dar mayor vigor a las normas internacionales,
aunque es una posición que no comparto, pero que comprendo a la luz de las poco agradables
experiencias históricas vividas.
MIGUEL CARBONELL
En ese contexto histórico debe situarse la reflexión sobre la posición de los tratados en el sistema constitucional mexicano, ya que
hacerlo sin tomar en cuenta los factores históricos, políticos y geográficos que explican las políticas asumidas hasta ahora por México
en sus relaciones con el exterior, podría convertir cualquier propuesta teórica de cambio en algo difícil de ser llevado a la práctica.
A partir de esos factores se puede sostener que una mayor vocación internacionalista de la Constitución mexicana y del entero sistema jurídico puede ser muy benéfica para México, pues al permitir la
incorporación plena, y hasta la superioridad con respecto de las normas infraconstitucionales, del derecho internacional (sobre todo el
referido a los derechos humanos), se le daría una renovación positiva al derecho mexicano; y se aseguraría para sus ciudadanos una red
mayor de derechos fundamentales y de garantías jurídicas para su
protección, además de permitir a las instituciones nacionales confrontar sus criterios con los de otras instancias de mayor alcance
territorial 19.
Una vez que se han explicado de forma superficial y breve tanto la
apertura interna como la externa, debemos detenernos a estudiar los
límites de las mismas. El tema de los límites de la apertura constitucional es relevante si se considera que tal apertura no solamente no
puede ser indiscriminada, sino que ante todo debe estar al servicio
mismo del concepto de Constitución en el que se produce y del orden
material de valores que la misma preserva, de forma que no se use la
apertura constitucional como excusa para evadir los controles constitucionales internos. Y lo mismo cabe decir sobre las omisiones legislativas, que son la contrapartida de la apertura constitucional interna;
19
Sobre esto se ha dicho que, por ejemplo en el campo de la impartición de justicia, solamente una
mayor internacionalización de la misma puede producir las reformas necesarias para su buen
funcionamiento, Aguilar Camín, H., «Metáforas judiciales» en La procuración de justicia.
Problemas, retos y perspectivas, México. 1993, p. 553 y ss.
71
SOBRE LA CONSTITUCIÓN ABIERTA Y EL ABIERTO PLURALISMO JURÍDICO
al contar con preceptos constitucionales abiertos, el legislador tiene
mayores márgenes para actuar por vía legislativa los derechos fundamentales, pero esos márgenes no deben servir para que, por ejemplo a
través de su inactividad, el poder legislativo niegue los derechos que
la Constitución consagra o, incluso, que retrase su satisfacción por la
falta de una legislación que detalle y haga operativos esos derechos 20.
La omisión legislativa es el otro lado de la moneda de las normas
constitucionales abiertas: la apertura puede significar, si el legislador
no actúa, postergación o negación de los derechos fundamentales.
IV. LOS LÍMITES DE LA APERTURA CONSTITUCIONAL
Desde luego, como se acaba de decir, la apertura constitucional
tiene sus límites. Para empezar aquellos que derivan de la identidad
misma de la Constitución: la apertura constitucional nunca podrá llegar a desdibujar la conformación ideológico-política del Estado, esto
es, llegar a cambiar las formas de Estado y de gobierno, la forma
democrática de ejercicio del poder, imponer limitaciones a los derechos fundamentales, etcétera. Si ello ocurriera no estaríamos ante una
forma de apertura constitucional sino ante algo bien distinto. Como
señala Pablo Lucas Verdú:
«(...) una apertura constitucional desmesurada conduciría, a la postre, a una
destrucción, o por lo menos erosión, de los elementos vinculantes que preservan la identidad de la Constitución, a través de sus modificaciones y
recepciones» 21.
La apertura constitucional se debe concebir, ante todo, como una
decisión del poder constituyente, como tal y como parte misma de la
Constitución nunca puede llegar a desdibujar el sentido de esta última.
20
21
72
Ver Villaverde, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, 1997.
La Constitución abierta..., cit., p.59.
MIGUEL CARBONELL
Por otra parte, la existencia de las normas constitucionales abiertas o fragmentarias (en el sentido de que admitan diversas opciones
legislativas «que no están regidas por la necesidad de complementar
o desarrollar la norma constitucional, sino por el imperativo de no
contradecirla») 22 no debe poner al legislador al servicio del intérprete último de la Constitución —el tribunal constitucional—; en otras
palabras, cuando se está ante normas constitucionales abiertas se debe
tener mucha precaución al realizar una aplicación directa de las mismas, porque de lo contrario con la apertura constitucional lo único
que se lograría sería aumentar antidemocráticamente los poderes discrecionales del juez 23.
El Tribunal constitucional español ha dicho que:
«La validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una
interpretación adecuada a la Constitución (...) En un régimen constitucional,
también el Poder Legislativo está sujeto a la Constitución, siendo misión de
este Tribunal velar porque se mantenga esa sujeción. Ahora bien, el control
de la constitucionalidad de las Leyes debe ejercerse, sin embargo, de forma
que no imponga constricciones indebidas y respete sus opciones políticas»
(Sentencia 108/86).
En lo anterior también reside uno de los límites más notables de la
apertura constitucional: tal apertura no debe propiciar que la actividad interpretativa —legislativa o jurisprudencial— sustituya la necesidad de reformar la Constitución. En efecto, cuando la reforma se
hace jurídica o políticamente necesaria, pero se evita tratando de adecuar las normas constitucionales por vía interpretativa a las nuevas
necesidades, se llega rápidamente al falseamiento de la propia
Constitución 24.
22
23
24
Otto, Derecho constitucional..., cit., p.47.
Ibíd., p.46.
Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid,
1993 (reimpr.) pp.92-93.
73
SOBRE LA CONSTITUCIÓN ABIERTA Y EL ABIERTO PLURALISMO JURÍDICO
Finalmente, por lo que respecta a las omisiones legislativas el problema se presenta sobre todo en cuanto al control de las mismas. Si
el titular del poder legislativo deja de cumplir con algún mandato
constitucional, los órganos encargados del control de constitucionalidad poco pueden hacer para remediarlo. De hecho, el control de las
omisiones legislativas no se ha extendido demasiado en el derecho
constitucional comparado. Se le encuentra en las cartas fundamentales
de Brasil y de Portugal 25.
En estos casos, la jurisdicción constitucional lo que sí puede hacer
es tratar de que la omisión no deje sin contenido el derecho fundamental. Esto significa que el tribunal constitucional debe preservar en
todo caso un contenido mínimo del derecho, el cual deriva de su
misma consagración constitucional, de modo tal que, como se acaba
de decir, la falta de actividad legislativa no haga nugatorio en forma
absoluta un derecho constitucional 26.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
25
26
74
Vagli, Giovanni, «Prime reflessioni sul controllo di constiutuzionalitá per omissione in
Portogallo», Diritto e Societá, Padova, no. 4 de 1997, p.573 y ss.
Prieto Sanchís, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, 1991.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
EL IMPUESTO AL VALOR AÑADIDO Y SUS
CONSECUENCIAS ECONÓMICAS EN EL
MARCO DEL ACUERDO PARA ASUNTOS
ECONÓMICOS SUSCRITO POR EL ESTADO
ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE
Rafael Flores Mendoza
Sumario: I. Introducción; II. Problemática de las exenciones en el IVA;
III. Los beneficios fiscales de la Iglesia Católica derivados del acuerdo
que para asuntos económicos firmaron la Santa Sede y el Estado español; IV. Conclusiones; V. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El Acuerdo sobre Asuntos Económicos, firmado entre la Santa
Sede y el Estado Español el 3 de enero de 1979, amén de señalar los
mecanismos con que el gobierno financia a la Iglesia Católica española supone, también, una admisión por parte de la Iglesia de su
sometimiento al sistema fiscal español, al tiempo que se le reconocen
una serie de beneficios fiscales.
La puesta en vigor de la Ley del Impuesto al Valor Añadido (IVA),
del 3 de agosto de 1985, supuso la adecuación e interpretación del
alcance de aquellos «beneficios fiscales». Lo anterior, en virtud de
que, ni la Ley ni su Reglamento hacen referencia alguna a los casos
de exención o no sujeción de la Iglesia Católica española. Aunque,
como se desprende del apartado 4 del artículo 2 de la propia Ley,
queda plenamente reconocido que los beneficios fiscales que se contemplan en el Acuerdo, son de aplicación en este impuesto. Dicho
artículo establece que: «En la aplicación del impuesto se tendrá en
cuenta lo establecido en los Tratados Internacionales que formen
parte del ordenamiento interno español».
75
EL IMPUESTO AL VALOR AÑADIDO Y SUS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS
EN EL MARCO DEL ACUERDO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS
SUSCRITO POR EL ESTADO ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE
No fue, sino hasta el 29 de febrero de 1988 que, mediante Orden
Ministerial, se aclara el alcance de las exenciones establecidas en los
artículos III y IV del Acuerdo firmado entre el Estado Español y el
Vaticano.
Así las cosas, el presente trabajo pretende ofrecer al lector mexicano una panorámica del alcance y consecuencias económicas de la
Orden expedida por el Ministerio de Hacienda. Al efecto, se ha dividido el trabajo en dos capítulos. El primero, y a manera de preámbulo, aborda la problemática que encierran las exenciones en el IVA a
nivel general, haciendo hincapié en que constituyen un elemento perturbador en la mecánica del impuesto. El capítulo segundo, trata
sobre los criterios interpretativos de la Orden de 29 de febrero de
1988, realizando un análisis de su aplicación, tanto en los supuestos
de no sujeción como en los de exención, indicando en cada caso sus
consecuencias económicas.
Cabe señalar que los alcances de la investigación son limitados, en
virtud del poco conocimiento que sobre el IVA español poseemos, así
como por la poca similitud que guarda respecto del IVA mexicano, en
el que el sujeto pasivo de la relación es el consumidor final, teniendo
el vendedor el carácter de retenedor y, en el que existe un tipo único
del quince por ciento.
II. PROBLEMÁTICA DE LAS EXENCIONES EN EL
IMPUESTO AL VALOR AÑADIDO
Como preámbulo y a manera de punto de partida, conviene
señalar qué es lo que entendemos por supuestos de no sujeción y
exención.
El concepto de no sujeción —según Sáinz de Bujanda—:
76
RAFAEL FLORES MENDOZA
«(...) corresponde a las personas que no se encuentran con los hechos imponibles en la relación prevista por la Ley para que les corresponda la posición
de sujetos pasivos del gravamen» 1.
Siendo innecesario que se les declare expresamente por la Ley
como tales, puesto que misma ley al definir el hecho imponible y tipificarlo, da la elementos necesarios para distinguir entre lo que está
sujeto y lo que no lo está.
No obstante, el Legislador suele declarar expresamente en la Ley
supuestos de no sujeción para clarificar los alcances del hecho imponible, en virtud de que ciertas situaciones, sin estar lógicamente comprendidas en los supuestos de hecho previstos en la norma, pueden,
no obstante, dar origen, por diversas razones, a la creencia de que sí
lo están. La confusión puede surgir de cierta similitud objetiva con el
hecho imponible o de cierta propensión subjetiva a provocar la asimilación. Dicha situación se acota mediante normas que explícitamente declaran la no sujeción al tributo de los hechos o personas que
se encuentren comprendidas en ellas.
«El derecho a la no sujeción —añade Sainz de Bujanda— que no es, en el
fondo, otra cosa que la ausencia de obligación tributaria, no nace de la norma
que establece los hechos o personas no sujetos, sino, de la norma que declara los hechos o personas sujetos. Las normas que, de entre esas situaciones
y personas elijan para declararlas explícitamente no sujetas, no introducen,
pues, más que un elemento de claridad» 2.
Por su parte, en las exenciones, a diferencia de la no sujeción el
hecho imponible se ha producido, naciendo, por tanto, el deber de
realizar la prestación tributaria correspondiente. El supuesto de exención libera precisamente del cumplimiento de esos deberes, y si libera
o exime de ellos, es obvio que previamente han debido nacer.
1
2
Sáinz de Bujanda, Fernando, Hacienda y Derecho, Tomo III, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, España, 1966, p.428.
Ibíd., p.429.
77
EL IMPUESTO AL VALOR AÑADIDO Y SUS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS
EN EL MARCO DEL ACUERDO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS
SUSCRITO POR EL ESTADO ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE
En este mismo sentido se pronuncia el catedrático de la
Universidad de Salamanca, Eusebio González al afirmar que:
«(...) la realización del supuesto de exención implica la realización del hecho
imponible, pero en este caso, aun verificándose la subsunción de un hecho
por el hecho imponible, no surgen los efectos propios de tal subsunción, esto
es el nacimiento de las situaciones subjetivas tributarias activas y pasivas
correspondientes, sino que esos efectos quedan enervados por la convergencia, junto al hecho susceptible de ser encajado dentro del hecho imponible,
del supuesto de exención, supuesto que puede responder bien a razones internas a la propia estructura del hecho imponible (ausencia o atenuación de la
capacidad contributiva gravada), bien a razones externas a la definición del
hecho imponible (consideraciones de política económica o social) 3.
Los supuestos de no sujeción y exención y los problemas que han originado, son la causa que se les conozca como el «cáncer» del IVA, porque
constituyen un factor perturbador en el funcionamiento del Impuesto.
Con la presencia de exenciones y supuestos de no sujeción, el IVA
deja de ser un impuesto general para recaer en determinadas empresas,
las que, al no poder trasladar el impuesto, procuran trasladar la carga tributaria a los consumidores finales a través de un incremento en el precio.
Contrario a lo que parece, menudo «favor» se hace a todas aquellas actividades o entidades que son declaradas exentas o no sujetas,
porque, si bien las entidades o empresas de los sectores no sujetos a
gravamen no tienen la obligación de cargar a sus clientes en factura
el impuesto, tampoco tienen derecho a deducir el IVA que han pagado al abonar las facturas de sus proveedores, por lo que soportan la
carga del tributo como si se tratara de consumidores finales. Esta
carga tributaria, o bien se traslada como incremento de precio, o bien
disminuye los beneficios de las empresas o entidades que realizan
actividades exentas o no sujetas. En suma, el IVA pasa a formar parte
de los costes.
3
78
González García, Eusebio, Régimen Tributario de la Iglesia Católica en España, Madrid,
España, 1985, p.467.
RAFAEL FLORES MENDOZA
En el IVA español existen dos supuestos de operaciones exentas
que permiten la deducción de las cuotas soportadas en las adquisiciones o importación de bienes, así como en los servicios recibidos. Son:
las exportaciones y el tipo del cero por ciento, del que a continuación
nos ocuparemos.
Esta última posibilidad consiste, no en declararla exenta, sino
sujeta a un tipo tributario del cero por ciento (tasa cero). En tal caso,
la mecánica operativa del IVA es la misma que para cualquier otra
actividad sujeta, sólo que el IVA que se aplica y repercute sobre el
comprador es el cero por ciento, sobre la base imponible o importe de
la contraprestación y que, por tanto, siempre será igual a cero. El
beneficio radica en que al empresario o profesional sujeto al tipo tributario del cero por ciento, al realizar su declaración del IVA, en los
plazos y formas establecidos con resultados negativos, la Hacienda
Pública le devolverá el importe del IVA soportado en las adquisiciones o importaciones de bienes o en los servicios que le hubiesen sido
prestados para el desarrollo de su actividad.
Hasta aquí la explicación de cómo funcionan en la mecánica operativa del IVA, tanto las exenciones como los supuestos de no sujeción en
general. En el capítulo precedente, nos abocaremos al análisis de cómo
dichas exenciones y supuestos de no sujeción, inciden en el marco del
Acuerdo que para Asuntos Económicos suscribieron la Santa Sede y el
Estado Español.
III. LOS BENEFICIOS FISCALES DE LA IGLESIA
CATÓLICA EN EL SISTEMA IMPOSITIVO ESPAÑOL
1. Beneficios fiscales reconocidos en la Iglesia católica en materia de imposición indirecta
El Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos
Económicos establece en sus artículos III, IV y V una serie de beneficios fiscales a favor de la Iglesia, tanto en Impuesto al gasto o consumo.
79
EL IMPUESTO AL VALOR AÑADIDO Y SUS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS
EN EL MARCO DEL ACUERDO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS
SUSCRITO POR EL ESTADO ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE
Por lo que se refiere a impuestos indirectos, dentro de los cuales
se encuentra el IVA, los beneficios son los siguientes:
1. Supuestos de no sujeción. (Artículo III).
a) Publicación de documentos oficiales eclesiásticos.
b) Actividad de enseñanza religiosa.
c) Adquisición de objetos destinados al culto.
2. Exenciones en actividades religiosas. (Artículo IV).
a) Exención total de los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones
y Transmisiones Patrimoniales, siempre que los bienes o derechos se destinen al culto, a la sustentación del clero, al sagrado
apostolado o al ejercicio de la caridad.
3. Exenciones por equiparación o asimilación a actividades sin fin
de lucro. (Artículo V).
a) Las que se dediquen a actividades religiosas, benéfico-docentes,
médicas u hospitalarias o de asistencia social.
Ahora bien, ¿cómo interpretó el Estado Español dichas exenciones y
supuestos de no sujeción derivados del Acuerdo, al entrar en vigor la Ley
del IVA, la cual, no hace referencia expresa alguna? No fue, sino hasta dos
años después que el Estado fijó su posición mediante Orden Ministerial
de 29 de febrero de 1988, la cual a continuación analizaremos.
2. Criterios interpretativos de la administración tributaria
española. Orden de 29 de febrero de 1988
2.1. Supuestos de no sujeción
2.1.1. Publicación de instrucciones, ordenanzas, cartas pastorales, boletines diocesanos y demás documentos de las autoridades
eclesiásticas
80
RAFAEL FLORES MENDOZA
El texto del Acuerdo indica que no estarán sujetos a impuestos al
«publicación» y fijación de documentos. Por lo que la interpretación
en el caso del IVA, no puede referirse a la publicación, sino a la entrega de esta publicación mediante contraprestación.
El hecho imponible en la entrega de bienes, según el artículo 3 de
la Ley del IVA, se produce cuando «éstas son realizadas por empresarios o profesionales a título oneroso con carácter habitual u ocasional en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional». Así
que, al declararse la no sujeción, es decir, la no realización del hecho
imponible, se reconoce que la entrega de publicaciones, aunque sea
contra un precio, no es una actividad empresarial, toda vez que el
sujeto pasivo no es un empresario o profesionista, sino la Iglesia
Católica, y que, por tanto, no se produce el hecho generador del
impuesto.
Consecuencias económicas
La no sujeción, en este caso, significa que la Entidad que publica
estos documentos se convierte en consumidor final, que soporta el
IVA que le es repercutido en sus adquisiciones y en los servicios que
le prestan para la publicación de sus documentos eclesiásticos. Toda
vez que no puede repercutir el IVA que le ha sido trasladado por sus
proveedores, por tratarse de una actividad no sujeta.
La no sujeción sólo supone que no se paga el impuesto por el valor
que añade quien publica esos documentos, pero sí se paga por los servicios de impresión, encuadernación, etcétera, prestados por terceros
para su edición.
Además, la contraprestación recibida por la entrega de tales documentos, normalmente, no supera los costes necesarios para su publicación, porque en la publicación de documentos eclesiásticos no se
busca obtener beneficios, sino, propagar la fe y/y dar a conocer alguna disposición. E incluso, si las publicaciones se entregaran por una
81
EL IMPUESTO AL VALOR AÑADIDO Y SUS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS
EN EL MARCO DEL ACUERDO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS
SUSCRITO POR EL ESTADO ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE
contraprestación inferior a su coste, sería más benéfico que la actividad estuviera sujeta y no exenta.
Lo que, en suma, lejos de beneficiar fiscalmente a la Iglesia la
perjudica, situando a las publicaciones de las autoridades eclesiásticas en una clara desventaja fiscal frente a los periódicos, libros y
revistas publicados por particulares con fines de lucro, aplicándoles un tipo reducido en el IVA del seis por ciento, lo que, en definitiva supone un trato fiscal discriminatorio y una carga tributaria
real superior.
Por tanto, y si se pretende cumplir con el «espíritu» del Acuerdo
Económico, que estas actividades debieran tributar por el IVA al
tipo impositivo del cero por ciento, para que así, el Estado devolviera a la Iglesia la parte del impuesto que ha ido pagando en las
distintas etapas de publicación de sus documentos. O, por lo
menos, declararla actividad sujeta, no exenta, con un tipo del seis
por ciento, equiparándola con el resto de las publicaciones destinadas al público en general editadas por particulares, permitiendo que
la Iglesia pueda trasladar el IVA que le ha sido repercutido.
2.1.2. Actividades de enseñanza en seminarios diocesanos y religiosos, así como las disciplinas eclesiásticas en universidades de la
Iglesia
La prestación de servicios educativos constituye hecho imponible, y está sujeta aunque exenta del IVA, considerándose actividad
empresarial cuando se realiza por centros privados; en cambio, no
es actividad empresarial, y no está sujeta al IVA, cuando la realiza
el Estado.
De conformidad con el Acuerdo, se trata de actividades no sujetas, y, por consiguiente, se debe reconocer que impartir este tipo de
educación no constituye actividad empresarial, equiparándose la
enseñanza religiosa a la que imparte el Estado.
82
RAFAEL FLORES MENDOZA
Consecuencias económicas
En esta actividad, al igual que en la de publicaciones, la no sujeción no supone ventaja fiscal alguna frente a otras actividades de
enseñanza otorgada por particulares, puesto que el artículo 13, apartado 9, del Reglamento declara exentas del IVA a la prestación de servicios relativos a la educación impartida por centros docentes, y dada
la mecánica operativa del IVA, las consecuencias económicas de los
supuestos de no sujeción son las mismas que las exenciones.
2.1.3. Adquisición de objetos destinados al culto
Este supuesto es el que mayor número de contradicciones y dificultades presenta.
La Orden de 20 de febrero de 1988 en su apartado tercero declara:
«En aplicación de lo establecido en el artículo III, letra c), del Acuerdo antes
mencionado, estarán no sujetas al IVA las entregas o importaciones de objetos destinados exclusivamente al culto por el adquiriente o el importador,
siempre que las correspondientes adquisiciones se efectúen directamente por
las Entidades...».
Al analizarse se descubre que se trata de un caso imposible de no
sujeción en el IVA, ya que la no sujeción implica que no se produce
el hecho imponible, y en este caso no puede defenderse dicha postura, cuando se adquieren o importan objetos destinados al culto.
En operaciones habituales, la sujeción se produce con independencia de los fines perseguidos en la actividad empresarial o profesional o en cada operación en particular (artículo 3, números 1 y 2 de
la Ley). Es evidente que cuando un empresario o comerciante vende
objetos, siendo ésta su actividad empresarial, independientemente de
que vayan destinados al culto y sean adquiridos por la iglesia, se realiza el hecho imponible. No puede defenderse la no sujeción en razón
del sujeto, ya que el sujeto pasivo no es la iglesia, sino quien efectúa
la entrega.
83
EL IMPUESTO AL VALOR AÑADIDO Y SUS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS
EN EL MARCO DEL ACUERDO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS
SUSCRITO POR EL ESTADO ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE
Tampoco puede defenderse la no sujeción en las importaciones.
Según el artículo 20 de la Ley y 33 del Reglamento:
«Están sujetas al impuesto las importaciones de bienes. A los efectos del
Impuesto, se define la importación como, la entrada de bienes en el territorio peninsular español, islas Baleares, cualquiera que sea el fin a que se
destinen o la condición del importador».
Es decir, la Ley, al definir el hecho imponible en las importaciones excluye expresamente la posibilidad de supuestos de no
sujeción. Por lo tanto es totalmente contradictorio con la Ley y el
Reglamento del IVA, interpretar que no están sujetas las importaciones de objetos destinados al culto siempre que las efectúen
directamente las entidades eclesiásticas.
Adicionalmente se plantea, qué se debe entender por «objeto
de culto». En un sentido amplio, los objetos destinados al culto
incluirían cualquier tipo de bienes y servicios que se destinen
directa y exclusivamente al culto. Sin embargo, la Administración
tributaria da a la expresión «objetos destinados al culto» una
interpretación restringida, al excluir en la exención de bienes
inmuebles el concepto de objetos destinados al culto.
Asimismo, la no sujeción queda condicionada a que el objeto
adquirido, «por su naturaleza y función», pueda destinarse exclusivamente al culto, y a que el adquiriente (la Iglesia) aporte al sujeto pasivo que realice la entrega un documento justificativo de la naturaleza
y destino inmediato al culto de los bienes adquiridos. Por lo tanto,
quedan excluidas del beneficio fiscal las adquisiciones de bienes que,
aunque destinados al culto, sean susceptibles por su naturaleza de ser
destinados a otras actividades.
En el caso de las importaciones, el importador (la Iglesia) debe
presentar en la aduana el documento justificativo al que nos referíamos en el párrafo anterior.
84
RAFAEL FLORES MENDOZA
En las ventas de objetos destinados al culto realizadas por comerciantes acogidos al régimen especial del recargo de equivalencias, la
orden ministerial establece que cuando el sujeto pasivo esté sometido al régimen especial, la Delegación Administrativa de Hacienda
procederá a realizar la devolución del recargo soportado en la adquisición de los bienes entregados previo expediente en que se acredite
la procedencia de la misma.
Consecuencias económicas
Como ya antes se mencionó, la no sujeción al IVA de las adquisiciones de objetos destinados al culto, se trata de un supuesto de imposible aplicación en la mecánica y naturaleza del impuesto, y que una
exención habría encajado mejor en la Ley.
No obstante, en cualquier caso, la ventaja económica que se obtiene tanto en la no sujeción como en el hipotético caso de exención, es
limitada, puesto que el beneficio económico sólo alcanza el valor
añadido en la última fase del proceso.
Para un mejor entendimiento de la aseveración anterior desarrollamos un sencillo ejemplo:
Un comerciante minorista de objetos religiosos sometido al régimen normal del IVA, cuyo margen de utilidades es el veinticinco por
ciento. Supongamos, en primer lugar, que realiza una venta a un particular (operación sujeta y no exenta) por un importe de 100,000
pesetas más doce por ciento del IVA, de unos objetos que a él le costaron 80,000 pesetas más IVA.
La factura del proveedor al comerciante sería:
Importe
IVA 12%
80,000
9,600
_________
TOTAL
89,600
85
EL IMPUESTO AL VALOR AÑADIDO Y SUS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS
EN EL MARCO DEL ACUERDO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS
SUSCRITO POR EL ESTADO ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE
Luego, aplicando el margen comercial del veinticinco por ciento
sobre el coste de adquisición (80,000 pesetas) obtenemos un incremento en el importe de 20,000 pesetas. La factura que emitiría el
comerciante al comprador particular sería:
Importe
IVA 12%
TOTAL
100,00
12,000
________
112,000
Por lo tanto el comerciante liquidaría el IVA de la manera siguiente:
IVA repercutido
IVA soportado
12,000
9,600
_________
Diferencia a ingresar 2,400
Ahora bien, si el mismo objeto se vende a la Iglesia Católica,
entonces será una operación no sujeta al IVA. Sería erróneo y hasta
ingenuo pensar que el comerciante estaría dispuesto a vender el objeto de culto por un precio de 100,000 pesetas (precio anterior sin IVA)
ya que de esta forma vería reducido su beneficio, porque al no poder
trasladar el IVA pagado su margen comercial se reduciría a 10,400
pesetas, en lugar de 20,000. En tal virtud el comerciante pretenderá
mantener el margen comercial en el mismo importe que en las operaciones sujetas, entonces el precio de venta tiene que ser de 109.600
pesetas. De esta forma, la diferencia entre el precio de venta (109,600
pesetas) y el coste de la adquisición (89,600 pesetas) se mantiene en
la misma cuantía (20,000 pesetas) como en el caso anterior.
El resultado económico obtenido por el comprador (Iglesia
Católica) es entonces en el mismo que resultaría en el caso de una
actividad sujeta y no exenta que tributase a un tipo impositivo del
9.6%.
86
RAFAEL FLORES MENDOZA
Importe
IVA 9.6%
TOTAL
100,000
9,600
________
109,600
Manteniendo en la misma cuantía (ingresos por ventas 109,600 pagos por compras 89,600 = margen comercial 20,000) el margen
comercial.
Por otra parte, la no sujeción al IVA tiene consecuencias distintas
tratándose de importación de objetos destinados al culto por parte de
la Iglesia Católica, pues en este caso no soportará carga tributaria
alguna. Lo anterior supone un trato discriminatorio y pérdida de competitividad de la industria local (española), al situarla en desventaja
con sus competidores extranjeros.
Una posible solución podría ser que las ventas de objetos destinados al culto y adquiridos por la Iglesia Católica, tributen a un tipo
impositivo del cero por ciento, tipo, éste también, aplicable a las
importaciones que efectuara directamente la Iglesia.
2.2. Supuestos de exención en la entrega de bienes inmuebles
No obstante no ser objeto del presente trabajo el análisis detallado
de las exenciones en la entrega de bienes inmuebles, se tocará someramente el punto, por tratarse de un supuesto que está incluido tanto
en el Acuerdo, como en la Orden Ministerial.
El artículo IV, número 1, letra C) del Acuerdo establece la exención de los impuestos sobre sucesiones y Donaciones y
Transmisiones Patrimoniales.
El establecimiento del IVA lleva aparejado que las operaciones
sujetas a este impuesto no lo estarán al concepto de transmisiones
patrimoniales onerosas.
87
EL IMPUESTO AL VALOR AÑADIDO Y SUS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS
EN EL MARCO DEL ACUERDO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS
SUSCRITO POR EL ESTADO ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE
Una correcta interpretación del Acuerdo exige la extensión de este
beneficio fiscal al IVA, y esto es lo que viene a reconocer la Orden de
29 de febrero de 1988.
Según el criterio interpretativo de la Orden, la exención relativa de
las entregas de bienes inmuebles en el Impuesto Sobre el Valor
Añadido, comprende las siguientes operaciones:
1. Ventas o transmisiones de bienes inmuebles.
2. Ejecución de obra que tenga por objeto la construcción de nuevas edificaciones o la ampliación de las existentes.
3. Ejecución de obra para la rehabilitación de edificaciones preexistentes.
Para que dichas operaciones funcionen es menester que se cumplan varios requisitos formales, tales como la expedición de comprobantes, etc.
Consecuencias económicas
En los casos de adquisiciones de inmuebles, hay que tener en
cuenta que éstas sólo son susceptibles de estar sujetas al IVA en el
caso de que el trasmitente sea empresario o profesionista y que el
inmueble forme parte del patrimonio empresarial o profesional del
sujeto pasivo.
También debemos tener en consideración los supuestos generales
de exención enumerados por el número l del artículo 13 Reglamento.
2.3. Otras exenciones
El artículo V del Acuerdo reconoce para las asociaciones religiosas no comprendidas entre las enumeradas en el artículo IV y que se
dediquen a las actividades religiosas, benéfico-docentes, médicas y
88
RAFAEL FLORES MENDOZA
hospitalarias o de asistencia social, los mismos beneficios fiscales
previstos para las entidades sin fines de lucro y entidades benéficas
privadas.
En función de ello, según el Reglamento del IVA, además de las
exenciones de carácter general establecidas en el Acuerdo, las asociaciones y entidades religiosas tiene derecho, sin reconocimiento
previo alguno a las exenciones del IVA.
III. CONCLUSIONES
Primera: La implantación del Impuesto al Valor Añadido (IVA)
obligó al Estado Español a manifestarse sobre sus alcances y contenidos, en relación con los beneficios fiscales que el Acuerdo sobre
Asuntos Económicos suscrito con la Santa Sede otorga a la Iglesia
Católica Española. Dicha manifestación se concretó dos años después
de la entrada en vigor del IVA, mediante Orden Ministerial de 29 de
febrero de 1988.
Segunda: Dicha Orden Ministerial se limita a respetar la letra de
los artículos III y IV del Acuerdo, restringiendo el alcance de los
beneficios fiscales a lo que permite el tenor literal del Acuerdo en la
aplicación estricta de la Ley y su Reglamento. Siendo el caso, que
dicho criterio interpretativo no es el más benéfico para la Iglesia,
cuestionándose si respeta el «espíritu» del Acuerdo.
Tercera: Según este criterio interpretativo, el alcance de los beneficios aplicables a I IVA queda limitado a los impuestos siguientes:
1. No están sujetos al impuesto:
a) La entrega de las siguientes publicaciones: instrucciones, ordenanzas, cartas pastorales, boletines diocesanos y demás documentos de las autoridades eclesiásticas.
89
EL IMPUESTO AL VALOR AÑADIDO Y SUS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS
EN EL MARCO DEL ACUERDO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS
SUSCRITO POR EL ESTADO ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE
b) Las actividades de enseñanza en Seminarios Diocesanos o religiosos, así como las disciplinas eclesiásticas en Universidades de
la iglesia.
c) La adquisición de objetos destinados al culto.
2. Están exentas del impuesto:
a) Las entregas de bienes inmuebles adquiridos por la Iglesia y que
se destinen al culto, a la sustentación del clero, al sagrado apostolado o al ejercicio de la caridad.
b) Las actividades de las Asociaciones y Entidades religiosas que no
tiene naturaleza eclesial en los mismos términos que el
Reglamento prevé para las entidades sin fines de lucro.
Cuarta: La no sujeción de las entregas de documentos de las autoridades eclesiásticas y de las actividades de enseñanza no alcanza de
las entregas de bienes y prestación de servicios necesarios para la realización de tales actividades. Por tanto, la Iglesia se convierte en consumidor final que tiene que soportar el impuesto que le sea repercutido en las adquisiciones que realice y los servicios que contrate para
el desarrollo de las actividades no sujetas
Resultando más ventajoso que las publicaciones estuvieran sometidas al régimen general de la Ley y tributasen al tipo reducido del
seis por ciento (equiparándolas a las revistas, periódicos, etc.). O, en
su caso, esta actividad fuera declarada sujeta y no exenta y tributase
con un tipo impositivo del cero por ciento.
Quinta: La sujeción de la adquisición de objetos destinados al
culto rompe con la estructura y significación de los supuestos de
exención del IVA. No obstante, la Administración ha preferido mantener el tenor literal del artículo III del Acuerdo, a pesar de que ellos
suponen, también, una renuncia a la neutralidad del impuesto en las
operaciones exteriores.
90
RAFAEL FLORES MENDOZA
Sexta: La no sujeción de los objetos destinados al culto, sólo se
aplica a aquellos objetos, bienes muebles, que por su naturaleza y
función puedan dedicarse única y exclusivamente al culto. Además,
para poder beneficiarse de la no sujeción se exigen una serie de requisitos formales que suponen una carga extra tanto para la Iglesia como
para el vendedor.
Séptima: La no sujeción de actividades de enseñanza en
Seminarios Diocesanos y religiosos y de Disciplinas eclesiásticas en
Universidades de la iglesia, no supone ninguna ventaja económica
adicional respecto de otras actividades de enseñanza.
Octava: La no sujeción de las adquisiciones de objetos destinados
al culto supone una ventaja económica muy reducida para la Iglesia,
tanto por el carácter restrictivo con que se ha interpretado el concepto de objeto destinado al culto, como, por la mecánica operativa del
impuesto. La no sujeción no implica que estos bienes estén totalmente libres de cargas tributarias derivadas del IVA, excepto en el caso de
las importaciones efectuadas directamente por la iglesia.
Novena: Las ventajas económicas que se obtienen como consecuencia de la no sujeción son equivalentes a las que se obtendrían si tales
objetos estuvieran sujetos y no exentos y se les aplicase un tipo impositivo del 9.6% (en el caso de que dichos bienes tributasen al tipo general
del doce por ciento). Es decir, en operaciones interiores hubiera resultado más ventajoso para la Iglesia Católica que en lugar de declarar la no
sujeción se hubiera otorgado un tipo reducido del seis por ciento.
Décima: Lo más ventajoso para la Iglesia hubiera sido que los
objetos destinados al culto soportasen una carga tributaria nula por el
IVA, y ello se conseguiría de dos formas: asimilando estas adquisiciones a las exportaciones (operaciones exentas que generan derecho
a deducción), o bien, declarándolas sujetas y no exentas del IVA a un
tipo impositivo del cero por ciento. Además de esta forma, tanto las
importaciones directas como las adquisiciones interiores recibirían el
mismo trato fiscal, lo que no ocurre en el supuesto de no sujeción.
91
EL IMPUESTO AL VALOR AÑADIDO Y SUS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS
EN EL MARCO DEL ACUERDO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS
SUSCRITO POR EL ESTADO ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE
V. BIBLIOGRAFÍA
1. Colmenares Valdés, Salvador y Estampa Sánchez, Leopoldo,
«Tributación eclesiástica (congregaciones, fundaciones, fieles)»,
en Cuadernos Fiscales, Editorial Edersa, Madrid, España, 1980.
2. Corral Salvador, Carlos y otros, «La asignación tributaria para
fines religiosos», en VI Jornadas de Estudio, 24 y 25 de mayo de
1988, Publicaciones de la Universidad Pontificia, Comillas,
Madrid, España, 1989.
3. González Armendia, José Ramón, El impuesto religioso, Servicio
Editorial de la Universidad del País Vasco, Vizcaya, España,
1989.
4. González García, Eusebio. «Régimen Fiscal y Subvenciones a
las Instituciones de la Iglesia Católica», en Estudios Eclesiásticos,
Revista Teológica de Investigación e Información, España.
5. Iban, Iván C. y Prieto Sanchís, Luis, Lecciones de derecho eclesiástico, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, España, 1985.
6. Puchades Navarro, Miguel Ángel, «Aspectos económicos de los
beneficios fiscales de la Iglesia Católica en el caso del I.V.A.», en
Monografías de Derecho Canónico, No. 31. Separata de la
REDC 46, Salamanca, España, 1988.
7. Legislación.
8. Constitución Española.
9. Ley del Impuesto al Valor Añadido (IVA), publicada en el Boletín
Oficial del Estado del 3 de agosto de 1985.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
92
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO
DEL PENSAMIENTO DE HANS WELZEL
Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
Rafael Márquez Piñero
Sumario: I. Los fundamentos de la concepción welzeliana de la Filosofía
del Derecho; II. Influencias de Kant en la concepción del Derecho de
Hans Welzel; III. El neokantismo de Hans Welzel; IV. La aparición de la
teoría de la acción finalista; V. Consideraciones finales.
I. LOS FUNDAMENTOS DE LA CONCEPCIÓN
WELZELIANA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
La irrupción del Maestro Hans Welzel dentro del panorama jurídico universal (Welzel no es un autor nacional, aunque lo sea, sino que
su dimensión es mucho más amplia), supuso una conmoción grande
en el ámbito de la dogmática jurídica general, y muy específicamente de la dogmática jurídico penal.
El autor de la teoría de la acción finalista tan alejada en el tiempo
de su primera formulación, pero tan actual y tan viva, si atendemos a
las pasiones y controversias que todavía desata, es uno de esos genios
del pensar jurídico, que nacen muy de cuando en cuando y que constituyen verdaderos hitos, faros, o guías del pensamiento relacionado
con el Derecho.
Partiendo de una muy especial posición en relación con el Derecho
natural, Welzel al indagar la esencia misma del jusnaturalismo, trata
de detectar el motivo principal del Derecho natural, y siguiendo esa
trayectoria lo ubica como la problemática de la ética jurídica material.
Tal cuestión la enlaza con la averiguación de los principios materiales de un recto obrar social, considerando el autor germánico que, en
93
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
ese recto obrar social, se encuentre el núcleo de la evolución
histórica del Derecho natural.
El Derecho natural, en esta indagación filosófica de Welzel, ha
constituido una especie de nomenclatura común, bajo cuya denominación se han dilucidado —con carácter unitario— todas las cuestiones
éticas y jurídicas, hasta que —en un momento histórico relativamente
cercano— se produjo la separación de lo ético y de lo jurídico, acontecimiento que no resultó beneficioso en un buen número de ocasiones.
No hay duda de que para Welzel el problema del recto obrar social
se encuentra estrechamente conectado con los aspectos éticos y
jurídicos, se trata de una interrelación objetiva entre las cuestiones
morales y los problemas jurídicos. Ese entrelazamiento entre la Moral
y el Derecho, en tanto que ambos comportan valores de las conductas humanas, tiene su lado objetivo y su lado subjetivo.
El perfil objetivo alude a las finalidades del obrar moral o jurídico, a lo que es exigido o permitido moral o jurídicamente. La indagación se avoca al conocimiento del sector material de la Moral y
del Derecho, quedando unidos entrañablemente ambos campos
axiológicos 1.
Lo que el Derecho exige rectamente no puede diferir, por principio, de lo que también rectamente exige la Moral, pues, si esto
no fuera así, se abriría una brecha insalvable en los principios fundamentales de la conducta humana en relación con uno y el mismo
objeto, es decir los fines del obrar social, que haría imposible
—sustancialmente y prima facie— el comportamiento humano en
su dimensión unitaria.
1
94
González Vicen, Felipe, «El derecho de resistencia en Kant», en Kant después de Kant, Instituto
de Filosofía del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, Ed. Tecnos, 1989,
pp. 15-16.
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
Hay un cierto aroma kantiano en estas consideraciones, a grosso
modo, ya que para Kant la libertad supone tanto como que el hombre
ha de poder cumplir los fines que él mismo se propone racionalmente, en otras palabras, que la libertad es en cierto modo un postulado
de la razón. Ahora bien, si la voluntad no determinada racionalmente, o sea, si el mero arbitrio se opone a la realización de la libertad,
¿en qué situación nos encontramos?, nos encontramos en el supuesto,
y aquí Welzel parece parafrasear a Kant, de que hace su aparición el
Derecho 2.
El problema material del recto obrar social, o sea, de los fines justos del obrar social, por la razón aludida, ha de plantearse —en principio— de la misma forma para la Moral y para el Derecho. La ética
jurídica material, una verdadera teoría de la justicia, constituye una
parcela de la ética social material. Precisando el alcance de los vocablos resulta conveniente utilizar, en lo relativo al sector material de la
Moral, la palabra ético, para poder diferenciarlo, lingüísticamente,
del aspecto subjetivo de la Moral o moralidad.
El perfil subjetivo hace referencia a la relación de la voluntad
con las finalidades materiales, jurídicas o éticas, del obrar. Por
consiguiente, la pregunta es obvia: ¿qué estructura ha de tener el
acto moral o jurídico en relación con estos fines? En el frecuente
dualismo entre moralidad y legalidad se produce la máxima separación de la Moral y el Derecho, cuando menos en lo que se refiere
a la proyección interna del individuo.
Parece marcarse, en el mismo Kant y en los neokantianos de la
escuela de Marburgo, una conceptuación de que al ser la libertad un
postulado de la razón, y al estar la razón fundamentada en que la ley
moral pueda ser cumplida, se infiere que el mero arbitrio, es decir, la
mera voluntad aún no determinada idealmente, tenga la consecuencia
2
Ibídem.
95
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
de que el arbitrio sea limitado para que la propia libertad sea. Y es por
esa razón que el mismo Kant definiera el Derecho como aquel:
«... conjunto de condiciones en cuya virtud el arbitrio de cada cual puede
coexistir con el arbitrio de los demás según una ley general de libertad».
La noción del Derecho, entendida así por Kant 3, supone en primer
lugar que no concierna más que a la relación exterior y aún práctica
de una persona con otra, en cuanto sus acciones como hechos pueden
tener una influencia (mediata o inmediata), sobre otras acciones. Sin
embargo, en segundo lugar, esta concepción no implica la relación del
arbitrio con la simple necesidad de otro (como los comportamientos de
pura beneficencia o de crueldad), sino únicamente la relación del arbitrio del agente con el arbitrio de otro. Finalmente, en tercer lugar, en
esta relación mutua de arbitrios, no se toma en cuenta la materia del
arbitrio, o sea, el fin de cada uno se propone. No se cuestiona más que
la forma en la relación del arbitrio de los intervinientes, desde la perspectiva de la libertad. En resumen, lo importante es saber si la acción
de uno de ellos constituye o no un obstáculo a la libertad del otro,
según una ley general.
¿Con qué actitud interna tienen que cumplirse los fines materiales
ética o jurídicamente rectos? ¿Moralmente o legalmente? Otra es la
cuestión respecto al problema de la conciencia, es decir, del conocimiento de los fines justos del actuar. Igualmente en la Moral que en
el Derecho, la persona tiene a este respecto que esforzarse, con idéntico afán, en el conocimiento de los fines justos del obrar, y como
lógica consecuencia de ello, el problema de la culpa se plantea —en
principio— de forma parecida en la Moral que en el Derecho 4.
3
4
96
Kant, Immanuel, Principios Metafísicos de la Doctrina del Derecho, selección, prólogo y notas
de Arnaldo Córdova, México, UNAM, 1968, pp. 32-33.
Welzel, Hans, «Das Gesinnungsmoment im Recht», en la Festschirt für Julios von Gierke, 1950,
p. 290 y ss.
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
En estas condiciones, la problemática histórica del Derecho natural se concentra, primordialmente y prima facie, en torno al viejo problema ético-material del recto obrar social. En el Derecho natural
figuran en primer lugar, del lado objetivo, el problema ético-material
de los fines justos del obrar social, y del lado subjetivo el problema
de conciencia de la posibilidad del conocimiento de aquellos fines. El
Derecho natural, y con él el problema de la ética jurídica material,
han planteado al espíritu humano una tarea que éste ha intentado
resolver en un diálogo de mucho más de dos milenios y medio de
duración.
En el fondo del pensamiento de Hans Welzel, en relación con la
Filosofía del Derecho, existe un fuerte componente jusnaturalista,
ligado a la Escuela Neokantiana de Marburgo que —como ha quedado puesto de relieve— puso especial empeño en distinguir, dentro de
todo conocimiento, el elemento formal y el material. Se advierte una
influencia, no desdeñable de la dirección neokantiana del Maestro
Rudolf Stammler 5.
Característico de esta dirección es el dualismo entre «concepto del
Derecho» e «idea del Derecho», formulado por vez primera por
Stammler. El concepto del Derecho contiene los rasgos constitutivos,
(«las formas de pensar permanentes»), que producen de un contenido
concreto un contenido jurídico, mientras que la idea jurídica, por otra
parte, representa la «medida», el «canon», el «criterio» para juzgar el
Derecho, el cual no pierde su sustancia de Derecho, aun cuando sea
injusto o revista el carácter de la arbitrariedad. El concepto del
Derecho es constitutivo, la idea del derecho, «sólo» regulativa.
Con las expresiones medida y criterio reaparece, de nueva cuenta,
la cuestión aporética del contenido material de la justicia. Welzel participa, en alguna medida, de este planteamiento de Stammler, al decir
5
Stammler, Rudolf, Tratado de Filosofía del Derecho, México, Ed. Nacional, 1947, p. 180 y ss.
97
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
que (como lo hacía el gran jusfilósofo), la cuestión de la medida o del
criterio del derecho positivo habría de tener una respuesta inevitablemente insatisfactoria. Hasta aquí llega Welzel, pero Stammler va más
allá, y para él la idea del Derecho es el proceso por el cual se juzga
de manera incondicionalmente igualitaria, o es también una «forma
pura de ordenación». El dilema se encuentra en que con «puras
formas de ordenación» no puede medirse, ni con meras formas de
procedimiento puede juzgarse.
II. INFLUENCIAS DE KANT EN LA CONCEPCIÓN DEL
DERECHO DE HANS WELZEL
¿Es Welzel, en realidad, un jusnaturalista?, en un sentido estricto
de la palabra no podría afirmarse tal cosa, aunque tampoco se trate de
un positivista. El jusnaturalismo de Welzel se encuentra matizado por
las influencias kantianas y, desde luego, por el impacto que Hans
Kelsen 6, a través de su metodología del análisis de la norma jurídica,
ha ejercido y sigue ejerciendo sobre todos los juristas modernos.
¿Es Welzel un positivista?, tampoco podría afirmarse tal cosa en
estricto sentido. Welzel es un jurista, un gran penalista, un excepcional Maestro, pero —dentro de su formidable estructura mental—
Welzel habría de sentirse atraído lo mismo por el jusnaturalismo que
por el positivismo. La dogmática jurídica, dice el creador del finalismo, es la explicación sistemática de los principios jurídicos, que se
encuentran en la base de un orden jurídico o de alguna de sus partes,
utilizando la conceptuación proporcionada por Rothacker 7.
6
7
98
Kelsen Hans, Teoría pura del Derecho, trad. Mario de la Cueva, 2ª. ed., México. UNAM, 1983,
passim.
Rothacker E., «Die dogmatische Denkform in den Geisteswissenchaften und das Problem des
Historismus», en Abhandlungen der Alademie der Wissenschften und der Literatur in Mainz,
1954, pp. 253-254, y ss.
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
Así, por ejemplo, cuando hablamos de «culpa y pena», «propiedad
pública» y «propiedad privada», «Estado de Derecho», etc. Estos
principios jurídicos se apoyan en últimos y originarios «proyectos de
sentido» para la estructuración de la vida social de un pueblo en una
época determinada. La dogmática jurídica aísla los principios jurídicos, ínsitos en un orden jurídico, explica los distintos preceptos jurídicos como componentes o consecuencias de estos principios, y propicia —de este modo— el entendimiento del orden jurídico o de sus
partes como una estructura de sentido de carácter concreto con una
determinada pretensión de verdad.
El método de la dogmática jurídica no consiste en la explicación
causal, sino más bien en la comprensión de sentido, ya que únicamente así puede ser entendida una estructura de sentido como lo es,
o lo pretende ser, un sistema jurídico, pero hay quienes como Von
Kirchmann 8, niegan al positivismo la posibilidad de ser la metodología adecuada para la observación de los hechos y de su conexión causal, y esos juristas verán cómo el objeto de su estudio se les escapa de
entre las manos, y cómo —en lugar del Derecho— les aparecerá «el
mecanismo jurídico», es decir, el acontecer externo y visible, que
tiene verificativo en la realización del Derecho, y en lugar de la
Ciencia del Derecho, tendremos la sociología jurídica.
Aunque la realidad, para la agudeza crítica de Welzel, es que la
posición del antiguo ministerio fiscal prusiano contiene todavía
mucha «Metafísica», ya que en ella se elogia como verdadero
Derecho al Derecho «natural», tal como vive en el pueblo, es decir,
que el concepto del Derecho de la Escuela Histórica se había transfigurado en Derecho natural en 1818, año por otra parte, de grandes
acontecimientos como la aparición del Manifiesto de Partido
Comunista de Marx y Engels.
8
Von Kirchmann, Julius H., La jurisprudencia no es una ciencia, trad. Truyol Serra, 3a. ed.,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Colección Civitas, 1983, pp. 5, 6 y 7 y ss.
99
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
De esta manera entendía Von Kirchmann que no había ninguna
posibilidad de hacer ciencia del Derecho:
«En tanto que la ciencia del Derecho hace de lo casual su objeto, ella misma
se convierte en algo casual; tres palabras correctoras del legislador, y bibliotecas enteras se convierten en papel mojado».
Efectivamente, el positivismo no ha conseguido sustituir la dogmática jurídica por la sociología jurídica, pero sí ha logrado conmover —profundamente—la creencia en el carácter científico de la dogmática. Rothacker 9, fue el primero que mostró, con claridad, que la
forma de pensamiento dogmática constituye «un modo de investigación de primera línea, que arroja resultados científicos permanentes»,
resaltando su función indispensable como «fuente de nuestro saber
espiritual material».
Lo que sí logro el positivismo, en cambio, fue imponer su «concepto estricto del Derecho». Para muchas generaciones de juristas ha
constituido una verdad inquebrantable:
«... que el poder jurídico o, según otras terminologías, el legislador, el
Estado, el poder soberano, pueden promulgar como tal cualquier proposición
jurídica».
Incluso la expresión más sublimada del positivismo (la teoría pura
del Derecho de Hans Kelsen), mantiene que «todo posible contenido
puede ser Derecho», añadiendo que no existe ninguna conducta
humana que —como tal— y por razón de su contenido, no pueda ser
objeto de una norma jurídica, ya que la validez de esta última no
puede ser afectada, porque su contenido entre en contradicción con
otra norma ajena al orden jurídico 10.
9
10
Rothacker, E., Ibídem.
Kelsen, Hans, op. cit., pp. 70, 71 y ss.
100
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
Del mismo modo, la Filosofía del Derecho que resurge en la década final del siglo anterior (la filosofía del Derecho neokantiana),
adopta este concepto del Derecho. No obstante, tras la ilusionada
esperanza del renacer neokantiano, resultó inevitable que comenzara,
una vez más, la búsqueda de formulaciones ciertas sobre el contenido de la justicia. Empero, tras la aparición de la conciencia histórica
y el desmoronamiento de la filosofía de la historia a priori, esta
búsqueda era considerablemente más dificultosa que en la época del
Derecho natural, con tal de cerrar los ojos a aquéllas dos nuevas
experiencias.
En contraposición al formalismo metódico de Stammler 11, las teorías jurídicas relativistas de Gustav Radbruch y de Max Ernesto
Mayer (ambas íntimamente ligadas al neokantismo sudoccidental de
Windelband y Rickert), pretenden encontrar, nuevamente, el camino
hacia determinaciones axiológicas de contenido, aunque renunciando
a la validez absoluta de estos contenidos. Surge, de este modo, una
especie de «Derecho natural de contenido variable» 12.
Radbruch 13, intenta «trazar una tópica de las posibles concepciones jurídicas dentro del marco de una tópica de las posibles concepciones del universo».
Estas posibles concepciones del Derecho y del Estado son tres: la
supraindividualista y la transpersonal, de acuerdo con que tengan
como valor supremo, bien al hombre individual, bien a las personalidades colectivas, (así, el Estado), o bien a la cultura.
Un juicio «científico» sobre la justeza objetiva de cualquiera de
estas actitudes, señala Welzel, es prácticamente imposible: los juicios
de valor no son objeto del conocimiento, sino de una profesión de fe.
11
12
13
Stammler, Rudolf, op. cit., p. 184 y ss.
Mayer, Max Ernesto, Der Allgemeine Teil Des Deutschen Strafrechts, Lehrbunch, 2a. ed., 2a.
reimpresión, Heildeberg, Carl Winters, Universitalbuchhandlung. 1923, pp. 37-38 y ss.
Radbruch, Gustav, Ibídem.
101
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
El orden de la convivencia humana no puede, naturalmente, quedar
entregado a las diversas concepciones jurídicas de los individuos,
sino que ha de ser establecido —inequívocamente— por una instancia supraindividual. Ahora bien, como, según la concepción
relativista, ni la razón ni la ciencia pueden realizar esta misión,
resulta preciso encomendarla a la voluntad y al poder.
El poder se legítima, pues, por su capacidad para imponer el
Derecho, con lo que «quien es capaz de imponer el Derecho, prueba
con ello que está llamado a establecer el Derecho». De esta manera,
el relativismo conduce —indefectiblemente— a la entrega del
Derecho al poder, con los riesgos que tal situación comporta no sólo
para la democracia, sino para la misma seguridad de la convivencia
social, y para el respeto de los derechos humanos.
Tras relatar, con toda objetividad lo anterior, Hans Welzel 14, formula una severa crítica a tan extremoso relativismo señalando: que
del mismo modo que el relativismo se anula si se aplica a sí mismo,
la democracia se anula, si se relativiza entendiéndose a sí misma
como tolerancia de todo punto de vista; es decir, si se muestra dispuesta a «entregar la dirección del Estado a toda concepción política
capaz de alcanzar una mayoría». El gran penalista teutón estaría pensando en el trágico error de su propia patria al permitir llegar al poder
—por la vía democrática— a los sanguinarios asesinos nazis al
mando del patético Hitler.
Continuando por decir que: así como la duda acerca de si una proposición es verdadera no puede ni debe llevar nunca a cuestionar la
verdad misma, ya que ésta es la presuposición para formular en absoluto una proposición como algo dotado de sentido, del propio modo,
la duda acerca de si una estructura social es o no justa no puede ni
debe llevar nunca a poner en duda la justicia misma, ya que ésta es la
precondición necesaria para poder ordenar con sentido la vida social.
14
Welzel, Hans, Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. González Vicen, 2a. ed., 3a. reimpresión, Madrid, Ed. Aguilar, 1979, pp. 196, 265.
102
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
Cuando el relativismo es llevado a estos extremos, lo que se hace es
entregar a la decisión del poder la polémica espiritual en torno a la
verdad y a la justicia.
Sin duda la posición de Welzel, ante el Derecho, está imbuida de
un aspecto valorativo con fuertes reminiscencias kantianas que, a su
vez, reflejan un parentesco evidente con las tesis de Juan Jacobo
Rousseau. Trataremos de aclarar esto brevemente, teniendo en cuenta la índole del presente trabajo. Evidentemente Rousseau 15, no puede
ser encasillado en la mera continuación del jusnaturalismo iluminista, ya que no obstante representar el decantamiento y la afinación de
muchos de sus puntos, y la superación de muchos de sus errores, también supone la aportación de muchas novedades radicales.
El contrato social, en realidad, es una idea regulativa de la razón
para juzgar sobre la justicia o la injusticia de un régimen jurídico.
Rousseau, en su famosísima obra, no se cuestiona el proceso histórico del surgimiento del Estado, sino más bien las razones que podrían
justificar las normas e instituciones de un orden jurídico, las cuales
implican restricciones de la libertad y desigualdades civiles.
A este planteamiento 16, le aplica el siguiente criterio resolutivo: el
orden jurídico positivo debe ser de tal modo que los derechos naturales del hombre, o sea los derechos establecidos por la razón como
esenciales al ser humano, sean conservados en la organización social.
Para ello, el orden estatal jurídico debe estar constituido de tal manera que pueda ser concebido como si se hubiese producido mediante
un contrato de aseguramiento de la libertad de todos, mediante el
poder de todos reunidos.
15
16
Rousseau, Juan Jacobo, El contrato social, Madrid, Taurus, 1969, passim.
Recasens Siches, Luis, Tratado General de Filosofía del Derecho, 9a. ed.. México, Porrúa, 1986,
pp. 435-439.
103
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
La «voluntad general» no es ningún hecho empírico de voluntad,
no es una voluntad real, sino que es la expresión de la síntesis organizada de todas las libertades de todos; es el principio de la coexistencia armónica de las libertades de todos según principios racionales. El respeto de las libertades ajenas comporta la salvaguarda de la
propia libertad, ya que racionalmente una misma ley debe aplicarse a
todos. Se trata del principio de reciprocidad.
La totalidad o cuerpo político no es una realidad empírica. Las
ideas del ciudadano, como ente puramente racional, y de la voluntad
general supusieron —seguramente— fuentes inspiradoras para la
Filosofía moral kantiana. La libertad civil es la expresión de la ley
nacional aplicada al campo de la sociedad política. La idea de la
voluntad general no pone de manifiesto lo que es sino de lo que debe
ser: es la voluntad racional, la voluntad dirigida por principios racionales, que son principios generales. No es la voluntad que responde a
apetitos personales, a impulsos específicos, a intereses concretos,
sino que refleja lo que es común a todos; ahora bien lo que es común
a todos es precisamente lo racional, los principios racionales. Por
consiguiente, la voluntad general o voluntad racional es la que sirve
al bien común.
Pero el bien común debe ser entendido como los intereses que
son necesariamente comunes a todos, a todos sin excepción, con
independencia de los que —en cada momento determinado— pueda
pensar cada sujeto:
«... los intereses que son objetiva y necesariamente comunes a todos los
hombres, a saber: razones por las cuales han formado la sociedad política, o
diciéndolo con más rigor, las razones por las cuales la sociedad política se
justifica».
En estas condiciones, «la voluntad general es siempre justa y tiende siempre a la utilidad pública». Ello es así, porque la voluntad
general constituye la idea racional en la que la sociedad política
debe inspirarse, es decir, la idea que es la base y la esencia del contrato social. No obstante, la voluntad general, en tanto que idea
104
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
racional de la síntesis de las libertades de todos, nunca debe ser confundida con el hecho empírico del resultado —en las deliberaciones
del pueblo— de las voluntades reales de los hombres.
A estos efectos, Rousseau señala que «a menudo hay gran diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general», ya que la
voluntad general «no atiende sino al interés común». Por el contrario,
«la voluntad de todos atiende al interés privado y no es nada más que
una suma de las voluntades particulares». Así pues, la voluntad general constituye la razón misma aplicada a la obtención del bien común,
en otras palabras, a la consecución del fin esencial del contrato social.
De cualquier manera, el famoso jusfilósofo ginebrino 17, señala
que, aunque es posible que la voluntad mayoritaria, e inclusive la
voluntad de todos, cometa errores en algunas ocasiones, ocurre, sin
embargo, que prácticamente la voluntad de todos puede y hasta suele
ser una herramienta útil para aproximarse, en cada caso, a la voluntad
general. El hecho de que esto suceda así es porque, ordinariamente,
las particularidades o singularidades divergentes de la voluntad de
cada individuo, divergentes de la voluntad general, se nulifican, compensan o equilibran con las particularidades de la voluntad de los
demás individuos, de modo que, en el resultado final, es probable que
prevalezca lo que sea común a todos, lo que ha de ser algo que esté
próximo a la idea de la voluntad general.
En esta tesitura, Rousseau 18, elabora la continuación de la teoría
jusnaturalista liberal, pero —simultáneamente— ofrece la superación
de la rígida tendencia racionalista de un Derecho natural como código de razón válido para todos los tiempos y lugares, sustituyéndola
por una doctrina de criterio acusadamente formalista.
17
18
Rousseau, Juan Jacobo, Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los
hombres y otros escritos, Madrid, Ed. Tecnos, 1987, passim.
Rousseau, Juan Jacobo, Las confesiones, Madrid, Espasa-Calpe, 1979, passim.
105
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
Las posibilidades de articulación de un orden jurídico positivo son
múltiples y variadas en su formulación justa; empero, para que sea
justo, deberá ser de tal forma que pueda ser pensado como si se basara en un contrato social proclamador y salvaguardador de la libertad,
en otros términos, pensado como un conjunto de consecuencias racionales de un consenso, referidas a unas circunstancias concretas.
Sin olvidar que el genial ginebrino sitúa su pensamiento, con gran
agudeza y visión, en el mismo meollo de la historicidad en cuanto
dimensión esencial del hombre, al calificar a éste como un sujeto que
al estar facultado para entender a sus semejante, aprende de ellos y
— además— es progresivo.
El pensamiento de Rousseau, señala muy acertadamente el
Maestro Recasens Siches 19, tuvo una influencia muy profunda sobre
la filosofía ética de Kant, fundamentalmente sobre sus doctrinas jurídicas y políticas.
Tomando el imperativo categórico kantiano «obra de tal manera,
que la máxima de tu conducta pueda servir de ley universal para todo
ser de razón», e indagando sobre sus consecuencias prácticas, es fácil
colegir que se limita a indicar un mínimo de conducta, con matiz predominantemente negativo, es decir, lo que nos está prohibido a todos,
robar, matar, etc. Pero esta enunciación del imperativo categórico de
Kant viene a constituir una aplicación al campo de la moral, hablando estrictamente, de la idea de la «voluntad general» roussoniana,
construida por el ginebrino para el campo de la filosofía política.
Se produce una notable coincidencia entre la idea de la voluntad
general de Rousseau, en la parcela jurídico-política, y la idea de
la voluntad pura de Kant en el ámbito moral 20. Si observamos
19
20
Recasens Siches, Luis, op. cit., pp. 438-439.
Kant, Manuel, Introducción a la teoría del Derecho, trad. de González Vicen, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1978, passim.
106
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
detenidamente el contenido de la fórmula del imperativo categórico
kantiano, hemos de reconocer que se encuentra inspirada en la idea
de la universalidad, que es la directriz de la famosa voluntad general
del autor de «El contrato social» en cuanto requiere obrar «de tal
manera que la máxima de tus actos pueda valer como ley universal para
todo ser de razón». Por consiguiente, la ética kantiana es formalista,
porque no proporciona preceptos de contenido, sino únicamente un
laxo criterio universal.
III. EL NEOKANTISMO DE HANS WELZEL
Cuando, en páginas anteriores, hemos referido la definición kantiana del Derecho como «el conjunto de las condiciones por virtud de
las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los
demás, según la ley universal de libertad», indudablemente se hacía
patente en el pensamiento jurídico kantiano la latencia roussoniana,
en este aspecto, del pensamiento del gran Maestro germano. En esencia, el pensamiento del Maestro de Koenigsberg reproduce en buena
medida la teoría del contrato social de Rousseau, proporcionando a
ésta una expresión filosófica de mayor rigor, como idea normativa de
la razón.
Podemos decir, entonces, que el formalismo kantiano, en este
terreno jurídico, al igual que el de Rousseau, permite la estructuración
lógica de las variedades y de los cambios históricos con las exigencias de la razón, pues éstas quedan reducidas a criterios meramente
formales, ordenadores, armonizadores de las variadas materias sociales. No obstante 21, el filósofo prusiano desarrolló, en distintos puntos,
ciertas teorías de Derecho racional con contenido, en otras palabras,
Kant se distanció de aquella orientación puramente formalista, y
21
Kant, Manuel, Principios Metafísicos de la Doctrina del Derecho, ya citado, pp. 34-35.
107
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
nuevamente se aproximó a la operatividad de la Escuela Clásica del
Derecho Natural 22.
Es precisamente aquí donde parece producirse un notable acercamiento entre Welzel y el pensamiento kantiano, a través del formalismo metódico de Stammler, cuando éste se dio a la tarea de intentar
restaurar la Filosofía del Derecho, que —de alguna manera— había
sido afectada considerablemente por las posturas más extremas, yo
diría que quasi tiránicas, del positivismo y del naturalismo.
En esta situación, Stammler se encuentra con que, antes de estas
rigurosidades extremistas, se enfrentaban dos posiciones doctrinales:
por una parte, las distintas manifestaciones racionalistas (todas ellas
negando beligerancia a la historia), representadas por el Derecho
natural de Iluminismo; y, por la otra, el historicismo romántico, el
historicismo hegeliano y el naturalismo, todos los cuales, aunque sensiblemente distintos entre sí, tenían el elemento común de rechazar
como no factible, o por 1o menos inútil, toda estimativa ideal o racional, sin que ninguna de estas posiciones pudieran aportar soluciones
aceptables.
La consecuencia fue clara: así como el neokantismo de la Escuela
de Marburgo (bien representado en el campo de la filosofía general
por Chohen y Natorp), llenó plenamente su papel histórico de
emprender un combate tenaz contra el positivismo, Stammler, por su
parte, consiguió lo mismo en relación con la Teoría del Derecho
desde la perspectiva empirista y se erigió en el iniciador de la restauración de la problemática.
Se trataba de conseguir un concepto universal de lo jurídico, que
cobijar todas y cada una de las manifestaciones del Derecho, sin que
22
Kant, Manuel, Introducción a la teoría del Derecho, ya citado, passim.
108
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
ninguna quedara al margen. La tarea no era fácil, por ello Stammler 23,
rechazó que el concepto del Derecho podía elaborarse a partir de la
mera experiencia mediante el examen de la mayor cantidad posible de
fenómenos jurídicos, induciendo de ellos lo «común de lo diverso»
aristotélico. El procedimiento era imposible, porque la experiencia
jurídica sólo es tal (por lo menos así era entendido por los participantes
de esta visión), conforme al concepto de Derecho que la determina.
En el orden objetivo de la construcción científica (al menos en su
dimensión dogmática), hay que señalar que la observación y el estudio
del Derecho concreto, suponen, previamente, un concepto de lo jurídico. En otras palabras, para catalogar bien los fenómenos jurídicos hay
que saber, con la mayor claridad posible, qué es el Derecho, porque, de
lo contrario, ¿cómo podrán llamarse jurídicos a estos fenómenos?
El Derecho no es más que una forma lógica especial: un pensamiento unitario que —en contacto con la realidad— determina su
ámbito de acción y sus casos particulares. De aquí que el método para
dejar claro el concepto del Derecho, no pueda ser otro que el de la
reflexión crítica sobre la forma en que nuestra vida mental puede ser
considerada y dividida.
Para todo cuanto se ofrece a nuestra mente hay una clasificación
bidimensional absoluta Todas las modificaciones, que se nos ofrecen
en el mundo, o por mejor decirlo en la conciencia, pueden ser divididas en dos grupos: percepción y voluntad. Sin embargo, mejor que
avizorar divisiones y grupos, sería hablar de dos modos distintos en
la concepción de todo cuanto existe y se aparece a nuestra conciencia, ya que un mismo objeto es susceptible de ser colocado bajo estas
dos perspectivas.
23
Stammler, Rudolf, «Sobre el método de la Escuela Histórica, del Derecho», trad. de A. Posadas, en
Documentos para el estudio de la Escuela Histórica, Madrid, Ed. Victoriano Suárez, s/f, passim.
109
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
Un mismo objeto puede ser concebido bajo la forma de la ley de
causalidad, de manera tal que el presente siempre aparece determinado por el pretérito, y —en estas circunstancias— nos encontramos
en el reino de la percepción. Pero también, podemos captarlo de
forma que el presente aparezca determinado por el porvenir, como un
medio para alcanzar algo que se quiere que suceda, es decir, un fin; y
—entonces— nos encontramos en el reino del querer, de la teología
y del finalismo. En definitiva, no hay otra forma de conocimiento de
los objetos, ya que o los percibimos como efectos de causas anteriores en el tiempo, o los entendemos como medios pera la obtención de
un fin ubicado en el futuro.
Sin duda estamos en una concepción jurídica cercanísima a la que
permitió al genio de Welzel desarrollar su teoría de la acción finalista. A nuestro parecer, la distinción es clara, clarísima, de las que no
dejan lugar a dudas. No obstante, la utilización de ciertos modismos
terminológicos puede prestarse al equívoco. Esto es exactamente lo
que ocurre cuando utilizamos la expresión ¿por qué? El porqué tiene
una significación bivalente, ya que puede referirse tanto a la causa,
como al fin.
El Maestro Recasens 24, aclara la cuestión, que acabamos de plantear, en los siguientes términos: el alcance de la doble significación
del por qué se ve muy claro, al propio tiempo que se determina la
necesidad de precisar siempre, el sentido del cuestionamiento, recordando las situaciones jocosas que se originan cuando la respuesta
queda situada en un plano distinto de la interrogante. Así, cuando nos
preguntamos, ¿por qué es ahorcado el asaltante?
Si respondemos que ocurre esto porque la cuerda es demasiado
corta. O ¿por qué se encienda un fósforo? (causa física). Si respondemos
porque queríamos luz. En el primer supuesto, estábamos preguntándonos
24
Recasens Siches, Luis, Panorama del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX, vol. México, Porrúa,
1963, pp. 52-53.
110
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
por el fin y nos explicaron la causa; en el segundo, pretendíamos
saber ésta (la causa) nos contestaron con aquél (el fin).
Resulta claro que el medio actúa siempre como causa según la ley
de la causalidad, pero es una causa elegida entre otras, para conseguir algo que ha sido también elegido entre otros «algos» como fin.
Aquí reside la característica de la consideración teleológica. En cambio,
en la Naturaleza no se produce nunca la elección. El fin es un objeto a
realizar, a producir; el medio es la causa a elegir para conseguirlo. La
dirección o el tipo, conforme al cual se ordena la conciencia cuando
plantea fines y elige medios (causas) recibe la denominación del querer.
Conviene precisar que Stammler 25, entiende por querer (Wollen),
o en otras palabras por propósito, la ordenación de la conciencia conforme a lo fines y a los medios, ya que el vocablo querer no tiene, en
la concepción jurídica stammleriana, ninguna significación psicológica. El querer (Wollen) no implica ningún proceso psíquico de voluntad, ningún acto concreto de decisión volitiva, ni tampoco el propio
concepto de este fenómeno espiritual.
El querer (Wollen) supone para el autor citado una simple estructura lógica, o dicho en otros términos, gnoseológica, apartada de toda
relación con la vida psíquica real. Constituye una construcción conceptual típica referida a las nociones primarias de fin y de medio; en
definitiva, se trata del propósito, de la teleología. Es solamente un
método de ordenación. De la misma forma que es independiente de la
ley de la causalidad, o de la categoría de causa, el acto de conocimiento, que sobre la misma haya tenido o tenga cualquiera que piense sobre ellas, así también el querer es una estructura, una ordenación
lógica, totalmente independiente de cualquier acto volitivo específico
de una psique real.
25
Stammler, Rudolf, Economía y Derecho, Madrid, Ed. Reus, 1929, passim.
111
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
El querer (Wollen) no es sino un modo final, teleológico, de concebir determinados datos de conciencia. Se trata de planteamientos de
fines y elección de medios. Sin forzar las cosas, estamos cerca, muy
cerca de esa triple dimensión del finalismo penal de Welzel de:
1. Fijación de los objetivos.
2. Elección de los medios para conseguirlos.
3. Aparición de las consecuencias secundarias.
Naturalmente todo esto en un plano filosófico que, en nuestra particular opinión, va a servir de base a la posterior formulación jurídico penal.
Basta recordar también la luminosa aportación del Maestro
Zaffaroni 26, cuando, al tratar del dolo, habla del «acto de acción» y
del «acto del pensamiento», señalando que sólo analíticamente cabría
separarlos, ya que la conducta humana constituye una unidad que es
inescindible. Por consiguiente, nos encontramos con un querer, que
no es sino una estructura conceptual presidida por las nociones de fin
y de medio, es decir, ordenada teleológicamente.
Para terminar este apartado hay que señalar (como una víspera
alborozada del finalismo welzeliano), que para Bréhier 27, la Escuela
de Marburgo considera la noción de dato puro como ilegítima, ya que
como señala Liebert (El problema de la validez, 1906), la Filosofía
más que buscar el ser, lo que pretende es desentrañar su valor y ese
valor consiste en no admitir ningún planteamiento del ser que no se
realice dentro de un orden sistemático, como integrante de una serie.
26
27
Zaffaroni, E. R., Teoría del delito, Buenos Aires, Ediar, 1973, pp. 258-259.
Bréhier, Emile, Historia de la Filosofía, T. II, trad. Pérez Millán y Morán, Madrid, Ed. Tecnos,
1988, p. 608.
112
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
No obstante, la visión socio-jurídica stammleriana estima que el
concepto de derecho debe desempeñar en la sociedad un papel semejante al de los conceptos que, en el mundo físico, integran todos los
hechos en un sistema; el Derecho es como la forma o la norma que
regula todas las relaciones sociales y tiende hacia un estado ideal en
el que cada uno haga suyos los fines de los demás, siempre que estén
objetivamente justificados 28.
IV. LA APARICIÓN DE LA TEORÍA DE LA ACCIÓN
FINALISTA
Sin duda, Hans Welzel es un jusfilósofo que, lejos de adscribir
totalmente a una postura o doctrina filosófica, se proyecta —con ribetes de gran originalidad— en una concepción propia, que al desarrollarse en la famosa teoría de la acción finalista produce un cambio de
rumbo en el Derecho Penal.
Hay quienes opinan que Welzel es factible de ser ubicado en 1as
corrientes metodológicas del neokantismo de la Escuela de
Marburgo, otros —los menos— opinan que tampoco es ajeno a ciertas influencias, aunque sea a través de la crítica, de la Escuela neokantiana sur-occidental, o también Escuela de Baden, que tomó de
Kant el concepto de realidad como resultado de las síntesis categorial
de las percepciones sensoriales; la realidad entendida de esta forma,
es para Kant la única. Aunque esta realidad pueda ser considerada
desde dos perspectivas distintas, según que se atienda a lo general y
uniforme, o a lo especial e individual.
En el primer caso, la realidad es considerada como naturaleza. En
el segundo supuesto, la realidad es entendida como cultura, conforme
28
Stammler, Rudolf, La Esencia del Derecho y de la Ciencia del Derecho, trad. Garzón Valdés,
Córdova, Universidad Nacional de Córdova, 1958, passim.
113
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
a la concepción de Rickert 29. No obstante, el destacar lo especial y lo
individual demanda un principio selectivo, que se obtiene con la referencia de la realidad a valores absolutos, que tienen un valor más allá
de la realidad independiente de ella. Los valores no inciden en la realidad, sino que se encuentran adheridos a ella, de forma tal que una
determinada realidad significa un valor determinado, constituyendo
—de tal modo— el soporte de un sentido y apareciendo —con ello—
referida a un valor. En estas condiciones, la ciencia cultural es consideración de la realidad con referencia a valores.
Por consiguiente, la ciencia cultural ha de habérselas con la realidad, pero con la realidad en cuanto referida a valores. En cambio, los
valores —como tales— son objeto del conocimiento filosófico. A
través de esta concepción de la noción de valor, la Escuela Sur —occidental— alemana evadió la problemática estrictamente gnoseológica,
rasgo propio de la Escuela de Marburgo, iniciando el camino hacia una
nueva filosofía de la cultura y, también, hacia una nueva metafísica.
La concepción welzeliana de la acción finalista, a mi juicio, participa del sedimento filosófico de ambas escuelas, aunque —más acusadamente— quizás de la Escuela de Marburgo. La noción de la
acción finalista pone en movimiento, en movimiento jurídico-penal
claro está, todo este complejo bagaje filosófico, del que tampoco son
ajenas algunas dosis de la noción weberiana de los hechos o actos
sociales y hasta de la fenomenología jurídica material.
El Profesor Adolf Reinach 30, discípulo de Gerhart Husserl,
publicó al comienzo de la segunda década de nuestro siglo [XX],
una obra bajo la rúbrica de Los fundamentos apriorísticos del
Derecho Civil, que supuso un intento exitoso de aplicación de la
29
30
Rickert, Heinrich, Ciencia Natural y Ciencia Cultural, Madrid, Ed. Calpe, 1922, passim.
Reinach, Adolf, Los fundamentos apriorísticos del Derecho Civil, trad. Álvarez, Barcelona, Ed.
Bosch, 1934, passim.
114
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
filosofía fenomenológica a la parcela jurídica. La investigación de
Reinach no pretendió ser ni una afirmación apriorística de algún precepto jurídico, ni un sistema de Derecho Natural, ni un criterio normativo para la evaluación crítica del Derecho positivo, ni la noción
de factores causales de las reglas positivas, ni siquiera una teoría
general del Derecho, entendida como una sistemática de los conceptos integrantes toda ciencia jurídica, cuyos efectos fueran comunes a
todos los regímenes en todas las épocas.
Los productos conceptuales, señala Reinach 31, designados como
jurídicos poseen un ser objetivo ni más ni menos que los números, las
casas, los árboles, etc., y dicha sustancialidad es independiente de que
sean o no concebidos por los hombres, e independiente —por consiguiente— de todo Derecho y anterior a él. No obstante, en relación
con estas formaciones conceptuales de tipo jurídico, son válidas proposiciones a priori, entendiéndose por a priori toda forma de ser que
en el sentido dado (contemplado por la mente), resulta general y
necesario.
Hay que aclarar que estas proposiciones a priori —en relación con
Derecho— pueden, sin mayores obstáculos, no ser realizadas en el
Derecho positivo, y que mucho menos establecen el ideal de justicia.
Se trata d simples conexiones de sentidos o significados, a las cuales
corresponde carácter universal y necesario, independientemente de
que el legislador la traduzca en sus normas, o de que puedan constituir un bien o un mal desde la parcela ética.
Las mencionadas proposiciones tienen una validez absoluta, independiente por completo de las mentes que las piensan y de su concreta realización en el Derecho positivo. Éste puede acogerlas dentro
de él, así como también ignorarlas, o inclusive entrar en contradicción
con ellas, pero siempre quedan inafectadas en su esencia. Son leyes
31
Reinach, Adolf, ibídem.
115
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
a priori de índole sintética. Junto a la ciencia natural pura, también
hay una doctrina jurídica pura, que, como aquélla, sirve de fundamento a otras disciplinas científicas.
Ahora bien, las proposiciones de esa doctrina jurídica pura no son
aceptadas por las disciplinas jurídicas empíricas íntegramente, como
ocurre con las de la matemática respecto de las ciencias sobre ella basadas. Las proposiciones de la doctrina jurídica pura sólo modificadas y
reformadas entran en el ámbito de la Ciencia jurídica positiva.
Reinach llega a afirmar que todas las parcelas del Derecho (privado, político, administrativo, penal, etc.), admiten y necesitan un fundamentación fenomenológica, aunque la obra del Profesor alemán,
que hemos utilizado como base de este razonamiento, se refiere más
específicamente, aunque no exclusivamente, al ámbito del Derecho
Civil. Cuando Welzel construye su doctrina penal en torno al concepto de acción como una actividad humana llena plenamente de sentido
y dirigida a un fin, nosotros entendemos que está utilizando una
buena parte, o al menos un parte, de ese fundamento filosófico que
acabamos de exponer brevísimamente.
No se trata de creer que la teoría de la acción finalista se alinea con
unas u otras de las posturas filosóficas expuestas, pretendemos más
bien destacar el fundamento filosófico de la misma. Podrá argumentarse, y se hará bien, que la ética material de los valores, creada por
Max Scheler 32 y desarrollada por Nicolai Hartmann 33, era el conducto más adecuado para llegar a principios jurídicos materiales que no
se redujeran a un contenido trivial.
En el fondo, la posición de la ética de los valores de Scheler y
Hartmann tiene su causa más profunda en la llamada ética material
32
33
Scheler, Max, Der Formalismus in der Ethik, 2ª. ed., Berlín, Ed. Halle, 1922.
Hartmann, Nicolai, Ethik, 4a. ed., Berlín, De Gruyter, 1962.
116
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
de los valores, y en la relatividad de dicha postura, que en buena
parte tiene su origen en Kant y en su denominada ética material de
los valores 34.
Por último, también hay una relación entre el fundamento del pensamiento de Welzel y la metodología sobre el análisis de la interpretación del sentido de los hechos humanos sociales del gran Max
Weber 35. El sociólogo alemán alude a que el objeto de la sociología
es el entendimiento del obrar social, interpretando su sentido y, a través de ello, explicando lógicamente su desarrollo y sus efectos.
Weber entiende que el sujeto agente del obrar social proporciona a
éste un sentido, consistente en tomar en consideración las conductas
de otras personas.
De lo anterior se deduce que lo relevante es el sentido, que anima
a la conducta, y que ha sido realmente pensado por el autor de ésta.
No resulta aventurado considerar la relación que existe entre este
sentido, dado por su agente a la conducta humana, y esa finalidad
última proporcionada a la acción por el sujeto activo de una conducta
penal, aunque esto sea sólo una referencia y no el desarrollo en
profundidad del tema.
Hans Welzel 36, en su famosa teoría de la acción finalista señala
que misión principal del Derecho Penal no era, como se había creído
en las teorías anteriores, de índole preventiva, sino ético-social.
Entendía el ilustre penalista teutón que más esencial que el amparo de
los bienes jurídicos particulares concretos, es la misión de asegurar en
los ciudadanos permanente acatamiento legal ante los bienes jurídi-
34
35
36
Kant, Manuel, Crítica de la Razón Pura, trad. García Morente y Fernández Núñez, México,
Porrúa, 1987, pp. 101, 102 y ss.
Weber, Max, Economía y Sociedad, trad. Medina Echevarria y otros, México, Fondo de Cultura
Económica, 1984, pp. 5-45.
Welzel, Hans, La Teoría de la Acción Finalista, trad. Fontán Balestra y Friker, Buenos Aires,
Editorial Depalma, 1951, pp. 12 y ss.
117
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
cos. En otras palabras, la fidelidad frente al Estado y el respeto de la
persona, que implica el de vida ajena, la salud, la libertad, la dignidad, etc.
Estos valores del sentir son el verdadero fundamento sobre el cual
se erigen el Estado y la Sociedad. El mero amparo de los bienes
jurídicos tiene un objetivo negativo-preventivo, policial-preventivo,
en tanto que la misión sustancial del Derecho Penal es de naturaleza
positiva ético-social, es decir, se trata de asegurar el cumplimiento de
un recto obrar social, lo que enlaza directamente con la cuestión de
la ética jurídica material y de ahí las concepciones más modernas del
Derecho natural.
En esta función ético-social reside la misión más trascendente del
Derecho Penal, por eso debe expresar, de manera precisa y concreta,
esta función en su estructura. Ha de hacer lo más clara posible esta
funcionalidad frente a las medidas con objetivos puramente preventivos. En otras palabras, la pena debe aplicarse solamente contra acciones reprobables desde el ángulo ético-social y no abusando de ella
para la consecución de fines políticos, aunque estos fines pudieran
incluso ser de política criminal.
El auténtico y único presupuesto de la pena debe ser la culpabilidad, cuanto reproche social, y no la peligrosidad del autor, éticamente neutral. Fiel a su fundamento filosófico, Hans Welzel entiende que
la pena debe ser medida según la magnitud de la culpabilidad, y no
una medida finalista preventiva, establecida según la duración de la
peligrosidad del autor.
Únicamente donde la función ético-social del Derecho Penal carece de alguna eficacia, se debe recurrir a la función meramente preventiva de precaución; así respecto a las personas que no son capaces
de un compromiso ético-social, que dejan de serlo o que no lo son en
escala suficiente; en otros términos: en enfermos mentales y en graves criminales habituales. Para el grupo, relativamente pequeño de
los criminales habituales —caracterológicamente— la mayoría de las
118
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
veces gravemente degenerados y los trastornados mentales peligrosos, deben aplicarse, en lugar de las penas y las medidas preventivas
de seguridad, las medidas preventivas de precaución.
Welzel 37, estima que, dentro de este desgraciado grupo humano,
las teorías naturalistas utilitarias pudieron tener, si no completamente, en buena parte su razón de ser. Pero el afán represivo desfiguró
totalmente la perspectiva, cuando se consideró que el Derecho Penal
—por principio— habría de adoptarlo, dada su aplicabilidad, a los
criminales habituales, olvidándose la misión ético-social del Derecho
Penal, que rige para la gran masa de los ciudadanos, capaces de un
compromiso social.
Frente a este desenfoque, nuestra misión hoy es poner nuevamente en el punto central, en el meollo del Derecho Penal, su función
ético-social y elaborar sus consecuencias dogmáticas. Únicamente de
esta forma cabe incluir —con la racionalidad exigible— en el
Derecho Penal todas las exigencias de un «Estado de Derecho». Pues
mientras que las medidas preventivas de seguridad indefectiblemente
han de operar con el genérico concepto apreciativo de la peligrosidad
social, la función ético-social del Derecho penal exige tipos claros
bien definidos, con la concreción de los modos socialmente intolerables de acción en una forma determinada y no paralizando con su
indeterminación, la libertad social del individuo.
En tanto que la duración de las medidas de protección dependen
de la incierta duración de la peligrosidad del autor, la pena ha de estar
bien especificada mediante la medida de la culpabilidad. Aquí, límites claros y precisos, allá, contornos borrosos e imprecisos. Dentro de
estas tendencias que aspiran a reponer en su lugar la función
ético-social del Derecho Penal y a extraer sus consecuencias
37
Welzel, Hans, ibídem.
119
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
dogmáticas, debe considerarse la estructuración de la teoría de la
acción finalista 38.
La teoría preventiva, para la cual la pena constituía una simple
medida de social frente a la amenaza de lesión de bienes jurídicos por
parte de personas estimadas como peligrosas, pudo conformarse con
considerar al delito solamente como una lesión de los bienes jurídicos, y —de ese modo— ver en la acción únicamente el efecto causal
de la voluntad.
Pero si el Derecho Penal tiene una específica función ético-social,
y de conformidad con ello se encuentran en primer plano los modos
ético-socialmente intolerables de conducta, entonces no basta, estima
el gran Welzel, para elaborar el concepto de lo injusto, la situación
creada por el resultado, sino que pasa a constituirse en el meollo del
interés penal la naturaleza de la acción intolerable 39.
Las reflexiones anteriores, entiende Welzel, han resultado necesarias para situar la teoría de la acción finalista en el sistema al cual pertenece. El propio autor alemán indica que cuando —en 1928— se le
ocurrió por primera vez la idea de la teoría de la acción finalista, lo
impulsaron exclusivamente ideas filosóficas, con el propósito de vencer el naturalismo en el Derecho Penal.
«El verdadero sentido de la teoría de la acción finalista, como debía
demostrar todo cuanto antes hemos expuesto, aspira al restablecimiento
de la función ético-social del Derecho Penal y a la superación de las
tendencias naturalistas-utilitaristas en la Ciencia del Derecho penal», en
palabras literales del autor germano.
Y sigue indicando Welzel: con esta caracterización de la esencia
de la acción humana, nos incorporamos a una gran tradición filosófica.
38
39
Welzel, Hans, Das Dutsche Strafrecht in seinen Grudezügen, 6a. ed., Berlín, Walter D. Gruyter,
1958, pp. 28, 29 y ss.
Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, trad. Bustos Ramírez y Yañez Pérez, 11ª. ed., Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, pp. 53 y ss.
120
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
Desde que Aristóteles mostrara la estructura de la acción, por vez primera a través de la finalidad, esta comprensión se impuso en la Edad
Media (sobre todo por la obra de Santo Tomás), y quedó reconocida
generalmente hasta Hegel. Solamente a finales del siglo XIX, cuando
las ciencias mecánicas naturales invaden el campo del derecho, se
trató de hacer también de la acción un proceso causal exterior.
Obviamente no basta, por consiguiente, conocer sólo el viejo adagio «Omne ens intelligens agit propter finem», sino que hay que comprender también que él tiene determinadas consecuencias sumamente concretas para la dogmática del Derecho Penal, y añade esto, por
desgracia, nos es totalmente sobrentendido. La acción humana es el
ejercicio de la actividad final 40.
La acción es, por lo tanto, un acontecimiento «finalista» y no solamente «causal». Sobre la base de su conocimiento causal previo, el ser
humano está en condiciones de dirigir los distintos actos de su actividad
de forma tal que encauza el suceder causal exterior hacia el objetivo y
lo sobredetermina así de modo finalista. La actividad final es un obrar
orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso, señala gráficamente
Welzel, la finalidad es «vidente», la causalidad es «ciega».
Como no se trata de exponer la teoría de la acción finalista en su
dimensión penal sino del fundamento filosófico del pensamiento welzeliano en relación con dicha teoría, entendemos que aquí sólo cabe
añadir ya que las filosofías de Kant, Reinach, Rickert, el neokantismo, la fenomenología, etc., se encuentran latentes en la mismísima
base del pensamiento del autor germano, constituyendo una apasionante combinación acreditativa de una inteligencia filosófico-jurídica
fuera de lo común.
40
Welzel, Hans, op. cit., p. 53.
121
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
V. CONSIDERACIONES FINALES
El finalismo se ha abierto paso en el campo del Derecho Penal,
sigue siendo aún una doctrina sumamente discutida, pero precisamente esa discusión es acreditativa del alto valor atribuido a la
misma. El Derecho Penal era uno antes de la aparición de Hans
Welzel y es otro después de la formulación finalista del gran Maestro.
Tal vez lo que mejor puede indicarnos la solidez jurídico-filosófica de la teoría de la acción finalista es que generó seguidores de tan
alta alcurnia como Niese, Busch, Armin Kaufmann, Stratenwerth,
Maurach y un larguísimo y brillantísimo etcétera, no únicamente en
su país, sino también en otras naciones y en nuestra Latinoamérica,
contándose entre sus precursores Von Weber, Graf Zu Dohna (Bonn)
y Helmut Mayer (Kiel) desde luego el pensamiento filosófico al que
ya hemos aludido en otros apartados de este trabajo.
Welzel formula su teoría en base a su pensamiento jusfilosófico
que, en esencia, constituye un ontologismo eticista, que hunde sus
raíces en el concepto de la ética jurídica material. Nada más, pero
también nada menos.
En realidad, puede decirse que una buena parte de los autores
considera que la base de la teoría finalista de la acción penal tiene
su fundamento, o al menos una relación muy estrecha, con el sistema filosófico de Nicolai Hartmann. Sin desmerecer, en absoluto, la
categoría filosófica de Nicolai Hartmann, el propio Welzel aclara la
situación.
Fue Engisch quien —en el año 1944— señaló a Hartmann en una
relación de garante con Welzel. En este sentido, Hall también se refirió a Hartmann como el Maestro filosófico de los finalistas. Además,
Würtenberger estima que el sistema finalista constituye una aceptación
acrítica de las doctrinas de Hartmann. Por su parte, Klug entiende
constitutiva de una tesis clásica del finalismo, que la inclusión del dolo
en el tipo tiene su origen en la ontología de Hartmann.
122
RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
Finalmente, Welzel 41, señala que Oehler entiende la separación del
dolo y la culpabilidad, como una lógica resultancia de la admisión
welzeliana de la doctrina de los valores de Hartmann. En esta tesitura,
el propio creador del finalismo señala que —durante cierto tiempo—
guardó silencio ante las referencias al origen de su teoría finalista,
apoyándose en que, en la ciencia, tiene importancia solamente el contenido de verdad de una afirmación y no la causación de la misma.
Welzel deja claro que —en efecto— no habría ningún motivo
avergonzarse de que el origen de su doctrina se encontrara en la filosofía de Nicolai Hartmann, cuando ello fuera cierto, pero no lo es.
Para el Profesor alemán las inducciones, en relación con la formulación de la doctrina de la acción finalista, no se encuentran en
Hartmann, sino en la Psicología del Pensamiento, y la primera de
ellas, precisamente, en el texto Fundamento la Psicología del
Pensamiento (Grundlagen der Denkpsychologie), del filósofo
Richard Hönigswald.
Otros antecedentes proceden de los trabajos de los psicólogos Karl
Bühler, Theodor Erismann, Erich Jaensch, Wilhelm Peters y de los
fenomenólogos P. F. Linke y Alexander Pfänder, entre otros autores.
El conjunto de estos trabajos, que se publicaron en la década de 1920
a 1930, dieron lugar a la ruptura con la antigua psicología mecanicista, de elementos y asociaciones, y pusieron de manifiesto una forma
de ejecución de los actos anímicos que no era causal-mecánica.
Welzel indica:
«En mi primer artículo llamé a esta forma de realización intencional de sentido y la seguí desde la acción interna, de los actos del pensamiento, en los
41
Welzel, Hans, El Nuevo Sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción
fnalista, trad. Cerezo Mir, Barcelona, Ed. Ariel, 1964, específicamente en el «Prólogo del autor
a la edición española».
123
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL PENSAMIENTO
DE HANS WELZEL Y SU TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA
que había sido manifestada por los trabajos de aquellos autores, hasta los
actos voluntarios y la realización de la voluntad, es decir, hasta la acción
externa» 42.
Por consiguiente, estima Welzel, hasta aquí ninguna influencia de
Hartmann. Éste era considerado un neokantiano evolucionando, bajo
la influencia de la fenomenología, hacia un realismo crítico. No
obstante, su análisis, sumamente claro, de la estructuración de la
acción en la Ética y en su Problema del Ser Espiritual, me inclinó
a reformular mi pensamiento en mi libro Naturalismo y Filosofía de
los Valores en el Derecho Penal (1935) y a utilizar el término de
finalidad, en vez de intencionalidad. Al propio tiempo, señalé —sin
la menor duda— que la ley estructural de la «intencionalidad de
sentido» seguía siendo la base esencial de la «finalidad».
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
42
Welzel, Hans, op. cit., Prólogo a la Cuarta Edición.
124
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL
DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
Luis J. Molina Piñeiro
Sumario: I. Referencias teóricas necesarias; II. Evolución de las declaraciones de los derechos del hombre; III. El Derecho al Desarrollo en las
Declaraciones de la ONU; IV. Antecedentes e impacto en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, de los instrumentos jurídicos
internacionales de derechos económicos y derecho al desarrollo como
derechos humanos; V. Reflexión final.
I. REFERENCIAS TEÓRICAS NECESARIAS
En el pensamiento de Occidente, el estudio de la política se refiere a dos objetos de naturaleza distinta: el primero estudia los fines y
valores —lo justo, lo bueno y lo excelente— que ésta debe contener
y perseguir, es una continuación de la ética; el segundo estudia el
quehacer cotidiano de los gobernantes para lograr; lo justo, lo bueno
y lo excelente en la polis, es una praxis atenta a las circunstancias
cambiantes, que corresponde al conocimiento prudencial. Aristóteles
distinguió entre el conocimiento profundo, que va a la esencia de las
cosas, cuando éstas por su naturaleza la tienen; del conocimiento
prudencial que estudia las circunstancias cambiantes, es el caso de la
praxis política.
El planteamiento metodológico prudencial fue reconocido y utilizado hasta la época moderna, cuando el pensamiento positivista,
influenciado por el desarrollo exitoso de las ciencias empíricas
experimentales de la naturaleza, entendió al gobierno, en los estudios académicos y científicos, como un ente creado artificialempíricamente mediante un contrato jurídico-político; edificando la
creencia de la capacidad racional del hombre social, para crear un
125
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
ente político perfecto y por tanto, no circunstancial, desplazando al
conocimiento prudencial e implantando el método científico-positivista, acorde a la creación artificial-jurídica perfecta del gobierno.
Teoría, cuyo antecedente cercano, algunos teóricos de la política y
Estado ubican en el Renacimiento.
En el Renacimiento, el poder político del gobernante, su aceptación y apoyo por la sociedad —a juicio de los historiadores de las
ideas políticas— 1, se cimentaba y construía sobre el miedo. Miedo a
morir violentamente a manos del enemigo, tema al que Maquiavelo 2
dedica parte de sus meditaciones en El Príncipe (1530); o miedo a
morir por inanición tema al que dedica las suyas Tomás Moro 3, cuando en 1515 escribe en forma narrativa La Utopía. Miedo, que en lo
referente a los temas gobierno, da un tratamiento distinto a la organización política y económica de la sociedad, o sea, a la violencia legítima del gobierno que en Maquiavelo sienta las bases para una organización burocrática amoral frente al ejercicio del poder; y en Moro
propugna por la desaparición de la propiedad privada como condición
para la desaparición de los mecanismos represivos del gobierno.
Realismo y utopía que van a tomar en la Época Moderna caminos
contractualistas distintos pero sustentados en la exigencia legal de la
capacidad de los contratantes para la aplicación de su buen juicio, la
razón ilustrada cuando el contrato se refiere a la cosa pública, la
República.
En el mundo moderno, específicamente en lo que se refiere a la
argumentación deductiva de las teorías contractualistas absolutista y
liberal democrática, la violencia del hombre y de las instituciones
recibe un tratamiento paradójico o francamente contradictorio, son
los casos de Hobbes y de Rousseau.
1
2
3
Habermas, J., Teoría Praxis, Sur, Buenos Aires, 1966. Heller, Hermann, Teoría del Estado,
Fondo de Cultura Económica, 6a. ed., México, 1968.
Maquiavelo, Nicolás, El Príncipe, Colofón, México, 1995.
Moro, Tomás, Utopía en Utopías del Renacimiento, Fondo de Cultura Económica. 6a., México,
1973, pp. 39-140.
126
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
Tomas Hobbes, escribe en el capítulo XIII del Leviatán (1651):
«De la igualdad procede la inseguridad, de la inseguridad la guerra. Sin
Estado civil hay siempre guerra de todos contra todos... en el que el hombre
es enemigo de todo hombre... tiempo en el que los hombres también viven
sin otra seguridad que las que les suministra su propia fuerza... miedo continuo y peligro de muerte violenta: para el hombre una vida solitaria pobre,
desagradable, brutal y corta» 4.
Tesis de la violencia natural del hombre, que reafirma en el capítulo XIV al escribir:
«... el hombre por naturaleza tiene derecho a todo incluyendo al derecho a
resistir con violencia a aquellos que tratan de limitar sus derechos, por ser
éstos totales e inalienables...».
Por ello, para Hobbes:
«... el fin de la república es dar seguridad a las personas para su propia preservación y conseguir una vida más dichosa, arrancándolos de la miserable
situación de guerra que se vincula necesariamente a las pasiones naturales de
hombre cuando no hay poder visible que los mantenga en temor o por miedo
al castigo...» 5.
Situación de temor que sólo se supera mediante un pacto que limita las libertades absolutas en un contrato político, que como todos los
convenios implican un acuerdo de voluntades, pacto político, que por
otra parte institucionaliza al Gobierno como elemento del Estado,
garantizando el orden y la paz, y con ello la felicidad y el progreso.
Tesis política absolutista, preponderantemente jurídica, que legaliza la vida colectiva, positivisándola, y que servirá un siglo después,
en buena medida, para la construcción del derecho natural racionalista, individualista-liberal, que asentará y fortalecerá las tesis políticas
del estado democrático de derecho.
4
5
Hobbes, Thomas, Leviatán, Editora Nacional, Madrid, p. 233 y ss.
Ibídem, p. 228 y ss.
127
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
Un ideólogo de gran influencia en la democracia revolucionaria,
Juan Jacobo Rousseau, escribió en el Discurso sobre el Origen de la
Desigualdad entre los Hombres:
«Dedúcese... que siendo la desigualdad casi nula en el estado de naturaleza,
saca su fuerza y acrecentamiento del desarrollo de nuestras facultades y del
progreso del espíritu humano, llegando por fin a ser permanente y legítima
por la constitución de la propiedad y las leyes...» 6.
Discurso escrito en 1755, cinco años después del discurso Si el
establecimiento de las Artes ha contribuido a depurar las costumbres 7,
doce años antes de su celebérrimo libro: El Contrato Social o
Principios de Derechos Políticos 8, en el que se identifica a la «voluntad general», con la razón aplicada a la creación perfecta de la forma
de gobierno del estado democrático constitucional, el cual consideró
a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
9
como el principio racionalista del individualismo liberal, integrándola en su texto; convirtiendo así a los derechos del hombre y del
ciudadano en la base y límite del gobierno del estado al darles el
rango de garantías individuales.
Esta posición teórica se enfrentó a las ideologías transpersonalistas en que se sustentaron los estados totalitarios que pretendieron
crear una jerarquía axiológica distinta a la democrática-liberal, afirmando la existencia de entes jurídicos-políticos, como el estado
(Hegel) 10, la nación (Hitler) 11, la clase proletaria (Lenin) 12, con fines
y valores propios, superiores a los de la persona individual. Lucha
6
7
8
9
10
11
12
Rousseau, J.J., Discurso sobre el Origen de la Desigualdad entre los Hombres, Aguilar, Buenos
Aires, 1963.
Rousseau, J.J., Discurso sobre las Ciencias y las Artes, Aguilar, Buenos Aires, 1963.
Rousseau, J.J., El Contrato Social, Taurus, Madrid, 1966.
Vid., Sánchez Viamonte, Carlos, Los Derechos del Hombre en la Revolución Francesa, UNAM,
México 1956, pp. 57 a 60.
Hegel, G.W.F, Filosofía del Derecho, UNAM,1985, México, p. 242 y ss.
Hitler, Adolfo, Mi Lucha, Mateu, Barcelona, 1962, p. 242 y ss.
Lenin, V. I., La Alianza de la Clase Obrera y del Campesinado, Ediciones en Lenguas
Extranjeras, Moscú,1959, p. 596 y ss.
128
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
ideológica, que en alguna medida, arrastró al hombre del siglo XX a
la guerra mundial y a la guerra fría, ésta última, por la fuerza destructiva de las armas nucleares mantuvo paradójicamente al hombre
posindustrial en el temor a la muerte violenta, de manera semejante
al hombre premoderno, a pesar de la innegable transformación social
producto del desarrollo económico científico-tecnológico.
Estos textos y meditaciones muestran distintas facetas sobre el
poder cuyo estudio, a lo largo de la historia, ha desarrollado planteamientos epistemológicos y metodológicos diferentes, generando teorías múltiples y diversas cuyo estudio debe ser necesariamente interdisciplinario, multidisciplinario o transdisciplinario, sobre todo en su
dimensión de praxis política-social.
Como se ha visto, las teorías contractualistas del estado moderno parten de supuestos deductivos contrarios, aunque llegan a la misma conclusión, la de crear instituciones políticas perfectas mediante el ejercicio
de la razón. Creación en el sentido de la ciencia de la naturaleza de esa
época, siglos XVII y XVIII, cuyo paradigma fue la creación artificial-empírica del objeto que atrae la atención del estudioso; en este
caso, el gobierno del estado, el cual se crea mediante contrato jurídico.
En Hobbes, la creación del estado absoluto se detiene ante el derecho natural y la voluntad divina, así como frente al respeto a los pactos y convenios efectuados entre los señores y el rey, y los realizados
entre éste y sus súbditos.
II. EVOLUCIÓN DE LAS DECLARACIONES DE LOS
DERECHOS DEL HOMBRE
La Revolución Francesa desarrolla un pensamiento prototípico de
la ilustración, el que considera que la creación del gobierno del estado está condicionada a la «voluntad general», a la razón práctica que
sustenta pero también limita el ejercicio democrático del pueblo a los
derechos del hombre, reafirmando el origen individualista liberal de la
129
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
democracia que se formaliza en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, misma que transcribimos, debido a su influencia manifiesta; en la elaboración de las garantías individuales de las
constituciones modernas y contemporáneas; y en los textos internacionales referentes a la primera generación de los Derechos Humanos:
«... La Asamblea Nacional, reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano,
»Artículo 1°.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.
Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.
»Artículo 2°.- La meta de toda asociación política es la conservación de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
»Artículo 3°.- El origen de toda soberanía reside esencialmente en la Nación.
Ningún órgano, ni ningún individuo pueden ejercer autoridad que no emane
expresamente de ella.
»Artículo 4°.- La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los
demás. Así el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más
límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de
estos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.
»Artículo 5°.- La ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la
sociedad, todo lo que no es prohibido por la ley no puede ser impedido, y
nadie puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordena.
»Artículo 6°.- La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente o por medio de sus
representantes en su formación. Debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos, al ser iguales ante ella, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos según
su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y la de sus talentos.
»Artículo 7°.- Ninguna persona puede ser acusada, detenida ni encarcelada
sino en los casos determinados por la ley según las formas prescritas en ella.
Los que solicitan, facilitan, ejecutan o hacen ejecutar órdenes arbitrarias
deben ser castigados: pero todo ciudadano llamado o requerido en virtud de
lo establecido en la ley debe obedecer inmediatamente: se hace culpable por
la resistencia.
130
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
»Artículo 8°.- La ley no debe establecer más que penas estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sin en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada.
»Artículo 9°.- Toda persona, siendo presumida inocente hasta que sea declarada culpable, si se juzga indispensable su detención, la ley debe reprimir severamente todo rigor que no sea necesario para el aseguramiento de su persona.
»Artículo 10°.- Nadie debe ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas,
en tanto que su manifestación no altere el orden público establecido por la ley.
»Artículo 11°.- La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre: todo ciudadano puede,
por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que
el abuso de esta libertad produzca en los casos determinados por la ley.
»Artículo 12°.- La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pública. Esta fuerza se instituye, por tanto, para beneficio de
todos y no para la utilidad particular de aquellos que la tienen a su cargo.
»Artículo 13°. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos
de administración es indispensable una contribución común: debe ser igualmente repartida entre todos los ciudadanos en razón a sus posibilidades.
»Artículo 14°.- Todos los ciudadanos tienen el derecho de verificar por sí
mismos o por sus representantes la necesidad de la contribución pública, de
aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar la cuota, la base,
la recaudación y la duración.
»Artículo 15°. La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente
público sobre su administración.
»Artículo 16°.- Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Construcción.
»Artículo 17°.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie
puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exige claramente y con la condición de una indemnización justa y
previa» 13.
13
Sánchez Viamonte, Carlos, Los Derechos del Hombre en la Revolución Francesa, Ed. UNAM,
México, 1956, pp. 57-60.
131
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
En el Estado nacional, la limitación a los derechos humanos,
impuesta al ejercicio democrático del pueblo, se ha dimensionado en
su organización internacional en la Carta de las Naciones Unidas de
1945. La ONU es un ente jurídico-político no coactivo sino por
excepción, con objetivos propios complementarios a los intereses de
los estados nacionales que la forman pero no la determinan con las
esferas de competencia propias de sus soberanías.
Tras las amargas experiencias de la Segunda Guerra Mundial y
sobre todo las actitudes plebiscitarias de los totalitarismos fascistas y
comunista, los Derechos Humanos resurgieron con nuevos ímpetus
con la creación de la ONU que positivisa los Derechos Humanos en
la Declaración Universal de su Asamblea General de 1948 y que al
formalizarlos ha propiciado en 1as reflexiones de las naciones, de
los estados y de las sociedades, al igual que en la conciencia de las
personas individuales, una nueva concepción de vida individual,
comunal, colectiva, societaria nacional e internacional, esta última
en proceso de globalización económica 14.
Los Derechos Humanos se han universalizado y su aceptación
como instrumentos jurídicos que defienden la dignidad individual y
promueven la vida social justa no está a discusión como lo estuvo
todavía hace unos lustros con la presencia de regímenes políticos que
respondían a una jerarquía de valores distinta a la que sustenta la
Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de
Naciones Unidas —ONU— de 1948 y los múltiples y crecientes instrumentos internacionales que definen con lenguaje y precisión jurídicos nuevos espacios y dimensiones de derechos que comprenden
los civiles, los políticos, los económicos, los sociales, los culturales y
el derecho al desarrollo y la solidaridad, para la vida digna y la paz.
14
Vid., Fukuyama, Francis, El Fin de la Historia, Ed. Planeta, México, 1992.
132
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
Los instrumentos jurídicos expedidos por las Naciones Unidas y
su continuo análisis y divulgación, específicamente los referentes al
Derecho al Desarrollo son el lado humanista, ilustrado y ético de la
globalización, la cual se ha analizado con criterios preponderantemente económicos de progreso material cuantificables (desarrollismo), en la inaceptable polarización de países ricos y pobres en el
denominado diálogo norte-sur que se presenta como una reminiscencia de la polarización de las clases sociales burguesía-proletariado en
los pensamientos anarquistas y comunistas de los siglos XIX y XX y
cuyo desenlace, causal debido a sus contradicciones e injusticias
materiales era la lucha de clases; pensamientos que exigían la participación política violenta y por tanto no democrática de la clase
explotada.
Por otra parte, los instrumentos jurídicos expedidos por las Naciones
Unidas se enfrentan abiertamente a los procesos nacionales excluyentes
y discriminatorios, como el movimiento nazi que aducía fines de un ente
—pueblo-nación— con espíritu, alma y destino trascendente propio,
negando la tradición humanista individualista del libre albedrío y la
organización política racional-democrática del pueblo.
Hoy la violencia puede definirse de manera amplia como cualquier intento individual-personal, colectivo-social o institucional
político-jurídico que trastoque o trate de hacerlo, las disposiciones
formalizadas en el derecho positivo internacional cuyo origen es la
Declaración Universal y Derechos Humanos, que transcribimos:
«Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.
»Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados
en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
»Además no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica
o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona,
133
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
»Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
»Artículo 4. Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud
y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas.
»Artículo 5. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
»Artículo 6. Todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
»Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación
a tal discriminación.
»Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
»Artículo 9. Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso desterrado.
»Artículo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad,
a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen
de cualquier acusación contra ella en materia penal.
»Artículo 11. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
»Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito.
»Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a
su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
tales injerencias y ataques.
134
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
»Artículo 13. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su
residencia en el territorio de un Estado.
»Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país incluso del propio, y a
regresar a su país.
»Artículo 14. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar
asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.
»Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente
originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y
principios de las Naciones Unidas.
»Artículo 15. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
»A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad.
»Artículo 16. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen
derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión,
a casarse y fundar una familia: y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
»Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio.
»La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
»Artículo 17. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
»Nadie será privado arbitrarialmente de su propiedad.
»Artículo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión: este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la
enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.
»Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y de difundirlas, sin limitación de
fronteras, por cualquier medio de expresión.
135
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
»Artículo 20. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
»Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.
»Artículo 21. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su
país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
»Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las
funciones públicas de su país.
»La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público: esta
voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto y
otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
»Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y
la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los
recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo
de su personalidad.
»Artículo 23. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección
contra el desempleo.
»Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por
trabajo igual.
»Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por
cualesquiera otros medios de protección social.
»Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
»Artículo 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo
libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones
periódicas pagadas.
»Artículo 25. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación,
136
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
»La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio u [sic] fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
»Artículo 26. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe
ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y
profesional habrá de ser generalizada: el acceso a los estudios superiores será
igual para todos, en función de los méritos respectivos.
»La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los Derechos Humanos y a las libertades
fundamentales: favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre
todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el
desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento
de la paz.
»Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que
habrá de darse a sus hijos.
»Artículo 27. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida
cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso
científico y en los beneficios que de él resulten.
»Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
»Artículo 28. Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social
e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración se hagan plenamente efectivos.
»Artículo 29. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto
que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
»En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda
persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley
con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos
137
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral,
del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
»Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en
oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
«Artículo 30. Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona,
para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la
supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración» 15.
Esta Declaración es la norma fundamental de la que se deriva la
universalización de los Derechos Humanos: derechos civiles de las
personas a su dignidad e integridad personal y de los ciudadanos a
su libre participación cívica y política que han ampliado permanentemente los derechos económicos de igualdad y de justicia social
hasta integrar Derecho al desarrollo.
En el proceso legislativo de la ONU y de la Organización de los
Estados Americanos (OEA), se han clasificado como instrumentos
jurídicos vinculados con los Derechos Humanos 16, los siguientes:
15
16
Tomado de Roccatti, Mireille, Los Derechos Humanos y la Experiencia del Ombudsman en
México, Ed. Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, Toluca, 1996.
La clasificación que se transcribe fue elaborada por Rodríguez y Rodríguez Jesús, Instrumentos
Internacionales Sobre Derechos Humanos ONU-OEA, Tomos I, II, III, Comisión Nacional de
Derechos Humanos, México, 1994.
138
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
I. INSTRUMENTOS UNIVERSALES.
1. Generales
a) Declarativos, recomendatorios o resolutivos:
1. Declaración Universal de Derechos Humanos.
2. Proclamación de Teherán.
b) Convencionales:
1. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
2. Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.
3. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
4. Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte.
2. Específicos
A) Declarativos, recomendatorios o resolutivos.
a) Derecho de Libre Determinación:
1. Declaración sobre la concesión de la independencia a los países
y pueblos coloniales.
2. Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General, de 14 de
diciembre de 1962, titulada «Soberanía permanente sobre los
recursos naturales».
b) Prevención de la discriminación:
1. Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación racial.
139
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
2. Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales.
3
Declaración sobre los principios fundamentales relativos a la
contribución de los medios de comunicación de masas al fortalecimiento de la paz y la comprensión internacional, a la promoción de los Derechos Humanos y la lucha contra el racismo, el
apartheid y la incitación a la guerra.
4. Declaración sobre la eliminación de todas la formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones.
5. Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a
minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas.
c) Derechos de la mujer:
1. Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la
mujer
2. Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados
de emergencia de conflicto armado.
d) Derechos del niño:
1. Declaración de los derechos del niño.
2
Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la
protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a
la adopción y la colocación en hogares de guarda en los planos
nacional e internacional.
e) Los Derechos Humanos en la administración de justicia: protección de personas sometidas a la detención o prisión:
1. Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos.
2. Declaración sobre la protección de todas las personas contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, Inhumanas o degradantes.
140
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
3. Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.
4. Principios de ética médica aplicables a la función del personal de
salud, especialmente los médicos, en la protección de personas
presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes.
5. Salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de
los condenados a la pena de muerte.
6. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración
de la justicia de menores (Reglas de Beijing).
7. Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para
las víctimas de delitos y del abuso de poder.
8. Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura.
9. Conjunto de principios para la protección de todas las personas
sometidas a cualquier forma de detención o prisión.
10. Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de
fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.
11. Principios básicos sobre la función de los fiscales.
12. Directrices de las Naciones Unidas sobre la función de los fiscales.
13. Principios básicos para el tratamiento de los reclusos.
14. Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad.
15. Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio).
16 Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la
delincuencia juvenil (Directrices de Riad).
17. Tratado modelo sobre la remisión del proceso en material penal.
18. Tratado modelo sobre el traspaso de la vigilancia de delincuentes
bajo condena condicional o en libertad condicional.
141
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
19. Declaración sobre la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzosas.
20. Matrimonio, familia, infancia y juventud.
21. Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la
edad mínima para contraer el matrimonio y el registro de los
matrimonios.
22. Declaración sobre el fomento entre la juventud de los ideales de
paz, respeto mutuo y comprensión entre los pueblos.
f)
Bienestar, progreso y desarrollo en lo social:
1. Declaración sobre el progreso y el desarrollo en lo social.
2. Declaración de los derechos del retrasado mental.
3. Declaración universal sobre la erradicación del hambre y
malnutrición.
4. Declaración sobre la utilización del progreso científico y tecnológico en interés de la paz y en beneficio de la humanidad.
5. Declaración de los derechos de los impedidos.
6. Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz.
7. Declaración sobre el derecho al desarrollo.
8. Principios rectores sobre la reglamentación de los ficheros computarizados de datos personales.
9
Principios para la protección de los enfermos mentales y para el
mejoramiento de la atención de la salud mental.
g) Derecho a disfrutar de la cultura, desarrollo y cooperación cultural internacional:
1. Declaración de los principios de la cooperación cultural internacional.
142
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
2
Recomendación sobre la educación para la comprensión, la cooperación y la paz internacionales y la educación relativa a los
derechos humanos y las libertades fundamentales.
h) Nacionalidad, apatridia, asilo y refugiados:
1. Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados.
2. Declaración sobre el Asilo Territorial.
3. Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos que
no son nacionales del país en que viven.
i)
Crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, incluso el
genocidio:
1. Principios de cooperación internacional en la identificación,
detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de
guerra, o de crímenes de lesa humanidad.
A) Convencionales.
a) Prevención de la discriminación:
1. Convenio (Núm. 100) relativo a la igualdad de remuneración
entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por
un trabajo de igual valor.
2. Convenio (Núm. III) relativo a la discriminación en materia de
empleo y ocupación.
3. Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la
esfera de la enseñanza.
4. Protocolo para instituir una Comisión de Conciliación y Buenos
Oficios facultada para resolver las controversias a que pueda dar
lugar la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza.
143
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
5. Convención internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial.
6. Convención internacional sobre la represión y el castigo del crimen de Apartheid.
7. Convención internacional contra el Apartheid en los deportes.
b) Derechos de la Mujer:
1. Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer.
2. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
c) Derechos del Niño:
1. Convención sobre los Derechos del Niño.
d) Esclavitud, servidumbre, trabajo forzoso e instituciones y prácticas análogas:
1. Convención sobre la Esclavitud.
2. Convenio (Núm. 29) relativo al Trabajo Forzoso u Obligatorio.
3. Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena.
4. Protocolo para modificar la Convención sobre la Esclavitud firmada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926.
5. Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la
trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la
esclavitud.
6. Convenio (Núm. 105) relativo a la Abolición del Trabajo
Forzoso.
144
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
e) Los Derechos Humanos en la administración de justicia: protección de personas sometidas a detención o prisión:
1. Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes.
f)
Libertad de información:
1. Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación.
g) Libertad de asociación:
1. Convenio (Núm. 87) sobre la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación.
2. Convenio (Núm. 98) sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva.
3. Convenio (Núm. 135) sobre los representantes de los trabajadores.
4. Convenio (Núm. 151) sobre las relaciones de trabajo en la administración pública.
h) Empleo:
1. Convenio (Núm. 122) sobre la política del empleo.
2. Convenio (Núm. 154) sobre el Fomento de la Negociación Colectiva.
3. Convenio (Núm. 168) sobre el Fomento del Empleo y la
Protección contra el Desempleo.
4. Convenio (Núm. 169) de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.
i)
Matrimonio, familia, infancia y juventud:
1. Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad
mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios.
145
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
j) Bienestar, progreso y desarrollo en lo social:
1. Convención internacional sobre la Protección de los Derechos de
Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
k) Nacionalidad, apatridia, asilo y refugiados:
1. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.
2. Convención sobre el Estatuto de los Apátridas.
3. Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada.
4. Convención para reducir los casos de apatridia.
5. Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados.
l)
Crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, incluso el
genocidio:
1. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio.
2. Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.
3. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y
enfermos de las fuerzas armadas en campaña.
4. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar.
5. Convenio de Ginebra relativo al Trato de los prisioneros de
guerra.
6. Convenio de Ginebra relativo a la Protección de personas civiles
en tiempos de guerra.
7. Protocolo Adicional a los Convenios en Ginebra del 12 de
agosto de 1949 relativo a la Protección de las víctimas de los
conflictos armados internacionales (Protocolo I).
146
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
8. Protocolo Adicional a los Convenios en Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II).
II. INSTRUMENTOS REGIONALES
1. Generales.
a) Declarativos:
1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
b) Convencionales:
1. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
2. Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales «Protocolo de San Salvador».
2. Específicos.
A. Convencionales
a) Derechos de la mujer:
1. Convención Interamericana sobre la Concesión de los Derechos
Civiles a la Mujer.
2. Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos
Políticos a la Mujer.
b) Los Derechos Humanos en la administración de justicia:
Protección de las personas sometidas a detención o prisión.
1. Convención Americana para prevenir y sancionar la tortura.
147
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
c) Nacionalidad, apatridia, asilo y refugiados.
1. Convención sobre asilo.
2. Convención sobre asilo político.
3. Convención sobre la nacionalidad de la mujer.
4. Convención sobre asilo diplomático.
5. Convención sobre asilo territorial.
d) Hechos ilícitos y delitos.
1. Convención para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsión conexa
cuando éstos tengan trascendencia internacional.
III. EL DERECHO AL DESARROLLO
DECLARACIONES DE LA ONU
EN
LAS
El derecho al desarrollo entendido y considerado no sólo como un
proceso medible y evaluable material y cuantitativamente (crecimiento económico) sino como un instrumento ético del hombre
actual para implantar la justicia igualitaria y la paz digna, producto
de la solidaridad internacional en la cual deben tomar conciencia
de la responsabilidad de su misión los gobernantes y las personas
de los países ricos incorporadas plenamente al proceso de globalización económica. Proceso que no puede concebirse en los textos
de las Naciones Unidas como de beneficio para unos cuantos en
detrimento de los más. La ética de los hombres de la civilización tecnológica-científica no puede adecuar comportamientos propios del
desarrollo y del progreso con la miseria lacerante —por extrema—
en que sobreviven millones de seres humanos, cuya pobreza histórica no altera su dignidad humana antes bien la pone de manifiesto
ya que se considera como efecto de un proceso sociocultural,
histórico mundial injusto propiciado por quienes lo determinaron
148
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
atendiendo exclusivamente a los intereses de su poder político,
económico o religioso.
Por ser determinante para el respeto de la dignidad del hombre,
en el proceso de globalización económica que vive la humanidad,
el conocer y divulgar los textos del Derecho al Desarrollo, transcribimos dos de los prioritarios, proclamados por la Asamblea
General de la ONU: la Declaración sobre el Progreso y el
Desarrollo en lo Social, de 1969, y la Declaración sobre el
Derecho al Desarrollo de 1986.
A. DECLARACIÓN SOBRE EL PROGRESO
Y EL DESARROLLO EN LO SOCIAL
(Fecha de adopción 11 de diciembre de 1969).
PARTE I
PRINCIPIOS
«ARTÍCULO 1. Todos los Pueblos y todos los seres humanos, sin distinción
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, nacionalidad, origen étnico, situación familiar o social o convicciones políticas o de otra índole, tienen derecho a vivir con dignidad y a gozar libremente de los frutos del
proceso social y, por su parte, deben contribuir a él.
»ARTÍCULO 2. El progreso social y el desarrollo en lo social se fundan en
el respeto de la dignidad y el valor de la persona humana y deben asegurar
la promoción de los Derechos Humanos y la justicia social, lo que requiere:
a) La eliminación inmediata y definitiva de todas las formas de desigualdad
y de explotación de pueblos e individuos, de colonialismo, de racismo, incluso el nazismo y el apartheid, y de toda otra política e ideología contrarias a
los principios y propósitos de las Naciones Unidas.
b) El reconocimiento y la aplicación efectiva de los derechos civiles y políticos y de los derechos económicos, sociales y culturales sin discriminación
alguna.
»ARTÍCULO 3. Se considera que constituyen condiciones primordiales del
progreso y el desarrollo en lo social:
149
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
a) La independencia nacional, basada en el derecho de los pueblos a la libre
determinación.
b) El principio de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados.
c) El respeto a la soberanía e integridad territorial de los Estados.
d) La soberanía permanente de cada nación sobre sus riquezas y recursos
naturales.
e) El derecho y la responsabilidad de cada Estado y, en lo que les concierne,
de cada nación y cada pueblo, de determinar libremente sus propios objetivos de desarrollo social, fijar sus propias prioridades y escoger, conforme a
los principios de la Carta de las Naciones Unidas, los medios y métodos para
lograrlos, sin ninguna injerencia exterior.
f) La coexistencia pacífica, la paz, las relaciones de amistad y la cooperación
entre los Estados, cualesquiera que sean las diferencias existentes entre sus
sistemas sociales, económicos o políticos.
»ARTÍCULO 4. La familia, como unidad básica de la sociedad y medio
natural para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños y los jóvenes, debe ser ayudada y protegida para que
pueda asumir plenamente sus responsabilidades en la comunidad. Los padres
tienen el derecho exclusivo a determinar libre y responsablemente el número
y espaciamiento de sus hijos.
»ARTÍCULO 5. El progreso y el desarrollo en lo social exigen el pleno aprovechamiento de los recursos humanos, lo que entraña en particular:
a) El estímulo de las iniciativas creadoras en una opinión pública ilustrada.
b) La difusión de informaciones de carácter nacional e internacional, con
objeto de crear en los individuos la conciencia de los cambios que se producen en la sociedad en general.
c) La participación activa de todos los elementos de la sociedad, individualmente o por medio de asociaciones, en la definición y la realización de los objetivos
comunes del desarrollo dentro del pleno respeto por las libertades fundamentales
consagradas por la Declaración Universal de Derechos Humanos.
d) La garantía a los sectores menos favorecidos o marginales de la población
de iguales oportunidades para su avance social y económico a fin de lograr
una sociedad efectivamente integrada.
150
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
»ARTÍCULO 6. El desarrollo social exige que se garantice a toda persona el
derecho a trabajar y a elegir empleo libremente.
»El progreso y el desarrollo en lo social exigen la participación de todos los
miembros de la sociedad en un trabajo productivo y socialmente útil, y el
establecimiento, de conformidad con los Derechos Humanos y las libertades fundamentales, así como con los principios de justicia y de función
social de la propiedad, de modos de propiedad de la tierra y de los medios
de producción que excluyan cualesquiera formas de explotación del hombre, garanticen igual derecho a la propiedad para todos y creen entre los
hombres condiciones que lleven a una auténtica igualdad.
»ARTÍCULO 7. La rápida elevación del ingreso y de la riqueza nacional y
su equitativa distribución entre todos los miembros de la sociedad constitutiva es la base de todo progreso social y deben figurar, por tanto, en el primer plano de las preocupaciones de todo Estado y todo gobierno.
»El mejoramiento de la posición de los países en desarrollo en el comercio
internacional mediante, otras cosas, la consecución de relaciones de intercambio favorables y de precios equitativos y remuneradores que permitan a
esos países colocar sus productos, es necesario para que puedan aumentar
el ingreso nacional y para promover el desarrollo social.
»ARTÍCULO 8. Cada gobierno tiene el papel primordial y la responsabilidad final de asegurar el progreso social y el bienestar de su población, planificar medidas de desarrollo social como parte de los planes generales de
desarrollo, de estimular, coordinar o integrar todos los esfuerzos nacionales
hacia ese fin, e introducir los cambios necesarios en la estructura social. En
la planificación de las medidas de desarrollo social debe tenerse debidamente en cuenta la diversidad de las necesidades de las zonas de desarrollo
y las zonas desarrolladas, así como de las zonas urbanas y las zonas rurales,
dentro de cada país.
»ARTÍCULO 9. El progreso y el desarrollo en lo social son de interés general para la comunidad internacional, que debe complementar, mediante una
acción internacional concertada, los esfuerzos emprendidos en el plano
nacional para elevar los niveles de vida de las poblaciones.
»El progreso social y el crecimiento económico exigen el reconocimiento del
interés común de todas las naciones en la exploración, conservación, utilización y explotación, con fines exclusivamente pacíficos y en interés de toda
la humanidad, de zonas del medio tales como el espacio ultraterrestre y los
fondos marinos y oceánicos y de su subsuelo más allá de los límites de sus
151
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
jurisdicciones nacionales, de conformidad con los propósitos y principios de
la Carta de las Naciones Unidas».
PARTE II
OBJETIVOS
«El progreso y el desarrollo en lo social deben encaminarse a la continua elevación del nivel de vida tanto material como espiritual de todos los miembros
de la sociedad, dentro del respeto y del cumplimiento de los Derechos
Humanos y de las libertades fundamentales, mediante el logro de los objetivos
principales siguientes:
»ARTÍCULO 10. a) La garantía del derecho al trabajo en todas las categorías y el derecho de todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores
y a negociar en forma colectiva: el fomento del pleno empleo productivo, la
eliminación del desempleo y el subempleo, el establecimiento de condiciones
de trabajo justas y favorables para todos, inclusive el mejoramiento de la salud
y de las condiciones de seguridad en el trabajo: la garantía de una remuneración justa por los servicios prestados sin discriminación alguna, así como el
establecimiento de un salario mínimo suficiente para asegurar condiciones de
vida decorosas: la protección del consumidor.
b) La eliminación del hambre y la malnutrición y la garantía del derecho a
una nutrición adecuada.
c) La eliminación de la pobreza: la elevación continua de los niveles de vida
y la distribución justa y equitativa del ingreso.
d) El logro de los más altos niveles de salud y la prestación de servicios de
protección sanitaria para toda la población, de ser posible en forma gratuita.
e) La eliminación del analfabetismo y la garantía del derecho al acceso universal a la cultura, a la enseñanza obligatoria gratuita a nivel primario y a la
enseñanza gratuita a todos los niveles; la elevación del nivel general de la
educación a lo largo de la vida;
f) La provisión a todos, y en particular a las personas de ingresos reducidos y
a las familias numerosas, de viviendas y servicios comunales satisfactorios.
»El progreso y el desarrollo en lo social deben encaminarse igualmente al
logro de los objetivos principales siguientes:
152
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
»ARTÍCULO 11. a) La provisión de sistemas amplios de seguridad social y
los servicios de asistencia social y el establecimiento y la mejora de sistemas
de servicios y seguros sociales para todas aquellas personas que por enfermedad, invalidez o vejez no puedan ganarse la vida, temporal o permanentemente, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar el debido nivel de
vida a estas personas, a sus familias y a quienes estén a su cargo.
b) La protección de los derechos de madres y niños: la preocupación por la
educación y la salud de los niños: la aplicación de medidas destinadas a proteger la salud y el bienestar de las mujeres, especialmente de las mujeres
embarazadas que trabajan y madres de niños de corta edad, así como de las
madres cuyos salarios constituyen la única fuente de ingresos para atender las
necesidades de la familia: la concesión a la mujer de permisos y subsidios por
embarazo y maternidad con derecho a conservar el trabajo y el salario.
c) La protección de los derechos y la garantía del bienestar de los niños,
ancianos e impedidos; la protección de las personas físicas o mentalmente
desfavorecidas.
d) La educación de los jóvenes de los ideales de justicia y paz, respeto mutuo
y comprensión entre los pueblos, y el fomento de esos ideales entre ellos; la
promoción de la plena participación de la juventud en el proceso del desarrollo nacional.
e) La adopción de medidas de defensa social y la eliminación de condiciones que conducen al crimen y a la delincuencia, en particular a la delincuencia juvenil.
f) La garantía de que a todos los individuos, sin discriminación de ninguna
clase, se les den a conocer sus derechos y obligaciones y reciban la ayuda
necesaria en el ejercicio y protección de sus derechos.
»El progreso y el desarrollo en lo social deben encaminarse además al logro
de los objetivos principales siguientes:
»ARTÍCULO 12. a) La creación de las condiciones necesarias para un
desarrollo social y económico acelerado y continuo, particularmente en los
países en desarrollo; la modificación de las relaciones económicas internacionales y la aplicación de métodos nuevos y perfeccionados de colaboración internacional en que la igualdad de oportunidades sea prerrogativa
tanto de las naciones como de los individuos dentro de cada nación.
153
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
b) La eliminación de todas las formas de discriminación y de explotación y
de todas las demás prácticas e ideologías contrarias a los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas.
c) La eliminación de todas las formas de explotación económica extranjera,
incluida, en particular la practicada por los monopolios internacionales, a fin
de permitir a los pueblos de todos los países el goce pleno de los de sus
recursos nacionales.
»ARTÍCULO 13. a) La participación equitativa de los países desarrollados
y en desarrollo en los avances científicos y tecnológicos, y el aumento continuo en la utilización de la ciencia y la tecnología en beneficio del desarrollo social de la sociedad.
b) El establecimiento de un equilibrio armonioso entre el progreso científico, tecnológico y material y el adelanto intelectual, espiritual, cultural y
moral de la humanidad.
c) La protección y el mejoramiento del medio humano».
PARTE III
MEDIOS Y MÉTODOS
«En virtud de los principios enunciados en esta Declaración, el logro de los
objetivos del progreso y el desarrollo en lo social exige la movilización de
los recursos necesarios mediante la acción nacional e internacional, y en particular que se preste atención a medios y métodos como los siguientes:
»ARTÍCULO 14. a) La planificación del progreso y desarrollo en lo social,
como parte integrante de la planificación del desarrollo global equilibrado;
b) La instauración, en caso necesario, de sistemas nacionales de elaboración
y ejecución de políticas y programas sociales, y la promoción por los países
interesados de un desarrollo regional planificado, tomando en cuenta las
diferentes condiciones y necesidades regionales, en particular, el desarrollo
de las regiones desfavorecidas o atrasadas con respecto al resto del país.
c) La promoción de la investigación social pura y aplicada, y particularmente la investigación internacional comparada, para la planificación y ejecución de programas de desarrollo social.
154
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
»ARTÍCULO 15. a) La adopción de medidas apropiadas para obtener la participación efectiva, según corresponda, de todos los elementos de la sociedad
en la elaboración y ejecución de planes y programas nacionales de desarrollo económico y social.
b) La adopción de medidas para aumentar la participación popular en la vida
económica, social, cultural y política de los países, a través de los organismos nacionales, gubernamentales y no gubernamentales, cooperativas, asociaciones rurales, organizaciones de trabajadores y de empleadores y organizaciones femeninas y juveniles, por medios tales como planes nacionales y
regionales de progreso social económico y de desarrollo de la comunidad, a
fin de lograr la plena integración de la sociedad nacional, el aceleramiento
del proceso de movilidad social y la consolidación del régimen democrático.
c) La movilización de la opinión pública, tanto en el plano nacional como en
el internacional, en apoyo de los principios y objetivos del progreso y del
desarrollo en lo social.
d) La difusión de informaciones nacionales e internacionales de carácter
social para que la población tenga conciencia de los cambios que se producen
en la sociedad en general, y para educar al consumidor.
»ARTÍCULO 16. a) La movilización máxima de los recursos nacionales y su
utilización racional y eficiente; el fomento de una inversión productiva
mayor y acelerada en los campos social y económico y de empleo; la orientación de la sociedad hacia el progreso del desarrollo.
b) El incremento progresivo de los recursos presupuestarios y de otra índole
necesarios para financiar los aspectos sociales del desarrollo.
c) El logro de una distribución equitativa del ingreso nacional, utilizando entre
otras cosas, el sistema fiscal y de gastos públicos como instrumentos para la distribución y redistribución equitativas del ingreso, a fin de promover el progreso
social.
d) La adopción de medidas encaminadas a prevenir una salida de capitales
de los países en desarrollo que redunde en detrimento de su desarrollo económico y social.
»ARTÍCULO 17. a) La adopción de medidas para acelerar el proceso de
industrialización especialmente en los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta sus aspectos sociales, en interés de toda la población; el
desarrollo de una estructura jurídica e institucional que conduzca a un crecimiento ininterrumpido y diversificado del sector industrial; las medidas para
155
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
superar los efectos sociales adversos que pueden derivarse del desarrollo
urbano y de la industrialización, incluyendo la automatización, el mantenimiento de un equilibrio adecuado entre el desarrollo rural y el urbano y, más
especialmente, las medidas para sanear las condiciones de vida del hombre,
particularmente en los grandes centros industriales.
b) La planificación integrada para hacer frente a los problemas que plante la
urbanización y el desarrollo urbano.
c) La elaboración de planes amplios de fomento rural para elevar los niveles
de vida de las poblaciones campesinas y facilitar unas relaciones
urbano-rurales y una distribución de la población que promuevan el desarrollo
nacional equilibrado y el progreso social.
d) Medidas para establecer una fiscalización apropiada de la utilización de la
tierra en interés de la sociedad.
»El logro de los objetivos del progreso y desarrollo en lo social exige
igualmente la aplicación de los medios y métodos siguientes:
»ARTÍCULO 18. a) La adopción de medidas pertinentes, legislativas administrativas o de otra índole, que garanticen a todos no sólo los derechos políticos y civiles, sino también la plena realización de los derechos económicos,
sociales y culturales sin discriminación alguna.
b) La promoción de reformas sociales e institucionales de bases democráticas y la motivación de un cambio, fundamental para la eliminación de todas
las formas de discriminación y explotación y que dé por resultado tasas elevadas de desarrollo económico y social, incluso la reforma agraria en la que
se hará que la propiedad y uso de la tierra sirvan mejor a los objetivos de la
justicia social y del desarrollo económico.
c) La adopción de medidas para fomentar y diversificar la producción agrícola, especialmente mediante la aplicación de reformas agrarias democráticas,
para asegurar el suministro adecuado y equilibrado de alimentos, la distribución equitativa de los mismos a toda la población y la elevación de los niveles
de nutrición.
d) La adopción de medidas a fin de establecer, con la participación del
gobierno, programas de construcción de viviendas de bajo costo, tanto en las
zonas rurales como en las urbanas.
e) El desarrollo y expansión del sistema de transportes y comunicaciones, en
los países en desarrollo.
156
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
»ARTÍCULO 19. a) La adopción de medidas para proporcionar gratuitamente servicios sanitarios a toda la población y asegurar instalaciones y servicios preventivos y curativos adecuados y servicios médicos de bienestar
social accesibles a todos.
b) El establecimiento y la promulgación de medidas legislativas y reglamentarias encaminadas a poner en práctica un amplio sistema de planes de seguridad social y servicios de asistencia social, y a mejorar y coordinar los servicios existentes.
c) La adopción de medidas y la prestación de servicios de bienestar social a
los trabajadores migrantes y a sus familias, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio No. 97 de la Organización Internacional del Trabajo y en
otros instrumentos internacionales relativos a los trabajadores migrantes.
d) La institución de medidas apropiadas para la rehabilitación de las personas mental o físicamente impedidas, especialmente los niños y los jóvenes,
a fin de permitirles en la mayor medida posible ser miembros útiles de la
sociedad —entre estas medidas deben figurar la provisión de tratamiento y
prótesis y otros aparatos técnicos, los servicios de educación, orientación
profesional y social, formación y colocación selectiva y la demás ayuda
necesaria— y la creación de condiciones sociales en las que los impedidos
no sean objeto de discriminación debida a sus incapacidades.
»ARTÍCULO 20. a) La concesión de plenas libertades democráticas a los
sindicatos; libertad de asociación para todos los trabajadores, incluido el
derecho de negociación colectiva y de huelga, y reconocimiento del derecho
a formar otras organizaciones de trabajadores; la garantía de la participación
cada vez mayor de los sindicatos en el desarrollo económico y social; la participación efectiva de todos los miembros de los sindicatos en la decisión de
las cuestiones económicas y sociales que atañen a sus intereses.
b) El mejoramiento de las condiciones de higiene y de seguridad de los trabajadores por medio de las disposiciones tecnológicas y legislativas pertinentes y la garantía de condiciones materiales para la aplicación de tales
medidas, así como la limitación de las horas de trabajo.
e) La adopción de medidas adecuadas para el desarrollo de relaciones
laborales armoniosas.
»ARTÍCULO 21. a) La formación de personal y cuadros nacionales, en particular del personal administrativo, ejecutivo, profesional y técnico necesario
para el desarrollo social y para los planes y políticas del desarrollo global.
157
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
b) La adopción de medidas con miras a acelerar la ampliación y el mejoramiento de la enseñanza general, profesional y técnica y de la formación y
reeducación profesional, que deberían ser proporcionadas gratuitamente en
todos los niveles.
c) La elevación del nivel general de la enseñanza; el desarrollo y la expansión de los medios de información nacionales y su utilización racional y
completa para asegurar la educación continuada de toda la población y para
fomentar su participación en las actividades de desarrollo social: el uso constructivo del tiempo libre, especialmente de los niños y adolescentes.
d) La formulación de políticas y medidas nacionales e internacionales para
evitar el éxodo intelectual y remediar sus efectos adversos.
»ARTÍCULO 22. a) El establecimiento y coordinación de políticas y medidas destinadas a reforzar las funciones esenciales de la familia como unidad
básica de la sociedad.
b) La formulación y el establecimiento, según sea necesario, de programas
en materia de población, dentro del marco de las políticas demográficas
nacionales y como parte de los servicios médicos de asistencia social, incluidas la educación, la formación de personal y la provisión a las familias de los
conocimientos y medios necesarios para que puedan ejercitar su derecho a
determinar libre y responsablemente el número y espaciamiento de sus hijos.
c) La creación de servicios de puericultura apropiados en interés de los niños
y de los padres que trabajan.
»El logro de los objetivos del progreso y desarrollo en lo social exige por
último, la aplicación de los medios y métodos siguientes:
»ARTÍCULO 23. a) La fijación como objetivos de los países en desarrollo
dentro de la política de las Naciones Unidas para el desarrollo, de tasas de
crecimiento económico suficientemente altas para conducir a una aceleración apreciable del ritmo de crecimiento de estos países.
b) El suministro de un mayor volumen de asistencia en condiciones más
favorables; la aplicación del objetivo en materia de volumen de ayuda de un
mínimo del 1% del producto nacional bruto a precios de mercado de los países
económicos adelantados; la liberalización general de las condiciones en que
se otorgan préstamos a los países en desarrollo por medio de tipos bajos de
interés y largos períodos de gracia para el reembolso de los mismos; y la
garantía de que su asignación se basará en criterios estrictamente socioeconómicos, ajenos a toda consideración de orden político.
158
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
c) La provisión de asistencia técnica, financiera y material, tanto de carácter bilateral como multilateral, en la mayor medida posible y en condiciones
favorables, así como una mejor coordinación de la asistencia internacional
con miras a la realización de los objetivos sociales de los planes nacionales
de desarrollo.
d) La provisión a los países en desarrollo de una asistencia técnica financiera y material y unas condiciones favorables para facilitar a dichos países
la explotación directa de sus recursos nacionales y sus riquezas naturales a
fin de que los pueblos de esos países puedan gozar plenamente de sus recursos
nacionales.
e) La expansión del comercio internacional sobre la base de los principios
de igualdad y la no discriminación, la rectificación de la posición de los países en desarrollo en el comercio internacional por medio de una relación de
intercambio equitativa, un sistema general de preferencias no recíprocas y
no discriminatorias para la exportación de los países en desarrollo hacia los
países desarrollados, el establecimiento y la puesta en vigor de convenios
amplios y de carácter general en materia de productos básicos y la financiación
por las instituciones financieras internacionales de exigencias reguladoras
razonables.
»ARTÍCULO 24. a) La intensificación de la cooperación internacional con
miras a asegurar el intercambio internacional de informaciones, conocimientos y experiencias en materia de progreso y desarrollo social.
b) La más amplia cooperación internacional posible, técnica, científica y
cultural, y la utilización recíproca de la experiencia obtenida por países con
diferentes sistemas económicos y sociales y distintos niveles de desarrollo,
sobre la base del beneficio mutuo y de la estricta observancia y respeto de
la soberanía nacional.
c) Una mayor utilización de la ciencia y la tecnología para el desarrollo social
y económico; las disposiciones para la transferencia e intercambio de tecnología, incluso conocimientos prácticos y patentes, a los países en desarrollo.
»ARTÍCULO 25. a) La adopción de medidas jurídicas y administrativas en
los planos nacional e internacional para la protección y mejora del medio
humano.
b) La utilización y explotación, de conformidad con regímenes internacionales apropiados de los recursos existentes en regiones del medio ambiente tales
como el espacio ultraterrestre los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo
fuera de los límites de la jurisdicción nacional, con objeto de complementar,
159
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
en todo país sea cual fuere su situación geográfica, los recursos naturales disponibles para la consecución del progreso y desarrollo en lo económico y los
social, prestándose especial consideración a los intereses y necesidades de
los países en desarrollo.
»ARTÍCULO 26. a) La indemnización —en particular, la restitución y el
pago de reparaciones— por los daños de carácter social o económico ocasionado como consecuencia de la agresión y de la ocupación ilícita de un
territorio por el agresor.
»ARTÍCULO 27. a) La realización de un desarme general y completo y el
encauzamiento de los recursos progresivamente liberados que pueden utilizarse para el progreso económico y social para el bienestar de todos los pueblos, y en particular en beneficio de los países en desarrollo.
b) La adopción de medidas que faciliten el desarme, inclusive, entre otras
cosas, la completa prohibición de los ensayos con armas nucleares, la prohibición del desarrollo, producción y almacenamiento de armas químicas y
bacteriológicas (biológicas) y la prevención de la contaminación de los
océanos y las aguas interiores por residuos nucleares».
De esta Declaración, hay que subrayar los artículos: 7, 12, 13, 23,
y 24, que determinan el Derecho al Desarrollo de los países subdesarrollados en el contexto de una corresponsabilidad política-internacional de los estados de los países desarrollados, planteando medios
y métodos para lograrlo.
B.- DECLARACION SOBRE EL DERECHO AL DESARROLLO
(Fecha de adopción; 4 de diciembre de 1986).
«ARTÍCULO 1.1 El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable
en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para
participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que
puedan realizarse plenamente todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él.
2. El derecho humano al desarrollo implica también la plena realización del
derecho de los pueblos a la libre determinación, que incluye, con sujeción a
las disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales de Derechos
Humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre
todas sus riquezas y recursos naturales.
160
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
»ARTÍCULO 2.1. La persona humana es el sujeto central del desarrollo y
debe ser el participante activo y el beneficiario del derecho al desarrollo.
2. Todos los seres humanos tienen, individual y colectivamente, la responsabilidad del desarrollo, teniendo en cuenta la necesidad del pleno respeto de
sus Derechos Humanos y libertades fundamentales, así como sus deberes
para con la comunidad, único ámbito en que se puede asegurar la libre y
plena realización del ser humano, y, por consiguiente, deben promover y proteger un orden político, social y económico apropiado para el desarrollo.
3. Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuados con el fin de mejorar constantemente el bienestar de
la población entera y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste.
»ARTÍCULO 3.1. Los Estados tienen el deber primordial de crear condiciones nacionales e internacionales favorables para la realización del derecho al desarrollo.
2. La realización del derecho al desarrollo exige el pleno respeto de los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de los Naciones
Unidas.
3. Los Estados tienen el deber de cooperar mutuamente para lograr el desarrollo y eliminar los obstáculos al desarrollo. Los Estados deben realizar
sus derechos y sus deberes de modo que promuevan un nuevo orden económico internacional basado en la igualdad soberana, la interdependencia, el
interés común y la cooperación entre todos los Estados, y que fomenten la
observancia y el disfrute de los Derechos Humanos.
»ARTÍCULO 4.l. Los Estados tienen el deber de adoptar, individual y colectivamente, medidas para formular políticas adecuadas de desarrollo internacional a fin de facilitar la plena realización del derecho al desarrollo.
2. Se requiere una acción sostenida para promover un desarrollo más rápido
de los países en desarrollo. Como complemento de los esfuerzos de los países
en desarrollo es indispensable una cooperación internacional eficaz para
proporcionar a esos países los medios y las facilidades adecuados para
fomentar su desarrollo global.
161
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
»ARTÍCULO 5. Los Estados adoptarán enérgicas medidas para eliminar las
violaciones masivas y patentes de los Derechos Humanos de los pueblos y
los seres humanos afectados por situaciones tales como las resultantes del
apartheid, todas las formas de racismo y discriminación racial, el colonialismo, la dominación y ocupación extranjeras, la agresión, la injerencia
extranjera y las amenazas de guerra y la negativa a reconocer el derecho
fundamental de los pueblos a la libre determinación
»ARTÍCULO 6.1 Todos los Estados deben cooperar con miras a promover,
fomentar y reforzar el respeto universal y la observancia de todos los
Derechos Humanos y las libertades fundamentales de todos, sin ninguna distinción por motivos de raza, sexo, idioma y religión.
2. Todos los Derechos Humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes: debe darse igual atención y urgente consideración
a la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales.
3. Los Estados deben adoptar medidas para eliminar los obstáculos al desarrollo resultantes de la inobservancia de los derechos civiles y políticos, así
como de los derechos económicos, sociales y culturales.
»ARTÍCULO 7. Todos los Estados deben promover el establecimiento, mantenimiento y fortalecimiento de la paz y la seguridad internacionales y, con
ese fin, deben hacer cuanto esté en su poder por lograr el desarme general
y completo bajo un control internacional eficaz, así como lograr que los
recursos liberados con medidas efectivas de desarme se utilicen para el
desarrollo global, en particular de los países en desarrollo.
»ARTÍCULO 8.1. Los Estados deben adoptar, en el plano nacional, todas las
medidas necesarias para la realización del derecho al desarrollo y garantizarán, entre otras cosas, la igualdad de oportunidades para todos en cuanto al
acceso a los recursos básicos, la educación, los servicios de salud, los alimentos, la vivienda, el empleo y la justa distribución de los ingresos. Deben
adoptarse medidas eficaces para lograr que la mujer participe activamente en
el proceso de desarrollo. Deben hacerse reformas económicas y sociales adecuadas con objeto de erradicar todas las injusticias sociales.
2. Los Estados deben alentar la participación popular en todas las esferas
como factor importante para el desarrollo y para la plena realización de todos
los Derechos Humanos.
162
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
»ARTÍCULO 9.1. Todos los aspectos del derecho al desarrollo enunciados
en la presente Declaración son indivisibles e interdependientes y cada uno
debe ser interpretado en el contexto del conjunto de ellos.
2. Nada de lo dispuesto en la presente Declaración debe ser interpretado en
menoscabo de los propósitos y principios de las Naciones Unidas, ni en el
sentido de que cualquier Estado, grupo o persona tiene derecho a desarrollar
cualquier actividad o realizar cualquier acto cuyo objeto sea la violación de
los derechos establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos
y los Pactos internacionales de Derechos Humanos.
»ARTÍCULO 10. Deben adoptarse medidas para asegurar el pleno ejercicio y la consolidación progresiva del derecho al desarrollo, inclusive la formulación, adopción y aplicación de medidas políticas, legislativas y de otra
índole en el plano nacional e internacional».
De esta Declaración hay que subrayar, los artículos 3.1, 3.2, 3.3; 7
y 10, en los que se reitera, aunque con menos enjundia en relación a
la Declaración de 1969, la determinación de la ONU de considerar el
Derecho al Desarrollo de los países subdesarrollados en el contexto
de una corresponsabilidad política-internacional de los Estados de los
países desarrollados.
El Derecho al Desarrollo ha tenido presencia intermitente en el
quehacer de los órganos de las Naciones Unidas, ejemplo de ello,
además de las dos Declaraciones transcritas, son:
1. En 1968, el Derecho Humano al Desarrollo de la Proclamación de
Teherán, determina que el derecho a la vida no puede darse si el ser humano
vive en la miseria, la ignorancia y la insalubridad.
2. En 1974, la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados es
un intento por establecer entre los Estados la solidaridad para la eliminación
de la pobreza.
3. En 1993, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos emite en Viena
su Declaración y el Programa de Acción en los que se analiza la interdependencia que existe entre el desarrollo, la democracia, y los derechos humanos,
y subraya su carácter universal, indivisible e interdependiente, así como el
derecho de solidaridad entre pueblos y Estados, para evitar y suprimir el
racismo, la pobreza extrema y la polarización entre países desarrollados y
163
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
subdesarrollados. Derecho al Desarrollo que entiende la interdependencia
entre libertad, igualdad y justicia social y la necesidad ética y política de la
solidaridad para implantarlas donde no se dan y consolidarlas y ampliarlas
permanentemente como una prerrogativa de los Estados miembros de la
ONU, y un paradigma de la dignidad universal para el siglo XXI.
4. En 1993, la Tercera Comisión de la Asamblea General de la
ONU establece la figura del Alto Comisionado para la Protección de
todos los Derechos Humanos que puede considerarse como un punto
culminante de los mecanismos de protección de los derechos humanos, como lo son los comités, los relatores especiales y los grupos de
trabajo, cuyos informes no coactivos han contribuido, a través de sus
observaciones e indicaciones pertinentes, para atender a grupos y
pueblos que por su pobreza, indefensión, vulnerabilidad o cualquier
otra circunstancia los ha colocado en una situación de desventaja que
ha permitido la violación de sus derechos humanos.
IV. ANTECEDENTES E IMPACTO EN LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE
LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES
DE DERECHOS ECONÓMICOS Y DERECHO AL
DESARROLLO, COMO DERECHOS HUMANOS
El contenido de estos textos jurídicos de la ONU, que forman parte
del Derecho Internacional, en buena medida está integrado, en los
textos constitucionales de sus estados miembros, lo que muestra el
devenir que ha tenido el Derecho contemporáneo y la universalización de los Derechos Humanos. Aunque algunos de los textos constitucionales nacionales sean de fecha anterior a las Declaraciones transcritas, son los casos en México de los artículos 3°, 27° y 123° constitucionales, que forman parte de la Constitución desde 1917, y que
transcribimos en su redacción vigente [1998]:
«Artículo 3°. Todo individuo tiene derecho a recibir educación. El Estado —
Federación, Estados y Municipios— impartirá educación preescolar, primaria y secundaria. La educación primaria y la secundaria son obligatorias.
164
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
»La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente
todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la
Patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y
en la justicia.
I. Garantizada por el artículo 24 la libertad de creencias, dicha educación
será laica y, por tanto, se mantendrá por completo ajena a cualquier doctrina
religiosa.
II. El criterio que orientará a esa educación se basará en los resultados del progreso científico, luchará contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres,
los fanatismos y los prejuicios.
»Además:
a) Será democrático, considerando a la democracia no solamente como una
estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico social y cultural del pueblo.
b) Será nacional, en cuanto —sin hostilidades ni exclusivismos— atenderá a
la comprensión de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros
recursos, a la defensa de nuestra independencia política, al aseguramiento de
nuestra independencia económica y a la continuidad y acrecentamiento de
nuestra cultura, y
c) Contribuirá a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos que
aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la dignidad de la persona y la integridad de la familia, la convicción del interés general de la sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los ideales
de fraternidad e igualdad de derecho de todos los hombres, evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de sexos o de individuos.
III. Para dar pleno cumplimiento a lo dispuesto en el segundo párrafo y en la
fracción II, el Ejecutivo Federal determinará los planes y programas de estudio de la educación primaria, secundaria y normal para toda la República. Para
tales efectos, el Ejecutivo Federal considerará la opinión de los gobiernos de
las entidades federativas y de los diversos sectores sociales involucrados en la
educación, en los términos que la ley señale.
IV. Toda la educación que el Estado imparta será gratuita.
V. Además de impartir la educación preescolar, primaria y secundaria, señalada en el primer párrafo, el Estado promoverá y atenderá todos los tipos y
165
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
modalidades educativos —incluyendo la educación superior— necesaria
para el desarrollo de la Nación, apoyará la investigación científica y tecnológica y alentará el fortalecimiento y difusión de nuestra cultura.
VI. Los particulares podrán impartir educación en todos sus tipos y modalidades. En los términos que establezca la ley, el Estado otorgará y retirará el
reconocimiento de validez oficial a los estudios que se realicen en planteles
particulares. En el caso de la educación primaria, secundaria y normal, los
particulares deberán:
a) Impartir la educación con apego a los mismos fines y criterios que establecen
el segundo párrafo y la fracción II, así como cumplir los planes y programas a
que se refiere la fracción III, y
b) Obtener previamente, en cada caso, la autorización expresa del poder
público en los términos que establezca la ley.
VII. Las universidades y las demás instituciones de educación superior a las
que la ley otorgue autonomía, tendrán la facultad y la responsabilidad de
gobernarse a sí mismas; realizarán sus fines de educar, investigar y difundir
la cultura de acuerdo con los principios de este artículo, respetando la libertad de cátedra e investigación y de libre examen y discusión de las ideas;
determinarán sus planes y programas; fijarán los términos de ingreso, promoción y permanencia de su personal académico; y administrarán su patrimonio. Las relaciones laborales, tanto del personal académico como del
administrativo, se normarán por el apartado A del artículo 123 de esta
Constitución, en los términos y con las modalidades que establezca la Ley
Federal del Trabajo conforme a las características propias de un trabajo especial, de manera que concuerden con la autonomía, la libertad de cátedra e
investigación y los fines de las instituciones a que esta fracción se refiere, y
VIII. El Congreso de la Unión, con el fin de unificar y coordinar la educación en toda la República, expedirá las leyes necesarias, destinadas a distribuir la función social educativa entre la Federación, los Estados y los
Municipios, a fijar las aportaciones económicas correspondientes a ese servicio público y a señalar las sanciones aplicables a los funcionarios que no
cumplan o no hagan cumplir las disposiciones relativas, lo mismo que a
todos aquellos que las infrinjan.
»Artículo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los
límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la
cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los
particulares, constituyendo la propiedad privada.
166
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
»Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y
mediante indemnización.
»La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público así como el de regular, en
beneficio social el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles
de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza
pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país
y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana.
»En consecuencia, se dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de
los centros de población para preservar y restaurar el equilibrio ecológico;
para el fraccionamiento de los latifundios; para disponer, en los términos de
la ley reglamentaria, la organización y explotación colectiva de los ejidos y
comunidades; para el desarrollo de la pequeña propiedad rural; para el
fomento de la agricultura, de la ganadería, de la silvicultura y de las demás
actividades económicas en el medio rural, y para evitar la destrucción de los
elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de
la sociedad.
»Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales
de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos
los minerales o sustancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los
terrenos tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de
gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias
susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales
sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos o gaseosos; y
el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que
fije el Derecho Internacional.
«Son propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que se fije el Derecho Internacional; las aguas marinas interiores; las de las lagunas y esteros que se comuniquen permanente o intermitentemente con el mar; las de los lagos interiores y de formación natural que
estén ligados directamente a corrientes constantes: las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, desde el punto del cauce en que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o torrenciales, hasta su desembocadura
167
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
en el mar, lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional; las de las corrientes constantes o intermitentes y sus afluentes directos o indirectos, cuando el
cauce de aquéllas en toda su extensión o en parte de ellas, sirva de límite al territorio nacional o a dos entidades federativas, o cuando pase de una entidad federativa a otra o cruce la línea divisoria de la República: las de los lagos, lagunas o esteros cuyos vasos, zonas o riberas, estén cruzados por líneas divisorias de dos o más
entidades entre la República y un país vecino; o cuando el límite de las riberas
sirva de lindero entre dos entidades federativas o a la República con un país vecino; las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cruces, vasos
o riberas de los lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional, y las que se extraigan de las minas; y los cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la extensión que fije la ley. Las aguas del subsuelo pueden ser libremente
alumbradas mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno; pero
cuando lo exija el interés público o se afecten otros aprovechamientos, el
Ejecutivo Federal podrá reglamentar su extracción y utilización y aun establecer
zonas vedadas, al igual que para las demás aguas de propiedad nacional.
Cualesquiera otras aguas no incluidas en la enumeración anterior, se considerarán
como parte integrante de la propiedad de los terrenos por los que corran o en los
que se encuentren sus depósitos, pero si se localizaren en dos o más predios, el
aprovechamiento de estas aguas se considerará de utilidad pública, y quedará
sujeto a las disposiciones que dicten los Estados.
»En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la
Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino
mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con
las reglas y condiciones que establezcan las leyes. Las normas legales relativas a obras o trabajos de explotación de los minerales y sustancias a que se
refiere el párrafo cuarto, regularán la ejecución y comprobación de los que
se efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia, independientemente
de la fecha de otorgamiento de las concesiones, y su inobservancia dará lugar
a la cancelación de éstas. El Gobierno Federal tiene la facultad de establecer
reservas nacionales y suprimirlas. Las declaratorias correspondientes se
harán por el Ejecutivo en los casos y condiciones que las leyes prevean.
Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o
gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgarán concesiones ni contratos, ni subsistirán los que, en su caso, se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale le
Ley Reglamentaria respectiva. Corresponde exclusivamente a la Nación
generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que
tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación el aprovechamiento de los
combustibles nucleares para la generación de energía nuclear y la regulación
168
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
de sus aplicaciones en otros propósitos. El uso de la energía nuclear sólo
podrá tener fines pacíficos.
»La Nación ejerce en una zona económica exclusiva situada fuera del mar
territorial y adyacente a éste, los derechos de soberanía y las jurisdicciones
que determinen las leyes del Congreso. La zona económica exclusiva se
extenderá a doscientas millas náuticas, medidas a partir de la línea de base
desde la cual se mide el mar territorial. En aquellos casos en que esa extensión produzca superposición con las zonas económicas exclusivas de otros
Estados, la delimitación de las respectivas zonas se hará en la medida en que
resulte necesario, mediante acuerdo con estos Estados.
»La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación,
se regirá por las siguientes prescripciones:
I. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades
mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus
accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El
Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales
respecto a dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus
gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al
convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren
adquirido en virtud de lo mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de
las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los
extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.
»El Estado, de acuerdo con los intereses públicos internos y los principios de
reciprocidad, podrá a juicio de la Secretaría de Relaciones, conceder autorización a los Estados extranjeros para que adquieran, en el lugar permanente
de la residencia de los Poderes Federales, la propiedad privada de bienes
inmuebles necesarios para el servicio directo de sus embajadas o legaciones.
II. Las asociaciones religiosas que se constituyan en los términos del artículo 130 y su ley reglamentaria tendrán capacidad para adquirir, poseer o administrar, exclusivamente, los bienes que sean indispensables para su objeto,
con los requisitos y limitaciones que establezca la ley reglamentaria.
III. Las instituciones de beneficencia, pública o privada, que tengan por objeto el auxilio de los necesitados, la investigación científica, la difusión de la
enseñanza, la ayuda recíproca de los asociados, o cualquier otro objeto lícito, no
podrán adquirir más bienes raíces que los indispensables para su objeto, inmediato o directamente destinados a él, con sujeción a lo que determine la ley
reglamentaria.
169
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
IV. Las sociedades mercantiles por acciones podrán ser propietarias de terrenos rústicos pero únicamente en la extensión que sea necesaria para el cumplimiento de su objeto.
»En ningún caso las sociedades de esta clase podrán tener en propiedad tierras dedicadas a actividades agrícolas, ganaderas o forestales en mayor
extensión que la respectiva equivalente a veinticinco veces los límites señalados en la fracción XV de este artículo. La ley reglamentaria regulará la
estructura de capital y el número mínimo de socios de estas sociedades, a
efecto de que las tierras propiedad de la sociedad no excedan en relación con
cada socio los límites de la pequeña propiedad. En este caso, toda propiedad
accionaria individual, correspondiente a terrenos rústicos, será acumulable
para efectos de cómputo. Asimismo, la ley señalará las condiciones para la
participación extranjera en dichas sociedades.
»La propia ley establecerá los medios de registro y control necesarios para
el cumplimiento de lo dispuesto por esta fracción.
V. Los bancos debidamente autorizados, conforme a las leyes de instituciones de crédito, podrán tener capitales impuestos, sobre propiedades urbanas
y rústicas de acuerdo con las prescripciones de dichas leyes, pero no podrán
tener en propiedad o en administración más bienes raíces que los enteramente necesarios para su objeto directo.
VI. Los estados y el Distrito Federal, lo mismo que los municipios de toda
la República, tendrán plena capacidad para adquirir y poseer todos los
bienes raíces necesarios para los servicios públicos.
»Las leyes de la Federación y de los Estados en sus respectivas jurisdicciones, determinarán los casos en que sea de utilidad pública la ocupación de la
propiedad privada, y de acuerdo con dichas leyes la autoridad administrativa hará la declaración correspondiente. El precio que se fijará como indemnización a la cosa expropiada, se basará en la cantidad que como valor fiscal
de ella figure en las oficinas catastrales o recaudadoras, ya sea que este valor
haya sido manifestado por el propietario o simplemente aceptado por él de
un modo tácito por haber pagado sus contribuciones con esta base. El exceso de valor o el demérito que haya tenido la propiedad particular por las
mejoras o deterioros ocurridos con posterioridad a la fecha de la asignación
del valor fiscal, será lo único que deberá quedar sujeto a juicio pericial y a
resolución judicial. Esto mismo se observará cuando se trate de objetos cuyo
valor no esté fijado en las oficinas rentísticas.
»El ejercicio de las acciones que corresponden a la Nación, por virtud de las
disposiciones del presente artículo, se hará efectivo por el procedimiento
170
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
judicial; pero dentro de este procedimiento y por orden de los tribunales
correspondientes, que se dictará en el plazo máximo de un mes, las autoridades administrativas procederán desde luego a la ocupación, administración, remate, o venta de las tierras o aguas de que se trate y todas sus accesiones, sin que en ningún caso pueda revocarse lo hecho por las mismas
autoridades antes que se dicte sentencia ejecutoriada.
VII. Se reconoce la personalidad jurídica de los núcleos de población ejidales y comunales y se protege su propiedad sobre la tierra, tanto para el asentamiento humano como para actividades productivas.
»La ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas.
»La ley, considerando el respeto y fortalecimiento de la vida comunitaria de
los ejidos y comunidades, protegerá la tierra para el asentamiento humano y
regulará el aprovechamiento de tierras, bosques y aguas de uso común y la
provisión de acciones de fomento necesarias para elevar el nivel de vida de
sus pobladores.
»La ley, con respeto a la voluntad de los ejidatarios y comuneros para adoptar las condiciones que más les convengan en el aprovechamiento de sus
recursos productivos, regulará el ejercicio de los derechos de los comuneros
sobre la tierra y de cada ejidatario sobre su parcela. Asimismo establecerá los
procedimientos por los cuales ejidatarios y comuneros podrán asociarse
entre sí, con el Estado, con terceros y otorgar el uso de sus tierras; y tratándose de ejidatarios, transmitir sus derechos parcelarios entre los miembros
del núcleo de población; igualmente fijará los requisitos y procedimientos
conforme a los cuales la asamblea ejidal otorgará al ejidatario el dominio
sobre su parcela. En caso de enajenación de parcelas se respetará el derecho
de preferencia que prevea a la ley.
»Dentro de un mismo núcleo de población, ningún ejidatario podrá ser titular de más tierra que la equivalente al 5% del total de las tierras ejidales. En
todo caso, la titularidad de tierras en favor de un solo ejidatario deberá ajustarse a los límites señalados en la fracción XV.
»La asamblea general es el órgano supremo del núcleo de población ejidal o
comunal, con la organización y funciones que la ley señale. El comisariado
ejidal o de bienes comunales, electo democráticamente en los términos de la
ley, es el órgano de representación del núcleo y el responsable de ejecutar las
resoluciones de la asamblea.
171
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
»La restitución de tierras, bosques y aguas a los núcleos de población se hará
en los términos de la ley reglamentaria.
»VIII. Se declaran nulas:
a) Todas las enajenaciones de tierras, aguas y montes pertenecientes a los
pueblos, rancherías, congregaciones o comunidades, hechas por los jefes
políticos, gobernadores de los Estados o cualquiera otra autoridad local en
contravención a lo dispuesto en la ley de 15 de junio de 1856 y demás leyes
y disposiciones relativas.
b) Todas las concesiones, composiciones o ventas de tierras, aguas y montes,
hechas por las Secretarías de Fomento, Hacienda o cualquiera otra autoridad
federal, desde el día primero de diciembre de 1876, hasta la fecha, con las
cuales se hayan invadido y ocupado ilegalmente los ejidos, terrenos de
común repartimiento o cualquiera otra clase, pertenecientes a los pueblos,
rancherías, congregaciones o comunidades y núcleos de población.
c) Todas las diligencias de apeo o deslinde, transacciones, enajenaciones o
remates practicados durante el período de tiempo a que se refiere la fracción
anterior, por compañías, jueces u otras autoridades de los Estados de la
Federación, con los cuales se hayan invadido u ocupado ilegalmente tierras,
aguas y montes de los ejidos, terrenos de común repartimiento o de cualquier
otra clase, pertenecientes a núcleos de población.
»Quedan exceptuadas de la nulidad anterior, únicamente las tierras que
hubieren sido tituladas en los repartimientos hechos con apego a la ley de 25
de junio de 1856 y poseídas en nombre propio a título de dominio por más
de diez años cuando su superficie no exceda de cincuenta hectáreas.
IX. La división o reparto que se hubiere hecho con apariencia de legítima
entre los vecinos de algún núcleo de población y en la que haya habido error
o vicio, podrá ser nulificada cuando así lo soliciten las tres cuartas partes de
los vecinos que estén en posesión de una cuarta parte de los terrenos, materia de la división, o una cuarta parte de los mismos vecinos cuando estén en
posesión de las tres cuartas partes de los terrenos.
X. Derogada.
XI. Derogada.
XII. Derogada.
XIII. Derogada.
172
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
XIV. Derogada.
XV. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los latifundios. Se
considera pequeña propiedad agrícola la que no exceda por individuo de cien
hectáreas de riego o humedad de primera o sus equivalentes en otras clases
de tierras. Para los efectos de la equivalencia se computará una hectárea de
riego por dos de temporal, por cuatro de agostadero de buena calidad y por
ocho de bosque, monte o agostadero en terrenos áridos. Se considerará, asimismo, como pequeña propiedad, la superficie que no exceda por individuo
de ciento cincuenta hectáreas cuando las tierras se dediquen al cultivo de
algodón, si reciben riego; y de trescientas, cuando se destinen al cultivo de
plátano, caña de azúcar, café, henequén, hule, palma, vid, olivo, quina, vainilla, cacao, agave, nopal o árboles frutales. Se considerará pequeña propiedad ganadera la que no exceda por individuo la superficie necesaria para
mantener hasta quinientas cabezas de ganado mayor o su equivalente en
ganado menor, en los términos que fije la ley, de acuerdo con la capacidad
forrajera de los terrenos.
»Cuando debido a obras de riego, drenaje o cualesquiera otras ejecutadas por
los dueños o poseedores de una pequeña propiedad se hubiese mejorado la
calidad de sus tierras, seguirá siendo considerada como pequeña propiedad,
aun cuando, en virtud de la mejoría obtenida, se rebasen los máximos señalados por esta fracción, siempre que se reúnan los requisitos que fije la ley.
»Cuando dentro de una pequeña propiedad ganadera se realicen mejoras en
sus tierras y éstas se destinen a usos agrícolas, la superficie utilizada para
este fin no podrá exceder, según el caso, los límites a que se refieren los
párrafos segundo y tercero de esta fracción que correspondan a la calidad
que hubieren tenido dichas tierras antes de la mejora.
XVI. Derogada.
XVII. El Congreso de la Unión y las legislaturas de los estados, en sus respectivas jurisdicciones, expedirán leyes que establezcan los procedimientos
para el fraccionamiento y enajenación de las extensiones que llegaren a
exceder los límites señalados en las fracciones IV y XV de este artículo.
»El excedente deberá ser fraccionado y enajenado por el propietario dentro
del plazo de un año contado a partir de la notificación correspondiente. Si
transcurrido el plazo el excedente no se ha enajenado, la venta deberá hacerse mediante pública almoneda. En igualdad de condiciones, se respetará el
derecho de preferencia que prevea la ley reglamentaria.
173
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
»Las leyes locales organizarán el patrimonio de familia, determinando los
bienes que deben constituirlo, sobre la base de que será inalienable y no estará sujeto a embargo ni a gravamen ninguno.
XVIII. Se declaran revisables todos los contratos y concesiones hechos por
los gobiernos anteriores desde el año 1876, que hayan traído por consecuencia el acaparamiento de tierras, aguas y riquezas naturales de la Nación, por
una sola persona o sociedad y se faculta al Ejecutivo de la Unión para declararlos nulos cuando impliquen perjuicios graves para el interés público.
XIX. Con base en esta Constitución, el Estado dispondrá las medidas para la
expedita y honesta impartición de la justicia agraria, con objeto de garantizar la seguridad jurídica en la tenencia de la tierra ejidal, comunal y de la
pequeña propiedad, y apoyará la asesoría legal de los campesinos, y
»Son de jurisdicción federal todas las cuestiones que por límites de terrenos
ejidales y comunales, cualquiera que sea el origen de éstos, se hallen pendientes o se susciten entre dos o más núcleos de población; así como las relacionadas con la tenencia de la tierra de los ejidos y comunidades. Para estos
efectos y, en general, para la administración de justicia agraria, la ley instituirá tribunales dotados de autonomía y plena jurisdicción integrados por
magistrados propuestos por el Ejecutivo Federal y designados por la Cámara
de Senadores o, en los recesos de ésta, por la Comisión Permanente.
»La ley establecerá un órgano para la procuración de justicia agraria, y
XX. El Estado promoverá las condiciones para el desarrollo rural integral,
con el propósito de generar empleo y garantizar a la población campesina el
bienestar y su participación e incorporación en el desarrollo nacional, y
fomentará la actividad agropecuaria y forestal para el óptimo uso de la tierra, con obras de infraestructura, insumos, créditos, servicio de capacitación
y asistencia técnica. Asimismo expedirá la legislación reglamentaria para
planear y organizar la producción agropecuaria, su industrialización y
comercialización, considerándolas de interés público.
»Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente
útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social
para el trabajo, conforme a la ley.
»El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes, deberá
expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán:
»A. Entre los obreros, jornaleros, empleados, domésticos, artesanos y, de una
manera general, todo contrato de trabajo:
174
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
I. La duración de la jornada máxima será de ocho horas.
II. La jornada máxima de trabajo nocturno será de siete horas. Quedan prohibidas: las labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno industrial y
todo otro trabajo después de las diez de la noche de todos los menores de dieciséis años.
III. Queda prohibida la utilización del trabajo de los menores de catorce
años. Los mayores de esta edad y menores de dieciséis tendrán como jornada máxima la de seis horas.
IV. Por cada seis días de trabajo deberá disfrutar el operario de un día de descanso, cuando menos.
V. Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que exijan un
esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con
la gestación; gozarán forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadamente para el parto y seis semanas posteriores al mismo, debiendo percibir su salario integro y conservar su empleo y
los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el período de lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora
cada uno, para alimentar a sus hijos.
VI. Los salarios mínimos que deberán disfrutar los trabajadores serán generales o profesionales. Los primeros regirán en las áreas geográficas que se
determinen; los segundos se aplicarán en ramas determinadas de la actividad
económica o en profesiones, oficios o trabajos especiales.
»Los salarios mínimos generales deberán ser suficientes para satisfacer las
necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y
cultural, y para proveer a la educación obligatoria de los hijos. Los salarios
mínimos profesionales fijarán considerando, además, las condiciones de las
distintas actividades económicas.
»Los salarios mínimos se fijarán por una comisión nacional integrada por
representantes de los trabajadores, de los patrones y del gobierno, la que
podrá auxiliarse de las comisiones especiales de carácter consultivo que considere indispensables para el mejor desempeño de sus funciones.
VII. Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta
sexo, ni nacionalidad.
VIII. El salario mínimo quedará exceptuado de embargo, compensación o
descuento.
175
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
IX. Los trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades de
las empresas, regulada de conformidad con las siguientes normas:
a) Una Comisión Nacional, integrada con representantes de los trabajadores,
de los patronos y del gobierno, fijará el porcentaje de utilidades que deba
repartirse entre los trabajadores.
b) La Comisión Nacional practicará las investigaciones y realizará los estudios necesarios y apropiados para conocer las condiciones generales de la
economía nacional. Tomará asimismo en consideración la necesidad de
fomentar el desarrollo industrial del país, el interés razonable que debe
percibir el capital y la necesidad de reinversión de capitales.
c) La misma Comisión podrá revisar el porcentaje fijado cuando existan
nuevos estudios e investigaciones que los justifiquen.
d) La ley podrá exceptuar de la obligación de repartir utilidades a las empresas de nueva creación durante un número determinado y limitado de años, a
los trabajos de exploración y a otras actividades cuando lo justifique su
naturaleza y condiciones particulares.
e) Para determinar el monto de las utilidades de cada empresa se tomará
como base la renta gravable de conformidad con las disposiciones de la Ley
del Impuesto sobre la Renta. Los trabajadores podrán formular, ante la oficina correspondiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, las
objeciones que juzguen convenientes, ajustándose al procedimiento que
determine la ley.
f) El derecho de los trabajadores a participar en las utilidades no implica la
facultad de intervenir en la dirección o administración de las empresas.
X. El salario deberá pagarse precisamente en moneda de curso legal, no siendo permitido hacerlo efectivo con mercancías, ni con vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que se pretenda sustituir la moneda.
XI. Cuando, por circunstancias extraordinarias, deban aumentarse las horas de
jornada, se abonará como salario por el tiempo excedente un ciento por ciento
más de lo fijado para las horas normales. En ningún caso el trabajo extraordinario podrá exceder de tres horas diarias, ni de tres veces consecutivas. Los
menores de dieciséis años no serán admitidos en esta clase de trabajos.
XII. Toda empresa agrícola, industrial, minera o de cualquier otra clase de trabajo, estará obligada, según lo determinen las leyes reglamentarias, a proporcionar a los trabajadores habitaciones cómodas e higiénicas. Esta obligación
176
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
se cumplirá mediante las aportaciones que las empresas hagan a un fondo
nacional de la vivienda a fin de constituir depósitos en favor de sus trabajadores y establecer un sistema de financiamiento que permita otorgar a éstos
crédito barato y suficiente para que adquieran en propiedad tales habitaciones.
»Se considera de utilidad social la expedición de una ley para la creación de
un organismo integrado por representantes del Gobierno Federal, de los trabajadores y de los patrones, que administre los recursos del fondo nacional
de la vivienda. Dicha ley regulará las formas y procedimientos conforme a
los cuales los trabajadores podrán adquirir en propiedad las habitaciones
antes mencionadas.
»Las negociaciones a que se refiere el párrafo 1° de esta fracción, situadas
fuera de las poblaciones, están obligadas a establecer escuelas, enfermerías y
demás servicios necesarios a la comunidad.
»Además, en estos mismos centros de trabajo, cuando su población exceda
de doscientos habitantes, deberá reservarse un espacio de terreno, que no será
menor de cinco mil metros cuadrados, para el establecimiento de mercados
públicos, instalación de edificios destinados a servicios municipales y centros recreativos.
»Queda prohibido en todo centro de trabajo el establecimiento de expendios
de bebidas embriagantes y de casas de juegos de azar.
XIII. Las empresas, cualquiera que sea su actividad, estarán obligadas a proporcionar a sus trabajadores, capacitación o adiestramiento para el trabajo.
La ley reglamentaria determinará los sistemas, métodos y procedimientos
conforme a los cuales los patrones deberán cumplir con dicha obligación.
XIV. Los empresarios serán responsables de los accidentes del trabajo y de
las enfermedades profesionales de los trabajadores, sufridas con motivo o en
ejercicio de la profesión o trabajo que ejecuten; por lo tanto, los patrones
deberán pagar la indemnización correspondiente, según que haya traído
como consecuencia la muerte o simplemente incapacidad temporal o permanente para trabajar, de acuerdo con lo que las leyes determinen. Esta responsabilidad subsistirá aun en el caso de que el patrono contrate el trabajo por un
intermediario.
XV. El patrón estará obligado a observar, de acuerdo con la naturaleza de su
negociación, los preceptos legales sobre higiene y seguridad en las instalaciones de su establecimiento, y adoptar las medidas adecuadas para prevenir
accidentes en el uso de las máquinas, instrumentos y materiales de trabajo,
así como a organizar de tal manera éste, que resulte la mayor garantía para la
177
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
salud y la vida de los trabajadores, y del producto de la concepción, cuando
se trate de mujeres embarazadas. Las leyes contendrán, al efecto, las sanciones procedentes en cada caso.
XVI. Tanto los obreros como los empresarios tendrán derecho para coaligarse en defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociaciones
profesionales, etcétera.
XVII. Las leyes reconocerán como un derecho de los obreros y de los patronos
las huelgas y los paros.
XVIII. Las huelgas serán lícitas cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la producción, armonizando los derechos del
trabajo con los del capital. En los servicios públicos será obligatorio para los
trabajadores dar aviso con diez días de anticipación, a la Junta de Conciliación
y Arbitraje, de la fecha señalada para la suspensión del trabajo. Las huelgas
serán consideradas como ilícitas únicamente cuando la mayoría de los huelguistas ejerciere actos violentos contra las personas o las propiedades, o en
caso de guerra, cuando aquéllos pertenezcan a los establecimientos y servicios
que dependan del gobierno.
XIX. Los paros serán lícitos únicamente cuando el exceso de producción
haga necesario suspender el trabajo para mantener los precios en un límite
costeable, previa aprobación de la Junta de Conciliación y Arbitraje.
XX. Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo se sujetarán a la
decisión de una Junta de Conciliación y Arbitraje, formada por igual número de
representantes de los obreros y de los patronos, y uno del gobierno.
XXI. Si el patrono se negare a someter sus diferencias al arbitraje o a aceptar el laudo pronunciado por la Junta, se dará por terminado el contrato de
trabajo y quedará obligado a indemnizar al obrero con el importe de tres
meses de salario, además de la responsabilidad que le resulte del conflicto.
Esta disposición no será aplicable en los casos de las acciones consignadas
en la fracción siguiente. Si la negativa fuere de los trabajadores, se dará por
terminado el contrato de trabajo.
XXII. El patrono que despida a un obrero sin causa justificada o por haber
ingresado a una asociación o sindicato, o por haber tomado parte en una
huelga lícita, estará obligado a elección del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario. La ley determinará los casos en que el patrono podrá ser eximido de la obligación de cumplir el contrato mediante el pago de una indemnización. Igualmente tendrá
la ob1igación de indemnizar al trabajador con el importe de tres meses de
178
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
salario cuando se retire del servicio por falta de probidad del patrono o por
recibir de él malos tratamientos ya sea en su persona o en la de su cónyuge,
padres, hijos o hermanos. El patrono no podrá eximirse de esta responsabilidad cuando los malos tratamientos provengan de dependientes o familiares
que obren con el consentimiento o tolerancia de él.
XXIII. Los créditos en favor de los trabajadores por salario o sueldos devengados en el último año, y por indemnizaciones, tendrán preferencia sobre
cualesquiera otros en los casos de concurso o de quiebra.
XXIV. De las deudas contraídas por los trabajadores a favor de sus patronos,
de sus asociados, familiares o dependientes, sólo será responsable el mismo
trabajador, y en ningún caso y por ningún motivo se podrá exigir a los miembros de su familia, ni serán exigibles dichas deudas por la cantidad excedente
del sueldo del trabajador en un mes.
XXV. El servicio para la colocación de los trabajadores será gratuito para
éstos, ya se efectúe por oficinas municipales, bolsas de trabajo o por
cualquiera otra institución oficial o particular.
»En la prestación de este servicio se tomará en cuenta la demanda de trabajo y, en igualdad de condiciones, tendrán prioridad quienes representen la
única fuente de ingresos en su familia.
XXVI. Todo contrato de trabajo celebrado entre un mexicano y un empresario extranjero deberá ser legalizado por la autoridad municipal competente y
visado por el cónsul de la nación adonde el trabajador tenga que ir, en el concepto de que, además de cláusulas ordinarias, se especificará claramente que
los gastos de repatriación quedan a cargo del empresario contratante.
XXVII. Serán condiciones nulas y no obligarán a los contrayentes, aunque
se expresen el contrato:
a) Las que estipulen una jornada inhumana, por lo notoriamente excesiva,
dada la índole del trabajo.
b) Las que fijen un salario que no sea remunerador a juicio de las Juntas de
Conciliación y Arbitraje.
c) Las que estipulen un plazo mayor de una semana para la percepción del
jornal.
179
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
d) Las que señalen un lugar de recreo, fonda, café, taberna, cantina o tienda
para efectuar el pago del salario, cuando no se trate de empleados en esos
establecimientos.
e) Las que entrañen obligación directa o indirecta de adquirir los artículos de
consumo en tiendas o lugares determinados.
f) Las que permitan retener el salario en concepto de multa.
g) Las que constituyan renuncia hecha por el obrero de las indemnizaciones
que tenga derecho por accidente de trabajo y enfermedades profesionales,
perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato o por despedírsele de la obra.
h) Todas las demás estipulaciones que impliquen renuncia de algún derecho
consagrado a favor del obrero en las leyes de protección y auxilio a los
trabajadores.
XXVIII. Las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de
la familia, bienes que serán inalienables, no podrán sujetarse a gravámenes
reales ni embargo, y serán transmisibles a título de herencia con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios.
XXIX. Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella comprenderá
seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo,
de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro
encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos no
asalariados y otros sectores sociales y sus familiares.
XXX. Asimismo, serán consideradas de utilidad social, las sociedades cooperativas para la construcción de casas baratas e higiénicas, destinadas a ser
adquiridas en propiedad por los trabajadores en plazos determinados, y
XXXI. La aplicación de las leyes del trabajo corresponde a las autoridades
de los Estados, en sus respectivas jurisdicciones, pero es de la competencia
exclusiva de las autoridades federales en los asuntos relativos a:
a) Ramas industriales y servicios:
1. Textil.
2. Eléctrica.
3. Cinematográfica.
180
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
4. Hulera.
5. Azucarera.
6. Minera.
7. Metalúrgica y siderúrgica, abarcando la explotación de los minerales
básicos, el beneficio y la fundición de los mismos, así como la obtención de
hierro metálico y acero a todas sus formas y ligas y los productos laminados
de los mismos.
8. De hidrocarburos.
9. Petroquímica.
10. Cementera.
11. Calera.
12. Automotriz, incluyendo autopartes mecánicas o eléctricas.
13. Química, incluyendo la química farmacéutica y medicamentos.
14. De celulosa y papel.
15. De aceites y grasa vegetales.
16. Productora de alimentos, abarcando exclusivamente la fabricación de los
que sean empacados, enlatados o envasados, o que se destinen a ello.
17. Elaboradora de bebidas que sean envasadas o enlatadas o que se destinen
a ello.
18. Ferrocarrilera.
19. Maderera básica, que comprende la producción de aserradero y la fabricación de triplay o aglutinados de madera.
20. Vidriera, exclusivamente por lo que toca a la fabricación de vidrio plano,
liso o labrado, o de envases de vidrio.
21. Tabacalera, que comprende el beneficio o fabricación de productos de
tabaco, y
22. Servicios de Banca y Crédito.
b) Empresas:
1. Aquellas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el
Gobierno Federal.
181
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
2. Aquellas que actúen en virtud de un contrato o concesión federal y las
industrias que les sean conexas, y
3. Aquellas que ejecuten trabajos en zonas federales o que se encuentren bajo
jurisdicción federal en las aguas territoriales o en las comprendidas en la
zona económica exclusiva de la nación.
B. Entre los Poderes de la Unión, el gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores:
I. La jornada diaria máxima de trabajo diurna y nocturna será de ocho y siete
horas, respectivamente. Las que excedan serán extraordinarias y se pagarán
con un ciento por ciento más de la remuneración fijada para el servicio ordinario. En ningún caso el trabajo extraordinario podrá exceder de tres horas
diarias ni tres veces consecutivas.
II. Por cada seis días de trabajo, disfrutará el trabajador de un día de descanso, cuando menos, con goce de salario íntegro.
III. Los trabajadores gozarán de vacaciones, que nunca serán menores de
veinte días al año.
IV. Los salarios serán fijados en los presupuestos respectivos, sin que su
cuantía pueda ser disminuida durante la vigencia de éstos.
»En ningún caso los salarios podrán ser inferiores al mínimo para los trabajadores en general en el Distrito Federal y en las entidades de la República.
V. A trabajo igual corresponderá salario igual, sin tener en cuenta el sexo.
VI. Sólo podrán hacerse retenciones, descuentos, deducciones o embargos al
salario en los casos previstos e las leyes.
VII. La designación del personal se hará mediante sistemas que permitan
apreciar los conocimientos y aptitudes de los aspirantes. El Estado organizará escuelas de administración pública.
VIII. Los trabajadores gozarán de derechos de escalafón a fin de que los
ascensos se otorguen en función de los conocimientos, aptitudes y antigüedad. En igualdad de condiciones, tendrá prioridad quien represente la única
fuente de ingreso en su familia.
IX. Los trabajadores sólo podrán ser suspendidos o cesados por causa
justificada, en los términos que fije la ley.
182
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
»En caso de separación injustificada tendrán derecho a optar por la reinstalación de su trabajo o por la indemnización correspondiente, previo el procedimiento legal. En los casos de supresión de plazas, los trabajadores afectados tendrán derecho a que se les otorgue otra equivalente a la suprimida o
a la indemnización de ley.
X. Los trabajadores tendrán el derecho de asociarse para la defensa de sus
intereses comunes. Podrán, asimismo, hacer uso del derecho de huelga previo el cumplimiento de los requisitos que determine la ley, respecto de una o
varias dependencias de los Poderes Públicos, cuando se violen de manera
general y sistemática los derechos que este artículo les consagra.
XI. La seguridad social se organizará conforme a las siguientes bases mínimas:
a) Cubrirá los accidentes y enfermedades profesionales; las enfermedades no
profesionales y maternidad; y la jubilación, la invalidez, vejez y muerte.
b) En caso de accidente o enfermedad, se conservará el derecho al trabajo
por el tiempo que determine la ley.
c) Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que exijan un
esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la
gestación; gozarán forzosamente de un mes de descanso antes de la fecha fijada aproximadamente para el parto y de otros dos después del mismo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el período de lactancia tendrán dos
descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para alimentar a
sus hijos. Además, disfrutarán de asistencia médica y obstétrica, de medicinas,
de ayudas para la lactancia y del servicio de guarderías infantiles.
d) Los familiares de los trabajadores tendrán derecho a asistencia médica y
medicinas, en los casos y en la proporción que determine la ley.
e) Se establecerán centros para vacaciones y para recuperación, así como
tiendas económicas para beneficio de los trabajadores y sus familiares.
f) Se proporcionarán a los trabajadores habitaciones baratas, en arrendamiento o venta, conforme a los programas previamente aprobados. Además,
el Estado mediante las aportaciones que haga, establecerá un fondo nacional
de la vivienda a fin de constituir depósitos en favor de dichos trabajadores y
establecer un sistema de financiamiento que permita otorgar a éstos crédito
barato y suficiente para que adquieran en propiedad habitaciones cómodas e
higiénicas, o bien para construirlas, repararlas, mejorarlas o pagar pasivos
adquiridos por estos conceptos.
183
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
»Las aportaciones que se hagan a dicho fondo serán enteradas al organismo
encargado de la seguridad social, regulándose en su Ley y en las que correspondan la forma y el procedimiento conforme a los cuales se administrará el
citado fondo y se otorgarán y adjudicarán los créditos respectivos.
XII. Los conflictos individuales, colectivos o intersindicales serán sometidos
a un Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, integrado según lo prevenido
en la ley reglamentaria.
»Los conflictos entre el Poder Judicial de la Federación y sus servidores
serán resueltos por el Consejo de la Judicatura Federal; los que se susciten
entre la Suprema Corte de Justicia y sus empleados serán resueltos por esta
última.
XIII. Los militares, marinos y miembros de los cuerpos de seguridad pública, así como el personal de servicio exterior, se regirán por sus propias leyes.
»El Estado proporcionará a los miembros en el activo del Ejército, Fuerza
Aérea y Armada, las prestaciones a que se refiere el inciso f) de la fracción
XI de este apartado, en términos similares y a través del organismo encargado de la seguridad social de los componentes de dichas instituciones; y
XIII. bis. El Banco central y las entidades de la Administración Pública
Federal que formen parte del sistema bancario mexicano regirán sus relaciones laborales con sus trabajadores por lo dispuesto en el presente Apartado.
XIV. La ley determinará los cargos que serán considerados de confianza. Las
personas que los desempeñen disfrutarán de las medidas de protección al
salario y gozarán de los beneficios de la seguridad social».
En México parte del Derecho al Desarrollo está expresamente integrado en los artículos 4°, 25 y 26 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, como lo muestra la siguiente trascripción:
«Artículo 4°. La Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. La ley protegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas
específicas de organización social y garantizará a sus integrantes el efectivo
acceso a la jurisdicción del Estado. En los juicios y procedimientos agrarios
en que aquéllos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres
jurídicas en los términos que establezca la ley.
184
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
»El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización
y el desarrollo de la familia.
»Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.
»Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las
bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la
concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de
esta Constitución.
»Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley
establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.
»Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción
de sus necesidades y a la salud física y mental. La ley determinará los apoyos a la protección de los menores, a cargo de las instituciones públicas.
»Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para
garantizar que éste sea integral, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su
régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico
y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el
pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases
sociales, cuya seguridad protege esta Constitución.
»El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará a cabo la regulación y fomento de las actividades
que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta
Constitución.
»Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social,
el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras
formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación.
»El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos
que en su caso se establezcan.
»Asimismo, podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo
con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo.
185
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO DERECHO HUMANO
»Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a
las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a
las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general,
de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente.
»La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan
mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores y, en general, de todas las
formas de organización social para la producción, distribución y consumo de
bienes y servicios socialmente necesarios.
»La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector
privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que
establece esta Constitución.
»Artículo 26. El Estado organizará un sistema de planeación democrática del
desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad
al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización
política, social y cultural de la Nación.
»Los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución determinarán los objetivos de la planeación. La planeación será democrática.
Mediante la participación de los diversos sectores sociales recogerá las
aspiraciones y demandas de la sociedad para incorporarlas al plan y los programas de desarrollo. Habrá un plan nacional de desarrollo al que se sujetarán obligatoriamente los programas de la Administración Pública Federal.
»La ley facultará al Ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación y consulta popular en el sistema nacional de planeación democrática,
y los criterios para la formulación, instrumentación, control y evaluación del
plan y los programas de desarrollo. Asimismo determinará los órganos responsables del proceso de planeación y las bases para que el Ejecutivo Federal
coordine mediante convenios con los gobiernos de las entidades federativas
e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizar para su
elaboración y ejecución.
»En el sistema de planeación democrática, el Congreso de la Unión tendrá la
intervención que señala la ley».
186
LUIS J. MOLINA PIÑEIRO
V. REFLEXIÓN FINAL
De la misma manera en que se ha logrado que ningún hombre sensato, institución social o ente jurídico-político discuta sobre la utilidad y pertinencia de los derechos cívicos, políticos y económicos, en
la actualidad debe fortalecerse y ampliarse la conciencia de que el
Derecho al Desarrollo forma parte de los derechos humanos universales, cuya viabilidad frente a la miseria que vive el mundo es una
responsabilidad ética de todos los hombres, que adquiere mayor proporción cuando éstos representan papeles importantes para el funcionamiento de las sociedades, los pueblos, las naciones y los estados; y
una obligación jurídico-política que debe desarrollarse y cumplirse en
la conciencia individual, como ejercicio de dignidad, libertad y trascendencia, especialmente de quienes gobiernan.
Conocer los textos jurídicos del Derecho al Desarrollo de la ONU,
así como las actividades que las distintas instancias y organizaciones
de la misma realizan sobre este derecho humano universal inalienable e imprescriptible, puede permitir a los representantes de los
Estados de los países subdesarrollados encontrar nuevos caminos en
el diálogo, a través de instancias internacionales, con los representantes de los intereses económicos de la globalización, alterando el
proceso de desigualdad y asimetría internacional propio de actividades que deben ser plenamente superadas y que se han identificado con
el imperialismo y la dependencia. Actitudes económicas hostiles que
violentan la letra y sobre todo el sentido humanista del Derecho
Humano al Desarrollo.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
187
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE
CIRCUITOS INTEGRADOS EN EL DERECHO
INTERNACIONAL Y EN
EL DERECHO MEXICANO
Horacio Rangel Ortiz
A David Rangel Medina,
mi padre, mi mejor amigo.
Sumario: I. Los circuitos integrados y los esquemas de trazado de circuitos integrados; II. Los esquemas de trazado de circuitos integrados en
el derecho internacional; III. La protección de los esquemas de trazado
de circuitos integrados y la adopción de un régimen especializado; IV.
La protección de los esquemas de trazado de circuitos integrados en el
derecho mexicano; V. Observaciones finales sobre la protección de los
diseños de circuitos integrados en la legislación mexicana.
I. LOS CIRCUITOS INTEGRADOS Y LOS ESQUEMAS DE
TRAZADO DE CIRCUITOS INTEGRADOS
1. ¿Qué es un circuito integrado?
Un circuito es una conexión electrónica de dos o más elementos
electrónicos. Un circuito integrado es un componente electrónico que
forma una de las partes de un aparato electrónico; es un componente
que cumple una función electrónica 1. Se utilizan los circuitos integrados en una gran Variedad de productos, incluyendo artículos de
uso diario como relojes, televisores, lavadoras, automóviles, etc., así
como en equipos sofisticados de tratamiento de datos 2.
1
2
El concepto técnico-legal se discute más adelante, a propósito de la legislación mexicana
sobre el tema.
Véase OMPI, «La propiedad intelectual respecto de los circuitos integrados», en Nociones básicas
de la propiedad industrial. Principales tratados sobre la materia. Texto base de la conferencia pronunciada por el Dr. José Graça en el Seminario Nacional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual para
Magistrados del Poder Judicial, Ciudad del Este, Paraguay, 20 al 22 de octubre de 1997,
OMPI/PI/JU/CES/97/1, octubre de 1997 (n:orglac \ shared \ graça \ seminars \ pyju97 \ d1carat.doc), p. 9.
188
HORACIO RANGEL ORTIZ
Los circuitos están contenidos en los llamados semiconductores o
chips que son pequeñas piezas 3 donde se instalan dispositivos electrónicos —transistores, resistencias, condensadores, etc.— que, al
interconectarse, forman precisamente un circuito destinado a
desempeñar funciones electrónicas, y de ahí que se hable de circuitos
integrados 4.
Las primeras computadoras —con capacidades muy inferiores a
las actuales— eran gigantescas. Las cosas empiezan a cambiar con el
surgimiento del dispositivo electrónico conocido como chip, cuya
particularidad principal es que reúne o interconecta cientos de miles
de transistores en una superficie del tamaño de una uña. Una computadora como la que está en un extremo del escritorio de nuestras oficinas, antes ocupaba el espacio y el tamaño de una gran oficina. Se
reducen enormemente las escalas de tamaño.
Un circuito integrado, a lo que comúnmente se llama chip, es un
dispositivo electrónico que tiene una función propia. Esa función
puede ser de control o de operación. Anteriormente, cuando surge el
transistor, se empiezan a armar circuitos a partir de transistores que
proporcionan una función particular en distintos tipos de aparatos,
llámense radio, televisión, teléfono, computadora, etc. Era una
electrónica discreta.
Hoy un circuito integrado está representado por la forma como
están interconectados los miles de transistores y componentes diversos,
3
4
Generalmente de material semiconductor. Se denomina semiconductor al material; con el cual
se hacen los circuitos integrados. Material sólido, generalmente de germanio o silicio que posee
conductividad eléctrica. Los elementos semiconductores incluyen los transistores y diodos de
cristal. Tejera, Héctor G., Diccionario Enciclopédico de Informática, Grupo Editorial
Iberoamérica, México, 1994, p. 1147.
Véase Massaguer, José y Soler, Paz, «Las normas relativas a los esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados del Acuerdo sobre los ADPIC» en Los derechos de propiedad
intelectual relacionados con el comercio (El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio), Tomo I, Instituto de Derecho y Ética
Industrial (IDEI), Madrid 1997, pp. 317-318.
189
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
lo que nos conduce a una distinción entre circuitos integrados, por un
lado; y la forma como están interconectados sus componentes y la
disposición de sus elementos, por otro.
2. Los diseños, esquemas de trazado, esquemas de configuración
o topografías de circuitos integrados
No es el circuito integrado per se lo que generalmente es objeto de
protección en los ordenamientos sobre el tema —al menos no de
modo directo—, sino la disposición de los elementos e interconexiones que lo constituyen, esto es, el diseño, configuración, o trazado de
dichos elementos e interconexiones, ya que es justamente dicha disposición, diseño configuración o trazado lo que permite la fabricación
del circuito integrado. Las cosas son así ya que la fabricación de los
circuitos integrados es posible gracias a los esquemas de trazado o
esquemas de configuración, es decir, los planos o diseños que muestran el trazado de los circuitos integrados incluyendo los elementos,
componentes e interconexiones del aparato electrónico, como tengo
dicho. La fabricación de circuitos integrados se efectúa con arreglo a
unos planes muy detallados llamados esquemas de trazado o esquemas
de configuración 5.
Por eso, en esta materia es pertinente distinguir entre estos dos
objetos que están íntimamente vinculados. Por una parte, el diseño,
esquema de trazado, esquema de configuración o topografía, y por
otra, el circuito integrado, producto semiconductor o microplaqueta.
Lo que generalmente se considera como objeto de protección es lo
que los instrumentos legales denominan el esquema de trazado,
esquema de configuración o topografía del circuito integrado 6. El
5
6
Véase OMPI, La propiedad intelectual respecto de los circuitos integrados, op. cit., p. 9.
Véase OMPI, Cuestiones relativas a la protección jurídica de los circuitos integrados, Texto
base de la conferencia pronunciada por el Dr. Octavio Espinosa en el Seminario Nacional de la
OMPI sobre Propiedad Intelectual para Magistrados del Poder Judicial, Ciudad del Este, Paraguay,
20 al 22 de octubre de 1997, OMPI/CI/SAO/97/1, octubre de 1997 (\sem \18circ.sao), p. 9.
190
HORACIO RANGEL ORTIZ
esquema de trazado o topografía es el diseño o plan de los elementos
que componen un circuito integrado. El diseño o concepción de un
esquema de trazado implica definir las funciones electrónicas que se
desea realizar, elaborar las fórmulas lógicas de esas funciones, y plasmarlas en un circuito electrónico que se incorpora en un circuito integrado o producto semiconductor. Es en el esquema de trazado o topografía donde se concentra la creación o prestación intelectual que se
desea proteger 7. Dicho esto, hay que afinar la afirmación que entiende que los circuitos integrados per se no son objeto de protección de
modo directo, diciendo que los circuitos integrados sí son objeto de
protección de modo indirecto, pues el hecho es que las reglas legales que examinaré más adelante sí protegen de modo indirecto los
circuitos integrados al prohibir que se reproduzca sin autorización
el diseño, esquema de trazado, esquema de configuración o topografía, que es lo que permite la fabricación del circuito integrado
propiamente dicho.
De lo hasta aquí dicho está claro que las expresiones diseño de circuitos integrados, esquema de trazado de circuitos integrados,
esquema de configuración de circuitos integrados, topografía de
7
Actualmente no existe una terminología uniforme a nivel de las leyes nacionales para referirse
a ese objeto de protección. En diferentes textos legislativos pueden encontrarse, por ejemplo, las
siguientes expresiones que corresponden al término «esquema de trazado» (traducciones no oficiales): «medio de enmascaramiento» (en inglés «mask work»), en la ley de Estados Unidos;
«trazado de circuito» (en inglés «circuit layout») en las leyes de Australia y de Japón; «topografía» en la Directiva de la Unión Europea, en las leyes de los países vinculados con esa
Directiva, y en las de Canadá, Suiza y Sudáfrica, entre otros. OMPI, Cuestiones relativas a la
protección jurídica de los circuitos integrados, op. cit., p. 10. También se utiliza la expresión
«esquema de configuración» correspondiente a la expresión francesa «schéma de configuration», como aparece en la versión en francés del Tratado de Washington de 1989. Traité sur la
propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés, Fait à Washington, le 26 mai 1989,
OMPI, Le droit d’autour, juin 1989, Lois et Traités, Traités Multilateraux-Texte 4-01, page 1. La
expresión «mask work» que es traducida al español como «medio de enmascaramiento» en un
documento de la OMPI; otros la traducen al español como «juegos de máscaras» igual que al
francés: «jeux de masques». Véase Greguras, Fred M.; Siegel, Daniel M. y Williams Neal M.,
«La ley de 1984 sobre la protección de los componentes semiconductores», Revue
Internationale du Droit d’auteur, 124, avril, Paris 1985, p. 56.
191
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
circuitos integrados o configuración de circuitos integrados, se utilizan
alternativamente para designar el mismo objeto 8.
3. Necesidad de un régimen de protección legal contra la reproducción no autorizada de los diseños o esquemas de trazado de
los circuitos integrados
Los circuitos integrados juegan un papel cada vez más importante
no sólo en la industria electrónica, sino en muchos otros sectores
industriales, desde los vehículos espaciales hasta las máquinas herramienta. La industria de los semiconductores constituye un sector
nuclear en la economía y en los planes de desarrollo de los países más
industrializados. Pero, al propio, tiempo, el desarrollo de esta industria y su papel clave en el futuro, ha suscitado el riesgo de la copia,
de la llamada «piratería», por parte de quienes desean aprovecharse
de los resultados del esfuerzo de terceros y obtener ilegítimamente
una ventaja competitiva. Y este riesgo se acentúa por la circunstancia
8
El tema de la terminología utilizada para designar el objeto de protección en esta materia también lo discute Zhang Shu, «Les dessins et modèles, les topographies et les renseignements non
divulgués», en De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intelectuelle, Litec, Libraire de la Cour de cassation, 27, place Dauphine-75001 Paris, p. 337-340.
La expresión diseño, que se estima la más clara, no es utilizada en instrumentos internacionales
ni en legislaciones nacionales como la mexicana en donde los redactores se inclinan por expresiones como esquemas de trazado. Autores como Ronald S. Laurie y Carlos María Correa en sus
trabajos se refieren a integrated circuits designs o diseños de circuitos integrados, respectivamente. Véase Laurie, Ronald S., Legal Protection of Integrated Circuits Designs in the United
States, documento presentado ante el Foro Nacional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual,
Ginebra, 1988 en Correa, Carlos M., Protección legal de los diseños de circuitos integrados: el
Tratado de la OMPI y el Acuerdo TRIPS, Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, tomo
XVI. 1994-95, Instituto de Derecho Industrial y Derecho de Autor, Departamento de Derecho
Mercantil y del Trabajo, Universidad de Santiago (España), Marcial Pons, p. 171.
192
HORACIO RANGEL ORTIZ
de que la copia de un «chip» por un tercero es relativamente sencilla
y puede llevarse a cabo con un costo «modesto» 9.
Los esquemas de trazado de circuitos integrados son creaciones
del ingenio humano. Suelen ser el resultado de grandes inversiones e involucran el trabajo de expertos altamente calificados. La
necesidad de crear nuevos esquemas de trazado que reduzcan la
dimensión de los circuitos integrados existentes y que tengan funciones adicionales a las existentes, es constante. Cuanto más
pequeño es un circuito integrado, menor es la cantidad de material
necesario para su fabricación y menor el espacio necesario para
colocarlo 10.
Mientras que la creación de un nuevo esquema de trazado para
un circuito integrado implica una inversión considerable, la copia
de tal esquema de trazado sólo cuesta una fracción de esa inversión. Se pueden efectuar copias fotografiando cada capa de un
circuito integrado y preparando matrices para la producción del
9
10
Que en el pasado ha oscilado entre US $100,000.00 y US $200,000.00 de dólares, cifra que contrasta con los US $20 millones de dólares a que ha ascendido la inversión necesaria para obtener un nuevo «chip», de acuerdo con algunas fuentes. Véase Gómez Segade, José Antonio, La
Directriz Comunitaria sobre la Protección de las Topografías de los Productos Semiconductores,
en Actas de Derecho Industrial, Tomo 11, Año 1985-1986, Instituto de Derecho Industrial,
Universidad de Santiago de Compostela, p. 597. Sin embargo, otras fuentes muestran cantidades superiores para proyectos específicos. La inversión de capital necesaria para los trabajos de
realización en la industria de los semiconductores es considerable y aumenta a medida que disminuye el tamaño físico de los circuitos integrados y aumenta su densidad o capacidad de funciones. Por ejemplo, cuando se examinaba la ley de Estados Unidos se presentaron pruebas ante
el Congreso de Estados Unidos en el sentido que el costo total de investigación y desarrollo
requerido por un nuevo microprocesador y microplaquetas conexas (incluidas las complementarias) puede superar los US $100 millones de dólares. Por eso se ha pensado que el período de
protección disponible para los esquemas de trazado originales debería ser lo bastante largo para
permitir a los creadores e inversionistas una oportunidad adecuada de recuperar la inversión realizada y obtener beneficios suficientes para continuar en esa actividad creativa. Véase OMPI,
Cuestiones relativas a la protección jurídica de los circuitos integrados, op. cit., p. 59.
OMPI, La propiedad intelectual respecto de los circuitos integrados, op. cit., p. 9.
193
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
circuito integrado sobre la base de las fotografías obtenidas 11. El elevado costo de la creación de esquemas de trazado y la relativa facilidad para copiarlos constituyen las principales causas de la necesidad
de protección de los esquemas de trazado 12.
4. Antecedentes de la legislación especial
Por primera vez una ley otorga una protección legal clara a los
esquemas de trazado, diagramas de configuración o topografías 13 y a
los componentes semiconductores generados con ellos, con la promulgación de la Ley de 1984 sobre la protección de los componentes
semiconductores 14, promulgada por el Presidente Reagan de Estados
Unidos el 8 de noviembre de 1984 15. Al poco tiempo, se dicta en
Japón la segunda legislación especial sobre estos temas en mayo de
1985, seguida por la Directiva Europea de 16 de diciembre de 1986.
Durante los diez años siguientes, es decir, entre 1986 y 1996, se han
11
12
13
14
15
El diseño de un circuito integrado consta de varias fases. En primer lugar, se establecen sus funciones globales así como las condiciones y parámetros de funcionamiento, para después diseñar
su arquitectura o expresión lógica de funciones que servirá de base para el posterior diseño de
un «circuito esquemático» donde cada uno de los elementos lógicos se corresponderá con un
dispositivo electrónico. Por último, se diseña la estructura tridimensional del circuito integrado,
resultante de la superposición ordenada de varias capas de material semiconductor. En cada fase
de fabricación se define la configuración bidimensional de superficie mediante dibujos que, a su
vez, se van codificando digitalmente, expresando las coordenadas reales (en dos dimensiones)
de las estructuras (figuras) y la información sobre la capa del material correspondiente
Massaguer y Soler, Las normas relativas a los esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados..., op. cit., pp. 317-318.
Ibíd.
«Mask works» en el Derecho estadounidense.
The Semiconductor Chip Protection Act of 1984.
Véase Greguras, Siegel y Williams, La ley de 1984 sobre la protección de los componentes semiconductores, op. cit., p. 56.
194
HORACIO RANGEL ORTIZ
dictado más de treinta legislaciones especiales en América del Norte,
Europa y Asia 16. Esta rápida tendencia a legislar sobre la materia en
un número importante de países, al poco tiempo de la promulgación
de la ley estadounidense no es casual, ni resultado de una lógica o
extralógica imitación.
Diversos factores contribuyeron a este notable proceso legislativo en varios continentes al poco tiempo de la promulgación de la
ley de 1984, encabezados por la exigencia de la legislación estadounidense en el sentido de conferir únicamente una protección
provisional a los esquemas de circuitos integrados de solicitantes
provenientes de países en los que no existiese una legislación
especial similar a la de Estados Unidos. La protección definitiva
se condicionaba al hecho que en los países de origen de los solicitantes de la protección en Estados Unidos se hubiese promulgado
una ley similar a la de Estados Unidos. Esto es, que en esta materia no se aplicó el principio de trato nacional previsto en el
Convenio de París, sino el principio de reciprocidad, ajeno al
Derecho unionista. Por tanto, no debe llamar la atención que legislación similar a la estadounidense fuese promulgada en Japón a tan corta
distancia de la promulgación de la ley de 1984 en Estados Unidos 17.
16
17
Incluyendo las leyes especiales de Suecia (diciembre de 1986), Reino Unido (1987, sustituida
en junio de 1989), Alemania (octubre de 1987), Holanda (octubre de 1987), Francia (noviembre
de 1987, revisada en julio de 1992), Dinamarca (diciembre de 1987), España (mayo de 1988),
Irlanda (mayo de 1988, modificada en 1993), Austria (junio de 1988), Luxemburgo (diciembre de
1988), Italia (febrero de 1989, modificada en marzo de 1996), Australia (mayo de 1989, modificada
en diciembre de 1990, Reglamento: noviembre de 1990), Portugal (junio de 1989), Bélgica (enero de
1990), Canadá (junio de 1990, modificada en mayo de 1993), Noruega (junio de 1990), Finlandia
(enero de 1991), Grecia (febrero de 1991, revisada en noviembre de 1995), República Checa (diciembre de 1991), Hungría (enero de 1992), Federación Rusa (octubre de 1992), Suiza (octubre de 1992),
Polonia (diciembre de 1992), República de Corea (diciembre de 1992), Islandia (mayo de 1993,
modificada en marzo de 1995), Sudáfrica (diciembre de 1993), NAFTA, Capítulo XVII (enero de
1994), Hong Kong (marzo de 1994), Nueva Zelanda (noviembre de 1994), Eslovenia (marzo de
1995), Rumania (marzo de 1995) Taiwán (agosto de 1995), Trinidad y Tobago (agosto de 1996).
Véase OMPI, Cuestiones relativas a la protección jurídica de los circuitos integrados, op. cit. Anexo
II, pp.1 y 2. La evolución legislativa en las distintas naciones que adoptaron leyes especiales entre
1984 y 1989 es discutida por Massaguer, José, «El Tratado de Washington sobre Propiedad
Intelectual respecto de los Circuitos Integrados» en Actas de Derecho Industrial, Tomo 13, Año 198990, Instituto de Derecho Industrial de Santiago de Compostela, España, pp. 659-661.
En el mismo sentido Correa Carlos M., Protección legal de los diseños de circuitos integrados:
el Tratado de la OMPI y el Acuerdo TRIPS, op. cit., p. 172.
195
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
Comentario similar puede hacerse respecto de la Directiva Europea
de 16 de diciembre de 1986 18.
II. LOS ESQUEMAS DE TRAZADO DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
1. El Tratado de Washington sobre la Propiedad Intelectual
Respecto de los Circuitos Integrados de 1989
La legislación sobre esta materia hace su entrada en el Derecho de
los tratados, esto es, en el ámbito internacional propiamente dicho,
con la firma del Tratado sobre la Propiedad Intelectual Respecto de
los Circuitos Integrados, adoptado en Washington el 26 de mayo de
1989 19. En virtud de las disposiciones del Tratado de Washington, las
partes se comprometen a proteger en su territorio los esquemas de
trazado o esquemas de configuración (topografías) de los circuitos
integrados que sean originales 20.
Publicada la propuesta de Directriz en 31 de diciembre de 1985, tras los informes del Consejo
Económico y Social del Parlamento Europeo, los trabajos culminaron con la publicación de la
Directiva del Consejo de 16 de diciembre de 1986 sobre la protección jurídica de las topografías de los productos semiconductores. La Directriz era necesaria no sólo para cumplir los compromisos asumidos frente a Estados Unidos, sino también para evitar que las diferencias en la
protección jurídica, en la legislación de los distintos Estados miembros, produjesen efectos negativos sobre el funcionamiento del mercado común en lo que respecta a los productos semiconductores. Véase Gómez Segade, La Directriz Comunitaria sobre la Protección de las
Topografías de los Productos Semiconductores, op. cit., p. 598. Véase también Greguras, Seigel
y Williams, The Semiconductor Chip Protection Act of 1984, op. cit., pp. 101-101.
19
El texto del Tratado sobre la propiedad intelectual respecto de los circuitos integrados adoptado
en Washington el 26 de mayo de 1989 aparece en OMPI, Le Droit d’autour, Lois et Traites, juin
1989, pp. 1-7. Véase también ASIPI (Compilador Soni, Mariano), Tratados en materia de propiedad intelectual, Santiago, Chile 1995, pp. 641 y ss.
20
La Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial (AIPPI) participó en la
preparación del Tratado organizando sus propios estudios y asistiendo a cuatro Comités de Expertos
reunidos en Ginebra para discutir cuatro borradores preparados por la OMPI. Las primeras observaciones de AIPPI en torno al tema de la protección de los circuitos integrados fueron hechas en
Río de Janeiro en 1985. A partir de entonces el tema fue discutido con regularidad lo mismo en
Londres (1987) y en Dublín (1987), que en Ámsterdam (1989) y en Barcelona (1991). Véase
Mollet-Vieville, Thierry, «AIPPI and the Protection of Integrated Circuits», en AIPPI, AIPPI and
the Development of Industrial Property Protection 1897-1997, AIPPI-1897-1997 Centennial
Edition, AIPPI Fundation, Basle 1997, pp. 333-344, en donde aparece un estudio de las disposiciones del Tratado de Washington de 1989. Otro estudio sobre el tema aparece en el trabajo de
Correa, Carlos M., Protección legal de los diseños de circuitos integrados: el Tratado de la OMPI
y el Acuerdo TRIPS, op. cit., pp. 173-186.
18
196
HORACIO RANGEL ORTIZ
El Tratado se compone de 20 artículos y fue firmado por 8 países
en Washington en 1989: China, Egipto, Ghana, Guatemala, India,
Liberia, Yugoslavia y Zambia. Irónicamente, el Tratado no fue firmado por los propios patrocinadores del instrumento, entre quienes se
encontraban Estados Unidos y Japón, por no reunir los niveles de protección deseados por dichos patrocinadores. De hecho, el Tratado fue
aprobado con los votos en contra de Estados Unidos y Japón 21. Al 10
de diciembre de 1997, el Tratado de Washington aún no entraba en
vigor. Para que el tratado entre en vigor es necesario que cinco
Estados u organizaciones gubernamentales hayan depositado un instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión ante el
Director General de la OMPI 22. Solamente Egipto lo ha ratificado 23.
2. Los esquemas de trazado de circuitos integrados en el
Acuerdo de Marrakech de 15 de abril de 1994: ADPIC-TRIPS
El tema vuelve a aparecer en el Derecho de los tratados con su
incorporación en uno de los anexos del Acuerdo de Marrakech por el
que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC) de 15
de abril de 1994, específicamente en el Anexo 1C de dicho instrumento, que contiene el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio conocido lo
mismo por las siglas ADPIC en español, que TRIPS en inglés 24.
Como se sabe, México es uno de los miembros signatarios de este
instrumento que incluye un artículo 65 por virtud del cual los países
21
22
23
24
Véase Blakeney, Michael, «Layout-Designs (Topographies) of Integrated Circuits», en Trade
Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Concise Guide to the TRIPSs Agreement,
Intellectual Property in Practice, Sweet & Maxwell, London 1996, p.16. Véase también
Massaguer, José, El Tratado de Washington sobre la Propiedad Intelectual respecto de los
Circuitos Integrados, op. cit., p. 661.
Artículo 16 del Tratado de Washington de 1989.
Véase World Intellectual Property Organization, Contracting Parties or Signatories of Treaties
Administered by WIPO, 423 (E), Geneva, December 10, 1997, p. 26. Véase también
Mollet-Vieville, AIPPI and the Protection of Integrated Circuits, op. cit., p. 344.
El texto del Acuerdo ADPIC aparece en Diario Oficial de la Federación de 30 de diciembre de
1994 (parte 3/3), pp. 95 y ss.
197
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
en desarrollo como México pueden diferir la aplicación de la práctica total de las disposiciones del Acuerdo ADPIC hasta el 1° de enero
del año 2000 25. Ello incluye las disposiciones sobre circuitos integrados que aparecen en los artículos 35 a 38 del Acuerdo, bajo el título
«Sección 6: Esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados» 26.
Una parte importante del régimen previsto en el Acuerdo ADPIC
corresponde en lo esencial al régimen previsto en el Tratado de
Washington sobre la propiedad intelectual en materia de circuitos
integrados. Por eso las disposiciones fundamentales del Tratado de
Washington de 1989 que, como se ha visto, no ha entrado en vigor y
que deben aplicarse en el contexto de ADPIC, se encuentran vigentes
en algunos países miembros de la Organización Mundial del
Comercio (OMC) a través de su adopción en el Acuerdo ADPIC. Esto
es aplicable específicamente a los países desarrollados que están
obligados a aplicar las disposiciones del Acuerdo ADPIC a partir de
la fecha general de aplicación del Acuerdo, que es el 1° de enero de
1996, que no debe confundirse con la fecha de entrada en vigor, que
corresponde al 1° de enero de 1995 27.
25
26
27
Un examen detallado sobre las disposiciones que rigen la iniciación de la vigencia en el Acuerdo
ADPIC dependiendo del grado de desarrollo del país miembro, aparece en el texto base de la
conferencia pronunciada por el Prof. Dr. David Rangel Medina en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landivar en la ciudad de Guatemala el día 26 de
marzo de 1996. Véase Rangel Medina David, «Los Acuerdos de Marrakech sobre la
Organización Mundial del Comercio y los Derechos de Propiedad Intelectual», en Revista de la
Facultad de Derecho de México, Tomo XLVII, mayo-agosto, 1997, Nos. 213-214, Universidad
Nacional Autónoma de México, pp. 121-149. Véase específicamente: «Segunda parte: disposiciones para los países en desarrollo», pp.135 y ss.
Para un estudio de la Sección 6 (Artículos 35 a 38) de la Parte II de ADPIC, véase Botana Agra,
Manuel, «Esquemas de Trazado (topografías) de los circuitos integrados en las normas sustantivas del A-ADPIC (TRIPS) sobre los derechos de Propiedad Intelectual», Actas de Derecho
Industrial y Derecho de Autor, Tomo XVI, 1994-95, Instituto de Derecho Industrial,
Departamento de Derecho Mercantil y del Trabajo, Universidad de Santiago (España), Marcial
Pons, p. 154 et seq. Véase también Correa Carlos M., Protección legal de los diseños de circuitos integrados el Tratado de la OMPI y el Acuerdo TRIPS, op. cit., p. 186 et seq., y Blakeney,
Michael, «Layout-Designs (Topographies) of Integrated Circuits», en Trade Related Aspects of
Intellectual Property Rights: A Concise Guide to the TRIPs Agreement, op. cit., p. 16.
Véase Rangel Medina, David, Los Acuerdos de Marrakech sobre la Organización Mundial del
Comercio y los Derechos de Propiedad Intelectual, op. cit., pp. 138-140. Véase Rangel Medina,
David, Los Acuerdos de Marrakech sobre la Organización Mundial del Comercio y los
Derechos de Propiedad Intelectual, op. cit., pp. 138-140.
198
HORACIO RANGEL ORTIZ
Por lo demás, la lista de países que han legislado sobre esta materia entre 1984 y 1996 corresponde en lo general a la categoría de países considerados como países desarrollados en términos del artículo
65 del Acuerdo ADPIC, de modo que en dichos países ya existe una
reglamentación sobre el tema con independencia de la aplicación de
las disposiciones de otros instrumentos como el Tratado de
Washington o el Acuerdo ADPIC 28.
3. Los esquemas de trazado de circuitos integrados en el Tratado
de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA)
Igual que el Acuerdo ADPIC que, como tengo dicho, incluye un
documento en materia de protección de los derechos de propiedad
intelectual, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte
(NAFTA) también incluye un grupo de disposiciones sobre el tema.
A diferencia de ADPIC, que incorpora el tema en un anexo, en
NAFTA las disposiciones sobre propiedad intelectual aparecen en
cuerpo del Capítulo XVII, específicamente en el artículo 1710 compuesto de 9 apartados 29.
Ciertas disposiciones del Tratado de Washington de 1989 se han
incorporado en el Derecho de Canadá, Estados Unidos y México a
través de las exigencias contenidas en el artículo 1710 de NAFTA que
incluyen la obligación de aplicar en el contexto de NAFTA algunas
de las normas contenidas en el articulado del Tratado de Washington.
Es el caso de la obligación que aparece en el artículo 1710 (1), de
NAFTA en donde se prevé la obligación para los países miembros de
NAFTA de proteger los esquemas de trazado (topografías) de circuitos
28
29
Este grupo de países, representado por aproximadamente treinta Estados, sigue siendo una
minoría dentro de los países miembros de la OMC, tomando en cuenta que la lista de miembros
de la OMC está integrada por 119 Estados. Véase World Trade Organization, Membership of the
World Trade Organization, Revisión, WR/L/113/Rev.1, 6 February 1996, 22 February 1996, pp. 1-3.
El texto del Capítulo XVII Propiedad Intelectual del Acuerdo de Libre Comercio de América del
Norte aparece en Diario Oficial de la Federación de 20 de diciembre de 1993, (TLC Parte 3),
pp. 1-15.
199
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
integrados de conformidad con lo señalado en los artículos 2 a 7, 12
y 16 (3) del Tratado de Washington de 1989.
Así como el texto de NAFTA incluye el compromiso expreso de
aplicar ciertas disposiciones del Tratado de Washington, dicho texto
es omiso en cuanto a la obligación de aplicar otras disposiciones del
mismo Tratado de Washington a las que no se hace referencia en
NAFTA; pero en otros casos hay la obligación expresa de no aplicar
ciertas disposiciones del Tratado de Washington en el contexto de
NAFTA, específicamente las contenidas en el artículo 6 (3) que permiten a los países miembros del Tratado de Washington el otorgamiento de licencias no voluntarias o licencias obligatorias.
Se sabe que el tema de las licencias obligatorias previsto en el artículo 6 (3) del Tratado de Washington de 1989 fue una de las causas
por las que Estados Unidos no firmó ese instrumento, por lo que no
debe sorprender la lectura del compromiso expreso contenido en
NAFTA en el sentido de no aplicar el artículo 6 (3) del Tratado de
Washington en materia de licencias obligatorias, mismo que es ratificado en el texto del artículo 1710 (5) que establece de modo expreso
que «Ninguna Parte permitirá las licencias obligatorias de esquemas
de trazado de circuitos integrados» 30.
30
La inclusión de las disposiciones sobre licencias obligatorias en el Tratado de Washington de
1984 fue una de las razones por las cuales Estados Unidos y Japón no aprobaron ni ratificaron
el Tratado. Así consta en las Actas de la Conferencia de Washington (Records of the Diplomatic
Conference for the Conclusion of a Treaty on the Protection of Intellectual Property in respect
of Integrated Circuits, OMPI, Ginebra 1992, publicación 344 (E), p. 366, párrafos 1226 y 1227).
El alejamiento de esos dos países, siendo los principales productores y consumidores de circuitos integrados, contribuyó de modo decisivo a que el Tratado de Washington no entrara en vigor.
Esos antecedentes se tomaron en cuenta posteriormente al redactar las disposiciones de ADPIC
sobre protección de esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados. Así, en el artículo 35 de ADPIC se estipula la obligación de aplicar, entre otros, el artículo 6 del Tratado de
Washington de 1984, con excepción del párrafo 3 de dicho artículo, que se refiere a las licencias
obligatorias. No obstante, cabe destacar que en ADPIC se reconoce la libertad que tienen los
Miembros de la OMC de prever en sus legislaciones la posibilidad de conceder licencias obligatorias. Ello se manifiesta en el artículo 37.2 de ADPIC que es la disposición que hace aplicables a las licencias obligatorias que se concedan respecto de esquemas de trazado de circuitos
integrados las condiciones establecidas en el artículo 31, apartados a) a k) de ADPIC, que se
refieren a la concesión de licencias obligatorias relativas a patentes de invención. Véase OMPI,
Cuestiones relativas a la protección jurídica de los circuitos integrados, op. cit., p. 52.
200
HORACIO RANGEL ORTIZ
Las demás disposiciones del artículo 1710 de NAFTA tratan temas
tales como los actos prohibidos (artículo 1710, 2), el conocimiento
previo de estar vendiendo un producto que incluye un esquema de trazado de circuito integrado reproducido ilegalmente como condición
para que se produzca una conducta ilícita (artículo 1710,3), el derecho a vender material en inventario antes de que el vendedor tuviera
conocimiento que se trata de material que incluye un esquema de trazado reproducido ilegalmente, y la obligación de pagar una regalía
por las ventas del inventario hechas después de haber tenido conocimiento que lo que se vendía incluía un circuito integrado fabricado
con base en la reproducción ilegal de un esquema de trazado protegido (artículo 1710, 4) y el tema de la duración del derecho (artículo
1710, 6, 7 y 8) 31.
4. La nueva legislación mexicana en materia de esquemas de trazado de circuitos integrados y los compromisos contenidos en
NAFTA y ADPIC
Importante disposición aparece en el último apartado del artículo
destinado al tema en el Tratado de Libre Comercio de América del
31
El asunto de los esquemas de los circuitos integrados como aparece reglamentado en NAFTA se
comenta por Rangel Medina, David, «Esquema de trazado (topografías) de los circuitos integrados en El Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC y el Acuerdo sobre los derechos de Propiedad Intelectual (TRIPS)», Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la
Universidad Iberoamericana, Número 26, México, D.F. 1996, p. 480. El tema de la clasificación
de las normas de NAFTA y el impacto de dicha clasificación en el Derecho mexicano, se comenta en Rangel-Ortiz, Horacio, «La propiedad intelectual en el tratado de Libre Comercio de
América del Norte», en Actas de Derecho Industrial, Instituto de Derecho Industrial,
Departamento de Derecho Mercantil y del Trabajo, Universidad de Santiago (España), Tomo
XV, 1993, Marcial Pons, pp. 792-798. Un comentario sobre las disposiciones de NAFTA en
materia de circuitos integrados en relación con la situación mexicana al momento de la firma de
este instrumento aparece en Cristiani, Julio, «Algunos comentarios de carácter práctico, al capítulo de propiedad intelectual en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte», Panorama
Jurídico del Tratado de Libre Comercio II, Memorias, Universidad Iberoamericana, México
1993, p. 100. En las mismas memorias del seminario Panorama Jurídico del Tratado de Libre
Comercio II, véase Rangel Medina, David, «Normatividad de la propiedad intelectual en el
Tratado de Libre Comercio de América del Norte», pp. 83 y ss.
201
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
Norte. El artículo 1710, apartado 9, envía al anexo 1710.9 en el que
se establece que:
«México realizará su mayor esfuerzo para poner en práctica lo antes posible
las obligaciones señaladas en el artículo 1710, y lo hará en un plazo que no
exceda de cuatro años después de la fecha de entrada en vigor de este
Tratado».
Como la fecha de entrada 1° de enero de 1994 32, el compromiso
de México a que se refiere esta disposición de NAFTA consiste en
poner en práctica las disposiciones del artículo 1710 en materia de
esquemas de trazado de circuitos integrados en un plazo que expira el
1° de enero de 1998.
Similar compromiso tiene México en términos de ADPIC en el
contexto de la OMC, pero exigible para los mexicanos exactamente
dos años después, esto es, que en términos del artículo 65 del Acuerdo
ADPIC, México se compromete a poner en práctica las disposiciones
del Acuerdo ADPIC, incluyendo las que se refieren a protección de
esquemas de trazado de circuitos integrados, en un plazo que expira
el 31 de diciembre de 1999, de modo que la protección prevista en los
artículos 35 a 38 de ADPIC bajo el título «Sección 6: Esquemas de
trazado (topografías) de los circuitos integrados» esté disponible en
México a más tardar el 1° de enero del año 2000.
5. La protección de los esquemas de trazado de circuitos
integrados en otros tratados de libre comercio celebrados por
México con cuatro naciones latinoamericanas
Los compromisos adquiridos por México en términos de NAFTA
y ADPIC son las dos razones por las que, en tiempos recientes,
México ha promulgado una legislación especial sobre el tema.
Cuando se dice que éstas son las dos razones por las que México ha
32
Diario Oficial de la Federación de 20 de diciembre de 1993, p. 1.
202
HORACIO RANGEL ORTIZ
promulgado una legislación especial, eso es justamente lo que se
quiere afirmar, y no otra cosa. Es decir, que en la ausencia de compromisos como los que México ha adquirido en términos del anexo
1701.9 de NAFTA y la Sección 6 de ADPIC, no es realista pensar que
México hubiera dictado una legislación especial sobre protección de
los esquemas de trazado de circuitos integrados. Esta noción se confirma por el hecho que en otros tratados de libre comercio redactados
con la intervención de funcionarios mexicanos y recientemente celebrados por México con otras naciones de América Latina no se han
incluido disposiciones sobre protección de esquemas de trazado de
circuitos integrados Me refiero al tratado de libre comercio recientemente celebrado por México con Colombia y Venezuela 33 por un
lado, y a los tratados de libre comercio celebrados con Costa Rica 34
y con Bolivia 35.
La omisión de disposiciones sobre protección de esquemas de trazado de circuitos integrados en estos tres instrumentos no es un olvido, un descuido o una distracción —como alguien podría pensar—
por parte de sus redactores, sino una omisión deliberada, pues es cosa
averiguada que la redacción del capítulo de propiedad intelectual en
cada uno de estos tres tratados de libre comercio recientemente celebrados por México, estuvo apoyada e inspirada lo mismo en el texto
del Capítulo XVII de NAFTA que en el Acuerdo ADPIC, en donde
existen disposiciones muy evidentes sobre el tema, como tengo
dicho. Ello no obstante, las disposiciones del artículo 1710 de
NAFTA y de los artículos 35 a 38 de ADPIC han sido deliberadamente omitidas en estos tres instrumentos internacionales.
33
34
35
El texto aparece en el Diario Oficial de la Federación de 9 de enero de 1995. Las disposiciones
sobre propiedad intelectual aparecen en los artículos 18-01 a 18-34.
El texto aparece en el Diario Oficial de la Federación de 10 de enero de 1995. Las disposiciones
sobre propiedad intelectual aparecen en los artículos 14-01 a 14-31.
El texto aparece en el Diario Oficial de la Federación de 11 de enero de 1995. Las disposiciones
sobre propiedad intelectual aparecen en los artículos 16-01 a 16-43.
203
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
Así como el tema de la protección de los esquemas de trazado de
circuitos integrados no era de especial interés para los negociadores
mexicanos que participaron en la conclusión de estos tres tratados de
libre comercio, no deja de llamar la atención que en estos tres tratados de libre comercio celebrados por México con cuatro naciones
latinoamericanas sí se han incluido disposiciones protectoras de otras
instituciones que no aparecen sólidamente reglamentadas en ADPIC
ni en NAFTA. Me refiero a las denominaciones de origen, por
supuesto. Ello quiere decir que, en esta ocasión, la redacción de estos
tres instrumentos internacionales en materia de propiedad intelectual
se ha ajustado al dictado de los negociadores mexicanos y no al de
otros negociadores interesados en obtener compromisos de sus
contrapartes en materia de protección de los esquemas de trazado
de circuitos integrados, como ocurrió en NAFTA en donde dos de
sus miembros —Estados Unidos y Canadá— , ya habían legislado
en estas materias en 1984 y en 1990 respectivamente, como ha quedado dicho. En resolución, todo indica que los capítulos de propiedad intelectual de los tres tratados de libre comercio con cuatro
naciones latinoamericanas fueron redactados a la medida de la
delegación mexicana, y que dicha medida no incluía la protección
de los esquemas de trazado de circuitos integrados.
III. LA PROTECCIÓN DE LOS ESQUEMAS DE TRAZADO
DE CIRCUITOS INTEGRADOS Y LA ADOPCIÓN DE UN
RÉGIMEN ESPECIALIZADO
1. ¿La protección de los esquemas de trazado de circuitos integrados se confiere por el derecho de autor o por la propiedad
industrial?
Hace algunos años, a unas cuantas semanas de la firma del Tratado
de Washington de 1989, el doctor Gust Ledakis, experto en aspectos
internacionales del Derecho de la propiedad intelectual y en aquel
tiempo distinguido funcionario de la OMPI, fue invitado a exponer un
204
HORACIO RANGEL ORTIZ
tema de su especialidad durante la Reunión Anual de la Asociación
Internacional de Profesores e Investigadores de Propiedad Intelectual
(ATRIP) 36. El Tratado de Washington elaborado en el seno de la
OMPI, era una novedad y el doctor Ledakis se ocupó de presentar lo
mismo los aspectos generales que los específicos de este nuevo instrumento internacional, que atraía la atención de la comunidad internacional vinculada con temas de propiedad intelectual. La presentación concluyó, como es costumbre en las reuniones de este organismo, con un coloquio sobre el nuevo tratado, que tuvo como corolario
la intervención de un participante quien preguntó al expositor si el
Tratado de Washington era un tratado de propiedad industrial o un tratado de derecho de autor. Se hizo un silencio poco usual en la sala, en
espera de la respuesta a la pregunta de engañosa sencillez que acababa de plantearse. El hábil expositor contestó: «es un tratado de propiedad intelectual», sin seguir el juego del participante enterado que
en la OMPI se administran tratados ya sea de propiedad industrial o
de derechos de autor, y quien esperaba una respuesta afín a esta clasificación bipartita que entiende que el Derecho de la propiedad intelectual se compone de dos grandes ramas llamadas propiedad industrial por un lado y derecho de autor por otro, que además había sido
aplicada en el trabajo burocrático del organismo internacional.
El tema no era nuevo. Desde los trabajos preparatorios para la
aprobación de la Ley estadounidense de 1984 el Senado y la Cámara
de Representantes expresaron posturas contradictorias y opuestas
sobre si la nueva ley correspondía al derecho de autor o a la propiedad industrial 37.
En efecto, existen razones de un orden estrictamente jurídico para
cuestionar si las normas que protegen a los circuitos integrados a través del derecho que impide a terceros no autorizados la reproducción
36
37
ATRIP, 10-12 julio de 1989, Ginebra, Suiza.
Véase Greguras, Siegel y Williams, La ley de 1984 sobre la protección de los componentes
semiconductores, op. cit., pp. 56-58.
205
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
no autorizada del esquema de trazado, pertenecen al derecho de autor
o a la propiedad industrial. Pero también existen razones de otra índole para que los creadores de la primera legislación sobre estos temas
se empeñaran en difundir la noción que el derecho conferido por las
nuevas disposiciones no era una manifestación del derecho de autor
ni de la propiedad industrial, sino un derecho al que desde entonces
se le ha llamado un derecho sui generis. Algunos académicos prefieren, con razón, expresiones como régimen especializado, derecho
vecino o derecho conexo, tomado éste en su sentido más amplio 38.
El carácter autoral de la protección se ha cuestionado por distintas
razones diciendo, por ejemplo, que si bien la originalidad es una condición para tener acceso a la protección, la protección puede quedar
subordinada al trámite de registro, siendo ésta la solución legislativa
que más se practica y, por lo demás, contraria a los principios del
derecho de autor como se recogen en la Convención de Berna. En el
Derecho de patentes se está de acuerdo en que es un acto ilegal la
explotación no autorizada de un invento patentado, trátese de una
copia del invento reivindicado o del resultado de la puesta en práctica de la llamada «ingeniería inversa». En materia de protección de
esquemas de trazado de circuitos integrados el contenido de la protección consiste esencialmente en la prohibición de la copia, pero en
ningún caso respecto a la práctica corriente de la «ingeniería inversa»
consistente en descomponer una topografía protegida con el objeto de
analizar sus funciones, componentes y estructura, para elaborar otra
topografía 39. También se ha dicho que, dado el carácter enteramente
38
39
Véase Kerever, André, «La actualidad internacional del derecho de autor y de los demás derechos
de propiedad intelectual», en Revue Internationale du droit d’autour, 142, octobre 1989, p. 13.
No es éste el lugar para referirse con detalle a las razones que han servido para excluir a la propiedad industrial y al derecho de autor como disciplinas protectoras de los circuitos integrados
a través de la protección de los esquemas de trazado de los circuitos integrados. Dichas razones
han sido suficientemente expuestas y ampliamente debatidas por otros. Las generalidades y los
detalles del tema pueden consultarse en un estudio tan docto cual completo, del que es autor el
Profesor Thomas, Drier «La evolución de la protección de los circuitos integrados semiconductores» en Revue Internationale du droit d’auteur, 142, octobre 1989, pp. 20-174. Véase también
Kerever, La actualidad internacional del derecho de autor y de los demás derechos de propiedad intelectual, op. cit., p. 14; y Reichman, J.H. «Integrated Circuits en Legal Hibrids Between
the Patent and Copyright Paradigms», Columbia Law Review, Volume 94, No. 8, December,
1994, p. 2478 et seq.
206
HORACIO RANGEL ORTIZ
funcional y utilitario de los esquemas de trazado o diagramas de configuración de un circuito integrado, las reglas aplicables a los diseños
industriales tampoco podrían aplicarse al caso por la ausencia del
carácter ornamental o decorativo en combinación con el utilitario 40.
Esto es, si bien se habla de diseños de circuitos integrados, no se trata
de diseños industriales en el contexto que se utiliza esta expresión en
las leyes que prevén el registro de diseños industriales. La apariencia
exterior de los circuitos integrados no depende de los diseños de circuitos integrados. Los diseños de circuitos integrados sirven para
determinar en un circuito integrado la ubicación física de cada elemento con una función electrónica. Aunque la creación de un diseño o
esquema de trazado de un circuito integrado requiere de mucho trabajo
(y capital) por parte de un experto, normalmente no son invenciones
patentables, pues su creación no requiere de actividad inventiva 41.
Ante objetos de protección como los circuitos integrados a través
de la protección de los esquemas de trazado de los circuitos integrados, parece que la distinción clásica entre propiedad industrial y derecho de autor va desapareciendo cada vez más por el efecto del progreso técnico, es decir, por la presencia de nuevos objetos de protección que no caben ni dentro de la propiedad industrial ni dentro del
derecho de autor, a menos que se hagan los reajustes del caso, en
forma tal que se corre el riesgo de adulterar la esencia misma de la
propiedad industrial y particularmente del derecho de autor 42.
40
41
42
Véase Reichman, J.H., Integrated Circuits, op. cit., p. 2478.
Véase WIPO, «Integrated Circuits», en Background Reading Material on Intellectual Property,
WIPO, Geneva 1988, p. 368.
Véase Kerever, La actualidad internacional del derecho de autor y de los demás derechos de la
propiedad intelectual, op. cit., 14.
207
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
2. El principio de trato nacional y la necesidad de apartarse de
la propiedad industrial y del derecho de autor en el primer país
que legisló sobre la materia
Si las razones de orden ortodoxo no fueren suficientes para facilitar un alejamiento del derecho de autor por un lado, y de la propiedad
industrial por otro, razones de carácter político, económico y legal en
el mundo de los negocios contribuyeron a la construcción de este
planteamiento ecléctico en el mundo de los derechos intelectuales.
Como es sabido, tanto los miembros del Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial, como los miembros del
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y
Artísticas están obligados a aplicar el principio de trato nacional en
materia de propiedad industrial y derechos de autor respectivamente.
De acuerdo con este principio, los miembros de la Unión de París y
de la Unión de Berna están obligados a reconocer a los nacionales de
los demás Estados unionistas el mismo trato que confieren a sus
nacionales en materia de propiedad industrial y derechos de autor 43.
Si en Estados Unidos se confería un derecho exclusivo encaminado a
proteger las topografías de los nacionales estadounidenses, ya fuera
como una modalidad de la propiedad industrial o del derecho de
autor, todo indicaba que Estados Unidos debía reconocer un derecho
similar a los nacionales de otros países unionistas, independientemente que en esos Estados no se reconociera un derecho similar para
los estadounidenses, por no estar previsto en la legislación doméstica
de dichos países. Esta forma de entender las cosas, sin embargo, obstaculizaba las intenciones de los legisladores estadounidenses de condicionar la protección de las topografías de los extranjeros en Estados
Unidos, al hecho que en sus países de origen se dispensase una
43
El tema del trato nacional en el contexto del Convenio de París y del Convenio de Berna se
explica con claridad en WIPO, Background Reading Material on Intellectual Property, op. cit.,
p. 50 y ss. (Paris Convention for the Protection of Industrial Property: National Treatment
Principle) y p. 66 y ss. (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works:
Principal Provisions).
208
HORACIO RANGEL ORTIZ
protección similar. Esto es, al deseo de los legisladores estadounidenses de aplicar el principio de reciprocidad y no el de trato nacional, que es el que debe aplicarse en materia de propiedad industrial y
derechos de autor entre países unionistas 44.
Una hábil argucia para apartarse del principio de trato nacional y
aplicar con más comodidad el principio de reciprocidad en Estados
Unidos, consistió en sostener que el Derecho que se reconocía en términos de la legislación estadounidense de 1984 no era una manifestación de la propiedad industrial ni del derecho de autor, sino lo que
desde entonces se llamó un derecho sui generis: «una forma enteramente nueva de propiedad intelectual» 45, distinta del derecho de autor
y de las modalidades anteriores de propiedad industrial.
Por eso, la adopción de este sistema de protección jurídica, lejos
de ser casual, obedeció esencialmente a consideraciones de orden
internacional: de haberse escogido el derecho de autor o una modalidad de propiedad industrial para otorgar la protección deseada, la
legislación que exige la aplicación del trato nacional habría obligado
a Estados Unidos a tutelar los circuitos integrados de nacionales de
Estados que, por su parte, no disponían de una ley equiparable a la de
Estados Unidos de 1984. Con esta argucia, el legislador estadounidense sustituyó el principio de trato nacional que preside la protección internacional del derecho de autor y la propiedad industrial
44
45
Efectivamente, en el año de 1984, Estados Unidos sólo estaba obligado por las disposiciones de
trato nacional del Convenio de París y no por las del Convenio de Berna. Sin embargo, es cosa
averiguada que la presión internacional que la comunidad internacional ejercía en Estados
Unidos por no ser miembro de Berna ya empezaba a surtir efectos en Estados Unidos en donde
se empezaban a hacer los estudios que después condujeron a los preparativos para la adhesión
y finalmente a la adhesión de Estados Unidos al Convenio de Berna con efectos a partir del 10
de marzo 1989. Esta adhesión tuvo lugar a escasas semanas de la conferencia diplomática que
tuvo lugar en Washington para la firma del Tratado sobre la propiedad intelectual respecto de
los circuitos integrados el 26 de mayo de 1989. Véase WIPO, Members of the WIPO Governing
Bodies and Committees, op. cit., pp. 7-9. Véase también Massaguer, José, El Tratado de
Washington sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados, op. cit., p. 661.
Patent and Trademark Office, 50 Fed. Reg., 12 de junio de 1985, p. 24. 665. Véase Massaguer
y Soler, Las normas relativas a los esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados del Acuerdo sobre los ADPIC, op. cit., p. 318 (nota 4).
209
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
desde el siglo pasado, por el principio de reciprocidad, concebido a
todas luces para asegurar a las empresas estadounidenses una tutela
jurídica similar a la que gozan en su propio país. En efecto, la legislación estadounidense de 1984 tenía por finalidad inducir a otros
Estados a adoptar una normativa análoga, o bien a adecuar la existente a los principios de esta última, consolidándose así mundialmente una modalidad de protección jurídica a la medida de las necesidades de la industria norteamericana 46. Como se ha visto, la mayor parte
de las naciones industrializadas entraron pronto en el juego, solicitando
la protección provisional o interina prevista en la ley estadounidense de
1984 y emprendiendo, paralelamente, la adecuación de su normativa
nacional a los parámetros de la legislación estadounidense 47.
Este origen del derecho protector de los circuitos integrados,
habría de marcar irremediablemente el carácter de posteriores legislaciones, lo mismo en el ámbito nacional que en el internacional, a propósito del sistema adoptado para impedir la fabricación de un circuito
integrado con base en la copia o reproducción de un plano, diseño o
esquema de trazado amparado por la legislación especial, por esa forma
enteramente nueva de propiedad intelectual, distinta del derecho de
autor y de las modalidades anteriores de la propiedad industrial.
3. La reciprocidad en el Tratado de Washington de 1989
Como era de esperarse, la redacción del articulado del proyecto
que más tarde tomaría la forma del Tratado sobre la propiedad intelectual respecto de los circuitos integrados de 1989, estaría influida
por las disposiciones vigentes en el país de uno de sus patrocinadores, representado por Estado Unidos. Por eso, aunque el artículo 5 del
46
47
El establecimiento del principio de reciprocidad fue obra de la Sección 902 (a) y 914 de la Ley
estadounidense de 1984. Ibíd. (nota 7).
Ibíd. Véase OMPI, Cuestiones relativas a la protección jurídica de los circuitos integrados, op.
cit., Anexo II, pp. 1-3.
210
HORACIO RANGEL ORTIZ
Tratado de Washington de 1989 hace referencia al «trato nacional»,
sugiriendo que sus miembros deben aplicar el principio de trato
nacional, en contraste con el de reciprocidad, la realidad de las cosas
es que el Tratado de Washington no recoge el principio de trato nacional, sino el de reciprocidad. Esto es así por razón de que la aplicación
del principio del trato nacional en el contexto de Washington está
condicionada al hecho que la parte que invoque la protección disponible en el territorio de un tercer país miembro del Tratado, sea nacional de un país en donde esté disponible la misma protección (artículo 5,1 y artículo 3,1) a, del Tratado de Washington). Esto quiere decir
que las disposiciones del Tratado de Washington recogen el principio
de reciprocidad —expresión que nunca aparece en el texto del
Tratado— y no el de trato nacional —expresión que sí aparece en el
texto del Tratado—.
El artículo 5, 1) del Tratado de Washington dice así:
«Respecto de la propiedad intelectual de los esquemas de trazado (topografías), y con sujeción al cumplimiento de su obligación mencionada en el
artículo 3.1 a cada Parte Contratante concederá en su territorio... el mismo
trato que conceda a sus propios nacionales».
Por su parte, el artículo 3.1)a, que establece:
«Cada Parte Contratante tendrá la obligación de asegurar, en su territorio, la
protección de la propiedad intelectual respecto de los esquemas de trazado
(topografías) de conformidad con el presente Tratado. En particular, deberá
asegurar medidas adecuadas para impedir los actos considerados ilícitos en
virtud de lo dispuesto en el artículo 6, y asegurar recursos legales adecuados
cuando se hayan cometido tales actos».
De modo que si el «trato nacional» a que se refiere el artículo 5,1)
es un principio que se aplica en el contexto de Washington «con sujeción» al cumplimento de los dispuesto en el artículo 3.1) del Tratado,
efectivamente, el Tratado recoge el principio de reciprocidad y no el
de trato nacional, como se dice.
211
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
IV. LA PROTECCIÓN DE LOS ESQUEMAS DE TRAZADO
DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN EL DERECHO MEXICANO
1. La nueva legislación mexicana en materia de esquemas de trazado de circuitos integrados
El 1° de enero de 1998 entró en vigor la primera legislación que
ha regido el tema de la protección de los esquemas de trazado de circuitos integrados en México. Dicha legislación se compone de diez
artículos contenidos en un Decreto por el que se reforma y adiciona
la Ley de la Propiedad Industrial de 1991, reformada en 1994 (ahora
también en 1997). El Decreto fue aprobado por el Congreso el 12 de
diciembre de 1997 y firmado por el Presidente Ernesto Zedillo el 24
de diciembre de 1997, mismo que fue publicado en el Diario Oficial
de la Federación el 26 de diciembre de 1997. La mayor parte de las
nuevas disposiciones aparecen en el nuevo título de la Ley de la
Propiedad Industrial: «Título Quinto Bis. De los Esquemas de
Trazado de Circuitos Integrados», compuesto por los artículos 178 bis
a 178 bis 9. El tema también aparece en el artículo 213, fracciones
XXIII y XXIV de la Ley.
Parecería que, por lo que hace a la práctica mexicana, la discusión
concerniente a la adecuada ubicación de las normas protectoras de
los circuitos integrados, ya sea en el ámbito del derecho de autor, en
el de la propiedad industrial o en el de un régimen especializado, ha
dejado de tener vigencia, pues con la incorporación del nuevo Título
Quinto Bis precisamente como parte del articulado de la Ley de la
Propiedad Industrial, la discusión se vuelve obsoleta en la práctica
mexicana.
Más que una decisión de carácter sustantivo sobre la real pertenencia de esta nueva institución del Derecho intelectual, todo indica
que la razón de ser de la incorporación de un nuevo título sobre estas
cuestiones en la ley mexicana de la propiedad industrial, obedece a
212
HORACIO RANGEL ORTIZ
razones de carácter burocrático y no de tipo jurídico. Dice el mensaje con el que el Presidente Zedillo envió la iniciativa a la Cámara de
Diputados:
«Se propone que tanto dicho registro, como la inscripción de sus transmisiones y licencias de uso y explotación, estén a cargo del Instituto Mexicano
de la Propiedad Industrial. Con ello se aprovechan los recursos con que
cuenta actualmente la Administración Pública Federal, sin que sea necesaria
la creación de una entidad diferente, ya que dicho Instituto cuenta con la
especialización y capacidad necesarias para atender esta materia».
Sea como fuere, esas razones no explican por qué las nuevas disposiciones están contenidas en la Ley de la Propiedad Industrial y no
en un instrumento especialmente diseñado sobre el particular.
En fin, antes de la incorporación de un grupo de normas concernientes a la protección de los circuitos integrados en un código sobre
propiedad industrial, el organismo internacional especializado que se
ocupa de estas cuestiones en el sistema de Naciones Unidas, la OMPI,
ya había procedido de manera similar a la de los redactores del proyecto mexicano. Sin hacer pronunciamientos sobre la pertenencia de
las normas protectoras de los circuitos integrados, un documento
recientemente publicado por la OMPI incluye el Tratado sobre la
Propiedad Intelectual Respecto de los Circuitos Integrados, como
parte de los tratados en materia de propiedad industrial de dicho
organismo 48. La presencia de elementos de carácter estructural, organizacional y burocrático —de corte tradicional—, es evidente en esta
materia.
Como se sabe, la discusión que ha habido en torno a estos temas
radica fundamentalmente en resolver si las normas protectoras de los
circuitos integrados a través de la protección de los esquemas de trazado correspondientes, deben agruparse como parte del derecho de
48
WIPO, World Intellectual Property Organization, General Information, Geneva 1997, pp. i y 25.
213
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
autor, de la propiedad industrial o de una tercera categoría, como en
el caso de la ley estadounidense de 1984. No se tiene noticia que se haya
discutido la posibilidad de agrupar este tipo de normas como formando
parte de los signos distintivos o al lado de ellos. Antes al contrario,
comentaristas legales de autoridad proponen agrupar las normas en
cuestión como derechos vecinos del Derecho de patentes 49. Por eso, no
deja de llamar la atención que las nuevas disposiciones protectoras de
los esquemas de trazado de circuitos integrados hayan sido incorporadas
como un apéndice de las disposiciones sobre signos distintivos y no
como un anexo de las disposiciones sobre creaciones industriales novedosas o de las patentes en particular. Esto es, el nuevo título, el Título
Quinto Bis, sigue al «Título Quinto. Denominaciones de origen», que es
el último título dentro de la ley dedicado al tema de los signos distintivos, después del «Título Cuarto. Marcas nombres comerciales y avisos
comerciales». Si las nuevas disposiciones habían de agruparse como
parte del código de la propiedad industrial, es cosa averiguada que el
lugar apropiado para ubicarlas es como un apéndice del título sobre creaciones nuevas, que en la ley mexicana de la propiedad industrial corresponde al «Título Segundo. De las invenciones, modelos de utilidad y
diseños industriales», debiendo crearse el Título Segundo Bis y no el
Título Quinto Bis, como ocurrió. Expresado de otra forma, precisamente como vecinos, esto es, como derechos vecinos de las patentes, y no de
los signos distintivos. Hecha esta observación, paso a comentar las
nuevas disposiciones del nuevo Título Quinto Bis de la ley mexicana.
49
Véase por ejemplo Schmidt, Joana y Pierre, Jean-Luc, Droit de la Propriété Industrielle, Litec,
Libraire de la Cour de Cassation 27, Place Dauphine, 75001 Paris, 1996, pp. 123, 129 y
135.-137. Bajo el rubro Les droits voisins de brevet d’invention, estos autores incluyen les topographies des produits semiconducteurs, al lado de otros derechos vecinos del Derecho de patentes representados por les logiciels y des obtentions végétales. La noción de los derechos vecinos
del Derecho de patentes ya había sido adoptada por el jurista francés Mathély, Paul en su obra
«Le droit français des brevets d’invention», Journal des notaires et des avocats, 6, rue de
Mézières, Paris (6e), 1974. p. 843 y ss. «Titre Annexe. Les droits voisins du droit des brevets»,
en donde se incluyen temas como «le secret de fabrique» y «les obtentions végétales». En la
obra de Mathély todavía no aparece un apartado dedicado al tema de los circuitos integrados,
como en la obra de Schmidt y Pierre, porque en al año de 1974 todavía no existía una legislación nacional ni internacional sobre el tema. Como sea, la noción de los derechos vecinos del
Derecho de patentes, como se recoge en la obra de Schmidt y Pierre de 1996, ya había sido adoptada por juristas como Mathély. Sin embargo, Schmidt y Pierre no le llaman derechos vecinos
del Derecho de patentes, como Mathély, sino derechos vecinos de las patentes de invención.
214
HORACIO RANGEL ORTIZ
2. Qué se entiende por circuito integrado en la ley mexicana
El artículo 178 bis 1, fracción I de la LPI incluye una definición
de circuito integrado:
«Circuito integrado: un producto, en su forma final o en una forma intermedia, en el que los elementos —de los cuales uno por lo menos sea un elemento activo—, y alguna o todas las interconexiones, formen parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza de material semiconductor,
y que esté destinado a realizar una función electrónica».
Artículo 178 bis 1, I, LPI.
El artículo 1710, párrafo 1 de NAFTA, lo mismo que el artículo 35
de ADPIC exigen que se apliquen en México las definiciones previstas
en el artículo 2 del Tratado de Washington de 1989. Por eso, la definición del artículo 178 bis 1, fracción I corresponde en lo esencial a una
copia de la definición de circuito integrado que aparece en el artículo 2
del Tratado de Washington Sin embargo, entre la definición de circuito
integrado en el texto mexicano y en el texto del Tratado de Washington
hay una diferencia. El texto del Tratado de Washington es el siguiente:
«Se entenderá por “circuito integrado” un producto, en forma final o en una
forma intermedia, en el que los elementos (de los cuales, uno por lo menos
sea un elemento activo), y alguna o todas las interconexiones, formen parte
integrante del cuerpo y/o de la superficie de una pieza de material y que esté
destinado a realizar una función electrónica».
Artículo 2, i) del Tratado de Washington.
Como se aprecia, el texto mexicano incluye la expresión «... formen parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza de
material...», en tanto que la definición del Tratado de Washington
dice «... formen parte integrante del cuerpo y/o de la superficie de una
pieza de material...».
Esto es, en la definición mexicana, los elementos e interconexiones del producto deben formar parte ya sea del cuerpo de una pieza
215
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
de material o bien, de la superficie de dicho material, pero no de
ambos. En cambio, en la definición del Tratado de Washington a la
que remiten lo mismo NAFTA que ADPIC, los elementos e interconexiones del producto pueden formar parte del cuerpo de la pieza del
material, de la superficie de la pieza de material, o de ambos.
3. Qué se entiende por esquema de trazado o topografía en la ley
mexicana
La definición de esquema de trazado o topografía aparece en el
artículo 178 bis, 1, II de la ley mexicana.
«Esquema de trazado o topografía: la disposición tridimensional, expresada
en cualquier forma, de los elementos —de los cuales uno por lo menos sea
un elemento activo—, y alguna o todas las interconexiones de un circuito
integrado, o dicha disposición tridimensional preparada para un circuito
integrado destinado a ser fabricado».
Artículo 178 bis 1, II, LPI 50.
La definición de la ley mexicana coincide con la definición del
artículo 2, ii del Tratado de Washington.
4. El registro de los esquemas de trazado de circuitos
integrados
En el Derecho mexicano los esquemas de trazado de circuitos integrados se protegen a través del registro de la topografía correspondiente ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI).
Las nuevas disposiciones facultan de modo expreso al IMPI para
50
Si es tridimensional el diagrama, diseño o esquema, estaremos hablando de cómo están dispuestos físicamente en el espacio de una uña los miles de transistores y componentes diversos,
que mencionaba en páginas anteriores.
216
HORACIO RANGEL ORTIZ
ocuparse del tema, esto es, para intervenir a nivel administrativo en
asuntos concernientes a la adquisición, ejercicio, terminación y respeto del derecho exclusivo derivado del registro del esquema de trazado (artículo 178, bis, fracciones I, II y III, IPL).
5. El registro de los esquemas de trazado es constitutivo del
derecho
El hecho que el registro es constitutivo del derecho es evidente a
partir de la redacción de las disposiciones que tratan el tema de los ilícitos o actos prohibidos, en las que se condiciona la exclusividad y la
posibilidad de perseguir los ilícitos previstos en el ordenamiento al
hecho que el esquema de trazado esté registrado ante el IMPI (artículo
213, XXIII y XXIV, de la LPI).
6. La originalidad del esquema de trazado de un circuito
integrado como condición de registrabilidad
En armonía con la exigencia contenida en el artículo 1710, 1) de
NAFTA y en el artículo 35 de ADPIC, que exigen para México la aplicación del artículo 3 del tratado de Washington, la nueva legislación
mexicana adopta el requisito de originalidad previsto en el Artículo 3,
2), a) del Tratado de Washington como condición para el registro de
un esquema de trazado (artículo 178 bis 2, primer párrafo, LPI).
Siguiendo el mismo criterio, la definición de original u originalidad que aparece en el artículo 3, 2), a) del Tratado de Washington, se
reproduce en el texto de la ley mexicana, en donde se establece que:
«Un esquema de trazado original es: el esquema de trazado de circuitos integrados que sea el resultado del esfuerzo intelectual de su creador y no sea
habitual o común entre los creadores de esquemas de trazado o los fabricantes de circuitos integrados en el momento de su creación».
217
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
Artículo 178 bis 1, IV, LPI.
Como se sabe, cuando se habla de originalidad se distingue entre
los criterios objetivos y los subjetivos para evaluar la originalidad. El
ordenamiento mexicano, igual que el texto equivalente del Tratado de
Washington, incluye ambos criterios para definir la originalidad 51.
El criterio subjetivo de originalidad aparece en la exigencia consistente en que el esquema de trazado sea el resultado del esfuerzo
intelectual de su creador; en tanto que el criterio objetivo aparece a
propósito del requisito consistente en que no sea habitual o común
entre los creadores de esquemas de trazado o los fabricantes de circuitos integrados en el momento de su creación. Es decir, que en este último caso, no es el trabajo realizado de modo independiente por el creador
del diseño, sino lo que importa para establecer si hay o no originalidad,
es lo que realmente existe en el momento de la creación como cosa habitual o común en el negocio, con independencia del esfuerzo intelectual
realizado por el creador del esquema de configuración 52.
7. La fecha de valoración de la originalidad es la fecha de
creación
De conformidad con los criterios de originalidad, la fecha clave
para evaluar el cumplimiento del requisito de originalidad del esquema de trazado que se pretende registrar es la fecha de creación del
esquema de trazado y no otra, como podría ser la fecha de presentación de la solicitud. Así lo establece la ley mexicana en el artículo 178
bis 1, IV, IPL.
51
52
A propósito de la originalidad subjetiva y objetiva, véase Rangel-Ortiz, Horacio, «The Law of
Designs: Mexican Legal System and TRIPS», en Aipla Quarterly Journal, Volume 24, Nos.
2&3&4, Spring/Summer/Fall 1996, p.765.
Por razones como ésta, a veces se confunde la originalidad objetiva con la novedad; y por razones similares hay quien sostiene que cuando se mezclan estos elementos, no es fácil distinguir
entre novedad por un lado y originalidad, por otro. Véase Cherpillod, Ivan, L’objet du droit
d’auteur, Centre du droit de l’enterprise, Université de Laussane, 1985, p. 131. Véase también
Fysh, Michael, Russel-Clarke on Copyright in Industrial Designs, London, 1974, p.186.
218
HORACIO RANGEL ORTIZ
8. La novedad como condición de registrabilidad
Aunque nunca aparece en el texto de la ley la expresión novedad
o algún equivalente, además de la originalidad, la realidad es que la
ley mexicana también exige el requisito de novedad como condición
de registro de un esquema de trazado. Efectivamente, el artículo 178
bis 2, primer párrafo de la ley mexicana establece que:
«Será registrable el esquema de trazado original, incorporado o no a un circuito integrado, que no haya sido comercialmente explotado en cualquier
parte del mundo. También será registrable aun cuando haya sido comercialmente explotado de manera ordinaria, en México o en el extranjero, siempre
que la solicitud de registro se presente ante el Instituto, dentro de los dos
años siguientes a la fecha en que el solicitante lo explote comercialmente en
forma ordinaria por primera vez en cualquier parte del mundo».
Artículo 178 bis 2, primer párrafo, LPI.
La posibilidad de fijar este requisito, como una condición adicional de registro está prevista en el artículo 7,2),a) del Tratado de
Washington al que remiten lo mismo NAFTA que ADPIC, de modo
que el legislador mexicano ha hecho uso de esa alternativa incorporando, en el ordenamiento mexicano, el requisito opcional a que se
refiere el Tratado de Washington. Dicho esto, hay que insistir en que
el requisito que aquí se comenta, y que yo llamo novedad, es independiente a la condición de originalidad como también es definida en
la ley mexicana porque, de acuerdo con el texto, es concebible que un
esquema de trazado sea original por razón de ser resultado del esfuerzo intelectual de su creador, por no ser un esquema de trazado habitual o común entre los creadores de esquemas de trazado y por no ser
un esquema de trazado habitual o común entre los fabricantes de circuitos integrados en el momento de su creación. Es decir, en definitiva, estamos ante un esquema de trazado original en términos del artículo 178 bis IV. A pesar de que el esquema de trazado puede ser enteramente original conforme a lo dispuesto en el artículo 178 bis IV, el
esquema de trazado puede haber perdido el acceso al registro por
razón de haberse solicitado su registro en México después de dos
219
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
años de la primera explotación comercial que se hizo del esquema o
de un circuito integrado al que estaba incorporado. Por eso se dice
que la ley mexicana incluye además del requisito de originalidad, el
de novedad pues, en un caso como el que se menciona, la registrabilidad del esquema de trazado se habría perdido justamente por la
explotación comercial anterior que se hizo del esquema de trazado —
como ocurre en materia de patentes— y no por razones vinculadas
con la originalidad como se define en el artículo 178 bis 1, IV. Desde
luego, no se trata de una novedad con las mismas características del
requisito de novedad como una de las condiciones positivas de patentabilidad, sino de una forma de novedad con las características particulares previstas en el artículo 178 bis 2, primer párrafo de la ley
mexicana.
En resolución, el artículo 178 bis 1, IV define la originalidad, en
tanto que el artículo 178 bis 2, primer párrafo —que fija la exigencia
de la originalidad y el de la novedad— define la novedad, llamada
también originalidad en el propio artículo 178 bis 1, IV. Ambos requisitos deben cumplirse. Dicho de otra forma, ambos requisitos de
originalidad deben cumplirse, la originalidad del 178 bis 1, IV y la
originalidad del 178 bis, 2, primer párrafo.
9. Sólo la explotación comercial anterior realizada de manera
ordinaria destruye la novedad de un esquema de trazado
No cualquier explotación anterior destruye la novedad del esquema de trazado de un circuito integrado que se pretende registrar en
México. La explotación —de la índole que sea— que ocurra dentro
de los dos años anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de
registro en México no destruye la novedad del esquema de trazado.
Si por el contrario, la explotación ocurre con más de dos años de
anticipación a la fecha de presentación de la solicitud, existe el riesgo de que se pierda la novedad del esquema de trazado, siempre y
cuando la explotación realizada en estas circunstancias se ajuste a
220
HORACIO RANGEL ORTIZ
otras dos características previstas en el artículo 178 bis 2, primer
párrafo: debe ser una explotación comercial y debe ser una explotación realizada de manera ordinaria; o como se dice en el ordenamiento: debe ser una explotación comercial realizada de manera
ordinaria. Ello sugiere que una explotación sin estas dos características no destruye la novedad aunque se realice con más de dos años
de anticipación a la fecha de presentación de la solicitud en México,
aunque es difícil pensar en una explotación que no sea comercial.
Toda explotación implica un negocio, esto es, una actividad comercial. Quizá lo que los redactores quisieron decir es una reproducción
del esquema para propósitos no comerciales de un modo directo,
como por ejemplo de pruebas o estudios de mercado o de otro tipo
fuera del laboratorio o de la empresa; o, en fin, de alguna otra forma
de utilización del esquema en circunstancias que no son propias de
una explotación comercial ordinaria.
A los fines presentes lo que importa establecer es que el ordenamiento fija dos calificativos a la explotación anterior a los fines que
dicha explotación pueda acarrear la pérdida de novedad cuando
ocurre con más de dos años de anticipación a la presentación de la
solicitud: debe ser una explotación comercial y debe realizarse de
manera ordinaria.
Se trata de un requisito de novedad absoluta o universal pues, el
ordenamiento prevé la posibilidad de que la explotación que se viene
comentando destruya la novedad del esquema de trazado que se pretende registrar en México, cuando la explotación ocurra en México o
en el extranjero.
10. La combinación de elementos o interconexiones
Dice la ley que un esquema de trazado que consista en una combinación de elementos o interconexiones que sean habituales o comunes entre los creadores de esquemas de trazado o los fabricantes de
circuitos integrados al momento de su creación, sólo será registrable
221
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
si la combinación en su conjunto se considera original en los términos de la fracción IV del artículo 178 bis 1, y cumpla con las demás
condiciones señaladas en el primer párrafo del artículo 178 bis 2. Las
palabras clave aquí son: en su conjunto, pues evidentemente, no habrá
la originalidad que requiere la Ley cuando los elementos o interconexiones que se han combinado son evaluados aisladamente, pues como
dice el ordenamiento, se trata de elementos o interconexiones habituales o comunes. Si el conjunto —y no los elementos o interconexiones aislados— que resulta de la combinación de los elementos o
interconexiones es susceptible de ser calificado como original en términos de las disposiciones que rigen la originalidad en el ordenamiento, el conjunto será objeto de registro, aunque sus elementos o
interconexiones no sean originales ni novedosos.
11. La obtención del registro
En párrafos anteriores me he ocupado del tema de la fuente del
derecho, dejando claro que, en el Derecho mexicano, la fuente del
Derecho exclusivo a la explotación de un esquema de trazado de circuito integrado, es justamente el registro. En párrafos anteriores también me he ocupado del tema de las condiciones de registrabilidad
consistentes en dos formas diferentes de originalidad: la prevista en
el artículo 178 bis 1, IV y la prevista en el artículo 178 bis 2, primer
párrafo, LPI, que en realidad es un requisito de novedad, como ha
quedado dicho. Habiendo examinado los requisitos de tipo sustantivo
que exige el ordenamiento mexicano como condición para gozar del
derecho exclusivo a la explotación de un esquema de trazado, ahora
habrá que hablar del trámite de registro de un esquema de trazado
ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, esto es, al tema
de las condiciones adjetivas o no sustantivas que deben ponerse en
práctica por el solicitante de la protección y por la propia autoridad
como condición para la expedición de un registro válido que ampare
la configuración de un circuito integrado en territorio mexicano. Todo
esto, antes de continuar con asuntos vinculados con los derechos y
obligaciones del titular de un registro, esto es, con el contenido, el
222
HORACIO RANGEL ORTIZ
ejercicio y la terminación del derecho exclusivo que confiere el registro que se gestiona ante el IMPI.
12. ¿ Quién tiene derecho a solicitar el registro?
La regla que entiende que sólo el creador de un diseño de circuito
integrado o su causahabiente o cesionario puede solicitar un registro
de diseño de circuito integrado, rige el acceso al registro. Las cosas
son así, por aplicación del artículo 39 de la LPI 53 a los asuntos sobre
esquemas de trazado de circuitos integrados (artículo 178 bis 7). El
contenido de esta regla se confirma por virtud de lo dispuesto en otras
normas del ordenamiento cuya aplicación al tema de los circuitos
integrados también está prevista a pesar de no formar parte del articulado sobre esquemas de trazado de circuitos integrados. Es el caso
de la norma que exige del solicitante la presentación de un documento de cesión cuando el registro sea solicitado por persona distinta al
creador del diseño de circuito integrado. De ello se sigue que el derecho a solicitar un registro de esquema de trazado de un circuito integrado está reservado al creador del diseño o a su causahabiente o
cesionario 54.
13. Los esquemas de trazado explotados con anterioridad a la
iniciación de la vigencia de la legislación sobre circuitos
integrados no tienen acceso al registro
Las reglas sobre el carácter de creador del diseño de un circuito
integrado o de cesionario de los derechos del creador, no son las únicas que rigen el derecho a solicitar válidamente un registro de este
tipo. Además, existe otra regla vinculada con la explotación anterior
53
54
Artículo 39, LPI.- La patente podrá ser solicitada directamente por el inventor o por su causahabiente o a través de sus representantes.
Véanse artículos 178 bis 6 y 38 de la LPI y artículo 5, VIII del Reglamento de la LPI.
223
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
que se haya hecho del diseño de circuito integrado que se pretende
registrar. Dicha regla se encuentra prevista en el artículo Segundo
Transitorio del Decreto publicado en el Diario Oficial de 26 de
diciembre de 1997, cuyo texto es el siguiente:
«SEGUNDO.- Lo dispuesto en este Decreto se aplicará a todos los esquemas
de trazado de circuitos integrados cuya primera explotación comercial ordinaria, en forma separada o incorporados en circuito integrado, en cualquier
parte del mundo, se realice a partir de la entrada en vigor del presente
Decreto».
Por tanto, todo diseño que haya sido explotado con anterioridad al
1° de enero de 1998, tiene bloqueado el acceso al registro de esquemas de trazado de circuitos integrados, por disposición expresa de la
Ley 55. Únicamente podrán ser presentados a registro los esquemas de
trazado de circuitos integrados no explotados antes del 1° de enero de
1998, de acuerdo con la regla contenida en el artículo Segundo
Transitorio del Decreto de 24 de diciembre de l 997.
14. Datos que contiene la solicitud de registro
El trámite se inicia con la presentación de una solicitud de registro en la Oficialía de partes del IMPI. Dicha solicitud debe contener
los datos expresamente previstos en el artículo 178 bis 6 de la LPI
consistentes en:
55
Queda por averiguar la forma como las autoridades conciliarán la regla del artículo Segundo
Transitorio con la del 178 bis 2 que dice: «Será registrable el esquema de trazado original, incorporado o no a un circuito integrado que no haya sido comercialmente explotado en cualquier
parte del mundo. También será registrable aun cuando haya sido comercialmente explotado de
manera ordinaria en México o en el extranjero, siempre que la solicitud de registro se presente
ante el Instituto, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que el solicitante lo explote
comercialmente en forma ordinaria por primera vez en cualquier parte del mundo». El texto del
artículo Segundo transitorio hace pensar que la regla del artículo 178 bis 2 tiene aplicación para
situaciones que se originan a partir del 1° de enero de 1998, pues de otra forma parece muy difícil conciliar el texto del artículo Segundo transitorio con el del 178 bis 2. Como se dice, es una
cuestión que queda por averiguar.
224
HORACIO RANGEL ORTIZ
1. La fecha y lugar de primera explotación comercial ordinaria en
cualquier lugar del mundo o la declaración de que el circuito integrado al que se incorpora el esquema de trazado que se pretende
registrar no ha sido explotado. Estas manifestaciones deben
hacerse bajo protesta de decir verdad. Artículo 178 bis 6, I.
2. La indicación de la función electrónica que realice el circuito
integrado, al que se incorpora el esquema de trazado. Artículo
178 bis 6, II.
El artículo 178 bis 6 de la LPI establece que el solicitante también
debe indicar en la solicitud los mismos datos que se exigen al solicitante de una patente previstos en el artículo 38 de la LPI, consistentes en:
l.
Nombre y domicilio del inventor, esto es, del creador del esquema de trazado.
2. Nombre, domicilio y nacionalidad del solicitante del registro.
3. Denominación de la invención, requisito que en esta materia
debe intentar satisfacerse asignando una denominación al esquema de trazado que se pretende registrar 56.
56
La remisión que se hace en la ley para el cumplimiento de este requisito debe cuestionarse, y en
realidad se piensa que no hay necesidad de cumplir con él en esta materia, toda vez que la razón
de ser de su exigencia en materia de patentes obedece fundamentalmente a la necesidad del examinador de la oficina de patentes de estar en condiciones de clasificar adecuadamente el invento que se pretende patentar a los fines de facilitar la práctica del examen de novedad conforme
a los criterios del Arreglo de Estrasburgo. No existe esta necesidad en materia de registros de circuitos integrados. A pesar de todo esto, se incluye la denominación como un dato que deben
esperar los funcionarios del IMPI como parte de las informaciones que se contienen en la documentación que se presenta ante dicha dependencia, toda vez que el artículo 178 bis 7, primer
párrafo de la LPI exige que se aplique el requisito previsto en el artículo 35 sobre diseños industriales que establece: «en la solicitud deberá expresarse como reivindicación la denominación
del diseño industrial seguido de las palabras “tal como se ha referido e ilustrado”».
225
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
Como el artículo 38 de la LPI remite al Reglamento de la Ley de
la Propiedad Industrial 57, la solicitud también debe incluir los datos a
que se refiere el Reglamento consistentes en:
l.
Domicilio para oír y recibir notificaciones (artículo 5,
Reglamento LPI).
15. Documentos que se acompañan a la solicitud de registro
El artículo 178 bis 6, II de la LPI sólo se refiere a un documento
que debe acompañarse a la solicitud consistente en:
l. Una reproducción gráfica o fotográfica del esquema de trazado.
A propósito de la forma de cumplir con este requisito, dice la Ley que
el solicitante podrá excluir las partes de la reproducción gráfica o
fotográfica relativas a la forma de fabricación del circuito integrado,
a condición de que las partes presentadas sean suficientes para permitir la identificación del esquema de trazado. Una disposición similar aparece en el artículo 7,2),a) del Tratado de Washington, al que
envían los textos pertinentes de ADPIC y de NAFTA.
Como el artículo 178 bis 6 de la LPI remite al artículo 38 de la
LPI, que a su vez remite al Reglamento, en donde se dispone que el
solicitante debe acompañar a la solicitud otros documentos, también
habrá que acompañar a la solicitud otros documentos consistentes en:
1. Comprobante del pago de la tarifa correspondiente 58 (Artículo 5,
VI Reglamento LPI).
57
58
Diario Oficial de la Federación de 23 de noviembre de 1994 (primera sección), en vigor a partir del 24 de noviembre de 1994.
Al cierre de la edición no se tenía conocimiento que el IMPI hubiese publicado oficialmente una
tarifa aplicable al registro de esquemas de trazado de circuitos integrados.
226
HORACIO RANGEL ORTIZ
2. Documento que acredite el carácter de causahabiente o cesionario,
cuando el solicitante no sea el creador del esquema de trazado que
se pretende registrar (Artículo 5, VIII Reglamento, LPI).
3. Documento que acredite la personalidad de los apoderados o
representantes del solicitante (Artículo 5, VIII, Reglamento
LP1).
Sin duda, el artículo 38 remite a muchas más disposiciones del
reglamento a propósito de los datos que debe contener la solicitud y
sobre todo de los documentos que deben acompañarse, mismos que
no se mencionan por ser ajenos a la naturaleza de la materia objeto de
registro en el terreno de los esquemas de trazado de circuitos integrados. Para evitar posibles discusiones sobre la aplicación o no aplicación de alguna de las disposiciones —de las complejas disposiciones— reglamentarias en materia de solicitudes de patentes al caso de
las solicitudes de registro de esquemas de trazado de circuitos integrados, lo apropiado hubiera sido redactar reglas específicamente
diseñadas a los fines de la solicitud y el trámite de registro de un
esquema de trazado. No era menester decir una cosa tan clara.
También habrá que acompañar a la solicitud los documentos que
más adelante se mencionan, pero no por aplicación del artículo 178
bis 6 (ni el 38) de la LPI, sino por aplicación del artículo 178 bis 7,
primer párrafo de la LPI, que remite a algunas disposiciones de la Ley
en materia de diseños y de patentes 59. A los efectos presentes, tienen
importancia la remisión que se hace a los artículos 34 y 35 de la LPI
que tratan el tema de la descripción y la reivindicación:
59
Las disposiciones a las que remite el artículo 178 bis 7 de la LPI son: artículos 34, 35, 38, 38
bis, 39, 50 y 55 bis al 60 de la LPI.
227
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
1. Descripción del esquema de trazado, la cual deberá referirse brevemente a la reproducción gráfica o fotográfica del diseño (artículo
34, LPI) 60.
2. Reivindicación consistente en la denominación del diseño industrial seguido de las palabras «tal como se ha referido e ilustrado»
(artículo 35, LPI).
En resumen, los datos que sin duda deberán aportarse en la solicitud y los documentos que deberán acompañarse a la misma, sea porque se prevén en el nuevo Título de esquemas de trazado de la Ley o
porque se prevén en otro sitio, son los siguientes.
Datos:
1. Nombre y domicilio del creador del esquema de trazado.
2. Nombre, nacionalidad y domicilio del solicitante del registro.
3. Domicilio para oír y recibir notificaciones.
4. Denominación asignada al esquema de trazado de circuito integrado.
5. Fecha y lugar de la primera explotación ordinaria del circuito
integrado o la declaración de que no se ha explotado; y
6. Función electrónica que realiza el circuito integrado.
60
Dice el artículo 34 de la LPI que en la descripción deberá indicarse en forma clara, la perspectiva desde la cual se ilustra. Se estima que la perspectiva en materia de diseños o esquemas de trazado de circuitos integrados, no es de importancia, pues no es el aspecto ornamental o estético lo
que importa, sino la función del diseño o esquema de trazado en tanto plano para fabricar un
circuito integrado.
228
HORACIO RANGEL ORTIZ
Documentos:
l.
Documento que acredite la personalidad del apoderado.
2. Documento que acredite el carácter de causahabiente o cesionario.
3. Documento que acredite el pago de la tarifa 61.
4. Reproducción gráfica o fotográfica del esquema de trazado.
5. Descripción; y
6. Reivindicación.
16. El trámite de registro
Nada dice el Título Quinto Bis de la Ley de la Propiedad Industrial
sobre el trámite de registro de un circuito integrado ante el IMPI.
Usando un recurso similar al empleado a propósito de la solicitud y
los documentos que la acompañan, los redactores de las disposiciones
sobre circuitos integrados señalan en el artículo l 78 bis 7, primer
párrafo de la Ley que:
«El registro de un esquema de trazado se llevará a cabo, en lo conducente,
conforme a lo dispuesto en los artículos 34, 35, 38, 38 bis, 39, 50 y 55 bis al
60 de esta Ley».
Nada dice el nuevo artículo de la LPI sobre las fases del registro
que se tratan en las remisiones hechas a otras disposiciones de la Ley.
Los redactores del Título Quinto Bis se limitan a mencionar que tales
y cuales disposiciones son aplicables al registro de los esquemas de
61
La Tarifa aplicable a registros de esquemas de trazado todavía no se publica oficialmente. Se
tiene noticia que funcionarios del IMPI están trabajando en su redacción.
229
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
trazado ante el IMPI. Como sea, la lectura de las disposiciones a las
que envían los redactores del título de circuitos integrados, muestra
que se trata de disposiciones relacionadas con dos temas. Por un lado,
el tema de la solicitud y los documentos que la acompañan en materia de diseños industriales (artículos 34, 35 y 38), que ya se comentó;
y por otro, algunas disposiciones que tienen que ver con la tramitación de las patentes, que se hacen aplicables a la tramitación de los
registros de esquemas de trazado de circuitos integrados. Se trata de
los artículos 38 bis, 39, 50, 55 bis, 56, 57, 58,59 y 60 de la LPT 62.
La materia de que trata cada una de estas disposiciones es como se
muestra a continuación.
16.1. Requisitos para asignarle una fecha de presentación a la
solicitud.
El artículo 38 bis fija el mínimo de datos que deben incluirse en la
solicitud y el mínimo de documentos que deben acompañarse para
asignarle a la solicitud una fecha de presentación. El artículo 38 bis
dice así:
«Artículo 38 bis.- El Instituto reconocerá como fecha de presentación de una
solicitud de patente a la fecha y hora en que la solicitud sea presentada, siempre que la misma cumpla con los requisitos previstos en los artículos 38, 47,
fracciones I y II, 179 y 189.
»En caso de que a la fecha en la que se presente la solicitud, ésta no cumpla
con los requisitos señalados en el párrafo anterior, se tendrá como fecha de
presentación aquélla en la que se dé el cumplimiento correspondiente.
»La fecha de presentación determinará la prelación entre las solicitudes.
62
Un estudio sobre el trámite para la obtención de una patente, los datos que debe contener la solicitud y los documentos que la acompañan, aparece en Rangel Ortiz, Alfredo, «Requisitos y formalidades para la obtención y conservación de patentes en México», en Jurídica, Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, D.F., No. 25,1995-II, pp.
305-324.
230
HORACIO RANGEL ORTIZ
»El reglamento de esta Ley podrá determinar otros medios por los cuales se
puedan presentar las solicitudes y promociones al Instituto».
Como ya se ha visto, el artículo 38 exige que la solicitud incluya:
1. Nombre y domicilio del inventor, esto es, del creador del esquema
de trazado.
2. Nombre, domicilio y nacionalidad del solicitante del registro.
3. Denominación de la invención, requisito que en esta materia
debe intentar satisfacerse asignando una denominación al esquema de trazado que se pretende registrar.
4. Comprobante de pago de las cuotas previstas en la tarifas, incluida la cuota por examen de forma.
Como el artículo 38 de la LPI remite al Reglamento de la Ley de
la Propiedad Industrial, la solicitud también debe incluir los datos a
que se refiere el Reglamento consistentes en:
1. Domicilio para oír y recibir notificaciones (artículo 5
Reglamento LPI);
El artículo 47 fracción I exige la presentación de una descripción
y la fracción II del mismo artículo exige la presentación de los dibujos que se requieran para la comprensión de la descripción. Por su
parte, el artículo 179 incluye la regla que entiende que la documentación que se presente en idioma distinto en el Instituto, deberá ir acompañada de una traducción al español; el artículo 180 exige que las
solicitudes se presenten en el Instituto debidamente firmadas por el
apoderado del solicitante.
En resolución, para que a una solicitud de patente o de registro de
esquema de trazado de circuito integrado se le asigne una fecha de
231
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
presentación, la solicitud que se presente en el IMPI debe incluir
como mínimo:
1. Firma del representante del solicitante del registro
2. Nombre y domicilio del inventor, esto es, del creador del
esquema de trazado.
3. Nombre, domicilio y nacionalidad del solicitante del registro.
4. Denominación de la invención, requisito que en esta materia
debe intentar satisfacerse asignando una denominación al esquema de trazado que se pretende registrar.
5. Domicilio para oír y recibir notificaciones.
6. Descripción en español y
7. Dibujos (representación gráfica o fotográfica del esquema de trazado).
16.2. Quién puede solicitar el registro
El artículo 39 fija la regla que el registro puede ser solicitado por
el creador del diseño o esquema de trazado, o por su causahabiente o
cesionario.
16.3. Práctica de un examen de forma
El artículo 50 establece la obligación de que se practique un examen de forma a las solicitudes de registro de diseños o esquemas de
trazado de circuitos integrados. Faculta al IMPI para requerir que se
precise o aclare en lo que considere necesario, para que se subsanen
omisiones, dentro de un plazo de dos meses prorrogable por una sola
vez por dos meses.
232
HORACIO RANGEL ORTIZ
16.4. Las enmiendas voluntarias o impuestas no pueden exceder
el alcance de la protección originalmente solicitada
El artículo 55 bis fija la regla que entiende que cuando, durante la
tramitación de una solicitud de registro, el solicitante presente una
enmienda voluntaria a su solicitud o una enmienda en respuesta a un
requerimiento de la autoridad, la enmienda no podrá contener materias adicionales ni reivindicaciones que den mayor alcance al que esté
contenido en la solicitud original considerada en su conjunto. El artículo 55 también fija la regla que entiende que el solicitante puede
hacer enmiendas voluntarias a su solicitud hasta antes de que se dicte
una resolución sobre la concesión o negativa del registro de diseño o
esquema de trazado de un circuito integrado.
16.5. Negativa de registro
El artículo 56 establece que la negativa de registro debe ser por
escrito.
16.6. Notificación del otorgamiento del registro
El artículo 57 establece que la notificación del otorgamiento de un
registro de esquema de trazado debe ser por escrito y fija un plazo de
dos meses para cumplir con los requisitos finales para el otorgamiento del registro. El plazo es prorrogable por una sola vez por dos meses.
16.7. Plazos prorrogables por una sola vez
El artículo 58 establece que los plazos previstos en 1os artículos
44, 50, 55 y 57 son prorrogables por una sola vez por un plazo adicional de dos meses, sin que medie solicitud y pagando la tarifa
correspondiente.
16.8. El título de registro
El artículo 59 establece la obligación para el IMPI de expedir una
constancia o título de registro y los datos que debe contener dicho título.
233
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
16.9. Publicación del otorgamiento del registro
El artículo 60 establece la obligación a cargo del IMPI de dar
publicidad al otorgamiento del registro a través de la publicación en
la gaceta de los informes a que se refiere el propio artículo.
17. Observaciones finales sobre el trámite de registro
En resolución, se puede afirmar que el trámite de registro de un
diseño o esquema de trazado de un circuito integrado incluye únicamente la practica de un examen de forma; que no se practica un examen de fondo ni se publica la solicitud de registro durante el trámite,
sino sólo el otorgamiento del registro, en la gaceta del IMPI. Por
tanto, también puede afirmarse que el IMPI no está facultado en esta
etapa del procedimiento administrativo para revisar el cumplimiento
de los requisitos de fondo o condiciones de registrabilidad, consistentes en originalidad y novedad, propios de un examen de fondo,
cuya práctica no está prevista en el ordenamiento como condición
para la concesión de un registro de esquema de trazado de un circuito integrado.
18. No existe recurso administrativo de reconsideración contra
la negativa de registro de un esquema de trazado
El artículo 200 de la LPI prevé la posibilidad de interponer un
recurso administrativo de reconsideración contra la resolución del
IMPI que niegue una patente, un registro de modelo de utilidad o un
registro de diseño industrial. Este recurso debe interponerse ante el
propio IMPI dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la notificación respectiva. Ninguna de las disposiciones del nuevo título sobre
circuitos integrados, particularmente aquellas que se acaban de tratar
a propósito del trámite de registro, remite o envía al artículo 200 de
la Ley como lo hace en otros casos que ya fueron comentados.
Tampoco hay disposición expresa en el articulado del Título Quinto
bis que prevea la posibilidad de interponer un recurso administrativo
234
HORACIO RANGEL ORTIZ
de reconsideración ante el IMPI contra la negativa de registro de un
esquema de trazado. En estas circunstancias, la única vía para impugnar la resolución del IMPI por la que se niega el registro de un esquema de trazado de circuito integrado, es a través de la interposición de
un juicio de amparo ante un Juez de Distrito en Materia Administrativa
dentro de los 15 días siguientes al día en que surta efectos la notificación del IMPI que contiene la negativa de registro 63.
19. Duración del registro
La ley mexicana establece que el registro de un esquema de trazado de un circuito integrado tiene una duración de diez años improrrogables contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud
de registro ante el IMPI. Transcurrido el plazo de diez años, el diseño de circuito integrado pasa al dominio público y puede ser explotado libremente (artículo 178 bis 3, LPI).
Esta norma está en armonía con las reglas del artículo 1710, 6) de
NAFTA que establece que cuando algún miembro de NAFTA exija el
registro de un diseño de circuito integrado como condición para la
protección —como es el caso de México—, dicho miembro no podrá
fijar períodos de duración del registro menores a un plazo de diez
años contados a partir de la fecha de presentación o de la solicitud.
Alternativamente, NAFTA prevé el día de la primera explotación
comercial del esquema de trazado en cualquier lugar del mundo,
como la fecha a partir de la cual puede arrancar el plazo mínimo de
diez años. Como se ha visto, el legislador mexicano ha optado por la
primera alternativa prevista en el artículo 1710, 6) de NAFTA.
63
Véase artículo 21 de la Ley de Amparo. La sentencia del juez de Distrito puede ser recurrida
ante un Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa a través de la interposición
de un recurso de revisión, dentro de los diez días siguientes al día en que surta efectos la notificación de la sentencia del Juez de Distrito. Artículo 86 de la Ley de Amparo.
235
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
El plazo previsto en el artículo 1710, 6) de NAFTA coincide con
el previsto en el artículo 38,1) de ADPIC, razón por la cual, el texto
mexicano relativo a la duración del derecho está en armonía lo mismo
con NAFTA que con ADPIC 64.
El Capítulo XVII de NAFTA no prevé la aplicación del artículo 8
del Tratado de Washington de 1989 en el contexto de NAFTA. La
aplicación de este artículo tampoco está prevista en ADPIC. Por
tanto, el artículo 8 del Tratado de Washington que prevé una duración
de ocho años como mínimo (no dice a partir de cuándo), no es de aplicación, aunque la regla del artículo 8 del Tratado de Washington ha
sido aplicada por el legislador mexicano al fijar una duración de diez
años para los registros de diseños de circuitos integrados.
20. Derechos del titular del registro
La legislación sobre circuitos integrados en ningún momento
menciona de modo expreso que el titular de un registro de esquema
de trazado goza del derecho exclusivo a la explotación del diseño del
circuito integrado. Como sea, el hecho que la ley exija de modo
expreso el consentimiento del titular del registro como condición
para realizar ciertos actos de explotación del diseño, permite afirmar
que el titular de un registro de esquema de trazado goza del derecho
exclusivo a la explotación del esquema de trazado registrado durante el
plazo de diez años mencionado. Este derecho tiene distintas manifestaciones, como más adelante se ilustran:
1. Derecho del titular del registro a conceder licencias para la explotación del diseño de circuito integrado.
2. Derecho del titular del registro a ceder el registro.
64
El artículo 38, 3) de ADPIC establece otra opción consistente en fijar la fecha en que arranca la
duración del derecho a partir de la creación del esquema de trazado, en cuyo caso, el Miembro
podrá establecer un plazo de 15 años justamente a partir de la fecha de creación del diseño. Esta
poco práctica opción no ha sido ejercida por el legislador mexicano.
236
HORACIO RANGEL ORTIZ
3. Derecho a perseguir la explotación no autorizada; y
4. Derecho a obtener la nulidad de un registro de diseño de circuito
integrado otorgado en violación de sus derechos.
20.1. Derecho del titular del registro a conceder licencias y a
ceder el registro
El derecho a conceder licencias y a ceder el registro en propiedad
están expresamente previstos en el artículo 178 bis 7, segundo párrafo de la LPI. Como en el caso del trámite de registro, los redactores de
las disposiciones sobre circuitos integrados han hecho aplicables al
tema de los circuitos integrados algunas de las disposiciones de patentes sobre licencias y cesiones. No todas las disposiciones sobre licencias
y cesiones son aplicables al caso de las licencias y cesiones que tengan
por objeto un registro de diseño de un circuito integrado, sino sólo las
que expresamente se mencionan en el artículo 178 bis 7, segundo párrafo
de la LPI, contenidas en los artículos 62 a 69 de la LPI.
De acuerdo con la remisión que se hace a estas disposiciones de
patentes, los registros de diseños de circuitos integrados pueden ser
objeto de gravámenes en términos de la legislación común (artículo
62, LPI). Para que la licencia, cesión o gravamen que tenga por objeto un registro de diseño de circuito integrado surta efectos frente a terceros, es obligatorio que la licencia, cesión o gravamen sea inscrita
ante el IMPI (artículos 62 y 63 de la LPI). Salvo pacto en contrario,
el licenciatario podrá iniciar las acciones legales encaminadas a la
protección del registro de diseño de un circuito integrado, como si
fuera el propio titular (artículo 68, LPI).
20.2. Derecho a perseguir la explotación no autorizada del diseño
o esquema de trazado registrado
Los actos de explotación de un diseño o esquema de trazado registrado
que pueden ser legalmente perseguidos por el titular del registro aparecen
en los artículos 178 bis 4 y 213, fracciones XXIII y XXIV de la LPI.
237
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
En efecto, el artículo 178 bis 4, fracciones I y II de la LPI incluye
una lista aparentemente limitativa de actos prohibidos. Esto es, de
actos que, al ser realizados por terceros sin autorización del titular del
registro, toman la forma de un ilícito por violación de los derechos
derivados de un registro. Esos actos prohibidos son los siguientes:
1. La reproducción total de un esquema de trazado protegido a través de su incorporación a un circuito integrado o de otra forma
(artículo 178 bis 4, fracción I, LPI).
2. La reproducción de cualquiera de las partes de un esquema de
trazado, protegido que se considere original por sí sola en términos del artículo 178 bis 1, fracción IV de la LPI, a través de su
incorporación a un circuito integrado o de otra forma (artículo
178 bis 4, fracción I, LPI).
3. La importación, venta o distribución en cualquier forma para
fines comerciales de un esquema de trazado protegido (artículo
178 bis 4, II, a, LPI).
4. La importación, venta o distribución en cualquier forma para
fines comerciales de un circuito integrado en el que se incorpore
un esquema de trazado protegido (artículo 178 bis 4, II, b); y
5. La importación, venta o distribución en cualquier forma para
fines comerciales de un bien que incorpore un circuito integrado
que a su vez incorpore un esquema de trazado protegido reproducido ilícitamente (artículo 178 bis 4, II, c, LPI).
La lista de actos prohibidos antes mencionada, coincide con la
lista de actos prohibidos prevista en el artículo 1710, 2) de NAFTA y
en el artículo 36 de ADPIC; lo mismo puede afirmarse de los actos
prohibidos a que se refieren los incisos a) a d) anteriores que también
aparecen como actos prohibidos en el Tratado de Washington (artículo 6, apartado 1); no así los actos prohibidos previstos en el inciso e)
238
HORACIO RANGEL ORTIZ
anterior, esto es, los previstos en el artículo 178 bis 4, II, c) de la LPI,
que no forman parte de la lista de actos prohibidos en términos del
artículo 6, apartado I ) del Tratado de Washington de 1989. Es
decir, que la importación, venta o distribución en cualquier forma
con fines comerciales de un bien que incorpore un circuito integrado que a su vez incorpore un esquema de trazado protegido
reproducido ilícitamente, son actos prohibidos que no aparecen
como tales en el Tratado de Washington, sino sólo en NAFTA,
ADPIC y en la Ley mexicana.
La realización por parte de un tercero de cualquiera de los actos
prohibidos previstos en el artículo 178 bis 4, fracciones I y II es una
violación a la Ley, y por tanto una violación al artículo 213, fracción XXV de la Ley que considera como infracciones administrativas las demás violaciones a las disposiciones de esta Ley que no
constituyan delitos. Sin embargo, el carácter ilícito de las conductas
previstas en el artículo 178 bis 4, fracciones I y II, realmente surge
por razón de que las conductas previstas en este artículo se encuentran previstas en el artículo 213, fracciones XXIV y XXV como
infracciones administrativas.
20.3. El derecho a obtener la nulidad de un registro de esquema
de trazado
Ya se ha visto que el derecho a obtener un registro válido de diseño o esquema de trazado de un circuito integrado está condicionado al cumplimiento de las condiciones examinadas, que encabeza
el requisito de originalidad, como quedó expuesto. Se recordará
que con motivo del trámite de registro, sólo se practica un examen
de forma y no un examen de fondo para verificar el cumplimiento
de requisitos como la originalidad, que exige la ley como condición de registrabilidad de un diseño de circuito integrado. Desde
esta perspectiva, los registros se conceden de buena fe, pues como
se hizo notar en su momento, al solicitante de un registro se le
requiere que aporte una serie de informes bajo protesta de decir
239
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
verdad 65. Ya sea porque el solicitante no se condujo con verdad o por
otra razón, el hecho es que las autoridades mexicanas pueden conceder registros de diseños de circuitos integrados que no reúnan las condiciones de forma para su registro, que a la vez causen un perjuicio,
por ejemplo, al verdadero creador de un diseño que a los ojos de la
autoridad es creación del solicitante. Ante situaciones como ésta, la
ley establece que el registro de un diseño será nulo en los supuestos
específicos mencionados en el ordenamiento, entre los que se encuentra la invasión de los derechos conferidos por un registro con motivo
del otorgamiento de un registro posterior a quien no tenía derecho al
registro. Por eso se afirma que entre los derechos del titular de un
registro se encuentra, además, el derecho a solicitar la nulidad de un
registro posterior otorgado en contravención a las disposiciones de la
Ley. Al tema de la nulidad volveré más adelante a propósito de los
modos de terminación del derecho.
21. Limitaciones del derecho
El derecho conferido por un registro de esquema de trazado de un
circuito integrado está sujeto a una serie de limitaciones expresamente previstas en el artículo 178 bis 5 de la Ley. Toda vez que las disposiciones de excepción son disposiciones que deben aplicarse e
interpretarse de manera restrictiva, parece que lo procedente es transcribir el texto de las disposiciones que se refieren, de modo limitativo, a aquellas situaciones en que el registro de un diseño de circuito
integrado no produce efectos en contra de un tercero aunque en apariencia o en la realidad se estén verificando actos que, de otra forma,
serían perseguibles en términos de las normas que tratan el ejercicio
del derecho por parte del titular de un registro de diseño de circuito
integrado.
65
Artículo 178 bis 6, fracción I, de la LPI: «Además de los datos señalados en el artículo 38 de
esta Ley, la solicitud de registro deberá ir acompañada de: I. La manifestación, bajo protesta de
decir verdad, de la fecha y lugar de primera explotación comercial ordinaria en alguna parte del
mundo, o de que no ha sido explotado».
240
HORACIO RANGEL ORTIZ
El artículo 178 bis 5 de la Ley es el siguiente:
«El derecho que confiere el registro de un esquema de trazado no producirá
efecto alguno en contra de cualquier tercero que:
»I. (Reproducción para fines no comerciales). Sin autorización del titular,
con propósitos privados o con el único objetivo de evaluación, análisis,
investigación o enseñanza, reproduzca un esquema de trazado protegido.
II. (Perfeccionamiento de un esquema anterior). Cree un esquema de trazado que cumpla con la exigencia de originalidad, sobre la base de la evaluación o el análisis de un esquema de trazado protegido en los términos de la
fracción I de este artículo.
El creador del segundo esquema de trazado podrá llevar a cabo cualquiera de
los actos a los que se refiere el artículo anterior respecto del esquema de trazado por él creado, sin la autorización del titular del primer esquema de trazado protegido.
III. (Creación independiente). En forma independiente y con anterioridad a
la publicación del registro en la Gaceta, haya creado un esquema de trazado
original idéntico al esquema de trazado protegido.
Quien trate de prevalerse de esta excepción, en un procedimiento de declaración administrativa, tendrá la carga de la prueba.
IV. (Agotamiento internacional del derecho). Realice cualquiera de los actos
a que se refiere la fracción II del artículo anterior sin la autorización del titular, después de que hayan sido introducidos lícitamente en el comercio en
México o en cualquier parte del mundo por el titular o con su consentimiento, respecto de:
a) Un esquema de trazado protegido;
b) Un circuito integrado que incorpore un esquema de trazado protegido, o
c) Un bien que incorpore un circuito integrado que a su vez incorpore un
esquema de trazado protegido;
V. (Adquisición y venta de buena fe). Sin autorización del titular, venda o distribuya en cualquier forma un circuito integrado que incorpore un esquema
de trazado protegido reproducido ilícitamente, siempre y cuando la persona
que realice u ordene tales actos no sepa y no tuviere motivos razonables para
241
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
saber, al adquirir tal circuito integrado, que éste incorpora un esquema de
trazado protegido reproducido ilícitamente.
A partir del momento en que el tercero de buena fe reciba aviso suficiente de
que el esquema de trazado protegido se ha reproducido ilícitamente, estará
obligado al pago de una regalía razonable que correspondería bajo una licencia libremente negociada, de tal esquema de trazado, para agotar el inventario
en existencia o los pedidos hechos con anterioridad a la notificación.
La realización de cualquier actividad contemplada en el presente artículo no
constituirá infracción administrativa o delito en los términos de esta Ley».
Son varios los temas que se tocan en las situaciones de excepción
previstas en el artículo 178 bis 5 trascrito: la reproducción para fines
no comerciales, perfeccionamiento de un esquema anterior, la
creación independiente, la adquisición y venta de buena fe y el agotamiento internacional del derecho. Todas las excepciones están
inspiradas en las reglas contenidas ya sea en el artículo 6 del Tratado
de Washington de 1989, en el Artículo 1710 párrafos (2) y (3) de
NAFTA o en los artículos 35 y 37 de ADPIC, como se hace notar más
adelante.
21.1. Reproducción del diseño para fines no comerciales
«Artículo 178 bis 5.- El derecho que confiere el registro de un esquema de
trazado no producirá efecto alguno en contra de cualquier tercero que:
I. (Reproducción para fines no comerciales). Sin autorización del titular, con
propósitos privados o con el único objetivo de evaluación, análisis, investigación o enseñanza, reproduzca un esquema de trazado protegido».
La situación de excepción prevista en la fracción I del artículo 178
bis está inspirada en el texto del artículo 6 (2) (a) del Tratado de
Washington de 1989. Dicho texto no se reproduce textualmente en
NAFTA ni en ADPIC. Sin embargo, tanto NAFTA como ADPIC establecen de modo expreso la aplicación del artículo 6 (2) (a) del Tratado
de Washington de 1989, razón por la cual debe estimarse que la situación de excepción prevista en esta fracción I del artículo 178 bis 5 del
242
HORACIO RANGEL ORTIZ
ordenamiento mexicano, está en armonía con lo previsto en el Derecho
Internacional y con los compromisos de México sobre el particular.
21.2. Perfeccionamiento de un esquema anterior
«Artículo 178 bis 5.- El derecho que confiere el registro de un esquema de
trazado no producirá efecto alguno en contra de cualquier tercero que:
II. (Perfeccionamiento de un esquema anterior). Cree un esquema de trazado que cumpla con la exigencia de originalidad, sobre la base de la evaluación o el análisis de un esquema de trazado protegido en los términos de la
fracción I de este artículo.
El creador del segundo esquema de trazado podrá llevar a cabo cualquiera de
los actos a los que se refiere el artículo anterior respecto del esquema de trazado por él creado, sin la autorización del titular del primer esquema de trazado protegido».
Esta excepción a los derechos conferidos por un registro de diseño de circuito integrado está inspirada en el texto del artículo 6 (2) (b)
del Tratado de Washington de 1989. No aparece de modo expreso en
el texto de NAFTA ni en el de ADPIC, pero su aplicación está prevista en el artículo 1710 (1) de NAFTA y en el artículo 35 de ADPIC
que prevén de modo expreso la aplicación del Artículo 6 (2) (b) del
Tratado de Washington en el contexto de NAFTA y de ADPIC. Hay
pues armonía de lo nacional con lo internacional en este punto.
21.3. Creación independiente
«Artículo 178 bis 5.- El derecho que confiere el registro de un esquema de
trazado no producirá efecto alguno en contra de cualquier tercero que:
III. (Creación independiente). En forma independiente y con anterioridad a
la publicación del registro en la Gaceta, haya creado un esquema de trazado
original idéntico al esquema de trazado protegido.
Quien trate de prevalerse de esta excepción, en un procedimiento de declaración administrativa, tendrá la carga de la prueba».
243
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
La excepción a que se refiere el artículo 178 bis 5, fracción III de
la Ley mexicana corresponde al texto del artículo 6 (2) (c) del Tratado
de Washington de 1989. Igual que en los casos de las fracciones I y II
del mismo artículo de la Ley mexicana, su texto no se reproduce en
el articulado de NAFTA ni de ADPIC, pero su aplicación está prevista en el artículo 1710 (1) de NAFTA y en el artículo 35 de ADPIC.
Hay armonía con lo que dice la legislación internacional.
21.4. Agotamiento del derecho
«Artículo 178 bis 5.- El derecho que confiere el registro de un esquema de
trazado no producirá efecto alguno en contra de cualquier tercero que:
IV. (Agotamiento internacional del derecho). Realice cualquiera de los actos a
que se refiere la fracción II del artículo anterior sin la autorización del titular, después de que hayan sido introducidos lícitamente en el comercio en México o en
cualquier parte del mundo por el titular o con su consentimiento, respecto de:
a) Un esquema de trazado protegido;
b) Un circuito integrado que incorpore un esquema de trazado protegido, o
c) Un bien que incorpore un circuito integrado que a su vez incorpore un
esquema de trazado protegido».
La redacción de esta disposición de la ley mexicana sobre el tema
del agotamiento está inspirada en el texto del artículo 6 (5) del
Tratado de Washington de 1989, que no distingue de modo expreso si
se trata de un agotamiento nacional o internacional. El texto del
Tratado, sin embargo, se está refiriendo al agotamiento internacional,
pues el artículo 6 (5) del Tratado de Washington establece:
«No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 (a) (ii), cualquier Parte Contratante
podrá considerar lícita la realización, sin autorización del titular, de cualquiera de los actos mencionados en ese párrafo, cuando el acto se realice
respecto de un esquema de trazado (topografía) protegido, o respecto de un
circuito integrado que incorpore dicho esquema de trazado (topografía), que
haya sido puesto en el mercado por el titular o con su consentimiento».
244
HORACIO RANGEL ORTIZ
El párrafo 1 (a) (ii) del artículo 6 del Tratado de Washington citado en el párrafo (5) del artículo 6 del mismo instrumento es la norma
que se ocupa de los actos que requieren la autorización del titular de
un registro, y dice:
«1) Toda Parte Contratante considerará ilícitos los siguientes actos si se realizan sin autorización del titular: ii) el acto de importar, vender o distribuir
en cualquier otra forma para fines comerciales un esquema de trazado (topografía) protegido o un circuito integrado en el que esté incorporado el esquema
de trazado (topografía) protegido».
Como entre los actos a que se refiere el párrafo 1 (a) (ii) del artículo 6 del Tratado de Washington se incluye expresamente la importación, luego entonces no hay duda que el Tratado de Washington prevé
un sistema de agotamiento internacional, en contraste con el sistema
de agotamiento nacional 66.
El artículo 6 (5) del Tratado de Washington no aparece en el
Capítulo XVII de NAFTA ni en ADPIC. Como sea, uno y otro instrumento prevén la aplicación del artículo 6 (5) del Tratado de
Washington. NAFTA lo prevé en el artículo 1710 (1) y ADPIC en el
Artículo 35.
21.5. Adquisición y venta de buena fe
«Artículo 178 bis 5.- El derecho que confiere el registro de un esquema de
trazado no producirá efecto alguno en contra de cualquier tercero que:
V. (Adquisición y venta de buena fe). Sin autorización del titular, venda o distribuya en cualquier forma un circuito integrado que incorpore un esquema
66
Un estudio sobre el agotamiento del derecho en sus distintas manifestaciones: nacional, internacional o regional, se discute en Rangel Ortiz, Horacio, «Derechos concedidos por la patente.
Agotamiento del derecho de patente», en Nociones sobre patentes de invención para investigadores universitarios, Ediciones UNESCO/Conferencia de Rectores Europeos (CRE), París,
1994, p. 83-98. Véase también del mismo autor la discusión sobre el tema del agotamiento del
derecho en el contexto de la legislación mexicana en Rangel Ortiz, Horacio, Usurpación de
patentes, Tesis doctoral, Universidad Panamericana, México, D.F., 1994, pp. 238-257.
245
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
de trazado protegido reproducido ilícitamente, siempre y cuando la persona
que realice u ordene tales actos no sepa y no tuviere motivos razonables para
saber, al adquirir tal circuito integrado, que éste incorpora un esquema de trazado protegido reproducido ilícitamente.
A partir del momento en que el tercero de buena fe reciba aviso suficiente de
que el esquema de trazado protegido se ha reproducido ilícitamente, estará
obligado al pago de una regalía razonable que correspondería bajo una licencia
libremente negociada, de tal esquema de trazado, para agotar el inventario en
existencia o los pedidos hechos con anterioridad a la notificación».
De las cinco situaciones de excepción a los derechos del titular de
un registro de diseño de circuito integrado, la única que está expresamente prevista, esto es, transcrita, en el texto de NAFTA y de ADPIC
es la prevista en la fracción V del artículo 178 bis 5 de la Ley mexicana, cuyo texto también aparece en el artículo 6 (4) del Tratado de
Washington.
El primer párrafo de la fracción V del artículo 178 bis 5 corresponde al texto de lo previsto en el artículo 6 (4) del Tratado de Washington,
artículo 1710 (3) de NAPTA y artículo 37 (1) de ADPTC.
El segundo párrafo de la fracción V del artículo 178 bis 5 no tiene
equivalente en el Tratado de Washington, únicamente en el artículo
1710 (4) de NAFTA y en el artículo 37 (1) de ADPIC.
22. Obligaciones del Titular de un Registro de Esquema de
Trazado
Como se sabe, de una u otra forma, a todo derecho corresponde
una obligación, y el tema de los diseños de circuitos integrados no es
excepción. Me refiero brevemente a este asunto.
22.1. Leyendas obligatorias
Con anterioridad a la entrada en vigor de la legislación sobre circuitos integrados, la legislación sobre propiedad industrial ya exigía
el cumplimiento de ciertas leyendas o indicaciones en el producto o
246
HORACIO RANGEL ORTIZ
en otro medio, de modo que el público estuviese enterado que había
un derecho de propiedad industrial involucrado. El incumplimiento
de este requisito se traduce en un impedimento para el ejercicio de las
acciones civiles y penales derivadas de la violación de un derecho de
propiedad industrial, lo mismo que en la imposibilidad de iniciar los
procedimientos legales encaminados a la instrumentación de las
medias provisionales previstas en la Ley de la Propiedad Industrial.
Estas reglas se encuentran en el artículo 229 de la LPI. Al haber sido
incorporada a la Ley de la Propiedad Industrial una legislación sobre
registro de diseños de circuitos integrados, las reglas del artículo 229
son aplicables también al caso de los diseños de circuitos integrados.
Como los registros de diseños de circuitos integrados no estaban
reglamentados antes de 1997, obviamente la legislación anterior a
1997 no preveía el uso de leyenda o indicación alguna para anunciar
la existencia de un derecho reglamentado por la Ley de la Propiedad
Industrial relacionado con un producto. El Decreto de 24 de diciembre
de 1997 establece una exigencia similar a la prevista en el artículo 229
de la Ley, al caso de los registros de esquemas de trazado.
22.2. Cumplimiento de leyendas obligatorias como condición
para ejercer acciones civiles y penales, y para promover la aplicación de medidas provisionales
El Decreto de 24 de diciembre de 1997 establece que la forma de
cumplir con las exigencias del artículo 229 de la Ley de la Propiedad
Industrial en situaciones en las que interviene el diseño de un circuito integrado y su registro, es a través de la utilización de:
«... las letras “M” o “T”, dentro de un círculo o enmarcados en alguna otra
forma; acompañados del nombre del titular, sea en forma completa o en
forma abreviada por medio del cual sea generalmente conocido». Artículo
178 bis 9, primer párrafo, LPI.
De acuerdo con el artículo 178 bis 9, primer párrafo de la LPI, esta
leyenda debe aparecer «en los esquemas de trazado protegidos o en
los circuitos integrados a los que se incorporen». Aunque la disposición del Decreto de 24 de diciembre de 1997 es omisa al respecto, se
247
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
estima que es aplicable al caso la alternativa prevista en el artículo
229 de la LPI que establece:
«... será necesario que el titular del derecho haya aplicado a los productos,
envases o embalajes de productos amparados por un derecho de propiedad
industrial las indicaciones y leyendas (...), o por algún otro medio haber
manifestado o hecho del conocimiento público que los productos o servicios
se encuentran protegidos por un derecho de propiedad industrial».
Las disposiciones contenidas en el artículo 178 bis 9, primer párrafo no tienen equivalente en el Tratado de Washington, en NAFTA ni
en ADPIC.
22.3. Cumplimiento de leyendas obligatorias como condición
para demandar daños y perjuicios por hechos ocurridos antes
del otorgamiento del registro
El cumplimiento de las leyendas obligatorias previstas en el artículo 178 bis 9, es una condición no sólo para ejercitar las acciones
civiles y penales por la usurpación del derecho y para promover la
aplicación de medidas provisionales por actos realizados con posterioridad al otorgamiento del registro. El cumplimiento de dichas
leyendas es necesario también para estar en condiciones de apoyar
una de las pretensiones vinculadas con el ejercicio de las acciones
civiles por la usurpación del derecho. Me refiero a las acciones
civiles encaminadas a obtener la reparación y el pago de daños y
perjuicios causados por hechos ocurridos con posterioridad a la presentación de la solicitud de registro, pero antes del otorgamiento del
registro. Como se ha visto, los registros se conceden por diez años
improrrogables contados a partir de la fecha de presentación de la
solicitud, de modo que cuando se concede el registro, sus efectos se
retrotraen a la fecha de presentación de la solicitud.
Las disposiciones contenidas en el artículo 178 bis 9, segundo
párrafo no tienen equivalente en el Tratado de Washington, en
NAFTA ni en ADPIC.
248
HORACIO RANGEL ORTIZ
22.4. Pago de cuotas por la conservación del derecho
Al cierre de la edición, las autoridades competentes no habían
publicado la tarifa que contiene las cuotas por la adquisición y conservación del derecho. Como sea, se tiene noticia que la autoridad trabaja
en estas cuestiones, lo recomendable es tener en mente el pago oportuno de las cuotas correspondientes como parte de las obligaciones del
titular de un registro de esquema de trazado de un circuito integrado.
22.5. No existe obligación de explotar
No existe norma en el título sobre circuitos integrados que exija el
cumplimiento de la obligación de explotar el esquema de trazado
como condición para conservar el derecho o para ejercerlo plenamente. Es decir, ni el articulado de las disposiciones sobre circuitos
integrados ni las normas de patentes que se hacen aplicables para
temas de registros de esquemas de trazado de circuitos integrados,
incluyen disposición alguna que trate la obligación de explotar el
esquema de trazado registrado.
23. Prohibición de conceder licencias obligatorias
Uno de los temas que más fricciones han provocado en materia de
propiedad intelectual es el de las licencias no voluntarias y particularmente las licencias obligatorias. Se les llama obligatorias en contraste con las contractuales. La regla general entiende que el titular de
un derecho de propiedad industrial tiene la potestad de conceder o no
una licencia contractual para la explotación del bien inmaterial amparado por un derecho de propiedad intelectual; en esta potestad radica
una de las principales manifestaciones de la exclusividad en materia
de propiedad intelectual.
Hay ciertas situaciones en las que interviene un derecho de propiedad intelectual, en las que los autores de algunos instrumentos
legales han considerado que no se justifica el reconocimiento de la
exclusividad, sino por el contrario la imposición de una licencia obligatoria.
249
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
Como causas típicas de este tipo de licencias no voluntarias se habla
de la falta de explotación del bien amparado por el derecho de propiedad intelectual al que se impone la licencia obligatoria y los abusos derivados de dicha falta de explotación. Como causa para la concesión de otro tipo de licencias no voluntarias, también se habla de las
razones de utilidad pública u otras similares como la que se mencionan en el artículo 6 (3) del Tratado de Washington. La posibilidad de
que los miembros del Tratado de Washington pudiesen imponer legalmente este tipo de licencias no voluntarias fue una de las causas por
las que patrocinadores de este instrumento como Estados Unidos y
Japón no sólo no firmaron el Tratado sino que votaron en contra en la
Conferencia de Washington de 1989, como tengo dicho.
Es evidente que tales antecedentes tuvieron un impacto decisivo
en la redacción de las disposiciones del Artículo 1710 de NAFTA,
como la contenida en el apartado 5 del mismo artículo en donde
expresamente se establece que «ninguna Parte permitirá las licencias
obligatorias de esquemas de trazado de circuitos integrados», razón
por la cual México está obligado por la norma del artículo 1710 (5)
de NAFTA.
La prohibición de NAFTA no tiene un equivalente en ADPIC. Antes
al contrario, el artículo 37 (2) de ADPIC establece que son aplicables
mutatis mutandis al caso de los esquemas de trazado de circuitos integrados las disposiciones sobre licencias no voluntarias como se
encuentran previstas en el artículo 37, apartados a) a k) de ADPIC.
No ejerciendo la opción prevista en ADPIC en materia de licencias
no voluntarias, sino por el contrario ajustándose a los compromisos de
NAFTA, los redactores de la legislación mexicana sobre esquemas de
trazado de circuitos integrados, han incorporado en el articulado del
título sobre circuitos integrados una norma de idénticas características
a la del artículo 1710 (5) de NAFTA, misma que se reproduce en el
artículo 178 bis 7, segundo párrafo en donde se establece expresamente: «no procederá el otorgamiento de licencias obligatorias».
250
HORACIO RANGEL ORTIZ
2.3. Modos de terminación del derecho
Del examen del articulado del Título Quinto bis De los esquemas
de Trazado de Circuitos Integrados se desprende que el ordenamiento prevé únicamente dos formas de terminación del derecho: la terminación del derecho por transcurso del tiempo, esto es, por vencimiento del plazo por el que fue concedido el registro (artículo 178 bis
3) por un lado, y nulidad (artículo 178 bis 8). Llama pues la atención
que los redactores hayan incluido la caducidad como una forma de
terminación distinta a las que operan por el simple transcurso del
tiempo en el Artículo a78 bis, fracción II, en donde se establece que
el IMPI está facultado para sustanciar los procedimientos de declaración administrativa de infracción, nulidad o caducidad relacionados
con el registro de los esquemas de trazado de circuitos integrados. Si
la caducidad que tenían en mente los redactores era la que opera por
el simple transcurso del tiempo, es decir, por vencimiento del plazo
por el que fue concedido el registro, es evidente que no era menester
otorgarle esa facultad al IMPI. Si por el contrario, se trata de una
caducidad que se produce por razones distintas a las previstas en el
ordenamiento, tampoco se entiende por qué se incluyó esa caducidad
en el artículo 178 bis, II, pues el Título Quinto Bis no incluye otra
causal de caducidad distinta a la que opera por el simple transcurso
del tiempo, y que por lo demás, a ese modo de terminación del derecho, tampoco se le llama caducidad en el Título Quinto Bis. Por
ejemplo, la caducidad que opera en materia de patentes por falta de
pago oportuno de las cuotas previstas en la tarifa para mantener la
vigencia de una patente y que se encuentra expresamente mencionada en el artículo 80, II de la LPI. No existe una disposición similar en
materia de registros de circuitos integrados, de manera que si la caducidad que tenían en mente los redactores de la fracción II del artículo
178 bis es la misma que la prevista en la fracción II del artículo 80,
la legalidad de tal disposición y de su eventual aplicación es, por decir
las cosas elegantemente, cuestionable.
Efectivamente, el artículo 178 bis 8 establece la aplicación del
artículo 80 pero en el contexto de la nulidad y no en otro. El artículo
251
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
178 bis 8 dice:
«El registro de un esquema de trazado protegido será nulo cuando se haya
otorgado en contravención a lo dispuesto en el artículo 178 bis de este Título,
siendo aplicable, en lo conducente, lo dispuesto en los artículos 78 a 81 de
esta Ley».
Como se dice, la remisión que se hace al artículo 80 es en el contexto de la nulidad y no en otro. Ésa es la razón de ser de la expresión
«en lo conducente», pues el artículo 80 trata de distintas materias vinculadas con la caducidad y nada más con la caducidad, no con la nulidad que es la razón de ser de la remisión. En otras palabras, el artículo
80 sencillamente no es conducente para la materia que está tratando el
artículo que provoca la remisión global e indiscriminada al Capítulo
VII integrado únicamente por los artículos 78 a 81. Una sana técnica
de interpretación y aplicación de la ley entiende que el artículo 80 no
es aplicable en lo conducente, pues nada tiene que ver con la nulidad,
que es la materia para la cual sirve la remisión a los artículos 78 a 81
de la LPI.
Por eso se afirma que la caducidad por razones distintas a la mencionada de modo expreso en el Título Quinto bis de la Ley es, por
decir lo menos, cuestionable.
23.1. Terminación del derecho por vencimiento del plazo por el
que fue concedido el registro
Al hablar de la duración del derecho, esto es, del registro de esquema de trazado de un circuito integrado, ya se dijo que los registros son
otorgados por diez años improrrogables contados a partir de la fecha
de presentación de la solicitud, de modo que transcurrido el plazo por
el que fue concedido el registro, termina el derecho en términos de lo
dispuesto en el artículo 178 bis 3. Se trata de lo que el Prof. Dr. David
Rangel Medina llama en la cátedra: la muerte por causas naturales.
A esta forma de terminación se le llama caducidad en materia de
patentes de invención. Sin embargo, esta expresión no es utilizada por
252
HORACIO RANGEL ORTIZ
los autores del texto mexicano sobre esquemas de trazado de circuitos integrados.
23.2. Terminación del derecho por nulidad
La nulidad, como forma anticipada de terminación del derecho,
está expresamente prevista en el artículo 178 bis 8 que establece que:
«El registro de un esquema de trazado protegido será nulo cuando se haya
otorgado en contravención a lo dispuesto en el artículo 178 bis 2 de este
Título, siendo aplicable, en lo conducente, lo dispuesto en los artículos 78 a
81 de esta Ley».
Al tratar de las condiciones de registrabilidad de un esquema de trazado se examinaron en detalle las exigencias contenidas en el artículo
178 bis 2 que, cuando no son observadas, pueden generar la nulidad de
un registro de esquema de trazado en términos del artículo 178 bis 8.
El artículo 178 bis 8 establece que serán aplicables para asuntos en
los que interviene la nulidad de un registro de esquema de trazado, las
disposiciones contenidas en los artículos 78 a 81 de la Ley de la
Propiedad Industrial, que tratan precisamente de estos temas.
Igual que en el caso de la solicitud y el trámite, esta remisión es
poco deseable y complica la adecuada aplicación de las normas. Por
un lado se establece que el registro de un esquema de trazado es nulo
en los supuestos específicos previstos en el artículo 178 bis 8, consistentes en el otorgamiento de un registro en contravención de las
normas previstas en el Título Quinto Bis. Pero por otro, se dice que
también serán nulos los registros otorgados en los casos previstos en
el artículo 78 que incluye cuatro fracciones con causales que nada tienen que ver con las que pudieran ser las causales de nulidad previstas
expresamente para los registros de esquemas de trazado 67. Queda por
67
Artículo 78.- La patente o registro serán nulos en los siguientes casos:
253
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
averiguar si las causales previstas en el artículo 78 deben agregarse a
la única causal prevista de modo expreso en el artículo 178 bis 8, o si
únicamente vale la que de modo expreso se establece en el artículo
178 bis 8 de conformidad con el principio que entiende que las nulidades en materia administrativa deben ser expresas, requisito fácil de
cuestionar con una remisión como la que se hace al artículo 78 de la
LPI que nada tiene que ver con las condiciones de registrabilidad de
un esquema de trazado de circuito integrado.
Así como se dice que la remisión al artículo 78 es desafortunada,
la remisión que hace el artículo 178 bis 8 al artículo 80 es igualmente desafortunada, pues el artículo 80 nada tiene que ver ni en sustancia ni en procedimiento con temas de nulidad. El artículo 80 lista
casos que tiene que ver con la caducidad 68. Esta remisión no hace sino
complicar la comprensión y aplicación del ordenamiento en materia
de nulidad de un registro de esquema de trazado. Por eso, igual que
en el caso del artículo 78, el artículo 80 tampoco debe aplicarse a
situaciones en las que interviene la nulidad de un registro de esquema
de trazado.
A diferencia de las precipitadas remisiones hechas en el artículo
178 bis 8 a los artículos 78 y 80 de la Ley, la remisión hecha al artículo 79 neutraliza los efectos de tan singular técnica de redacción,
pues sirve para reiterar la nueva facultad que se le otorga la IMPI
como se prevé en el artículo 178 bis II. Por lo que a este aspecto se
refiere, se trata de una remisión tan ociosa cual inofensiva. Por lo
demás, el envío al artículo 79 para asuntos de nulidad de un registro
de esquema de trazado sirve para fijar la regla que entiende que la
68
«Artículo 80.- Las patentes o registro caducan y los derechos que amparan caen en el dominio
público en los siguientes supuestos:
I.- Al vencimiento de su vigencia.
II.- Por no cubrir el pago de la tarifa previsto para mantener vigentes sus derechos, o dentro del
plazo de gracia de seis meses siguientes a éste.
La caducidad que opere por el sólo transcurso del tiempo, no requerirá de declaración
administrativa por parte del Instituto».
254
HORACIO RANGEL ORTIZ
declaración de nulidad de un registro de esquema de trazado la puede
iniciar el IMPI oficiosamente, a petición del Ministerio Público cuando tenga algún interés la Federación. La remisión al artículo 79 también
tiene la utilidad de ratificar la noción que entiende que la nulidad de un
registro de esquema de trazado de circuito integrado destruye retroactivamente a la fecha de presentación de la solicitud, los efectos del
registro de esquema de trazado.
Finalmente la remisión al artículo 81 es tan ociosa como innecesaria para temas de nulidad, pues nada tiene que ver con esta cuestión.
Por el contrario, el artículo 81 trata la posibilidad de rehabilitar una
patente que haya caducado por falta de pago oportuno de la tarifa. Se
trata de una posibilidad que el Convenio de París exige para los países unionistas como México, que nada tiene que ver con la razón de
ser de la remisión que no es otra sino la nulidad prevista en el artículo 178 bis 8.
Si la verdadera razón de los envíos a los artículos 78 a 81 no era
la de servir de complemento para asuntos en los que intervienen
temas de nulidad, lo prudente, lo recomendable, lo jurídico hubiera
sido redactar la remisión en términos distintos y ubicar la nueva
norma de terminación del derecho en otro lugar, más no en el único
artículo que trata de la nulidad de un registro de esquema de trazado.
V. OBSERVACIONES FINALES SOBRE LA PROTECCIÓN
DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN LA
LEGISLACIÓN MEXICANA
1. El legislador mexicano ha optado por la expresión esquema de
trazado de circuito integrado para designar el objeto de protección en términos del Decreto de 24 de diciembre de 1997. Este
mismo objeto también es designado en el Derecho comparado, en
el Derecho internacional, en la doctrina y en el mundo práctico
apartado del Derecho, con otras expresiones como diseños de
circuitos integrados, topografías, esquemas de configuración o
255
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
diagramas de circuitos integrados. Cualquiera de ellas puede
emplearse indistintamente para designar el mismo objeto. La de mi
preferencia es diseños de circuitos integrados, pues es un diseño
que sirve para determinar la ubicación física de cada uno de los elementos con una función electrónica en un circuito integrado —y no
otra cosa— el objeto de protección de las disposiciones reguladas
por el Decreto de 24 de diciembre de 1997, como tengo dicho.
2. La legislación protectora de los diseños de circuitos integrados
que entró en vigor en México el 1° de enero de 1998, ha sido promulgada y publicada para su conocimiento y aplicación, dentro
de los límites fijados en NAFTA (1° de enero de 1998) y en
ADPIC (1° de enero de 2000). Por lo que a NAFTA se refiere, ni
un minuto antes, ni un minuto tarde. Justo en la fecha; a diferencia de lo ocurrido en el caso de las variedades vegetales —otro
derecho vecino del Derecho de patentes—, en que la legislación
mexicana sobre el tema entró en vigor con casi dos años de retraso a la fecha prevista en NAFTA 69.
3. La lectura del articulado que integra el Título Quinto bis incorporado a la Ley de la Propiedad Industrial por Decreto de 24 de
diciembre de 1997 muestra que, en términos generales, las disposiciones del Decreto están en armonía con los compromisos
previstos en los instrumentos internacionales que tratan el tema y
que obligan a México. Me refiero a las disposiciones de NAFTA
y de ADPIC como están contenidas en las secciones que en cada
uno de estos dos instrumentos ha sido reservada para el tratamiento de los esquemas de trazado de circuitos integrados por un
lado, y como aparecen en las disposiciones pertinentes del
Tratado de Washington de 1989, por otro. El análisis y examen
pormenorizado y detallado sobre el cumplimiento o incumplimiento de los compromisos internacionales en esta materia les
69
La legislación mexicana sobre variedades vegetales entró en vigor el 26 de octubre de 1996. Se
esperaba su promulgación antes del 17 de diciembre de 1994, esto es, dentro de un plazo de dos
años a partir de la fecha de firma de NAFTA, lo que ocurre el 17 de diciembre de 1992.
256
HORACIO RANGEL ORTIZ
corresponde a otros, por el momento. Baste decir que, en lo general, la lectura del texto mexicano muestra compatibilidad con los
tres instrumentos internacionales, como se ha hecho notar en
todos los casos en que las concordancias fueron percibidas.
4. Cuando se ha detectado una concordancia entre el texto mexicano y el de otro instrumento internacional —NAFTA, ADPIC o
Washington—, la copia casi literal que se ha hecho del texto
internacional en el texto mexicano, permite comprender y
aplicar cómodamente las reglas contenidas en los instrumentos
internacionales por los que México está obligado.
5. En asuntos distintos a los reglamentados en los instrumentos
internacionales de aplicación al caso, las disposiciones correspondientes han sido redactadas por quienes tuvieron a su cargo la
elaboración del proyecto. Es el caso de materias vinculadas con
la solicitud de registro y los datos que debe contener, los documentos que se acompañan a la solicitud, el trámite de registro, las
formas de terminación del derecho y temas relacionados.
Lamentablemente, la claridad que se observa en el proyecto
mexicano en disposiciones que tienen un equivalente en algún
instrumento internacional, no es tan evidente en las materias en
que —con todo acierto— los autores de los instrumentos internacionales han dejado en libertad a los Estados Miembros para
instrumentar en la legislación doméstica los temas generales y
sustantivos que requieren de una herramienta legal en el derecho
doméstico para su aplicación y ejecución. Para los temas no previstos de modo expreso en los tres instrumentos internacionales
de aplicación, en algunos casos, la redacción ha sido mínima; en
otros, sencillamente no se ha redactado norma especialmente elaborada para dar cumplimiento a los compromisos de NAFTA,
ADPIC y Washington, en el ámbito doméstico.
6. La lectura del Decreto de 24 de diciembre de 1997 muestra que
en vez de redactar un grupo de normas especialmente elaboradas
para los esquemas de trazado de circuitos integrados, los autores
257
LA PROTECCIÓN DE LOS DISEÑOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO MEXICANO
del proyecto han dispuesto que serán aplicables a esta Materia
algunas disposiciones de la Ley de la Propiedad Industrial y de
su Reglamento. Es el caso de las permanentes remisiones a disposiciones sobre patentes y diseños industriales que tienen que
ver con el tema de los esquemas de trazado de circuitos integrados
sólo de modo incidental y accidental.
7. El precipitado proceder de los redactores del proyecto es fácilmente perceptible por las presiones que seguramente existían
para no llegar tarde otra vez a la cita como ocurrió en el compromiso de las variedades vegetales. Como sea, el hecho es que las
remisiones que hacen los autores del Decreto de 24 de diciembre de 1997 a las disposiciones de la Ley de la Propiedad
Industrial y a su Reglamento provocan, a veces, confusión. Esto
es particularmente evidente cuando los autores del proyecto sí
han redactado una norma propiamente dicha aplicable a un
tema en particular, pero además han establecido que también
regirán el mismo tema otras disposiciones de la Ley de la
Propiedad Industrial que poco o nada tienen que ver con el
tema, o que de plano contradicen el texto del Decreto. Ilustran
esta situación de modo muy gráfico las disposiciones sobre la
terminación del derecho a propósito de la nulidad y de la caducidad de un registro de esquema de trazado de un circuito integrado, que seguramente darán mucho trabajo a los abogados y
a las autoridades. La práctica administrativa y la jurisprudencia
se encargarán de aclarar muchas de las confusiones presentes en
la nueva legislación.
8. Lo ideal hubiera sido disponer del tiempo y los recursos suficientes para redactar un instrumento a la medida, norma por
norma, en lo sustantivo y en lo adjetivo. El método no era novedoso ni en el Derecho de la propiedad intelectual en general, ni en
el Derecho de los circuitos integrados en particular. Ya antes se
habían elaborado más de una treintena de legislaciones nacionales
sobre el tema, muchas de ellas redactadas para dar satisfacción a
las exigencias de reciprocidad previstas en la Ley estadounidense
258
HORACIO RANGEL ORTIZ
de 1984 que rigió por primera vez estas cuestiones; todas ellas
disponibles para su consulta durante la elaboración del texto de
24 de diciembre de 1997. En fin, se sacrificó claridad en beneficio de puntualidad.
9. De modo contrario a como se redactaron las disposiciones sobre
temas no reglamentados en el Derecho Internacional, tratándose
de materias cuya reglamentación está expresamente prevista en
NAFTA, ADPIC y Washington, los autores del proyecto mexicano
han sido disciplinados y se han acogido a las reglas y compromisos del Derecho Internacional, consiguiéndose un equilibrio en lo
relativo a las características del proyecto, lo mismo en la forma
que en el fondo.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
259
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED
IN VIOLATION OF INTERNATIONAL LAW
IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V.
ÁLVAREZ-MACHAIN
Stephan Wilske
There’s a lot of law at the end of a nightstick.
Grover A. Whalen
(New York City Police Commissioner)
Summary: I. Introduction; II. State practice; III. Conclusion.
I. INTRODUCTION
On June 15, 1992, in United States v. Álvarez-Machain 1, the
United States Supreme Court held that federal courts have jurisdiction
over a defendant abducted from abroad by governmental authorization
despite the existence of an extradition treaty with the state from which
he was abducted. Álvarez-Machain, a Mexican physician, was alleged
to have administered stimulants to an American drug enforcement
agent to keep him awake while he was being tortured by drug dealers
who had captured and who eventually murdered him 2. When informal
negotiations for the extradition of Álvarez-Machain failed, the Drug
Enforcement Administration (DEA) offered a reward for his produc-
1
2
504 U.S. 655, 112 S. Ct. 2188, 119 L. Ed. 2d 441 (1992).
In December 1992, the district court dismissed the criminal charges against Álvarez-Machain,
concluding that the government’s evidence supporting the indictment was insufficient, Don J.
DeBenedictis, Scant Evidence Frees Abducted Doctor, 79 ABA J. 22 (February 1993).
260
STEPHAN WILSKE
tion in the United States and finally had him kidnapped 3. The decision caused an international outcry which has not yet died away. Most
media commentary even in the United States condemned the decision
as condoning a lawless policy 4. Egyptian, Moroccan 5, and even
Chinese media, eager to discuss a human rights issue other than the
Tienanmen massacre, joined the chorus of critics 6.
The decision drew the attention of the international legal community. It was commented all over the world and heavily criticized 7.
3
4
5
6
7
United States v. Caro-Quintero, 745 F. Supp. 599, 602-03 (C.D. Cal. 1990), aff’d sub nom,
United States v. Álvarez-Machain, 946 F.2d 1466 (9th Cir. 1990), rev’d, 504 U.S. 655 (1992).
See the comprehensive compilation of national and international press coverage collected by
Jonathan Bush, How Did We Get Here? Foreign Abduction After Álvarez-Machain, 45 Stan. L.
Rev. 939, 941-2, notes 10-16.
See Hernan de J. Ruiz-Bravo, Monstrous Decision: Kidnapping Is Legal, 20 Hastings Const.
L.Q. 833, 837 (1993).
Beijing Radio Condemns U.S. Court Ruling on Foreign Suspects, BBC Summary of World
Broadcasts, June 24, 1992, available in LEXIS, Nexis Library, BBCSWB File.
Neville Botha, Extradition v. Kidnapping: One Giant Leap Backwards - United States v. Álvarez-Machain [1992] 31 ILM 900, 19 South African Yearbook of Int’l L. 219 (1994); Faizan
Mustafa, United States v. Álvarez-Machain - A Critique, 29 Civil & Military L.J. 36 (1992) (New
Delhi, India); S. Farinelli, Panorama: Trattati di estradizioni e norme generali in tema di forcible
abduction secondo la Corte Suprema degli Stati Uniti, 75 Rivista di Diritto Internazionale 1037
(1992) (Italy); Betsy Baker/Volker Röben, To Abduct or To Extradite: Does a Treaty Beg the
Question? 53 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 657 (1993)
(Germany); Hartmut A. Grams, Jurisdiktion im Anschluß an die Ergreifung eigener
Staatsangehöriger im Ausland. Male captus bene iudicatus or ex iniuria ius non oritur? [1994]
Juristische Ausbildung 65 (1994) (Germany); Christopher B. Kuner, Zur völkerrechtswidrigen
Entführung nach US-amerikanischem Recht, 20 Europäische Grundrechte-Zeitschrift 1 (1993)
(Germany); Dirk Schlimm, Der Strafprozeß gegen eine im Ausland entführte
Person-Anmerkung zur Entscheidung des United Sates Supreme Court im Fall United States v.
Álvarez-Machain, 16 Zeitschrift für Rechtspolitik 262 (1993) (Germany); Brigitte Stern,
L’extraterritorialité revisitée: Où il est question des affaires Álvarez-Machain, Pâte de bois et de
quelques autres, 38 Annuaire Français de Droit International 239 (1992) (France); Rosemary
Rayfuse, International Abduction and the United States Supreme Court: The Law of the Jungle
Reigns, 42 Int’l & Comp. L.Q. 882 (1993) (United Kingdom); George Sullivan, Jack Kaikati,
John Virgo & Kathy Virgo, US Supreme Court: An Inconsistent International Policy, 23
Anglo-Am. L. Rev. 311 (1994); Carlos D. Espósito, Male captus, bene detentus: A propósito de
la sentencia del tribuno supremo de Estados Unidos en el caso Álvarez-Machain, 2 Estudios de
Jurisprudencia 7 (Marzo/Abril 1993) (Spain); Francisco Villagran Kramer, El caso Álvarez
Machain a la luz de la jurisprudencia y la doctrina internacional, 45 Revista Española de
Derecho Internacional 541 (1993) (Spain), Alonso Gómez-Robledo Verduzco, United States vs.
Álvarez Machain, 5 Cuadernos Constitucionales, México 1993; John Murphy Jon Michael
Dumont, The Rendition of International Criminals: Hard Cases Make Bad Law, Festkrift till
Jacob W.F. Sundberg at 171 (Juristförlaget, Stockholm 1993) (Sweden 1993); Otto Lagodny,
Legally Protected Interests of the Abducted Alleged Offender, 27 Israel L. Rev. 339 (1993).
261
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
This interest was somehow astonishing because the holding of the
majority of the Supreme Court was a quite narrow one. It did not allege a «right to kidnap» as some newspapers 8 and even commentators 9
erroneously reported. The majority simply held that Álvarez-Machain’s
abduction did not violate the Extradition Treaty between Mexico and
the United States 10. This question was deemed to be crucial to avoid
application of the Ker-Frisbie Doctrine, which states that —as a matter of principle— a court’s exercise of personal jurisdiction is not
defeated by a defendant’s unlawful importation into the court’s jurisdiction 11. The Ker-Frisbie Doctrine knows two exceptions. The
Second Circuit requires a court to divest itself of jurisdiction over the
defendant where the defendant establishes governmental conduct «of
the most shocking and outrageous kind»12. As framed by the Ninth
8
9
10
11
12
N.Y. Times, June 16, 1992, Court Says U.S. May Kidnap Foreigners; Neil A. Lewis, U.S. Tries
to Quiet Storm Abroad Over High Court’s Right-to-Kidnap Ruling, N.Y. Times, June 17, 1992,
at A8. Cf. Wash. Post, July 2, 1992, U.S. Promises Not to Abduct Mexicans, at A34: «The court
said Álvarez Machain’s kidnapping was legal because it was not expressly forbidden by the
bilateral extradition treaty».
Candace R. Somers, Note, Extradition and the Right to Kidnap, 18 N.C.J. Int’l L. & Com. Reg.
213 (1992); Jana Logan, Note, Kidnap? Sure, Says the Court, 1 San Diego Justice J. 253 (1993);
Heidi L. Goebel, Note, The Supreme Court’s Approval of the Abduction of Foreign Nationals,
25 U. Tol. L. Rev. 297 (1994).
Extradition Treaty, May 44, 1978, United States-United Mexican States, 1207 U.N.T.S. 189, 31
U.S.T. 5059, T.I.A.S. No. 9656 (entered into force on January 25, 1980).
In Ker v. Illinois, 119 U.S. 436 (1883), the US Supreme Court addressed for the first time the
issue of a defendant brought before the court by way of a forcible abduction from abroad.
Frederick Ker had been tried and convicted in an Illinois court for larceny; he managed to escape to Peru. A Pinkerton agent, Henry Julian, was sent to Lima with the proper warrant to demand
Ker by virtue of the extradition treaty between Peru and the United States. The Court put emphasis in the fact that Julian disdained reliance on the treaty processes, and instead forcibly kidnapped Ker and brought him to the United States. In fact, when the agent arrived in Peru, he
found Lima under military occupation by Chilean forces. The remnants of Peru’s government
had fled to the mountains. Therefore, Julian secured the consent of the commander of the
Chilean forces, see Charles Fairman, Ker v. Illinois Revisited, 47 Am. J. Int’l I. 678 (1953). The
political situation in Peru was not mentioned in the Supreme Court’s opinion. There is also some
ambiguity as to whether the court deemed Ker’s «abductor» a government agent or a private
party. Frisbie v. Collins, 342 U.S. 519 (1952) is a domestic kidnapping case. It is therefore inappropriate to cite this case as precedent for international kidnapping cases.
United States ex reli. Lujan v. Gengler, 510 F2d 62, 65-66 (2d Cir. 1975), cert. denied, 421 U.S.
1001 (1975). This case limited United States v. Toscanino, 500 F2d 267 (2d Cir. 1974) by declaring that mere forcible kidnapping, «without evidence of torture or other such barbarous conduct, does not rise to the level of shocking the conscience».
262
STEPHAN WILSKE
Circuit, a defendant must make «a strong showing of grossly cruel
and unusual barbarities inflicted upon him by persons who can be
characterized as paid agents of the United States» 13.
Álvarez-Machain’s allegations of mistreatment, however, even if
taken as true, did not constitute acts of such barbarism to be covered
by this exception 14.
The other exception is known as Rauscher exception. In light of
the Supreme Court’s decision in United States v. Rauscher 15 and
Cook v. United States 16, lower courts and commentators alike have
assumed that American courts could not exercise jurisdiction over a
defendant abducted by the government in violation of a treaty obligation. Both the Ker-Frisbie Doctrine and its exceptions are creations
of national law, not necessarily based upon international law.
The more interesting question —whether customary international
law prohibited the exercise of jurisdiction over Álvarez-Machain—
was not before the Court 17. Even under US law the answer to this
question could have been decisive. The Supreme Court has long held
that customary international law is incorporated into the law of the
13
14
15
16
17
United States v. Lovato, 520 F2d 1270, 1271 (9th. Cir. 1975) (per curiam), crt. denied, 423 U.S.
985 (1975); see also, United States v. Valot, 625 F2d 308 (9th. Cir. 1980) (dismissal of an indictment is warranted only where a defendant demonstrates governmental misconduct «of the most
shocking and outrageous kind» (quoting Lujan v. Gengler, 510 F2d at 65-66).
United States v. Caro-Quintero, 745 F. Supp. 599, 605 (C.D. Cal. 1990), aff’d sub nom., United
States v. Álvarez-Machain, 946 F2d 1466 (9th. cir. 1991), rev’d, 504 U. S. 655 (1992).
United States v. Rauscher, 119 U.S. 407 (1996). Rauscher, decided the same day as Ker, held
that the doctrine of specialty, implied into the treaty in question, barred Rauschert’s arrest or trial
for other offenses «until a reasonable time and opportunity have been given to him... to return
to the country from whose asylum he had been forcibly taken». A protest of this country, Great
Britain, is not mentioned in the decision.
Cook v. United States, 288 U.S. 102 (1933). In Cook the court held that American courts lacked
jurisdiction over a boat seized beyond the territorial limits authorized by a treaty with Great
Britain.
During the oral argument, Justice O’Connor asked Álvarez-Machain’s counsel the following
question: «Well, if we were to conclude the treaty doesn’t cover this, do you fall back on some
violation of international law?». Mr. Hoffman: «Justice O’Connor, there were alternative
grounds for affirmance that were presented to the Ninth Circuit and presumably those would be
litigated if this Court finds that there is no provision in the treaty». Transcript of oral argument
at 34-35, United States v. Álvarez-Machain (No. 91-712).
263
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
United States 18. However, if a branch of the United States government abrogates a provision of customary international law, American
courts will cease to give the custom, domestic effect 19. In an oft-quoted passage from, The Paquete Habana, Justice Gray enunciated
these principles as follows:
«International law is part of our law, and must be ascertained and administered by the courts of justice of appropriate jurisdiction, as often as questions
of right depending upon it are duly presented for their determination. For this
purpose, where there is no treaty, and no controlling executive or legislative
act or judicial decision, resort must be had to the customs and usages of
civilized nations» 20.
On remand, Álvarez-Machain raised an independent defense
based on customary international law. The Ninth Circuit, however,
explained that
«To the extent that customary international law may arguably provide a basis
for an exception to the Ker-Frisbie Doctrine, the exception has been recognized only in a situation in which the government’s conduct was outrageous» 21.
This decision was disappointing, compared with the thoroughly
drafted opinion on appeal 22. No explanation was given for the
equalization of the Ker-Frishie Doctrine and its exceptions with
customary international law.
18
19
20
21
22
The Nereide, 13 U.S. (9 Cranch) 388, 423 (1815) (Marshall, C.J.) (Nothing that in the absence
of a congressional act, «the court is bound by the law of nations, which is part of the law of the
land»), The Paquete Habana, 175 U.S. 677, 700 (1900).
Garcia-Mir v. Meese, 788 F2d 1446 (4th. Cir. 1986), cert. denied, 479 U.S. 889 (1986). See also
Restatement (Third) of Foreign Relations Law § 115, note 3 (1987); Michael J. Glennon,
Raising the Paquete Habana: Is Violation of Customary International Law by the Executive
Unconstitutional?, 80 Nw. U.L. Rev. 322 (1985).
The Paquete Habana, 175 U.S. 677, 700 (1900).
United States v. Álvarez-Machain, 971 F2d 310, 311 (1992); see also, United States v.
Verdugo-Urquidez, 29 F3d 637 (1994).
The Court of Appeals had affirmed the dismissal of the indictment and the repatriation of Álvarez-Machain in United States v. Álvarez-Machain, 946 F2d 1466 (1991), relying on its prior
decision in United States v. Verdugo-Urquidez, 939 F2d 1341 (1991).
264
STEPHAN WILSKE
It is possible that the Ninth Circuit saw another ruling precluded
by a dictum of the Supreme Court opinion in United States v. Álvarez-Machain. After conceding that the abduction «may be in violation
of international law principles», the majority stated that, even if it
were so,
«The decision of whether respondent should be returned to Mexico, as a matter outside of the treaty, is a matter for the Executive Branch» 23.
This dictum does, however, not exonerate future courts from an
examination of relevant customary international law. This examination will be even more important as the decision in Álvarez-Machain
had repercussions in the international community which might already have changed the relevant rules of customary international law.
The following analysis of state practice in matters of international
state sponsored kidnapping tries to update former studies 24.
Following an outline of sources and evidence of customary international law, a first part examines the scant practice of international
organizations. A second part is concentrated on recent decisions by
foreign courts. In a third part, reactions of government in the aftermath of Álvarez-Machain which might constitute opinio iuris are
analyzed. In evaluating the state practice, an attempt is undertaken to
prove an (emerging) rule of customary international law which
precludes jurisdiction over persons abducted in violation of international law. This rule does not depend on an extradition treaty between the abducting state and the state whose territorial sovereignty
is violated...
23
24
United States v. Álvarez-Machain, 504 U.S. 655, 669 (1992).
See, e.g., Morganstern, Felice, Jurisdiction in Seizures Effected in Violation of International
Law, 29 British Yb. Int’l L. 265 (1952); García-Mora, Manuel R., Criminal Jurisdiction of a
State over Fugitives Brought from a Foreign Country by Force or Fraud: A Comparative Study,
32 Ind. L.J. 427 (1957); Schutter, Bartholomé de, Competence of the National Judiciary Power
in Case the Accused Has Been Unlawfully Brought within the National Frontiers, 1 Revue
Belgue de Droit International 88 (1965); Bauer, Elmar F., Die völkerrechtswidrige Entführung,
Berlin, 1968; Vincent Coussirat. Coustère & Pierre-Michel Eisemann, L’Enlèvement des
Personnes Privée et le Droit International, 76 RGDIP 346 (1972).
265
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
II. STATE PRACTICE
1. Sources and evidence of customary international law
In the absence of international conventions governing a certain
subject, customary law is the most important source of international
law. Article 38 (1) of the Statute of the International Court of Justice,
which enumerates the sources of international law, refers in subsection (b) to «international custom, as evidence of a general practice
accepted as law». Customary international law results from a general
and consistent practice of states followed by them from a sense of
legal obligation 25. Evidence that a custom in this sense exists can be
found only by examining the practice of states. Such evidence will
obviously be very diverse. There are multifarious occasions on which
persons who act or speak in the name of the state do acts or make
declarations which either express or imply some view on a matter of
international law. Any such act or declaration may be some evidence
that a custom, and therefore that a rule of international law does or
does not exist; but, of course, its value as evidence will be altogether
determined by the occasion and the circumstances 26. Customary rules
crystallize from usages or practices which have evolved in three sets
of circumstances 27:
1.1. Diplomatic relations between states
Acts or declarations by representatives of states, press releases or
official statements by governments may all constitute evidence of
usages followed by states.
25
26
27
North Sea Continental Shelf Cases (Germany v. Denmark; Germany v. Netherlands), 1969 IC.J.
3, 43 (February 20), Restatement of the Foreign Relations Law of the United States (Third)
[hereinafter Restatement (Third)], (1986), §102 (2).
Brierly, J.L., The Law of Nations at 61 (5th. ed. Oxford 1954).
Shearer, I.A, Starke’s International Law at 33 (11th. ed. Butterrworths 1994).
266
STEPHAN WILSKE
1.2. Practice of international organizations
The practice of international organizations, again whether by conduct or declarations, may lead to the development of customary rules
of international law concerning their status, or their powers and responsibilities 28.
1.3. State laws, decisions of state courts, and state administrative practices
A concurrence, although not a parallelism, of state laws or of judicial decisions of state courts or state administrative practices may
indicate so wide an adoption of similar rules as to suggest the
general recognition of a broad principle of law 29.
The means of proving a rule of customary international law are
described by the Restatement (Third) § 103 (2):
«In determining whether a rule has become international law, substantial
weight is accorded to:
a) Judgments and opinions of international judicial and arbitral tribunals;
b) judgments and opinions of national judicial tribunals;
c) the writings of scholars;
d) pronouncements by states that undertake to state a rule of international law, when such pronouncements are not seriously challenged by other
states».
28
29
Compare Advisory Opinion on Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United
Nations, 1949 I.C.J. 174-75 (April 1949).
The Scotia, 14 Wall. (81 U.S.) 170, 188 (1872).
267
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
2. Opinions of international bodies
There are no international judicial or arbitral tribunals which focus
on the question of jurisdiction over kidnapped personas. Both the
Colunje Case 30 and the Savarkar Case 31 concentrated on the question
of restitution. In the Stocké Case, the European Court of Human
Rights avoided a decision on the merits by stating that kidnapping
was not proven 32. The Álvarez-Machain decision, however, was subject of a juridical opinion of the Inter-American Juridical Committee
33
. This opinion was requested by a resolution of July 15, 1992 by the
Permanent Council of the Organization of American States (OAS).
In its opinion of 15 August 1992 approved by nine votes in favor
and one abstention (Seymour J. Rubin, USA), the Committee stated
that the analysis of the decision of the US Supreme Court is contrary
to the norms of international law, because, inter alia,
«By affirming the jurisdiction of the United States of America to try Mexican
citizen Humberto Álvarez-Machain, who was brought by force from his
country of origin, the decision ignores the obligation of the United States to
return Álvarez to the country from whose jurisdiction he was kidnapped» 34.
It might be questionable whether the Inter-American Juridical
Committee really has the competence under articles 104 and 105 of
the OAS Charter to issue an opinion directly as to the validity of a
30
31
32
33
34
Guillermo Colunje (Panamá) v. United States, 6 R.I.A.A. 342 (United States Panama General
Claims Commission 1933). For a comment on the case see Bert L. Hunt, The United
States-Panama General Claims Commission, 28 Am. J. Int’l L. 61, 73 (1934).
The Savarkar Case (Great Britain v. France), 11 R.I.A.A. 243 (Arbitral Appointed to Decide the
Case of Savarkar 1911). See also Karl Doehring, Savarkar Case, in Bernahrdt, Rudolph (ed.),
Encyclopedia of Public International Law, Instalment 2 (1981), at 252-254.
Affaire Stocké c. République Fédérale d’Allemangne, Decision of 19 March 1991, No.
28/1989/188/248, Publications de la Cour europénne des Droits de l’Homme, Série A, Vol. 199.
Reprinted in Kidnapping Suspects Abroad, 1992: Hearings before the Subcommittee on Civil
and Constitutional Rights of the Committee on the Judiciary, House of Representatives, 102nd.
Cong., 2nd. Sess. 267 (1992) [hereinafter Kidnapping Suspects Abroad]. The opinion is also
published in 13 Human Rights L.J. 395 (1992) and 4 Crim. L.F. 119 (1993).
Kidnapping Suspects Abroad, supra note 33, at 269.
268
STEPHAN WILSKE
decision of a court of a member state 35. It is clear that the opinion has
no binding character. The opinion merely claims its conclusions without referring to any particular sources which might support or justify them. It is nevertheless of some evidential weight due to the composition of the Inter-American Juridical Committee which consists of
international law experts of various member states serving in their
personal capacity.
3. Judgments and Opinions of National Judicial Tribunals
3.1. England
England, like the United States, followed for a long time the rule
of male captus, bene detentus based on a precedent of the early 19th.
century. In Ex parte Susannah Scott Chief Justice Lord Tenderden
held:
«The question, therefore, is this, whether if a person charged with a crime is
found in this country, it is the duty of the court to take care that such a party
shall be amenable to justice, or whether we are to consider the circumstances under which she was brought here. I thought and still continue to think,
that we cannot inquire into them» 36.
The circumstances in Scott were dubious: Susannah Scott was
arrested by English police in Brussels. It is not clear whether consent
was given by the territorial sovereign, the Netherlands in those times.
At least a Dutch protest is not reported. The rule, however, was followed in Ex parte Elliott 37. A British deserter was arrested by British
police in Belgium and brought to England. Belgian policemen, however, assisted in the arrest. The extraterritorial arrest was therefore presumedly in accordance with international law. In Ex parte Mackeson
35
36
37
See Explanation of vote by Dr. Seymour J. Rubin, Kidnapping Suspects Abroad, supra note 33,
at 284-85.
B. & C. 446 (K.B. 1829) = 3 British Internat’l Law Cases 1.
1 All E.R. 373 (K.B. 1949).
269
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
the non-inquiry rule was seriously questioned. Mackeson, a British
citizen wanted on fraud charges, was sent from Zimbabwe back to
England under a deportation order. Lord Chief Justice Lane stated:
«... the mere fact that his arrival might have procured by illegality did not in
any way oust the jurisdiction of the Court; nevertheless, since the applicant
had been removed from Zimbabwe-Rhodesia by unlawful means, i.e. by a
deportation order in the guise of extradition, he had in fact been brought to
the United Kingdom by unlawful means. Thus, the Divisional Court would,
in its discretion, grant the application for prohibition and discharge the applicant» 38.
The old maxim of male captus, bene detentus was, however, revived in Ex parte Driver 39, another case where the extradition procedure was circumvented by both states involved. The final
turning-point came with the decision of the House of Lords in the
Bennett case 40. By a vote of four to one, the Law Lords found that
English courts can stay the trial of a criminal defendant where
English police disregard the protections of formal extradition and
arrange to have a defendant seized abroad by illegal means. The
defendant located in South Africa was wanted in England for fraud
charges. There was no extradition treaty in force with South Africa at
the time, but England’s 1989 Extradition Act allowed special arrangements for extradition to be made by certificate of the Secretary of
State, with protections against double jeopardy, political offenses and
trial of other unreviewed offenses. The English police, however, took
the short cut of an informal arrangement with South African police
colleagues. The defendant claimed that he was arrested by South
African police, forced onto a flight for New Zealand by way of
Taipei, intercepted at Taipei by South African police packed back
onto a flight to South Africa, and then —in disdain of an order of the
38
39
40
75 Cr. App R 25 (1981).
2 All. E.R. 373 (q. B. 1985).
Bennett v. Horseferry Road Magistrates’ Court, 3 All. E.R. 138 (1993).
270
STEPHAN WILSKE
South African Supreme Court— forcibly placed on a flight from
Johannesborg to Heathrow. The Law Lords were disinterested in
whether there was protest or acquiescence by New Zealand and South
African authorities. Nor did the decision depend on any circumstances of physical brutality. Lord Bridge of Harwich, after discussing
Justice Stevens’ dissent in Álvarez-Machain concluded:
«To hold that the court may turn a blind eye to executive lawlessness beyond
the frontiers of its own jurisdiction is, to my mind, an insular and unacceptable view» 41.
Lord Lowry who obviously had the scenario in Álvarez-Machain
in mind gave a clear warning:
«If British officialdom at any level has participated in or encouraged the kidnapping, it seems to represent a grave contravention of international law, the
comity of nations and the rule of law generally if our courts allow themselves to be used by the executive to try an offense which the courts would not
be dealing with if the rule of law had prevailed».
The Lords justified their decision as an exercise of supervisory
power. According to Bennett a forcible abduction does not mandatorily bar jurisdiction. The trial court rather has discretion to decline
jurisdiction. It seems, however, as if a forcible abduction would in
almost every case lead to a stay of the trial 42.
41
42
Id. at 1559.
Cf. Andrew L.-T. Choo, International Kidnapping, Disguised Extradition and Abuse of Process
57 Modern L. Rev. 626, 632 (1994): «One might wonder how willing a court would be to stay
a prosecution for mass murder on the basis that the English police circumvented the relevant
extradition procedures in securing the return of the accused to England. Yet a stay is precisely
what Lord Griffiths would seem to require even in this situation».
271
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
3.2. South Africa
The South African Supreme Court made an even more remarkable
switch in its decision of February 16, 1991 in State v. Ebrahim 43. For
decades South African courts had followed the maxim of male captus, bene detentus 44. Ebrahim was abducted by South African police
from Swaziland. Although there is an extradition treaty between
South Africa and Swaziland 45, no formal request for extradition was
lodged. Swaziland also failed to file a complaint against the violation
of its sovereignty after the seizure of Ebrahim from its territory. When
Ebrahim complained that he had been abducted from Swaziland, one
of the police officers who interrogated him remarked that his alleged
kidnapping was «purely of academic interest» 46. This view was apparently shared by the lower court which upheld jurisdiction 47. The
Supreme Court reversed, concluding that a South African court has
no jurisdiction to try a person abducted from foreign territory by the
state 48. The court based its opinion on principles of Roman-Dutch
common law, which contains the fundamental legal principles of the
necessity to protect and promote human rights, and the importance of
maintaining good international relations and a healthy administration
of justice. The Court required that when the state is involved in a judicial process, it must approach the courts with clean hands, which is
not the case when it has abducted a person from a foreign territory.
43
44
45
46
47
48
[1991] 2 S. Afr. L. Rep. 553 (alternate translation in 31 I.L.M. 888 (1992)). J. Stevens referred
to this decision in his dissenting opinion, United States v. Álvarez-Machain, 504 U.S. 655, 687
(1992). Cf. Harry A. Blackmun, The Supreme Court and the Law of Nations, 104 Yale L.J. 39,
42: «Ironically, in its construction of the treaty, the Supreme Court could have benefited from
the example of the highest court of South Africa, which recently dismissed the prosecution of a
person kidnapped from a neighboring country».
Rex v. Robertson (Transvaal Provincial Division), [1912] S. Afr. L. Rep. 10; Abrahams v.
Minister of Justice (Cape Provincial Division), [1963] 4 S. Afr. L. Rep. 542; Ndhlovu v. Minister
of Justice, 68 I.L.R. 7 (Natal Provincial Division 1976); Nduli v. Minister of Justice, 69 I.L.R.
145 (S. Ct. App. Div. 1977).
Published in GG 1026 No. 2179 1986. Quoted by Rika Pretorius, Delictual Compensation for
Abduction in Foreign Territory, 18 S. Afr. Yb. Int’l L. 142, 145 (1992/93).
State v. Ebrahim, 31 I.L.M. 891 (1992).
Ex parte Ebrahim: In re State v. Maseko (Transvaal Provincial Division), [1988] 1 S. Afr. L. Rep.
991.
State v. Ebrahim, 31 I.L.M. 895 (1992).
272
STEPHAN WILSKE
The approach adopted by the South African Supreme Court, was welcomed by South African scholars as adeparture from «bad old days» 49.
In State v. Wellem 50 and State v. Mabena 51 the new rule of Ebrahim
was even applied to cases in which, by mutual agreement of law
enforcement personnel, the regular extradition procedures were circumvented. In a follow-up civil proceeding, Ebrahim was awarded
compensation for the kidnapping 52.
Ebrahim can be considered as a settled precedent. South African
courts do not uphold jurisdiction over persons kidnapped from abroad by the state anymore. This rule is, however, based predominantly
on municipal law. Although the court did mention respect for the
sovereignty of another state in its evaluation of the rule, it was more
like a factual consideration in evaluating the municipal law rule and
cannot be equated with the proper application of international law as
such 53. It is nevertheless an important precedent, insofar as the court
evaluates the international implications of its ruling.
3.3. Zimbabwe
Largely influenced by its counterpart in South Africa, the Supreme
Court of Zimbabwe in 1991 overruled old precedents following the
male captus, bene detentus rule. In State v. Beaham 54 Chief Justice
Gubbay thoroughly considered Anglo-American precedents including
49
50
51
52
53
54
John Dugard, No Jurisdiction Over Abducted Persons in Roman-Dutch Law; Male Captus, Male
Detentus, 7 S. Afr. J. Human Rights 199, 200 (1991). See also M.G. Cowling, Unmasking
«Disguised» Extradition-Some Glimmer of Hope, 109 S. Afr. L J. 241 (1992); Hercules Booysen,
Jurisdiction to Try Abducted Persons and the Application of International Law in South African
Law, 16 S. Afr. Yb. Int’l L. 133 (1990/91); Rika Pretorius, Delictual Compensation for
Abduction in Foreign Territory, 18 S. Afr. Yb Int’l L. 142 (1992/93); Neville Botha, Extradition
v. Kidnapping: One Giant Leap Backwards- United States v. Álvarez Machain [1992] 31 ILM
900, 19 S. Afr. Yb Int’l L. 219 (1993/94).
[1993] 2 S. Afr. Crim. Rep. 18.
[1993] 2 S. Afr. Crim. Rep. 295.
Ebrahim v. Minister of Law and Order, [1993] 2 S. Afr. L. Rep. 559 (T). See also, Rika Pretorius,
supra note 49.
Cf. Hercules Booysen, supra note 49, at 137.
[1992] 1 S. Afr. Crim. Rep. 307.
273
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
United States v. Álvarez-Machain and balanced them against State v.
Ebrahim. He concluded:
«In my opinion it is essential that, in order to promote confidence in and respect for the administration of justice and preserve the judicial process from
contamination, a court should decline to compel an accused person to undergo trial in circumstances where his appearance before it has been facilitated
by an act of abduction undertaken by the prosecuting State» 55.
This part of the opinion was dictum because the case dealt with
consensual circumvention of the extradition procedure. But even
under those circumstances, the Supreme Court allowed the trial court
discretion in whether to exercise jurisdiction.
3.4. Australia
In Levinge v. Director of Custodial Services 56 the plaintiff alleged
that his extradition to Australia was a consequence of his having been
wrongfully arrested in Mexico and forcibly and wrongfully delivered
across the border into the United States by Mexican police at the instigation of the FBI, at the request or with the connivance of the
Australian Federal Police. Once arrived in the USA the plaintiff was
lawfully extradited by the United States to Australia.
The Court considered the Eichmann case and all relevant AngloAmerican precedents starting with Kerr v. Illinois. It was not convinced by the traditional line of cases and followed the approach of Ex
parte Driver. The Court concluded:
«Where a person, however unlawfully, is brought into the jurisdiction and is before a court in this State, that court has undoubted jurisdiction to deal with him or her.
But it also has discretion not to do so, where to exercise its discretion would involve an abuse of the court’s process....[S]uch conduct may exist, including wrongful
and even unlawful involvement in bypassing the regular machinery for extradition
and participation in unauthorized and unlawful removal of criminal suspects from
one jurisdiction to another» 57.
55
56
57
Id. at 317.
[1987] 9 NSWLR 546 (Court of Appeal, New South Wales).
Id. at 556G-557A.
274
STEPHAN WILSKE
In the present case no evidence could be established that the
Australian police were involved in or connived at the expulsion of the
plaintiff from Mexico. No violation of international law was pleaded
in this case. A forcible unilateral abduction can therefore be assumed
to be a strong case for a stay of criminal proceedings in order to prevent abuse of process.
3.5. New Zealand
A similar approach was followed by a New Zealand court in
Hartley 58. The Court allowed the trial court to exercise discretion to
discharge a fugitive seized in Australia by informal agreement between the Melbourne and Wellington police, although there may have
been no violation of international law.
The Court held:
«Some may say that in the present case a New Zealand citizen attempted to
avoid a criminal responsibility by leaving the country: that his subsequent
conviction has demonstrated the utility of the short cut adopted by the police to have him brought back. But this may never become an area where it
will be sufficient to consider that the end has justified the means. The issues
raised by this affair are basic to the whole concept of freedom in society» 59.
The English decision Ex parte Mackeson, the first English challenge to the male captus, bene detentus rule relied largely on
Hartley. It seems to be quite obvious that in case of forcible abduction, the arguments against the ends that justify the means and «short
cuts» are even stronger. Taking in addition into account the strong
traditional reliance on English precedents, it is fair to conclude that
New Zealand courts do not uphold jurisdiction in a case of forcible
abduction.
58
59
R. v. Hartley, [1978] 2 NZLR 199 (Court of Appeal, Wellington).
Id. at 317.
275
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
3.6. Germany
The Federal Constitutional Court was faced with the question of
jurisdiction over abducted persons in two decisions of 1986 60. The
Court examined the relevant state practice —mostly Anglo-American
precedents, Swiss and French cases and the Eichmann case— and
concluded that there was no rule of customary international law
prohibiting jurisdiction over abducted persons in general. It ruled that
the authorities of the abducting state will have to return the alleged
offender only if the state of origin claims the right to have the individual back. This, in fact, happened in a case concerning an abduction
by Germany from the Netherlands 61. As a result, the abductee was
returned, and a German proceeding was barred since criminal proceedings in absentia are, in general, not allowed under German law.
Legal scholars heavily criticized the Federal Constitutional Court for
its narrow holding, complaining that the Court lacked respect for
international law 62. The Court is, however, usually quite careful in
determining rules of customary international law 63. Confronted with
another case of forcible abduction and doubts about the continued
validity of its 1986 conclusion, it is therefore most likely that the
Court would examine subsequent state practice.
60
61
62
63
39 Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1427 and 3021 (1986).
Federal Supreme Court, 40 NJW 3087 (1987) pointing out that there is no permanent bar to prosecution.
F.A. Mann, Zum Strafverfahren gegen einen völkerrechtswidrig Entführten. 47 ZaoRV 469, 485
(1987) (=Reflections on the Prosecution of persons Abducted in Breach of International Law, in
F.A. Mann, Further Studies in International Law at 339 (Oxford 1990)); Bernd Schunemann,
Materielle Tatverdachtsprüfung un völkerrechtswidrige Entführung als nationalstaatliche
Sprengsätze im internationalen Auslieferungsverkehr, in 140 Jahre Goltdammer’s Archiv für
Strafrecht 215, 230 (Jürgen Wolter ed. Heidelberg 1993).
See, e.g., 16 BVerfGE 27, 33-61 (1964) (Customary international law does not prohibit exercise of jurisdiction over foreign state for claims arising out of commercial activity); 66 BVerfGE
39, 65-66 (1984) (storage of nuclear weapons for defensive purposes not prohibited by customary international law); 75 BVerfGE 1, 18-33 (1988) (The principle of non bis in idem is not
yet a rule of customary international law). Recently, persons whom reunified Germany prosecuted for espionage for the former German Democratic Republic challenged their convictions.
They claimed that customary international law exempts spies from punishment after unification
of former enemy states. The court requested a legal opinion from the Max Planck Institute of
Comparative Public Law and International Law before it dismissed this defense based on the
opinion’s conclusion, 92 BVerfGE 277 (1995). The legal opinion of the Max Planck Institute is
meanwhile published, J.A. Frowein, R. Wolfrum, G. Schuster, Volkerrechtliche Fragen der
Strafbarkeit von Spionen aus der ehemaligen DDR, SPRINGER-Verlag Berlin 1995.
276
STEPHAN WILSKE
3.7. Israel
Israel exercised jurisdiction against the Nazi war criminal
Eichmann, who was kidnapped by Mossad agents from Argentina 64.
The case is often cited as a precedent for the rule that a defendant cannot dispute the jurisdiction of a court simply because of his forcible
abduction. The Eichmann case was, however, already settled by
diplomatic means when the criminal proceedings started. After Israel
tendered an official apology, Argentina waived further action on the
abduction 65.
The case is not a good precedent due to the extraordinary crimes
of Eichmann. Even strong critics of jurisdiction over abducted persons justify an exception for crimes like the ones committed by
Eichmann 66.
In 1972 Israel military forces captured the Turkish citizen Faik
Balut during a raid into Lebanese territory. He was convicted by the
Military Court of Lod on August 7, 1973. The defense of forcible
abduction was rejected with reference to Ker v. Illinois and the
Eichmann case 67. The abduction of the Israeli nuclear technician
64
65
66
67
36 I.L.R. (District Court of Jerusalem 1961); 36 I.L.R. 277 (Supreme Court 1962).
See Louis Henkin, Richard Crawford Pugh, Oscar Schachter & Hans Smit, International Law at
1085 (3nd. ed. 1993).
Andreas F. Lowenfeld, U.S. Law Enforcement Abroad: The Constitution and International Law,
Continued, 84 Am. J. Int’l 444, 490 (1990) («cases that are bigger than law- Adolf Eichmann,
for example»); F.A. Mann, supra note 62, at 478-79; Rosalyn Higgins, Problems and Process.
International Law And How We Use It at 472 (Oxford 1994); Jianmeng Shen, Note,
Responsibilities and Jurisdiction Subsequent to Extraterritorial Apprehension, 23 Denv. J. Int’l
L. & Pol’y 43, 58 (1994). Cf. ABA Report No. 110 (February 1993): «Abducting someone charged with international crimes against humanity might be asserted as an exception (the seizure of
Eichmann from Argentina might have been such a case, if Israel had claimed responsibility»).
Quoted by the Secretaría de Relaciones Exteriores, 2, Limits to National Jurisdiction at 112
(México 1993). The U.N. Security Council, however, affirmed in the Eichmann case that nonconsensual kidnapping by agents of another state violates international law, even when the victim of the kidnapping committed offenses subject to universal jurisdiction. Consequently, the
Security Counsel ordered Israel to make reparations to Argentina, S.C. Res. 138, U.N. SCOR,
45th Sess., 868th. mtg. at 4, U.N. Doc. S/4349 (1960) (noting that resolution in no way condoned «odious crimes» of which Eichmann was accused).
Note, Extraterritorial Jurisdiction and Jurisdiction Following Forcible Abduction: A New
Israeli Precedent, 72 Mich. L. Rev. 1087, 1087 (1974); M. Cherif Bassiouni, 2 International
Extradition: United States Law and Practice at 205 (2nd. ed. 1987).
277
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
Vanunu in September 1986 caused anger among European countries.
Vanunu had revealed details of the Israeli nuclear weapons arsenal to
the British Sunday Times. Before the report was published, Vanunu
was kidnapped by Israeli secret service agent from Italy. In a closed
criminal proceeding he was convicted of treason and espionage. Only
the sentence of the judgment was made public 68. His appeal was dismissed by the Supreme Court on May 27, 1990. The European
Parliament protested, in a resolution of June 14, 1990, vehemently
against the judgment 69. Israel has used kidnapping, however, not just
to subject alleged offenders to the jurisdiction of its courts. In July
1989 military commandos kidnapped Sheik Karim Obeid from
Lebanon 70. In May 1994 the Shiite leader Mustafa Dirani fell victim
to a similar operation 71. The abductees serve as pawns to achieve the
release of Israeli soldiers. Other political opponents like the
Hizbollah General Secretary Sheik Mussawi were simply killed without any attempt to subject them to court proceedings 72. The unique
circumstances of Israel’s national security make it questionable whether these Israeli cases can serve as guidelines to determine rules of
customary international law. At the very least, Israel has been at the
extremes in these cases. It is thus hard to say that its acts represent an
international consensus.
3.8. France
The French Tribunal Correctionnel d’Avesnes ordered the release
of a fugitive abducted from Belgium by French agents in violation of
international law in the 1933 case In re Jolis 73 thereby affirming the
68
69
70
71
72
73
John Kifner, Israel Finds Nuclear Technician Guilty of Treason and Espionage, N.Y. Times,
March 25, 1988, at A1; Jerusalem Post International Edition, Israel Will Explain to Rome,
January 3, 1987, at 4.
1990 O. J. (C 175) 168.
Joel Brinkley, Israeli Commandos Abduct a Chief of Pro-Iranian Group in Lebanon, N.Y. Times
July 29, 1989, at. 1.
Clyde Haberman, Israelis Abduct Guerilla Chief from Lebanon, N.Y. Times, May 22, 1994, at 1.
Clyde Haberman, Israelis Kill Chief of Pro-Iranian Shiites in South Lebanon, N.Y. Times, Feb,
17, 1992, at A1; Chris Hedges, Killing of Sheik: Israel Waited for Months, N.Y. Times, Feb. 22,
1992, at 1.
7 Ann. Dig. 191 (1933-34).
278
STEPHAN WILSKE
ruling of older cases which had required an inquiry into the circumstances of the defendant’s apprehension 74. These cases seemed to be
overruled after the judgment of the Cour de Cassation In re Argoud 75.
Antonie Argoud, an ex-colonel in the French Army, was sentenced in
absentia to death by a Military Court for conspiracy to assassinate
President De Gaulle. Subsequently, he was abducted from Munich
and taken to Paris, where he was found and arrested by the French
police, as a result of information from an anonymous telephone call.
Germany did not officially complain about the abduction prior to
Argoud’s trial, nor was there evidence that the French government
participated in the abduction. The Court said:
«[I]n international law, the State which is entitled to complain of damage
suffered by one of its Nationals or protected persons exercises a right of its
own when it seeks reparation. It follows that the individual who claims to be
injured... is without any right or capacity to plead in judicial proceedings a
violation of international law, a fortiori when the State in question makes no
claim» 76.
French legal authorities cite the Argoud case nowadays as an
example of an abduction undertaken by private parties and hold the
rule pronounced in Jolis still for good law in France 77.
3.9. Switzerland
Switzerland also adheres to the rule of inquiry into the circumstances of apprehension. In 1967, a businessman living abroad was
lured by private persons to Switzerland where he was arrested. The
74
75
76
77
Case Nollet, 18 Journal du Droit International Privé 1188 (Cour d’Appel de Douai 1891)
(Fugitive released because French police violated Belgian territorial sovereignty to apprehend
suspect) and case Jabouille, Revue de Droit International Privé et de Droit Pénal 1 (Cour d’Appel
de Bordeaux 1905) (Fugitive released because the extradition procedure was not followed).
45 I.L.R. 90 (Cass. Crim 1964).
Id. at 95.
Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier & Alain Pellet, Droit International Public at 448 (4th. ed.
Paris 1992); Pierre Marie Dupuy, Droit International Public at 48 (2th. ed. Paris 1993).
279
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
Zurich Higher Court followed the conclusion of a legal opinion of
Professor Hans Schultz 78 and declined jurisdiction over the defendant 79.
The action was deemed to violate national due process and principles
of extradition law whereby apprehension of a person by means of
force or ruse was prohibited. Knowledge of the prosecutor of the trick
sufficed to turn the private operation into state action.
3.10. Costa Rica
In an unusual manner, the Justices of the Supreme Court of Costa
Rica unanimously censured the Álvarez-Machain decision of the US
Supreme Court, stating in the Court’s plenary session of June 25,
1992:
«Because of the profound harm to the rules of international law and to sovereignty of States that the resolution implies, this Court resolves to establish
evidence so it be known in this way, of the inadmissibility of such pronouncement, and has no doubt that shortly, it will be amended by the same Court who
has issued it, in support of the supremacy of law and the mutual respect that
must rule between the United States and all other States with whom —under
the principle of good faith— it subjected its relations, concerning to extradition treaties, which must be construed, not only according to its content, but to
the practice of law, teachings, and jurisprudence that inform it» 80.
3.11. Evaluation
So far as practice in national tribunals is concerned the courts of
states are increasingly holding that the seizure of a person in violation
of international law, or custody without legal process, to which their
own authorities are a knowing party, vitiates jurisdiction by reason of
abuse of process 81. These decisions are not explicitly based on
78
79
80
81
Schultz, Hans, Male Captus Bene Iudicatus? 24 Schweizerisches Jahrbuch für Internationales
Recht (1967).
65 Blätter für Zürcherische Rechtsprechung 248 (1967).
Quoted by the Secretaría de Relaciones Exteriores, 2 Limits to National Jurisdiction at 81-82
(México 1993).
I.A. Shearer, Starke’s International Law at 92 n.11 (11th. Ed. Butterworths 1994).
280
STEPHAN WILSKE
international law grounds. And therefore one might doubt whether
they reflect opinio iuris. Most of these states, however, considered
questions of international law by interpreting their local statutes. In
the Swiss case, e.g., the Court did not reach the question of a violation of international law, because the local statute was already interpreted in a way to be in conformity with the supposed rule of international law. The distinction between cases upholding a prohibition
against exercising jurisdiction and cases following a discretionary
approach could be invoked as an argument against a uniform customary rule. The differences, however, seem to be based on the different legal techniques offered by the national judicial systems to apply
a rule of international law in the context of national criminal proceedings. The very existence of different legal systems makes it unlikely
that municipal courts reach a common result by exactly the same method. What is more important than the same method is that municipal
courts reach the same result. The discretionary approach does not
contradict a strict prohibition of jurisdiction insofar as even this
prohibition would know exceptions. For instance, an abduction and
prosecution of Saddam Hussein in 1991 would have been arguably
covered by resolution 678 of the Security Council 82.
The concurrence of judicial decisions of state courts might further
indicate the general recognition of a broad principle of law. This is
well illustrated by a decision of the US Supreme Court in the case of
The Scotia 83. In 1863, the British government adopted a series of
regulations for preventing collisions at sea. In 1864, the US Congress
adopted practically the same regulations, as did the governments of
nearly all the maritime countries within a short time after. Under
these circumstances the Scotia (British) collided in mid-ocean with
82
83
U.N. SCOR, 45th. Sess., 2963rd. mtg. at 27, U.N. Doc. S/INF/46 (1990) («The Security
Council, ... acting under Chapter VII of the Charter, ... authorizes Member States... to use all
necessary means to uphold and implement resolution 660 (1990) and all relevant resolutions
and to restore international peace and security in the area»).
14 Wall. (81 U.S.) 170 (1871).
281
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
the Berkshire (USA), which was not carrying the lights required
by the new regulations. As a result, the Berkshire sank. The question was whether the respective rights and duties of the two vessels where determined by the general maritime law before the
regulations of 1863. It was held that these rights and duties must
be determined by the new customary rules of international law
that had evolved through the widespread adoption of the British
regulations, and that therefore, the fault lay with the Berkshire.
The court stated:
«This is not giving to the Statutes of any nation extra-territorial effect. It
is not treating them as general maritime laws, but it is recognition of the
historical fact that, by common consent of mankind, these rules have
been acquiesced in as of general obligation» 84.
One might ask whether the non-existence of further judgments
of national courts can be interpreted as support for the modern rule
of inquiry into the circumstances of the apprehension as well. It
seems to be quite convincing that in a legal system where law
enforcement personnel are convinced that a transborder kidnapping would cause the national courts to decline jurisdiction,
there is no incentive to kidnap persons and consequently no precedent. Professor Espósito, e.g., explains in his commentary on
Álvarez-Machain that certain articles of the Spanish constitution
were interpreted by Spanish courts in such a way that makes it
highly unlikely that a court can exercise jurisdiction over an
abductee 85. Therefore, one has to keep in mind that not just these
84
85
Id. at 188.
Carlos D. Espósito, Male captus, bene detentus: A propósito de la sentencia del Tribunal de
Estados Unidos en el caso Álvarez-Machain. 2 Estudios de Jurisprudencia 7 (Marzo-Abril
1993).
282
STEPHAN WILSKE
states whose courts already explicitly declined jurisdiction follow
the new rule 86.
The old maxim of male captus, bene detentus seems still to be alive
in Israel. It was further followed by the United States in
Álvarez-Machain. But even in the United States the opinio iuris might
have changed. The Federal District Court, Judge Rafeedie —a Reagan
appointee— and a unanimous panel of the 9th. Circuit had already
declined jurisdiction over Álvarez-Machain when a 6:3 majority of the
Supreme Court turned back the wheel. Even though these decisions
have no authoritative weight, they might indicate that the federal judiciary has doubts when confronted with the question of jurisdiction
over abductees. Other courts in the United States had previously indicated warnings that law enforcement personnel should no longer rely
on the old rule 87. It is interesting to note that the US Supreme Court
did not exclude the idea of the dismissal of an abductee’s indictment
under the Court’s supervisory power. In Mc Nabb, the Court held that
a federal court must not allow itself to be made an «accomplice [] in
willful disobedience of law» 88. Guided by considerations of justice,
federal courts may exercise their supervisory power to implement a
remedy for violation of recognized rights, to preserve judicial integrity, and finally, as a remedy designed to deter illegal conduct 89.
86
87
88
89
Cf. Malcom N. Shaw, International Law at 67 (Grotius Publications 1986): «Failures to act are
in themselves just as much evidence of a state’s attitude as are actions. They similarly reflect the
way in which a nation approaches its environment». See, however, the Case of the S.S. Lotus
(France v. Turkey) where France referred to the absence of criminal prosecutions by states in
similar situations and from this deduced tacit consent in the practice which therefore became a
legal custom. The Permanent Court of Justice rejected this and declared that even if such a practice of abstention from instituting criminal proceedings could be proved in fact, it would not
amount to custom. It held that «only if such a duty to abstain were based on their [the states]
being conscious of a duty to abstain would it be possible to speak of an international custom».
1927 P.C.I.J. (Ser. A) No. 10, at 28 (September 1927). Cf. Nottebohm Case (Liechtenstein v.
Guatemala) (second phase, 1955 I.C.J. 4, 22 (April 6): «The practice of certain States which
refrain from exercising protection in favour of a naturalized person when the latter has in fact,
by his prolonged absence, severed his links with what is no longer for him anything but his
nominal country, manifests the view of these States that, in order to be capable of being invoked against another State, nationality must correspond with the factual situation».
See, e.g. the explicit warning in Day v. State, 763 S.W. 2d 535, 536 (Tex. App. El Paso 1988).
McNabb v. United States, 318 U.S. 332, 345 (1943).
United States v. Hastings, 461 U.S. 499, 505 (1978).
283
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
Several courts have already threatened to possibly exercise the supervisory power to bar jurisdiction in an abduction case 90. It is therefore
possible for American Courts to deny jurisdiction over abductees without disregarding United States v. Álvarez-Machain. The authority of
this precedent is weakened by the fierce dissent of J. Stevens calling
the majority’s opinion a «monstrous decision» 91. The dissenting opinion which was joined by J. O’Connor and J. Blackmun seems to be
more persuasive for courts in other countries than the majority’s holding. For instance, the House of Lords explicitly relied on the dissent
in Bennett 92. In addition to this, the majority’s approach was almost
unanimously condemned by scholars and commentators nationwide 93.
90
91
92
93
United States v. Toscanino, 500 F.2d 267, 276 (2d Cir. 1974), reh’g en banc denied, 504 F.2d 859
(1975); United States v. Lira, 515 F.2d 68, 73 (2d Cir. 1975) (Oakes, J. concurring), cert. denied,
423 U.S. 847 (1975); United States v. Caro-Quintero, 745 F. Supp. 599 (C.D. Cal. 1990), aff’d sub
nom United States v. Álvarez-Machain, 946 F.2d 1466 (9th. Cir. 1990), rev’d, 504 U.S. 655 (1992).
United States v. Álvarez-Machain, 504 U.S. 655, 687 (1992) (Stevens, J., dissenting).
[1993] 3 All E.R. 138, 148, 154. See also the preference which was given to J. Stevens opinion
in State v. Wellem, [1993] 2 S. Afr. Crim. Rep. 18, 28 (Eastern Cape Division).
The author is aware that the strength of an argument cannot solely be measured by the number of
supporters. The compilation of defenders and critics of the decision shows, however, that the
Supreme Court did not succeed in convincing even the national legal community.
Critics: David D. Almroth, Note, 23 SetonHall L. Rev. 1128 (1993); Manuel R. Angulo & James
d. Reardon, 16 B.C. Int’l & Comp. L. Rev. 245 (1993); Charles Bibloweit, 9 N.Y. Int’l L. Rev. 105
(1996); Jonathan A. Bush, 45 Stan. L. Rev. 939 (1993); Héctor H. Cárdenas, Jr., 16 Hous. J. Int’l
L. 101 (1993); Tom Cartmell, Note, 41 Kan. L. Rev. 635 (1993); Elizabeth Chien, Note, 15 U.
Hawaii L. Rev. 179 (1993); Philipp J. Cooper, 15 Chicano-Latino L. Rev. 67 (1994); Lori Pate
Daves, Note, 38 Loy. L. Rev. 1173 (1993); Donald A. Dripps, Trial, September 1992, at 81; Valerie
Epps, International Practitioner’s Notebook No. 55, at 6 (October 1992); Scott Evans, 137 Mil. L.
Rev. 187 (1992); R. T. Francis, Note, 20 New Eng. J. on Crim. & Civ. Confinement 117 (1993)
Michael J. Glennon 86 Am J. Int’l L. 746 (1992); Heidi L. Goebel, Note, 25 U. Tol. L. Rev. 2997
(199i); Michelle D. Gouin, Note, 26 Conn. L. Rev. 759 (1994); Loubna W. Haddad, Note, 5 St.
Thomas L. Rev. 543 (1993); Patrick M. Haggan, 17 Suffolk Transnat’l L. J. 438 (1994), The
Supreme Court, 1991 Term-Leading Cases, 106 Harv. L. Rev. 163 (1992); Philip B. Heymann &
Ian Heath Gershengorn, 4 Crim. L.F. 155 (1993); John R. Hitt, Note, 1993 Det. C. L. Rev. 193;
Mark D. Hobson, 1 Fla. St. U. J. Transnat’l L. & Pol’y 253 (1992); Brigitte B. Homrig, Note, 28
Wake Forest L. Rev. 671 (1993); Yvonne W. Jicka, Note, 14 Miss. C. L. Rev. 103 (1993); Jonathan
E. Katz, Note, 23 Cal. W. Int’l L. J. 395 (1993); Leigh Ann Kennedy, Note, 27 Creighton L. Rev.
1105 (1994); Michael Kristofco, Note, 20 Ohio N.U. L. Rev. 191 (1993); Alfred Paul LeBlanc, Jr.,
Note, 53 La. L. Rev. 1411 (1993); Aimee Lee, Note, 17 Fordham Int’l L.J. 126 (1993); Jana Logan,
Note, 1 San Diego Justice J. 253 (1993); Jonathan Looner, 83 J. Crim L. & Criminology 998
(1993); Edmund S. McAlister, Note, 43 DePaul L. Rev. 449 (1994); Michael G. McKinnon, Note,
20, Pepp. L. Rev. 1503 (1993); Carrie S. McLain, Note, 24 U. West L.A. L. Rev. 321 (1993); Carol
R. Miller, Human Rights, Spring 1994, at 24; Note, 6 Pace Int’l 1. Rev. 221 (1994); Jordan J. Paust,
67 St. John’s L. Rev. 551 (1993); Ian J. Platt, Note, 27 Suffolk U. L. Rev. 271 (1993); John
Quigley, 10 Hum. Rts. Q. 193 (1988); Stephanie A. Re, 44 Wash. U.J. Urb. & Contemp. L. 265
284
STEPHAN WILSKE
United States v. Álvarez-Machain is not a precedent which enjoys
high respect in the legal community. The strong reactions in the aftermath of the decision even prompted Congress to conduct a hearing on
the subject 94. Legislation was introduced to address this issue 95. The
US Supreme Court, however, seems to be more and more inclined to
leave in place —even recent— important constitutional decisions
with plainly inadequate rationale for the sole reason that they once
attracted a narrow majority 96. This raises hopes that the Court will
have a second look at Álvarez-Machain in the near future.
94
95
96
(1993); Amy K. Rehm, Note, 18 U. Dayton L. Rev. 889 (1993); David D. Ring, Note, 15
Whittier L. Rev. 495. (1994); Hernán De J. Ruiz-Bravo, 20 Hastings Const. L.Q. 833 (1993);
Steven M. Schneebaum, 18 Brook. J. Int’l L. 303 (1992); Aaron Schwabach & S.A. Patchett, 25
U. Miami Inter-Am. L. Rev. 19 (1993); Analisa W. Scrimger, Note, 7 Temp. Int’l & Comp. L.J.
369 (1993); Jacques Semmelman, 30 Colum. J. Transnat’l L. 513 (1992); Michael C. Snyder,
Note, 31 Duq. L. Rev. 939 (1993); Candace R. Somers, Note, 18 N.C.J. Int’l L. & Com. Reg.
213 (1992); Royal C. Stark, 9 Conn. J. Int’l L. 113 (1993); Ralph G. Steinhardt, 4 Crim. L.F.
135 (1993); Andrew L. Strauss, 67 Temp. L. Rev. 1209 (1994); Bradley Trush, 11 Ariz. J. Int’l
& Comp. L. 181 (1994); Michael Albert Tomasulo, Note, 67 S. Cal. L. Rev. 475 (1994); Terry
L. Traveland, Note, 45 Baylor L. Rev. 185 (1993); Ruth Wedgwood, 6 Am. U.J. Int’l & Pol’y
537 (1991); Kristin Berdan Weissman, Note, 27 U.C. Davis L. Rev. 459 (1994); Stephen M.
Welsh, Note, 44 Mercer L. Rev. 1023 (1992); Andrew L. Wilder, 32 Va. J. Int’l L. 979 (1992);
Michael R. Wing, Note, 23 Ga. J. Int’l & Comp. L. 435 (1993); John J. Yered, 17 Suffolk
Transnat’l L.J. 218 (1994).
In defense: Tarek N. Fahmi, Note, 20 W. St. U.L. Rev. 695 (1993); Matthew L. Guzman, 17 S.
III. U. L.J. 317 (1993); Malvina Halbertam, 86 Am. J. Int’l L. 736 (1992); Charles L. Hobson,
Nat’L L.J., July 6, 1992, at 15; Mitchell J. Matorin, 41 Duke L.J. 907 (1992); Michael J. Weiner,
Note, 12 Wis. Int’l L.J. 125 (1993).
Kidnapping Suspects Abroad, 1992: Hearings before the Subcommittee on Civil and
Constitutional Rights of the Committee on the Judiciary, House of Representatives, 102nd.
Cong., 2d Sess. 267 (1992).
On July 7, 1992, the House of Representatives considered the International Kidnapping and
Extradition Act, 138 Cong. Rec. H6019, 102d Cong., 2d Sess. (1992).This legislation would
have barred prosecution of a person who is forcibly abducted from abroad by an agent of the
United States where an extradition treaty is in place. Senator Patrick Maynihan introduced a bill
to amend the Foreign Assistance Act of 1961, S. 72, 103d Cong., 1st. Sess. (1993). The amendment prohibits direct arrest and abduction by U.S. agents abroad. Both pieces of legislation
fault.
Cf. Payne v. Tennessee. 501 U.S. 808, 834 (1991) (Scalia, J., concurring). This is a more general trend which reflects how the US Supreme Court is handling its caseload For a recent controversial discussion about the value of stare decisis see Planned Parenthood of Southeastern
Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
285
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
4. Acts or Declarations of Representatives of States
4.1. Reactions of foreign states following Álvarez-Machain
Forcible abductions are still sufficiently rare as to compel states to
pronounce their legal point of view. The aftermath of
Álvarez-Machain, however, provoked a lot of reactions by foreign
governments. Many Governments expressed outrage that the United
States believes it has the right to decide unilaterally to abduct one of
their Nationals. Some countries told the US State Department that
they believe that such actions would violate their bilateral extradition
treaties 97. The reaction was strongest throughout Latin America and
the Caribbean. Among these reactions are the following ones:
1. On June 15, the Colombian government stated that it «energetically rejects the judgment issued by the United States Supreme
Court...». Although recognizing that the decision dealt only with a
treaty between the U.S. and Mexico, the Government felt that «its
substance threatens the legal stability of [all] public treaties» 98.
2. A resolution adopted by the lower house of the Parliament of
Uruguay on June 30, 1992 asserted that the decision shows «a
lack of understanding of the most elemental norms of international
law, and in particular an absolute perversion of the function of extradition treaties» 99.
3. Jamaica’s Minister of Security and Justice criticized the decision as
based on the principle that might makes right. «He said the ruling
was an atrocity that would disturb the world», and called on the
U.S. to come «back to its senses» 100.
97
98
99
100
Kidnapping Suspects Abroad, supra note 94 (Prepared Statement of Alan J. Kreczko, Deputy
Legal Adviser, U.S. Department of State), at 110.11.
Id. at 112.
Id. at 112.
Id. at 112-13.
286
STEPHAN WILSKE
4. The Supreme Court’s decision led to a rigorous debate in the
Canadian Parliament. The Canadian Minister of External Affairs
told the canadian parliament that any attempt by the United
States to kidnap someone in Canada would be regarded as a criminal act and a violation of the U.S.-Canada extradition treaty 101.
5. Spain’s President publicly criticized the decision as «erroneous» 102.
6. In a statement issued by the Heads of Government of the
Caribbean Community on July 2, 1992 they:
«Emphasized that the only acceptable method of effecting any involuntary
transfer of persons from one sovereign state to another must be in conformity
with the laws and procedures of the State from which persons are transferred
or under and in conformity with the terms of any Extradition Treaty which
may exist between the two states in question» 103.
7. The Bolivian Vice president called the decision a clear violation
of international law and an «illogical and unilateral measure» 104.
8. The Brazilian Foreign Minister condemned the decision as contrary to the OAS Charter 105.
The decision was also condemned by Chile, Colombia, Cuba,
Uruguay, and Venezuela 106.
101
102
103
104
105
106
Id. at 114.
Id. at 114.
Secretaría de Relaciones Exteriores, 2 Limits to National Jurisdiction at 13 (Mexico 1993).
Ruiz-Bravo, Hernan de J., Monstrous Decision: Kidnapping Is Legal, 20 Hastings Const. L. Q.
833, 836 (1993).
Id. at 836.
Id. at 837.
287
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
It goes without saying that the reaction was strongest in Mexico 107.
México and Canada had both submitted amicus curiae briefs in
support of Álvarez-Machain to the US courts 108.
As already discussed above, the Permanent Council of the OAS
requested a legal opinion from the Inter-American Juridical
Committee.
The Second Ibero-American Summit of heads of state and of
government, gathered in Madrid, on July 23 and 24, 1992, agreed to
ask the General Assembly of the United Nations, to solicit an advisory opinion from the International Court of Justice 109. Introducing
the item on behalf of the 21 member states of the Ibero-American
Conference, Spain suggested to request that the questions should be
addressed as follows:
«1. Does the conduct of a State which, directly or indirectly, arrests or apprehends a person in the territory of another State without the latter’s consent,
and transfers him to its own territory to subject him to its criminal jurisdiction, constitute a breach of international law?
»2. If the answer to the first question is in the affirmative, what would be the
international legal consequences in that case for each of those States, and,
possibly, for third States?» 110.
Due to the reputation of the International Court of Justice, there
can be no doubt that such an advisory opinion would be of enormous
substantial weight.
Kidnapping Suspects Abroad, supra note 94 (Prepared Statement of Alan J. Kreczko, Deputy
Legal Adviser, U.S. Department of State), at 117-20.
108
Reprinted in 31 I.L.M. 919 [Canada] and 934 [México] (1992).
109
Kidnapping Suspects Abroad, supra note 94, at 251-52.
110
Virginia Morris & M. —Christiane Bourloyannis, Current Developments—. The Work of the
Sixth Committee at the Forty-Seventh Session of the General Assembly, 87 Am. J. Int’l L. 306,
322 (1993).
107
288
STEPHAN WILSKE
The question whether to request an advisory opinion is still pending in the Sixth Committee of the General Assembly. However, at the
forty-ninth session the committee, however, did not hold a debate on
this item and decided to defer its consideration to a «future session» 111.
4.2. Evaluation
The state reactions are of different character. Some of them seem
to aim at the question of jurisdiction over abductees, other ones seem
to be caused by the equivocality of the Supreme Court’s remark:
«Respondent and his amici may correct that respondent’s abduction was... in
violation of general international law principles» 112.
There might be cases where transborder kidnappings are justified 113,
but not even the US Government seriously contested that
Álvarez-Machain’s abduction was a violation of international law. The
Court, therefore, would have been well advised to state clearly that it
did not doubt the illegality of nonconsensual law enforcement abroad.
A closer reading of the decision, however, would have revealed
that the Court did not proclaim a «right to kidnap». And states who
protested against the judgment can be expected to have studied its
holding carefully. The very narrow interpretation of the extradition
treaty with its overemphasis of the words of the treaty was certainly
Virginia Morris & M. —Christiane Bourloyannis, Current Developments—. The Work of the
Sixth Committee at the Forty-Ninth Session of the General Assembly, 89 Am. J. Int’l L. 607, 620
(1995).
112
United States v. Álvarez-Machain, 504 U.S. 655, 669 (1992).
113
Cf. Jonathan Bush, How Did We Get Here? Foreign Abductions after Álvarez-Machain, 45 Stan.
L. Rev. 939, 977-983 (1993); FBI Authority to Seize Suspects Abroad: Hearings before the
Subcommittee on Civil and Constitutional Rights of the House of the Judiciary, 101st. Sess.
20-21 (1989) (Statement of William Barr, Assistant Attorney General).
111
289
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
questionable 114 but not monstrous. In fact, the question whether
abduction constitutes a violation of the extradition treaty was only in
the domestic context of the Rauscher exception of any significance.
No state would have been outraged by a decision, holding that
waging war did not violate extradition treaties as long as no doubt is
left that waging war is forbidden by customary international law and
numerous international treaties 115. A spontaneous outcry about the
decision could have been understood as traditional resistance against
a perceived US predominance in Latin America 116. Most states, however, were more interested in clarifying the legal issue instead of bashing the United States. The declarations and actions taken after the
decision really seem to insist on the legal question: May another state
enjoy the fruits of its breach of international law? Apparently, the states who protested and requested advisory opinions from the
Inter-American Juridical Committee and the International Court of
Justice answer this question in the negative. Their explicit rejection of
the Álvarez-Machain decision even limited their own leeway for future action. For instance, México and Canada would see themselves confronted with a reproach of estoppel if they kidnapped persons from the
United States and claimed that they had jurisdiction over them. The
real point of the dispute in the aftermath of Álvarez-Machain is
therefore the question of jurisdiction and not so much the narrower
Cf. Steinhardt, in: Paul Hoffman, Ralph Steinhardt, Manuel A. Medrano, Charles Siegel &
Laurie Evensong, Kidnapping Foreign Criminal Suspects, 15 Whittier L. Rev. 419, 421 (1994):
«The Álvarez-Machain decision, in its insistence that outrageous conduct is permitted so long as
it is not explicitly prohibited by the terms of a treaty, is a relatively modern version of a kind of
cleverness that has plagued the law of nations and maybe the law in general since antiquity. The
story goes that the Platens, of the ancient Greek city-state, promised the Thebans that their prisoners of war would be returned. The Plataeans, killed the prisoners before returning them,
however, maintaining that they had never promised to return them alive. A comparable story is
that of a Roman general who, having promised an opposing general that half of the latter’s fleet
would be restored, neatly sawed each of the ships in two and returned half of each vessel in the
fleet».
115
Cf. United States v. Álvarez-Machain, 504 U.S. 655, 668 (1992): «... it cannot seriously be contended that an invasion of the United States by Mexico would violate the terms of the extradition treaty between the two nations».
116
Cf. J.L. Brierly, The Law of Nations at 61 (5th. ed. Oxford 1955): «States, like individuals, often
put forward contentions for the purpose of supporting a particular case which do not necessarily
represent their settled or impartial opinion...».
114
290
STEPHAN WILSKE
question of a violation of the extradition treaty. The latter question
solely seemed to be the means to reject jurisdiction.
The state reactions in the aftermath of Álvarez-Machain are evidence that at least at the regional level jurisdiction over abductees is
in general prohibited by customary international law.
III. CONCLUSION
Professor von Glahn wrote in 1992:
«This principle is supported by the laws of the overwhelming number of all
states; once a prisoner is under the authority of a given court and has been
properly charged in accordance with the local law, he may be tried and, if
convicted, sentenced by that court regardless of the mode by which he was
brought originally under the authority of that court» 117.
This statement is not true anymore. More and more national courts
inquire into the circumstances of the apprehension of alleged offenders and decline jurisdiction in case of a forcible abduction from
abroad. The strong reactions of states in the aftermath of
Álvarez-Machain confirm this trend. States don’t want other states to
enjoy the fruits of illegal conduct. The practice necessary to create
customary law may be of comparatively short duration, but it must be
general and consistent 118. The speed can increase to such an extent
that binding law comes into being more quickly by way of custom
than by way of a treaty 119. A practice can be general even if it is not
universally followed. It should, however, reflect wide acceptance
Gerhard von Glahn, Law Among Nations, at 315 (6th. ed. Macmillan 1992). Cf. Malcom N.
Shaw, International Law, at 361 n.76 (2nd. ed. Grotius 1986) «Unlawful apprehension is no
defense to an exercise of jurisdiction».
118
North Sea Continental Shelf Cases (Germany v. Denmark; Germany v. Netherlands), 1969 I.C.J.
3, 43 (February 20): «... the passage of only a short period of time is not necessarily, or of itself,
a bar to the formation of a new rule of customary international law...»; Restatement (Third) of
Foreign Relations Law, § 102 cut. b.
119
H. Meijers, How Is International Law Made? - The Stages of Growth of International Law and
the Use of Its Customary Rules, 9 Netherlands Yb. Int’l Law 5, 25 (1978).
117
291
JURISDICTION OVER PERSONS ABDUCTED IN VIOLATION OF INTERNATIONAL
LAW IN THE AFTERMATH OF UNITED STATES V. ÁLVAREZ-MACHAIN
among the states particularly involved in the relevant activity 120. This
requirement is arguably accomplished in the kidnapping cases. Even
though the precise contours of this new rule might still be questionable, the principle of lack of jurisdiction over persons abducted in violation of international law seems to have passed the threshold of a
legally binding norm of customary international law. In 1934, the US
Supreme Court had to determine the boundaries in Delaware Bay and
river 121.
After an examination of historical titles, state practice, and the writings of international scholars the Court fount that international law
divides river boundaries between states by the middle of the main
channel, and not by geographical center, halfway between the banks.
However, Justice Cardozo who delivered the opinion of the Court,
admitted:
«International law, or the law that governs between states, has at times, like
the common law within states, a twilight existence during which it is hardly
distinguishable from morality or justice, till at length the imprimatur of a
court attests its jural quality» 122.
North Sea Continental Shelf Cases (Germany v. Denmark, Germany v. Netherlands), 1969 I.C.J.
3, 43 (February 20); Restatement (Third) of Foreign Relations Law, § 102 cmt. b.
121
New Jersey, v. Delaware, 291 U.S. 361 (1934).
122
Id. at 383.
120
292
STEPHAN WILSKE
As pressure increases on the United Nations to call to account
major suspects of serious war crimes in the former Yugoslavia, the
imprimatur for our new rule could possibly come from the Yugoslav
War Crimes Tribunal 123.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
123
The Statute of the Tribunal contains no explicit provisions for obtaining custody of the accused,
32 I.L.M. 1192 (1993). Article 20 of the Statute provides in pertinent part:
«1. The Trial Chambers shall ensure that a trial is fair and expeditous and that proceedings are
conducted in accordance with the rules of procedure and evidence, with fullrespect for the rights
of the accused and due regard for the protection of victims and witnesses.
»2. A person against whom an indictment has been confirmed shall, pursuant to an order or an
arrest warrant of the International Tribunal, be taken into custody, immediately informed of the
charges against him and transferred to the International Tribunal.
»3. The Trial Chamber shall read the indictment, satisfy itself that the rights of the accused are
respected, confirm that the accused understands the indictment, and instruct the accused to enter
a plea. The Trial Chamber shell then set the date for trial». The Secretary-General’s report indicates that «it is axiomatic that the International Tribunal must fully respect internationally recognized standards regarding the rights of the accused»,
Report of the Secretary-General Pursuant to Paragraph 2 of the Security Council Resolution 808
(1993), U.N. SCOR, 48th. Sess., at 9, U.N. Doc. S/25704 (1993), U.N. SCOR, 48th. Sess., revised by U.N. Doc. S/25704/Corr. 1 (1993), para. 106. The report possibly addresses concerns
such as the possibility that United Nations personnel may abduct accused individuals and deliver them to the Tribunal; cf. Karl Arthur Hochkammer, Note, The Yugoslav War Crimes
Tribunal: The compatibility of Peace, Politics, and International Law. 28 Vand. J. Transnat’l
L.119, 153 (1995).
293
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU
REGULACIÓN EN LA LEY FEDERAL DEL
DERECHO DE AUTOR
Marco Antonio Zavala Arredondo
Sumario: I. Actualidad y propósito del estudio; II. Concepto de imagen;
III. Concepción y desarrollo del derecho en estudio; IV. Autonomía del
derecho a la propia imagen; V. Naturaleza, alcance y contenido del derecho a la propia imagen; VI. El derecho a la imagen no es un derecho de
autor; VII. Antecedentes legislativos; VIII. Inconstitucionalidad de los
artículos 86 y 87 de la LFDA; IX. Un comentario final.
I. ACTUALIDAD Y PROPÓSITO DEL ESTUDIO
El 15 de noviembre de 1995 1, Porfirio Díaz Pizarro, bisnieto del
general Porfirio Díaz, demandó, entre otros, a la empresa Televisa y
a los historiadores Enrique Krauze y Fausto Zerón por una supuesta
deformación y mutilación, sin su autorización, de la imagen del ex
presidente mexicano en la realización, transmisión y comercialización de la telenovela «El Vuelo del Águila».
En mayo de 1996, el actor dominicano Andrés García interpuso
querella ante el poder judicial peruano en contra de los laboratorios
Gerssil, fabricante del medicamento natural «Uña de Gato», así como
la empresa comercializadora Oscar Schuler, alegando la utilización
no consentida de su imagen para promocionar el producto natural en
comerciales y afiches que se difundieron en México, Estados Unidos
y otros países latinoamericanos 2. En noviembre del mismo año, el
1
2
Según dio cuenta el semanario Proceso, no. 1000, 1 de enero de 1996, p. 63.
Reforma, domingo 2 de junio de 1996, Sección Gente, p. 3E.
294
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
actor ganó la demanda, según una primera instancia del país andino,
por virtud de la cual se condenó a las demandadas al pago de la suma
de 50 mil dólares, sentencia que, por cierto, fue apelada por García al
considerar que la cantidad con la que debía resarcirse la violación a
su derecho ascendía a 3 millones de dólares 3.
Más recientemente, Germán Dehesa 4, al enterarse de la intención
de los productores del programa televisivo «Hechos de Peluche» (en
donde se satiriza con títeres manufacturados con felpa, tejido o peluche, y que representan a «connotados» actores de la vida pública
nacional) de realizar un «peluche» de su persona, manifestó su oposición al respecto, alegando la titularidad de un derecho intelectual
consistente en ser el «autor de mí mismo».
Los anteriores casos reflejan que cada día son más quienes alegan
el uso ilegal de su imagen, así como diversos perjuicios que con el
uso de la misma se causan en las diversas esferas tutelables de la persona, tales como el honor, la intimidad, o la identidad personal, pretensiones judiciales que hace no mucho, cuando menos en nuestro
país y descontando la aplicación de la legislación penal por la comisión de los delitos de difamación, amenazas, calumnias o similares,
eran prácticamente inexistentes.
Reflejo de lo anterior, es que en México son sumamente escasos
los estudios monográficos, serios y bien documentados, que reflexionen sobre estos temas.
No pretendemos llenar tal vacío, sino únicamente llamar la atención respecto de uno de estos derechos: el consistente en la facultad con
que cuenta—o debería contar—todo individuo para autorizar o negar la
fijación y/o reproducción de los rasgos fisonómicos que le identifican. Y,
en esta ocasión, del llamado derecho a la propia imagen sólo habremos
de delimitar su contenido, a fin de dar paso a algunas consideraciones
3
4
Reforma, miércoles 2 de julio de 1997, Sección Gente, p. 1E.
En su «Gaceta del Ángel», Reforma, viernes 25 de julio de 1997, Sección Ciudad, p. 1B.
295
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
respecto de su regulación en la nueva Ley Federal del Derecho de
Autor (LFDA), tendentes a demostrar su inconstitucionalidad.
II. CONCEPTO DE IMAGEN
La palabra imagen proviene del latín imago-inis, que significa figura,
representación, semejanza y apariencia de una cosa 5. Según el Diccionario
de la Real Academia, las acepciones de la palabra en cuestión son:
«Figura, representación, semejanza y apariencia de una cosa... Estatua, efigie o pintura de una divinidad o personaje sagrado... Reproducción de la
figura de un objeto por la combinación de los rayos de luz» 6.
Apoyándose en la definición dada por el Diccionario de la Real
Academia, Ochoa Restrepo 7 concluye que la imagen se encuentra
constituida por toda expresión que haga sensible un objeto que en sí
mismo carece de facultad para manifestarse. De las consideraciones
anteriores, podemos acoger la acepción física de la imagen como
reproducción de la figura de un objeto, y para nuestro caso específico, de una persona humana. Por tanto, no interesan los aspectos
retóricos, estéticos o psicológicos que derivan del vocablo y de su
nexo semántico con la palabra imaginación 8.
5
6
7
8
Chang Santos, Ricardo, El Derecho a la Imagen, Universidad Nacional Autónoma de México,
Facultad de Derecho, tesis profesional, México, 1961, p. 30.
Diccionario de la Lengua Española, 21a. ed., Real Academia Española, Madrid, 1993, p. 806.
Ochoa Restrepo, Guillermo, «Derecho a la imagen» en Estudios de Derecho, Órgano de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquía, Año XXV, Segunda Época, marzo 1964,
vol. XXIII, no. 65, p. 73. Este ensayo también se puede consultar en la voz «Imagen» en Enciclopedia
jurídica Omeba, Bibliográfica Omeba, Driskill, S.A., s/e, Tomo XIV (Hijo-Impe), pp. 967 y ss.
«... la imagen es la representación gráfica de la figura humana; no tiene este sentido jurídico —
a ella no se refiere el derecho a la imagen— la que se acepta también en sentido vulgar consistente en la opinión que se tiene de una persona («tiene una buena imagen», «ha lanzado patrañas contra su imagen», son frases comúnmente aceptadas).
«En este error caen numerosísimas demandas que piden protección jurisdiccional para el derecho al
honor y la imagen, entendiendo ésta no en el sentido gráfico, sino en el de «Buena imagen» frente
a los demás, que no es sino el aspecto externo o social del derecho al honor...», O’Callaghan Muñoz,
Xavier, Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen, Editorial Revista de Derecho
Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1991, p. 115 y ss. Similar advertencia previene
Ferreiro Calguera, Juan, Los límites de la libertad de expresión. La cuestión de los sentimientos religiosos, Departamento de Derecho Eclesiástico del Estado de la U.C. de Madrid, Servicio de
Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1996, p. 171.
296
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
Entendida la imagen, para efectos que nos interesan, como la
reproducción o representación de la figura humana, como bien lo
indica Gitrama González 9, sería un error restringir la reproducción de
la misma a la fotografía o en general a la duplicación de los rasgos
faciales, ya que si bien es cierto que la máxima representación externa del ser humano viene dada por su rostro, según se ha visto, en un
sentido amplio puede entenderse por imagen personal la total representación exterior o sensible de la persona individualizada o de sus
caracteres fundamentales, de ahí que debamos atenernos, por imagen
de la persona, a la fijación, representación o reproducción de la figura
de un individuo cuando se hace de un modo tal que resulta fácilmente
reconocible la persona de que se trate, incluso aunque la semejanza no
sea perfecta o idéntica 10. En este sentido, no debemos entender a la imagen como el mismo objeto en sí, esto es, como un derecho autónomo a
9
10
Gitrama González, Manuel. Voz «Imagen (Derecho a la propia)» en Nueva Enciclopedia
Jurídica (Publicada bajo la dirección de Carlos E Mascareñas y Buenaventura Pellisé Prats),
Francisco Seix-Editor, Barcelona, 1979, Tomo XI, p. 304.
Los supuestos normales que contemplan las legislaciones que regulan la materia son mediante
cámara fotográfica, de video o cinematográfica. También se ha establecido como regla general
que la reproducción de la imagen de una persona, cuando no es reconocible, no incurre quien la
realiza en responsabilidad. Se señala asimismo que tradicionalmente suele considerarse por imagen no reconocible aquélla en la que la cara u otros rasgos claramente distintivos del sujeto no
aparecen visibles. Algunas resoluciones judiciales norteamericanas han sido en este sentido, esto
es, no hay responsabilidad por publicar la fotografía de la mano, pierna o pie de alguna persona. En cambio, el Tribunal Federal Alemán ha sostenido que existe vulneración del derecho
general de la personalidad aunque no quepa identificación. Sin embargo, la generalidad de las
resoluciones presentadas en el campo del Derecho Comparado parece tender a afirmar que lo
que se protege es la identidad personal, la cual puede ser manifestada de diferentes maneras,
siendo la representación facial tan sólo una de ellas, ya que deben tomarse en cuenta otros detalles y características de la apariencia exterior de una persona como el corte de cabello, estatura,
poses y posturas determinadas del cuerpo, prendas de vestir especiales, etcétera. Se exige, empero, la identificación de la imagen por parte de un tercero. Sobre quiénes y cuántos deben reconocer la imagen no existe una regla general, ya que dependerá de las circunstancias del individuo mismo, así como de la utilización que se haga de la imagen, pues la recognocibilidad del
sujeto no es tan importante frente a un uso comercial de la imagen como cuando se está ante un
supuesto de intromisión simple. Los tribunales alemanes, en una interpretación exagerada del
derecho a la propia imagen —según lo anota Igartúa Arregui—, no exigen la identificabilidad
por otra persona, pues entienden que existe infracción del derecho de autodeterminación del
sujeto en decidir cuándo y cómo debe usar su imagen, no importando que sólo la propia persona pueda reconocerse. Cfr. Igartúa Arregui, Fernando, La apropiación comercial de la imagen y
del nombre ajenos, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1991, pp. 22 y ss., así como Gitrama
González, Manuel, op. cit., pp. 344 y ss.
297
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
la propia figura, sino como prerrogativa a las reproducciones de la
misma, a las fijaciones más duraderas y no a las meras sensaciones
ópticas momentáneas propias de la visión directa.
III. CONCEPCIÓN Y DESARROLLO DEL DERECHO EN
ESTUDIO
A pesar de que se ha negado la existencia de un derecho a la imagen anterior al desarrollo de los mecanismos adecuados para fijar ésta
en materiales duraderos 11, hay quienes sostienen la existencia de
antecedentes de la figura desde el Derecho Romano 12. Así, se habla
que en Roma existió la prohibición de reproducir la imagen de
Jesucristo. Ya en la Roma Republicana se tiene noticia de la existencia de un jus imaginis como privilegio concedido a determinados
nobles, consistentes en la facultad de conservar en el atrium y exponer en ceremonias solemnes los retratos de los antepasados que
desempeñaron magistraturas curules.
Durante la Edad Media, así como en las épocas que le siguieron,
indudablemente se hicieron progresos en la pintura y escultura, pero
la índole de estas obras no permitía otros retratos que los verificados
por comisión y, consecuentemente, la idea de que se presentaran
reproducciones subrepticias era poco menos que probable.
Adicionalmente, y de ello podemos ver una clara semejanza con la
11
12
En este sentido se pronuncia Margadant, quien afirma: «El derecho romano no se ha ocupado de
“derecho a la propia imagen” y niega la existencia de un derecho sobre el propio cuerpo» (D.
14.2.2 2; D. 9.2. 13 pr.), tema tan discutido en la actualidad». Margadant S., Guillermo Floris.
El Derecho Privado Romano como introducción a la cultura jurídica contemporánea, 14ª. ed.,
Editorial Esfinge, S.A. de C.V., México, 1986, pp. 135 y 136.
Al respecto seguimos las ideas e información proporcionadas por Chang Santos. Ricardo, op.
cit., pp. 31 y ss.; Ochoa Restrepo, Guillermo, op. cit., pp. 73 y ss.; y De la Oliva de Castro,
Andrés. Voz «Derecho a la propia imagen» en Diccionario de Derecho Privado. Derecho Civil,
Común y Foral, Derecho Mercantil, Derecho Notarial y Registral, Derecho Canónico (Dirigido
por Ignacio de Casso y Romero y Francisco Cervera y Jiménez-Alfero), 2a. reimpresión a la 1a.
ed., Editorial Labor, S.A., Barcelona, 1961, Tomo I (A-F), p. 1483.
298
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
situación que guardaron el reconocimiento y protección de los derechos de autor 13, no existían los procesos mecánicos de hoy para multiplicar las copias de un cuadro o busto, sino que la obtención de éstas
exigía que se recurriera a una nueva pintura o modelado, lo cual, a su
vez, implicaba el consentimiento del propietario de los trabajos artísticos, que casi siempre era el retratado o sus causahabientes, por lo
que es de suponerse que únicamente podía presentarse el caso de
reproducciones ilegales cuando las obras se encontraran en poder de
un extraño o cuando habían sido sustraídas en forma fraudulenta. A
pesar de lo anterior la ofensa perdía gravedad y significado como
peligro social, dado el escaso alcance difusivo del retrato en virtud de
las pocas reproducciones ilegítimas que podían hacerse. Aun prescindiendo del aspecto cuantitativo, la indiscreción de que fuera objeto la
obra carecía también prácticamente de importancia, porque las reproducciones solían presentar al titular de la imagen con la seriedad propia de una obra que debía reservarle el afecto y veneración de sus descendientes o de la corporación a la que perteneciera, no siendo factible sorprenderle en escenas comprometedoras.
Dado lo anterior, es de pensarse que hasta en tanto no surgieron la
fotografía, la cinematografía y demás medios rápidos y mecánicos de
reproducción y difusión de las imágenes, no se suscitaron estas cuestiones y problemas. En contrasentido, la difusión de la revista periódica, la tendencia en ella de enfocar las luces la de publicidad sobre
los actos individuales y colectivos, así como la propaganda industrial
13
Pues propiamente no se habla de la existencia de los derechos de autor, tal y como los conocemos hoy en día, sino hasta el momento en que es factible reproducir mecánicamente los manuscritos, esto es, cuando es inventada la imprenta y se otorgan ciertos privilegios a los editores
para editar obras en exclusividad. Cfr. Ortega Serralde, Eulalio M., Proyecto de Legislación
sobre Propiedad Artística Musical y su fundamentación, tesis profesional, México, 1933, pp. 13
y ss.; Obón León, J. Ramón, Los derechos de autor en México (Prólogo del Dr. Carlos
Mouchet), Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores, Buenos
Aires, 1974, pp. 16 y ss.; Loredo Hill, Adolfo, Derecho Autoral Mexicano, 2a. ed., Editorial Jus,
S.A., de C.V., México, 1990, pp. 16 y ss.; y, respecto de sus antecedentes en nuestro país, Rangel
Medina, David, Los derechos de autor. Su naturaleza jurídica y comentarios acerca de su protección legal en México, Universidad Nacional de México, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Escuela de Jurisprudencia, tesis profesional, México, 1944, pp. 28 y ss.
299
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
y comercial desmedidas que parecen caracterizar nuestros tiempos, hicieron necesario establecer los límites que deben imponerse por el derecho
a la reproducción de la imagen de los seres humanos, a fin de que por ella
no sean conculcados los llamados derechos de la personalidad.
IV. AUTONOMÍA DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
La doctrina no se ha puesto de acuerdo en la aceptación del derecho a la propia imagen, sobre todo durante la etapa de concepción y
desarrollo de dicho derecho, empero, podemos afirmar que hoy en día
la tendencia es prácticamente generalizada en consentir su incorporación dentro del orden normativo.
Aquellos que niegan la existencia de un derecho sobre la propia
imagen, van desde los que lo hacen invocando que no hay derechos
sin título, sin fundamentos jurídicos; los que consideran que como no
es posible prohibir la impresión en la mente de la imagen de una persona, tampoco es posible negarse a la exteriorización de la misma 14;
los que ven en su regulación un atentado mortal en contra del arte; y
hasta los que estiman que va en contra del principio de sociabilidad,
en virtud del cual no puede negarse al consorcio humano que vea y
conozca las facciones de una persona, al igual que tiene derecho a
conocer y juzgar su conducta 15.
Por el contrario, Campogrande indica que aunque no sea declarado por las leyes, el derecho a la propia imagen está implícitamente
reconocido y tutelado en sus diversas manifestaciones, por lo que
concluye que la falta de un expreso reconocimiento sobre la imagen
no suministra razón idónea para excluir su admisibilidad 16. Así, dentro de las posturas que admiten su existencia, es frecuente encontrar
14
15
16
Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 21a. ed., Editorial
Heliastra, S.R.L., Buenos Aires, 1989, Tomo III, p. 103.
De la Oliva de Castro, Andrés, op. cit., p. 1483.
Ibíd., p. 1484.
300
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
los que lo niegan como un derecho independiente, considerándolo
más bien como uno de los aspectos del derecho al honor 17. Otros lo
consideran como una extensión del derecho a la intimidad personal 18,
como claro reflejo de lo impreciso que ha sido fijar límites exactos al
concepto de éste 19. Más aún, se le llega a ver como manifestaciones
concretas de normas que protegen tanto al honor como a la intimidad
17
18
19
Ídem. En el mismo sentido se pronuncia Castán Tobeñas, quien entiende que solamente se puede
prohibir la publicación y difusión de la imagen cuando de una u otra forma deriva una injuria,
una ofensa a la estima o a la reputación de la persona retratada. Castán Tobeñas, José, «Los
derechos de la personalidad», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Julio-Agosto
1952 (separata), Instituto Editorial Reus, Centro de Enseñanza y Publicaciones, S.A., Madrid,
1952, pp. 57 y ss. Ochoa Restrepo lo entiende de la misma forma. Cfr. Ochoa Restrepo,
Guillermo op. cit., p. 75. En términos similares se expresa Pacheco Escobedo, para quien «no
puede hablarse de un estricto derecho sobre la propia imagen, sino solamente en aquellos casos
en que ésta, por cualquier motivo, ha llegado a tener valor comercial, o pretende ser utilizada
con fines mercantiles». Pacheco Escobedo, Alberto, La persona en el Derecho Civil mexicano,
2a. ed., Panorama Editorial, S.A., México, 1991, pp.132 y ss.
Cfr. en este sentido: Oliveros Lapuerta, María Vicenta, Estudio sobre la Ley de Protección Civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, Presidencia del Gobierno,
Secretaría General Técnica, Subdirección General de Documentación, Madrid, 1980, p. 25;
O’Callaghan Muñoz, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Editorial Revista de Derecho
Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986, Tomo I (Parte General), p. 191;
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, 10a. ed., Editorial Perrot, Buenos Aires, 1980,
Tomo I (Parte General), p. 320; Gutiérrez y González, Ernesto, El patrimonio. El pecuniario y
el moral o derechos de la personalidad y derecho sucesorio, 3a. ed., Editorial Porrúa, S.A.,
México, 1990, pp. 825 y 828; Flores Flores, Armando. Implicaciones jurídicas de la imagen
como proyección de las personas físicas, Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad
de Derecho, tesis profesional, 1989, p. 112; Carmona Salgado, Concepción, Libertad de expresión e información y sus límites, Instituto de Criminología de Madrid, Editoriales de Derecho
Reunidas, S. A., Madrid, 1991, pp. 225 y ss.; Diez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, Instituciones
de Derecho Civil, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1973, vol. I, p. 125; Maluquer de Motes,
Carlos, Derecho de la persona y negocio jurídico, Bosch Casa Editorial, S.A., Barcelona, p. 38;
y Lete del Río, José M., Derecho de la persona, 2a. ed., Editorial Tecnos, S.A., Madrid,1991,
pp. 205 y ss.
Moreno Hernández señala que el problema de la intimidad debe verse de cultura en cultura y de
época en época, ya que su contenido es cambiante, habiendo necesidad de agregar que cada
autor, sea en el ámbito del Derecho Civil o del Derecho Penal, le asigna a la intimidad diversos
contenidos y valoraciones, lo que, a su vez, será diferente según el tipo de Estado de que se trate
(liberal, individualista, socialista, etcétera). Moreno Hernández, Moisés. «El deber del profesional frente a la intimidad de su cliente. Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los
profesionales: presente y futuro de los conceptos de negligencia y culpa» en Revista de la
Facultad de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México,
Tomo XLII, nos. 187 y 188, Enero-Abril 1993, p. 99.
301
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
de las personas 20. Por tales motivos, es importante distinguir cuál es
el derecho afectado, pues la imagen puede tener un mero carácter instrumental, ya que en determinadas ocasiones la difusión ilícita de una
fotografía puede en realidad lesionar el derecho a la identidad personal, o puede usarse para dañar el honor o para entrometerse en la vida
privada sin derecho 21.
Estimamos que es necesario considerar como independiente o
autónomo el derecho a la propia imagen, con vistas a obtener una
mayor eficacia en la protección de la persona respecto de esta faceta,
cada vez más necesitada de protección ante los continuos avances de
la técnica, que con gran facilidad permiten reproducir el aspecto físico de la persona contra o sin su voluntad. Desde luego que no desconocemos la íntima relación del derecho que nos ocupa con los derechos al honor y a la intimidad. En efecto, bien vulnerando el derecho
a la propia imagen puede atacarse también el derecho al honor, aunque resulta claro que puede violarse aquél sin conculcarse éste, como
puede afectarse al honor sin que en momento alguno se involucren los
aspectos fisonómicos que individualizan o identifican a un ser humano. Por cuanto al derecho a la intimidad, se podría hablar de una
lesión al mismo ya que para la identificación del individuo, la primera característica apreciable es la de sus rasgos físicos y al ser fijados y
expuestos al público, se logra en cierto modo una presencia continuada ante los demás, durante el tiempo de la exhibición. Sin embargo, es
de advertir que se produce un ataque al derecho a la propia imagen
cuando se fijan y reproducen los rasgos físicos del sujeto en contra o
sin su voluntad, aun cuando después el retrato, escultura o pintura no
se expongan al público, en cuyo caso sí podría hablarse de un ataque
20
21
Vidal Martínez entiende que la raíz última del derecho a la propia imagen enlaza básicamente
con la protección de la intimidad, aunque admite que en ocasiones el bien jurídico protegido
específico presenta connotaciones que distanciándole del derecho a la intimidad le acercan al
derecho al honor. Vidal Martínez, Jaime. El derecho a la intimidad en la ley orgánica de
5-5-1982, Editorial Montecorvo S.A., Madrid,1984, p. 24.
Cifuentes, Santos, Elementos de Derecho Civil. Parte General, Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo DePalma, Buenos Aires, 1992, pp. 79 y ss.; y Ghersi, Carlos Alberto, Derecho Civil.
Parte General (Colaboradores: Mariana Di Prospero y Leandro Vergara), Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo DePalma, Buenos Aires, 1993, p. 294.
302
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
a la intimidad privada. Es decir, conforme a la doctrina más reciente,
por el mero hecho de la fijación y reproducción de la imagen se viola
el derecho. Al igual que el honor, existen otros aspectos que implicarían una violación al derecho a la intimidad, sin que en ningún
momento se reproduzca o difunda la imagen del agraviado. Como
podemos observar, ninguno de los tres derechos (a la propia imagen,
al honor y a la intimidad) se subsumen entre ellos o alguno con respecto de otro, sino que en ocasiones llegan a ser concomitantes 22.
Aun y cuando la mayor parte de los casos que se presentan en la
práctica se refieren a hipótesis de reproducción de la imagen en circunstancias que implican ofensa al honor o a la intimidad, esto no es
obstáculo para reconocer la existencia de un derecho a la imagen por
sí mismo, con independencia de cualquier injuria 23. Probablemente,
como señala Oliveros Lapuerta 24, el quid de asunto se centre en la
autorización para la obtención o reproducción de la imagen, porque
cuando se ha discutido ante los tribunales alguna cuestión sobre el
derecho a la propia imagen, lo único que se ha pretendido hacer valer
es el haber obtenido expresa o tácitamente su autorización para aquellos actos, por lo que la esencia del litigio se centra, primordialmente, en la existencia o inexistencia de la autorización para la obtención,
difusión y/o reproducción de la imagen; o bien, en la actualización o
no, de alguno de los límites de este derecho.
22
23
Cfr. Puig Brutau, José y Luis Puig Ferriol. Fundamentos de Derecho Civil, Bosch Casa
Editorial, S.A., Barcelona, 1979, Tomo I, vol. 1 (Sujeto y Objeto del Derecho), p. 107, en nota
de pie de página; Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo DePalma, Buenos Aires, 1992, p. 140; Zavala de González,
Matilde, Derecho a la intimidad. Análisis del Artículo 1071 bis del Código Civil a la luz de la
doctrina, de la legislación comparada y de la jurisprudencia, Ableledo-Perrot, Buenos Aires,
1982, p. 97; Ferreira Rubio, Delia Matilde, El derecho a la intimidad. Análisis del Artículo 1071
bis del Código Civil a la luz de la doctrina, la legislación comparada y la jurisprudencia,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 115; y Martínez de Pisón Cavero, José, El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1993, pp.
92 y 99.
Cfr. López Olivera Sánchez, César Netzahualcoyotl, La valoración pecuniaria en la reparación
del agravio del derecho a la imagen, Universidad Nacional Autónoma de México, Escuela de
Estudios Profesionales Acatlán, tesis profesional, Acatlán, México, 1985, p. 13.
303
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
V. NATURALEZA, ALCANCE Y CONTENIDO DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
Contra lo que piensan algunos autores que observan que este derecho
tutela la difusión de la imagen 25, estamos con la idea de que protege no
sólo la exhibición, sino también la fijación, reproducción u obtención
de la imagen, exista o no, designio o malevolencia 26. Se dice incluso
que la protección de la imagen de la persona reviste una considerable
amplitud, abarcando incluso la imagen fotográfica, la literaria y la
fonética (consistente en la voz) 27, criterio que no compartimos, en
vista de que extender el concepto de «imagen» a los supuestos indicados, desvirtuaría el concepto y límites que se han tomado como
base. Coincidimos en que no hay razones para no aplicar por analogía, hasta donde la naturaleza de los signos somáticos en cuestión lo
permitan, las reglas de la imagen a la voz 28, aunque se trataría de prerrogativas distintas 29. Por otro lado, hablar de una imagen literaria
conlleva a confundir términos y derechos distintos. En efecto, una violación de la imagen literaria realmente nos llevaría a tratar una trasgresión del derecho a la intimidad (cuando se hagan descripciones de
la vida privada de un individuo, sin que haya mediado autorización)
o del derecho al honor (cuando el retrato que se haga ataque la
reputación de una persona) 30.
25
26
27
28
29
30
De la Oliva de Castro, Andrés, op. cit., Tomo I, p. 1485.
Así se ha pronunciado la jurisprudencia francesa, según lo sostiene Carbonnier, Jean, Derecho
Civil (Traducción de Manuel Ma. Zorrilla Ruiz y prólogo de Antonio Hernández Gil). Bosch
Casa Editorial, Barcelona, 1960, Tomo I, vol. I (Disciplina General y Derecho de las personas).
p. 313; así como Carmona Salgado, Concepción, op. cit., p. 226.
Santaella, Manuel, Introducción al Derecho de la Publicidad, Editorial Civitas, S.A., Madrid,
1982, p. 314.
En este sentido, Diez Picazo Luis y Antonio Gullón, op. cit., vol. I, p. 125. Tal parece que éste
ha sido el criterio que se ha seguido en los códigos civiles de Jalisco (artículo 31) y de la
República del Perú (artículo 15), país este último en que incluso se encuentran contemplados los
derechos a la imagen y a la voz a nivel constitucional. Cfr. Art. 2.7 de dicho ordenamiento.
En Midler v. Ford Motor Co., 849 F2d 460 463 (9th. Cir. 1988) se sostuvo que «una voz es tan
distintiva y personal como el rostro», sin embargo, bajo lo que la doctrina estadounidense ha
dado en llamar right of publicity, no siempre se ha extendido la misma protección en los casos
de imitación de las voces de las celebridades. Cfr. Wohl, Leonard A., «The right of publicity and
vocal larceny», sounding off on sound-aliken» en Fordham Law Review, vol. LVII, no. 3, New
York, december, 1988, pp. 445 y ss.
En dicho sentido, Gitrama González, Manuel, op. cit., p. 305.
304
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
Dentro de la definición o concepto a considerar del derecho a la
propia imagen, no debemos tener en cuenta únicamente el aspecto
negativo al que normalmente suelen hacer referencia quienes sobre el
tema escriben 31, sino que debemos abarcar las dos facetas que subsume; la positiva consistente en el derecho de reproducir, exponer,
publicar y comerciar la propia imagen; y una negativa, consistente en
la facultad de prohibir a tercero no autorizado obtener, reproducir,
publicar, divulgar y comerciar la propia imagen 32. Tales principios
parecen estar contemplados por el derecho francés que, en materia de
publicidad, establece:
1. La imagen de la persona no puede ser difundida por ningún
medio sin su consentimiento; y
2. Siempre se requiere la autorización de la persona fotografiada 33.
Retomando los dos aspectos aludidos, tendríamos la siguiente
definición, propuesta por O’Callaghan 34: derecho de reproducir y
publicar la propia imagen y de impedir a tercero no autorizado a obtener, reproducir y publicar la misma. De tal suerte, el aspecto positivo
lo ejerce la persona que posa para un fotógrafo, como también lo ejercen —aunque sea profesionalmente— los modelos o artistas de los
que se obtienen imágenes para publicidad, películas, videos, entre
otros. En tanto, el aspecto negativo se constituye en la prohibición
31
32
33
34
Así, Igartúa Arregui, Fernando, op. cit., pp. 13 y 14, lo conceptúa como «aquel que no permite,
sin el consentimiento de su titular, la fijación, reproducción y distribución de la imagen de
la persona».
Cfr. O’Callaghan Muñoz, Xavier. Compendio..., op. cit., Tomo I, p. 191; y López Olivera
Sánchez, César Netzahualcoyotl, op. cit., p. 5.
En contrasentido, Novoa Monreal estima que las exigencias sociales han transformado el derecho a la imagen «únicamente en un derecho negativo, consistente en la posibilidad de su titular
de manifestar su rechazo expreso a que su imagen sea conservada por otro. A falta de ese rechazo, ha de entenderse que cualquiera puede captar imágenes ajenas en lugares públicos, sin otra
restricción que las necesarias para el respeto de otros derechos del hombre». Novoa Monreal,
Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de información, 4ª. ed., Siglo XXI Editores, S.A.
de C.V., México, 1989, p. 71.
Cit. por Santaella, Manuel, op. cit., p. 295.
O’Callaghan Muñoz, Xavier, La libertad de expresión... op. cit., p. 117.
305
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
erga omnes de obtener, reproducir o publicar la propia imagen sin la
autorización del titular para ello. El concepto, pues, no distingue finalidades o implicaciones personales o patrimoniales 35, es por tanto de
carácter eminentemente objetivo, y de ahí probablemente la gran
diferencia entre este derecho y los de la intimidad y al honor, con los
cuales constantemente se le ha confundido o subsumido. Repetimos,
junto con Cifuentes 36, que hoy en día no es concebible únicamente la
protección por la difusión de la imagen por medio de la fotografía,
sino también de cualquiera exteriorización de los rasgos físicos caracterizadores de la persona, incluyéndose obviamente el retrato, la cinematografía, televisión, así como la representación escénica (según
algunas resoluciones estadounidenses).
Para Ruiz y Tomás 37 en una primera época el derecho a la propia
imagen era reputado como algo accesorio al cuerpo humano y, precisamente por eso, de la misma manera que se admitía un derecho del
individuo sobre el propio cuerpo, fue también aceptado un derecho
sobre la propia imagen 38. Con posterioridad se afina el concepto,
hablándose del derecho a la propia imagen como de algo inherente a
la personalidad, con base en lo cual su titular puede impedir la utilización de su imagen en cuanto sea expuesta y difundida entre el
público injustamente. Se habla que este derecho tiene hoy en día, por
razón de sus consecuencias, un contenido patrimonial, y éste es el
motivo de que muchos de sus antiguos y sistemáticos impugnadores
35
36
37
38
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho Civil: Parte General. Personas. Cosas. Negocio
jurídico e invalidez, 2a. ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 1990, p. 274, parece restringir la
tutela exclusivamente a los usos comerciales.
Cifuentes, Santos, Elementos..., op. cit., p. 79.
Cit. por De la Oliva de Castro, Andrés, op. cit., Tomo I, pp. 1484 y ss.
El derecho a la imagen comenzó, en efecto, siendo objeto de una concepción sensible y corpórea; posteriormente sucesivas evoluciones lo han espiritualizado en su construcción jurídica,
pues, como acontece siempre en las elaboraciones doctrinales, el hombre, también aquí ha pasado de lo concreto a lo abstracto. Cfr. Ochoa Restrepo, Guillermo, op. cit., p. 74; Castán Tobeñas,
José, op. cit., pp. 56 y ss.; y Borrell Maciá, Antonio, La persona humana. Derechos sobre su
propio cuerpo vivo y muerto. Derechos sobre el cuerpo vivo y muerto de otros hombres, Bosch
Casa Editorial, Barcelona, 1954, pp. 101 y ss.
306
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
hayan sido constreñidos a reconocer su jurídica posibilidad 39. La
ciencia y el derecho actuales reconocen en el derecho a la propia imagen, como en la mayoría de los derechos de la persona, la coexistencia del elemento ideal con el factor económico. A pesar que actualmente predomina en esta materia el agente patrimonial, debe destacarse en todo momento su origen personalísimo, que se advierte con
la mera contemplación de su naturaleza 40. Es el derecho a la propia
imagen un derecho subjetivo que corresponde a la persona para impedir que la imagen obtenida sin su consentimiento se fije, muestre o
difunda públicamente en desacuerdo con el querer del reproducido,
surgiendo en caso de violación del derecho, la facultad de hacerla
cesar y de concretar los daños materiales y morales sufridos en forma
de adecuada indemnización. Comprende asimismo la atribución de su
titular de disponer de su imagen, ya gratuitamente o mediando remuneración, dentro de los límites establecidos por la ley y por la naturaleza del derecho.
VI. EL DERECHO A LA IMAGEN NO ES UN DERECHO DE
AUTOR
Curiosamente, no es el Código Civil para el Distrito Federal en
materia común y para toda la República en materia federal (CCDF) el
ordenamiento que regula el derecho a la propia imagen, sino que en
forma indebida son los artículos 86 y 87 de la LFDA, los que se
encargan de preverlo. El CCDF se limita a tutelar los derechos de la
personalidad por vía de consecuencia, esto es, cuando la infracción
sobre uno de éstos se ha actualizado como resultado de la comisión
39
40
«La riqueza de la problemática planteada por la utilización publicitaria de la imagen es realmente inagotable. La jurisprudencia francesa ha establecido una doctrina precisa en torno a
supuestos tales como la protección de la imagen de los menores, mansiones, personas que pertenecen al mundo del espectáculo, etc., Santaella, Manuel, op. cit., p. 315.
De ahí que, en forma prácticamente unánime, al derecho a la propia imagen se le encuadre como
uno de los derechos de la personalidad, si bien es cierto varía de un autor a otro la ubicación
específica que suele otorgársele dentro de los mismos. Para una pequeña radiografía al respecto, cfr. Domínguez García Villalobos, Jorge Alfredo, Algunos aspectos jurídicos de los transplantes de órganos, Editorial Porrúa, S. A., México, 1993, pp. 41 y ss.
307
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
de un hecho ilícito, produciéndose un daño moral 41. En consecuencia,
procede analizar si se encuentra justificada o no la inclusión del derecho del efigiado en la legislación autoral.
Pese a la advertencia que formula Cifuentes 42, consistente en que
el derecho a la apropia imagen no debe confundirse con el derecho de
autor de la persona que retrata la imagen (pues el asunto autoral es distinto de la necesidad de proteger esa representación personal, completamente identificada con la persona misma, con carácter innato, especial
y vitalicio), se suele identificar ambos derechos, al considerarse que el
derecho que una persona goza respecto de su figura tiene su apoyo en la
ficción de que tenemos sobre nosotros un derecho igual al que un escultor ejerce sobre su estatua 43. Empero, resulta claro advertir que el derecho de autor tutela la paternidad intelectual y las facultades que de ella
derivan, en tanto que el derecho que tenemos respecto de nuestra propia
imagen no se puede considerar como una tutela de paternidad intelectual, ni siquiera de una paternidad respecto de nuestro aspecto físico,
supuesto que de concebirse, en dado caso el derecho correspondería a
nuestros padres y no a nosotros mismos 44. Además, el derecho moral del
autor, es decir, el aspecto considerado como derecho de la personalidad
por extensión 45, no es connatural del hombre en vista de que se requiere
41
42
43
44
45
Se advierte al lector que en el presente estudio no hacemos referencia a las disposiciones contenidas en la Ley de Propiedad Industrial ni en los códigos civiles de los Estados de Quintana
Roo, Puebla, Tlaxcala, Querétaro y Jalisco, que se refieren al derecho a la propia imagen.
Cifuentes, Santos, Elementos..., op. cit., p. 78.
Cfr. Ochoa Restrepo, Guillermo, op. cit., pp. 74 y ss.
Cfr. López Olivera Sánchez, César Netzahualcoyotl. op. cit., p. 15.
Una de las características de los derechos de la personalidad es la calidad de ser prerrogativas
innatas del ser humano, es decir, en cuanto se es persona se goza de una esfera de protección
determinada. Al respecto, Espín Cánovas señala que el derecho moral del autor se constituye
como un derecho de la personalidad no innato, pues no toda esta clase de derechos guardan tal
característica. Espín Cánovas, Diego. Las facultades del derecho moral de los autores y artistas, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1991, pp. 30 y ss.; y De Cupis, Adriano, «I diritti della personalità», Tomo I, en Trattato di diritto civile e comerciale de Antonio Cicu y Francesco
Messineo (Dirs.), Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1973, vol. IV, Tomo 1, p. 15. Tal parece ser
la postura de la mayoría de los civilistas, tesis que, no obstante, ha sido objeto de impugnación
por ciertos autores, entre los que se suele afirmar la no disociabilidad de los derechos económicos y morales del autor, puesto que se configuran como un derecho único e inescindible, de
naturaleza especial, en el que los aspectos personalistas y patrimoniales son inseparables y se
potencian recíprocamente. Cfr. éste y otros argumentos en Puig Brutau, José y Luis Puig Ferriol,
op. cit., Tomo I, vol. 1 (Sujeto y Objeto del Derecho), p. 110.
308
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
un proceso mental y que el mismo se plasme en un objeto material
para que la tutela aparezca. Dicho proceso mental, obviamente, será
siempre posterior al nacimiento del titular del derecho. Tampoco debe
identificarse únicamente el derecho a la propia imagen como límite
del derecho de autor del retrato como obra de ingenio, pues el efigiado puede oponerse a la difusión, reproducción o fijación de su imagen, cualquiera que sea quien la divulgue, autor o no del retrato 46,
incluso si la obra de arte o la fotografía pasaron ya al dominio público y no son tutelables por el derecho de autor 47.
Probablemente, la figura que más provoca confundir el derecho a
la imagen con los derechos de autor es el llamado derecho de arena,
el cual consiste en la:
«... prerrogativa que corresponde al deportista de impedir que terceros, sin su
autorización, divulguen su imagen mediante transmisiones televisivas o por
cinematógrafo, al participar en competencias en sitios en los que el acceso al
público no es gratuito» 48.
Dicha facultad es considerada como un derecho conexo o como
modalidad de los derechos de autor y que la misma ha ido ampliándose más allá de las actividades deportivas, llegándose a incluir a los
artistas de variedades, los artistas de circo, los pilotos de carreras de
automóviles, los jinetes de las carreras de caballos, entre otros.
Empero, con sobrada razón, Rangel Medina advierte que:
«Es preciso hacer notar que no hay un consenso general acerca del derecho
de arena como una institución del derecho autoral. En efecto, si el derecho
de arena consiste en la facultad de los atletas de percibir una cuota por la
transmisión de su imagen en un espectáculo deportivo público con entrada
pagada, puede afirmarse que nada tiene que ver el derecho de arena con los
46
47
48
Gitrama González, Manuel, op. cit., p. 338.
Omitimos las polémicas que respecto a quién debe ser considerado el titular del derecho de autor
derivado de una obra pictórica o fotográfica, si el autor o el modelo. Con relación a este tema
pueden consultarse Borrell Maciá, Antonio. op. cit., pp. 102 y ss. y Rogel Vide, Carlos, Autores,
coautores y propiedad intelectual, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1984, pp. 64 y ss.
Rangel Medina, David, Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 1991, p. 112.
309
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
derechos de autor, ya que la ley de la materia presupone una creación intelectual, llegando a calificarse de absurdo situar al derecho de arena como un
derecho conexo a los de autor» 49.
A pesar de tales objeciones, agrega este autor que:
«... al amparo del derecho conexo previsto en el segundo párrafo del artículo
16 de la Ley Federal de Derechos de Autor (hoy artículo 87 de la nueva
LFDA), que reconoce el derecho a la propia imagen al establecer que “el retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado con fines lucrativos, con
su consentimiento expreso, el de sus representantes o causahabientes”, en
México se hace efectivo el derecho de arena en su más amplia acepción» 50.
La efectividad de los artículos 86 y 87 de la LFDA nos parece
sumamente endeble por las razones que a continuación exponemos:
El derecho que tenemos sobre la fijación, reproducción y difusión
de nuestra propia imagen, no se constituye en un derecho conexo de
los derechos de autor, atento a que éstos tienden a proteger los intereses referentes a la utilización pública de obras de los autores, a toda
clase de representaciones artísticas o a la transmisión, al público, de
acontecimientos, información, sonidos o imágenes.
«Quedan pues, dentro del concepto de derechos vecinos todos los derechos
de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y
de los organismos de radio y televisión» 51.
49
50
51
Ibíd.. p. 113. En el mismo sentido Flores Flores, Armando, op. cit., p. 156.
Ibídem. Ya Flores Flores, Armando, op. cit., p. 155, nos relata un caso en el que un juez brasileño, Doreste Baptista, en Río de Janeiro, respecto del derecho a la imagen sentenció que «éste era asimilable al derecho autoral, de manera que el uso del nombre y la imagen de un atleta profesional, sin
su autorización, en propagandas comerciales, independientemente que la imagen incluya o no los trofeos obtenidos, la portación de la indumentaria propia del deporte de que se trate o las efigies de otros
atletas, da lugar a una indemnización aun cuando el ordenamiento jurídico no dijera nada al respecto,
ya que el nombre y la imagen son derechos de la personalidad inmanentes por excelencia de la condición humana, de ahí que no desaparezcan totalmente, ni siquiera en tratándose de personajes célebres o notables». Desde luego que estamos de acuerdo con la conclusión a la que arriba el razonamiento expresado, pero, francamente, no vemos el motivo o la circunstancia que permita «asimilar»
el derecho a la imagen con un derecho autoral, lo cual pasa inadvertido en las líneas transcritas.
Herrera Meza, Humberto Javier, Iniciación al Derecho de Autor, Editorial Limusa, S.A. de C.V.,
México, 1992, p. 79, quien además se fundamenta para la cuestión que nos ocupa en el Glosario
de derecho de autor y derechos conexos publicado por la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual.
310
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
En una clasificación casuística, se suelen incluir como derechos
conexos: traducciones, adaptaciones, compendios, transportaciones,
arreglos, instrumentaciones, dramatizaciones, transformaciones,
compilaciones, interpretaciones, ejecuciones, personajes ficticios,
personajes simbólicos en obras literarias, historietas gráficas o en
cualquier publicación periódica, título de alguna publicación o difusión periódica ya sea revista, periódico, noticiero cinematográfico, así
como características gráficas que sean distintivas de los editores de
periódicos o revistas o de productores de películas 52. Por tanto, no
vemos cómo pudiera considerarse el derecho a la propia imagen
como un derecho de los llamados conexos al autor, dado que éstos se
denominan de esta manera en virtud de los lazos que guardan con la
creación original a la cual están traduciendo, interpretando o modificando de alguna manera 53. A mayor abundamiento, cuando se profundiza sobre la naturaleza de los derechos conexos, se suele excluir
al derecho a la imagen como parte de ellos 54 e, incluso, se critica la
inapropiada inclusión de los mismos en la legislación autoral 55. Tan
no se considera un derecho conexo el derecho a la imagen, que el artículo que prevé éste no se encuentra regulado dentro del apartado destinado a aquéllos.
Sin embargo, es posible hablar de un caso en que un derecho conexo se encuentra íntimamente ligado con, podríamos llamarle así, una
tutela específica de la imagen de los artistas intérpretes o ejecutantes.
52
53
54
55
Rangel Medina, David, Derecho de la ..., op. cit., p. 95.
Obón León, J. Ramón, Derecho de los artistas intérpretes, autores cantantes y músicos
ejecutantes, 3a. ed., Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, 1996, pp. 64 y ss.
Ibíd.., p. 64, quien para la determinación de la naturaleza de los derechos conexos a los del autor
«abstrae» al derecho a la imagen, entre otros aspectos.
El propio Rangel Medina, David, Derecho de la..., op. cit., p. 93; en el mismo sentido, Antequera
Parilli, Ricardo, Consideraciones sobre el Derecho de Autor. Con especial referencia a la legislación venezolana, Buenos Aires, 1977, p. 60.
Ya Satanowsky, Isidro, Derecho Intelectual, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1954,
Tomo II, p. 3, expresaba que los derechos de los realizadores e intérpretes determinaban institutos jurídicos distintos, aunque íntimamente vinculados, al derecho de autor. Asimismo, sobre el
tema, Cfr. Mouchet, Carlos, Los derechos de los autores e intérpretes de obras literarias y artísticas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, pp. 85 y ss.
311
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
Tal es el caso de la prerrogativa que tienen el actor, narrador, declamador, cantante, músico, bailarín o en general, cualquier otra persona que interprete o ejecute una obra literaria o artística, de alguna
expresión del folclor, o que realice una actividad similar a las anteriores, haya o no, texto previo que norme su desarrollo, sin que en
ningún caso se encuentren incluidos dentro de este grupo a los extras
o participantes eventuales (como reza la definición de artista intérprete o ejecutante del artículo 116 de la LFDA), de oponerse a «la
fijación de sus interpretaciones o ejecuciones sobre una base material» así como «a la reproducción de la fijación de sus interpretaciones o ejecuciones» (Fracciones II y III del artículo l l8 de la LFDA).
Obviamente, nos referimos a la fijación y reproducción de la imagen
y no a la de cualquier otra clase, supuesto permitido por la disposición en comento. Tal precepto no permite confundir el derecho a la
imagen con un derecho conexo de los individuos mencionados, ya
que adicional a las prerrogativas mencionadas también se encuentran
facultados para, entre otros, exigir el reconocimiento de su nombre
respecto de su interpretación o ejecución, así como la de oponerse a
toda deformación, mutilación o cualquier otro atentado sobre su
actuación que lesione su prestigio o reputación 56. Más bien, en las
fracciones II y III del artículo 118 invocado, se contemplan derechos
subjetivos otorgados en favor del artista intérprete o ejecutante cuya
relación con la materia autoral se constriñe única y exclusivamente a
56
En el caso específico de los derechos conexos o vecinos correspondientes al intérprete o ejecutante, se han tratado de fundar tales prerrogativas en los derechos de la personalidad (opinión de
Bruno Marwithz), ya que, como la prestación del artista está integrada por una serie de elementos
de su persona física, como su nombre, su voz, su imagen, este derecho (el de la personalidad) constituye la razón fundamental por la que no se puede lucrar con esos elementos sin autorización de
su titular, pues se estarían usando elementos de su persona, protegidos por un derecho más amplio
y general, al que tienen derecho los interpretes y ejecutantes como personas y no sólo como
artistas. Tal postura ha sido objetada por su insuficiencia, pues se habla de categorías jurídicas que
regulan derechos que corresponden a todas las personas y no las que específicamente atañen a los
artistas, intérpretes o ejecutantes, en especial los derechos de carácter patrimonial, que es un
aspecto que se presenta normalmente, y no sólo en forma excepcional como sucede con los de
la personalidad. Cfr. Lipszyc, Delia, Derechos de autor y derechos conexos, Organización de
las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, Centro Regional para el
Fomento del Libro en América Latina y el Caribe, Víctor de P. de Zavalía, Buenos Aires,
1993, pp. 367 y ss.
312
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
la interpretación o ejecución de una obra artística reconocida y protegida por la LFDA, siendo en realidad auténticas manifestaciones
«específicas» del derecho a la imagen, cuyo contenido se haya restringido a los rasgos físicos que identifican a un individuo durante la
interpretación o ejecución de una obra artística, a lo cual habría que,
una vez más, señalar lo expresado por Rangel Medina 57:
«En realidad no existe un derecho conexo al derecho de autor como una
disciplina jurídica de características propias, sino que con tal denominación se han pretendido reunir diferentes objetos que deben estar protegidos por cuerpos normativos diferentes, sobre derechos del artista, los
derechos de la personalidad, etcétera, pero no en un texto legislativo protector de los derechos del autor» 58.
Respecto de la posibilidad de considerar el derecho a la imagen
como una modalidad del derecho de autor 59, consideramos que
tampoco es factible tal posición, en virtud de que se entiende por
modalidad:
57
58
59
Rangel Medina, David, Derecho de la..., op. cit., p. 93.
Las cursivas son nuestras. Adicionalmente a lo expresado, deberán tenerse en cuenta las siguientes disposiciones que plantea la LFDA: Las facultades del artículo 188, según dispone el mismo
precepto en su último párrafo, se consideran «agotadas» una vez que el artista, intérprete o ejecutante haya autorizado la incorporación de su actuación o interpretación en una fijación visual,
sonora o audiovisual. Por su parte, el artículo 119 contempla la necesidad de nombrar, de entre
ellos, un representante para el ejercicio del derecho de oposición contemplado en el artículo 118,
cuando se trata de artistas que participan colectivamente en una misma actuación, tales como
grupos musicales, coros, orquestas, de ballet o compañías de teatro. Cuando se celebre un contrato entre un artista intérprete o ejecutante y un productor de obras audiovisuales, para la producción de una obra audiovisual, salvo pacto en contrario se entiende otorgado el derecho de
fijar, reproducir y comunicar al público las actuaciones del artista, sin que este supuesto incluya la posibilidad de utilizar en forma separada el sonido y las imágenes en la obra audiovisual,
a menos que se haya acordado expresamente (artículo 121). Finalmente, el artículo 122 establece que la duración de la protección concedida a estos artistas es de 50 años, contados a partir de:
a) la primera fijación de la interpretación o ejecución de un fonograma; b) la primera interpretación o ejecución de obras no grabadas en fonogramas; o c) la transmisión por primera vez a
través de la radio, televisión o cualquier otro medio.
Sobre el término «modalidades del derecho de autor» no existe un consenso para denominarles
de tal manera, ya que algunas legislaciones le denominan «otros derechos» o «facultades pecuniarias con fundamentos morales», habida cuenta de su carácter mixto, de su índole especial.
Cfr. Vega Vega, José Antonio, Derecho de Autor, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1990, pp. 130
y ss., así como la Sección III, Capítulo III, Título II del Libro Primero de la Ley 22/1987, de 11
de noviembre, de Propiedad Intelectual española.
313
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
«... cualquier circunstancia, calidad o requisito que en forma genérica
pueden ir unidos a la sustancia sin modificarla, de cualquier hecho o acto
jurídico» 60.
En tal sentido cuando se hable de alguna modalidad del derecho de
autor, se estará refiriendo a características que hagan especialísima
una facultad moral o económica, o mezcla de ambas, que la ley otorga a un autor por el hecho de serlo, y que no encuadren dentro de lo
que comúnmente se conoce como las prerrogativas morales y económicas autorales. Desde este punto de vista, el llamado «derecho de
arena», y mucho menos el derecho a la propia imagen, pueden ser
considerados una modalidad del derecho de autor, toda vez que carecen de los elementos fundamentales para que se consideren objeto de
tutela del mismo, a saber:
1. Que se trate de una obra creativa y original;
2. Que sea creada por una persona física;
3. Que corresponda el ámbito del arte, la ciencia o la literatura; y
4. Que se manifieste por cualquier medio que la haga perceptible a
los sentidos.
En resumidas cuentas, ni el derecho a la arena, ni el derecho a la
imagen son derechos conexos o modalidades de los derechos de autor,
por lo que no deben encontrarse regulados en la ley de la materia.
60
Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las obligaciones, 8a. ed., Editorial Porrúa, S. A.,
México, 1991, p. 753. Este mismo autor cita (en la página 752) la investigación que sobre el
concepto realizó Fernández del Castillo, quien concluye que «... Modalidad es una palabra
reciente en la lengua castellana la cual se introdujo por la palabra francesa modelité, empleada
en el lenguaje científico para designar ciertos aspectos que revisten las cosas, o sea una cualidad de ellas que sirve para considerarlas desde un punto de vista especial... Modalidad, palabra
castellanizada, es el modo de ser una cosa; o sea la forma variable y determinada que pueden
tener una persona o una cosa, sin que por recibirlas se cambie o destruya su esencia. No puede
confundírsele con la palabra modificación, pues ésta implica un cambio sustancial y no accidental».
314
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
VII. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
El texto de los artículos 86 y 87 de la LFDA no tienen correspondiente alguno en los códigos civiles para el Distrito Federal y
Territorio de la Baja California de 1870 y 1884, así como tampoco en el
texto primigenio del CCDF, cuyo articulado del Título Octavo (De los
Derechos de Autor) del Libro Segundo fue derogado por la Ley Federal
sobre el Derecho de Autor, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el día 14 de enero de 1948, en donde su artículo 25 se leía 61:
«Artículo 25. El retrato de una persona no puede ser publicado, exhibido o
puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de ella y después de su
muerte, del de su cónyuge y de los hijos, y en su defecto de sus ascendientes y otros descendientes hasta el segundo grado.
»La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo antes de la
publicación o de subsecuentes publicaciones pero está obligada al resarcimiento de los daños y perjuicios que con ello se ocasionen.
»Es libre la publicación del retrato cuando tenga un fin científico, didáctico,
y, en general, cultural, o si se refiere a un acontecimiento de actualidad, de
interés público u ocurrido en público».
Para el año de 1956, un nuevo proyecto de ley autoral fue remitido por el Presidente de la República a la Cámara de Senadores como
cámara de origen. Ahora sí, en la Cámara de Diputados fue formulado el dictamen correspondiente al proyecto aprobado y enviado por
su colegisladora, dentro del cual, la Comisión Dictaminadora refirió
61
El texto lo tomamos del Proyecto de Ley Federal sobre el Derecho de Autor, contenido en el
disco compacto Diario de los Debates de la H. Cámara de Diputados, H. Cámara de Diputados,
Instituto Nacional de Geografía y Estadística; estando contemplado el dato en cuestión en el
disco 1, Segundo Año Legislativo de la XL Legislatura, Período ordinario, 22 de diciembre de
1947, Diario no. 39. Valga la pena aclarar que el proyecto referido no fue motivo del más mínimo comentario por parte de los diputados presentes en la sesión, aspecto muy común en la época
que se vivía, pues ni siquiera se formuló dictamen al proyecto enviado por el Ejecutivo.
Suponemos que tampoco fue objeto de comentario alguno en la Cámara de Senadores, puesto
que nunca le fue regresado a la Cámara de origen por la colegisladora, motivo por el cual el
expediente respectivo de la Cámara de Diputados fue remitido al archivo a principios de 1948,
visto que con fecha 30 de diciembre de 1947 fue firmado el decreto correspondiente.
315
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
que el artículo 13 del proyecto concuerda con el artículo 25 de la
entonces ley vigente, aunque precisa que se mejoró su redacción y se
le agregó un párrafo cuarto, que permitía a los fotógrafos profesionales exhibir los retratos de sus clientes como muestra de su trabajo, si
no existía oposición. A pesar de que en esta ocasión se presentó un
debate, el mismo no se centró sobre el precepto que nos interesa 62. El
texto aprobado del artículo 13 de la Ley Federal de Derechos de
Autor de 29 de diciembre de 1956, publicada en el Diario Oficial de
la Federación el día 31 de diciembre de 1956, es el siguiente:
«Artículo 13. El retrato de una persona no puede ser publicado sin su consentimiento expreso y después de su muerte, del de su cónyuge, de sus
ascendientes, de sus hijos y otros descendientes hasta el segundo grado.
»La persona que haya dado su consentimiento en alguno de los casos a que
se refiere el párrafo anterior puede revocarlo antes de cada publicación, pero
queda obligado al resarcimiento de los daños y perjuicios que ello ocasione.
»Puede publicarse el retrato de una persona cuando la publicación tenga un
fin educativo, científico o cultural o de interés general, o si se refiere a un
acontecimiento de actualidad u ocurrido en público, siempre que ello no sea
infamante.
»Los fotógrafos profesionales pueden exhibir las fotografías de sus clientes,
como muestra de trabajo, si no se opone alguno de los interesados a que se
refiere el primer párrafo de este artículo».
La ley de 1956 fue objeto de una profunda modificación por
Decreto de reformas y adiciones de 4 de noviembre de 1963, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 29 de diciembre del
mismo año, que en realidad consistía en una nueva ley, por lo que reiteradamente se le denominaba, en el ambiente, como la Ley de 1963.
Durante el prolongado proceso legislativo, de más de un año en esta
ocasión, el contenido del artículo 13 fue vertido ahora en el numeral
62
Diario de los Debates de la H. Cámara de Diputados, disco 2, Segundo Año Legislativo de la
XLIII Legislatura, Período Ordinario, 18 de diciembre de 1956. Diario no. 25.
316
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
16, que únicamente sufrió «observaciones de estructura y en cierto
modo de estilo», con el objeto de ajustarse «a una aceptable técnica
legislativa» 63. El texto final, pues, es el siguiente:
«Artículo 16. La publicación de la obra fotográfica puede realizarse libremente con fines educativos, científicos, culturales o de interés general pero
en su reproducción deberán mencionarse la fuente o el nombre del autor.
»El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado con fines
lucrativos, con su consentimiento expreso, el de sus representantes o
causahabientes, o en caso de muerte, el de sus herederos en el orden de
sucesión que establezcan las leyes civiles. La autorización podrá revocarse por quien la otorgó, quien responderá de los daños y perjuicios que
ocasionare con la revocación.
»Los fotógrafos y profesionales pueden exhibir los retratos de sus clientes como muestra de su trabajo si no hay oposición de su parte o de sus
representantes».
El miércoles 13 de noviembre de 1996 el Ejecutivo Federal
envió a la Cámara de Diputados la iniciativa de la Ley Federal del
Derecho de Autor, de fecha 12 del mismo mes y año, que a la postre, tras ser modificada por las Cámaras en varios puntos, fue aprobada y publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 24 de
diciembre de 1996. Dicha iniciativa plantea que el Título IV (De la
Protección al Derecho de Autor), dedique su segundo Capítulo a las
obras fotográficas, plásticas y gráficas, el cual fija las:
«... normas especiales para la protección de obras artísticas que impactan
visualmente el sentido estético de quien las contempla»,
63
Diario de los Debates de la H. Cámara de Diputados, disco 2, Tercer Año Legislativo de la XLV
Legislatura, Período Ordinario, 3 de octubre de 1963, Diario no. 11.
317
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
a efecto de lo cual,
«... la originalidad tiene en esta materia connotaciones particulares, pues la
concepción y materialización personal tienen importancia decisiva» 64,
y en cuyo texto original de los artículos 83 y 84 se contempló la
referencia al derecho a la imagen. Dichos numerales son del tenor
literal siguiente:
»Artículo 83.- Los fotógrafos profesionales sólo pueden exhibir las fotografías realizadas bajo encargo, como muestra de su trabajo, previa
autorización.
»Artículo 84.- El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado,
con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes. La autorización de usar o publicar el
retrato podrá revocarse por quien la otorgó quien, en su caso, responderá por
los daños y perjuicios que pudiera ocasionar dicha revocación».
«Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se
presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos
y para los efectos pactados.
»No será necesario el consentimiento a que se refiere este artículo cuando se
trate de una persona que forme parte menor de un conjunto o la fotografía
sea tomada en un lugar público y con fines informativos».
La Comisión de Cultura, en el Dictamen, reconoció que los artículos
transcritos correspondían al artículo 16 de la ley entonces vigente, y
que las mismas especificaban:
«... las normas aplicables al derecho a la imagen, las que actualmente están
contempladas dentro del rubro general de la publicación».
64
Las referencias a textos de la Iniciativa de ley, Dictamen de la Cámara de Diputados y Dictamen
de la Cámara de Senadores, son extraídas de la reproducción que de dichos documentos realizó
la revista Cuadernos de Derecho, compilación y actualización legislativa, Año 3, vol. XXXIV,
no. 25, 1° de marzo de 1997, pp. 1 a 27 así como de los textos mismos de la iniciativa y del
Dictamen de la Comisión de Cultura.
318
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
Con motivo de las modificaciones de que fue objeto el proyecto
del Ejecutivo, se adicionaron diversos preceptos, por lo que los numerales 83 y 84 pasaron a ser los artículos 86 y 87, siendo igualmente
en su texto primigenio, con el objeto de:
«... mejor proveer la regulación en materia de obra gráfica, fijando un límite de 50 años para la protección de la imagen en la persona retratada».
Aunque el Dictamen es omiso al respecto, dentro de los supuestos
de excepción para la solicitud de la autorización del titular del derecho
se agregó el término «periodísticos» junto al de «informativos». Como
consecuencia de dichos cambios, el texto quedó de la forma siguiente:
«Artículo 86.- Los fotógrafos profesionales sólo pueden exhibir las fotografías
realizadas bajo encargo, como muestra de su trabajo, previa autorización.
»Artículo 87.- El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado,
con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes. La autorización de usar o publicar el
retrato podrá revocarse por quien la otorgó quien, en su caso responderá por
los daños y perjuicios que pudiera ocasionar dicha revocación.
»Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se
presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos
y para los fines pactados.
»No será necesario el consentimiento a que se refiere este artículo cuando
se trate del retrato de una persona que forme parte menor de un conjunto o
la fotografía sea tomada en un lugar público y con fines informativos o
periodísticos.
»Los derechos establecidos para las personas retratadas durarán 50 años
después de su muerte».
Durante su paso por la Cámara de Senadores, el Dictamen correspondiente se limitó a repetir que «se especifican normas aplicables al
derecho a la imagen se fija un plazo para su protección». De tal suerte, el último texto trascrito fue el definitivo y que entró en vigor el 30
de marzo 1997.
319
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
VIII. INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 86
Y 87 DE LA LFDA
Independientemente de que la evolución de que ha sido objeto el
derecho en cuestión, a través de los diferentes cuerpos legales que lo
han contenido, es, en esencia, significativamente pobre, pues en poco
o nada se ha mejorado, nos interesa por ahora resaltar que tanto la
Iniciativa como los legisladores vieron claramente en los artículos
transcritos una normatividad para tutelar el derecho a la propia imagen. En tal virtud, y habida cuenta que, como hemos comprobado, tal
derecho subjetivo no puede constituirse ni asimilarse como un derecho de autor, el cuestionamiento obligado consiste en preguntarnos si
el Congreso de la Unión se encuentra facultado para legislar en materia del derecho a la propia imagen, esto es, si los artículos 86 y 87 de
la LFDA son constitucionalmente válidos o no 65. Nuestra conclusión
es en el sentido de que los preceptos invocados son inconstitucionales, en virtud de que la figura que venimos estudiando no configura
un derecho de autor. Adicionalmente, en ninguna de las fracciones del
artículo 73 de nuestra Constitución, o de algún otro precepto de la
misma, encontramos fundamento en virtud de cual se le entiendan
conferidas —expresa o implícitamente—facultades a los Poderes de
la Unión en tratándose de derechos de la personalidad o, mucho
menos, del derecho a la propia imagen. En consecuencia, ya que no
se trata de materia alguna otorgada a la federación con fundamento en
el artículo 124 de la Ley Fundamental, se entiende reservada para el
ámbito y competencia de las autoridades estatales. Consideramos que
ni siquiera el artículo 118, y las disposiciones con esté relacionadas,
a las cuales hicimos referencia párrafos arriba, pudieran salvarse de
65
No entraremos a la añeja discusión que en torno a la constitucionalidad de la Ley federal autoral se ha suscitado. Para tales efectos, cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, El patrimonio..., op.
cit., pp. 725 a 736; Farell Cubillas, Arsenio, El sistema mexicano de derechos de autor, Ignacio
Vado Editor, México, 1966, pp. 43 a 54; y Magallón Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de
Derecho Civil, Editorial Porrúa, S.A., México, 1987, Tomo IV (Derechos reales), pp. 612 a 638.
Más recientemente: Arriaga Becerra, Hugo Alberto, «Inconstitucionalidad de la Ley Federal del
Derecho de Autor» en Lex. Difusión y análisis, 3a. época, Año III, no. 28, octubre de 1997, pp.
9 a 13.
320
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
esta interpretación, pues si bien es cierto que se trata de un derecho
que se otorga a un individuo en su carácter de artista intérprete o ejecutante, en tanto se encuentra interpretando o ejecutando una creación autoral de él mismo o de persona distinta, tales manifestaciones
no son consideradas como obras protegibles bajo las características
de un derecho autoral, por lo que se ha instrumentado la figura de los
famosos derechos conexos, materia en concreto que no se encuentra
prevista dentro del supuesto planteado por el párrafo noveno del artículo 28 de la Carta Magna 66, que se refiere a la tutela que tendrán los
autores o artistas sobre la producción de sus obras cuyo contenido
reglamenta la LFDA.
La inconstitucionalidad de los artículos 86 y 87 parecería salvarse
si no los consideramos como la regulación del derecho a la propia
imagen, sino como una limitación al derecho que tienen los autores
de creaciones originales para la exhibición de sus obras, lo que nos
llevaría al absurdo de considerar que este «derecho a la imagen» se
tiene única y exclusivamente en contra del autor de una obra. Sin
embargo, tal interpretación no cabría en virtud de que la intención del
legislador fue la de regular el derecho a la imagen, como consta en los
dictámenes a los que hemos hecho referencia, así como también
quedó manifestado en el último párrafo del artículo 87, que a la letra
dice: «Los derechos establecidos para las personas retratadas durarán
50 años después de su muerte».
IX. UN COMENTARIO FINAL
Antes de finalizar, valga hacer mención que actualmente existe
una fuerte corriente que pugna por identificar el derecho a la propia
imagen con los derechos de autor, en virtud de existir características
66
Cuyo texto es el siguiente: «Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para
el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna
mejora».
321
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
que hacen semejantes ambos derechos, características mismas que
consisten en la dicotomía en la que se encuentran doctrinalmente
estructurados. En efecto, como sabemos, las prerrogativas de que
están conformados estos últimos se dividen en dos clases, las «morales» y las «económicas» o «pecuniarias». Parece suceder lo mismo
con el derecho a la propia imagen, por lo que se ha llegado a hablar
de un derecho patrimonial a la imagen, ajeno o cuando menos paralelo al derecho de la personalidad con el que comúnmente suele identificársele. Lo anterior se desprende de que la colectividad no ve con
igualdad el caso de una persona cuya imagen es utilizada y reproducida por un tercero, al de un modelo profesional que cobra por su imagen
y que, en una ocasión, es utilizada y reproducida sin su autorización.
Esto es, no es igual el derecho a la imagen, como derecho de la personalidad que, si es violado, da lugar a una indemnización, que el
derecho a participar económicamente en la comercialización de la
propia imagen 67.
Nos referiremos en concreto a la postura sostenida por Amat Llari 68,
para quien hablar del derecho a la propia imagen implica referirse a tres
67
68
322
«Planteó este tema el voto particular a la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de diciembre de 1988 que anuló la sentencia del T.S. de 28 de octubre de 1986, la cual había desestimado la
demanda de la viuda del torero «Paquirri», por la comercialización del video relativo a su vida,
cogida y muerte; en dicho voto particular (fundamento 1°) se parte de la distinción entre el derecho fundamental de libertad de expresión que tiene su límite en los derechos al honor, intimidad e
imagen y el derecho patrimonial a participar de la comercialización que, posteriormente, se haya
hecho de aquella información (fundamento 1°, primer párrafo) y mantiene que no corresponde al
ámbito constitucional el problema relativo a los posibles derechos patrimoniales que, para los
herederos de la víctima, puedan derivar de la comercialización de aquella noticia (fundamento 1°,
tercer párrafo)». O’Callaghan Muñoz, Xavier, La libertad de expresión..., op. cit., pp. 118 y ss.
Amat Llari, Eulalia. El derecho a la propia imagen y su valor publicitario, La Ley, Madrid, pp. 3 y ss.
Ya hace tiempo, William Prosser, con relación al derecho a la privacidad o intimidad, había desglosado 4 tipos de invasión o violación similares, que si bien se encontraban ligadas con el nombre común del derecho (right to privacy), no contaban con casi ninguna otra característica coincidente: a) La simple intromisión en el espacio privado de la persona; b) La violación del honor
o de la reputación con motivo de la intromisión a la intimidad; c) El llamado false light; y d) la
apropiación de la imagen, de la voz o de algún otro rasgo distintivo del individuo, normalmente con fines comerciales o, como dice Prosser, «el interés protegido es más material que mental,
en el exclusivo uso del nombre y semblante como un aspecto de su identidad». Cit. por Gross,
Larry; John Stuart Katz y Jay Ruby. «Introduction: A moral pause» en Image Ethics. The moral
rights of subjects in photographs, film and television (Editado por Larry Gross, John Stuart y Jay
Ruby), Oxford University Press, New York, 1988, pp. 8 y ss.
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
aspectos de un derecho esencial a la persona humana que hay que diferenciar claramente, a saber:
1. El derecho a preservar la imagen como una vertiente del derecho
a la intimidad de la persona, lo que supone la posibilidad de
impedir que se divulgue nuestra imagen, salvaguardando un
espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído del
conocimiento por parte de terceros;
2. El derecho a evitar que nuestra imagen se asocie ante los demás
a unas ideas, productos o situaciones que consideramos rebajan
el concepto que de nosotros tiene la sociedad o que distorsiona
nuestra manera de pensar, tratándose en este caso de una vertiente del derecho a la imagen que, en ocasiones, resulta semejante a
la difamación, pues supone un atentado al honor más que a la
intimidad (false light);
3. El derecho a controlar el uso comercial de la propiedad intelectual y a obtener provecho de los valores publicitarios que hemos
creado y obtenido sobre nuestra imagen, lo que en el ámbito
anglosajón se denomina right of publicity y que en nuestro idioma pudiera denominarse como el derecho al valor publicitario de
la imagen, o, más propiamente, de los signos característicos de la
personalidad, entre los que se encuentre aquélla 69.
Para esta estudiosa, es posible que la publicación de la imagen de
una persona suponga una violación de cualquiera de estos tres derechos, o incluso, de los tres al mismo tiempo, pues puede ser que la
imagen haya sido tomada en una situación que suponga intromisión a
69
Según las leyes, las resoluciones judiciales y la doctrina basada en estas últimas, en el right of
publicity se encontrarían, junto con la imagen y semejanza (likeness), la firma, el nombre y la
voz. Cfr. las secciones 12-1448 y 12-1449 de los Oklahoma State Statutes; el Título 32, Artículo
13, Capítulo 1, secciones 1 a 20 del Indiana Code; y las secciones 990 y 3344 del California
Civil Code.
323
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
la intimidad de una persona, que además su utilización haga pensar al
público en general que ésta recomienda el uso de un producto determinado, como puede ser el caso de bebidas alcohólicas, que ella no
aprueba y, por último, que se realice una utilización comercial de su
imagen que suponga a su titular un perjuicio económico por el hecho
de no haber compartido los beneficios generados por la divulgación
de la misma. Ante esta situación —continúa—, el perjudicado puede
escoger cualquiera de las tres acciones, según considere perjudicados
sus sentimientos o sus intereses económicos, teniendo en cuenta que
aquel que reclama por violación de su intimidad no desea que su imagen se divulgue de ninguna manera, mientras que el que reclama false
light podría aceptar la divulgación en otro contexto y el que reclama
porque desea participar en los beneficios generados no puede al
mismo tiempo reclamar por violación de la intimidad, porque lo que
pretende no es evitar la divulgación, sino aprovecharse de ella.
«... Hay que tener en cuenta que el derecho al valor publicitario de la imagen es un derecho que comprende una vertiente patrimonial (el derecho a
participar del beneficio que se ha generado) y una de carácter moral (el sólo
hecho de divulgar la imagen sin consentimiento ya es ultrajante), y además
es muy frecuente que comporte la creación de una falsa apariencia. Por ello,
este derecho no puede regularse a base de reunir algunas normas personales
y otras patrimoniales procedentes de leyes diferentes, sino que debe tener un
tratamiento coherente y uniforme, como sucede con el derecho de autor,
teniendo en cuenta la vertiente moral y patrimonial del derecho y haciendo
ambas compatibles, por lo cual debería regularse de forma autónoma, o
como mínimo, como un apartado dentro de una ley que contemplara otros
derechos regidos por iguales principios» 70.
Teniendo como fuente de inspiración la jurisprudencia y la doctrina estadounidenses, la autora en cuestión está de acuerdo que el derecho publicitario de la imagen presenta junto a las características propias de un derecho de la personalidad, otras propias de un derecho de
propiedad, fuertemente limitado por el derecho a la información y a
la libre expresión. Es decir, el derecho:
70
Amat Llari, Eulalia, op. cit., p. 6.
324
MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO
«... al uso comercial de la imagen tiene características que permiten de forma
clara clasificarlo como un derecho de propiedad intelectual semejante a
patentes, marcas y sobre todo al derecho de autor... El hecho de clasificar el
derecho a la imagen como un derecho de propiedad, no supone negar su
conexión con los derechos de la personalidad, ya que ello es común a todos
los derechos de propiedad; tanto el derecho al uso comercial, como el derecho de autor, tienen elementos en común con la intimidad; el derecho a
publicar o no la obra puede basarse en ella... En conjunto... la aplicación de
las normas de propiedad intelectual al derecho al valor comercial de la imagen resulta mucho más coherente con la naturaleza del derecho que aplicar
las normas de intimidad y supone proteger de manera más eficiente los intereses en juego» 71.
Pese a lo expuesto, por las razones que ya hemos sostenido, y a
pesar que las normas referentes a la materia autoral puedan servir de
orientación en el entendimiento pleno del derecho a la imagen en las
condiciones socioeconómicas actuales, nos resistimos a identificar a
éste con un derecho de autor. Probablemente, lo más sugerente en la
postura de Amat Llari sea el hecho de que, desde su perspectiva, el
derecho a la propia imagen únicamente cuenta con existencia
autónoma o independiente cuando se refiere a su aspecto comercial es
decir, cuando hablamos del derecho al valor publicitario de la imagen
(según su terminología), toda vez que los otros supuestos que menciona se reducen a violaciones al honor, a la intimidad o al derecho a
la identidad personal.
Empero, estimamos que es posible (aunque difícil), encontrar un
supuesto en el que se haga valer una violación al derecho del efigiado sin que se presente al mismo tiempo perjuicio en algún otro
derecho personalísimo o la afectación de un interés pecuniario:
Supongamos que x es una connotada celebridad. Que x es fotografiada, en público, realizando actividades distintas a las que han
ocasionado su fama o reconocimiento, y sin que dichas actividades
puedan ser consideradas, por sí mismas, dignas de ser publicadas o
difundidas por los medios de comunicación masiva. Que la
71
Ibíd.., pp. 31 y ss.
325
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SU REGULACIÓN
EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
fotografía o imagen obtenida de x es utilizada para realizar propaganda de alguna institución de beneficencia a la cual, con anterioridad, x ha patrocinado; incluso podríamos pensar que x se encuentra
sumamente ligada a la fundación o asociación, pudiendo eventualmente ser parte de ella. En estas condiciones x bien podría exigir el
cese en el uso de su imagen en la campaña publicitaria. Un ejemplo
similar podría consistir en que z ha autorizado el uso de su imagen
en la campaña de difusión para la obtención de fondos de la misma
institución de beneficencia; sin embargo dicha institución ha empleado en la campaña una fotografía o imágenes distintas de las que
originalmente ha consentido z. En este caso, igualmente z se encontraría legitimado para impedir que se continúe difundiendo una
fotografía en específico y no la otra. En ambas situaciones no es
posible alegar la violación de algún otro derecho de la personalidad,
así como tampoco es necesario que la demanda del cese de difusión
de la imagen vaya aparejada de la exigencia del pago de daños y/o
perjuicios, pues, como hemos dejado oportunamente anotado, la
autorización para la fijación o publicación de los rasgos de una persona puede otorgarse mediando o no remuneración pecuniaria alguna, por lo que consecuentemente podemos arribar a la afirmación de
la autonomía del derecho que nos ocupa. De hecho, con base en esta
independencia es posible que una persona se pueda oponer al uso
comercial de su imagen sin que necesariamente se encuentre en la
necesidad de exigir la reparación del daño causado, derivado de un
enriquecimiento ilegítimo, posibilidad que no podría presentarse
siguiendo los lineamientos de la jurista española. Finalmente, como
se dijo en un principio, la cuestión se reduce al otorgamiento o no
de la autorización para la fijación o reproducción de la imagen.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
326
ACTUALIDAD ACADÉMICA
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE
FORMACIÓN DEL CONTRATO
EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT 1
Javier Arce Gargollo
Sumario: I. Introducción; II. Los Principios de UNIDROIT; III. Las disposiciones sobre formación del contrato; IV. La celebración del contrato; V. La oferta y la aceptación; VI. Celebración condicionada del
contrato; VII. Disposiciones impuestas por las partes relativas a la
forma del contrato; VIII. Disposiciones indirectamente relativas a la
formación del contrato (la mala fe y el deber de confidencialidad); IX.
Las cláusulas estándar y la «batalla de las formas».
I. INTRODUCCIÓN
Este trabajo tiene por objeto dar a conocer y difundir los Principios
de UNIDROIT 2, así como comentar los artículos que se refieren a la
formación del contrato. La elaboración de estos importantes
Principios, sus antecedentes y los propios Comentarios que forman
parte de su texto, contienen una gran información sobre su normativa. Por esta razón, el texto de los artículos y algunos de sus
Comentarios se repiten y citan ampliamente en estas páginas 3.
Los Principios son reglas de carácter transnacional que no deben
entenderse o interpretarse con base en las disposiciones vigentes de
1
2
3
Estas notas se prepararon para el Seminario que organizó la Barra Mexicana de Abogados sobre
«Los Principios de UNIDROIT sobre los contratos internacionales», celebrado el 29 de octubre
de 1997.
En el mismo texto de los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT, se menciona como abreviatura usual la de «Principios de UNIDROIT». En estas notas
me referiré a ellos como Principios y a sus respectivos comentarios como Comentarios.
Agradezco la orientación y la bibliografía que me proporcionaron, para estas notas, el licenciado Julio C. Treviño Azcué y la doctora Hernany Veytia Palomino.
328
JAVIER ARCE GARGOLLO
nuestros códigos civiles mexicanos. Sin embargo, como muchas de
las reglas se nutrieron de principios del Derecho civil codificado de
tradición latina, he querido hacer una breve referencia a nuestras disposiciones sólo para efectos comparativos.
II. LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
En 1994 el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado (universalmente conocido como UNIDROIT), publicó los
Principios sobre los contratos comerciales internacionales.
En la introducción del texto se señala que:
«La decisión del Consejo de Dirección de introducir este proyecto se remonta a 1971. Un reducido comité piloto, compuesto por los profesores René
David, Clive M. Schmitthoff y Tudor Popescu, en representación, respectivamente, de los sistemas de tradición jurídica romanística, de common law y
de los países socialistas, fue encargado de realizar los estudios preliminares
acerca de la posibilidad de tal proyecto.
»En 1980 se constituyó un equipo de trabajo, presidido por el profesor
Michel Joachim Bonnell, formado por expertos de primer orden en materia
del derecho de los contratos y del derecho de comercio internacional, además, representaban a los principales sistemas jurídicos del mundo 4.
»Los Principios de UNIDROIT no son una ley modelo o un código tipo,
tampoco son una convención internacional... Como no han sido presentados
como ley modelo o firmados como una convención no obligan a nadie. La
idea es que se utilicen por su valor intrínseco, que las partes, por su propia
conveniencia, los elijan como derecho que gobierne su contrato» 5.
4
5
Abascal Zamora, José María, «Los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de
UNIDROIT», I (Serie de artículos publicados en el periódico El Financiero, y que se enumeran
como I, II, etc.), México, a partir del 8 de enero de 1997.
Veytia, Hernany, «Los valores que inspiran la contratación comercial internacional», Revista de
Derecho Privado, No. 17, mayo-agosto 1995, McGraw-Hill, México, p. 71.
329
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
Estamos en presencia de una compilación normativa a la que las
partes pueden o no acogerse voluntariamente, su naturaleza tiene más
bien carácter contractual.
Con los Principios lo que se pretende no es unificar las leyes nacionales sobre contratos existentes, sino elaborar principios y soluciones
que, aparte de ser uniformes, parezcan mejor adaptados a los especiales requerimientos de los contratos comerciales internacionales 6.
«Los Principios se dividen en capítulos, algunos de éstos en secciones. Todos
los capítulos están formados por artículos redactados en estilo parecido al
de las disposiciones legislativas de nuestro sistema, que es el
Romano-Germánico o de derecho civil y que se prefirió al estilo, más analítico, del common law» 7.
Forman parte del texto de los Principios, los Comentarios y los
ejemplos de cada uno de los artículos, los que pueden ser útiles en la
interpretación y la aplicación de los mismos. Aunque esto no es usual
en compilaciones normativas, se trata de una interpretación auténtica o legislativa, pues la hace el propio legislador (García Maynez).
Los Principios están concebidos para aplicarse a los contratos
mercantiles internacionales:
«... el concepto de internacionalidad debe ser interpretado en el sentido más
amplio posible, es decir que sólo queden excluidas aquellas relaciones contractuales que carezcan de todo elemento de internacionalidad»
(Comentarios).
Con el uso del término mercantiles «no se trata de condicionar la aplicación
de los principios al carácter formal de comerciantes que pueden tener las
partes o la naturaleza mercantil del contrato, sino tiene el propósito de
excluir las llamadas operaciones de consumo, que en algunos ordenamientos jurídicos son regulados por leyes especiales» (Comentarios).
6
7
Cfr. Bonell, Joachim Michael, A., «“Restatement” of Principles for international commercial
contracts: an academic exercise of a practical need?», en Estudios en Homenaje a Jorge Barrera
Graf, UNAM, México 1989, tomo I, p., 231.
Abascal Zamora, op. cit., II.
330
JAVIER ARCE GARGOLLO
«Cuando las partes deseen adoptar los Principios como el Derecho aplicable
a su contrato, es aconsejable combinar la adopción de los Principios con un
acuerdo de arbitraje» (Comentarios).
En este sentido, el artículo 1.10 (Definiciones) establece que:
«A los fines de estos principios: “tribunal” incluye un tribunal arbitral».
«Salvo contadas excepciones, conviene la cláusula de arbitraje en los
contratos internacionales y la recomendación del Preámbulo es buena
indudablemente» 8.
III. LAS DISPOSICIONES SOBRE FORMACIÓN DEL
CONTRATO
«La parte dedicada a la formación de los contratos internacionales (art. 2),
excepto por algunos matices y por la extensión de su contenido, es una copia
exacta de su paralela en el texto vienés» 9, es decir de la «Convención de las
Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías» (Viena 1980), conocida como «Convención de Viena».
Los artículos de los Principios siguen un punto de vista peculiar
en el que se combinan dos tradiciones jurídicas diferentes: el
Common Law y el Derecho civil codificado 10.
«Es un terreno típico para el juego del compromiso entre los sistemas del
Civil Law y del Common Law» 11.
8
9
10
11
Abascal Zamora, op. cit., V.
Perales Viscasillas, Pilar, «La batalla de los formularios en la Convención de Viena de 1980
sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y
los Principios de UNIDROIT», publicada en La Ley, Revista jurídica española de doctrina,
jurisprudencia y bibliografía, no. 4167, 15 de noviembre de 1996, p. 2. «El texto vienés puede
considerarse como el padrino de los Principios» (La expresión es de Ulrich Magnus, citado por
Perales Viscasillas, op. cit., nota 7).
Cfr. Adame Goddard, Jorge, El contrato de compraventa internacional, ed. McGraw Hill,
México, 1994, p. 91. Este autor se refiere a la Convención de Viena, antecedente de Los
Principios.
Perales Viscasillas, op. cit., p. 3.
331
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
Algunas características generales del capítulo de formación del
contrato de los Principios, como normas menos rígidas que las que se
contienen en nuestro código civil, son:
1. En la redacción de muchas de las disposiciones se establece una
regla general y en el mismo artículo se señalan las excepciones a
dicha regla, con la frase «no obstante», o alguna similar (por
ejemplo los arts. 2.4, 2.6, 2.8 y 2.9, 2.11, 2.1, 2.17, 2.18).
2. Revisten gran importancia las prácticas, los usos y la conducta de
las partes (arts. 1.8, 2.1, 2.4, 2.6). Los Principios establecen la
obligatoriedad de usos y prácticas entre las partes (art. 1.8). Por
ejemplo, como un medio de aceptación de una oferta o de celebración de un contrato (arts. 2.1, 2.6 y 2.18).
3. Si la aceptación a una oferta contiene modificaciones que no la
alteren sustancialmente, ésta se considera aceptada (art. 2.11) y el
contrato celebrado.
4. Algunas de las reglas de los Principios no pueden generalizarse
para todos los casos, sino que debe atenderse a las circunstancias
del caso concreto (casuismo), como señalan algunos ejemplos de
los Comentarios (arts. 2.2 y 2.11).
El capítulo de la «formación del contrato» (que comprende veintidós artículos) puede dividirse en dos grandes apartados:
1. Los artículos 2.1 al 2.12 relativos a la oferta y la aceptación que
es la parte más extensa, y que está copiada, en buena parte, de la
Convención de Viena; y
2. Una «parte nueva» que incluye al resto de los artículos y que se
refiere a:
a) la celebración condicionada del contrato;
332
JAVIER ARCE GARGOLLO
b) disposiciones de las partes sobre la forma contractual;
c) la mala fe y la confidencialidad; y,
d) las cláusulas estándar y la batalla de las formas.
IV. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO
Los Principios no dan una definición general del contrato, como
suelen hacerlo algunos Códigos civiles de tradición latina 12. Los
Principios establecen que:
«Todo contrato queda celebrado, modificado o extinguido por el mero acuerdo de las partes» (art. 3.2). Otro artículo señala que:
«Todo contrato podrá celebrarse mediante la aceptación de una oferta o por
la conducta de las partes que sea relevante para demostrar la existencia del
mismo» (art. 2.1).
«Como una tendencia propia de los Principios —señala Treviño Azcué—
encontramos que éstos buscan por medio de sus disposiciones y
Comentarios el favorecimiento de la formación del contrato, es decir, que se
exime de formalidades especiales, acuerdos específicos y demás trabas, la
formación del contrato. Esta tendencia se establece tanto en el sentido de dar
libertad a las partes para celebrar el contrato, como en el sentido de considerar celebrado el contrato, aun cuando una de las partes participantes quiera eximirse de su cumplimiento argumentando que su negociación carece de
elementos no considerados como esenciales» 13.
El desarrollo de este principio favorecedor de la formación del
contrato puede encontrarse en los siguientes artículos:
12
13
Por ejemplo el Código civil para el Distrito Federal en los arts. 1792 y 1793; el Código civil
francés en el art. 1101; el Código civil español en el art. 1254 y el Código civil italiano en el art.
1321.
Treviño Azcué, Julio C., «La formación de los contratos en los Principios sobre contratos internacionales de UNIDROIT», artículo el volumen Contratación Internacional. Comentarios a los
Principios sobre los contratos comerciales internacionales del UNIDROIT, publicado por la
Universidad Panamericana y la UNAM, México, 1998, p. 4.
333
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
1. El art. 1.2 que señala la libertad de forma, «no se requiere que el
contrato sea celebrado o probado por escrito».
2. Los arts. 2.1 y 2.6 (3) que establecen que podrá celebrarse un
contrato mediante la aceptación de una oferta o la conducta de las
partes que indique asentimiento y que la aceptación del destinatario puede manifestarse ejecutando actos, aun sin comunicarlos
al oferente.
3. El art. 2.14 que expresa: «Si las partes han tenido el propósito de
celebrar un contrato, el hecho de que intencionalmente hayan dejado
algún punto sujeto a negociaciones ulteriores o a su determinación
por un tercero no impedirá la celebración del contrato» 14.
4. Además, los arts. 4.8 y 5.2, en el capítulo de interpretación y contenido, respectivamente, establecen que «cuando las partes no se
hayan puesto de acuerdo acerca de una disposición importante, se
considerará integrada al contrato aquella disposición que resulte más
apropiada a las circunstancias»; y, el otro art. determina las obligaciones implícitas de las partes que dimanan de diferentes fuentes.
V. LA OFERTA Y LA ACEPTACIÓN
Los Principios contienen algunas reglas similares para la oferta y
la aceptación, como son: la forma de comunicación, el momento en
que surte efectos, el retiro y la revocación.
l. Concepto de oferta
«Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta» (2.2).
14
Cfr. sobre estos ejemplos Treviño Azcué. pp. 4 y 5.
334
JAVIER ARCE GARGOLLO
Los Principios no distinguen, como lo hace la Convención de
Viena, si esta propuesta debe hacerse «dirigida a una o varias personas determinadas» (art. 14). Por la generalidad en que está definida la
oferta, puede pensarse que comprende a la oferta al público. La cuestión no es clara pues los Comentarios contienen un texto que puede
dar lugar a confusiones:
«Si la propuesta es dirigida a una o varias personas concretas, es más probable que sea considerada oferta que si dicha propuesta es dirigida al público
en general».
En los estudios sobre las disposiciones de la Convención de Viena,
se menciona que el tema de la oferta al público fue un asunto que tuvo
mucha discusión y que quedó incluido en el párrafo (2) del art. 14 15,
que establece:
«Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una invitación a hacer ofertas, a menos que la propuesta
indique claramente lo contrario».
Los Principios no siguieron esta distinción de su antecedente, la
Convención de Viena,
«... Si no que se deja a la posibilidad de interpretación sobre si se trata de una
oferta o una invitación a realizar ofertas tomando en cuenta la naturaleza del
contrato para cada caso concreto» 16.
«La diferencia entre la oferta a varias personas determinadas y la oferta
al público, está en que sólo en la primera el oferente tiene intención de
obligarse» 17.
15
16
17
Eörsi, G. y otros autores. Commentary on the international sales law, the 1980 Vienna Sales
Convention, Giuffré, Milán 1987, p. 135.
Treviño Azcué, op. cit., p. 7.
La idea es de Honnold y está citada por Adame Goddard, op. cit., p. 94.
335
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
La oferta al público suele tener en los códigos civiles una reglamentación diversa a la oferta como parte del consentimiento (arts.
1860 a 1867 de nuestro Código Civil). La regulación de la oferta al
público ha sido recogida, modernamente, por las leyes de protección
al consumidor (por ejemplo, nuestra Ley de Protección al
Consumidor regula a las «Promociones y ofertas» en los arts. 46 a
50). En los trabajos preliminares de la redacción de los Principios se
estableció claramente que «las operaciones con consumidores quedan
fuera de la esfera de aplicación que se pretende de los Principios» 18.
2. Requisitos de la oferta
La oferta debe cumplir con dos requisitos: que sea «suficientemente precisa» y que «indique la intención del oferente de quedar
vinculado en caso de aceptación» (art. 2.2).
Los Comentarios señalan que:
«No es posible determinar de manera abstracta si una propuesta cumple con
estos requisitos. Todo depende de si el oferente al proponer la oferta y el
destinatario al aceptarla tienen la intención de quedar vinculados».
La oferta o propuesta debe distinguirse de otras declaraciones que
no constituyen ofertas tales como: opiniones, declaraciones de certeza o confianza, intenciones, deseos, estimaciones, invitación a otra parte
para que haga una oferta, preguntas, anuncios sobre la venta de cosas,
catálogos o cartas informativas, pues no contienen una expresión de
promesa. Tampoco son promesa la mayoría de las cotizaciones,
tratos preliminares o anuncios hechos al público 19.
Respecto a la intención de quedar obligado, los Comentarios
dicen:
18
19
Cfr. Bonell, op. cit., p. 231.
Cfr. Calamari y Perillo, Contracts, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1990, pp. 93-97.
336
JAVIER ARCE GARGOLLO
«Dado que dicha intención raramente es declarada en forma expresa, frecuentemente debe inferirse de las circunstancias del caso concreto». Esto
significa que, «si de las declaraciones y conducta, o de las circunstancias que
los rodean, aparece que las partes no tienen intención de obligarse, o no pretenden consecuencias legales, no hay contrato» 20.
Para efectos comparativos, en nuestro código civil la precisión de
la oferta e intención de obligarse no se contienen en las normas sobre
el consentimiento, sino en las del objeto del contrato. Éste debe ser,
si es una cosa, determinada o determinable en cuanto a su especie; y
si es un hecho, debe ser posible (arts. 1825 y 1827).
3. Concepto de aceptación
«Constituirá aceptación toda declaración o cualquier otro acto del destinatario que manifieste su asentimiento a una oferta. Ni el silencio ni la conducta
omisiva, por sí solos, implican aceptación» (2.6 (1)). «El efecto principal de
la aceptación es perfeccionar el contrato» 21.
Como dicen los Comentarios:
«Para que exista aceptación el destinatario debe indicar su “asentimiento” de
una manera u otra. No basta el mero acuse de recibo de la oferta, o una manifestación en el sentido de estar interesado en ella».
Como regla general, el silencio o la conducta omisiva no son formas de declaración de la voluntad. «El que guarda silencio no declara nada, más que una declaración de voluntad es una omisión de
declaración» 22. Excepcionalmente, en ciertas circunstancias, el
silencio puede comprender «una conducta relevante» de alguna de
las partes (art. 2.1), especialmente si hay un uso o práctica que así lo
dispone.
20
21
22
Calmari y Perillo, op. cit., p. 91.
Adame Goddard, op. cit., p. 108.
Díez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Ed. Tecnos, 2a. ed., Madrid
1983, tomo I, p. 113.
337
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
Los Principios le dan ciertos efectos al silencio en algunos casos
concretos. Por ejemplo, en una aceptación fuera de plazo (tardía) si el
oferente no la rechaza sin demora, hay contrato (art. 2.9); la aceptación con modificaciones que el oferente no rechaza sin demora, surte
efectos (art. 2.10); como también la confirmación por escrito con
modificaciones no rechazada (art. 2.12); o, el propósito de no quedar
obligada una parte en un intercambio de cláusulas estándar (art. 2.20).
4. Requisitos de la aceptación
La regla general es que la aceptación de la oferta debe ser lisa y llana.
«La respuesta a una oferta hecha en términos de aceptación, pero con adiciones, limitaciones u otras modificaciones, se considerará como un rechazo
de la oferta y constituirá una contraoferta» (art. 2.11 (1)).
«En el ordenamiento jurídico inglés se sigue la concepción clásica del
Common Law, cuyo baluarte es la regla del espejo o mirror image rule» 23.
En este sentido, los Comentarios indican que: «El principio según el cual la
aceptación debe ser un reflejo preciso de la oferta implica que aun diferencias insignificantes entre oferta y aceptación permitirían a cada parte
cuestionar la existencia del contrato con posterioridad».
Comparativamente nuestro Código civil establece que:
«El proponente quedará liberado de su oferta cuando la respuesta que reciba
no sea una aceptación lisa y llana, sino que importe modificación de la
primera» (art. 1810).
Los Principios, sin embargo, incorporan una importante «excepción al principio general» que le da flexibilidad a esta norma. Dice el
art. 2.11 (2):
23
Perales Viscasillas, op. cit., p. 3.
338
JAVIER ARCE GARGOLLO
«No obstante, la respuesta a una oferta que pretendiendo ser una aceptación,
contenga estipulaciones adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente las de la oferta constituirá una aceptación, a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. Si el oferente no formula objeción, las estipulaciones del contrato serán las de la oferta con las
modificaciones contenidas en la aceptación».
Este principio se relaciona con el art. 2.12 que se refiere a un
supuesto distinto, pero que sigue el mismo criterio:
«Si dentro de un plazo razonable con posterioridad a la celebración del contrato, fuese enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmación de
aquél y contuviere estipulaciones adicionales o modificaciones de su contenido original, éstas pasarán a integrar el contrato mismo, a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora injustificada, objete
tales discrepancias».
La diferencia entre estos dos artículos es que en el primero no
existe contrato y en el segundo ya hay un contrato celebrado.
En los dos artículos el término clave es que lo alteren sustancialmente. Las normas están copiadas de la Convención de Viena (art.
19), que incluye un tercer párrafo, que no tienen los Principios, con
algunos ejemplos de lo que se considera «sustancial». Los
Comentarios toman algunos casos del texto vienés.
Así, «no se puede determinar en abstracto lo que se considera una modificación “sustancial”, lo que dependerá de las circunstancias del caso... Un factor importante que debe tomarse en consideración es si los elementos adicionales o diferentes son regularmente utilizados en la rama comercial de
que se trate y que por tanto no podrían causar sorpresa al oferente».
5. Forma de la oferta y la aceptación
Los Principios se refieren a la comunicación sin señalar ningún
requisito formal en especial. El art. 19 (1) señala que «cuando sea
necesaria una comunicación, ésta se hará por cualquier medio
apropiado según las circunstancias».
339
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
De diversos artículos de los Principios se desprende que la oferta
y la aceptación pueden hacerse por declaración (art. 2.6), en forma
verbal (art. 2.7), por medios de comunicación instantánea (art. 2.8),
por escrito, carta o telegrama (arts. 2.8, 2.9, 2.12, 2.18) o mediante la
conducta o ejecución de actos de las partes (arts. 2.1 y 2.6).
Los Principios contienen una amplia definición de lo que se
entiende por escrito. Dice el art. 2.10 que:
«... incluye cualquier modo de comunicación que deje constancia de la información que contiene y sea susceptible de ser reproducida en forma tangible».
En la Convención de Viena tiene un sentido más limitado, «la
expresión “por escrito” comprende el telegrama y el telex» (art. 13).
En los Comentarios se utilizan como ejemplos de comunicación el
telefax, el telex, la comunicación electrónica cuando es por escrito o
el teléfono (verbal). Pueden complementar estas normas sobre formas
de comunicación, la Ley modelo de UNCITRAL (CNUDMI) sobre
comercio electrónico 24, que se refiere a:
«... todo tipo de información en forma de mensajes de datos utilizada en el
contexto de actividades comerciales» (art. 1°).
»Por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,
como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el
correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax» (art. 2°).
Hay que destacar la importancia que los Principios conceden a los
actos y la conducta de las partes como medios de asentimiento de una
oferta (arts. 2.1, 2.6). Esto comprende a los actos de ejecución o cumplimiento del contrato. «A diferencia de las aceptaciones realizadas
por medio de declaraciones, orales o escritas, las que se llevan a cabo
24
Cfr. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, 29° período de
sesiones, Nueva York, 28 de mayo al 14 de junio de 1996.
340
JAVIER ARCE GARGOLLO
por actos ejecutivos son mucho más trascendentes para la vida del
contrato, habida cuenta que se agotan en ese efecto perfeccionador
del negocio, sino que despliegan su eficacia en momentos posteriores, en fase de ejecución del contrato» 25.
Para efectos comparativos, nuestro código civil señala que:
«El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El tácito resultará
de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo...»
(art. 1803).
6. ¿Cuándo surten efectos la oferta y la aceptación?
Los artículos 2.3 y 2.6 de los Principios establecen que tanto la
oferta como la aceptación surten efectos cuando «llegan» al destinatario y al oferente. Estas reglas repiten la norma general sobre comunicaciones que señala el art. 1.9 (2): «La comunicación surtirá efectos cuando llegue a la persona a quien va dirigida».
Los Comentarios señalan que «los Principios adoptan el llamado
principio de la recepción». Excepcionalmente, para la revocación de
la oferta (art. 2.4 (1)) y la aceptación tácita por actos del destinatario
(art. 2.6 (3)), la teoría adoptada es la de la expedición».
El término llegue debe interpretarse como señalan los
Comentarios: si es oral «cuando es manifestada personalmente al destinatario o a otra persona autorizada por él para recibirla».
«Cualquier otro tipo de comunicación “llega” a su destinatario cuando le es
entregada personalmente o en su establecimiento o en su dirección postal. Es
suficiente que sea puesta en manos de un empleado del destinatario que se
25
Perales Viscasillas, op. cit., p. 7.
341
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
encuentre autorizado para aceptarla o que sea depositada en un buzón del
destinatario o sea recibida por un telefax, teléfono u ordenador».
Como señala un autor, «no es necesario que el destinatario la
conozca» 26.
Para efectos de comparación, en nuestro Derecho, el código civil
sigue el principio de la recepción.
«El contrato se forma en el momento en que el proponente recibe la aceptación, estando ligado por su oferta. La misma regla se aplica al caso en que
se retire la aceptación» (art. 1807).
En tanto que el Código de comercio establece el principio de la
expedición.
«Los contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, quedarán
perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las
condiciones con que ésta fuere modificada» (art. 80).
7. El plazo para la aceptación
En lo que respecta al plazo, la norma general de los Principios es:
«La oferta debe ser aceptada dentro del plazo fijado por el oferente o, si no
se hubiere fijado plazo, dentro del que sea razonable, teniendo en cuenta las
circunstancias...» (art. 2.7).
«Las reglas establecidas en este artículo también se aplican a situaciones
donde el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto sin
comunicarlo al oferente. En estos casos el acto de ejecución debe realizarse
dentro del plazo respectivo» (Comentarios).
Los Principios distinguen entre la aceptación dentro del plazo (art.
2.8), que produce efectos, y la aceptación tardía (art. 2.9) o fuera del
26
Adame Goddard, op. cit., p. 98.
342
JAVIER ARCE GARGOLLO
plazo, que sólo produce efectos «si el oferente, sin demora justificada, informa de ello al destinatario» (art. 2.9), En este último caso, «el
contrato se considera celebrado en el momento en que la aceptación
tardía llega al oferente» (Comentarios).
El Código civil establece:
«Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo para
aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace
inmediatamente. La misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono»
(art. 1805).
Además, el mismo código establece:
«Cuando la oferta se haga sin fijación de plazo a una persona no presente, el
autor de la oferta quedará ligado durante tres días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo público, o del que se juzgue bastante, no habiendo correo público, según las distancias y la facilidad o dificultad de las comunicaciones» (art. 1806).
8. Retiro y revocación de la oferta y de la aceptación
«En el lenguaje cotidiano, retiro y revocación son sinónimos. El primero es
de origen anglo-sajón y el segundo de origen latino. Sin embargo, en los
Principios esas expresiones tienen distinto significado» 27.
a) Retiro.- El art. 2.3 (2) establece que «cualquier oferta, aun
cuando sea irrevocable, puede ser retirada siempre que la
comunicación de su retiro llegue al destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta». La misma regla se aplica para el
caso de la aceptación (art. 2.10).
b) Revocación.- El art. 2.4 (1) regula la revocación al indicar que:
«Cualquier oferta podrá ser revocada hasta que el contrato se
27
Eörsi, Commentary, op. cit., p. 147.
343
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
celebre, si la comunicación de su revocación llega al destinatario
antes de que éste haya enviado la aceptación».
Dicen los Comentarios que «una oferta siempre puede ser retirada antes de que surta efectos, mientras que la cuestión si puede
ser revocada sólo surge después que la oferta ha surtido efectos».
El retiro es antes o al mismo tiempo que llega la oferta. La revocación es antes de que el destinatario haya enviado la aceptación
(principio de la expedición).
c) Extinción de la oferta.- «La oferta se extingue cuando la comunicación de su rechazo llega al oferente» (art. 2.5). Dicen los
Comentarios que el rechazo puede ser expreso o tácito y extingue cualquier tipo de oferta: revocable o irrevocable.
«Un caso frecuente de rechazo tácito consiste en contestar a la oferta
mediante una respuesta que parece ser una aceptación pero con adiciones,
limitaciones u otras modificaciones» (Comentarios).
d) La oferta irrevocable.- Como excepción, los Principios señalan
que «la oferta no podrá revocarse» si en ella se indica que es irrevocable y señala o da a entender un plazo fijo para su aceptación;
o porque el destinatario, confiado en que era irrevocable, haya
actuado en consecuencia (art. 2.4 (2)). Se trata de una sola excepción, expresada en dos lenguajes diferentes: en el inciso a) se usa
el lenguaje de Derecho civil, y en el inciso b) el lenguaje de
Common law 28.
Nuestro Código civil señala que «la oferta se considera como no
hecha si la retira su autor y el destinatario recibe la retractación antes
que la oferta» (art. 1808). Hay que hacer notar que nuestra ley utiliza
el término de «retiro», no de revocación.
28
Cfr. Eörsi, Commentary, op. cit., p. 156.
344
JAVIER ARCE GARGOLLO
Por otro lado, «toda persona que propone a otra la celebración de
un contrato fijándole un plazo para aceptar, queda ligada por su oferta hasta la expiración del plazo» (art. 1804).
VI. CELEBRACIÓN CONDICIONADA DEL CONTRATO
Los Principios regulan algunos supuestos en los que la celebración del contrato puede quedar condicionada.
1. Un primer caso lo prevé el art. 2.13 expresa que «cuando en el
curso de las negociaciones una de las partes insistiera en que el
contrato no se entenderá celebrado sino una vez que se haya
logrado un acuerdo sobre cuestiones específicas o se celebre bajo
una forma determinada, el contrato no se considerará celebrado
mientras no se cumplen tales requisitos».
En esta norma hay dos supuestos:
a) Que existan «aspectos de menor importancia sobre los que las
partes no llegaron a un acuerdo [que] pueden ser posteriormente
integrados implícitamente», con normas que se contienen en los
mismos Principios (arts. 4.8 (integración) y 5.2 (obligaciones
implícitas). «Es necesario que esta intención sea inequívoca»
(Comentarios).
b) Que no exista contrato sino hasta la adopción de una forma determinada. aquí no se trata de una confirmación de un acuerdo, sino
a que «una o ambas partes dejan claro que no tienen el propósito
de quedar obligadas a menos que se haya firmado un documento
formal» (Comentarios).
2. El segundo caso, está contenido en el art. 2.14 que establece: «(1)
Si las partes han tenido el propósito de celebrar un contrato, el
hecho de que intencionalmente hayan dejado algún punto sujeto
a negociaciones ulteriores, o a su determinación por un tercero,
345
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
no impedirá la celebración del contrato. (2) La existencia del
contrato no se verá afectada por el hecho de que con posterioridad: (a) las partes no se pongan de acuerdo con dicho punto, o (b)
el tercero no lo determinare, siempre y cuando haya algún modo
razonable de determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias
y la común intención de las partes».
«El supuesto contemplado en este artículo es muy diferente, ya que se trata
de una o más estipulaciones sobre las cuales las partes deliberadamente no
han llegado a un acuerdo, ya sea porque no son capaces o no desean determinarlas al momento de celebrar el contrato.
»El contrato queda perfeccionado y las cuestiones omitidas podrían considerarse implícitamente integradas al contrato en base a los arts. 4.8 (interpretación) y 5.2 (contenido)» (Comentarios).
Es éste «quizá el artículo que mejor ilustra la tendencia de los
Principios a favorecer la formación de los contratos al dejar fuera de
la formación del contrato los puntos sujetos a negociaciones ulteriores, no permitiendo que éstos interfieran con la celebración del
contrato» 29.
Hay que considerar que esta situación puede darse, generalmente,
en contratos de largo plazo en los que, además de las normas de integración del contrato, las partes están obligadas por «cualquier uso en
cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan
establecido entre ellas» (art. 1.8).
VII. DISPOSICIONES IMPUESTAS POR LAS PARTES
RELATIVAS A LA FORMA DEL CONTRATO
Hay dos artículos de los Principios que sólo se aplican a los
contratos que se celebran por escrito, en el amplio sentido que se
entiende el término escrito (art. 1.10).
29
Treviño Azcué, op. cit., p. 5.
346
JAVIER ARCE GARGOLLO
1. La cláusula de restricción probatoria
El artículo 2.17 establece: «Todo contrato escrito que contenga una cláusula
indicativa de que lo allí contenido expresa todo lo acordado, no puede ser
contradicho o complementado mediante prueba de declaraciones anteriores.
No obstante, tales declaraciones o acuerdos podrán utilizarse para interpretar lo escrito».
Esta regla recoge una práctica contractual, especialmente de aquello contratos que están precedidos de negociaciones o tratos previos
largos. Se trata de una excepción al art. 1.2 pues,
«... en ausencia de una cláusula de fusión, (o integración), cualquier clase de
pruebas que integren o contradigan el contrato escrito pueden ser aceptadas»
(Comentarios).
La última parte de la norma ha sido criticada por Treviño Azcué,
pues «puede ser motivo de graves problemas toda vez que deja muy
abierta la posibilidad de que se desvirtúe el contenido del contrato
que se pretende tener como documento final» 30.
Añade este autor que «resta seguridad jurídica a la cláusula de
restricción probatoria» 31.
2. La forma impuesta por las partes
El art. 2.18 señala:
«Todo contrato escrito con cláusula que exija que toda modificación o extinción sea por escrito, no podrá ser modificado ni extinguido sino por ese
medio. No obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá valerse de dicha cláusula en la medida en que la otra
parte hubiere actuado confiando en dicha conducta».
30
31
Treviño Azcué, op. cit., pp. 15 y 16.
Treviño Azcué, op. cit., p. 16.
347
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
Esta norma está relacionada con el principio contenido en el art.
1.3 que señala que el contrato «sólo puede ser modificado o
extinguirse conforme con lo que en él se disponga».
«En los contratos normativos no sólo se puede fijar el contenido de los futuros contratos, sino también se puede pactar la forma en que se expresará el
consentimiento de las partes, sin que éstas queden obligadas a celebrar los
contratos» 32.
Por tanto, cualquier acuerdo de modificación o extinción que no se
haga en la forma escrita prevista es ineficaz.
VIII. DISPOSICIONES INDIRECTAMENTE RELATIVAS
A LA FORMACIÓN DEL CONTRATO (LA MALA FE Y EL
DEBER DE CONFIDENCIALIDAD)
1. Mala fe negocial
El art. 2.15 señala: «(l) Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no
culminen en acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que ha negociado o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe será responsable por los daños
causados a la otra parte. (3) En especial, se considera mala fe, el entrar en
negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo».
El primer párrafo de este artículo está relacionado con dos principios: el de libertad de contratación (art. 1.1) y el que establece que: «las
partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio
internacional»El término de daño a que se refiere la disposición tiene una interpretación más amplia que la que tiene en el Derecho civil codificado.
Los Comentarios indican que:
32
Pacheco, Alberto, «La contratación por medios electrónicos» en Homenaje a Manuel Borja
Martínez, Ed. Porrúa, México. 1992, p. 214.
348
JAVIER ARCE GARGOLLO
«La parte agraviada puede recuperar los gastos en que incurrió por las negociaciones y también podrá ser compensada por la pérdida de oportunidad de
celebrar otro contrato con un tercero (la llamada “confiabilidad” (reliance) o
interés negativo), pero no podrá, en principio recuperar las ganancias que
hubiera percibido de haberse celebrado el contrato original (la llamada
expectativa o interés positivo)».
2. Confidencialidad
El art. 2.16 dice: «si una de las partes proporciona información confidencial
durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla
ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de
que luego se celebre el contrato. Cuando fuere el caso, la responsabilidad
derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una responsabilidad proporcional al beneficio recibido por el trasgresor».
Los Comentarios expresan sobre esta disposición: «Dado que una parte es
normalmente libre de decidir cuáles son los hechos pertinentes de una
operación y qué revelar durante la negociación, dicha información por lo
general debe considerarse como no confidencial.
»En la medida que expresamente se declare que tal información debe ser
considerada confidencial, queda claro que la otra parte tácitamente se obliga
a tratarla como tal.
»La violación del deber de confidencialidad entraña en primer lugar responsabilidad por los daños y perjuicios».
IX. LAS CLÁUSULAS ESTÁNDAR Y LA «BATALLA DE LAS
FORMAS»
1. Conceptos
«Cláusulas estándar son aquéllas preparadas con antelación por una de las
partes para uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser
negociadas con la otra parte» (art. 2.19 (2)).
Las dos características principales que destacan los Principios de
las cláusulas estándar son:
349
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
«... que hayan sido predispuestas para el uso generalizado y repetido de una
de las partes y sean usadas en el caso concreto sin ser negociadas por la otra»
(Comentarios).
La utilización de cláusulas estándar en la celebración de un
contrato puede decirse que tiene una doble regulación:
«(a) se le aplicarán las normas generales que se refieren a la formación del
contrato, (b) sujetas a lo dispuesto en los artículos 2.20 al 2.22».
2. Cláusulas ineficaces
Algunas de las reglas que se aplican a las cláusulas estándar se
refieren a los casos en que no son eficaces, salvo que se acepten
expresamente y hay una regla de interpretación para el caso de que
exista una cláusula negociada.
La norma general es que «la parte que acepta las cláusulas estándar de la otra
parte se encuentra, en principio, obligada por dichas cláusulas, independientemente de si realmente conocía el contenido en detalle o entendía todas sus
implicaciones» (Comentarios).
La excepción a esta regla general, que excluye la aplicación de ciertas cláusulas estándar, o estipulaciones sorpresivas, puede derivar de:
1. que sea inesperada por su «contenido o redacción», o
2. que sea inesperada por su «lenguaje y presentación» (art. 2.19).
La aplicación de las cláusulas estándar en un contrato está sujeta a que
la cláusula reúna ciertos requisitos. Así, por excepción, dice el art. 2.20 que:
«(1) Carecerá de eficacia toda estipulación incorporada con cláusulas estándar cuyo contenido o redacción, material o formal, no fuese razonablemente
previsible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente. (2)
Para determinar la existencia de dicha estipulación se tendrá en cuenta su
contenido, lenguaje y presentación».
350
JAVIER ARCE GARGOLLO
3. Interpretación
Una regla de interpretación de las cláusulas estándar es la contenida en el art. 2.21 que señala: «En caso de contradicción entre una
cláusula estándar y una que no lo sea, prevalecerá ésta última».
Ésta es la aplicación del conocido principio de que la regla especial deroga a la general. Además,
«... resulta lógico... que cuando las partes negocian algunas disposiciones del
contrato, tales disposiciones prevalezcan sobre aquéllas, cláusulas estándar
que disponen otra cosa, ya que es más probable que las primeras reflejen la
intención de las partes acerca del punto en cuestión» (Comentarios).
4. La batalla de las formas
El art. 2.22 que contiene la disposición relativa a la batalla de las
formas dice en su texto:
«Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo
excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá celebrado en base a lo acordado y a lo dispuesto en aquellas cláusulas estándar
que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes hubiera
indicado claramente con antelación, o que luego de formalmente celebrado
y sin demora así lo comuniquen a la contraparte, que no tiene el propósito de
quedar obligada por dicho contrato».
Hay que hacer una distinción que marcan los Principios:
1. La utilización de cláusulas estándar por «una o las dos partes»
(art. 2.19), y
2. «Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar» (art. 2.22).
A este último caso se le conoce como la «batalla de las formas» o
«batalla de los formularios» (battle of forms), que se da en los casos:
351
NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN
DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
«... en donde una parte, por ejemplo, envía sus condiciones generales de
venta, y la otra contesta con sus condiciones generales de compra y no se
llega a un acuerdo» 33.
Aunque es frecuente que las partes ya han comenzado a cumplir
con sus obligaciones.
En síntesis, «el art. 2.22 se ocupa de las dos cuestiones básicas que afectan
al conflicto de formularios: ¿se ha perfeccionado el contrato? Si es así, ¿cuál
es su contenido?» 34.
«La línea que divide a aquellos aspectos sobre los que hay acuerdo y los que
no, no está claramente definida y, por las variada circunstancias que concurren
en la contratación internacional, únicamente se pueden establecer criterios de
alta flexibilidad para determinar esa línea en cada caso concreto» 35.
Hay varios supuestos que se contienen en esta disposición:
1. Si las partes han llegado a un acuerdo, excepto con respecto a las
cláusulas estándar, el contrato se considera celebrado conforme a
los términos acordados y respecto a las cláusulas estándar de
ambas partes que son sustancialmente comunes (doctrina
knock-out).
2. «Si las dos partes han comenzado a cumplir con sus obligaciones,
sin refutarse mutuamente sus cláusulas estándar, podría considerarse que el contrato se ha celebrado conforme a las cláusulas del
que las envió por última vez o a las que se hizo referencia por
última vez (“el último disparo”)» (Comentarios).
3. Si una parte hubiera indicado con antelación a la contraparte o sin
demora después de celebrado el contrato que no tiene el propósito
de quedar obligado por dicho contrato no se entiende celebrado el
contrato.
33
34
35
Veytia, op. cit., p. 79.
Perales Viscasillas, op. cit., p. 5.
Treviño Azcué, op. cit., p. 10.
352
JAVIER ARCE GARGOLLO
Para efectos de nuestro derecho positivo, la Ley de Protección a
Consumidor establece que:
«Se entiende por contrato de adhesión el documento elaborado unilateralmente por el proveedor para establecer en formatos uniformes los términos
y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de
un servicio aun cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas
ordinarias de un contrato».
La solución que acoge nuestra ley es considerar que no son válidas y tienen por no puestas ciertas cláusulas abusivas que atentan
contra equilibrio del contrato (art. 90).
En esta amplia definición se comprende también lo que la doctrina conoce como las condiciones generales de los contratos, que son:
«... los conjuntos de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de
industriales o comerciantes) ha establecido para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que sobre un determinado tipo de
prestaciones se propone celebrar» 36.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
36
De Castro y Bravo, Federico, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las
leyes, Ed. Civitas, Madrid, 1987, p. 12.
353
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
LA RESERVA DE DOMINIO COMO
UNA TÉCNICA DE GARANTÍA MOBILIARIA
EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
Y EL MEXICANO
Susana Margarita Bravo Vieytez
Sumario: I. Introducción; II. El carácter mercantil del contrato de compraventa nacional e internacional de mercancías; III. Las relaciones
entre la Convención de Viena y las leyes internas; IV. La reserva de
dominio en el comercio internacional; V. Validez y fuerza obligatoria de
la Convención de Viena en el derecho mexicano; VI. La cláusula de
reserva de dominio en el comercio mexicano; VII. Conclusiones; VIII.
Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
La estipulación de la cláusula de reserva de dominio, dentro del
contrato de compraventa mercantil de bienes muebles en el comercio
internacional y el mexicano, involucra indirectamente una técnica de
garantía mobiliaria respecto del pago de precio del vendedor en caso
de incumplimiento o insolvencia del comprador.
Su ámbito de aplicación es limitado sólo a las compraventas
de bienes muebles, conocidos comúnmente como mercancías o
mercaderías y en el caso del derecho mexicano de aquéllos de
«identificación indubitable».
II. EL CARÁCTER MERCANTIL DEL CONTRATO DE
COMPRAVENTA NACIONAL E INTERNACIONAL DE
MERCANCÍAS
El origen y nacimiento del derecho mercantil está íntimamente
ligado a la compraventa mercantil.
354
SUSANA MARGARITA BRAVO VIEYTEZ
Las compraventas mercantiles eran operaciones realizadas entre
mercaderes y su clientela con una finalidad especulativa. Durante la
Edad Media, existió un florecimiento del comercio, pero faltaba un
poder político suficientemente fuerte que pudiera dar leyes con validez general y que resolviera los problemas surgidos por el auge mercantil. Ante tal situación, surgieron los gremios de los comerciantes,
que se agrupaban para la protección y defensa de sus intereses comunes, estableciendo tribunales que resolvieran sus controversias sin
aplicar el derecho común, sino los usos y costumbres de los mercaderes, dando lugar a un derecho consuetudinario, con una nueva regulación para la compraventa mercantil. Del derecho romano tomó sus
principios generales, elementos del contrato, algunos de sus requisitos y formalidades así como sus efectos frente a terceros.
Actualmente el contrato de compraventa mercantil de mercancías
continúa siendo la base legal del tráfico comercial e internacional,
donde vendedor y comprador estipulan las normas jurídicas que
habrán de regir dichas operaciones comerciales.
Por una parte, en el Derecho mexicano la naturaleza comercial de
este contrato se desprende de dos aspectos:
1. Que se haga con el objeto directo y preferente de traficar, y
2. Que las propias disposiciones de derecho positivo aplicables le
den tal carácter.
El contrato de compraventa mercantil de mercancías se encuentra
regulado por el Código de Comercio y en forma supletoria por el
Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda
la República en Materia Federal.
Sus principales características son:
Traslativo de dominio, siendo una compraventa obligatoria si sólo
genera de inmediato «la obligación de transmitir» la propiedad o una
355
LA RESERVA DE DOMINIO COMO UNA TÉCNICA DE GARANTÍA
MOBILIARIA EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Y EL MEXICANO
compraventa real o de eficacia real «si transmite» de inmediato la
propiedad; principal, bilateral, oneroso y conmutativo, de ejecución
instantánea, pero en ocasiones de ejecución diferida, consensual; y en
ocasiones es un contrato de adhesión.
Por otra parte, en el contrato de compraventa internacional de mercancías, las normas jurídicas que lo regulan necesariamente son más
complejas, debido a que las partes tienen sus establecimientos en países
diferentes, incorporando en este caso al contrato de compraventa internacional algunas cuestiones derivadas de tratados internacionales, como
son la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías 1, y los términos internacionales de comercio establecidos por la Cámara de Comercio
Internacional, comúnmente conocidos como INCOTERMS, a diferencia de una compraventa nacional, en la cual solamente habrá de
tomarse en cuenta la ley nacional.
Las características del contrato de compraventa internacional de
mercancías son semejantes a las de la compraventa mercantil en el
derecho mexicano.
Es importante señalar que pese a la consensualidad del contrato de
compraventa nacional e internacional de mercancías es siempre recomendable su formalización por escrito, como un medio de prueba del
negocio a fin de evitar en mayor medida conflictos jurídicos.
III. LAS RELACIONES ENTRE LA CONVENCIÓN DE
VIENA Y LAS LEYES NACIONALES
Un paso importante para conseguir un Derecho Mercantil
Internacional, como un ordenamiento supranacional que rija los contratos y actos mercantiles a nivel internacional, ha sido la adopción y
1
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) conocida por las siglas en inglés UNCITRAL: United Nations Commission in International Trade Law.
356
SUSANA MARGARITA BRAVO VIEYTEZ
entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
contratos de compraventa internacional de mercaderías, de fecha 11
de abril de 1980, conocida comúnmente como la Convención de
Viena, de la cual México forma parte y que entró en vigor en nuestro
país a partir del primero de enero de 1989.
Su objeto es establecer un régimen uniforme para los contratos de
compraventa internacional aplicable en lugar de las legislaciones
nacionales sobre la materia.
Sin embargo, al ser promulgada y entrar en vigor en un determinado Estado, la Convención de Viena se integra «formalmente» al
derecho de ese Estado, pero «materialmente» es un derecho internacional, que se aplicará no a las relaciones entre ciudadanos o residentes
en ese Estado, sino a las relaciones entre éstos y extranjeros.
Su ámbito de aplicación es supranacional, siendo la Convención
de Viena un derecho autónomo respecto del orden jurídico nacional.
Pero como el derecho mercantil internacional está en desarrollo,
requiere del derecho nacional como norma supletoria para regular
sobre cuestiones que la misma no contempla acerca de la compraventa internacional, entre las cuales se encuentran la validez del
contrato, la adquisición de la propiedad de las mercancías y la
cláusula de reserva de dominio, entre otras.
1. En Cuanto a la Validez del Contrato de Compraventa
Internacional
El artículo 4 de la Convención de Viena no regula lo relativo a su
validez o de alguna de sus cláusulas, en consecuencia debe aplicarse
la ley nacional.
En México, la ley aplicable a estas materias es, en principio, el
Código de Comercio, pero como carece de disposiciones al respecto,
se aplica supletoriamente el Código Civil del Distrito Federal.
357
LA RESERVA DE DOMINIO COMO UNA TÉCNICA DE GARANTÍA
MOBILIARIA EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Y EL MEXICANO
2. En Cuanto a la Adquisición de la Propiedad de las Mercancías
en el Contrato de Compraventa Internacional
La Convención de Viena excluye expresamente su aplicación en
este aspecto y deberán resolverse conforme al derecho interno. Sin
embargo, la Convención de Viena establece la obligación del vendedor de transmitir la propiedad de las mercancías al comprador y entregarlas libres de «cualesquiera derechos o pretensiones de terceros».
Si el vendedor no trasmite la propiedad, el comprador tendrá los
recursos que la Convención dispone para exigir la responsabilidad
derivada de ello; por lo tanto, el derecho interno determinará los
requisitos que debe cumplir el vendedor para la transmisión de la propiedad de las mercancías al comprador.
IV. LA RESERVA DE DOMINIO EN EL COMERCIO
INTERNACIONAL
1. La Importancia de Armonizar las Leyes Nacionales sobre la
Cláusula de Reserva de Dominio
La cláusula de reserva de dominio es una de las formas más comunes que utiliza el vendedor para garantizar el cumplimiento del pago
de la mercancía vendida, junto con las demás formas de garantía de
pago y financiamiento en el comercio internacional. Generalmente su
establecimiento es dentro del contrato de adhesión o en las condiciones
generales de venta del vendedor.
En términos generales, la compraventa con reserva de dominio:
«... es un acuerdo de crédito por el cual el vendedor retiene el título o un
derecho de reversión sobre el bien vendido con el propósito de garantizar el
pago del precio, que generalmente es pagado a plazos».
La finalidad de la estipulación de una específica cláusula de reserva de dominio, válidamente constituida en un contrato de compraventa internacional, conforme a la ley nacional del lugar donde se
358
SUSANA MARGARITA BRAVO VIEYTEZ
encuentra la mercancía, otorga al vendedor los beneficios de preferencia y persecución de los derechos reales sobre la misma.
Su principal efecto es constituir una garantía de pago y protección
en el caso de incumplimiento del pago o por quiebra o suspensión
de pagos del comprador. En la mayoría de los países, se concede al
vendedor el derecho de separación de su mercancía del resto de los
bienes que integran la masa del comprador quebrado o suspenso.
Desgraciadamente, pese a su gran utilización, hasta la fecha no
existe una cláusula de reserva de dominio internacionalmente uniforme. Existe una gran disparidad en sus conceptos que conlleva a que
sus soluciones varíen de un país a otro. Su armonización es una tarea
ardua y compleja.
La cláusula de reserva de dominio involucra directa o indirectamente una técnica de garantía mobiliaria de pago contra incumplimiento o insolvencia del comprador’, la cual está regulada en las
leyes nacionales, y comprende materias que constituyen parte importante de la estructura básica y fundamental de todo sistema jurídico
nacional, como son: la propiedad de los bienes, el procedimiento de
venta en caso de incumplimiento del comprador y la oponibilidad
frente a terceros, entre otras.
Por su parte, la Cámara de Comercio Internacional (ICC) ha reconocido la importancia que tiene la cláusula de reserva de dominio en
el comercio internacional y ha pretendido su unificación en las leyes
nacionales y en el Derecho Internacional Privado. Con tal propósito
ha estudiado diversos proyectos propuestos por la Comisión de
Comunidades Europeas y el Consejo de Europa. También ha publicado una guía práctica de la cláusula de reserva de dominio de 35 leyes
nacionales de diversos países, en la cual no se incluyó a México.
Ante la falta de armonización de la cláusula de reserva de dominio
en el comercio internacional, es muy frecuente que el vendedor sea
castigado por el uso incorrecto o por su ignorancia sobre esta
359
LA RESERVA DE DOMINIO COMO UNA TÉCNICA DE GARANTÍA
MOBILIARIA EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Y EL MEXICANO
cláusula, surgiendo conflictos jurídicos de difícil solución en virtud
de que las partes tienen establecimientos en diversos países.
En este caso siempre es recomendable que el vendedor se asesore
antes de realizar un negocio comercial internacional, para establecer
con la mayor precisión posible los derechos y obligaciones de las partes dentro de las cláusulas del contrato de compraventa y conocer su
alcance y consecuencias jurídicas.
2. Ámbito de Aplicación de la Cláusula de Reserva de Dominio
en el Comercio Internacional
En el comercio internacional, las leyes nacionales pueden otorgar
dos tipos diferentes de efectos jurídicos en la estipulación de la
cláusula de reserva de dominio:
1. El primero que establece un estado legal de privilegios con efectos erga omnes, en donde la ley nacional garantiza un derecho
especial al vendedor en caso de insolvencia del vendedor; y
2. el segundo en que la ley nacional otorga efectos inter partes, es
decir solamente en contra del comprador, siendo su estipulación
inútil en caso de insolvencia del comprador e inapropiada como
una forma de garantía.
Siempre es recomendable estipular en el contrato de compraventa
internacional de mercancías, una específica cláusula de reserva de
dominio válida como garantía mobiliaria para que el vendedor pueda
reclamar la restitución de su mercancía al comprador, aun cuando esté
en quiebra o en suspensión de pagos y para ello es necesario conocer
el derecho internacional privado del país de destino de la mercancía,
para tomarse en cuenta al momento de determinar la ley aplicable al
contrato, debido a que las controversias surgidas sobre la validez de
una cláusula de reserva de dominio serán sometidas a los tribunales
del país en donde la mercancía se encuentra ubicada en ese momento.
360
SUSANA MARGARITA BRAVO VIEYTEZ
Estos tribunales determinarán la ley aplicable de acuerdo con sus normas conflictuales en materia internacional que define la lex fori.
En los países de la Comunidad Económica Europea se puede recurrir a la Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones
Contractuales, conocida comúnmente como la Convención de Roma
de fecha 19 de junio de 1980, y, en América un número de estados
americanos ha suscrito la Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales, conocida comúnmente
como la Convención de México de fecha 17 de marzo de 1994 2.
En el comercio internacional también debe tenerse en cuenta cuál
es la ley aplicable que determina la validez legal y contenido de la
cláusula de reserva de dominio. Dicha ley aplicable a menudo es diferente a la ley que regula la relación contractual entre las partes y
generalmente corresponde a la ley del país donde la mercancía debe
ser entregada; es decir, para dar al vendedor la garantía requerida, la
cláusula de reserva de dominio debe ser exigible en la ley del país de
destino de la mercancía, especialmente sobre aquellas normas jurídicas que se relacionan con los derechos reales de los bienes muebles
y, en particular, con la propiedad. Es la primacía del principio de
derecho internacional privado, la lex rei sitae, reconocido en un gran
número de sistemas legales nacionales y cuyo significado es que los
derechos reales relacionados con una cosa están determinados por las
leyes del lugar donde están situados.
2
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, que
fue aprobada en la tercera sesión plenaria de la CIDIP V, el 17 de marzo de 1994, la cual tiene
como antecedentes de convenciones de la Haya, una sobre la Ley Aplicable a los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías del 22 de diciembre de 1986, y la Convención sobre
la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de Roma de 1980.
361
LA RESERVA DE DOMINIO COMO UNA TÉCNICA DE GARANTÍA
MOBILIARIA EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Y EL MEXICANO
V. VALIDEZ Y FUERZA OBLIGATORIA DE LA
CONVENCIÓN DE VIENA EN EL DERECHO MEXICANO
El primero de enero de 1989 entró en vigor en nuestro país la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías 3 y al ser promulgada y
publicada en el Diario Oficial de la Federación, la Convención de
Viena se integra al derecho mexicano. Se aplica a relaciones entre
mexicanos o personas residentes en territorio nacional y extranjeros.
Conforme al artículo 133 constitucional, al ser la Convención de
Viena un tratado internacional aprobado por el Congreso de la Unión
se convierte en norma suprema de la Nación junto con la Constitución
y las leyes que emanen de ella. Esto significa que la hace prevalecer
sobre otras leyes federales o locales que se le opongan.
En consecuencia, la Convención de Viena deroga, en materia de
las compraventas internacionales, al Código de Comercio, al Código
Civil del Distrito Federal como norma supletoria en materia mercantil y a la Ley Federal de Protección al Consumidor, entre otras. Sin
embargo, esta derogación parcial, no es por el hecho de que la
Convención de Viena al ser norma posterior deroga normas anteriores
sobre la materia; sino que su supremacía se basa en el artículo 133
constitucional que le da rango de ley suprema.
VI. LA CLÁUSULA DE RESERVA DE DOMINIO EN EL
COMERCIO MEXICANO
1. Doctrina
1.1. Concepto jurídico
El contrato de compraventa con reserva de dominio es aquél en
el cual las partes, mediante un pacto expreso, modifican el efecto
3
Diario Oficial de la Federación del 17 de marzo de 1988.
362
SUSANA MARGARITA BRAVO VIEYTEZ
traslativo de dominio, haciéndolo depender del cumplimiento de una
obligación del comprador.
1.2. Naturaleza jurídica
Consideramos que al ser la cláusula de reserva de dominio una
modalidad del contrato de compraventa, que establece modificaciones a las obligaciones normales o comunes o a los efectos emanados
del contrato de compraventa, se trata de una condición suspensiva de
que el precio de la mercancía sea pagado en su totalidad, que no afecta al negocio sino sólo a la transmisión de propiedad.
2. Legislación
El contrato de compraventa mercantil en general se encuentra
regulado por el Código de Comercio y en forma supletoria por el
Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda
la República en Materia Federal; siendo en este último en donde
se basa el régimen legal y fuente de las obligaciones y contratos
mercantiles.
El Código de Comercio no especifica la autorización de compraventa con reserva de dominio para transacciones comerciales. Sin
embargo, sí permite toda clase de acuerdos legales entre las partes en
una transacción comercial. Por lo tanto, los contratos de compraventa con reserva de dominio pueden ser utilizados para transacciones
comerciales, de acuerdo con el artículo 372 del Código de Comercio.
Por su parte, el Código Civil para el Distrito Federal en Materia
Común y para toda la República en Materia Federal, dentro del capítulo séptimo, regula expresamente esta modalidad de la compraventa
al establecer que puede pactarse válidamente que el vendedor se
reserve la propiedad de la cosa vendida hasta que su precio haya sido
pagado.
363
LA RESERVA DE DOMINIO COMO UNA TÉCNICA DE GARANTÍA
MOBILIARIA EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Y EL MEXICANO
1. Si se trata de bienes muebles que sean susceptibles de identificarse de manera indubitable, el pacto de reserva produce efectos
contra tercero, si se inscribe en el Registro Público.
2. Si se trata de bienes muebles que no sean susceptibles de identificarse, los contratantes podrán pactar la reserva de dominio
por falta de pago, pero esta cláusula no producirá efectos
contra tercero de buena fe que hubiere adquirido el bien.
2.1. Efectos entre las partes
1. Antes de que se cumpla la condición, el vendedor conserva la
propiedad del bien mueble con la limitación de no poderlo enajenar o gravar y no transmite la propiedad al comprador a
pesar de que este último tiene en poder el bien mueble. Esta
obligación está subordinada a la condición suspensiva de que el
comprador pague el precio. De tal manera que el vendedor conserva un dominio limitado y el comprador, al no ser propietario,
no puede enajenarlo ni gravarlo, con la excepción que veremos
más adelante, en el caso de bienes muebles no susceptibles de
identificarse de manera indubitable.
2. Cuando el comprador paga el precio, la condición se cumple y el
vendedor tiene la obligación él y le transmite el dominio del bien
mueble al comprador.
2.2. Efectos frente a terceros
En este aspecto es necesario distinguir dos aspectos:
1. En el primero, si se trata de bien mueble de identificación indubitable, cumplida la condición, se considera al comprador como
dueño desde el momento en que celebró el contrato, y para que
produzca efectos frente a terceros debe inscribirse en el Registro
Público.
364
SUSANA MARGARITA BRAVO VIEYTEZ
2. En el segundo, si el bien mueble no es susceptible de identificarse de manera indubitable, el pacto no puede inscribirse y por
tanto, aunque es válido entre las partes, no produce efectos frente a terceros En este último caso el tercero de buena fe puede
válidamente adquirir la propiedad de la cosa porque no hay limitación al dominio del vendedor, ya que la cosa no es susceptible
de identificación indubitable.
2.3. Inscripción y cancelación en el Registro Público
Para la inscripción en el Registro Público, se requiere que los bienes muebles se identifiquen de manera indubitable y la compraventa
con reserva de dominio, para ser inscrita, requiere que sea otorgada
en instrumento público o en escrito privado ratificado ante fedatario
público para que sea un documento inscribible.
Pagado el precio o cumplida la condición, por la que se sujetó el
contrato de reserva de dominio, se debe también exhibir al registro
otro documento en el que conste la cancelación de la reserva de
dominio, para que se proceda hacer la anotación correspondiente. Se
hará la cancelación por consentimiento del vendedor o acreedor o a
solicitud del deudor, siempre que acredite fehacientemente el cumplimiento de sus obligaciones.
2.4. Las diferencias con la compraventa a plazos o abonos
1. En la compraventa a plazos no se reserva el dominio, ya lo ha
transmitido el vendedor al comprador, quedando sólo pendiente
el pago del precio. Por lo que el adquirente en este tipo de
compraventa sí podrá enajenar o gravar la cosa objeto del
contrato.
2. En esta modalidad se previene la posibilidad de pactar la cláusula rescisoria, que se inscribe en el Registro Público.
365
LA RESERVA DE DOMINIO COMO UNA TÉCNICA DE GARANTÍA
MOBILIARIA EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Y EL MEXICANO
3. Jurisprudencia
Existen Tesis que integran jurisprudencia y que en general establecen lo siguiente:
«Compraventa. Bienes muebles con reserva de dominio. Para que produzca
efectos contra terceros, es necesario que el contrato se inscriba en el Registro
Público» 4.
4. Práctica
Un grupo de expertos sobre la legislación de las garantías prendarias de México, los Estados Unidos y Canadá, se reunieron en
Tucson, Arizona, en mayo de 1993, bajo el auspicio del National Law
Center for Inter-American Free Trade (NLCIFT) con la finalidad de discutir la armonización de las legislaciones en materia de las garantías
prendarias de los signatarios del Tratado de Libre Comercio (TLC), enfatizando la atención a leyes que regulan el uso de bienes muebles para
garantizar obligaciones, mediante una investigación empírica de las mismas. Dada la relevancia de los resultados obtenidos en dicho reporte,
resulta muy interesante conocer su contenido acerca de la compraventa a
plazos con la cláusula de reserva de dominio en México. A continuación
se hace un resumen de lo más relevante sobre dicho tema:
1. En la práctica comercial mexicana, generalmente se combinan
las dos: compraventa a plazos con la reserva de dominio.
2. Para que una compraventa a plazos con reserva de dominio sea
efectiva contra terceros, es necesaria su inscripción en el
Registro. Sin embargo, los bienes deben ser «susceptibles de
identificación indubitable».
4
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, Semanario Judicial XIV,
noviembre 94, p. 425.
366
SUSANA MARGARITA BRAVO VIEYTEZ
El Código Civil no define el término «identificación indubitable», sólo establece una lista no restrictiva de tales bienes muebles, incluye automóviles, motores, pianos y máquinas de coser.
En consecuencia, un vendedor con reserva de dominio debe describirlo en forma tan detallada como sea posible, incluyendo
marca, modelo, número de serie e incluso dimensiones; siendo
aparentemente el registrador quien decide si la descripción es
adecuada. Si la identificación no es indubitable, no será admitido
para su registro.
3. El Código Civil no define quién es tercero para efectos registrales, lo cual plantea las cuestiones:
a) ¿Si la cláusula rescisoria en un contrato de compraventa, ya sea
con o sin reserva de dominio, será efectiva contra un tercero?
b) ¿Si un vendedor a plazo que registra su contrato, tendrá que preocuparse si existe algún gravamen subsecuente que pudiera
adquirir una mejor preferencia?
c) ¿Si dicha venta a plazos con reserva de dominio puede serle válido contra ciertos gravámenes con que compite, aun cuando el
contrato no esté registrado?
Un tercero puede ser un comprador que no sabe y no tiene por qué
saber que los bienes que compró están sujetos a un contrato de compraventa a plazos con reserva de dominio, al igual que un acreedor
garantizado subsecuentemente de buena fe.
El Código Civil otorga protección a los que, confiando en la
ausencia de un registro y la posesión física de los bienes por el comprador, adquieran, por consentimiento, un gravamen específico sobre
dichos bienes.
367
LA RESERVA DE DOMINIO COMO UNA TÉCNICA DE GARANTÍA
MOBILIARIA EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Y EL MEXICANO
En consecuencia, un contrato a plazos no registrado, con o sin reserva de dominio, no será efectivo contra tales gravámenes subsecuentes.
4. En la compraventa a plazos se puede incluir o no la retención del
título. Siempre y cuando el vendedor haya retenido el título en el
contrato, cualquier acuerdo registrado será efectivo contra todas
las operaciones o gravámenes subsecuentes sin excepción.
Sin embargo, si el vendedor a plazos no retiene el título, puede
existir un problema, aun cuando el contrato esté registrado.
Puede concurrir dicho vendedor a plazos con los derechos de los
trabajadores del comprador. Los derechos de los trabajadores tendrán prioridad sobre acreedores garantizados y, por lo tanto, se
podrán embargar y vender los bienes del deudor, incluyendo los
bienes dados en garantía para garantizar el cumplimiento de una
obligación. En el caso de que el vendedor a plazos retenga el
título aparentemente los bienes no serán considerados propiedad
del patrón-deudor y, por lo tanto, no serán vulnerables a las
reclamaciones de los trabajadores.
Al contrario, cuando el vendedor a plazos no se reserva el dominio, el resultado puede ser diferente.
En teoría, al momento de la mora la rescisión debe operar para
revestir de título al vendedor.
Consecuentemente, mientras que la mora ocurra antes de que se
hagan valer los derechos de los trabajadores, prevalecerá una
compraventa a plazos registrada y quizás también sin registrar. Si
es así, la resolución de una disputa entre los empleados y un vendedor a plazos dependerá de la secuencia de los eventos, es decir,
será una cuestión de hecho.
En conclusión, es incontrovertible que un contrato a plazos registrado con reserva de dominio sea efectivo contra cualquier otro
derecho.
368
SUSANA MARGARITA BRAVO VIEYTEZ
Dependiendo del tiempo en que se hagan valer los derechos, un
contrato registrado sin reserva de dominio puede estar subordinado a los derechos de los trabajadores y los gastos administrativos
en caso de quiebra.
5. En la práctica comercial mexicana en las compraventas a plazos
donde el dominio ha sido retenido, la opinión de la mayoría es
que el registro es necesario sólo si al vendedor le preocupa que el
comprador pueda dar en prenda o vender subsecuentemente los
bienes. La mayoría de los vendedores a plazos no están preocupados por estas posibilidades ya que tales transacciones serían
una violación al contrato y serían sujetas a sanciones penales.
Además, el registro provee de una publicidad implícita: un tercero con conocimiento real no puede ser de buena fe. Es decir,
aquel que tenga conocimiento del contrato de compraventa a plazos con reserva de dominio no puede adquirir un derecho real
sobre los bienes.
Para obtener el status de buena fe, todos los compradores o
adquirentes de algún derecho real parecen tener un deber afirmativo de investigar la condición del título, lo que requiere de ellos
la demanda de una prueba de propiedad, por ejemplo pidiendo
ver la factura.
De hecho, es una práctica mexicana común que los vendedores a
plazos retengan la factura hasta que el precio de la venta sea
pagado por completo. Sin embargo, aparentemente, bajo la ley
mexicana, una factura no es documento demostrativo de la propiedad; pero, al menos, parece establecer una cuestión litigable
concerniente al estado de buena fe del comprador.
Ignorando estas cuestiones jurídicas, en la práctica comercial,
pocos compradores adquirían y pocos prestamistas aceptarían
como colateral un bien mueble caro sin demandar ver primero
una prueba de la propiedad. Por lo que en la práctica comercial
369
LA RESERVA DE DOMINIO COMO UNA TÉCNICA DE GARANTÍA
MOBILIARIA EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Y EL MEXICANO
mexicana una factura parece funcionar como un documento de
facto del título de propiedad, y su posesión provee, al menos
la opinión de muchos vendedores a plazos, de un nivel aceptable de protección contra terceros sin el gasto y la incomodidad de registrar. Lo anterior apoya la afirmación hecha de
abogados consistente en que los contratos a plazos rara vez
son registrados.
6. Si el comprador a plazos no cumple el contrato, el vendedor tiene
dos opciones para hacer valer sus derechos:
a) La primera, incluye la rescisión y restitución.
La rescisión del contrato en México es un poco complicada porque requiere que las partes sean regresadas a las condiciones
precontractuales. El comprador debe regresar los bienes a un
depositario designado por el vendedor y éste, a su vez, debe
reembolsar todos los pagos, exceptuando la deducción por
depreciación y el valor de la renta de los bienes.
Una solución obvia sería estipular en el contrato que la depreciación y el valor de la renta sean igual al total de los pagos
recibidos por el vendedor al tiempo de la rescisión. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia mexicana ha prohibido tales
estipulaciones.
Otro problema potencial radica en que para rescindir un contrato, judicialmente, debe ser registrado.
En la mayoría de los casos, sin embargo, el comprador probablemente no se defenderá contra la acción y el vendedor simplemente recuperará la posesión de los bienes reteniendo, al mismo
tiempo, todos los pagos recibidos hasta ese momento. Esto es
particularmente cierto en las transacciones hechas por consumidores en las que, se realiza la mayoría de las ventas a plazo.
370
SUSANA MARGARITA BRAVO VIEYTEZ
b) La segunda, lo más probable es que si se trata por ejemplo de una
maquinaria valiosa y el comprador que incumple se niega a entregar el colateral voluntariamente, los vendedores a plazos, usualmente, escogen utilizar un juicio ejecutivo mercantil con base en
el pagaré, el que normalmente evidencia la deuda y que, además
puede ser ejecutado al mismo tiempo que el contrato a plazos. En
este caso, el uso del pagaré tiene el propósito fundamental de
evadir las cuestiones difíciles concernientes a la depreciación y el
valor de renta y, posiblemente, para evitar la necesidad de un
registro. Si no firman pagarés, el juicio ejecutivo no es factible a
menos que el contrato a plazos haya sido ratificado ante corredor
o notario público. Bajo estos procedimientos, el vendedor tiene
derecho de embargar los bienes del contrato, así como también
cualquier bien adicional no exceptuado para embargo con el fin
de satisfacer la cantidad adeudada.
c) La quiebra parece cambiar muy poco el derecho del vendedor a
plazos.
En conclusión, mientras el contrato contenga una cláusula de
reserva de dominio y haya sido registrado, ninguna persona que
califique como tercero bajo el Código Civil va a reclamar los bienes del contrato, el vendedor a plazos debe tener derecho a separar los bienes del contrato del resto de los bienes del comprador.
Aparentemente, el vendedor debe remitir al juez todos los pagos
recibidos, pero puede deducir primero una cantidad igual al valor
de la renta del bien, añadiendo la depreciación.
VII. CONCLUSIONES
l.
Los contratos de compraventa mercantil nacional de bienes
muebles, con cláusula de reserva de dominio, y los internacionales cuyos bienes tengan por destino nuestro país tienen las
siguientes características:
371
LA RESERVA DE DOMINIO COMO UNA TÉCNICA DE GARANTÍA
MOBILIARIA EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Y EL MEXICANO
a) Cuando verse sobre bienes muebles susceptibles de identificación indubitable y se encuentren inscritos en el Registro Público,
el vendedor podrá hacer valer su derecho de rescindir el contrato
y recuperar los bienes en contra de cualquier tercero que posteriormente adquiera un interés sobre éstos.
b) Generalmente, el vendedor a plazos con reserva de dominio no
registrado considera que no es necesario su inscripción en el
Registro Público para oponer su negocio frente a terceros, porque
tiene la posesión física de la factura del bien.
c) En la práctica comercial, el vendedor a plazos con reserva de
dominio no registrado aparentemente tiene a su favor que si el
comprador dispone de dichos bienes, será sujeto a sanciones
penales por la venta no autorizada de bienes por parte de su
dueño, que en este caso es el vendedor.
d) Además, en el caso del contrato de compraventa a plazos con
reserva de dominio, no registrado, existe la posibilidad de que el
comprador adhiera el bien mueble a un inmueble sujeto a una
hipoteca inscrita, en donde el vendedor puede perder su posición
privilegiada frente al acreedor hipotecario. En consecuencia, es
conveniente su registro, debido a que los bienes muebles no
podrán convertirse en parte del inmueble del comprador al ser
adheridos, a menos que el comprador tenga el dominio sobre
ellos y sobre el inmueble.
3. Resulta conveniente que al redactar una cláusula de reserva de
dominio en el derecho mexicano se incluyan estipulaciones
accesorias, entre otras las siguientes:
a) El deber del comprador de tomar a su cargo los riesgos por la
pérdida o deterioro del bien, aun por caso fortuito o fuerza
mayor, a partir de la entrega del mismo por el vendedor, aunque
la transmisión del dominio sea al momento de cumplirse la condición estipulada.
372
SUSANA MARGARITA BRAVO VIEYTEZ
b) Que el bien vendido esté ubicado en el lugar expresamente convenido por las partes prohibiendo al comprador su traslado fuera
del lugar acordado, sin el previo consentimiento expreso del
vendedor.
c) El deber del comprador de conservar el bien en buenas condiciones de uso y se encuentre asegurado, así como perfectamente
identificado como propiedad del vendedor.
4. Es conveniente la intervención del fedatario público mexicano,
para dar una mayor seguridad jurídica debido a que puede asesorar a las partes, formalizar su operación comercial e inscribir, en
su caso, en los registros públicos mexicanos correspondientes,
para que surta efectos frente a terceros. El fedatario público
mexicano:
a) Da la certeza jurídica de una fecha cierta de la celebración del
negocio jurídico;
b) tiene la obligación de cerciorarse de la identidad de las partes que
intervienen en el negocio jurídico;
c) es responsable de su intervención en un hecho o acto, cuyo fin
sea física o legalmente imposible o contrario a la ley o las buenas costumbres;
d) produce un documento público que tiene la presunción de validez, y en algunos casos es título ejecutivo para la ejecución de la
garantía; y
e) al ser un documento público, la garantía puede ser inscrita en el
Registro Público y ser el negocio jurídico oponible frente a
terceros.
373
LA RESERVA DE DOMINIO COMO UNA TÉCNICA DE GARANTÍA
MOBILIARIA EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Y EL MEXICANO
VIII. BIBLIOGRAFÍA
Adame Goddard, Jorge, El Contrato de Compraventa Internacional,
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, Ed. McGraw-Hill, México, 1994.
Adame Goddard, Jorge, Estudios sobre la Compraventa
Internacional de Mercaderías, Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México, Ed. McGraw-Hill,
1991.
Ball, Donald A. y otros, Negocios Internacionales-Introducciones y
Aspectos Esenciales, Ed. Irwin, 5a. ed., España, 1996.
Boggiano, Antonio, Contratos Internacionales, Ed. de Palma, 2a. ed.
Buenos Aires, 1995.
Convención Americana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales (aprobado en la tercera sesión plenaria, 17 de marzo
de 1994).
Convención Sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales.
De Pina Vara, Rafael, Elementos de Derecho Mercantil Mexicano,
Ed. Porrúa, S.A., 24a. ed., México, 1994.
Decreto de Promulgación de la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Contratos de Compra-Venta Internacional de Mercaderías,
Adoptado en Viena, Austria, el 11 de abril de 1980.
Díaz Bravo, Arturo, Contratos Mercantiles, Ed. Harla, 3a. ed.,
México, 1983.
Garro, Alejandro Miguel y otros, Compraventa Internacional de
Mercaderías, Eds. La Rocca, Buenos Aires, Argentina, 1990.
374
SUSANA MARGARITA BRAVO VIEYTEZ
INCOTERMS (Términos Internacionales de Comercio Establecidos
por la Cámara de Comercio Internacional).
Lozano Noriega, Francisco, Cuarto Curso de Derecho
Civil-Contratos, Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A.C.,
México, 1970.
Reporte del National Law Center for Inter-American Free Trade
(NLCIFT), Tucson, Arizona, Estados Unidos de Norteamérica, mayo
de 1993.
Sánchez Medal, Ramón, De los Contratos Civiles, Ed. Porrúa, S.A.,
3a. ed., México, 1976.
XXI Congreso Internacional del Notariado Latino Celebrado en
Berlín, Alemania, los días 28 de mayo a 3 de junio de 1997, publicado por la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A.C.,
México, 1995.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
375
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
LA INDISPENSABLE MODERNIZACIÓN
Y ACTUALIZACIÓN DE NUESTRA
LEY FEDERAL DE TRABAJO DE 1970
Baltasar Cavazos Flores
Hablemos claro: lo único que nuestras autoridades de trabajo pretenden, no es elaborar una nueva ley federal de trabajo sino simplemente y, además, por consenso, modernizarla y actualizarla, toda
vez que resulta indiscutible que los tiempos cambian y obviamente
la situación jurídica, económica y política que prevalecía en 1970,
es totalmente distinta a la que prevalece en 1998.
México, nuestro país siempre ha sido pionero en el reconocimiento y respeto de los Derechos fundamentales de la clase trabajadora,
que en el año de 1917 fueron plasmados en el artículo 123 de nuestra Constitución y que desde luego, son intocables como el derecho
a un salario mínimo, a una jornada máxima, el derecho a la sindicalización, a la contratación colectiva y al derecho de huelga cuando
sea procedente, pero no puede olvidar o desconocer que en nuestra
Ley Federal del Trabajo, que padece de «articulitis aguda» existan
preceptos que deben modificarse o suprimirse de plano.
Por ello y entrando al detalle, ¿qué es lo que se debe de hacer?;
consideramos que el título primero de dicha ley, referente a los
Principios Generales que comprende diecinueve artículos, debe prevalecer intacto con excepción del artículo 9°, referente a los mal llamados «Trabajadores de confianza», ya que su segundo párrafo
contradice al primero y por lo tanto debe suprimirse.
El primer párrafo de dicho precepto previene textualmente que:
«La categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las
funciones desempeñadas y no de la designación que se dé al puesto».
376
BALTASAR CAVAZOS FLORES
Lo cual es correcto, pero en el segundo párrafo se estipula que:
«Son funciones de confianza las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización cuando tengan carácter general y las que se relacionen con trabajos del patrón dentro de la empresa o establecimiento», lo cual es incorrecto.
El primer párrafo es correcto ya que efectivamente el nombre que
se dé a los contratos no determina la naturaleza de los mismos, pero
el segundo es incorrecto ya que no es exacto que para que las funciones que se desempeñan puedan tener el carácter de confianza deban
tener «el carácter de general».
Así, si en una empresa existen varios contadores, lo cual es común
y corriente, si nos atenemos a lo expresado en el primer párrafo todos
ellos serían trabajadores de confianza por la naturaleza de las funciones que desempeñan pero si nos atenemos al segundo, sólo sería trabajador de confianza el contador general y no los demás contadores
auxiliares que se quedarían «colgados de la brocha».
Por lo demás y como ya lo hemos manifestado, el artículo 123
constitucional no se refiere para nada a estos «trabajadores de confianza» y en consecuencia, como también ya lo hemos afirmado, este
precepto (el noveno) resulta inconstitucional ya que una ley reglamentaria no puede ir más allá de la ley que reglamenta máxime que
siempre que la ley se refiere a dichos trabajadores es para limitarles
sus derechos, como sucede por ejemplo con el artículo 183 que les
prohíbe formar parte de los sindicatos de los demás trabajadores y
recontar en los movimientos de huelga aunque resulten seriamente
afectados por ella (si se declara inexistente la huelga, no tienen derecho a salarios caídos) de donde resulta que como ya lo hemos expresado en este último supuesto los trabajadores de confianza tienen su
corazón con la empresa, pero su estómago con el sindicato.
Su participación en las utilidades de las empresas también se reduce y limita por el artículo 127 fracción II ya que si su salario es mayor
al más alto que corresponda a los demás trabajadores, se considerará
377
LA INDISPENSABLE MODERNIZACIÓN Y ACTUALIZACIÓN
DE NUESTRA LEY FEDERAL DE TRABAJO DE 1970
este salario aumentado sólo en un 20% como salario máximo.
En consecuencia de todo lo expresado, pensamos que resulta
inútil el Capítulo II referente a estos trabajadores de confianza del
Título sexto relativo a trabajos especiales que comprende 45
artículos del 182 al 186 y por lo tanto debe de suprimirse para
empezar a «desregularizarnos».
Ahora, en relación con el Título Segundo que se refiere a las relaciones individuales en su Capítulo I de Disposiciones Generales
manifestamos que el mismo contiene catorce artículos (del 20 al 34),
mismo que nos parece que debe preservarse en su integridad, así
como el Capítulo II relativo a la Duración del las Relaciones de
Trabajo que contempla siete artículos (del 35 al 42), al cual sólo se le
podría agregar otro que prohíba expresamente los llamados «contratos a prueba», pero que reconozca también expresamente el derecho
de pactar un «período de prueba» de 30 días por una sola vez a menos
que el trabajador ascienda a un puesto de jerarquía superior, durante
el cual, el patrón pueda dar por terminada la relación de trabajo sin
ninguna responsabilidad, cubriendo desde luego, las prestaciones
derivadas de la ley o de los contratos que tengan celebrados pero sin
derecho a indemnización.
El Capítulo III relativo a la suspensión de los efectos de las relaciones de trabajo que comprende solamente cuatro artículos (del 42 al
45), no requiere tampoco modificación alguna, pero el Capítulo IV
referente a la rescisión de las relaciones de trabajo que contiene siete
artículos (del 46 al 52), amerita una seria reflexión.
El artículo 46 nos resulta correcto, pero el 47 que se refiere en sus
XV fracciones a los casos en que dos patrones pueden rescindir los
contratos de sus trabajadores sin responsabilidad, debe de redactarse
en algunas de sus fracciones con más claridad y precisión.
No se trata de establecer menos causales ya que las que tiene son
más que suficientes, pero sí hay que mejorarlas en su redacción, ya
que por ejemplo, la fracción II previene que los «amagos» son causa-
378
BALTASAR CAVAZOS FLORES
les de rescisión y ello no es exacto, pues no se deben confundir los
amagos, que sólo tienen la intención de intimidar, con las amenazas
que tienen por objeto la intención de dañar, y que sí serían causales
de rescisión.
Lo mismo acontece con la fracción IV que determina que es causal
de rescisión:
«Cometer el trabajador fuera del servicio, contra el patrón, sus familiares o
personal directivo o administrativo algunos de los actos a que se refiere la
fracción II citada si son de tal manera graves que hagan imposible el
cumplimiento de la relación de trabajo».
El adjetivo de «imposible» debe de suprimirse pues, a criterio, si
los actos cometidos aunque sean graves no hacen «imposible» la
continuación de la relación de trabajo entonces no es procedente su
innovación, de donde resulta que en la práctica, un trabajador podrá
alegar que «reconociendo» que cometió los actos graves que se le
imputan, éstos no hacen «imposible» la continuación de la relación
de trabajo y en consecuencia quedará al arbitrio del juzgador el decidir cuáles son los actos que, en cada caso concreto, hagan «imposible» la continuación de la relación de trabajo, lo cual es, desde luego,
muy poco tranquilizador.
Nuestro legislador se cubrió de gloria con esta fracción al utilizar
el término «imposible» ya que muy bien el trabajador podrá aducir
que «en esta vida, nada es imposible».
Por lo tanto, el patrón que despida con base en esta fracción
tendrá a su cargo la llamada «prueba diabólica» que consiste en
acreditar la «imposibilidad» del cumplimiento de la relación
laboral.
Otro ejemplo más de incompleta o bien oscura redacción, se da
en el caso de la fracción XIII que previene que es causal de rescisión del contrato el «concurrir» el trabajador a sus labores en estado
de embriaguez, sin referirse al hecho de que el trabajador «se embria379
LA INDISPENSABLE MODERNIZACIÓN Y ACTUALIZACIÓN
DE NUESTRA LEY FEDERAL DE TRABAJO DE 1970
gue» durante el desempeño de sus labores, lo que obviamente,
también sería causal de despido justificado. Tuvimos un caso en el
que se le rescindió el contrato a un trabajador que se embriagó durante su jornada legal y adujo en su defensa que dicha fracción no le
era aplicable porque no había «concurrido» a su trabajo en estado
de embriaguez sino que se había embriagado cuando ya estaba
desempeñando su trabajo, lo cual no era lo mismo.
Podrían parecer estos supuestos un poco superfluos, pero en la
práctica provocan incómodos problemas que muy bien podrían
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
380
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
AUDIENCIA PREVIA, DE CONCILIACIÓN
Y DE EXCEPCIONES PROCESALES
Alberto Saíd
Sumario: I. Antecedentes; II. La audiencia previa de conciliación y de
excepciones procesales, en el juicio ordinario civil distrital; III.
Utilidad práctica de la audiencia previa, de conciliación y de excepciones
procesales.
I. ANTECEDENTES
El estudio de esta audiencia debe comprender una reseña —así sea
somera— de sus antecedentes históricos y regulación en el derecho
comparado. Este instituto procesal no es hijo de la generación espontánea, antes al contrario, cuenta con importantes raíces. No es fruto
—como algún práctico ha dicho— de la imaginación doctrinal sino
de la realidad cotidiana en otros lares.
La audiencia se caracteriza porque en ella se realizan, al menos,
dos tipos de actos. Aquellos que tienden a la conciliación procesal y
los que encaminan al saneamiento del proceso. Fue regulada en la
ordenanza procesal civil austriaca de 1895, obra del famoso jurista
—de triste memoria— Franz Klein. En este cuerpo legal el juzgador
cuenta con importantes facultades en la dirección de la audiencia,
pues en ella además de intentar la conciliación de las partes, también
resolverá sobre los presupuestos procesales y decidirá las excepciones de incompetencia, litispendencia y cosa juzgada. También fijará
la litis con base en las pretensiones del actor y resistencias (excepciones y defensas) que oponga el demandado. Aquí, en el código de
Klein, tenemos el primer antecedente de nuestra audiencia, la que
—reitero— no es hija del ocio de nuestros doctrinarios, sino del
conocimiento y análisis del derecho comparado, en donde podemos
encontrar la solución a algunos de nuestros problemas si se aplica el
381
AUDIENCIA PREVIA, DE CONCILIACIÓN Y DE EXCEPCIONES PROCESALES
proverbio que reza: mutatis mutandi, esto es, si guardamos proporciones y realizamos los cambios y hasta ajustes que sean menester.
Otro antecedente de nuestra figura procesal es el despacho saneador del derecho lusitano; su objeto es el análisis de los llamados presupuestos procesales y las condiciones de la acción. El Código
Procesal Civil brasileño de 1973, según nos informa el doctor José
Ovalle Favela 1, regula al despacho saneador para resolver los
siguientes asuntos:
«1. Condiciones de admisibilidad de la acción y de validez del proceso;
»2. Práctica de la prueba pericial; y
» 3. Señalamiento de la audiencia de instrucción y juzgamiento, así como
determinación de las pruebas que se deben practicar en ella».
Finalmente, el antecedente inmediato de nuestra audiencia lo
encontramos en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, realizada el 6 de agosto de 1984. En ella se regula una audiencia o comparecencia que habrá de realizarse en los llamados juicios
de menor cuantía, que, por cierto, son el proceso prototipo o predominante de los juicios declarativos en España, a pesar de su nombre.
En esta comparecencia —a la que si no asisten ambas partes se
dará como sanción el sobreseimiento del juicio— el juez intentará
que los litigantes lleguen a un acuerdo, de no lograrse se analizarán
las cuestiones de elección de la vía —juicio de menor cuantía—, se
pedirá a las partes que puntualicen o aclaren los hechos para delimitar los términos del debate y el juzgador subsanará o corregirá
—si fuera posible— los defectos de los escritos expositivos.
Hasta aquí los antecedentes. Ahora pasaremos al siguiente punto
de esta exposición:
1
Derecho Procesal Civil, México, Harla, 1991, p. 115.
382
ALBERTO SAÍD
II. LA AUDIENCIA PREVIA DE CONCILIACIÓN Y DE
EXCEPCIONES PROCESALES, EN EL JUICIO ORDINARIO CIVIL DISTRITAL
Ésta se introdujo en nuestro Código de Procedimientos Civiles,
por reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de
enero de 1986. Como se ve, tiene once años de vigencia en nuestro
medio. Es una institución joven, mas no por ello poco importante.
El redactor del proyecto de reformas de 1986 fue el Dr. Fernando
Flores García quien «oyó el parecer, no siempre unánime, pero sí
mayoritario» —nos dice el maestro José Becerra Bautista 2— del Dr.
Sergio García Ramírez, en ese momento Procurador General de la
República, y de los profesores y doctores Gonzalo Armienta
Calderón, Héctor Fix Zamudio e Ignacio Medina Lima.
En la exposición de motivos de la multicitada reforma, encontramos la ratio legis por la que se incorporó la audiencia previa en nuestro derecho.
Aunque la parte del documento que voy a leer es algo extensa,
tiene el mérito de ser la fuente ideal para conocer los motivos y razones por las que se introdujo este instituto procesal. La exposición de
motivos señala 3:
«Con la audiencia previa y de conciliación se favorece la justicia pronta y
expedita, en virtud de las razones que enseguida se mencionan, entre otras:
»Primera, porque la finalidad que se persigue a través de esa diligencia es
depurar la litis, concentrando el pleito de manera específica, en su fondo:
como se le conoce en la terminología latinoamericana, es una audiencia de
“saneamiento” en que se desahogan incidentes y excepciones que ahora
2
3
El proceso civil en México, Ed. Porrúa, México, 1996, p. XXV.
Gómez Lara, Cipriano, Derecho Procesal Civil, Oxford University Press Harla, México, 1997,
p. 85.
383
AUDIENCIA PREVIA, DE CONCILIACIÓN Y DE EXCEPCIONES PROCESALES
tienen la calidad de previo y especial pronunciamiento, con la natural excepción de la falta de competencia. Esta abreviación destaca si se comparan los
artículos 35, 38, 39, 40, 41, 42 en vigor, con las propuestas de artículos
272-bis, 272-C, 272-D, 272-E, 272-F y 272-G, de la presente Iniciativa, en
cuyos términos se desahogarán las cuestiones relativas a la legitimación procesal de las partes, la regularidad de la demanda y de la contestación, la
conexidad, la litispendencia y la cosa juzgada, con el fin de depurar el procedimiento.
»Segunda, porque de la audiencia previa y de conciliación puede derivar un
arreglo, un convenio procesal entre las partes, que será preparado y propuesto por un conciliador adscrito al juzgado, y en la hipótesis de que los
interesados lleguen a un convenio, el juez lo aprobará de plano si procede
legalmente y dicho pacto tendrá fuerza de cosa juzgada.
»Cada conciliación que se logre, representará un asunto que no distraerá
innecesariamente la abrumada maquinaria judicial, ni exigirá mayores, ulteriores e inútiles esfuerzos a los sujetos de conflicto.
»Otro tanto puede desprenderse de la previsión del párrafo segundo del
artículo 55 de la Iniciativa para los casos en que lo permita la ley y no se
hubiese logrado un avenimiento en la audiencia previa, los conciliadores
estarán facultados para intentar la conciliación en todo tiempo, siempre que
sea antes de que se dicte la sentencia definitiva».
Ahora es momento de hablar sobre los principales actos que se
realizan en esta primera audiencia, que a pesar del nombre de previa,
no debe pensarse que es preliminar al proceso, puesto que ocurre dentro de él. Es previa a la fase probatoria. Su vida —lo reitero— se da
dentro del proceso jurisdiccional.
1. Conciliación
Sin duda, una de las graves preocupaciones de todo Estado es la
solución institucional de los litigios, esto es, de los conflictos intersubjetivos con trascendencia jurídica. Una de las opciones —la mejor
dicen los optimistas procesales— para resolver litigios es el proceso
jurisdiccional, pues la solución al problema proviene de un tercero
imparcial, que basa su actuación y decisión en normas vigentes con
384
ALBERTO SAÍD
antelación al conflicto, impersonales y generales. Además, si la actividad jurisdiccional es gratuita como la nuestra, es poco lo que se
tiene que pedir a la figura heterocompositiva conocida como proceso.
Otro sector —no sólo de la doctrina sino de la sociedad en general— sostiene que el proceso jurisdiccional es una forma costosa,
insegura y prolongada de resolver problemas. Un dicho antiguo nos
describe esta postura en pocas palabras: «Mejor es una mala composición que un buen pleito»; aun en lenguaje más moderno se dice:
«Más vale un mal arreglo que un buen juicio». Este arreglo o composición se puede dar fuera o dentro del proceso. Un momento ideal
para realizarlo dentro del juicio es esta audiencia previa, de conciliación, y de excepciones procesales. Es un buen momento porque ésta
se intenta después que las partes ya han expresado o postulado sus
pretensiones y resistencias. Para entonces ya se conoce el objeto o
motivo del proceso: los puntos controvertidos, a los que técnicamente se les denomina litis.
No todos los sectores de la doctrina son entusiastas plenos de la
composición procesal, vía conciliación. El Dr. Cipriano Gómez Lara,
al tocar este tema en sus memorables lecciones sobre derecho procesal, evoca el pensamiento de Piero Calamandrel, quien calificó a la
conciliación como un aborto procesal ya que no se permite a las partes que prueben y aleguen, y al juez, dicte su sentencia, la que como
todo acto de autoridad debe fundarse y motivarse para cumplir con el
principio de legalidad. Más aún, la conciliación también cancela todo
el mundo de los medios de impugnación.
2. ¿Quién Intenta la Conciliación en esta Audiencia?
Desde el año de 1985 se creó la figura de los secretarios conciliadores, quienes según el artículo 60 de la actual Ley Orgánica del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal tendrán, entre otras,
la siguiente atribución-obligación:
385
AUDIENCIA PREVIA, DE CONCILIACIÓN Y DE EXCEPCIONES PROCESALES
Estar presentes en la audiencia de conciliación, escuchar las pretensiones de las partes y procurar su avenencia.
Es pues, en principio, el conciliador quien debe proponer soluciones a las partes. Ser un buen conciliador en la vida es difícil, en
la vida del proceso jurisdiccional también lo es. No todos somos
conciliadores. Es importante partir de este principio. Tal vez, debido a las cargas de trabajo, a insuficientes emolumentos o a vocaciones forzadas, los conciliadores jurídico-procesales en materia
laboral, civil o del consumidor, desempeñan sus tareas sin la pericia
debida y sin el ánimo necesario.
Recuerdo ahora que al acompañar a un caballero japonés a una
audiencia conciliatoria en la PROFECO, después de ver el nerviosismo del conciliador y su prisa por «despacharnos», me dijo:
«Jamás podría yo desempeñar este trabajo tan difícil y presionante».
Para que un japonés diga que un trabajo provoca tensión, debe
tratarse de algo realmente excepcional.
Los conciliadores deben generar a las partes respeto pero no
temor. No sé si ser buen conciliador sea una cualidad innata o
aprendida. Lo que si sé es que un buen conciliador, que encuentra
una solución justa al litigio, debe realizar su función con ánimo y
tiempo. Poco trabajo pero muy bien realizado, pues conciliaciones
justas son las que requieren los justiciables.
El juzgador en la audiencia previa del juicio ordinario civil no
interviene en la conciliación, ésta corre a cargo de uno de sus auxiliares: los conciliadores. El juez inicia la audiencia revisando las
cuestiones de legitimación, posteriormente deja en manos de los
citados conciliadores la fase compositiva, si prospera vuelve al juez
para la aprobación del convenio, y en caso de no haber conciliación
el juez intervendrá en el análisis de las excepciones procesales y
saneamiento.
386
ALBERTO SAÍD
3. ¿Cuándo se Realiza la Audiencia Previa?
Tiene lugar según lo preceptúa el artículo 272-A, del Código de
Procedimientos Civiles Distrital, una vez contestada la demanda o la
reconvención, dentro de los diez días siguientes. El juez señalará día
y hora, dando vista a la parte contraria que corresponda con las excepciones que se hubieran opuesto en su contra, por el término de tres
días. Para los cómputos de los términos hay que recordar que los
numerales 131 y 132 de nuestro código, preceptúan que en ninguno
de aquéllos se contarán los días en que no puedan tener lugar las
actuaciones judiciales y que en los autos se harán constar el día en
que comienzan a correr los términos y aquél en que deben concluir.
4. ¿ Quién debe Presentarse a la Audiencia?
Una audiencia es una comparecencia, por ello deben acudir ambas
partes: actor y demandado. Si no se asiste una parte —sin causa justificada— el juez la sancionará con una multa hasta por 120 días de
salario mínimo. Si dejan de concurrir ambas, la sanción (multa) será
por igual para aquéllas. Nos parece más justa la solución que da la
Ley de Enjuiciamiento Civil española, pues si no asisten ambas partes, la sanción es el sobreseimiento del juicio. Si la parte es persona
jurídico-colectiva (moral) deberá acudir un representante con poderes
suficientes, esto es, con cláusula expresa para poder disponer de los
derechos litigiosos, de otra suerte no tendría sentido intentar la conciliación. Nuestro código también dispone que será voluntario para
las partes acudir asesoradas a la audiencia en compañía de un letrado.
Si uno de los justiciables acude con su abogado y el otro no, el juzgador procurará la existencia de un equilibrio entre ellos (art. 46).
En una interpretación extensiva creo que en la fase de conciliación, en la audiencia previa, el secretario conciliador debe también
conservar el equilibrio entre la parte asesorada y la que ha acudido sin
abogado.
387
AUDIENCIA PREVIA, DE CONCILIACIÓN Y DE EXCEPCIONES PROCESALES
5. Una Vez Analizada la Legitimidad de las Partes y no Lograda
la Conciliación, ¿Cuáles son los otros Actos que se Realizan en
la Audiencia?
Sobre el aspecto del saneamiento, el doctor Flores García
ilustra:
4
nos
«Obsérvese que en cuanto a la depuración, saneamiento, o también llamada, por un sector de la teoría procesal, inmaculación procesal, que en suma
(su finalidad) es limpiar, es quitar la hojarasca de las posibles excepciones
que tradicionalmente se han llamado de “previo y especial pronunciamiento” que se ventilan en esta audiencia, acatando uno de los caracteres del
principio de la oralidad, o sea, el de la ininpugnabilidad de las sentencias
interlocutorias...».
En materia de saneamiento tenemos varios aspectos que tratar.
Comencemos con los defectos subsanables de la demanda y su contestación. En realidad, éstos no se subsanan en la audiencia previa,
sino a través del cumplimiento de la prevención que la parte realice
conforme al reformado artículo 257 de nuestro código.
6. ¿Cuáles son las Excepciones que se Deciden en la Audiencia
Previa?
Son las llamadas excepciones procesales (descontada la de incompetencia que cuenta con especial tramitación, tanto para la inhibitoria como para la declinatoria). El nuevo catálogo —y digo nuevo
pues se incluyó recientemente en el ordenamiento procesal distrital,
merced a la reforma del 24 de mayo de 1996— nos dice que por ellas
se entiende (art. 35):
1. La incompetencia del juez que, como se ha dicho, no se decide
en la audiencia previa;
4
Voz «Audiencia previa y de conciliación», en el Diccionario Jurídico Mexicano, Derecho
Procesal, vol. 4, Oxford University Press, Harla, México. 1996.
388
ALBERTO SAÍD
2. La litispendencia;
3. La conexidad de la causa;
4. La falta de personalidad del actor o del demandado o la falta de
capacidad del actor;
5. La falta de cumplimiento del plazo o de la condición. A ella nos
referiremos inmediatamente;
6. El orden o la excusión;
7. La improcedencia de la vía;
8. La cosa juzgada; y
9. Las demás que otorguen las leyes.
7. ¿Son Excepciones Procesales la Falta de Cumplimiento del
Plazo o de la Condición a que Está Sujeta la Obligación?
No, ambas son excepciones de fondo y no de forma. Se refieren al
derecho de fondo, no a la válida integración de la relación procesal y
otro elemento adjetivo. Sin embargo, ya que el legislador las ha considerado como excepciones procesales deben resolverse en la audiencia previa, de conciliación y de excepciones procesales.
La doctrina no califica este hecho en forma unánime. Hay quien
considera que en una audiencia, de esta naturaleza, se pueden y deben
analizar algunos aspectos de fondo, como la falta del cumplimiento
de plazo. Los académicos se preguntan, ¿para qué continuar un juicio
si evidentemente no hay obligación que exigir? Otro sector piensa
que todas las cuestiones de fondo deben decidirse hasta la sentencia
final, después que se ha probado y alegado.
389
AUDIENCIA PREVIA, DE CONCILIACIÓN Y DE EXCEPCIONES PROCESALES
Cedo la palabra al profesor Fernando Martínez de Velasco 5, quien
sobre el asunto dice:
«Sin duda, considerar a la falta de cumplimiento del plazo o condición a la
que esté sujeta la obligación como una excepción procesal, es un grave error,
que no tiene nada de procesal.
»En efecto, la clasificación de excepciones dilatorias que se enumeran en
los artículos 35 del Código de Procedimientos Civiles y 1122 del Código
de Comercio, están referidas, o deben estarlo, a cuestiones meramente procesales que por su naturaleza, afectan ciertos puntos adjetivos. Sin embargo, el legislador considera que la falta de cumplimiento del plazo o condición a que esté sujeta la obligación es también cuestión de procedimiento.
»Piense el lector, por ejemplo, en que se tiene celebrado un contrato de compraventa en el que se ha establecido que el precio del inmueble ha de
pagarse en doce meses y una vez cubierta la totalidad del precio, se tirará la escritura correspondiente. Si el comprador en nuestro ejemplo pretende demandar la acción pro-forma de elevar el contrato privado a escritura pública cuando apenas lleva cubiertas cuatro mensualidades, es evidente que falta la condición a que está sujeta la obligación por parte del
vendedor. Resulta evidente, en este caso, lo que se está debatiendo no es
una cuestión procesal, sino que lo es una cuestión de aplicación de derecho sustantivo que debe ser analizada en sentencia definitiva.
»Debido a que el legislador ha considerado a la causa mencionada como
excepción procesal, en materia civil se estudiará en la audiencia previa de
conciliación y de excepciones procesales, resolviendo “el fondo” del asunto
el juez, mediante una simple determinación que ni siquiera alcanzará el
rango de sentencia y en el caso mercantil se revolverá a través de una sentencia interlocutoria».
8. ¿Cómo se Tramitan las Excepciones Procesales, Descontadas
las Cuestiones de Competencia?
El artículo 35 de nuestro código ordena que todas las excepciones procesales debe hacerlas valer el demandado al contestar
5
«Apuntes sobre el decreto publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de mayo de 1996, por el
que se crean, modifican y derogan diversas disposiciones del Código de Procedimientos Civiles
y del Código de Comercio», en Ars Iuris, no. 16, 1996, pp. 416-417.
390
ALBERTO SAÍD
la demanda. También preceptúa que en ningún caso suspenderán
el procedimiento principal. Ahora bien, de todas las excepciones
que deben resolverse en la audiencia se dará vista a la contraria
por el término de tres días para que manifieste lo que a su derecho convenga (art. 36).
La presentación de pruebas (art. 36) está restringida. En la
excepción de falta de personalidad únicamente serán admisibles
la documental y la pericial, y en las demás excepciones procesales sólo se admitirá la prueba documental, salvo en las excepciones de litispendencia y conexidad donde también podrá ofrecerse
la prueba de inspección de autos. Creo que esta restricción se
aplica al oferente, pues el juez cuenta con amplias facultades en
materia probatoria. Puede solicitar la ampliación de una prueba y
ordenar que se presenten medios de acreditación no ofrecidos por
las partes (arts. 278 y 279).
Desahogadas las pruebas en una sola audiencia, que no se
podrá diferir por ninguna causa, se oirán los alegatos y se dictará
la sentencia interlocutoria que corresponda.
Después del análisis de las excepciones, las partes pueden solicitar que se abra el juicio a prueba. El propio juez podrá hacerlo sin
necesidad de la solicitud si lo estima menester (art. 278). El citado
código (art. 290) establece que el mismo día en que se haya celebrado la audiencia previa y de conciliación, o a más tardar el día siguiente, el juez abrirá el juicio a período de ofrecimiento de pruebas, que
es de diez días comunes.
III. UTILIDAD PRÁCTICA DE LA AUDIENCIA PREVIA,
DE CONCILIACIÓN Y DE EXCEPCIONES PROCESALES
Hasta aquí hemos visto aspectos doctrinarios y legislativos sobre
la audiencia. Es tiempo de hablar —para concluir esta intervención—
de la práctica de aquélla en nuestros tribunales civiles. Para ello hay
391
AUDIENCIA PREVIA, DE CONCILIACIÓN Y DE EXCEPCIONES PROCESALES
que escuchar la voz y criterio, tanto de los juzgadores como de los
abogados postulantes de las partes.
En cuanto al aspecto conciliatorio en los juicios ordinarios civiles,
no pude encontrar la estadística que nos diga qué porcentaje del total
de estos procesos jurisdiccionales se terminan por conciliación realizada en nuestra audiencia. Pero en general —juzgadores y postulantes— reconocen que a pesar de las bondades de la institución, no se
llega en un alto porcentaje a la conciliación en esta fase procesal. La
causa —también en general— se atribuye a la existencia de un cuerpo
de secretarios conciliadores que no ha podido responder a la expectativa legislativa. ¿Cuál sería la eventual solución?
Existen diversas posibilidades, una de ellas es fortalecer al equipo
de conciliadores, por medio de cursos y de su puntual selección. Otra
opción podría ser que fuese el propio juzgador quien intente la conciliación, como ocurre en los procesos arrendaticios. En favor de este
cambio se abona el pensamiento de quienes expresan que la figura del
juez impone un mayor respeto a los justiciables y a sus abogados, pues
aquél tiene conocimientos técnicos mayores que los conciliadores.
La audiencia es perfectible, pues el camino por recorrer, para que
dé todos sus frutos aún es largo; más reconozco que en general esta
institución ofrece a los justiciables mayores bondades que problemas.
También considero que es en el fortalecimiento de la figura del juez
donde está en buena medida la solución a muchos problemas de la
impartición de justicia, incluida una correcta conciliación procesal.
Ya decía Aristóteles que los jueces son, en última instancia,
justicia encarnada.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
392
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
SOCIOLINGÜÍSTICA Y DERECHO
Carlos Soriano Cienfuegos
Sumario: I. Langue y parole; II. Código restringido; III. Diglosia; IV.
Otras consideraciones.
I. LANGUE Y PAROLE
Las conclusiones de las ciencias lingüísticas han destacado recientemente un nuevo aspecto del lenguaje: no sólo expresa conceptos o
juicios, sino que también sirve para entender y crear, en algún sentido, la realidad. A este respecto, Edward Sapir dice que los hombres:
«... no viven solamente en el mundo objetivo ni en el mundo de la actividad
social como generalmente se entiende, sino que están a merced del idioma
que ha venido a ser el medio de expresión de su sociedad. Es una ilusión
imaginar que uno se ajusta a la realidad sin el uso de la lengua y que la lengua es sólo un medio incidental de resolver problemas específicos de
comunicación o reflexión. El hecho es que el “mundo real” está hecho
inconscientemente en gran parte de los hábitos lingüísticos del grupo...
Vemos, oímos y experimentamos de cierta manera porque los hábitos lingüísticos de nuestra comunidad nos predisponen a ciertas selecciones de
interpretación» 1.
1
Cit. por Lee Whorf, Benjamin, «La relación entre lenguaje y pensamiento y conducta habituales», en Garvin, Paul L. y Lastra de Suárez, Yolanda (comp.): Antología de estudios de etnolingüística y sociolingüística (traducción de Xavier Albó et al.) UNAM, México, 1984, p. 125.
Los trabajos que se mencionan en las notas siguientes hasta la 18, y en las 20-22, 24-25, 31-32,
34, 44-46 están compilados en la obra de Garvin y Lastra; en dichas notas, señalaremos autor y
título, y a continuación indicaremos simplemente la(s) página(s) correspondiente(s).
393
SOCIOLINGÜÍSTICA Y DERECHO
El sistema lingüístico y el social se implican recíprocamente y
caminan juntos. La lengua, la cultura y el comportamiento no podrían
entenderse el uno sin el otro. Sin embargo, en esta simbiosis cabe
señalar una diferencia: mientras que el lenguaje —langue 2— es el
sistema, la cultura y los comportamientos (en los que se sitúa cada
una de las lenguas o idiomas —parole 3—) están subsumidos en
aquél, por lo que el lenguaje es más rígido que éstos 4. Ofrece más
resistencia al cambio; de hecho, encauza el cambio por los canales
adecuados. El sistema lingüístico se transforma lentamente 5 porque
se identifica con la mentalidad universal, pero —por el contrario—
influye directa e inmediatamente sobre la cultura para propiciar los
cambios a través de los comportamientos lingüísticos que son los
idiomas (francés, español, inglés, etc.) 6.
2
3
4
5
6
Ferdinand de Saussure dividió el lenguaje en dos apartados: langue—o estructura lingüística,
que es lo sincrónico, perdurable, sistemático— y parole —o comportamiento lingüístico, que es
lo diacrónico, mudable, asistemático—. Vide Bright, William: Lengua, estratificación social y
cognoscitiva, p. 217.
Parole, o comportamiento lingüístico, equivale a «los diferentes modos en que se usa la lengua
[langue, como sistema] en las distintas sociedades», Ibíd., p. 218.
«... la historia muestra que existe un cambio constante y gradual, imperceptiblemente lento,
en la lengua de cada comunidad...», Bloomfield, Leonard: «Habla culta e inculta», p. 269.
A fin de ofrecer un parámetro que marque qué tan lentos ocurren los cambios en el lenguaje,
basta con mencionar que —según la lingüística— el pensamiento de hoy es resultado de las
innovaciones culturales que ocurrieron durante la Edad Media: «... la pauta del latín comenzó a
entremezclarse con los crecientes inventos mecánicos, la industria y el comercio y el pensamiento escolástico y científico. La necesidad de medidas creada por la industria y el comercio,
el almacenamiento y arrumazón de sustancias en varios recipientes, el empaque en que varias
mercancías se presentaban y la regularización de medidas y unidades de peso, la invención de
relojes y medidas del “tiempo”, la conservación de anales, cuentas, crónicas, historias, el crecimiento de las matemáticas y la alianza de las matemáticas y la ciencia, todo cooperó para dar a
nuestro pensamiento y lenguaje la presente forma»; Lee Whorf, Benjamin, op. cit., p. 150.
«¿Cómo se llegó históricamente a la trama entre lengua, cultura y comportamiento? ¿Qué es
anterior: la estructura del lenguaje o las normas culturales? En lo principal se han desarrollado
juntas, influyéndose constantemente entre sí. Pero en esta asociación la naturaleza del lenguaje
es el factor que limita la libre plasticidad y da rigidez a los canales del desarrollo en una forma
más autocrática. Esto es así porque el lenguaje es un sistema y no exactamente un conjunto de
normas. Los grandes perfiles sistemáticos sólo pueden transformarse lentamente en algo realmente nuevo, mientras que muchas otras innovaciones culturales se hacen con comparativa
rapidez. El lenguaje representa así el pensamiento de la masa, se ve afectado por los inventos e
innovaciones, pero exigua y pausadamente, el paso que da órdenes a los inventos e innovaciones con decretos inmediatos»: Ibíd.; p. 149.
394
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
El lenguaje —langue— es la estructura que se resiste al cambio;
la lengua —parole— es el habla común y corriente, el elemento que
varía cotidianamente y que incorpora los cambios que se operan en la
sociedad. Por ello es que el lenguaje —atendiendo al aspecto léxico,
o sea de vocabulario— «puede considerarse como la totalidad de significados evocados por las palabras que tienen referentes objetivos» 7.
Dado que el lenguaje se actualiza por medio de un comportamiento,
la langue se identifica con el cúmulo de posibilidades y reglas a fin
de efectuarse algo mediante las palabras; «simboliza lo que puede
hacerse» 8. Por su parte, el habla —parole— traduce las limitaciones
circunstanciales, momentáneas, de lo que es impuesto por las interrelaciones en una determinada sociedad, encarnando —por consiguiente— no el cúmulo total de posibilidades, sino la actualización de las
mismas y su frecuencia. «El habla indica qué opciones se han hecho
a nivel de estructura y de vocabulario» 9. Puesto que el habla responde a lo circunstancial, y ya que hay diferentes sectores dentro de una
misma sociedad, pueden encontrarse «distintos sistemas de habla o
códigos lingüísticos» 10.
II. CÓDIGO LINGÜÍSTICO
Retomamos las siguientes ideas: el sistema que conforma el lenguaje se actualiza por medio de los comportamientos lingüísticos de
los grupos sociales —paroles—, y como traduce lo circunstancial, las
variaciones que presenta se explican primeramente por los diversos
requerimientos y condicionamientos ante los que se encuentra un
hablante, formándose así sistemas de habla o códigos lingüísticos.
7
8
9
10
Bernstein, Basil, Códigos amplios y restringidos: sus orígenes y algunas consecuencias, p. 358.
Ibídem.
Ibídem.
Ibíd., p. 359.
395
SOCIOLINGÜÍSTICA Y DERECHO
Cada código lingüístico 11 refleja en esta forma, un aspecto determinado de las relaciones sociales.
«La forma de relación social actúa selectivamente sobre el tipo de código, el
cual pasa a ser entonces una expresión simbólica de esta relación y pasa a
regular la naturaleza de la interacción. En pocas palabras, el código transmite las consecuencias de la forma de relación social y las mantiene a nivel
psicológico, por medio de su función planificadora verbal» 12.
En general, puede señalarse la existencia de dos códigos en
cualquier sociedad 13: código amplio 14 y código restringido 15, atendiendo al grado de predicción de las opciones sintácticas (y en
menor escala léxicas) que pueda desarrollar el preceptor de un
mensaje, o —viceversa— en atención al grado de variedad que presenten las construcciones lingüísticas de un emisor.
11
12
13
14
15
«El término código se refiere a los principios que regulan la función planificadora verbal. Pueden
distinguirse tres pasos:
»1. Orientación: el receptor examina los mensajes que le llegan de acuerdo con una pauta de
señales predominantes;
»2. Asociación: las asociaciones a esta pauta de predominio controlan 1as selecciones hechas de
entre el total de palabras y señales extraverbales;
»3. Organización: las palabras seleccionadas se colocan en ciertos marcos gramaticales y se integran con las señales extraverbales».
De ahí que los códigos amplio y restringido establecerán distintas formas de control en la naturaleza
de la planificación verbal. Esta última es consecuencia de las condiciones que existen en las pautas
de orientación, asociación y organización. Los determinantes que originan esta triple pauta serían las
formas de relación social o, más general las características de la estructura social», Ibíd., p. 360.
En el caso del lenguaje jurídico podemos hacer las siguientes equivalencias. Tomemos un texto notarial como ejemplo. Aquí, la orientación (pauta predominante) señala que el texto es un documento
con fe pública, se trata de un instrumento jurídico; la asociación de esa pauta predominante con el
texto concreto que tenemos ante nosotros, indica cuáles son las señales —palabras— que deben ser
seleccionadas para lograr una cabal compresión del texto; y, por último, la organización nos ayuda
a colocar esas selecciones en sus propias significaciones, de acuerdo con la pauta dominante que
desde un principio, recibimos, pudiendo así saber si se consigna un hecho o un acto jurídico, v. gr.
Ibídem.
«En cualquier estructura social, dondequiera que existan las condiciones que los originan, cabe
esperar la existencia de los códigos amplio y restringido y de sus variantes», Ibíd., p. 374.
«El sistema se llamará código amplio cuando es difícil predecir las opciones o alternativas sintácticas que utilizará un hablante al organizar el significado dentro de un margen relativamente
representativo del habla. En el código amplio el hablante selecciona entre muchas alternativas
sintácticas y por tanto no es fácil predecir con exactitud los elementos en que se basa su organización en cada caso concreto», Ibíd., pp. 360-361.
«... en el caso del código restringido las alternativas, sobre todo sintácticas, son mucho más reducidas y por tanto es mucho más fácil predecirla. Asimismo el vocabulario proviene de un repertorio
reducido, pero este hecho en sí no basta para deducir que se trata de un código restringido». Ibídem.
396
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
En síntesis, las personas utilizan para expresar sus ideas una parte
más o menos amplia, más o menos restringida de la totalidad de la
lengua 16; es un sector conocido, dominado, que les sirve para exteriorizar sus pensamientos, para comunicarse con los demás. ¿A partir
de qué base crean estas preferencias de expresión? La estructura
social que ocupan, sus actividades, los objetos que les rodean, los
intereses que persiguen al comunicarse, el nivel económico que han
alcanzado, son las realidades con las que se hallan en contacto permanente y, en este sentido, son la fuente de su experiencia y de su
modo particular de emplear el lenguaje (código lingüístico) 17.
Es importante resaltar aquí que el principal condicionamiento que
origina la creación de códigos amplio y restringido es la caracterización
que el sujeto tenga en la relación que desempeña. Será amplio cuando
intervenga en las relaciones sociales como individuo, mientras que si
participa como agente social será restringido 18: por ejemplo, cuando M.
de Norpois (en realidad, Camill Barrère) escriba en su calidad de ministro un comunicado a su superior jerárquico, su código lingüístico será
restringido; pero cuando acuda a la casa de la familia Proust, a una cena
no oficial, será amplio, a menos que el sujeto esté tan vinculado con su
profesión, que su jerga siga siendo diplomática aun en esas ocasiones.
Claro que entonces merecería comentarios como el que se anota:
16
17
18
«Es claro que las diferencias entre los códigos restringido y elaborado de Bernstein son objetos de
comportamiento lingüístico, más que de estructura de la lengua: ambos códigos se basan en la misma
gramática pero, el código elaborado usa un porcentaje más alto de cláusulas subordinadas. Entonces
permanece en pie la pregunta de si la noción de relatividad lingüística puede aplicarse a diferencias de
estructura lingüística entre dialectos de clase social»; Bright, op. cit., p. 219 (cursivas en el original).
«Cada código dirige el comportamiento general de los hablantes hacia distintas dimensiones de
interés... Estos dos códigos, amplio y restringido, tienen su origen en ciertos tipos de relaciones
sociales. No son necesariamente el resultado de la inteligencia innata del hablante. El nivel en
que un hablante actúa dentro de un código determinado puede ciertamente depender de su habilidad natural, pero la orientación depende completamente de las presiones sociales que actúan
sobre el hablante»; orientación: el receptor examina los mensajes que le llegan de acuerdo con
una pauta de señales predominantes. Bernstein: op. cit., p. 361.
«Los códigos restringidos pueden considerarse como sistemas lingüísticos orientados hacia el
status... El desarrollo de un código amplio, o al menos de una orientación hacia este código,
depende de hasta qué punto el mundo interior del otro individuo no puede sobreentenderse. En
la medida en que las intenciones de la otra persona no pueden sobreentenderse, el hablante se
ve forzado a expresarse con detalle y por consiguiente a escoger sus opciones sintácticas y léxicas más cuidadosamente... Un código amplio se orienta no al status sino a la persona», Ibíd., pp.
367-368 (cursivas en el original).
397
SOCIOLINGÜÍSTICA Y DERECHO
«Es bueno decir que la conversación del señor de Norpois era un repertorio
tan completo de formas desusadas del lenguaje, características de una cierta
carrera, de una determinada clase y de una determinada época —época que
para esa carrera y esa clase pudiera ser muy bien que no estuviera enteramente abolida— que muchas veces siento no haber retenido en la memoria
pura y simplemente las frases que le oí» 19.
Por lo que toca al tema específico de este trabajo, el lenguaje jurídico, pueden hacerse las siguientes observaciones. En primer lugar, el
derecho es una constante en la conformación de las sociedades; es
más, es la forma social por excelencia. Por consiguiente, uno de los
datos involucrados en la configuración de cualquier lengua será el
aspecto jurídico. Sin embargo, la extensión y la frecuencia de las
construcciones y de los términos jurídicos dependerán del grado de
interés que muestre una determinada comunidad hacia el derecho.
Como segunda conclusión se señala que el lenguaje jurídico es un
código lingüístico dentro de un idioma dado, ya que abarca un aspecto
concreto de la interacción social: las relaciones jurídicas.
Tercer aspecto: se trata de un código restringido tanto sintáctica
como léxicamente (o sea, tanto en el plano de las construcciones como
en el de los vocablos empleados), pues «se aproxima al máximo de la
redundancia desde el punto de vista del emisor y del receptor» 20. Quienes
utilizan el discurso del derecho cumplen una función insustituible dentro
de la sociedad, y sus actividades, sus formas de expresión, sus escritos,
sus propósitos se inscriben en el marco de dicha función. No actúan
como simples individuos, sino como agentes sociales que procuran la
justicia, el orden y la paz de la comunidad para la que trabajan 21. Cuando
19
20
21
Proust, Marcel: En busca del tiempo perdido; vol. II. Santiago Rueda Editor. Buenos Aires,
1979, p. 13.
Bernstein, op. cit., p. 362.
El código restringido se origina «cuando la organización y selección de todas las señales están
limitadas por regias rígidas y extensas. Las relaciones sociales tendrán la forma de status adscrito localizado generalmente en estructuras sociales, religiosas, legales y militares. Cuando el
individuo tiene tal status adscrito, las relaciones de status dejan un margen de libertad muy reducido y por consiguiente el individuo tiene pocas opciones para señalar sus deseos. El individuo
se transforma en agente cultural». Ibídem.
398
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
un profesional del derecho acude a un tribunal, ya está sobreentendida
la relación que busca establecerse. Al juez, al magistrado, no le extrañará que el postulante le pida que se condene a una persona al pago
de determinada prestación, o que le solicite declarar a alguien como
propietario de un inmueble. Por el contrario, se extrañará —con toda
razón— de que no lo haga. Igual sucede en el caso de los notarios, y
en el de la expedición de las leyes respecto de la sociedad a la que van
destinadas.
En cuarto y último término, puede mencionarse que al sobreentenderse el fin que se persigue, por una parte, y al establecerse la
comunicación sólo mediante determinadas vías, por la otra, la exteriorización de los mensajes tenderá a tal grado de uniformidad que si
se llegaran a utilizar opciones distintas, se consideraría que se está
violando una regla 22.
El aspecto que más ayuda al lenguaje del derecho para no ser considerado como un subsistema lingüístico extraño dentro del sistema
en general, sino —a lo sumo— como un código restringido de comportamiento de la lengua (parole), es que sus términos son tomados
del idioma común y corriente, aunque muchas veces sean tecnicismos, arcaísmos, cultismos o revistan otra peculiaridad. No podría ser
de otra manera, pues el derecho está íntimamente ligado a la realidad,
a la vida de los pueblos y —en consecuencia— debe expresarse por
medio de vocablos y construcciones que resulten familiares. De esta
suerte, los intentos de formalización del discurso jurídico, valioso
desde el punto de vista de la jurisprudencia, minan una circunstancia
vital para el derecho positivo: su carácter de realidad cotidiana 23.
22
23
En las relaciones sociales basadas en códigos restringidos, «si los mensajes se desvían de su
máxima redundancia, puede ser que el receptor evalúe los mensajes como violaciones, como
profanación», Ibídem.
Piénsese en los intentos de la lógica deóntica (Kalinowski, von Wright), y en los de la escuela
lógica matemática del Derecho penal (Elpidio Ramírez, Olga Islas, Rafael Márquez Piñero), etc.
399
SOCIOLINGÜÍSTICA Y DERECHO
III. DIGLOSIA
Otros rasgos del estilo jurídico de dimensiones lingüísticas, son
los que se aproximan al fenómeno denominado diglosia, aunque —en
pluralidad— el término no es aplicable 24. En efecto, el subsistema
que es la lengua jurídica tiene una función especializada, es decir, que
para expresar los acontecimientos que repercuten en el mundo del
derecho y para referirse a él mismo, se utiliza un léxico y una sintaxis que son tan característicos, que llevan a pensar que esas realidades sólo pueden ser abordadas por medio del empleo de ese sector del
lenguaje: no se trata de un sistema lingüístico formalizado, sino de un
decantamiento de la lengua común, una predilección por ciertos vocablos y construcciones, con el consiguiente menosprecio a quien
—investido de la calidad de agente del discurso jurídico— no los incorpore a su habla. El abogado, por ejemplo, entiende que para hacerse
reconocer como tal, necesita expresarse con locuciones que tengan
arraigo en la tradición jurídica, aunque no resulten indispensables 25.
Como consecuencia de lo anterior, el prestigio es otra de las notas
presentes en la utilización del lenguaje jurídico que lo acerca al fenómeno lingüístico que comentamos: los letrados consideran que su lenguaje es superior al de los demás individuos, y esta convicción es a
veces tan fuerte que niegan cualquier variante posible. En las facultades
24
25
Diglosia, del francés diglossie, es un caso especial de bilingüismo. «En muchas comunidades
lingüísticas se presenta el fenómeno de que algunos hablantes usen dos o más variedades de la
misma lengua de acuerdo a diferentes circunstancias. Tal vez el ejemplo más corriente es el caso
de una lengua estándar y un dialecto regional, tal como sucede por ejemplo en el italiano o en el
persa, en que muchas personas usan el dialecto en familia o con amigos de la misma área
dialectal, pero usan la lengua estándar para comunicarse con hablantes de otros dialectos o en
actuaciones públicas»; Ferguson, Charles A., Diglosia, p. 247.
En el caso estricto de la diglosia, la relevancia «del uso de la variedad correcta en la situación
apropiada difícilmente puede sobreestimarse. Un extraño que aprenda a hablar con fluidez y
exactitud B, y la emplee luego en un discurso formal, hace el ridículo. Un miembro de la comunidad lingüística que use A en una situación puramente conversacional o en una actividad ordinaria e informal, hace igualmente el ridículo. En todas las lenguas definidoras es normal que
alguien lea en voz alta un diario escrito en A y luego pase a discutir el contenido del diario en
B. Es igualmente típico escuchar un discurso formal en A y luego discutirlo, frecuentemente con
el mismo orador, en B», Ibíd., p. 251 (Lengua definidora, i.e., una lengua dada en la que se presenta el fenómeno en comento).
400
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
de derecho, el alumno de nuevo ingreso es frecuentemente instado a
que «hable como abogado», y cuando no lo hace, es reprendido. Es
importante resaltar que detrás de estas reprensiones late, quizás muy
en el fondo, la idea de que el aprendizaje del derecho puede reducirse al de los términos jurídicos 26.
La jerga profesional se convierte muchas veces en instrumento de
trato despótico entre los individuos, pues quien no la maneja es
excluido del grupo que ya la ha incorporado a su habla. Se trata de
una forma de poder, basado en la utilización de un vocabulario especializado, que —de acuerdo con Claudio Isaac— podríamos denominar
«lexicocracia» 27.
El hecho de que la literatura del derecho esté compuesta —entre
otras muchas obras— por diccionarios, glosarios, vocabularios 28,
26
27
28
Stone («From a language perspective» en The Yale Law Journal, vol. 90, no. 5, New Haven,
Conn., 1981, p. 1150) recuerda lo siguiente: «The law schools retain a heritage, a mission, and
a host of institutional conceits, such as “thinking like a lawyer”, that imply a lingering separation from the rest of the university, with consequent uncertainty as to the place of scholarship».
«Las escuelas de derecho tienen un herencia, una misión, y una multitud de conceptos institucionales, tales como “pensar como abogado”, que implican una persistente separación del resto de las
facultades, con la siguiente incertidumbre en el lugar del conocimiento». También René David
(Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, Madrid, 1973, § 290) concuerda con esta opinión: «Desde una perspectiva más amplia, el Derecho se presenta, sin embargo, no como la serie
de normas vigentes en un momento dado, sino como una determinada estructura, la serie de clasificaciones que admite, el conjunto de conceptos que utiliza, el tipo de norma jurídica en el que se
basa. Sólo es concebible la enseñanza del Derecho dentro de esta perspectiva, pues, por encima de
las normas, sometidas a un cambio constate es posible descubrir unos cuadros relativamente estables. Para el estudiante Derecho, lo esencial es aprender un vocabulario, familiarizarse con unos
conceptos inalterables que le permitirán, más tarde, estudiar un problema con independencia de los
cambios experimentados por las normas aprendidas en Facultad. Sólo depende del legislador la
abolición de una norma vigente; pero apenas puede influir para que cambien el lenguaje jurídico
y los cuadros dentro de los cuales ordenamos nuestro razonamiento. A través de múltiples cambios y revoluciones, conservamos los vocablos y conceptos de propiedad, contrato, matrimonio,
hipoteca; aunque la materia tratada por nuestros manuales de Derecho civil y procedimiento se
hayan modificado en el curso de cinco siglos, sin embargo las categorías del Derecho francés, así
como el plan de sus obras doctrinales, apenas han evolucionado».
Isaac, Claudio, «Babel y las jergas», en Nuevo siglo (suplemento de El Universal, año 3, no.
135, 2 de octubre de 1994, ejemplar de suscripción, p. 36.
Para un estudio de estas especies de literatura jurídica, vide Barrero García, Ana María, «Los
repertorios y diccionarios jurídicos desde la edad media hasta nuestros días», en Anuario de
Historia del Derecho español, serie 1a., t. XLII Madrid, 1973, pp. 311-351.
401
SOCIOLINGÜÍSTICA Y DERECHO
formularios 29, que haya tratados de oratoria forense, textos de enseñanza de dicho estilo, gramáticas del lenguaje empleado en sectores
específicamente jurídicos 30, etc., hace pensar que la gramática del
discurso del derecho no es del todo coincidente con la de la lengua en
general, al menos en cuanto aquélla muestra menos cambios que ésta.
La estandarización es la semejanza que se subraya ahora entre el lenguaje del derecho y la diglosia 31.
Finalmente, la adquisición del lenguaje jurídico no corre paralela
a la del idioma en general. El aprendizaje de aquél «se lleva a cabo
principalmente a través de la educación formal» 32. Para Clarence
Morris, por ejemplo, este aspecto es fundamental para poder entender
el razonamiento del abogado: según él, en las escuelas de derecho no
sólo se aprende un lenguaje, sino que además ese lenguaje es un
medio para conformar una mentalidad jurídica apta para resolver los
problemas que se le presenten 33.
29
30
31
32
33
Los formularios son utilizados en todas las ramas de la práctica jurídica. En los estudios históricos
del derecho resultan muy importantes para conocer cuál fue el derecho efectivamente vivido en
una determinada época. Estamos ciertos de que el lector conoce muchas de estas obras.
Cortés Gabaudan, F., Fórmulas retóricas de la oratoria judicial ática, Ediciones Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1986. Adip, Amado, Reglas de estilo táctica forenses, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1991. Calvo Ramos, L., Introducción al estudio del lenguaje administrativo, Ed.
Gredos, Madrid, 1980.
En todas las lenguas definidoras existe una fuerte tradición de estudio gramatical de la forma A
del lenguaje. Existen gramáticas, diccionarios, tratados de pronunciación, estilos, etcétera. Hay
una norma establecida para la pronunciación, gramática y vocabulario que sólo permite variaciones dentro de ciertos límites. La ortografía está establecida y tiene poca variación»,
Ferguson, op. cit., p. 254.
Ibídem.
«El pensamiento se relaciona con los significados», es una frase trillada; pero es una de las formas de subrayar la particularidad de que el pensamiento es necesariamente abstracto, y de que
sólo es posible porque los hombres tienen la capacidad de dividir un mundo de singularidades
en forma tal que se ponen de relieve las semejanzas útiles y las diferencias útiles. En otras palabras, el proceso del razonamiento tiene algo que ver con los símbolos... El lenguaje en su sentido más amplio (el sentido que incluye todos los símbolos), es algo más que simples marcas en
el papel o sonidos producidos mediante voces: es un modo de expresar significados; y los significados tienen algo que ver con la capacidad humana de reaccionar ante cosas iguales que el
pensamiento sea lenguaje. Lo que quiero dejar sentado es que el pensamiento sólo pueda (sic)
manifestarse mediante el equivalente psicológico de los símbolos». Morris, Cómo razonan los
abogados, Limusa Wiley, México, 1966. pp. 58-59.
402
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
IV. OTRAS CONSIDERACIONES
Prestigio, estandarización y adquisición formal del lenguaje jurídico son aspectos, que, por su parte, se vinculan ampliamente con el
tema de la diferenciación entre el habla y la escritura.
«La escritura, como la telegrafía o la taquigrafía, es una actividad que tiene
relación con la lengua, pero que es muy diferente, mucho menos practicada
y enraizada mucho más superficialmente en la contextura de nuestra vida
que el habla. Hasta hace poco tiempo, muy poca gente sabía leer y escribir;
incluso ahora muchos pueblos no escriben su lengua. La escritura está basada en el habla, no el habla en la escritura» 34.
De esta forma, la escritura es —de suyo— una actividad menos
común que la oralidad; casi la totalidad de las personas se comunican
día con día por medio de la palabra hablada, y —en cambio— muy
pocas son las que echan mano de la escritura con la misma frecuencia. Que el habla es distinta de la escritura (y no que son correlatos de
un mismo hecho) se pone en evidencia si se piensa en idiomas como
el árabe o el chino, en donde sus sistemas son completamente distintos, en el inglés (que se escribe de una manera y se pronuncia de otra
diferente), e —incluso— en el español: pese a que la historia de esta
lengua muestra una marcada tendencia hacia la equiparación pronunciación/escritura 35, no se ha conseguido del todo como puede observarse en la utilización de la «h», la «c», la «s» y la «z», la «b» y la
«v», la «ll» y la «y».
34
35
Bloomfield, op. cit., p. 268.
Recuérdense las siguientes palabras de Sebastián de Covarrubias: «No se deve nadie escandalizar de que las dicciones deste mi libro se escrivan como suenan, sin guardar la propia ortografía...». Tesoro de la lengua castellana o española (Primer diccionario de la lengua, 1611.) Ed.
Turner, México, 1984. «Al lector», in fine. Consúltense también el «Discurso Proemial de la
Ortographía de la Lengua Caftellana» en Real Academia Española: Diccionario de autoridades.
Ed. Gredos. Madrid, 1990, vol. 1, pp. LXI-LXXXIV. Sobre prosodia, Salva, Vicente, Prosodia
y métrica, Imprenta I. Escalante y Compañía, México, 1872. Sobre ortología, Navarro Tomás,
T., Compendio de ortología española para la enseñanza de la pronunciación normal en relación
con las diferencias dialectales. Librería y Casa Editorial Hernando, Madrid, 1928.
403
SOCIOLINGÜÍSTICA Y DERECHO
El sistema jurídico mexicano, predominantemente escrito 36,
merma eo ipso, la posibilidad de que el derecho se realice verbalmente, y esto origina que se distancie de la sociedad —por un lado—,
y que el carácter distintivo de la escritura se encarezca hasta el prestigio, sobre todo si se tiene en cuenta que las demandas, las contestaciones, los contratos, etc., se escriben de una manera tan peculiar.
Asimismo, la estandarización de las lenguas es mucho mayor en el
aspecto escrito que en el oral, porque en el habla cotidiana se van
incorporando cambios imperceptiblemente, mientras que en la escritura —actividad altamente consciente— se discriminan las formas
insutadas y tiene a realizarse de acuerdo con un patrón aprendido. En
el derecho, es patente que su plasmación por escrito frena el proceso
de transformación del sistema, si bien es cierto que con distintas consecuencias, según se trate de derecho científico o consuetudinario.
Sin embargo, en cualquier caso, la historicidad del texto jurídico, propicia que cuando su vigencia ha sido prolongada por mucho tiempo,
derecho y vida se alejen entre sí.
¿Por qué se insiste tanto en la relación que existe entre el ordenamiento jurídico y otros factores grupales? Una sociedad determinada,
una comunidad, tiene por causa final la procuración del bien a todos
y a cada uno de sus individuos; para conseguir ese fin, se requiere un
orden social estable: el derecho es ese orden, de manera que el sistema jurídico es condición de realización de los fines sociales. ¿Qué
pasará, por lo tanto, si el derecho no corresponde a las exigencias de
la vida en sociedad? Simplemente, tal comunidad fracasará.
36
Una excepción importante es, sin embargo, de Derecho laboral: «El proceso del derecho del trabajo será público, gratuito, inmediato, predominantemente oral y se iniciará a instancia de
parte...», art. 685, Ley federal del trabajo (LFT). El art. 299 del Código de procedimientos civiles para el Distrito Federal (CPC) es una de las escasas normas que, fuera del ámbito laboral,
consignan la oralidad sobre la escritura en los procesos: «El juez, al admitir las pruebas ofrecidas procederá a la recepción y desahogo de ellas en forma oral». Sobre la oralidad puede consultarse la Revista de la Facultad de Derecho de México; t. X, nos. 37-40, enero-diciembre de
1969, UNAM, México.
404
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
«El Derecho es una forma, y lo informado en ella es la vida toda, sin que
esfera ninguna suya sea exceptuable ni pensable como no jurídica; el
Derecho no es esencialmente la Vida, pero está dado para la vida» 37.
No puede decirse propiamente que el derecho viva 38, pero sí puede
entenderse que los cambios que se operan en la sociedad deben reflejarse en el sistema jurídico, si quiere conservarse como instrumento
útil, pues de lo contrario, morirá es decir, perderá sentido, al mismo tiempo que la sociedad se verá imposibilitada para alcanzar sus fines. Por eso
la importancia que tiene el entendimiento del derecho, su comprensión
—siquiera a grandes rasgos— por parte de la generalidad; de ahí la
exigencia de que sea expresado en términos claros, sencillos, comunes.
Si se ha dicho que el derecho debe responder a las exigencias de
la realidad, no debe olvidarse que una de esas exigencias es precisamente la lengua. Lo que se quiere decir ahora es que el derecho no
sólo está influido por el lenguaje porque debe formularse en el idioma representativo de la cultura a normar 39; no sólo que a través del
37
38
39
Costa, Joaquín, La vida del derecho. Ensayo sobre el derecho consuetudinario. Ed. Guara.
Zaragoza, 1982, p. 119.
Ibídem.
A pesar de que en el Derecho positivo mexicano no se establece en ninguna norma que el español es la lengua oficial, pueden encontrarse disposiciones: como éstas: «Las actuaciones judiciales y los ocursos deberán escribirse en castellano. Los documentos redactados en idioma
extranjero deberán acompañarse con la correspondiente traducción al castellano...» (art. 56,
CPC). «Cuando el testador ignore el idioma del país, si puede, escribirá de su puño y letra su
testamento, que será traducido al español por los dos intérpretes a que se refiere el artículo
1503...» (art. 1518, párrafo 1°, del Código Civil para el Distrito Federal, CC), etc.
Por supuesto, no resulta extraño que en un mismo Estado no haya una lengua única en la que se
exprese la totalidad de la población (como en México). Tampoco es raro que las disposiciones
jurídicas, en esos casos, sean formuladas en diversos idiomas, como en España o en Perú.
Consúltense, Segura Ginard, Luis, «Comentario sobre el régimen jurídico lingüístico del
Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares». En Revista vasca de administración pública, no.
8, enero-abril, 1984. Oñati, Guipúzcoa. Escobar, Alberto, «Una nota sobre la lengua, el derecho
y la sociedad», en Derecho, no. 36, diciembre, 1982, Lima, Perú.
Los juristas puertorriqueños han protestado enérgicamente en contra de la imposición de un
derecho y de un lenguaje jurídico extraño a su cultura. Transcribimos un testimonio: «El acervo jurídico lingüístico se empobrece cuando sobre una nación de habla española como Puerto
Rico se impone un ordenamiento jurídico extraño, por su origen y por el idioma inglés en que
se expresa»; García Martínez, Alfonso L., «La lengua, los ordenamientos jurídicos que rigen en
Puerto Rico y el léxico de los abogados», en Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico,
vol. 37, no. 3, agosto, 1976, San Juan, Puerto Rico.
405
SOCIOLINGÜÍSTICA Y DERECHO
lenguaje se expresa qué está permitido y qué es obligatorio, y cómo
se permite y cómo se prohíbe; sino que también el lenguaje hace posible lo permitido y lo obligatorio 40. A continuación precisamos en qué
sentido hacemos esta afirmación.
Piénsese por ejemplo en los números que figuran en las leyes;
todos ellos son fundamentales o redondos de acuerdo con la norma
cultural: «Las acciones de trabajo prescriben en un año...» 41:
«Fuera de los casos de excepción, se necesita el lapso de diez años, contados
desde que una obligación pudo exigirse, para que se extinga el derecho de
pedir su cumplimiento» 42.
De esta manera, el sentido de la disposición normativa está directamente relacionado con el valor semántico que en la sociedad se le
otorgue a un número, a una cifra determinada. Si este aspecto se pasara por alto, no sería fácil explicar por qué la Constitución prefiere
hablar de «cuarenta y ocho horas» como término para rendir la
declaración preparatoria, y no de dos días 43.
Por su parte, el criterio que lleva a que los números sean considerados como fundamentales en determinada sociedad en vez de otros,
es de carácter lingüístico y se basa en la tendencia a la simplicidad de
expresión como principio organizativo 44. Es cierto, por ejemplo, que
una milla es equivalente de mil seiscientos nueve metros, pero correr
éstos en cuatro minutos no es significativo en México para imponer
un record, y si lo es —en cambio— correr una milla en el mismo
40
41
42
43
44
Capella, Juan-Ramón, El derecho como lenguaje. Un análisis lógico. Ed. Ariel Esplugues de
Llobregat, 1968; pp. 242-243.
Art. 516, LFT.
Art. 1159, CC.
Art. 20, frac. III.
«... los morfemas simples o las combinaciones de morfemas se ponen en lugar de las expresiones
que podrían proporcionar descripción e identificación más exactas, pero que son lingüísticamente complicadas y difíciles»; Lotz, John: Lengua y cultura, p. 18.
406
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
tiempo para la cultura estadounidense. En otro caso como es el del
comercio, el número básico es el doce: las transacciones, los precios,
los descuentos se efectúan por docenas, o por gruesas (doce docenas).
«Los números fundamentales y redondos tienen una parte importante en los
aspectos desiderativo-imperativo de nuestra cultura: en leyes, el límite de
edad, el tamaño de los peces permitido para su pesca, los límites de velocidad con sus implicaciones para el transporte...» 45.
Por eso es que se decía líneas arriba que el derecho depende del
lenguaje no sólo en aspecto de describir lo que está permitido o prohibido y en el de cómo permitir y cómo prohibir, sino también en el de
hacer posible lo permitido y lo prohibido.
No en balde se ha dado el nombre de ιδιοµα a los lenguajes, pues
son el elemento que refleja más nítidamente las peculiaridades de los
pueblos. Tanto el medio físico como el cultural —incluyendo en
aquél, aspectos como la geografía, los recursos naturales, etc., y en
éste, tales como los valores éticos, el sistema político, la religión, los
moldes estéticos— son datos que se utilizan en la construcción de un
lenguaje determinado, aunque cabe precisar que la relevancia de lo
físico no es establecida por sí misma, sino que depende del interés
social que se tenga en ello 46.
De esta forma, el lenguaje se convierte en un catálogo diferenciador de los elementos físicos y culturales que conforman un pueblo, y
a través de su estudio puede saberse cuáles son las áreas de interés de
la comunidad. Así, v. gr., al revisar el vocabulario jurídico de los
romanos nos percatamos de que su sociedad concede gran importancia al derecho; y, atendiendo al griego, se percibe que:
45
46
Ibídem.
«La sola existencia, por ejemplo, de un cierto tipo de animal en el ambiente físico de una población
no es suficiente para que se dé un símbolo lingüístico referente a él. Es necesario que el animal
sea conocido por los miembros del grupo en común y que tengan un interés, aunque sea ligero,
en dicho animal, antes de que al lenguaje de la comunidad se le exija hacer referencias a este elemento particular del medio físico», Sapir, Edward, El lenguaje y el medio ambiente, p. 20.
407
SOCIOLINGÜÍSTICA Y DERECHO
«... no únicamente carece de un término cuyo sentido corresponda de modo
exacto al de “ley” sino también de un vocablo que pueda traducirse correctamente por “derecho” (ya en el sentido objetivo, ya en el subjetivo de esta
dicción)» 47.
No parece que las ideas anotadas son suficientes para ofrecer una
aproximación al lenguaje del derecho desde perspectivas lingüísticas.
Esperamos presentar al lector, en otro trabajo, algunas consideraciones
gramaticales sobre el mismo tema.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
47
García Máynez, Eduardo, Doctrina aristotélica de la justicia. UNAM, México, 1973, p. 131.
408
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
HACIA UNA REFORMA INTEGRAL DE LA
LEY FEDERAL DEL TRABAJO
Gonzalo Uribarri C.
Sumario: I. Derecho Individual del Trabajo; II. Trabajadores
Especiales; III. Derecho Colectivo del Trabajo.
Las normas del trabajo, en la actualidad, son disposiciones que se
alejan cada vez más de la vida real laboral y de lo que esperan los
empresarios y trabajadores.
En efecto, la vigente ley laboral, que rige desde 1970 —con varias
reformas a la fecha— no puede seguir aplicándose a un entorno económico como el de hoy; quizá en 1970 era bastante aventajada, pero
para 1998 ya no es sostenible, dejó de serlo inclusive pocos años después de entrar en vigencia. Se le hicieron algunos «ajustes», como los
relativos a la participación de utilidades, vivienda, capacitación y
adiestramiento, procedimiento ante las juntas de conciliación y arbitraje, pero no se le han implantado reformas sustanciales que le permitan tener mayor coherencia con el entorno, sobre todo económico.
Después de haber esperado inútilmente una transformación de
fondo a la ley de la materia con los «principios de la nueva cultura
laboral» 1, hoy estamos ante la expectativa de una reforma a la legislación del trabajo que se ha anunciado para su discusión en el seno del
Congreso de la Unión para este año. Ya hay varios proyectos de reformas elaborados por los partidos políticos, por el sector obrero y patronal,
con su particular visión de lo que, asumen, debe reformarse.
1
Cfr. «Breves Comentarios a la Nueva Cultura Laboral», Ars Iuris, No. 16.
409
HACIA UNA REFORMA INTEGRAL DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO
Nosotros no pretendemos aquí hacer una disección de tales proyectos; lo que presentamos a continuación es una visión particular de
algunas instituciones del Derecho del Trabajo que estimamos deben
reformarse, para, entre otras finalidades, que los trabajadores logren
una recuperación en el poder adquisitivo de sus percepciones, a fin de
que se les restituya su dignidad y la esperanza de una vida mejor, y
que la ley tenga un orden congruente en la normalización de las
principales figuras que regula.
Para tal objeto, hemos dividido este estudio en tres partes, como
aparece en el sumario arriba referido, para distinguir las reformas
que, estimamos, deben llevarse a cabo.
I. DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
Pensamos que, por lo que se refiere a esta parte importante de
nuestra disciplina, la ley debe reformarse en lo que hace, básicamente, a la organización de las figuras que la componen, para que siga un
orden lógico desde el nacimiento hasta la terminación de la relación
laboral, pasando por las condiciones de trabajo y demás derechos, obligaciones y consecuencias que se derivan de dicho vinculo jurídico. Así
pues, la estructura que pensamos sería ideal para la ley del trabajo sería
la siguiente:
1. Principios Generales.
2. Relación Laboral y Contrato de Trabajo. Duración de la relación
laboral.- Prohibición de los contratos «a prueba».
3. Condiciones de Trabajo:
a) Jornada de trabajo.
b) Días de descanso, prima dominical, vacaciones y prima vacacional.
410
GONZALO URIBARRI C.
c) Salario y Normas Protectoras del salario.- Salario Mínimo
General y Salario Mínimo Profesional.
d) Derechos de preferencia, ascenso y antigüedad.
e) Otros derechos y obligaciones de trabajadores y empleadores.
f)
Otras obligaciones a cargo del empleador:
i.
Capacitación y adiestramiento.
ii. Medidas de seguridad e higiene.
iii. Participación de utilidades.
g) Reglamento Interior de Trabajo.
h) Riesgos de Trabajo.
4. Causas de suspensión de la relación de trabajo.
5. Causas de terminación de la relación de trabajo por:
a) Rescisión del trabajador.
b) Rescisión del empleador.
c) Renuncia del trabajador.
d) Causas distintas a la rescisión.
e) Acciones, indemnizaciones y prestaciones a que tiene derecho el
trabajador en los casos anteriores de terminación.
411
HACIA UNA REFORMA INTEGRAL DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO
1. Terminología
Creemos que la terminología relativa a «patrón» y «empresas»
amerita una aclaración que debe incluirse en la posible reforma a la
ley. Efectivamente, el vocablo patrón presenta una reminiscencia del
servilismo con que se caracterizaba la relación laboral en el siglo
pasado y aun avanzado el presente; la doctrina laboral ha recomendado en reiteradas ocasiones que este vocablo se cambie por el de
empleador, además de que está recomendado por la O.I.T.
Respecto a la «empresa», en varios artículos de la ley vigente se
establecen como obligaciones de la «empresa», por ejemplo, capacitar, repartir utilidades, etc., y no obstante que la ley misma lo estatuye, las únicas personas —con capacidad jurídica— para obligarse y ser
«patrones» son las personas físicas y las personas morales (artículo 10),
y las empresas, como la propia ley las define en el artículo 16, son
«unidades económicas», por tanto no son personas con dicha capacidad jurídica, fenómeno que en la práctica muchos confunden y dan
por sentado que las empresas son sujetos de derecho.
Merecen comentarios aparte algunas figuras que aparecen, según
nosotros reguladas de manera insuficiente y como lo mencionamos al
principio, con un contenido económico obsoleto.
2. Salario
Por lo que se refiere a las percepciones del trabajador, el salario
mínimo destaca por su insuficiencia y por su irrealidad en el ámbito
económico que desafortunadamente nos está correspondiendo vivir.
El esquema bajo el cual se establecen anualmente los salarios
mínimos, permite maniobrar al Estado y empresarios para que éstos
no se aumenten más allá de los supuestos índices inflacionarios y el
costo de la vida, pero con el nivel que actualmente tienen dichos salarios, no se alcanza la meta del legislador, de que el salario mínimo sea
412
GONZALO URIBARRI C.
decoroso para que un trabajador y: su familia puedan satisfacer sus
necesidades materiales, sociales y culturales, siendo que ni siquiera
alcanzan para subsistir. Sería deseable que en la reforma a la ley se
indique que dichos salarios estarán a la altura del índice inflacionario
real, con el que dicho salario en verdad pueda adquirir los artículos de
primera necesidad. En última instancia, el derecho del trabajo debe
garantizar este nivel decoroso, para así asegurar esa subsistencia, que,
en esencia, se traduce en el derecho a una vida digna.
2.1. Prestaciones legales
Las prestaciones legales mínimas, tales como las primas dominicales, de antigüedad y vacacional, y el aguinaldo, resultan insuficientes para el fin que fueron creadas. No obstante que los porcentajes con
que fueron fijadas en su momento eran ventajosos, hoy se encuentran
en verdad en un parámetro mínimo, ciertos sectores obreros son
renuentes a que se reforme la ley, sin ver que sus representados perciben lo mínimo pero que no es acorde a su situación económica
actual. Sería oportuno, por tanto, que el legislador revise estos porcentajes mínimos y actualizarlos a la economía real del trabajador.
II. TRABAJADORES ESPECIALES
Actualmente, la ley contempla la regulación de trabajadores cuya
labor ha considerado especial y por tanto merecen normas ad hoc a la
naturaleza de su trabajo.
Estimamos indispensable en este rubro, que se impongan reformas
para incluir a ciertos trabajadores que, no obstante que en la práctica
aparecen como auténticos trabajadores, la ley y sus empleadores no
los consideran así.
En primer término, debemos señalar que la ley, al dedicar un título
específico al trabajo de las mujeres y al trabajo de los menores, da a
entender que también se trataría de trabajadores que requieren una
413
HACIA UNA REFORMA INTEGRAL DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO
protección y normatividad excepcional, por esta razón, no sería
incongruente sugerir que estos dos tipos de trabajadores se deban ubicar en el mismo título de los trabajos especiales.
En segundo lugar, ya que nos referimos a los trabajadores menores, la realidad ha desbordado la intención de la ley de proteger a
estos trabajadores, que, por la situación económica en que nos debatimos, ha originado que los menores de 5 a 14 años de edad, tengan
que salir a la calle a trabajar, con todos los peligros que sus actividades implican. El Derecho del Trabajo sólo regula el trabajo subordinado, pero en la medida de lo posible, el legislador debe sensibilizarse
más en la realidad que impera sobre estos niños, para que haya normas
jurídicas que contemplen instituciones para ellos.
Sin embargo, no pasa desapercibido que el trabajo de los menores
de 14 a 16 años que prestan sus servicios como empacadores o «cerillos» en las tiendas de autoservicio o supermercados, están también
desprotegidos por la ley, las autoridades que lo toleran y las mismas
tiendas citadas, por no permitir que entre éstas últimas y dichos menores, se configure una relación de trabajo, al señalarles que su salario consiste sólo en las propinas que los consumidores de esas tiendas les entregan al empacar sus productos y/o llevarles sus bolsas a sus vehículos,
llamándoles con el eufemístico nombre de «empacador voluntario».
Para nadie es desconocido el hecho de que estos menores trabajadores guardan una relación de subordinación con las tiendas de referencia, por conducto del gerente o del supervisor e inclusive de las
cajeras(os) de la misma tienda.
Estos menores trabajadores no gozan de todas las prestaciones
mínimas que establece la ley para los demás de su condición; sería
por tanto indispensable que la reforma a la ley incluyera el articulado
esencial en el trabajo relativo a los menores, que disponga que los
menores empacadores de tiendas de autoservicio también son trabajadores, que existe una relación subordinada de trabajo y que tienen
derecho a percibir un salario, más las propinas, así como los otros
414
GONZALO URIBARRI C.
derechos esenciales que prevé la ley para el régimen de dichos trabajadores (jornada reducida, descanso de una hora en esa jornada, etc.).
Existe también otro tipo de trabajadores no regulados expresamente por la ley, como el caso de los taxistas, a quienes no se les considera trabajadores, pues sus empleadores argumentan que se trata de
un contrato de alquiler en que se les arrienda un vehículo a cambio de
una cantidad fija diaria para el propietario del automóvil.
En realidad, pensamos que estos trabajadores sostienen una auténtica relación laboral, al configurarse una subordinación respecto del
propietario, quien dispone el horario —en muchas ocasiones excediendo el máximo legal—, el lugar de entrega del vehículo y la cantidad que debe producir el taxista; aún más, se sabe que los taxistas
no tienen derecho a la seguridad social ni demás beneficios de esta
naturaleza ni las prestaciones mínimas legales.
Otro fenómeno que se ha suscitado debido a las difíciles condiciones económicas actuales, es el que se relaciona con los trabajadores que prestan sus servicios a los comerciantes ambulantes. En atención a que estos últimos son personas a las que no fácilmente se les
puede ubicar en un domicilio fijo, resulta problemático que se les
puedan fincar responsabilidades fiscales y laborales. Su inclusión en
la ley como empleadores, haría conciencia en este renglón del comercio, que en la ciudad de México, viene a constituir un gremio cada
vez más numeroso y que genera millones de pesos en su actividad
III. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
En este ámbito de la legislación laboral, pensamos que existe un desorden en la estructura, sobre todo, de la huelga y de su procedimiento.
Estimamos que una reforma de la ley en el caso de la huelga, debería abarcar los siguientes aspectos:
415
HACIA UNA REFORMA INTEGRAL DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO
1. La regulación de la huelga está dispersa en la ley; existen
artículos en una parte referida a las causas y terminaciones y
el aspecto procesal en otra. Sería por tanto recomendable que
se aglutinara toda la institución, incluyendo el proceso, en un
solo título.
2. La terminación de la huelga. La ley laboral en su artículo
469, establece como formas de terminación, entre otras, la del
arbitraje de una persona op comisión que libremente elijan las
partes. En la práctica, los conflictos de huelga suelen terminar por laudo de la Junta de Conciliación y Arbitraje, pero no
se ha acudido a la forma de terminación mencionada; sólo
hace algunas semanas, se eligió el arbitraje de una persona
—el Jefe de Gobierno del Distrito Federal— para solucionar
la huelga de los trabajadores del Nacional Monte de Piedad.
Sin embargo, salvo este caso de excepción, la ley debería
fomentar el uso del arbitraje privado para la solución de las
huelgas, con lo cual se reduciría el trabajo jurisdiccional de
las juntas y la duración de las huelgas también, por ser más
rápido el procedimiento arbitral privado.
3. En la ley laboral hay dos artículos iguales —448 y 902—, lo
cual representa un evidente descuido por el legislador, que se
refieren al posible ejercicio del derecho de huelga cuando el
patrón inicia un conflicto colectivo de naturaleza económica.
En la reforma a la ley, no debe dejarse latente este problema,
que hoy más que nunca, Impide a los empleadores someter
este tipo de conflictos que en realidad debe ser para protección de las fuentes de empleo.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
416
ACTUALIDAD LEGISLATIVA
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
BREVE ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS
JURÍDICOS RELATIVOS A LAS RELACIONES
COMERCIALES BILATERALES Y DEL
ACUERDO INTERINO SOBRE COMERCIO
Y CUESTIONES RELACIONADAS CON
EL COMERCIO ENTRE MÉXICO Y
LA UNIÓN EUROPEA
Joaquín J. Alonso Aparicio
El 8 de diciembre de 1997 fue firmado en Bruselas por los
Ministros de Relaciones Exteriores de los países miembros de la
Unión Europea, el vicepresidente de la Comisión Europea y los
Secretarios de Relaciones Exteriores y de Comercio y Fomento
Industrial de México, el Acuerdo Interino sobre Comercio y
Cuestiones Relacionadas con el Comercio entre México y la
Comunidad Europea, como instrumento de aplicación del apartado
comercial del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación
Política y Cooperación, conocido como Acuerdo Global para efectos
de distinción respecto del primero.
Estos instrumentos son los primeros en su tipo entre la Unión
Europea y un país latinoamericano. No obstante las negociaciones de
la UE con Chile y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), la liberalización comercial será más expedita en el caso de México, lo que
es un verdadero triunfo para nuestro país.
418
JOAQUÍN J. ALONSO APARICIO
México y la Unión Europea han mantenido una estrecha relación
desde hace más de dos décadas. En cuanto a la instrumentación
comercial, en julio de 1975 la entonces Comunidad Económica
Europea de los nueve 1 y nuestro país llegaron a un Acuerdo de
Cooperación, mediante el cual básicamente se concedieron mutuamente un trato sui generis de nación más favorecida 2, en virtud de
que México en aquél entonces no era miembro del Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y, por tanto, no podía
gozar del trato que se otorgaban los miembros del mismo. Por otro
lado, nuestro país concedía preferencias especiales con algunas economías subdesarrolladas y otorgaba a países latinoamericanos y del
Caribe otros beneficios, de igual manera que la CEE por principio, no
podía otorgar un mejor trato que el concedido a los países de la propia Comunidad, del espacio económico europeo y a algunas economías en desarrollo con circunstancias especiales (sobre todo a ex
colonias africanas y asiáticas de los países comunitarios). Podemos
decir que se trataba de un trato de nación más favorecida condicional 3,
en donde existía un Sistema Generalizado de Preferencias
Arancelarias (SGPA) 4. Este primer Acuerdo tenía también como propósito avanzar en una mayor apertura comercial y fue implementado
con una duración de cinco años revisable y prorrogable a su término.
Posteriormente, en abril de 1991, la entonces CEE de los doce 5 y
México, celebraron un Acuerdo Marco de cooperación que, además
del sentido comercial, agrega la cooperación económica, de inversio-
1
2
3
4
5
En 1975 la Comunidad Económica Europea estaba integrada por Alemania, Bélgica, Dinamarca,
Francia, Italia, Irlanda, Luxemburgo, los Países Bajos y el Reino Unido.
El trato de nación más favorecida es una norma de no discriminación en la política comercial
que brinda a los socios comerciales el mismo trato aduanero y arancelario que se otorga así a la
«nación más favorecida», es decir, las concesiones comerciales más favorables que se puedan
otorgar a otro país.
El trato de nación más favorecida condicional consiste en concesiones de un país importador (o
bloque de países) a otro país que le brinda beneficios equivalentes para sus exportaciones.
El Sistema Generalizado de Preferencias Arancelarias es un concepto creado por la UNCTAD
(Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo), para alentar la expansión
de mercancías de los países en desarrollo, haciendo que tales artículos sean más competitivos en
los mercados de países desarrollados, por medio de preferencias arancelarias.
En 1981 se sumó Grecia a la CEE y en 1986 lo hicieron España y Portugal.
419
BREVE ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS RELATIVOS A LAS RELACIONES
COMERCIALES BILATERALES Y DEL ACUERDO INTERINO SOBRE COMERCIO Y CUESTIONES
RELACIONADAS CON EL COMERCIO ENTRE MÉXICO Y LA UNIÓN EUROPEA
nes, el desarrollo tecnológico y la propiedad industrial, la materia de
normas, la científica y técnica. Así como ámbitos específicos de cooperación en los sectores agropecuario, rural, pesquero y minero; de
tecnologías de la información, telecomunicaciones, y de transportes;
salud pública y lucha contra la droga; materia energética, medio
ambiente, turismo, materia social y de planificación para el desarrollo, administración pública, así como también información, comunicación y cultura. La cooperación comercial establecida en este segundo Acuerdo, fue mucho más allá que en el precedente, puesto que el
trato mutuo de nación más favorecida otorgado fue el mismo que el
establecido por el GATT y se agregaron apartados relativos a la
expansión del comercio, la exoneración del pago de contribuciones
en la importación temporal de mercancías y un régimen de perfeccionamiento pasivo 6, además se fortaleció el SGPA para los productos mexicanos. Este Acuerdo se caracterizó por ser el más amplio en
su tipo entre la CEE y un país latinoamericano o asiático. El Acuerdo
Marco de Cooperación se instrumentó para concluir en un período de
cinco años, con la posibilidad de reconducirse tácitamente cada año
hasta que una de las partes notificara su escrito de denuncia a la otra,
seis meses antes de su expiración.
El 12 de mayo de 1995 el Consejo de la Unión Europea y la
Comisión Europea, por una parte, y los Estados Unidos Mexicanos,
por la otra, firmaron una Solemne Declaración Conjunta por la cual
se comprometieron a imprimir a sus relaciones recíprocas una perspectiva de largo plazo, reafirmando su determinación de procurar el
fortalecimiento de su cooperación, para lo cual se plasmó su intención de negociar y concluir un nuevo Acuerdo Político, Comercial y
Económico. Esta Declaración fue el punto de partida formal para el
Acuerdo Interino y el Acuerdo Global, ya que comprometió a las partes a llevar a cabo las consultas y procedimientos internos requeridos
al efecto.
6
El régimen de perfeccionamiento pasivo consiste en oportunidades dentro de la reglamentación
comunitaria en lo relativo a la exportación de mercancías desde la Comunidad, con vistas a su
reimportación en la misma, una vez transformadas, elaboradas o reparadas.
420
JOAQUÍN J. ALONSO APARICIO
El 25 de junio de 1996 el Consejo de la Unión Europea adoptó el
mandato de negociación del Acuerdo Político, Comercial y
Económico antes mencionado; lo que permitió que la Comisión
Europea y autoridades mexicanas sostuvieran una reunión en octubre
del mismo año para examinar posiciones. La parte europea proponía
una negociación en dos etapas, mientras que México se pronunciaba
por negociar los tres capítulos en un solo paquete. Finalmente se
adoptó la decisión bilateral de negociar la parte relativa a la liberalización comercial en un Acuerdo Interino, y mantener los otros aspectos en el Acuerdo Global. Luego entonces, sin que el aspecto comercial se separe del Acuerdo Global por el Acuerdo Interino, se le dará
una especial atención.
En lo que a cifras se refiere, el avance de la relación bilateral se
plasma en que, por ejemplo, durante 1997 el comercio entre ambas
partes ascendió a casi catorce mil millones de dólares, estando la
balanza comercial inclinada del lado comunitario, con un 71.3% de
exportaciones de sus quince miembros y un 28.7% de importaciones
de productos mexicanos. Sin embargo, la participación porcentual por
región del comercio exterior de México con el resto del mundo ha
caído en el renglón de la Unión Europea de un 10.9% en 1990 a un
6.3% en 1997, lo que se debe en buena parte a los acuerdos de libre
comercio celebrados por nuestro país, lo que comprueba la necesidad
de llegar a un acuerdo similar con la UE.
Los quince países miembros de la Unión Europea 7, tienen hoy en
día más de trescientos setenta millones de habitantes, con un poder
adquisitivo alto en promedio, lo que representa un mercado muy interesante para diversos sectores productivos de nuestro país. Por su
parte, como atractivos para la Unión Europea, México cuenta con casi
cien millones de personas, con una importante fuerza de mano de
obra más barata que la doméstica, esto es un factor importante a
7
En 1995 se sumaron a la Unión Europea, junto a los ya mencionados países, Austria, Suecia y
Finlandia.
421
BREVE ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS RELATIVOS A LAS RELACIONES
COMERCIALES BILATERALES Y DEL ACUERDO INTERINO SOBRE COMERCIO Y CUESTIONES
RELACIONADAS CON EL COMERCIO ENTRE MÉXICO Y LA UNIÓN EUROPEA
considerar para el establecimiento de inversión extranjera directa; lo
que se aúna a la posibilidad de aportar un gran desarrollo tecnológico, tomando en consideración las ventajas con que pueden verse
favorecidos diversos sectores europeos, a través de inversión y una
eficiente utilización de las reglas de origen 8, ante la vecindad geográfica de México con los Estados Unidos y Canadá, y el Tratado de
Libre Comercio existente con los mismos.
Además, debemos tener presente que la Unión Europea es una
entidad abierta a la incorporación de nuevos miembros. Suiza,
Noruega e Islandia son países que muy probablemente terminen siendo parte de la misma, y no hay que desterrar la idea de que en un
mediano plazo también puedan hacerlo algunos países de la extinta
cortina de hierro. En realidad existe la posibilidad latente, aunque distante (y más aún con la crisis financiera mundial actual), de tener un
mercado integrado por los treinta y ocho países europeos, los que a su
vez serían socios comerciales de México, con un mercado aproximado
de ochocientos millones de personas actualmente.
Entrando en materia, el Acuerdo Global, el que viene a dar formalidad al diálogo político, se encarga de definir y regular los veintinueve ámbitos de cooperación bilateral y compromete a las partes a
establecer negociaciones para dar marco al fomento del desarrollo de
los intercambios de bienes y servicios, y establecer los aspectos
propios de la liberalización comercial.
El Acuerdo Interino viene a estipular el marco institucional y los
objetivos de la liberación comercial. Este Acuerdo es análogo al sistema de vía rápida (fast track) y prevé el establecimiento de un
Consejo Conjunto a cargo de definir el cronograma y el método para
las negociaciones de liberalización comercial bilateral.
8
Las reglas de origen son aquéllas con las que debe cumplir un producto para ser considerado
como originario para efectos del otorgamiento de preferencias arancelarias.
422
JOAQUÍN J. ALONSO APARICIO
De esta manera, como hemos mencionado antes, el Acuerdo
Global y el Acuerdo Interino forman parte de un todo, pero la negociación y proceso de ratificación del último no están supeditadas a las
del primero. El Acuerdo Global está siguiendo un proceso normal de
desahogo conforme a las disposiciones generales de ambas partes,
mientras que el Acuerdo Interino se conformará sin mayores retrasos
por la vía rápida, requiriendo únicamente la aprobación por parte del
Parlamento Europeo y de la Cámara de Senadores de nuestro país.
El Acuerdo Interino es un mecanismo institucional de negociación
de aquellos aspectos de la liberalización comercial competencia de la
Unión Europea como un todo (unión de sus quince integrantes). En lo
que hace a los temas cuya discusión compete a los países miembros
de la UE por separado, las partes negociantes han establecido una
Declaración Conjunta en materia de Servicios, Movimientos de
Capital y Pagos y Propiedad Intelectual, la que también es parte del
Acuerdo Global, y se refiere a la forma en que se negociará la liberalización en estos sectores paralelamente a la negociación del Acuerdo
Interino sobre el comercio de bienes, garantizando la globalidad del
proceso.
No obstante que existe una vía rápida para la negociación del
Acuerdo Interino y los diversos aspectos de la Declaración conjunta,
la aplicación de los mismos correrá desde la fecha de entrada en vigor
del Acuerdo Global.
El Acuerdo Interino, en ejercicio de la facultad que le concede el
artículo 76 fracción I de la Constitución Mexicana, fue aprobado por la
Cámara de Senadores el 23 de abril de 1998, según decreto publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 21 de mayo del mismo año.
Por su parte, el Presidente de la República, en uso de la facultad
concedida por el artículo 89 fracción I de nuestra Carta Magna, el 20
de julio de 1998 promulgó el Decreto relativo al mencionado Acuerdo
Interino el que se publicó en el órgano informativo del gobierno federal el 31 de agosto de 1998.
423
BREVE ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS RELATIVOS A LAS RELACIONES
COMERCIALES BILATERALES Y DEL ACUERDO INTERINO SOBRE COMERCIO Y CUESTIONES
RELACIONADAS CON EL COMERCIO ENTRE MÉXICO Y LA UNIÓN EUROPEA
Dentro de este Acuerdo Interino se ha registrado como avance la
celebración de una reunión los días 30 de septiembre, 1 y 2 de octubre de 1998, sobre la estructura y metodología a seguir en las negociaciones. Se está previendo una primera reunión de los grupos técnicos a principios de noviembre de este año, para que en enero de 1999
se logre el intercambio de posturas y textos entre las partes y en
marzo del mismo año comiencen las negociaciones del «cuarto de
junto» 9.
El Acuerdo Interino en su Título I, Principios Generales (artículo
1), establece como elemento esencial el respeto a los principios
democráticos y a los derechos humanos fundamentales conforme a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, lo que inspira las
políticas internas e internacionales de las Partes.
La Unión Europea, desde el inicio de las primeras pláticas con vistas al establecimiento de negociaciones formales para el Acuerdo
Global, ha puesto un especial énfasis en la adición de una cláusula
democrática y en el respeto a los derechos humanos, lo que no tiene
precedentes en los tratados comerciales internacionales por parte de
México. Este aspecto ha resultado, además de novedoso, sin duda
alguna conveniente, ya que sirve como foco de especial atención para
nuestras autoridades y viene a fortalecer la seguridad de los inversionistas.
El Acuerdo Interino recoge en su Título II (artículos 2 y 3),
Liberalización del Comercio, el mismo objetivo del Acuerdo Global
en negociación en lo que hace al aspecto comercial, es decir, el establecimiento de un marco para fomentar el intercambio de bienes y
servicios, que incluya una liberación bilateral y preferencial, progresiva
y recíproca del comercio.
9
Las negociaciones de «cuarto de junto» consisten en mesas de trabajo estructuradas por sector,
por las que especialistas de ambas partes analizan y acuerdan los aspectos de liberalización relativos específicamente a ese sector o a otros sectores íntimamente relacionados.
424
JOAQUÍN J. ALONSO APARICIO
Para alcanzar dicho objetivo un Consejo Conjunto, al que más
adelante nos referiremos, decidirá las medidas y el calendario para la
liberalización de las barreras arancelarias y no arancelarias 10 al
comercio de bienes, conforme a las reglas de la Organización
Mundial del Comercio (OMC), en particular del artículo XXIV del
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT),
tomando en consideración la sensibilidad de determinados productos.
El artículo XXIV del GATT regula las condiciones para el establecimiento de las uniones aduaneras y las zonas de libre comercio,
entendiéndose por éstos, en el primer caso, la eliminación de derechos de aduana y reglamentaciones restrictivas, así como la aplicación a terceros de derechos de aduana y demás reglamentaciones del
comercio idénticas en sustancia; en el segundo caso, implica la eliminación de derechos de aduana y las demás reglamentaciones
comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de los intercambios
comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre comercio. En el supuesto de la UE y
México se formará precisamente una zona de libre comercio.
La UE tradicionalmente ha dado un tratamiento especial a sus sectores agropecuario, agroindustrial y, en algunos casos, textil (multifibras), cuyos productos considera como sensibles. De igual manera
sucede con productos agrícolas de economías en desarrollo a los que
otorga un trato preferencial dentro de su SGPA. Las políticas implantadas por la UE en este sentido son prácticamente inamovibles, lo que
significa que la negociación respectiva será llevada de conformidad
con las mismas. Sólo algunos productos agrícolas mexicanos, sobre
todo tropicales, podrán verse verdaderamente beneficiados.
10
Las barreras arancelarias (aranceles) consisten en las contribuciones (impuestos o derechos,
según el sistema jurídico de que se trate), gravadas sobre los artículos transportados de un área
aduanal a otra. La Ley de Comercio Exterior define a los aranceles como las cuotas de las tarifas de los impuestos generales de exportación e importación, pudiendo ser estos ad-valorem,
específicos o mixtos. Las barreras no arancelarias son aquéllas medidas del gobierno que, al
margen de los aranceles, restringen las importaciones, como son el caso de México, conforme a
la Ley de Comercio Exterior, los permisos previos, los cupos, el mercado de país de origen y las
normas oficiales mexicanas, principalmente.
425
BREVE ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS RELATIVOS A LAS RELACIONES
COMERCIALES BILATERALES Y DEL ACUERDO INTERINO SOBRE COMERCIO Y CUESTIONES
RELACIONADAS CON EL COMERCIO ENTRE MÉXICO Y LA UNIÓN EUROPEA
En la decisión del Consejo Conjunto sobre el comercio de bienes
se incluirán los siguientes asuntos:
1. Cobertura y períodos transitorios;
2. Derechos de aduana sobre importaciones y exportaciones y
gravámenes de efecto equivalente;
3. Restricciones cuantitativas a las importaciones y exportaciones,
y medidas de efecto equivalente;
4. Trato nacional, incluyendo la prohibición de la discriminación
fiscal con respecto a los impuestos con los que se gravan los bienes;
5. Medidas antidumping y compensatorias;
6. Medidas de salvaguarda y de vigilancia;
7. Reglas de origen y cooperación administrativa;
8. Cooperación aduanera;
9. Valor en aduana;
10. Normas y reglamentos técnicos, legislación sanitaria y fitosanitaria, reconocimiento mutuo de la evaluación de la conformidad,
certificaciones, marcado, entre otros;
11. Excepciones generales justificadas por motivos de moralidad
pública, orden público o seguridad pública; protección de la vida
o salud de los seres humanos, los animales o las plantas; protección de la propiedad industrial, intelectual y comercial, entre
otros;
12. Restricciones en caso de dificultades en la balanza de pagos.
426
JOAQUÍN J. ALONSO APARICIO
El Título III (artículos 4, 5 y 6) trata los aspectos relativos a
Contratación pública, Competencia, Propiedad Intelectual y demás
disposiciones relacionadas con el comercio.
En el artículo 4 (contratación pública), las partes acuerdan una
apertura gradual sobre bases de reciprocidad, para lo cual el Consejo
Conjunto decidirá sobre las disposiciones apropiadas y el calendario,
incluyendo:
1. Cobertura de la liberalización acordada;
2. Acceso no discriminatorio a los mercados acordados;
3 Valor de los umbrales;
4. Procedimientos legales y transparentes;
5. Procedimientos de impugnación claros;
6. Utilización de la tecnología de la información.
En lo relativo al artículo 5 sobre competencia, las partes se comprometen a acordar las medidas apropiadas para evitar distorsiones o
restricciones de la competencia que pudieran afectar significativamente el comercio bilateral, corriendo a cargo del Consejo Conjunto
el establecimiento de los mecanismos de cooperación y coordinación
entre sus autoridades competentes. La cooperación en este sentido
consiste en asistencia legal recíproca, notificación, consulta e intercambio de información.
La UE tiene el marco legal más avanzado y completo en materia
de competencia económica, mientras que el nuestro recientemente se
modernizó 11 e incorporó un organismo regulador al efecto, denominado
11
La Ley Federal de Competencia Económica está vigente desde 1993 y su reglamento desde el 5
de marzo de 1998.
427
BREVE ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS RELATIVOS A LAS RELACIONES
COMERCIALES BILATERALES Y DEL ACUERDO INTERINO SOBRE COMERCIO Y CUESTIONES
RELACIONADAS CON EL COMERCIO ENTRE MÉXICO Y LA UNIÓN EUROPEA
Comisión Federal de Competencia. Por tanto, sobre las bases del
Acuerdo Interino, México tiene la gran oportunidad de aprovechar la
larga experiencia europea con base en la cooperación.
El Consejo Conjunto deberá decidir, con estricto respeto a las
regulaciones internas, sobre los aspectos de competencia económica
relativos a:
1. Acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de
empresas y las prácticas concertadas;
2. Cualquier abuso de posición dominante por parte de una o más
empresas;
3. Fusiones entre empresas;
4. Monopolios de Estado de carácter comercial;
5. Empresas públicas y empresas a las cuales se han concedido
derechos especiales o exclusivos.
Pasando a lo referente a propiedad intelectual, industrial y comercial (artículo 6), las partes establecerán las medidas apropiadas para
asegurar una adecuada y efectiva protección, de acuerdo con las
normas internacionales más exigentes 12, incluyendo medios efectivos para hacer valer tales derechos, para lo cual el Consejo
Conjunto establecerá un mecanismo de consulta para lograr soluciones
mutuamente satisfactorias.
12
Esas normas internacionales, las que son adoptadas también por la OMC en el «Acuerdo sobre
los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio», principalmente están recogidas en el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de
1967; el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1971; la
Convención Internacional de Roma sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes,
de los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión de 1961; y el Tratado de
Washington sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados de 1989.
428
JOAQUÍN J. ALONSO APARICIO
El Título IV (artículos 7 al 19) contiene las Disposiciones
Institucionales, Generales y Finales, previendo por un lado el establecimiento de órganos (Consejo Conjunto, Comité Conjunto y otros
comités especiales) y, por otro, demás aspectos sobre la aplicación del
Acuerdo Interino. Asimismo, tiene la facultad de formular su propio
reglamento interno.
Los órganos principales del Acuerdo Interino son semejantes en
estructura y funcionamiento, con sus obvias limitaciones y circunscripción, al Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea.
Al Consejo Conjunto se le atribuyen las funciones de supervisión
de la aplicación del Acuerdo Interino, de toma de decisiones para los
casos previstos en el mismo y la emisión de recomendaciones. Este
órgano está Compuesto por miembros del Gobierno de México, por
una parte, y miembro de Consejo de la Unión Europea y la Comisión
Europea, por otra, alternándose la Presidencia entre ambas.
Las decisiones del Consejo Conjunto son vinculantes para ambas
partes, con medidas necesarias de ejecución. La aplicación de las
decisiones a ser adoptadas por el Consejo Conjunto a las que nos
hemos referido en materia de comercio de bienes, contratación pública, competencia y propiedad intelectual, industrial y comercial, quedarán suspendidas hasta la entrada en vigor del Acuerdo Global.
Por su parte, el Comité Conjunto asiste al Consejo Conjunto en la
realización de sus tareas y en la preparación de reuniones, y está constituido por funcionarios de ambas partes, normalmente de alto nivel.
En caso de especial delegación de facultades por parte del Consejo
Conjunto, el Comité Conjunto podrá llegar a la toma de decisiones
prevista en el Acuerdo Interino.
El Comité Conjunto está regulado por el reglamento del Consejo
Conjunto, y se prevé su reunión anual, alternando en México y
Bruselas, con la posibilidad de celebrar reuniones extraordinarias. La
presidencia, al igual que en el Consejo Conjunto, es alternante.
429
BREVE ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS RELATIVOS A LAS RELACIONES
COMERCIALES BILATERALES Y DEL ACUERDO INTERINO SOBRE COMERCIO Y CUESTIONES
RELACIONADAS CON EL COMERCIO ENTRE MÉXICO Y LA UNIÓN EUROPEA
El Consejo Conjunto podrá instituir otros comités de carácter
especial que le auxilien en sus tareas, con la composición y tareas que
el mismo decida.
El artículo 12 estipula que el Consejo Conjunto decidirá sobre el
establecimiento de un procedimiento específico para la solución de
controversias comerciales y relacionadas con el comercio, compatible
con las disposiciones pertinentes de la OMC en la materia 13.
La cláusula de seguridad nacional, incorporada en el artículo 13,
se refiere a la salvaguarda de la soberanía de las partes en las medidas relativas a evitar la divulgación de informaciones contrarias a sus
intereses, en materia de defensa y para garantizar la seguridad interna en caso de disturbios graves que pongan en peligro la paz social,
de guerra, tensión internacional con probable intervención armada o
satisfacción de obligaciones con vistas a mantener la paz y la seguridad internacional.
El artículo 14 hace mención del contenido de las declaraciones
conjunta y unilateral a las que ya nos hemos referido en el Acta Final
del Acuerdo Interino.
La aplicación territorial del Acuerdo es el territorio de los Estados
Unidos Mexicanos y los territorios en que sea aplicable, bajo sus condiciones, el Tratado constitutivo de la Unión Europea, conforme al
artículo 15.
La duración del Acuerdo Interino está prevista por el artículo 16,
el que estipula que la aplicación del mismo será aplicable hasta el
momento de la entrada en vigor del Acuerdo Global. En el propio
13
La OMC contiene en sus regulaciones un «Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias», el que prevé consultas, buenos oficios,
conciliación, mediación, establecimiento de grupos especiales y un órgano de apelación.
430
JOAQUÍN J. ALONSO APARICIO
precepto se agrega también la posibilidad de que cualquiera de las
partes denuncie el Acuerdo Interno mediante notificación a la otra,
caso en el que el mismo dejará de aplicarse después de seis meses de
dicha notificación.
El artículo 17 es referente a la adopción de las medidas necesarias
por las partes para el cumplimiento de sus obligaciones y la consecución de los objetivos conforme al Acuerdo Interino. También incluye
un apartado relativo a la solución de conflictos entre las partes por
incumplimiento de sus obligaciones, caso en el cual el Consejo
Conjunto examinará la situación para encontrar salidas o, en su caso,
medidas que no perturben el funcionamiento del Acuerdo adoptadas
conforme al Derecho Internacional, en un plazo no mayor de treinta
días, salvo en casos de urgencia especial. Estos últimos son definidos
como casos de incumplimiento sustancial del Acuerdo por una de las
partes, considerándose como tales la denuncia del mismo no sancionada por las normas del Derecho Internacional o el incumplimiento
de los elementos esenciales del Acuerdo contemplados en el artículo
I del mismo.
E1 artículo 18 estipula que el texto del Acuerdo Interino es único
y redactado en lenguas española, alemana, danesa, francesa, finesa,
griega, inglesa, italiana, neerlandesa, portuguesa y sueca.
Finalmente, el artículo 19 hace mención de que el Acuerdo
Interino será adoptado por las partes de conformidad con sus propios
procedimientos, y que entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la fecha en la cual las partes se hayan notificado el cumplimiento de las formalidades necesarias para tal efecto, debiendo remitirse
dicha notificación al Secretario General del Consejo de la Unión
Europea, quien es el depositario del Acuerdo.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
431
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
DIEZ PREGUNTAS A
LA AUTORIDAD LABORAL
Ángel de la Vega Ulibarri
No cabe duda que el nuevo Reglamento dirigido a la verificación
y sanción de las conductas empresariales ajenas a la normatividad
laboral, representa un avance sustancial en cuanto a técnica jurídica
se refiere, considerando dos elementos fundamentales: la unificación
de ordenamientos federales y locales sobre la materia, antes dispersos
en las diversas entidades federativas, lo que derivado de una falta de
uniformidad en el criterio de la autoridad, producía en su aplicación,
confusión e inseguridad jurídica entre las empresas; así como por otro
lado, la tendencia del nuevo Reglamento hacia una labor de orientación y asesoría a la empresa en el marco de sus obligaciones, alejándose del tradicional esquema punitivo que caracteriza a este tipo de
ordenamientos.
Dentro de este nuevo esquema, cabe sin embargo, formular diversos planteamientos que al parecer carecen de respuesta, hasta en tanto
no conozcamos los nuevos criterios oficiales derivados de la aplicación del citado ordenamiento:
1. Considerando que el Reglamento otorga competencia tanto a
autoridades federales como locales de trabajo, ¿de qué manera se
coordinarán éstas en la aplicación de sanciones en cuanto al cumplimiento de obligaciones federales (seguridad e higiene y capacitación y adiestramiento), ya que tal etapa del procedimiento no
se prevé en dicho ordenamiento?
2. El artículo 4° del Reglamento señala la integración de padrones de
centros de trabajo, a efecto de diseñar y controlar los programas de
432
ÁNGEL DE LA VEGA ULIBARRI
inspección. Las empresas se preguntan si esto implicará un nuevo
censo gubernamental, o bien, ¿por qué no usar los existentes, como
es el caso del SIEM?
3. En las obligaciones de los inspectores se apunta la «de proponer
alternativas que favorezcan el mejor entendimiento entre los
trabajadores y patrones, cuando así lo soliciten éstos, a fin de
buscar la armonización de sus intereses...» (artículo 8°, fracción
V). La nueva medida constituye toda una novedad, desconociéndose
¿en qué consistirá tal acción?
4. El artículo 8° del ordenamiento dispone por otro lado: «la participación de inspectores especializados en la revisión de diversas materias (PTU; FONACOT; generadores de vapor; accidentes de trabajo, etcétera)», pero deja abierto tal supuesto en
«otras materias que por su especialidad así lo requieran». Las
empresas se cuestionan, si con base en este último enunciado,
¿podrían solicitar por su parte también, un inspector especializado para determinada área o materia que lo justificara?
5. También se menciona la función de asesoría y orientación que
los inspectores brindarán a patrones y trabajadores en materia de
condiciones generales de trabajo, seguridad e higiene, y capacitación y adiestramiento (artículo 10). La interrogante en este
punto se refiere al alcance que podrá tener dicha función.
6. En el marco de un nuevo procedimiento, se adiciona una forma
de verificación sobre el cumplimiento de obligaciones laborales,
la que se efectuará a través de formularios, exámenes o requerimientos análogos enviados a los centros de trabajo, mismos que
podrán ser verificados mediante inspección. ¿No debería existir
un plazo límite entre ambas situaciones, a efecto de evitar que las
circunstancias originales contenidas en el escrito pudieran haber
cambiado al momento de la revisión?
7. El artículo 18 de la nueva normatividad apunta como obligación
del visitado, el brindar «... apoyos y auxilio de carácter administrativo para que la inspección se practique...». Al no precisarse
433
DIEZ PREGUNTAS A LA AUTORIDAD LABORAL
esta obligación, ¿no queda abierta la posibilidad de molestias
innecesarias al visitado?
8. Los interrogatorios a los trabajadores forman parte de los procedimientos de visita de diversas autoridades, pero valdría la pena
preguntarse en esta materia: ¿qué validez probatoria tendrían los
mismos?
9. A efecto de comprobar una presunta violación laboral, el artículo
21 del Reglamento dispone el que «se acompañe copia de un
Contrato Colectivo de Trabajo y Reglamento Interior de
Trabajo». Considerando que este último no es obligatorio ¿no
resultará parcial el sustento de la autoridad en la determinación
de diversas infracciones?
10. Finalmente, el artículo 27 del Reglamento enuncia que los
hechos certificados por los inspectores del trabajo, «... se tendrán
por ciertos mientras no se sustente lo contrario...». Por su parte,
el artículo 21 «... ofrece al visitado un plazo de cinco días para
que formule observaciones y ofrezca pruebas en relación con lo
asentado en el acta...». ¿Qué ocurre bajo este esquema, en el
caso del «dicho» del visitado confrontado con el «dicho» del inspector, cuando frente a determinado supuesto no correspondan
pruebas a ofrecer?
Tal y como quedó señalado, las interrogantes planteadas tendrán
que encontrar respuesta en el desarrollo de la aplicación del nuevo
ordenamiento, el que a pesar de éstas, merece el reconocimiento del
sector privado, atendiendo al avance en la depuración de la técnica
jurídica, y particularmente en el nuevo enfoque de una labor más
orientadora que represiva, lo que se traduce en una medida acorde al
proceso de la nueva cultura laboral.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
434
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
COMENTARIOS A DIVERSAS
MODIFICACIONES AL CÓDIGO FISCAL
DE LA FEDERACIÓN Y A LAS LEYES DEL
IMPUESTO SOBRE LA RENTA
E IMPUESTO ESPECIAL SOBRE
PRODUCCIÓN Y SERVICIOS
Arturo Pérez Robles
Sumario: I. Código Fiscal de la Federación; II. Ley del Impuesto Sobre
la Renta; III. Ley del Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios.
El pasado 29 de mayo del presente, se publicó en el Diario Oficial
de la Federación, el Decreto por virtud del cual se modificaron diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación (CFF), así como
de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) y de la Ley del
Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios (LIEPS).
A continuación se presenta una breve explicación de las reformas
a dichos ordenamientos legales.
I. CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
El artículo 81 del CFF, se refiere a las infracciones relacionadas
con la obligación de pago de las contribuciones, presentación de avisos, declaraciones, solicitudes, informes y expedición de constancias.
La fracción XX del artículo citado, establecía una infracción por
no incluir en cada comprobante de enajenación de bienes a que hace
referencia el artículo 2-D de la LIEPS, la leyenda «envase de vidrio
reutilizado», prevista en el artículo 19, fracción XIV de la misma LIEPS.
Por medio del decreto comentado, queda derogada dicha fracción XX,
435
COMENTARIOS A DIVERSAS MODIFICACIONES AL CÓDIGO FISCAL
DE LA FEDERACIÓN Y A LAS LEYES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
E IMPUESTO ESPECIAL SOBRE PRODUCCIÓN Y SERVICIOS
como consecuencia e la derogación del artículo 2-D de la LIEPS, que
se comentará en lo sucesivo.
Cabe señalar que el artículo 19, fracción XIV de la LIEPS, contiene la obligación de los contribuyentes del IEPS de expedir comprobantes con la leyenda antes referida, por la enajenación de bebidas
alcohólicas contenidas en envases de vidrio reutilizable.
Toda vez que el artículo 82 del CFF describe las multas a las que
se harán acreedores quienes cometan las infracciones previstas en el
artículo 81 del mismo ordenamiento, al quedar derogado el supuesto
de infracción (artículo 81, fracción XX del CFF), también ha quedado
derogado el correlativo de sanción (artículo 82, fracción XX del CFF).
II. LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
Las reformas relativas a la LISR, se refieren básicamente al
Régimen de Pequeños Contribuyentes previsto en ese ordenamiento
legal a partir del 1° de enero de 1998.
El artículo 119-M se adicionó con un quinto párrafo mediante el
cual se excluye el Régimen de Pequeños Contribuyentes a aquellas
personas físicas que en el año de calendario anterior obtuvieron
más del 25% de los ingresos propios de su actividad empresarial e
intereses (mismos que no hubieran excedido de $2, 233,824.00)
por concepto de comisión, mediación, agencia, representación,
correduría, consignación, distribución o espectáculos públicos.
Asimismo, el artículo 119-N de la LISR sufrió una modificación
en su primer párrafo.
Antes de la reforma, las personas físicas sujetas al Régimen de
Pequeños Contribuyentes, calculaban el impuesto aplicando la tasa
del 2.5% al total de ingresos cobrados en efectivo, bienes o servicios,
por su actividad empresarial, disminuidos con un monto equivalente
436
ARTURO PÉREZ ROBLES
a tres veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente elevado al año.
A partir de la reforma, las personas físicas sujetas al Régimen de
Pequeños Contribuyentes, habrán de calcular el impuesto aplicando
la tasa que corresponda al total de los ingresos que cobren en el ejercicio, en efectivo, bienes o servicios, por su actividad, conforme a la
tabla que se agregó como segundo párrafo al artículo en comento y
que se transcribe a continuación:
Límite de ingresos inferior $
Límite de ingresos superior $
Tasa %
0.01
132,276.00
0.00
132,276.01
250,000.00
0.25
250,000.01
350,000.00
0.50
350,000.01
500,000.00
1.00
500,000.01
750,000.00
1.50
750,000.00
1,000,000.00
2.00
1,000,000.01
en adelante
2.50
La tasa que corresponda, deberá aplicarse a la diferencia que resulte de disminuir al total de los ingresos cobrados en el ejercicio; un
monto equivalente a tres veces el salario mínimo general del área
geográfica del contribuyente elevado al año.
A través de la reforma al artículo 119-N que se analiza, permanece el tratamiento otorgado a los ingresos por operaciones de crédito,
mismos que se considerarán para el pago del impuesto hasta que se
cobren en efectivo, bienes o servicios
Asimismo, también se reformó la fracción VI del artículo 119-Ñ
de la LISR, relativa a la obligación de presentar declaraciones semestrales en los meses de julio del ejercicio al que corresponda el pago y
437
COMENTARIOS A DIVERSAS MODIFICACIONES AL CÓDIGO FISCAL
DE LA FEDERACIÓN Y A LAS LEYES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
E IMPUESTO ESPECIAL SOBRE PRODUCCIÓN Y SERVICIOS
enero del ejercicio siguiente, en las que se determine y pague el
impuesto conforme a lo dispuesto por el artículo 119-N antes comentado, o bien, tratándose de contribuyentes que expidan comprobantes
que reúnan requisitos fiscales, efectuarán pagos trimestrales a más
tardar el día 17 de los meses de abril, julio, octubre y enero del
siguiente año.
A partir de la reforma al artículo 119-Ñ en comento, los pagos del
impuesto que se realicen siguen teniendo el carácter de definitivos.
Sin embargo, se otorga al contribuyente la opción de calcular el
impuesto en forma anual, pudiendo acreditarse contra el impuesto a
pagar en el ejercicio los pagos semestrales o trimestrales, según sea
el caso, del mismo ejercicio efectuados con anterioridad.
Adicionalmente, a través de la reforma en comento, se estableció
que en el caso del ejercicio de la opción señalada, el impuesto del
ejercicio se deberá pagar mediante declaración que se presentará
entre los meses de febrero y abril siguientes a la fecha en que termine el ejercicio fiscal de que se trate. Dicha opción no podrá variarse
por un período no menor a cinco ejercicios contados a partir de que
se haya comenzado a ejercer la opción.
Por último, se agregaron dos párrafos en los que se establece que
la disminución a la totalidad de los ingresos obtenidos será, en los
pagos semestrales y trimestrales, de un monto equivalente a tres
veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente elevado al número de meses que comprenda el pago, siendo que la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público publicará las tablas que
correspondan a los pagos trimestrales y semestrales correspondientes.
En los artículos transitorios de la ley en cuestión, se dispuso que
las reformas anteriores, podrán aplicarse a partir del 1° de enero de
1998, y que las cantidades establecidas en la tabla del artículo 119-N
deberán actualizarse en el mes de julio de 1998, además, las cantidades establecidas en la tabla del artículo 119-N deberán actualizarse en
el mes de julio de 1998, por el período comprendido desde el mes
438
ARTURO PÉREZ ROBLES
inmediato anterior a aquél en que entre en vigor el Decreto (30 de
mayo de 1998), hasta el último mes inmediato anterior a aquél por el
que se efectúa la actualización, en los términos del artículo 17-A del
CFF.
III. LEY DEL IMPUESTO
PRODUCCIÓN Y SERVICIOS
ESPECIAL
SOBRE
A partir del 30 de mayo de 1998, se deroga el artículo 2-D de la
LIEPS, mismo que establecía un impuesto por la enajenación de bienes
(aguardiente y bebidas alcohólicas con una graduación de hasta 13.5°
G.L., hasta más de 55° G.L., así como sus concentrados) en envases de
vidrio reutilizados según su contenido y de acuerdo a una tabla.
El legislador creó este impuesto con el objeto de separarlo en dos
componentes, creando uno consistente en una cuota adicional por la
reutilización de envases de vidrio en la enajenación de bebidas alcohólicas, medida que se pensó serviría para controlar el envasado y la
venta de este tipo de bebidas, protegiendo a la industria vitivinícola
formal y a los empleos de ésta general. Sin embargo, esta separación
no tuvo el resultado planeado y culminó mediante la reforma en
comento.
Como consecuencia de la derogación de este artículo, también fue
necesario derogar las disposiciones del CFF ya comentadas, y algunas disposiciones más de la LIEPS, tales como el artículo 3, fracción
XII, que definía lo que debía entenderse por envase de vidrio reutilizado y el artículo 19, fracción XIV, que señalaba la obligación de
los contribuyentes que enajenaron bienes en envases de vidrio reutilizados de expedir comprobantes con la leyenda impresa «bebidas
alcohólicas contenidas en envase de vidrio reutilizados».
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
439
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
MARCAS, NOMBRES GENÉRICOS
Y MEDICAMENTOS EN MÉXICO
Horacio Rangel Ortiz
Sumario: I. La reforma de 1997 a la Ley de Salud; II. Uso obligatorio
del nombre genérico y del nombre distintivo: requisitos contradictorios
(artículo 225, primer párrafo); III. La validez de las marcas evocativas
en relación con medicamentos es cuestionada en la reforma a la Ley
General de Salud (artículo 225, segundo párrafo); IV. El principio que
entiende que las marcas deben analizarse en su conjunto es cuestionado por la reforma introducida a la Ley General de Salud cuando la
marca se aplica a un medicamento (artículo 225, segundo párrafo);
V. Conclusión.
I. LA REFORMA DE 1997 A LA LEY DE SALUD
La Ley General de Salud fue reformada por Decreto de fecha 15
de abril de 1997, publicado en el Diario Oficial de la Federación el
día 7 de mayo de 1997, mismo que entró en vigor el domingo 6 de
julio de 1997.
El Decreto de 15 de abril de 1997 trata una serie de complejos
temas regulados por la Ley de Salud, incluyendo una disposición
directamente vinculada con el tema de marcas que aparece en el
nuevo texto del artículo 225 de la Ley, cuyo texto es el siguiente:
«Los medicamentos para su uso y comercialización, serán identificados por
sus denominaciones genérica y distintiva. La identificación genérica será
obligatoria.
»En la denominación distintiva no podrá incluirse clara o veladamente la
composición del medicamento o su acción terapéutica. Tampoco indicaciones en relación con enfermedades, síndromes, síntomas, ni aquellas que
recuerden datos anatómicos o fenómenos fisiológicos, excepto en vacunas y
productos biológicos.
440
HORACIO RANGEL ORTIZ
»Las disposiciones reglamentarias determinarán la forma en la que las denominaciones señaladas deberán usarse en la prescripción, publicidad, etiquetado y en cualquier otra referencia».
II. USO OBLLIGATORIO DEL NOMBRE GENÉRICO Y DEL
NOMBRE DISTINTIVO: REQUISITOS CONTRADICTORIOS
(ARTÍCULO 225, PRIMER PÁRRAFO)
El texto reformado del artículo 225 de la Ley ha sido fuente de
confusión en diversos círculos, aún antes de su adopción formal en la
Ley de Salud. Comencemos con el primer párrafo.
Por un lado se dice que los medicamentos deben ostentar tanto el
nombre genérico como el nombre distintivo («los medicamentos para
su comercialización, serán identificados por sus denominaciones
genérica y distintiva») e inmediatamente después se incorpora una
frase contradictoria que indica que sólo el uso de la denominación
genérica es obligatorio («La identificación genérica será obligatoria»), lo que sugiere que el uso de la denominación distintiva (la
marca) en relación con un medicamento, es opcional. La pregunta
sobre cuál de las dos alternativas debe seguirse, debe contestarse en
favor de la opción que entiende que, para su comercialización, los
medicamentos deben ostentar no sólo la denominación genérica sino
también la denominación distintiva, conforme a lo dispuesto en la
primera frase del primer párrafo del nuevo artículo 225. Es claro
que quien cumpla en exceso con los términos del primer párrafo del
artículo 225 no corre ningún riesgo, en tanto que el que se atiene al
texto contradictorio del texto que entiende que sólo el uso de la
denominación genérica es obligatorio, se expone a que el texto de la
ley sea interpretado y aplicado conforme a lo que dispone la primera frase del primer párrafo del artículo 225. Quien cumpla en exceso con los requisitos previstos en el primer párrafo del artículo 225
no corre riesgos. Pero la realidad de las cosas es que el uso obligatorio de la denominación distintiva no es lo que ha provocado más
observaciones, sino el uso obligatorio de la denominación genérica
441
MARCAS, NOMBRES GENÉRICOS Y MEDICAMENTOS EN MÉXICO
de un medicamento, requisito que no siempre puede cumplirse, según
los involucrados.
III. LA VALIDEZ DE LAS MARCAS EVOCATIVAS EN
RELACIÓN CON MEDICAMENTOS ES CUESTIONADA
EN LA REFORMA A LA LEY GENERAL DE SALUD
(ARTÍCULO 225, SEGUNDO PÁRRAFO)
E1 segundo párrafo del nuevo artículo 225 de la Ley de Salud ha
provocado observaciones y cuestionamientos, pues su texto da lugar
a que la autoridad haga interpretaciones y aplicaciones de esta
norma, que se estiman contrarias a principios básicos del Derecho
marcario. Baste decir que si dicho texto es interpretado con independencia de las normas y criterios que rigen el tema en el contexto
del Derecho marcario, se pondría en riesgo la institución de la marca
evocativa —en contraste con la descriptiva—, reconocida desde
hace muchos años como una marca legalmente válida, lo mismo en
la jurisprudencia nacional que en el Derecho comparado. Estos riesgos
se hacen evidentes cuando el legislador dice que:
«En la denominación distintiva no podrá incluirse clara o veladamente la
composición del medicamento o su acción terapéutica. Tampoco indicaciones en relación con enfermedades, síndromes, síntomas, ni aquellas que
recuerden datos anatómicos o fenómenos fisiológicos, excepto en vacunas
y productos biológicos».
Al día de hoy, está claro que una marca que recuerde o evoque
—clara o veladamente— los temas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 225, puede ser adoptada como un signo distintivo
legalmente válido, siempre y cuando el signo efectivamente se limite
a recordar o evocar dichos temas, y no a describirlos, en cuyo caso se
estaría ante un signo no susceptible de apropiación conforme a las
reglas que rigen estas cuestiones en México y en el extranjero.
442
HORACIO RANGEL ORTIZ
IV. EL PRINCIPIO QUE ENTIENDE QUE LAS MARCAS
DEBEN ANALIZARSE EN SU CONJUNTO ES CUESTIONADO POR LA REFORMA INTRODUCIDA A LA LEY
GENERAL DE SALUD CUANDO LA MARCA SE APLICA A
UN MEDICAMENTO (ARTÍCULO 225, SEGUNDO
PÁRRAFO)
El principio de Derecho marcario que entiende que el examen
de las marcas debe hacerse justamente en su conjunto y sin hacer
cualquier tipo de mutilaciones, es desafiado por la reforma cuando
establece que «en la denominación distintiva no podrá incluirse
clara o veladamente la composición del medicamento o su acción
terapéutica...». Está claro que una marca no puede consistir en el
nombre genérico o descriptivo del producto, de otra forma mal cumpliría sus funciones. Lo que no parece correcto es prohibir la adopción de una marca para un medicamento simplemente por el hecho
que el signo incluye una denominación no distintiva, como lo sugiere
la reforma. Al día de hoy está bien explorado que un signo distintivo
válido puede estar integrado por elementos distintivos y no distintivos, siempre y cuando del conjunto resulte un signo verdaderamente
distintivo. Estos principios parecen no haberse considerado por los
redactores de la reforma.
V. CONCLUSIÓN
La autoridad administrativa responsable de la aplicación de la Ley
General de Salud es la Secretaría de Salud y no el IMPI (Instituto
Mexicano de la Propiedad Industrial). Por tanto, una forma práctica
de hacer frente a las eventuales complicaciones que pudieran presentarse ante la Secretaría de Salud, consiste en solicitar —e idealmente
obtener— el registro de la marca para el medicamento ante el IMPI,
antes de iniciar el trámite correspondiente ante la Secretaría de Salud.
Sin desconocer que la práctica ante el IMPI es difícil de predecir, y
que de tiempo en tiempo esa oficina dicta resoluciones no conformes
con la doctrina que da sustento a los principios que aquí se comentan,
443
MARCAS, NOMBRES GENÉRICOS Y MEDICAMENTOS EN MÉXICO
es un hecho que las personas que examinan solicitudes de registro de
marca en esa oficina están más familiarizadas con los principios de
Derecho marcario que entienden que las voces evocativas de los productos —farmacéuticos o de otro tipo— pueden ser marcas distintivas y que en la evaluación que se haga sobre la distintividad de una
denominación, siempre se debe analizar la marca en su conjunto, sin
hacer mutilaciones.
En fin, parecería que las autoridades de salud estarían menos inclinadas a aplicar los extraños lineamientos contenidos en el texto del
nuevo artículo 225 de la Ley de Salud, en circunstancias en las que
tienen conocimiento que la legalidad en la adopción de una denominación para ser aplicada a un medicamento ya ha sido examinado por
la autoridad que se ocupa, de modo cotidiano, de evaluar la legalidad
en la adopción de todo tipo de nombres, lo mismo para medicamentos
que para otro tipo de productos.
Por lo que hace a la práctica del IMPI, no se tiene noticia que esa
oficina aplique de manera rutinaria los extraños criterios contenidos
en el segundo párrafo del artículo 225 de la Ley de Salud, en el
examen de las solicitudes de registro que se presentan en la clase 5.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
444
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
EL REGLAMENTO DE 1998 DE LA LEY
FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR DE 1996
Horacio Rangel Ortiz
El 24 de diciembre de 1996 se publicó en el Diario Oficial de la
Federación una nueva Ley Federal del Derecho de Autor, misma que
entró en vigor noventa días después, esto es, el 24 de marzo de 1997.
En armonía con lo la tradición legislativa mexicana, el nuevo ordenamiento incluye una serie de disposiciones que requieren de un lenguaje más específico para poder ser instrumentadas, tarea que le
corresponde a los miembros del Poder Ejecutivo responsables de la
redacción de este tipo de instrumentos.
A más de un año de distancia de la iniciación de la vigencia de la
Ley de 1996, el Ejecutivo se ha ocupado de publicar el Reglamento
de la Ley Federal del Derecho de Autor en el Diario Oficial de la
Federación del día 22 de mayo de 1998, en vigor a partir del 23 de
mayo de 1998 (en adelante el Reglamento).
A continuación se presenta un resumen de los principales temas
que se tratan en el Reglamento. El criterio para referirse a algún asunto en particular en esta sinopsis es justamente el del impacto que la
nueva disposición puede tener en el manejo cotidiano de asuntos
autorales en México y, desde luego, el de mostrar las líneas esenciales del documento, a los fines de facilitar una visión conjunta del
nuevo Reglamento. Partiendo de estos criterios, los temas que se presentan a continuación son los siguientes:
1. Plazo de diez días para resolver. Excepciones.
2. Regalías y ejecuciones públicas. Lucro directo e indirecto.
3. Transmisión de derecho sobre obra futura.
445
EL REGLAMENTO DE 1998 DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR DE 1996
4. Transmisiones por plazos mayores de quince años.
5. Transmisiones: compensación al autor.
6. Efectos del registro.
7. Errores en los certificados.
8. Limitaciones al derecho a la propia imagen.
9. Acciones por violaciones a la Ley.
10. Árbitros y plazos para concluir arbitraje.
11. Quién puede solicitar la aplicación de sanciones.
12. Quejas y medidas precautorias.
13. Obligación de proporcionar información y de permitir acceso a
los inspectores.
14. Medidas precautorias y garantía.
15. Infracciones autorales en materia de comercio.
16. Escala comercial e industrial.
17. Solicitudes de declaración administrativa de infracción.
18. Objetos sobre los que puede recaer la aplicación de medidas
precautorias.
446
HORACIO RANGEL ORTIZ
1. Plazo de diez días para resolver. Excepciones
Una disposición que ha generado un repudio unánime por parte
del foro mexicano es la que aparece en el artículo 4 del Reglamento,
en donde se indica que el Instituto Nacional del Derecho de Autor
(INDA) debe resolver las solicitudes que ahí se presentan en un
plazo de diez días hábiles y que en caso de no haber respuesta por
parte del INDA en este plazo, se entenderá la resolución en sentido
negativo al promovente (sic). Sin que se mencionen en el texto del
artículo 4; la lectura del Reglamento muestra que existen por lo
menos 8 excepciones a esta regla contenidas en los artículos 40, 56,
58, 76, 78, 80 140 y 159 del Reglamento
2. Regalías y ejecuciones públicas. Lucro directo e indirecto
El artículo 10 establece que procederá el pago de regalías en favor
de los autores y titulares de derechos conexos, así como de sus causahabientes, por la ejecución, exhibición o representación pública de
obras literarias y artísticas, cuando se realice con fines de lucro
directo o indirecto. El artículo 11 describe las situaciones en las que
debe estimarse que hay un lucro directo o indirecto y aclara que no
será necesaria para la calificación de una conducta o actividad el
hecho que se obtenga o no el lucro esperado.
3. Transmisión de derechos sobre obra futura
Se incluye la obligación consistente en precisar las características
detalladas de la obra, los plazos, condiciones de entrega, la remuneración que corresponda al autor y el plazo de vigencia, en los actos,
convenios y contratos por los que se transmitan derechos patrimoniales sobre obra futura (artículo 16).
447
EL REGLAMENTO DE 1998 DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR DE 1996
4. Transmisiones por plazos mayores de quince años
Se establece que los convenios de transmisión de derechos patrimoniales por plazos mayores de 15 años deberán expresar siempre la
causa específica que así lo justifique y además deberán inscribirse en
el Registro del INDA. También se incluye una lista aparentemente
ilustrativa de los supuestos en que se podrán pactar transmisiones por
plazos mayores de 15 años (artículo 17).
5. Transmisiones: compensación al autor
Del texto del artículo 18 se desprende que la contraprestación por
la transmisión de derechos de una obra es obligatoria, misma que
deberá establecerse de manera clara, precisa y proporcional.
6. Efectos del registro
El Reglamento dispone que las inscripciones y anotaciones en el
Registro del INDA establecen la presunción legal de titularidad en
favor de quien las hace (artículo 59).
7. Errores en los certificados
La enmienda de errores imputables al Registro debe solicitarse
dentro de los tres meses siguientes a la expedición del certificado que
los contenga (artículo 65).
8. Limitaciones al derecho a la propia imagen
El derecho a oponerse a la utilización no autorizada de la imagen
de una persona a que se refiere el artículo 231, II de la Ley, no se
puede ejercitar cuando la utilización de la imagen se realice con fines
448
HORACIO RANGEL ORTIZ
informativos o periodísticos o en ejercicio de la libertad de expresión
(artículo 74).
9. Acciones por violaciones a la ley
El texto del artículo 137 del Reglamento confirma el principio de
Derecho procesal que entiende que a todo derecho corresponde una
acción, cuando el derecho es violado, independientemente que la
acción esté o no prevista en el ordenamiento.
10. Árbitros y plazos para concluir arbitraje
La Ley dice que sólo pueden actuar como árbitros en el procedimiento arbitral ahí previsto, las personas cuyos nombres aparecen en
una lista publicada en el Diario Oficial de la Federación por el
INDA. El Reglamento indica que también podrán actuar como árbitros en el arbitraje previsto en la Ley, las personas designadas como
tales de común acuerdo por las partes, aunque no se mencionen en la
lista oficial (artículo 144). El plazo de sesenta días que fija la Ley
para concluir el procedimiento arbitral ahí previsto, podrá ahora
prorrogarse por acuerdo de las partes (artículo 147).
11. Quién puede solicitar la aplicación de sanciones
Los procedimientos encaminados a la aplicación de sanciones administrativas por infracciones en materia de derechos de autor (artículo 229
de la Ley), podrán iniciarse de oficio o a petición de parte (artículo 156).
12. Quejas y medidas precautorias
Al presentar una queja relacionada con infracciones en materia de
derechos de autor en términos del artículo 229 de la Ley, el interesado
449
EL REGLAMENTO DE 1998 DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR DE 1996
podrá solicitar de manera simultánea a la autoridad competente la
práctica de alguna de las medidas encaminadas a evitar la infracción
de derechos (artículo 158).
13. Obligación de proporcionar información y de permitir
acceso a los inspectores
En los procedimientos de inspección y vigilancia, los particulares
tienen la obligación de proporcionar al INDA las informaciones que
este instituto solicite, dentro de un plazo de quince días (artículo 162).
También se hace referencia al tipo de negociaciones que deben permitir el acceso a los inspectores del INDA, con motivo de la práctica
de visitas de inspección (artículo 163).
14. Medidas precautorias y garantía
El Reglamento se refiere a la posibilidad de solicitar la aplicación
de las medidas precautorias previstas en el Código Federal de
Procedimientos Civiles (artículo 164) y a la responsabilidad del peticionario de la medida cuando resulte que no hubo violación al derecho
de autor en sentencia firme (artículo 165). En todo caso, el peticionario de la medida deberá otorgar garantía suficiente para responder de
los daños y perjuicios.
15. Infracciones autorales en materia de comercio
Para infracciones en materia de comercio (artículo 231 de la Ley)
se establece que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial
(IMPI), es la autoridad competente para conocer de los procedimientos de infracción, trátese de las situaciones previstas en la Ley del
Derecho de Autor, en la Ley de la Propiedad Industrial o en la Ley
Aduanera (artículo 174).
450
HORACIO RANGEL ORTIZ
16. Escala comercial e industrial
Se establece la regla que entiende que los criterios previstos en el
artículo 75, fracciones I y II del Código de Comercio servirán para
establecer los casos de reproducciones a escala comercial e industrial
a que se refiere, por ejemplo, el artículo 231, fracción X de la Ley. En
síntesis, cuando se trate de actos realizados con fines de especulación
comercial (artículo 175).
17. Solicitudes de declaración administrativa de infracción
Dice el Reglamento que en los procedimientos de declaración
administrativa de infracción en materia de comercio (artículo 231 de
la Ley), deberá presentarse, en su caso, copia simple del certificado o
constancia de inscripción en el Registro (artículo 176).
18. Objetos sobre los que puede recaer la aplicación de medidas
precautorias
El Reglamento incluye una lista de objetos, aparentemente ilustrativa,
sobre los que puede recaer la aplicación de medidas precautorias
(artículo 177).
CONCLUSIÓN
Expertos del foro mexicano convienen en que muchas de las disposiciones del nuevo Reglamento difícilmente pueden calificarse de
disposiciones reglamentarias en estricto sentido, pues no están vinculadas con alguna disposición del ordenamiento principal que deba ser
reglamentada. Por el contrario, se trata de disposiciones legales que
deberían ocupar un lugar en la Ley y que al no haber sido incorporadas por el Congreso en el ordenamiento principal, a los redactores del
Reglamento les ha parecido pertinente introducirlas a la legislación
451
EL REGLAMENTO DE 1998 DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR DE 1996
autoral a través de su incorporación en el articulado del Reglamento.
Este proceder ha sido objeto de todo tipo de comentarios, lo mismo
de practicantes que de estudiosos.
Por lo demás, la lectura del Reglamento también muestra la existencia de disposiciones reglamentarias propiamente dichas. Uno y
otro estilo de redacción legal aparecen ilustrados en las disposiciones
que en líneas anteriores han sido brevemente comentadas.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
452
¥ Índice General
¤ Índice ARS 19
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS
DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE
MÉXICO DURANTE EL SIGLO XIX:
MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA
DEL SAGRARIO METROPOLITANO
Alejandro Mayagoitia
Sumario: I. Presentación; II. Nómina; III. Correcciones y adiciones; IV.
Conclusiones.
I. PRESENTACIÓN
A1 fin terminamos la impresión de esta investigación, iniciada
ya hace tanto tiempo y en la cual hemos buscado averiguar algo
sobre las formas de relacionarse de los abogados capitalinos durante nuestro turbulento siglo XIX. En este momento nos debatimos
sobre si continuar esta línea de trabajo en las demás parroquias de
la Cd. de México o dejarla para pasar a otros aspectos de la vida
abogadil. Agradecemos los estimulantes comentarios de algunos
colegas y amigos quienes han recibido este trabajito con gran benevolencia. Especialmente son de mencionarse la Dra. Da. Linda
Arnold, el Lic. D. Jaime del Arenal Fenochio, el Lic. D. Alberto
Said y Ramírez Beteta y el Lic. D. José Ignacio Conde y Díaz
Rubín, y ya que este último recién nos ha dejado, debemos dejar
dicho que sus consejos, generosidad y talento siempre fueron una
inspiración para aquellos que tuvimos la fortuna de llamarle
amigo... ¡descanse en paz el ilustre genealogista y bibliófilo!
453
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
Es necesario recordar que cuando en las fichas se ha omitido la
vecindad de los cónyuges se debe entender que es la Cd. de México
y que en el caso de las uniones celebradas antes de 1821 los contrayentes siempre están asentados como «españoles» en los volúmenes
de su categoría, que son los únicos que se citan para ese período. En
cuanto a los demás criterios que hemos empleado en la elaboración
de la investigación es necesario que el lector acuda a la introducción
de uno de nuestros trabajos anteriores 1. Ahora, como durante la confección de la parte anterior, hemos contado con la generosa ayuda del
Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México por lo que reiteramos nuestro agradecimiento a su presidente el Lic. D. Bernardo
Fernández del Castillo y Sánchez.
Los libros parroquiales que hemos empleado son los siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
1
Libro de enero de 1799 a diciembre de 1800.
Libro de enero de 1801 a diciembre de 1803.
Libro de enero de 1804 a diciembre de 1806.
Libro de enero de 1807 a diciembre de 1808.
Libro de enero de 1809 a diciembre de 1810.
Libro de enero de 1811 a diciembre de 1812.
Libro de enero de 1813 a diciembre de 1815.
Libro de enero de 1816 a diciembre de 1818.
Libro de enero de 1819 a abril de 1821.
Libro de mayo de 1821 a diciembre de 1822.
Libro de enero de 1823 a mayo de 1825.
Libro de junio de 1825 a diciembre de 1826.
Libro de enero de 1827 a diciembre de 1828.
Libro de enero de 1829 a diciembre de 1830.
Libro de enero de 1831 a diciembre de 1832.
Libro de enero de 1833 a junio de 1834.
«Abogados de algunas jurisdicciones parroquiales menores de la Cd. de México en el siglo
XIX», en Ars Iuris: 16, México, 1996, pp. 597-695.
454
ALEJANDRO MAYAGOITIA
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
Libro de julio de 1834 a diciembre de 1835.
Libro de enero de 1836 a diciembre de 1836.
Libro de enero de 1837 a diciembre de 1837.
Libro de enero de 1838 a marzo de 1839.
Libro de abril de 1839 a diciembre de 1841.
Libro de enero de 1842 a julio de 1842.
Libro de agosto de 1842 a diciembre de 1843.
Libro de enero de 1844 a diciembre de 1845.
Libro de enero de 1846 a febrero de 1849.
Libro de febrero de 1849 a agosto de 1850.
Libro de agosto de 1850 a agosto de 1852.
Libro de agosto de 1852 a diciembre de 1854.
Libro de enero de 1855 a octubre de 1857.
Libro de noviembre de 1857 a diciembre de 1863.
Libro de enero de 1864 a diciembre de 1865.
Libro de enero de 1866 a diciembre de 1867.
Libro de enero de 1868 a mayo de 1870.
Libro de mayo de 1870 a diciembre de 1874.
Libro de enero de 1875 a marzo de 1879.
Libro de abril de 1879 a agosto de 1882.
Libro de agosto de 1882 a diciembre de 1887.
Libro de enero de 1888 a diciembre de 1891.
Libro de enero de 1892 a mayo de 1894.
Libro de mayo de 1894 a abril de 1896.
Libro de abril de 1896 a octubre de 1898.
Libro de octubre de 1898 a agosto de 1904 (sólo usamos este
libro hasta diciembre de 1900).
43. Libro de matrimonios secretos correspondiente a enero de 1779 a
marzo de 1895.
Para facilitar la redacción de las notas, sólo citamos el número del
libro matrimonial según el orden arriba establecido.
455
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
II. NÓMINA
RAMOS Y PEDRUEZA, ANTONIO:
Nació hacia 1865 en Parral, hijo de Joaquín Antonio Ramos y de
Micaela Pedrueza. Casó, el 9 de enero de 1892, en Sta. Teresa la
Antigua, con Luz Mariscal y Piña. Esta señora nació en la Cd. de
México, tenía 19 años de edad y era hija de Alonso Mariscal y de
Juana Piña. Apadrinaron la boda los padres de los contrayentes 2.
RAYÓN Y MARTÍNEZ (LÓPEZ RAYÓN Y MARTÍNEZ),
IGNACIO:
Nació hacia 1811 en el Mineral de Tlalpujahua, hijo del Gral.
Ignacio Rayón (difunto) y de Mariana Martínez. Contrajo nupcias, el
9 de mayo de 1838, en el Sagrario Metropolitano, con Ma. del Pilar
2
Part. 3, f. 1 vta., libro 39. Fue miembro de la Sociedad de Abogados de México. Se recibió en
la Escuela Nacional de Jurisprudencia el 26 de marzo de 1886; en 1903 era diputado, postulante y se le encontraba en la cerrada de la Moneda #3. En 1892-1893 figura un Lic. Joaquín
Antonio Ramos con domicilio en Balvanera #1, en 1896-1897 está nuestro letrado en la calle de
Jesús #8. Sin embargo, este Lic. Joaquín Antonio Ramos quizá fue el padre del Lic. Ramos
Pedrueza ya que se matriculó en el Colegio de Abogados de México el 18 de julio de 1870.
Véanse: Estatutos de la Sociedad de Abogados de México, México, Tipografía, Litografía y
Encuadernación de Ireneo Paz, 1887, p. 14 (en adelante sólo Estatutos, el ejemplar que poseemos al final tiene las firmas autógrafas de los miembros al recibir sus diplomas). Cruzado,
Manuel, Directorio de los señores abogados residentes en el Distrito Federal [México, 1903],
sub voce (en adelante citado como Cruzado; recientemente fue reproducido por D. Jaime del
Arenal en el número 10 del Anuario mexicano de historia del derecho, México, 1998). Dirección
de Contribuciones Directas del Distrito Federal, Calificaciones hechas por las juntas de predial,
profesiones y patente conforme a lo prevenido en la ley de 8 de abril de 1885 y sus concordantes y que servirán de base para el cobro de contribuciones del año fiscal de 1892-1893, México,
Tipografía de la Oficina Impresora de Estampillas, 1892, p. 4 (en adelante citado como
Contribuciones 1852-1893). Ruhland, Emil, Directorio general de la Ciudad de México,
México, Imprenta Hijas de J. F. Jens, [1896], p. 304; (en adelante citado como Ruhland 18961897). Nacional Colegio de Abogados de México, Catálogo cronológico y alfabético de los individuos matriculados en el ... Año de 1881, México, Imprenta de Castillo Velasco e Hijos, 1881,
#310 (en adelante citado como Matrícula 1881).
La contrayente fue nieta del Lic. Manuel Piña y Cuevas (véase), sobrina del Lic. Joaquín Piña
Saviñón (falleció el 26 de septiembre de 1924 y está sepultado en el Panteón del Cerrito del
Tepeyac, D. F.), hermana del Lic. Alonso Mariscal y Piña, y deuda cercana de otros muchos abogados o esposas de abogados (véase la nota 90 de la parte anterior).
456
ALEJANDRO MAYAGOITIA
Oñate. Esta señora nació en Guatemala, tenía 25 años de edad y era
hija de José Oñate y de Juana Anzuetagüi (sic). Los padrinos fueron
Luis Rayón y Mariana Oñate 3.
RAZ Y GUZMÁN, JUAN BAUTISTA:
Nació en Mixquic y casó en primeras nupcias con Luisa Arellano.
Viudo volvió a contraer nupcias, el 10 de enero de 1819, en la
hacienda de León, jurisdicción de Tacuba, con Ma. Antonia de la
Peña Moreno. Esta señora era natural de Tepotzotlán y viuda de
Manuel Díaz Moxica. Los padrinos fueron Isidoro García
Carrasquedo y Rafaela Raz y Guzmán 4.
El Lic. Raz y Guzmán casó, por tercera vez, el l8 de junio de
1825, en la capilla de la Sta. Escuela, con Rosa Ma. Salgado. Esta
dama nació en el Valle de Santiago y era hija de Antonio Salgado y
de Bárbara Santoyo (ambos difuntos). Los padrinos fueron el Lic.
Ángel Salgado a nombre de Tomás Salgado y Ma. del Patrocinio
Molina. Es de notar que al tiempo de esta boda, el Lic. Raz era ministro
3
4
Part. 82, f. 32 fte., libro 20. No figura en las matrículas del Colegio de Abogados de México para
los años de 1837, 1846, 1849, 1852 y 1855. Sin embargo, se ha dicho que el Lic. Rayón fue
miembro del Colegio de Abogados de México. Véase a Osores, Félix, Noticias bio-bibliográficas de alumnos distinguidos del Colegio de S. Pedro, S. Pablo y S. Ildefonso de México (hoy
Escuela N. Preparatoria), México, Librería de la Vda. de Ch. Bouret, 1908, t. II, sub voce. Fue
general de división y figura como tal, y como licenciado, entre 1828-1831 cuando era ministro
del Supremo Tribunal Supletorio de Guerra y Marina (Arnold, Linda, Directorio de burócratas
en la Cd. de México, 1761-1832, México, Archivo General de la Nación, 1980, sub voce
«Rayón», en adelante citado como Arnold). En 1852 lo encontramos también como licenciado,
pero ocupado en el Archivo General y Público de la Nación como oficial 1° con funciones de
director y con residencia en la calle del Indio Triste #9 (Almonte, Juan Nepomuceno, Guía de
forasteros, y repertorio de conocimientos útiles, México, Imprenta de I. Cumplido, 1852, p. 74;
en adelante citado como Almonte 1852).
El Lic. Ignacio Rayón falleció el 25 de mayo de 1857 y fue sepultado el mismo día en S. Diego.
Tenía 48 años de edad y dejó viuda a Pilar Oñate. Murió en la casa #9 de la calle del Indio Triste
(part. 391, f. 128 vta., libro de entierros de correspondiente a junio de 1855 a abril de 1858 del
Sagrario Metropolitano).
Part. 6, f. 2 vta., libro 9. El matrimonio previo de la contrayente puede verse en nuestro trabajo
anterior (sub voce Díaz y de los Cobos Moxica, Manuel).
457
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
de la Suprema Corte de Justicia, y, también, que la partida afirma que
nació en Tetelco, doctrina de Chalco 5.
RECACHO, JUAN JOSÉ:
Sobre el contrayente sólo podemos decir que era oidor de la Rl.
Audiencia de Guadalajara y Crnl. de Lanceros de la Nueva Galicia;
al tiempo de su matrimonio residía en la Cd. de México. Contrajo
nupcias, el 8 de julio de 1816, en una casa de la Cd. de México, con
Ma. Manuela Fuentes y Camero. Esta señora nació en La Habana y
era hija del Tnte. Crnl. Juan Antonio Fuentes y de Gertrudis Camero
(difunta). Los padrinos fueron el padre de la contrayente, quien a la
sazón era comandante de la Tercera División del Sur, y su esposa
Marcelina Victoria 6.
5
6
Part. 182, f. 4 vta., libro 12. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 29 de marzo de
1806; en 1837 era presidente de la Suprema Corte de Justicia y vivía en el Parque de la Moneda
#8 (Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, Lista de individuos matriculados en el...
Sirve para el año de 1837, México, Imprenta de Ignacio Cumplido, 1837, p. 30; en adelante citado como Matrícula 1837). No se encuentra en Colegio de Abogados, Lista alfabética y cronológica de los señores empleados e individuos matriculados en el ... Año de 1846, México, Imprenta
del Águila, 1846 (en adelante Matrícula 1846).
El primer matrimonio del Lic. Raz se celebró el 2 agosto de 1795 en la parroquia de la Sta. Vera
Cruz (véase la nota 131 de nuestro trabajo sobre abogados de jurisdicciones parroquiales menores).
La tercera esposa del Lic. Raz era pariente del Lic. Tomas Salgado (véase). Fue hijo de este
matrimonio el Lic. José Raz Guzmán y Salgado (véase nuestro trabajo sobre jurisdicciones
parroquiales menores).
Del matrimonio Raz Guzmán-Salgado nació Da. Feliciana de dichos apellidos. Esta señora casó
en Morelia, Mich., con el Lic. Teófilo García Carrasquedo y Raz Guzmán. Este caballero fue hijo
de Isidoro García Carrasquedo y de Rafaela Raz Guzmán. Falleció a los 41 años de edad y fue
sepultado en el Panteón de S. Fernando el 26 de mayo de 1859 (part. de entierro en S. Gabriel
de Tacuba, D. F.) (seguimos un expediente en el que la dicha Da. Feliciana pide pensión de viudedad al Colegio de Abogados de México y que obra en el archivo de esa institución).
Part. 91, f. 31 fte., libro 8. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 27 de octubre de
1809 (Ilustre y Real Colegio de Abogados de México, Lista de los individuos matriculados en
el... con expresión del día de su incorporación o examen, denotándose los ausentes con letra
cursiva y la antigüedad con número marginal. Sirve para el año de 1812, [México], Impresa en
Casa de Arizpe, [1812], sub voce, en adelante citado como Matrícula 1812). Nació por 1775 en
Cáceres. Fue bachiller y licenciado en Leyes de la Universidad de Salamanca y abogado de los
Rls. Consejos. Fue nombrado oidor de Guadalajara en 1804. Peleó en la guerra de independencia con poco éxito. Fue regente de la Audiencia de Guadalajara (1820) y de la de Asturias (1824)
(Burkholder, Mark A. y Chandler, D. S., Biographical dictionary of audiencia ministers in the
Americas, 1687-1821, Westport, Conn.-Londres, Greenwood Press, 1982, sub voce).
La Contrayente era hermana de la esposa del abogado Hermenegildo Ruiz de Molina y Hoyo de
Ojeda (véase).
458
ALEJANDRO MAYAGOITIA
RENDÓN, MIGUEL:
Nació hacia 1831 en Mérida, Yuc. Su primera esposa se llamó
Antonia Jiménez. Casó en segundas nupcias, el 29 de enero de
1865, en la capilla de S. Antonio del atrio del Sagrario
Metropolitano, con Loreto Labastida. Esta señora nació en la Cd.
de México, tenía 16 años de edad y era hija de Nicolás Labastida
(difunto) y de Soledad Ramírez. Fueron los padrinos Ricardo
Cicero y Manuel Labastida 7.
REQUENA Y ABREU, JOSÉ LUIS:
Nació hacia 1859 en Campeche, hijo de Pedro Requena y de
Jovita Abreu. Casó, el 6 de octubre de 1884, en el templo de La
Profesa, con Ángela Legarreta. Esta dama nació en la Cd. de
México, tenía 21 años de edad y era hija de Manuel Legarreta y de
Guadalupe Ubli (sic) (ambos difuntos). Los padrinos fueron Julio
7
Part. 21, f. 32 fte., libro 31. Nuestro abogado fue hijo de Vicente Rendón y Buendía y de Benigna
Peniche y Ruz, nació el 7 de mayo de 1830. Su familia era de las distinguidas de Yucatán (Valdés
Acosta, José Ma., A través de las centurias. Historia genealógica de las familias yucatecas,
México, Impresora Bravo, 1978-1979, t. II, pp. 232-233, sin mencionar el primer enlace). Se
recibió el 2 de diciembre de 1852 y se matriculó en el Colegio de Abogados de México en septiembre de 1868. En 1870 y 1874 se le encontraba en el Portal del Águila #5, Cd. de México, y
en 1881 en la calle del Hospicio de S. Nicolás #18, Cd. de México. En 1874 era diputado federal. Véanse: Nacional Colegio de Abogados de México, Catálogo cronológico y alfabético de
los individuos matriculados en el... Año de 1870, México, Tipografía del Comercio, 1870, #283
(en adelante citado como Matrícula 1870). Nacional Colegio de Abogados de México, Catálogo
cronológico y alfabético de los individuos matriculados en el... Año de 1874, México, Imprenta
y Litografía del Colegio de Artes y Oficios, [1874], #214 (en adelante citado como Matrícula
1874). Matrícula 1881: #208. No está en Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 1896-1897,
ni en Cruzado.
La contrayente fue hermana de Luis G. Labastida (sobre el cual algo decimos en nuestro trabajo sobre abogados de jurisdicciones menores).
459
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
Aspe, Ángela Legarreta de Aspe, P. Requena y Emilia R. de
Cuspinera. Es de notar que al tiempo de su boda, el Lic. Requena era
vecino de Veracruz 8.
SEVILLA Y PEDREGUERA, JOSÉ MA.:
Nació hacia 1819 en Xalapa, Ver., hijo de Juan Manuel Revilla y
de Micaela Pedreguera. Siendo vecino de la Cd. de México, casó el
4 de julio de 1842 en la capilla de la Soledad de la parroquia de S.
Miguel, con Ma. Guadalupe Espinosa. Esta señora nació en la Cd. de
México, tenía 20 años de edad y era hija del Lic. José Ignacio
Espinosa y de Margarita Peimbert. Los padrinos fueron Ramón
Espinosa y la madre de la contrayente 9.
REYES BENAVIDES OSORIO Y ZAFONTES, JOSÉ MA.:
El Lic. José Ma. (también José Mariano) Reyes Benavides nació
en la Cd. de México, hijo del Lic. José Mariano Reyes Benavides y
8
9
Part. 127, f. 104 vta., libro 37. Se recibió en la Escuela Nacional de Jurisprudencia el 30 de
marzo de 1882; en 1903 era postulante y se le encontraba en la Espalda de la Sta. Vera Cruz #2
(Cruzado: sub voce). No está entre los abogados de Contribuciones 1892-1893, pero sí en
Ruhland 1896-1897 (p. 304) con domicilio particular en S. Ildefonso #9 y despacho en la calle
del Espíritu Sto. #1.
El Lic. Requena nació el 19 de junio de 1860 y falleció el 13 de marzo de 1943; descansa en el
Panteón Francés de la Piedad, D. F., junto con otros miembros de su familia, entre ellos su esposa Ángela Legarreta de Requena, quien nació el 26 de septiembre de 1863 y murió el 27 de
diciembre de 1939. La part. bautismal del padre de nuestro abogado está reproducida en Mestre
Ghigliazza, Manuel, Apuntes para una relación cronológica de los gobernantes de Tabasco
desde la consumación de la independencia en 1821 hasta 1914, Mérida, Editor Carlos R.
Menéndez, 1934, p. 29. Según este documento nació en Campeche el 6 de junio de 1806, hijo
de José Requena y de Ma. Estrada, nieto paterno de Francisco Ma. Requena y de Josefa de la
Cruz, y por madre de Manuel Estrada y de Ana Ma. Morgues. Es de notar que Jovita Abreu fue
la segunda esposa de Pedro Requena; la primera fue Joaquina Ibarra y Llergo. D. Pedro murió
en Popotla, D. F., el 23 de abril de 1894.
Nuestro abogado debe ser deudo del Lic. Dorantes y Abreu, campechano también, de quien
hablamos en la parte anterior de este trabajo.
Part. 122, f. 44 fte., libro 22. La part. está duplicada (véase nuestro trabajo sobre abogados de
jurisdicciones menores). Nuestro personaje ingresó al Colegio de Abogados de México el 27 de
diciembre de 1850. En 1855 tenía su residencia en el Puente de S. Francisco, Cd. de México, y
en 1858 y 1865 en Cordobanes #10. En 1868 y 1870 vivía en Tacubaya. Véanse: Ilustre y
Nacional Colegio de Abogados, Lista alfabética y cronológica de los empleados e individuos
460
ALEJANDRO MAYAGOITIA
Osorio abogado de la Rl. Audiencia de México y agente fiscal de la
Rl. Hacienda, y de Joaquina Zafontes Marroquín. Fue abogado de la
Rl. Audiencia de México, miembro de su Colegio de Abogados y
agente fiscal de la Rl. Hacienda. Contrajo primeras nupcias, el 25 de
enero de 1807, en una casa de la Cd. de México, con Ma. Dolores
Cecilia Lucero. Esta señora nació en la Cd. de México y era hija del
teniente de escribano de la Cámara de la Rl. Sala del Crimen, Rafael
Lucero (difunto) y de Ma. Trinidad Gutiérrez. Los testigos fueron
Joaquín L. Soto y Carrillo, José Miguel Valcárcel y Francisco Alanís
(este testigo debe ser el abogado de igual nombre) 10.
El Lic. Reyes Benavides volvió a contraer matrimonio, el 30 de
abril de 1809, en una casa de la Cd. de México, con Ma. Ignacia
10
matriculados en el... Año de 1855, México, Imprenta de J. M. Lara, 1855, p. 91, #268 (en adelante citado como Matrícula 1855). Ilustre y Nacional Colegio de Abogados, Lista alfabética y
cronológica de los empleados e individuos matriculados en el... Año de 1858, México, Imprenta
de M. Murguía, [1858], p. 65, #248 (en adelante Matrícula 1858). Colegio de Abogados de
México, Catálogo cronológico y alfabético de los individuos matriculados en el M. I. ... Año de
1865, México, Imprenta de Andrade y Escalante, 1865, #91, (en adelante citado como Matrícula
1865). Nacional Colegio de Abogados de México, Catálogo cronológico y alfabético de los
individuos matriculados en el... Año de 1868, México, Tipografía del Comercio, 1868, #89 (en
adelante citado como Matrícula 1868). Matrícula 1870: #71. No aparece en la Matrícula 1874
ni en la Matrícula 1881.
Los Peimbert fueron una familia muy vinculada con abogados. En el trabajo anterior puede
verse el matrimonio de los padres de la contrayente y el de uno de sus hermanos.
Part. 15, f. 5 fte., libro 4. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 29 de marzo de 1800;
en 1806 vivía en la calle del Espíritu Sto. #1 y era agente fiscal de la Rl. Hacienda; lo fue de
1805 a 1813 y luego de 1815 a 1821 y en 1825 era pensionista (Arnold: sub voce; Ilustre y Real
Colegio de Abogados de México, Lista de los individuos matriculados en el... con expresión del
día del examen de éstos, de su incorporación... Sirve para el presente año de 1806, [México],
D. Mariano de Zúñiga y Ontiveros, [1806], sub voce, en adelante citado como Matrícula 1806).
Falleció el 30 de octubre de 1831 y sus exequias se celebraron ese mismo día en la iglesia del
Campo Florido. Dejó viuda a Ma. Ignacia Romero y murió en la casa #2 de la calle del Coliseo
(part. 1146, f. 228 vta., libro de entierros correspondiente a octubre de 1830 a marzo de 1832
del Sagrario Metropolitano).
En cuanto al padre de nuestro letrado no lo encontramos en las matrículas del Colegio de
Abogados de México para los años de 1792 y 1796. Sin embargo, consta que fue abogado y
agente fiscal de Hacienda (1782-1784) (Arnold: sub voce).
Rafael Lucero fue teniente de escribano de la Sala del Crimen 1788 a 1804 (Arnold: sub voce).
La contrayente era hermana entera de una de las esposas del Lic. Francisco Alanís.
461
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
Romero y Paulín. Esta señora nació en la Cd. de México, hija de
Miguel Romero y Paulín y de Manuela Colonia. Los testigos fueron
Francisco Javier Borbón, fiscal de la Rl. Hacienda, y Antonio Torres
Torija 11.
REYES Y RETANA, PABLO:
Nació en S. Juan del Río, hacia 1838. Sus padres fueron Ignacio
Reyes (difunto) y Ma. Inés Retana. Casó el 11 de noviembre de 1868
con Dolores Leslie. Esta señora era hija de Guillermo Leslie (difunto) y de Filomena Ortega, nació en la Cd. de México y tenía 25 años
de edad. Fueron padrinos Jesús López y Pilar Ortega de Valenzuela 12.
RIVA PALACIO Y GUERRERO, VICENTE:
Nació en 1832 en la Cd. de México. Sus padres fueron el diputado Mariano Riva Palacio y Dolores Guerrero (difunta). Casó el 26 de
julio de 1856 en la Hacienda de la Asunción, Chalco, a los 23 años
de edad, con Josefa Bros. Esta señora nació en la Cd. de México,
11
12
Part. 74, f. 25 fte., libro 5.
Part. 177, f. 30 vta., libro 33. No está en la Matrícula 1881, ni en Contribuciones 1892-1893, ni
en Ruhland 1896-1897, ni en Cruzado. En 1899 aparece como oficial mayor de la 2a. Sala de la
Suprema Corte de Justicia, no figura entre los abogados de la Cd. de México y, al mismo tiempo, está como empleado con domicilio en Tacubaya. Sea como fuere, consta en el archivo del
Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México que nuestro personaje era alumno interno
del Seminario de México cuando solicitó su ingreso en la Academia de Jurisprudencia (31 de
octubre de 1857); se examinó de abogado el 10 de febrero de 1860. Véase: Figueroa Domenech,
J., Guía general descriptiva de la República Mexicana, México-Barcelona, Ramón de S. N.
Araluce, 1899, t. I, pp. 626 y 541 (en adelante citado como Guía 1899).
El matrimonio de Tomás Reyes y Retana, hermano del contrayente, aparece en nuestro trabajo
sobre letrados de jurisdicciones parroquiales menores. Se recibió el 9 de mayo de 1878 en la
Escuela Nacional de Jurisprudencia; en 1903 era senador y se le encontraba en S. Bernardo #4
(Cruzado: sub voce).
Miembros de la familia Reyes Retana, sin que sepamos si son descendientes de D. Pablo o de
D. Tomás, fueron los Lics. Daniel, Miguel y David T. Reyes Retana. Se recibieron, respectivamente, el 6 de septiembre de 1900, el 10 de enero de 1901 y el 16 de abril de 1902 (el último
en la Escuela Nacional de Jurisprudencia). En 1903 Daniel y David eran postulantes y vivían en
S. Bernardo #4; al mismo tiempo D. Miguel era actuario del Juzgado 5° de lo Civil y se le
encontraba en Rinconada de Jesús #2 (todos están en Cruzado).
462
ALEJANDRO MAYAGOITIA
tenía 17 años de edad y fue hija de Blas Bros y de Carmen Villaseñor.
Los padrinos fueron Mariano Riva Palacio y Guadalupe Bros 13.
RIVERA Y MONTES, MARIANO:
Nació en Toluca, Méx., hacia 1836, hijo de Mariano Rivera
(difunto) y de Petra Montes. Contrajo nupcias el 1° de septiembre de
1869 con Emilia Blanco. Esta señora nació en la Cd. de México,
tenía 21 años de edad y era hija de Antonio Blanco y de Ignacia
García (ambos difuntos). Los padrinos fueron Miguel Yudice y
Soledad Cortés de García 14.
RIVERA Y PIÑA PABLO MA.:
Nació hacia 1821 en la Cd. de México, hijo de Miguel Rivera
(difunto) y de Ma. del Rosario Piña. Contrajo nupcias, el 29 de
marzo de 1849, en una casa de la Cd. de México, con Ma. de Jesús
13
14
Part. 166, f. 92 fte., libro 29. Como es bien sabido el Lic. Riva Palacio falleció en 1896. Se recibió el 6 de diciembre de 1854 y se matriculó en el Colegio de Abogados de México el 30 del
mismo mes y año. En 1855 vivía en la calle de Montealegre #13; luego, en 1858, era secretario
del Ayuntamiento de México y residía en S. José el Rl. #16 (Matrícula 1855: p. 26, #959;
Matrícula 1858: p. 68, #916). No está en la Matrícula 1865. En 1868 y 1870 era ministro de la
Suprema Corte y se le encontraba en Donceles #11; tenía este mismo domicilio en 1874 pero ya
no aparece como ministro (Matrícula 1868: #234, era conciliario del Colegio; Matrícula 1870:
#207; Matrícula 1874: #144). En 1881 se le localizaba en la calle de la Mariscala #2, Cd. de
México (Matrícula 1881: #149). No figura en Contribuciones 1892-1893. Nuestro letrado fue
un distinguido escritor, político y militar liberal.
Es de notar que el padre de nuestro abogado también figuró en la política y llegó a servir como
ministro de Justicia a mediados del siglo pasado.
La esposa del Lic. Mariano de Icaza y Mora fue, sin duda deuda próxima de la contrayente
(véase la parte anterior).
Part. 105, f. 54 vta., libro 33. Se recibió el 18 de diciembre de 1867 y se matriculó en el Colegio
de Abogados de México el 12 de julio de 1868. En 1870 y 1874 se encontraba en la incómoda
dirección de calle de las Ratas #6, Cd. de México; en 1881 residía en Lerma (Matrícula 1870:
#345; Matrícula 1874: #273; Matrícula 1881: #263). No está en Contribuciones 1892-1893, ni
en Ruhland 1896-1897, ni en Cruzado.
463
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
Velazco. Esta señora nació en Pachuca, era vecina de Tepozotlán,
tenía 16 años de edad y sus padres fueron Simón Velazco y Josefa
Medellín. Los padrinos fueron el Lic. Guadalupe Covarrubias y
Manuela del Valle 15.
ROBLES Y CASTRO, JOSÉ ANTONIO:
Nació en el presidio de Ntra. Sra. de Loreto de la Antigua
California, hijo de Manuel Mariano de Robles y de Ma. Manuela de
Castro. Fue abogado de la Rl. Audiencia de México e individuo de su
Colegio. Contrajo nupcias, el 8 de septiembre de 1800, en una casa
de la Cd. de México, con Ma. Francisca Roldán. Esta señora nació en
la Cd. de México, hija de Vicente Roldán y de Mariana Tamayo. Los
testigos fueron Fernando Tamayo y el Br. Francisco Gasca 16.
ROCHA E IRAMÁTEGUI, JUAN FRANCISCO:
Este abogado nació en Guanajuato hacia 1826, hijo del administrador de rentas jubilado de ese departamento, Marcelino Rocha del
Río y de Ma. Paula Iramátegui y Pérez Marañón. Casó el 30 de octubre de 1854, en la capilla del Sr. de Burgos, con Ma. del Carmen
Rubio. Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 18 años de edad
y era hija del caballero de Guadalupe, Francisco de Paula Rubio y de
15
16
Part. 33, f. 11 fte., libro 26. Se matriculó en el Colegio de Abogados de México el 12 de julio de
1868. En 1870 era 2° magistrado del Tribunal Superior del D. F. y se le localizaba en la calle de
la Monterilla #10; 1874 residía en la calle del Empedradillo y era diputado federal (Matrícula
1870: #342; Matrícula 1874: #270; Matrícula 1881: #261). No está en Contribuciones 18921893, ni en Ruhland 1896-1897, ni en Cruzado.
Part. 332, f. 88 vta., libro 1. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 14 de junio de
1797. En 1806 vivía en la calle de la Santísima Trinidad #6 (Matrícula 1806: sub voce). Todavía
está en: Ilustre Colegio de Abogados, Lista de individuos matriculados en el muy... Sirve para
el año de 1824, México, Imprenta a cargo del C. Adrián Requelba, [1824], sub voce (en adelante citado como Matrícula 1824). Pero ya no en la Matrícula 1837.
464
ALEJANDRO MAYAGOITIA
Bernarda Arriaga. Fueron padrinos José Ma. Godoy, Dolores Rubio
de Rubio y Ambrosio Larriegui 17.
ROCHA Y FARFÁN, GASPAR:
Nació en S. Salvador el Verde hacia 1800, hijo de Pedro Antonio
Rocha y de Josefa Farfán. Casó, el 12 de diciembre de 1834, en una
casa de la Cd. de México, con Octaviana de Arriaga. Esta dama tenía
28 años de edad, era —como el Lic. Rocha— vecina de Cuernavaca,
y sus padres fueron Francisco Arriaga y Ma. Josefa Ramírez. La partida no menciona padrinos, pero sí testigos, que lo fueron Antonio
Ferriz Monjardín y José Ma. Domínguez 18.
17
18
Part. 249, f. 130 vta., libro 28. Se recibió en Guanajuato el 28 de abril de 1853 (Lanuza, Agustín,
Historia del Colegio del estado de Guanajuato, México, M. León Sánchez, 1924, p. 401). No
figura en las matrículas del Colegio de Abogados de México para los años de 1855, 1858, 1865,
1868, 1870, 1874 y 1881. Tampoco está en Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 18961897, ni en Cruzado.
Nuestro letrado fue primo hermano del Lic. Joaquín Rocha y Portu (1827-1893) y se recibió de
abogado el 30 de abril de 1853 en el Colegio del estado de Guanajuato (Lanuza, Agustín, op.
cit., p. 401). También es de notar que su padre, el dicho D. Marcelino, quien era hijo del escribano mayor y de Cabildo del Rl. y Minas de Guanajuato y honorario de Cámara del Rl. y
Supremo Consejo de Indias, Cap. José Ignacio de la Rocha, fue un Ilustre benefactor de
Guanajuato, vicegobernador del estado de Guanajuato y caballero de Guadalupe (véase nuestro
trabajo sobre la familia Portu).
Además, fue deudo del Lic. Rocha, el Lic. Fernando Pérez Marañón quien, en 1804 era teniente letrado y asesor ordinario interino de la intendencia de Guanajuato, regidor y alférez Rl. del
Ayuntamiento de Guanajuato y vicerrector del Colegio de Abogados en dicha población; se
matriculó en el Colegio el 6 de mayo de 1782 (Ilustre y Real Colegio de Abogados de México,
Lista de los abogados que se hallan matriculados en el... con expresión del día de su examen o
incorporación... Sirve para el presente año de 1804, México, D. Mariano José de Zúñiga y
Ontiveros, [1804], sub voce).
Carmen Rubio de Rocha nació en 1833 y falleció en 1907, está sepultada en la gaveta #4 del
Panteón Municipal de Guanajuato, Gto.
Part. sin número, f. 20 vta., libro 43. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 22 de
agosto de 1854; en 1858 era juez de 1a instancia del Ramo Civil del Territorio de Colima
(Matrícula 1858: p. 67, #810). No está en las Matrículas del Colegio de Abogados de México
para los años de 1865, 1868, 1870, 1874 y 1881. No nos parece que hubiera parentesco cercano entre este letrado y el anterior.
465
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
RODRÍGUEZ DE SAN MIGUEL Y ANDRADE, JAVIER:
Nació en la Cd. de México hacia 1840. Sus padres fueron el Lic.
Juan N. Rodríguez de San Miguel y Fernanda Andrade (ambos difuntos). Contrajo nupcias, el 24 de octubre de 1878, con Adelaida
Argüelles. Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 26 años de
edad y era hija de Juan B. Argüelles y de Andrea Adelaida Anaya.
Los padrinos fueron los padres de la novia y Concepción y Fernando
Rodríguez de San Miguel 19.
RODRÍGUEZ Y MIRAMÓN, VICENTE:
Nació hacia 1850 en Toluca, hijo de Alonso Rodríguez y de Ma.
de los Ángeles Miramón. Casó, el 2 de octubre de 1879, en el
Sagrario Metropolitano, con Clara Moreno y Miramón. Esta dama
nació en S. Diego Quintanilla, Tlax., tenía 23 años de edad y era hija
de José de la Luz Moreno (difunto) y de Luz Miramón. Los padrinos
fueron José de la Luz Moreno y Miramón, Luz Miramón, Alberto
Rodríguez y Concepción Rodríguez. Es de notar que se dispensó a
los contrayentes el impedimento de consanguinidad en tercer grado
de la línea transversal igual 20.
19
20
Part. 139, f. 112 fte., libro 35. Se recibió el 1° de octubre de 1868 y se matriculó en el Colegio
de Abogados de México el 13 del mismo mes y año. En 1870 vivía en la calle de los Sepulcros
de Sto. Domingo #1, en 1874 en Palma #10 y, en 1881, en el Parque de la Moneda #5, Cd. de
México (Matrícula 1870: #373; Matrícula 1874: #301; Matrícula 1881: #290). No está en
Cruzado. Figura en Contribuciones 1892-1893 (p. 4) con domicilio en Industria #1 /4 ; también
en Ruhland 1896-1897 (p. 304) pero entonces se le encontraba en el callejón de las Ratas #3 (y
no es sarcasmo). El padre del Lic. Rodríguez de San Miguel fue un distinguido jurista y su
matrimonio figura en nuestro trabajo sobre abogados de jurisdicciones parroquiales menores.
También fue abogado un hermano del Lic. Javier Rodríguez de San Miguel llamado José de
Jesús, quien casó con Carmen Giraud e ingresó al Colegio de Abogados de México el 9 de
diciembre de 1860 (Matrícula 1881: #202). Los San Miguel estaban emparentados con la familia del Lic. Sandoval (véase en este trabajo la nota referente al Lic. Pérez Gallardo y Vera).
Part. 146, f.19 fte., libro 36. Se recibió en la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Cd. de México,
el 31 de diciembre de 1873; en 1903 era secretario de la 2a. Sala de la Suprema Corte de Justicia
y se le encontraba en la 1ª. calle del Reloj #6 (Cruzado: sub voce). No está en Matrícula 1881,
ni en Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 1896-1897. Debe haber sido hermano del Lic.
Alonso Rodríguez Miramón quien se recibió en la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Cd. de
México, el 12 de noviembre de 1884; en 1903 era diputado federal y postulante, se le encontraba en la 58 calle de Zaragoza #53 (Cruzado: sub voce).
Los contrayentes eran parientes de las esposas de los Lics. Trinidad González de la Vega y
Barrera y Prieto (véanse en la parte anterior).
466
ALEJANDRO MAYAGOITIA
RODRÍGUEZ Y VILLANUEVA, JOSÉ MA.:
Este abogado nació hacia 1821 en la Cd. de México, hijo de Diego
Rodríguez Román y de Guadalupe Villanueva. Casó el 12 de noviembre de
1854, en Sta. Teresa la Antigua, con Ignacia Villamil. Esta señora nació en
Xalapa, tenía 19 años de edad y era hija del Lic. José Lázaro Villamil y de Ma.
Josefa García del Valle. Los padrinos fueron los padres de la contrayente 21.
ROJAS Y MARTÍNEZ, JOSÉ MA.:
Nació hacia 1808 en Querétaro, hijo de José Luis Rojas y de
Micaela Martínez. Después de ocho años de vecindad en la Cd. de
México, casó, el 14 de febrero de 1836, en Ntra. Sra. de los Ángeles,
con Ma. Dolores Reyes. Esta dama nació en la Cd. de México, tenía
19 años de edad y era hija de Ignacio Reyes y de Ma. Guadalupe
Lugo. Los padrinos fueron los padres de la contrayente 22.
21
22
Part. 259, f. 132 vta., libro 28. Se recibió el 13 de diciembre de 1846 y se matriculó en el Colegio
de Abogados de México el 20 del mismo mes y año. En 1849 era juez letrado de Tlaxcala y, al
poco tiempo, en 1852, abogado de pobres de la Suprema Corte y secretario del Colegio de Abogados
de México y residía en las Medinas #20. En 1855 y 1858 era secretario de la 1a. Sala de la Suprema:
Corte de Justicia y vivía en la 1a. de Mesones #1; en el primero de los años citados era secretario
del Colegio de Abogados y en el segundo su promotor fiscal. Después, en 1865, era auditor del
Consejo de Estado y consiliario del Colegio; residía en la calle de Puente de la Aduana #9. En 1868
se le encontraba en la 1a. calle del Factor #4; en 1870 y 1874 en S. José de Gracia #12; y, en 1881
en Medinas #2, Cd. de México. Véanse: Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, Lista
alfabética y cronológica de los señores empleados e individuos matriculados en el... Año de 1849,
México, Imprenta de Lara, [1849], p. 28, #259 (en adelante Matrícula 1849). Ilustre y Nacional
Colegio de Abogados de México, Lista alfabética y cronológica de los señores empleados e individuos matriculados en el... Año de 1852, México, Imprenta de J. M. Lara, [1852], p. 39, #222; (en
adelante Matrícula 1852). Matrícula 1855: p. 89, #205. Matrícula 1858: p. 65, #186. Matrícula
1865: #58. Matrícula 1868: #54. Matrícula 1870: #40. Matrícula 1874: #30. Matrícula 1881: #25.
No está en Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 1896-1897, ni en Cruzado.
El Lic. José Lázaro Villamil, padre de la contrayente, nació hacia 1819 en Xalapa, Ver., y fue sepultado el 11 de agosto de 1871 en Sta. Paula, Cd. de México. Dejó viuda a Ma. Josefa García del Valle
(part. 73, f. 92 fte., libro de entierros correspondiente a noviembre de 1858 a junio de 1862 de la Sta.
Vera Cruz) Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 10 de julio de 1827; en 1852 era juez
4° letrado en lo Civil del D. F. y examinador cuatrienal del Colegio (Matrícula 1852: p. 45, #61).
Part. 12, f. 15 vta., libro 18. No está en las matrículas del Colegio de Abogados de México para los años
1837, 1846, 1849, 1852, 1855, 1865, 1870 y 1874, 1868, 1874 y 1881. Tampoco en Arnold ni en Almonte
1852. Lo buscamos sin éxito en: Maillefert, Eugenio, Directorio del comercio del Imperio Mexicano para
el año de 1867, México-París, E. Maillefert-Firmin Marchand-Dramard Baubry y C., [1867] (en adelante citado como Directorio 1867). Pérez, Juan, Almanaque de las oficinas y guía de forasteros para el año
de 1871, México, Imprenta del Gobierno, 1871 (en adelante citado como Almanaque 1871).
Tampoco parece haberse recibido en Guadalajara, Guanajuato o Michoacán. No encontramos
expediente suyo en el archivo del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados.
467
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
ROMERO, JOSÉ ANTONIO:
El consejero de Estado y magistrado del Superior Tribunal de
Justicia, Lic. José Antonio Romero nació en Tepatitlán, hacia 1803.
Casó en primeras nupcias con Jacoba Bata. Volvió a contraer matrimonio, el 11 de mayo de 1854, en el templo de Sta. Teresa la
Antigua, con Gregoria Jiménez. Esta dama nació en Guadalajara,
Jal., tenía 15 años de edad y sus padres, quienes ya habían fallecido,
fueron Rafael Jiménez y Josefa Fuente. Los padrinos fueron el Lic.
Juan Francisco Montemayor y Luis Collantes 23.
ROMERO Y REYES, MARIANO:
Nació hacia 1808 en la Cd. de México, hijo de Pedro Romero y
de Pomposa Reyes (ambos difuntos). Contrajo nupcias el 4 de septiembre de 1848, en una casa de la Cd. de México, con Ma. de la Luz
Mendoza y García. Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 20
años de edad y era hija de Ignacio Mendoza y de Josefa García. Los
padrinos fueron José Ma. Medina y Mariana Armas 24.
23
24
Part. 98, f. sin numerar entre la 101 y la 102, libro 28. Ingresó en el Colegio de Abogados de
México el 31 de marzo de 1854; en 1855 era vicepresidente de la Suprema Corte, caballero de
Guadalupe y vivía en la calle de la Encarnación #9 (Matrícula 1855: p. 94, #771). No está en
Arnold, ni en Almonte 1852 y tampoco parece haberse recibido en Guadalajara, Guanajuato o
Michoacán.
El Lic. José Antonio Romero falleció el 28 de enero de 1857; fue sepultado al día siguiente en
el Convento de la Encarnación. Tenía 56 años de edad y dejó viuda a Gregoria Jiménez. Era
natural de Guadalajara y fue magistrado de la Suprema Corte de Justicia. Murió en el #10 de la
4a. calle del Reloj (part. 77, f. 111 fte., libro de entierros correspondiente a junio de 1855 a abril
de 1858 del Sagrario Metropolitano).
Quizá fueron parientes la contrayente y el Lic. Manuel Jiménez y García (hijo de Rafael Jiménez
y Ma. García; véase nuestro trabajo sobre abogados de las jurisdicciones parroquiales menores).
Part. 122, f. 151 vta., libro 25. No figura en las Matrículas del Colegio de Abogados de México
para los años de 1837, 1846, 1849, 1852, 1855, 1858, 1865, 1868, 1870, 1874 y 1881, ni en
Arnold. No está en Almonte 1852, ni en el Directorio 1867, ni en Almanaque 1871. Tampoco
parece haberse recibido en Guadalajara, Guanajuato o Michoacán. No encontramos expediente
sobre él en el archivo del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México.
468
ALEJANDRO MAYAGOITIA
ROSAS, JOSÉ MA.:
Nació hacia 1769 en la Cd. de México. Casó con Josefa Sánchez
y, tras enviudar con Ma. de la Luz Díaz. Este segundo enlace se llevó
a cabo el 8 de diciembre de 1843 en una casa de la Cd. de México.
La novia nació en Teloloapam, tenía 37 años de edad y era hija de
Juan Díaz de Castro y de Rosa Baena. Los padrinos fueron el Gral.
Miguel Cervantes y Ma. Guadalupe Lelo de Larrea 25.
RUANO Y OLAEZ, FRANCISCO:
Nació en Sayula, obispado de Guadalajara, hijo de Pedro Ruano
Calvo y de Ma. Rafaela Olaez. Casó, el 28 de junio de 1818, en la
capilla de la portería de Betlemitas, con Ma. Loreto Ramírez
Zimbrón. Esta señora nació en la Cd. de México y era hija de Juan
Manuel Ramírez y de Ma. Rita Zimbrón. Los padrinos fueron José
Olaez y Joaquina Pérez 26.
El Lic. Ruano contrajo segundas nupcias con Isabel Mendoza.
Este enlace se llevó a cabo el 23 de abril de 1822 en Ntra. Sra. de
Loreto. La contrayente nació en Aguascalientes y era hija de Luis
25
26
Part. 188, f. 94 vta., libro 23. Debe ser el mismo Lic. José Ma. Gutiérrez Rosas y Munive que
se recibió el 12 de junio de 1791; ingresó en el Colegio de Abogados de México el 25 de enero
de 1792. En 1796 vivía en la calle de la Cadena #5 (Ilustre y Rl. Colegio de Abogados, Lista de
los abogados que se hallan matriculados en el... sirve para este presente año de 1796, México,
Mariano José de Zúñiga y Ontiveros, [1796], #181, en adelante sólo Matrícula 1796). En 1799
era teniente de relator del Juzgado Privativo de Penas de la Rl. Audiencia, luego sirvió como
relator interino de lo Civil de la Audiencia de México (1800-1803) y como secretario de secuestros y abogado del Rl. Fisco de la Inquisición (1815 y 1816, respectivamente) (Arnold: sub voce
Rosas y Munive). En 1837 vivía en la calle de la Monterilla #7 y era ministro letrado del
Supremo Tribunal de Guerra y Marina. En 1846 vivía en la 2a. de Plateros #4 (Matrícula 1837:
p. 30; Matrícula 1846: p. 30, #3). No figura en la Matrícula 1849.
Part. 429, f. 143 fte., libro 8. Dice que nuestro personaje era licenciado sin aclarar si era abogado de la Rl. Audiencia, pero consta que se matriculó en el Colegio de Abogados de México el
19 de mayo de 1817 (Matrícula 1824: sub voce). No está en la Matrícula 1837. En 1821 nuestro letrado era relator de lo Criminal de la Audiencia de México y al año siguiente juez letrado
sustituto de México (Arnold: sub voce). Es de notar que varios personajes apellidados Ruano
figuraron en la burocracia de fines del virreinato y principios del período independiente, entre
ellos un Pedro Ruano Calvo que estuvo vinculado a la renta de Alcabalas.
469
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
Mendoza y de Ana Ma. Acosta. Los padrinos fueron José Luis
Mendoza y Tranquilina Ruano. Es de notar que una anotación marginal de la partida nos informa que los contrayentes estaban ligados por
el tercer grado de consanguinidad y no por el cuarto para el que habían
obtenido la dispensa del caso y, por ello, tuvieron que obtener nueva dispensa y revalidar el matrimonio, cosa que hicieron el 26 de abril siguiente
ante la presencia de Cosme Flores Alatorre y Domingo Rangel 27.
RUIZ DE CASTAÑEDA Y MARTÍNEZ, JOSÉ MARIANO:
Nació en la Cd. de México, hijo de Mariano Ruiz de Castañeda y
de Ma. Manuela Martínez Vargas (ambos difuntos). Casó, el 10 de
enero de 1829, en la capilla de S. Antonio del Sagrario Metropolitano,
con Ma. de la Luz Ruiz de Castañeda. Esta dama era natural de la Cd.
de México e hija de Ignacio Ruiz de Castañeda y de Ma. Josefa
Gurbizar. Fueron padrinos Manuel Ruiz de Castañeda y Ma. Josefa
González. A los contrayentes se les dispensó el impedimento de
parentesco en cuarto grado de consanguinidad en línea transversal
igual. Al tiempo del matrimonio el contrayente era juez de letras de
la Cd. de México 28.
RUIZ DE MOLINA Y HOYO DE OJEDA, HERMENEGILDO:
Nació en el obispado de Córdoba, Castilla, hijo de Javier de Ruiz
de Molina y de Francisca Hoyo de Ojeda. Contrajo nupcias, el 8 de
27
28
Part. 123, f. 86 fte., libro 10. Un hermano del Lic. Ruano y Olaez, llamado Romualdo, casó con
Manuela Saviñón y Zozaya, hermana de la esposa del Lic. Manuel Piña y Cuevas (véase) (part.
29, f. 192 vta., libro 11). Sobre los Zozayas consultar la nota 100.
Quizá nuestro letrado fuera deudo del Lic. Olaez y Acosta (véase). En la Matrícula 1881 (#129
y 326, respectivamente) se encuentran los Lics. Pedro y Enrique Ruano. El primero se recibió
el 1° de marzo de 1848 el segundo se matriculó en el Colegio de Abogados de México el 15 de
junio de 1872. En 1881 Pedro estaba en Toluca y Enrique en Tacubaya.
Part. 9, f. 3 fte., libro 14. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 8 de febrero de 1799.
En 1806 era abogado de pobres del Provisorato de México y residía en la calle del Reloj #6
(Matrícula 1806: sub voce Castañeda). En 1828-1832 era juez letrado del D. F. (Arnold: sub
voce). El Lic. Ruiz de Castañeda fue sepultado el 1° de marzo de 1836 en la iglesia de S.
Fernando, murió el día anterior y era viudo de Ma. Ruiz de Castañeda (part. 211, f. 34 vta., libro
de entierros correspondiente a enero-diciembre de 1836 de la parroquia del Sagrario
Metropolitano).
470
ALEJANDRO MAYAGOITIA
noviembre de 1800, en una casa de la Cd. de México, con Ma.
Montserrat Fuentes. Esta señora nació en La Habana, hija del Cap.
José Antonio Fuentes y de Gertrudis Camero. Los testigos fueron
Ignacio Montes de Oca, escribano de provincia y el Cap. José
Antonio Fuentes 29.
RUIZ Y ÁLVAREZ, EDUARDO:
Nació hacia 1840 en Uruapan, Mich., hijo de Toribio Ruiz y de
Jacoba Álvarez (ambos murieron antes de que su hijo casara por
segunda ocasión). Contrajo primeras nupcias con Francisca Salgado.
Volvió a contraer matrimonio, el 17 de abril de 1882, en el Sagrario
Metropolitano, con Ma. Salomé Benítez. Esta señora nació en S.
Luis Potosí, tenía 20 años de edad y era hija de José Silvestre Benítez
(difunto) y de Regina Molina. Los padrinos fueron Joaquín Díaz y
Agustina Ruiz 30.
29
30
Part. 371, f. 98 fte., libro 1. No está en las matrículas del Colegio de Abogados de México para los
años de 1792, 1796, 1804, 1806, 1812 y 1824. Tampoco figura en Osores, Beristain, Arnold y otras
fuentes que tenemos a la mano. Sin embargo la partida que tenemos a la vista dice que nuestro personaje era abogado de la Rl. Audiencia de México. Además, consta que se le dispensó, a principios
del 1800, un año de pasantía para presentar su examen de abogado en consideración a sus méritos y
a que en el lugar donde residía —Nueva Orleáns— había falta de letrados. Luego residió en Veracruz
donde fue defensor sustituto del Juzgado General de Bienes de Difuntos y asesor interino de la
comandancia de Marina; en 1807 cambió su domicilio a México para lo cual presentó al Sto. Oficio
la lista de sus libros. Entonces lo encontramos ostentándose como abogado de los Rls. Consejos y de
la Audiencia de México (AGN: ramo Inquisición, vol. 1436, fs. 287 fte.-288 fte.; ramo intestados,
vol. 247, exp. 9, f. 477; ramo Rls. cédulas originales, vol. 196, exp. 8, f. 89 fte.-vta.).
Gracias a una part. bautismal de junio de 1819 correspondiente a una hija del matrimonio del
Lic. Ruiz de Molina podemos decir que los padres de nuestro letrado eran naturales de la villa
de Pliego, Andalucía, y que sus suegros eran, él, de Servín, Navarra, y ella, de La Habana (part.
91, f. 180 fte., libro de bautismos correspondiente a septiembre de 1813 a octubre de 1819 de la
parroquia de la Sta. Vera Cruz, D. F.).
La contrayente era hermana de la esposa del oidor Lic. Juan José Recacho (véase).
Part. 61, f. 124 vta., libro 36. Al parecer nuestro abogado falleció el 16 de noviembre de 1902 en
Uruapan. Se recibió en 1864 en S. Nicolás de Morelia (Bonavit, Julián, Fragmentos de la historia del
Colegio Primitivo y Nacional de S. Nicolás de Hidalgo, Morelia, Mich., Departamento de Extensión
Universitaria, 1940, p. 322). No está en las matrículas del Colegio de Abogados de México para los
años de 1868, 1870, 1874 y 1881. Fue miembro de la Sociedad de Abogados de México (Estatutos:
firmas mss. #57). No está en Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 1896-1897.
Fue hija del primer matrimonio de nuestro abogado la esposa del Lic. Ezequiel A. Chávez y
Lavista (véase).
471
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
SABORIO Y GARCÍA GRANADOS, NAPOLEÓN:
Nació hacia 1825 en Guatemala, hijo de Ramón Saborio y de
Josefa García Granados. Contrajo matrimonio, el 11 de abril de 1851,
en una casa de la Cd. de México, con Ma. Josefa Ortiz Monasterio.
Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 16 años de edad y era hija
de José Ortiz Monasterio y de Teresa Téllez Girón. Los padrinos fueron Teresa Ortiz Monasterio y Vicente y Josefa García Granados 31.
SÁENZ DE SICILIA Y VALIENTE, GREGORIO:
Nació hacia 1818 en la Cd. de México, hijo de Gregorio Sáenz de
Sicilia y de Ana Ma. Valiente (ambos difuntos). Contrajo nupcias, el
31 de mayo de 1844, en la capilla de S. Antonio del Sagrario
Metropolitano, con Ma. del Pilar Camargo. Esta señora nació en la Cd.
de México, tenía 19 años de edad y era hija de Alberto Camargo y de
Ma. Mercado. Los padrinos fueron los padres de la contrayente 32.
EI Lic. Sáenz de Sicilia contrajo nuevas nupcias con Dolores
Camargo. Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 26 años de
edad y era hermana entera de su primera esposa (por ello se dispensó a los contrayentes la afinidad en primer grado por cópula lícita).
La ceremonia se llevó a cabo el 1° de marzo de 1851 en una casa de
31
32
Part. 93, f. 76 vta., libro 27. Nuestro abogado nació en Guatemala el 12 de abril de 1824; parece que llegó a la Cd. de México hacia 1829. Fue juez y abogado postulante; sirvió como consejero de Estado en el 2° Imperio. Falleció en Tacubaya hacia 1885; su esposa murió en la misma
población el 24 de febrero de 1910 (Castaños y Cañedo, Francisco Javier, La casa de García
Granados de Guatemala y Méjico, México, Tipográfica Guadalajara, 1964, pp. 190-192).
El Lic. Saborio ingresó en el Colegio de Abogados de México el 25 de enero de 1852. En 1855
y 1858 residía en la calle de Sta. Clara #16, Cd. de México; en 1865 era consejero de Estado y
vivía en Sta. Teresa #10; en 1874 era visitador de Correos y se le encontraba en la calle de
Chavarría #27; y, en 1881, radicaba en Tacubaya (Matrícula 1855: p. 100, #344; Matrícula
1858: p. 71, #322; Matrícula 1865: #124; Matrícula 1874: #77; Matrícula 1881: #68).
Part. 98, f. 33 vta., libro 24. Los padres del Lic. Sáenz de Sicilia fueron Gregorio Sáenz de
Sicilia, natural de la villa de Montenegro, arzobispado de Burgos, Castilla, y Ana Ma. Valiente
y Guerra, nacida en la Cd. de México, quienes casaron el 15 de agosto de 1800 en una casa de
la Cd. de México. Los padres del primero fueron Juan Manuel Sáenz de Sicilia y Francisca
Moreno (muerta antes de agosto de 1800), los de la segunda Roque Valiente y Ma. Teresa
Guerra (part. 318, f. 84 fte., libro 1).
472
ALEJANDRO MAYAGOITIA
la Cd. de México. Los padrinos fueron Ramón Sicilia y Ángela
Camargo 33.
SÁENZ DE VILLELA Y VELÉNDEZ, JOSÉ MARIANO:
Nació en la Cd. de México, hijo de José Rafael Sáenz de Villela y
de Manuela Venéndez (sic) (difunto). Contrajo nupcias, el 21 de julio
de 1815, en el templo de Sta. Teresa la Nueva, con Ma. Guadalupe
Velázquez de la Cadena. Esta señora nació en la Cd. de México y era
hija de Diego Velázquez de la Cadena y de Ma. Guadalupe Sierra.
Los padrinos fueron el Lic. José Manuel de la Sierra y Ma. Gertrudis
Villela 34.
33
34
Part. 56, f. 61 vta., libro 27. El Lic. Sicilia (así se hacía llamar) ingresó en el Colegio de
Abogados de México el 21 de diciembre de 1851. En 1855 vivía en la calle de Chavarría #19,
Cd. de México (Matrícula 1855: p. 100, #337, última de las listas que tenemos a la mano donde
aparece). Su madre, la dicha Ana Ma. Valiente, falleció el 25 de mayo de 1841 en la Cd. de
México (Anónimo, Panteón de Sta. Paula, México, Imprenta de la Voz de la Religión, 1852, p.
20, en adelante citado como Sta. Paula).
Part. 661, f. 179 fte., libro 7. Dice que nuestro personaje era licenciado sin aclarar si era abogado de la Rl. Audiencia. El Lic. Villela (así, en general, se hacía llamar) se recibió el 29 de agosto de 1810 e ingresó en el Colegio de Abogados de México el 14 de diciembre de 1812. En 1837
era juez letrado de Tlalnepantla. En 1852 figuraba como antiguo magistrado del Tribunal
Superior del Estado de México (del cual fue presidente en 1846 y 1849) y miembro del que juzgaba a los individuos de la Suprema Corte de Justicia y suplente del Supremo de Guerra y Marina.
Por último, en 1855 lo encontramos como magistrado supernumerario del Supremo Tribunal de
Justicia. En 1846, 1849, 1852 y 1855 vivía en la calle de Montealegre #15, Cd. de México
(Matrícula 1837: p. 35; Matrícula 1846: p. 42, #37; Matrícula 1849: p. 30, #27; Matrícula 1852:
p. 45, #12 Matrícula 1855: p. 109, #23).
El Lic. Mariano Villela nació hacia 1789 en la Cd. de México y fue sepultado el 20 de mayo de
1856 en S. Fernando. Dejó viuda a Guadalupe Velásquez de la Cadena. Murió sin testar y era
magistrado jubilado del Supremo Tribunal de la Nación (part. 143, f. 93 vta., libro de entierros
correspondiente a agosto de 1854 a julio de 1856 de la Sta. Vera Cruz).
La contrayente era de una distinguida familia de la nobleza criolla (Villaseñor y Villaseñor,
Alejandro, Los condes de Santiago. Monografía histórica y genealógica, México, Tipografía de
«El Tiempo», 1901, pp. 354 y 355 con notables discrepancias respecto del documento que seguimos). Falleció a los 56 años de edad en la Cd. de México, lugar donde nació, y fue sepultada el 5
de enero de 1856 en S. Fernando (part. 8, f. 80 fte., libro de entierros correspondiente a agosto de
1854 a julio de 1856 de la parroquia de la Sta. Vera Cruz). La dicha Guadalupe Sierra de Velázquez
de la Cadena falleció en la Cd. de México y fue sepultada en Sta. Paula (Sta. Paula, p. 21).
Una hija del matrimonio que motiva esta nota fue esposa del Lic. Mariano Paredes y Azpeitia
(véase).
473
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
SAGACETA Y DEL RÍO, MIGUEL:
Nació hacia 1839 en la Cd. de México y sus padres fueron el Lic.
Gabriel Sagaceta y Dolores del Río. Casó el 8 de octubre de 1866 con
Dolores de la Vega. Esta dama era originaria de Culiacán, Sin., tenía
20 años de edad y era hija de Manuel de la Vega y de Dolores
Martínez. Los padrinos de la boda fueron los padres del novio 35.
El Lic. Sagaceta contrajo segundas nupcias, el 1° de mayo de
1884, en el templo de La Profesa, con Soledad Gamboa. Esta dama
nació en la Cd. de México, tenía 23 años de edad y era hija del Gral.
Manuel Gamboa y de Lugarda Iglesias (ambos difuntos). Los padrinos fueron Carlos Rivas, Dolores del Río Sagaceta, José M. Gamboa
y Virginia Gamboa de Alcalde 36.
SAGAZ Y GARCÍA, IGNACIO:
Nació en Silao, obispado de Michoacán, hijo de Andrés Sagaz y
de Mariana García. Fue abogado de la Rl. Audiencia de México e
35
36
Part. 214, f. 32 fte., libro 33. La contrayente debe haber sido de los mismos De la Vega de
Culiacán que estaban vinculados con el Lic. Agustín Verdugo (véase más adelante).
Part. 50, f. 87 vta., libro 37. Se recibió el 30 de noviembre de 1859 y se matriculó en el Colegio
de Abogados de México el 29 de enero de 1860. No está en Matrícula 1865, donde sí figura su
padre (#36) quien se matriculó el 20 de diciembre de 1839 y sirvió al Colegio como rector, consiliario y sinodal. Este murió el 17 de junio de 1868 (Colección de las efemérides publicadas en
el Calendario del más Antiguo Galván desde su fundación hasta el 30 de junio de 1950, México,
Antigua Librería de Murguía, 1950, fecha citada); su matrimonio puede verse en nuestro trabajo sobre abogados de las jurisdicciones parroquiales menores.
El Lic. Miguel Sagaceta vivía, en 1868, en Medinas #16, Cd. de México en 1870 y 1874 en
Montealegre #4; y, en 1881, en Escalerillas #6 (Matrícula 1868: #297; Matrícula 1870: #265;
Matrícula 1874: #197; Matrícula 1881: #191). Fue miembro de la Sociedad de Abogados de
México (Estatutos: firmas mss. #58). No está en Contribuciones 1892-1893 ni en Cruzado, pero
sí en Ruhland 1896-1897 (p. 304) con domicilio en Donceles #29.
Un hermano del Lic. Torres y Adalid (véase) casó con una hermana del Lic. Sagaceta y del Río.
Soledad Gamboa de Sagaceta nació el 22 de enero de 1861 y falleció el 3 de marzo de 1917, está
sepultada en el Panteón Francés de la Piedad, Cd. de México. Con ella descansan Ma. Sagaceta de
Gamboa (*22 de junio de 1869-V23 de febrero de 1920) y otros miembros de su familia. No sabemos si la contrayente era pariente del Lic. Ramón Gamboa y Sandoval (véase en nuestro trabajo
sobre jurisdicciones parroquiales menores). Sea como fuere, la madre de la contrayente era hermana del Lic. José Ma. Iglesias, la misma Da. Lugarda tenía un hermano abogado, el Lic. José Ma.
Gamboa e Iglesias y otro, llamado Federico, quien casó con Ma. Sagaceta, sin duda de la misma
familia del letrado que motiva esta nota. Los Iglesias eran los marqueses de Prado Alegre (Ortega y
Pérez Gallardo, Ricardo, Estudios genealógicos, México, Imprenta de Eduardo Dublán, 1902, p.
88).
474
ALEJANDRO MAYAGOITIA
individuo de su Colegio. Contrajo nupcias, el 2 de agosto de 1803, en
una casa de la Cd. de México, con Ana Ma. Trujillo. Esta señora
nació en la Cd. de México y era hija del Tnte. Crnl. Pablo Trujillo y
de Ma. de Avellaneda. Los testigos fueron el Lic. Manuel Zerquera,
el Br. José Rafael Burgoa y el padre de la contrayente 37.
SALAZAR Y GARCÍA, JOSÉ MA.:
Nació en el pueblo de Temascalcingo, hijo de José Antonio
Salazar y de Ma. Manuela García. Contrajo nupcias, el 5 de febrero
de 1811, en una casa de la Cd. de México, con Ma. Dolores Álvarez
Mendieta. Esta señora nació en Manila, Filipinas, y era hija de
Francisco Javier Álvarez de Mendieta y de Clara Berroza. Los testigos fueron el Br. José Ma. Vargas y Joaquín Benito de Medina y su
esposa Ma. Manuela Rodríguez, condes de Medina 38.
SALAZAR Y MURPHY, JOAQUÍN:
Nació hacia 1869 en Puebla, hijo de Laureano Salazar Prieto y de
Agustina Murphy. Casó, el 27 de noviembre de 1889, en el templo de
Sta. Brígida de la Cd. de México, con Ma. Guzmán. Esta señora
37
38
Part. 114, f. 163 fte., libro 2. No figura en las matrículas del Colegio de Abogados de México
para los años de 1796, 1804 y 1806; tampoco en otras obras que tenemos a la mano. Sin embargo, el documento matrimonial afirma que nuestro personaje era miembro del Colegio de
Abogados.
Part. 19, f. 6 vta., libro 6. Dice que nuestro personaje era licenciado sin aclarar si era abogado
de la Rl. Audiencia. No figura entre los letrados matriculados en el Colegio de México en los
años 1804, 1806, 1807, 1812, 1824, 1837, 1846 y 1855; tampoco en las demás fuentes que tenemos a la mano. Sin embargo, en el archivo del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados se
encuentra su información de limpieza. Fue bautizado en Temascalcingo el 15 de julio de 1786.
Sus padres fueron José Antonio Salazar y Velasco y Ma. Manuela García Figueroa, casados ahí
mismo el 20 de julio de 1785. Sus abuelos paternos José Manuel Salazar y Velasco y Ma.
Manuela Bustamante Bustillo y Pablo; los maternos José García Figueroa y Gertrudis de
Cárdenas. Es un expediente muy interesante ya que nuestro abogado entroncaba con distinguidísimas familias: Flores de Valdés, Bustamante Bustillo, marqueses de Valle Ameno y de Prado
Alegre, condes de Tepa y otras. Ingresó en el Colegio en septiembre de 1812.
El Lic. Francisco Javier Álvarez de Mendieta fue sepultado el 24 de agosto de 1810 en el campo
santo de Sta. Ma. Era natural de Valladolid, España, oidor de la Rl. Audiencia de México y dejó
viuda a Ma. Clara Berrosa; testó (part. 114, f. 74 vta., libro de entierros correspondiente a enero
de 1807 a noviembre de 1821 de la Sta. Vera Cruz, D. F.).
475
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
nació en la Cd. de México, tenía 22 años de edad y era hija de Ramón
Guzmán (difunto) y de Elena Ruiz de Palacios. Los padrinos de
matrimonio y velación fueron Alberto E. Palacios, Elena Ruiz de
Palacios, L. Salazar y Prida y Agustina M. de Salazar 39.
SALGADO Y ÁLVAREZ GÓMEZ, TOMÁS:
El Dr. Tomás Salgado nació hacia 1776 en el Valle de Santiago,
obispado de Valladolid, hijo de Tomás Salgado y de Ana Álvarez
Gómez y Retes. Casó, el 23 de mayo de 1816, en la capilla de la
Escuela del Espíritu Sto., con Ma. del Patrocinio Molina. Esta señora nació en el reino de Guatemala, tenía 19 años de edad y era hija del
subinspector y Crnl. José Antonio Molina y de Ma. Josefa Domás y
Alcalá (ambos difuntos). Los padrinos fueron el Lic. Nicolás Olaez y
Joaquina Pérez 40.
SÁNCHEZ ROJAS (SIC) Y HERÁNDEZ, EVARISTO:
Nació hacia 1815 en la Cd. de México, hijo de Manuel Sánchez
(sic) y de Mariana Hernández. Casó, el 7 de octubre de 1850, en la
39
40
Part. 192, f. 98 vta., libro 38. No está en la Matrícula 1881. Fue miembro de la Sociedad de
Abogados de México (Estatutos: firmas mss. #7). Se recibió en la Escuela Nacional de
Jurisprudencia, Cd. de México, el 25 de enero de 1879; en 1903 era postulante y se le encontraba en la calle de las Escalerillas #19 (Cruzado: sub voce). En Ruhland 1896-1897 (p. 304) está
con despacho en Montealegre #13 y horario de 9 a 11 de la mañana y de 3 a 5 de la tarde.
También figura en Contribuciones 1892-1893 (p. 4) con la misma dirección.
Part. 68, f. 23 fte., libro 8. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 16 de julio de 1801;
en 1806 vivía en la calle del Espíritu Sto. #1, Cd. de México (Matrícula 1806: sub voce). Nuestro
letrado fue asesor de la Intendencia de México (1818-1820), juez de Hacienda y letrado de la
Cd. de México (1821-1822), juez de Hacienda (1825) y ministro de la Suprema Corte
(1828-1832) (Arnold: sub voce). Una fuente común afirma que murió en la capital en 1834
(Diccionario Porrúa de historia, biografía y geografía de México, México, Editorial Porrúa,
1986, t. III, sub voce «Salgado y Albarrán, Tomás»).
La contrayente era hermana entera de la esposa del Lic. Mariano Domínguez Ortiz (véase en
nuestro trabajo anterior). Es de notar que el Lic. Domínguez y Ortiz fue hermano de la esposa
del abogado guatemalteco Manuel de Zea (véase más adelante). También es posible que la contrayente fuera pariente del Lic. José Gabriel Gómez de la Peña y Molina (véase en el trabajo
anterior). Fueron parientes el Lic. Salgado y la tercera esposa del Lic. Juan Bautista Raz Guzmán
(véase).
476
ALEJANDRO MAYAGOITIA
portería del Colegio de Niñas, con Soledad Marquez (sic) Amarillas.
Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 28 años de edad y era
hija de José Marquez (sic) Amarillas y de Brígida Puebla. Los testigos fueron el escribano Francisco Madariaga y el Dr. Manuel Ma. de
Icaza Iturbe 41.
SÁNCHEZ Y CASTRO, PEDRO:
Nació hacia 1833 en Durango. Casó en primeras nupcias con Brígida
González. Volvió a contraer nupcias, el 12 de noviembre de 1880, en S.
Bernardo, con Luz Larralde. Esta señora nació en la Cd. de México,
tenía 25 años de edad y era hija de José Ma. Larralde y de Guadalupe
Boza. Los padrinos fueron Joaquín Larralde y Tomasa Arciniega 42.
SÁNCHEZ Y GARAYO, ATILANO:
Nació hacia 1792 en la Cd. de México, hijo de José Vicente
Sánchez y de Ma. Gertrudis Garayo (difuntos). Contrajo nupcias, el
20 de julio de 1817, en la parroquia de la Palma, con Ma. Guadalupe
de Malo y Pagola. Esta señora nació en Ixmiquilpan y era hija de
Manuel de Malo y de Ana de Pagola. Los padrinos fueron Gonzalo
Antonio López de Haro y Ma. Francisca de Paula Sánchez Garayo 43.
41
42
43
Part. 286, f. 16 fte., libro 27. No está en las matrículas del Colegio de Abogados de México para
los años de 1846, 1849, 1852, 1855, 1858, 1865, 1868, 1870, 1874 y 1881. Tampoco en Arnold,
Almonte 1852 y Almanaque 1871. No parece haberse recibido en Guanajuato y Guadalajara ni
estudiado en S. Nicolás de Morelia. Sin embargo, debe ser el mismo Evaristo Rojas quien era
bachiller en derecho civil, e ingresó en la Academia de Jurisprudencia el 26 de octubre de 1836
y se examinó de abogado el 23 de enero de 1844 (información en el archivo del Ilustre y
Nacional Colegio de Abogados de México).
Part.150, f. 56 fte., libro 36. Figura en Contribuciones 1892-1893 (p. 4) en la calle de Sta. Teresa
#3. No se encuentra en Ruhland 1896-1897, ni en la Guía 1899, ni en Cruzado. Es de notar que
un Lic. Pedro Sánchez de Castro se recibió el 11 de noviembre de 1847 y se matriculó en el
Colegio de Abogados de México el 30 de mayo de 1854; en 1881 se le encontraba en Escalerillas
#11, Cd. de México (Matrícula 1881: #125). En 1867 estaba activo en Mazatlán un Lic. Pedro
Sánchez (Directorio 1867: p. 315).
Part. 268, f. 94 vta., libro 8. Al parecer estos Malo no son deudos del Lic. Noriega y Malo, pero
sí, muy lejanamente, de la esposa del Lic. Ernesto Jiménez de la Cuesta y Herrera (véanse en los
trabajos anteriores) (Malo y de Zozaya, Miguel J., Genealogía, nobleza y armas de la familia
Malo, México, Impresora Azteca, 1971, pp. 175 y 239-240).
477
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
El Lic. Sánchez pasó a segundo matrimonio el 17 de septiembre
de 1820, en Ntra. Sra. del Carmen, con Ignacia Colomo. Esta señora
nació en Cádiz, España, tenía 27 años de edad y era viuda del Crnl.
José Villaba (sic). Los padrinos fueron José Vicente Sánchez y
Manuela García de Rodríguez 44.
SÁNCHEZ Y GAVITO, INDALECIO:
Nació hacia 1837 en Balmori, partido judicial de Llanes, provincia del Obispado de Oviedo, España. Sus padres fueron Joaquín
Sánchez y Manuela Gavito. Contrajo nupcias, el 1° de noviembre de
1867, en una casa de la Cd. de México, con Antonia Beteta y Pavón.
44
Part. 144, f. 120 fte., libro 9. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 14 de diciembre
de 1812 y al final de su vida era notario mayor jubilado del Juzgado de Testamentos, Capellanías
y Obras Pías del Arzobispado de México y vivía en «la última casa a la derecha» del Puente de
Alvarado la cual era, en 1868, la #11 y, en 1864 y 1858, la #14 (Matrícula 1855: p. 97, #6;
Matrícula 1858: p. 70, #3; Matrícula 1865: #1; Matrícula 1868: #1). De menos estuvo activo en
el Juzgado antedicho de 1837 a 1852 (Matrícula 1837: p. 32; Matrícula 1852: p. 41, #13).
Ignacia Colomo fue sepultada el 11 de abril de 1853; el Lic. Sánchez Garayo el 9 de abril de
1870. Véase lo dicho en nuestro trabajo sobre abogados de jurisdicciones parroquiales menores
(sub voce Icaza, Joaquín). Aquí agregaremos que nuestro personaje fue hermano del Dr. José
Eligio Sánchez Garoyo, quien fue abogado promotor de la Curia Eclesiástica de México e ingresó en el Colegio de Abogados de México el 19 de enero de 1807; el padre de ambos fue el abogado Dr. José Vicente Sánchez Echeverría, defensor de Capellanías de México y miembro del
Colegio de Abogados desde el 26 de enero de 1782 (Matrícula 1812: sub voce). En 1836 el Dr.
Sánchez Echeverría era magistrado del Supremo Tribunal de Guerra y Marina. Ignacia Colomo
fue hija del Cap. Pedro Colomo y de Ma. Antonia Musano (véase la part. 69. f. 85 fte., libro de
bautismos correspondiente a abril de 1835 a junio de 1837 de la parroquia de la Sta. Vera Cruz,
D. F., que es la de Joaquín Sánchez y Colomo).
Del matrimonio Sánchez-Colomo nacieron, entre otros hijos, los siguientes:
I. Ma. de la Luz Sánchez Colomo, quien fue esposa del Lic. Joaquín de Icaza y Mora, miembro
de una familia que contaba con un buen número de letrados (véase entre los abogados de jurisdicciones parroquiales menores).
II. Melchora Sánchez Colomo quien fue la esposa del Lic. Lucio Padilla y Gómez (también en
nuestro trabajo sobre abogados de las parroquias menores).
III. Lic. Jacobo Sánchez y Colomo (entre los abogados de parroquias menores) quien casó con
una hermana del Lic. Mariano Pérez Tagle y Frago (véanse en este trabajo).
Un hijo del matrimonio previo de Ignacia Colomo de Sánchez fue el Lic. Ignacio Villalba y
Colomo (véase entre los abogados de jurisdicciones menores).
Algunos detalles más en nuestro trabajo «Linajes de abogados en el México del siglo XIX o
cómo es que de casta le viene al galgo ser rabilargo», en Anuario mexicano de historia del derecho: X, México, 1998, pp. 540-556.
478
ALEJANDRO MAYAGOITIA
Esta dama nació en la Cd. de México, tenía 20 años de edad y era hija
de Francisco Ma. Beteta (difunto) y de Piedad Pavón. Los padrinos
fueron el Lic. Ignacio Beteta y Pavón y Piedad Pavón de Beteta 45.
SÁNCHEZ Y SOLÍS, FELIPE:
Nació hacia 1818 en Sta. Ana Nextlalpan, hijo de Juan Guillermo
Sánchez (difunto) y de Ma. Antonia Solís. Contrajo nupcias, el 2 de
octubre de 1858, en la parroquia de Actopan, con Juana Robert y
Fernández. Esta señora nació en Actopan, tenía 29 años de edad y era
hija de Juan Robert y de Ma. Ana Fernández. Los padrinos fueron
Atenógenes Ballesteros y Pilar Robert en representación de
Francisco y Luisa Elorriaga 46.
45
46
Part. 170, f. 57 vta., libro 32. Se recibió el 12 de enero de 1868 y se matriculó en el Colegio de
Abogados de México el 12 de julio del mismo año; en 1870, 1874 y 1881 se le encontraba en
Medinas #18, Cd. de México (Matrícula 1870: #347; Matrícula 1874: #275; Matrícula 1881:
#265). Fue miembro de la Sociedad de Abogados de México (Estatutos: firmas mss. #215). En
1903 era postulante y se le encontraba en la calle de S. Agustín #12 (Cruzado: sub voce). Figura
en Contribuciones 1892-1893 (p. 4) y en Ruhland 1896-1897 (p. 304) con la misma dirección y
con él trabajaba su hijo, el Lic. Indalecio Sánchez Gavito, jr. Véase en la parte anterior de este
escrito algo sobre los suegros del Lic. Sánchez Gavito; sobre éste dijimos alguna cosa en nuestro trabajo sobre abogados de dicciones parroquiales menores (sub voce Sánchez Gavito y Beteta,
Indalecio) Nótese que el padrino, hermano de la contrayente, figura como letrado.
Indalecio Sánchez y Gavito murió en la cd. de Nueva York, E. U. A., el 23 de diciembre de 1917 y
está sepultado en el Panteón Español, Cd. de México (agradecemos este dato al Lic. D. Alberto Said).
Fue hijo del matrimonio arriba extractado el Lic. y Dr. Vicente Sánchez Gavito y Beteta, quien
de su enlace con Ma. Piña y Aguayo (de la familia de los abogados Piñas), procreó, entre otros
hijos, a los Lics. Indalecio y Vicente Sánchez Gavito y Piña quienes fueron abogados por la
Escuela Libre de Derecho, Cd. de México, recibidos respectivamente el 30 de septiembre de
1931 y el 27 de octubre de 1933 (Barrera Ardura, Pedro et alter, «Relación de alumnos que han
obtenido título de abogado en la Escuela Libre de Derecho con mención de la fecha de su examen profesional y título de su tesis», en Escuela Libre de Derecho, 70 Aniversario, 1912-1982,
México, ELD, 1982, #322 y #365; en adelante citado como Barrera).
El Lic. Sánchez Gavito fue consuegro del Lic. Manuel Echave debido a que su hijo, el Lic. Manuel
Sánchez Gavito y Beteta casó con una hija de aquél llamada Clara Echave y García Teruel (véase
la part. 3188, p. 371, libro de bautismos correspondiente a enero de 1912 a septiembre de 1915 de
la parroquia de la Sta. Vera Cruz, D F., que es la de una niña Sánchez Gavito y Echave).
Part. 149, f. 34 vta., libro 30. Se recibió el 5 de enero de 1844 e ingresó en el Colegio de
Abogados de México el 25 de enero de 1852. En la Matrícula 1855 (p 104, #772) figura un Lic.
Felipe Sánchez activo en Guanajuato pero con fechas de recepción y matriculación diferentes.
No está en la Matrícula 1865. En 1870 y 1874 era diputado federal. En 1858, 1868, 1870, 1874
y 1881 se le encontraba en la 2a. calle de la Aduana Vieja #13, Cd. de México (Matrícula 1858:
p. 72, #66; Matrícula 1868: #129, Matrícula 1870: #110; Matrícula 1874: #75; Matrícula 1881:
#66). No está en Contribuciones 1892-1893 ni en Ruhland 1896-1897.
479
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
SANTILLÁN Y MERAZ, IGNACIO:
Nació en la Cd. de México, hijo de Juan de Santillán y de Lorenza
de Meraz y Velasco. Casó, el 5 de febrero de 1804, en el Sagrario
Metropolitano, con Ma. Ignacia Respaldiza y Verástegui. Esta señora
nació en la Cd. de México y era hija natural de Ramón Respaldiza y
de Ma. Verástegui. Los testigos fueron José Antonio Guerrero,
Agustín de Avendaño y Orduña y Juan Felipe Vargas 47.
SATUYO Y GÓMEZ, JOSÉ:
Nació hacia 1849 en Actopan, hijo de José Satuyo y de Francisca
de Paula Gómez (ambos difuntos). Contrajo nupcias, el 11 de febrero de 1898, en una casa de la Cd. de México, con Dolores Sánchez.
Esta señora nació en Puebla, tenía 38 años de edad y sus padres eran
José Ma. Sánchez y Guadalupe Echanes (ambos difuntos). Los padrinos fueron Eustasio Castaño y Vicenta Cervón 48.
SERRALDE Y MARTÍNEZ, FRANCISCO:
Nació hacia 1855 en la Cd. de México, hijo de Víctor Serralde y
de Isabel Martínez. Casó, el 8 de junio de 1873 en 1a parroquia del
Sagrario Metropolitano, con Guadalupe Acosta. Esta señora era natural y vecina de la Cd. de México, hija de Joaquín Acosta y de Mónica
47
48
Part.120, f. 43 vta., libro 3. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 7 de mayo de 1778.
En 1806 era abogado de pobres y vivía en la 2a. de S. Ramón #7. Todavía estaba activo en 1812
pero ya no figura en la Matrícula 1824 (Matrícula 1806: sub voce; Matrícula 1812: sub voce).
Consta que fue abogado de indios de la Rl. Audiencia de 1782 a 1812 (Arnold: sub voce).
Part. 311, f. 104 fte., libro 41. No está en las matrículas del Colegio de Abogados de México para
los años de 1865, 1868, 1870, 1874 y 1881. Tampoco en el Almanaque 1871, ni en
Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 1896-1897, ni en la Guía 1899 (D. F., Pue. e Hgo.),
ni en Cruzado. No parece haberse titulado en Guanajuato o Guadalajara, ni estudiado en S.
Nicolás de Morelia. Tampoco encontramos expediente sobre él en el archivo del Ilustre y
Nacional Colegio de Abogados de México.
480
ALEJANDRO MAYAGOITIA
García (ambos difuntos) y tenía 16 años de edad. Los padrinos fueron Enrique Andrés Olaeta y Guadalupe Lombardini 49.
SERRANO Y AGUIRREZÁBAL, RAFAEL:
Nació hacia 1832 en la villa de Tlapa, obispado de Puebla, hijo del
Dr. José Francisco Serrano y de Ana Ma. Aguirrezábal (difunta).
Contrajo nupcias, el 12 de abril de 1858, en una casa de la Cd. de
México, con Amada Ma. Jiménez. Esta señora nació en la Cd. de
México, tenía 34 años de edad y era hija del magistrado José Ma.
Jiménez y de Ma. Luisa Romero (difunto). No se dice quiénes apadrinaron la boda, pero los testigos fueron José Ma. Jiménez, Lauro
Jiménez y el Lic. Joaquín Cardoso 50.
SIERRA Y BAEZA, FELIPE:
Nació en Guadalajara, hijo del Lic. Ignacio Sierra y de Delfina
Baeza. Contrajo nupcias, el 12 de enero de 1823, en una casa de la
49
50
Part. 82, f. 58 fte., libro 34. Fue miembro de la Sociedad de Abogados de México (Estatutos firmas mss. #82). Se recibió en la Escuela Nacional de Jurisprudencia el 24 de julio de 1884; en
1903 era postulante y se le encontraba en la calle del Esclavo #10 (Cruzado: sub voce). En
Contribuciones 1892-1893 su domicilio es Montealegre #9 y en Ruhland 1896-1897, Puente del
Correo Mayor #3. Como es bien sabido, después vivió en la Parada de Nonoalco de Mixcoac, en una
casa de estilo morisco que muy deformada todavía existe sobre la Av. Revolución. Murió por los años
treintas de este siglo y fue sepultado en el Panteón de Mixcoac; no hemos podido encontrar su tumba.
El Lic. Serralde fue bautizado el 7 de octubre de 1855 en la parroquia de la Concepción del Salto
del Agua, Cd. de México; recibió los nombres Manuel Francisco de la Santísima Trinidad (siempre usó el de Francisco de Asís). Sus padres eran vecinos del Chapitel de Montserrat y lo sacó de
la pila Francisco Redondas (part. 966, f. 137 fte., libro de bautismos correspondiente a septiembre
de 1853 a diciembre de 1855 de dicha parroquia, hoy custodiadas en la de Regina Coeli, D. F.).
Fue sobrina carnal del Lic. Serralde, Mercedes Serralde y González Bocanegra, esposa del Lic.
Eulalio Ma. Ortega y Cardona, hijo del Lic. Rafael Ortega y Pérez Gallardo (1858-1910) y de
Guadalupe Cardona y Morales. El matrimonio Ortega-Serralde se celebró el 25 de noviembre de
1911 en la iglesia de Sta. Teresa, Cd. de México. De este enlace nació el Lic. Eulalio Ma. Ortega
y Serralde. Véase la ficha correspondiente a Lic. D. Rafael en la parte anterior.
Part. 57, f. 16 vta., libro 30. No está en las matrículas del Colegio de Abogados de México para
los años de 1852, 1855, 1858, 1865, 1868, 1870, 1874 y 1881. Tampoco en Directorio 1867, en
Contribuciones 1892-1893, en Ruhland 1896-1897 y en Cruzado. Sin embargo, se matriculó en
el Colegio de Abogados con el fin de cumplir con el artículo 621 de la ley de 29 de noviembre
de 1858; el promotor del Colegio dio el visto bueno para el ingreso el 11 de mayo de 1859 (información en el archivo del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México).
El padre del novio fue abogado matriculado en Puebla (Matrícula Puebla 1839: sub voce).
481
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
Cd. de México, con Luisa Dolores Ontiveros. Esta señora nació en la
Cd. de México, era hija de Francisco Ontiveros (difunto) y de Ma.
Silveria Esnaurrizar. La partida no menciona padrinos, pero fueron
testigos Mariano Ontiveros y Alejo Norzagaray 51.
SIERRA Y ONTIVEROS, JULIÁN:
Nació en la Cd. de México y tenía 28 años de edad. Sus padres
fueron el Lic. Felipe Sierra (difunto) y Luisa Ontiveros. Casó, el 6 de
febrero de 1869 en la Cd. de México, con Ma. de Jesús Domínguez.
Esta señora era natural de Saltillo, tenía 23 años de edad y era hija de
José Ma. Domínguez y de Luisa Letona (difunta). Apadrinaron el
enlace Francisco Ontiveros y Luz Ontiveros en nombre de Mariana
Sierra 52.
51
52
Part. 9, f. 3 fte., libro 11. Quizá la contrayente era pariente de la esposa del Lic. Yáñez y Arteaga
(véase entre los abogados de jurisdicciones menores). El Lic. Felipe Sierra ingresó en el Colegio
de Abogados de México el 21 de octubre de 1809. Era, en 1837, miembro del Congreso General
y vivía en el callejón del Amor de Dios #4. En 1846 servía como magistrado de la Suprema Corte
de Justicia y de la Marcial y se le encontraba en el callejón del Amor de Dios #5. En 1849 era
vicepresidente del mismo tribunal y tenía la misma dirección (Matrícula 1837: p. 32; Matrícula
1846: p. 39, #29; Matrícula 1849: p. 28, #20). No figura en la Matrícula 1852.
Del matrimonio Sierra-Ontiveros nacieron:
I. Lic. Julián Sierra y Ontiveros (véase más adelante).
II. Concepción Sierra y Ontiveros, quien fue la esposa del Lic. Tomás Sierra y Rosso, al que le
vinculaba el parentesco de consanguinidad en segundo grado (véase más adelante).
Part. 21, f. 39 fte., libro 33. Recibió su título el 28 de abril de 1852 e ingresó en el Colegio de
Abogados de México el 12 de julio de 1868. En 1871, 1870 y 1874 vivía en la 1a. calle del Indio
Triste #5, Cd. de México; en 1881 vivía en la 1a. del Reloj #10, Cd. de México (Matrícula 1870:
#353, Almanaque 1871: p. 121; Matrícula 1874: #281; Matrícula 1881: #271). No aparece en
Ruhland 1896-1897, pero sí en Contribuciones 1892-1893 (p. 4) con domicilio en Esclavo #10,
Cd. de México. En 1903 era postulante y se le encontraba en la calle de la Celaya #13 (Cruzado:
sub voce). Falleció el 24 de julio de 1908 y está sepultado en el Panteón Civil de los Dolores, D.
F. y con él descansa Julia Sierra de Becerra (*17 de mayo de 1883-†31 de diciembre de 1972).
El Lic. Sierra, viudo de Ma. de Jesús Domínguez (murió según D. Gabriel Agraz el 23 de mayo
de 1879), contrajo nupcias con Concepción Zárate (véase nuestro trabajo sobre abogados de
jurisdicciones menores).
La contrayente era descendiente de los corregidores de Querétaro y, por tanto, emparentada con
otros muchos abogados y sus esposas: José Durán y Domínguez, Manuel de Zea, Mariano
Domínguez y Ortiz, José Ma. Torres Torija y José de Jesús Domínguez y Landa (Agraz García
de Alba, Gabriel, Los corregidores don Miguel Domínguez y doña Josefa Ortiz y el inicio de la
Independencia, México, Edición del Autor,1992, t. II, p. 133).
482
ALEJANDRO MAYAGOITIA
SIERRA Y ROSSO, TOMÁS:
Nació hacia 1826 en la Cd. de México, hijo de Mariano Sierra y
de Ma. Rosso. Casó, el 14 de junio de 18527 en el Sagrario
Metropolitano, con Concepción Sierra y Ontiveros. Esta señora nació
en Querétaro, tenía 16 años de edad y era hija de Felipe Sierra y de
Luisa Ontiveros. A los contrayentes se les dispensó el impedimento
por parentesco de consanguinidad en segundo grado. Los padrinos
fueron Ignacio Sierra y Rosso y Mariana Sierra y Ontiveros 53.
SIERRA Y ROSSO, IGNACIO:
Nació hacia 1811 en Xalapa, hijo de Mariano Sierra y de Feliciana
Rubio y Rosso. Contrajo primeras nupcias, el 18 de mayo de 1836,
en una casa de la Cd. de México, con Ma. Guadalupe Navarrete. Esta
señora nació en la Cd. de México, tenía 17 años de edad y era hija de
Juan Nepomuceno Navarrete y de Luisa Cacho. Los padrinos fueron
el magistrado Juan Gómez Navarrete, Feliciana Rosso de Sierra, el
53
Part. 100, f. 189 fte., libro 27. El Lic. Tomás Sierra se recibió en octubre de 1850 e ingresó en
el Colegio de Abogados de México el 21 de diciembre de 1851. En 1855 y 1858 se le encontraba en la calle de Olmedo #8 y era catedrático de filosofía en el Colegio de S. Ildefonso de México;
además, en 1858 era juez menor de la capital. En 1865 era catedrático de Derecho Romano en S.
Ildefonso de México, prosecretario del Colegio de Abogados y residía en la 2a. de Mesones #12. En
1868 y 1870 su domicilio era Zapateros #2, Cd. de México. En 1874 residía en Toluca (Matrícula
1855: p. 100, #304; Matrícula 1858 p. 71, #284; Matrícula 1865: #111; Matrícula 1868: #112;
Matrícula 1870: #93; Matrícula 1874 #65). En 1881 tenía domicilio en la calle de Vergara #10, Cd.
de México (Matrícula 1881: #56). El Lic. Sierra y Rosso falleció el 28 de febrero de 1884 a los 58
años de edad en Tacubaya, D. F. Sus funerales fueron en S. Diego y se le sepultó en el Panteón de
Dolores, D. F. Era viudo de Concepción Sierra (part. 3, f. 24 fte., libro de entierros correspondiente
a diciembre de 1865 a abril de 1908 de la parroquia de la Candelaria, Tacubaya, D. F.).
Nuestro letrado, además de ser hermano entero del abogado que sigue, lo era de los Lics.
Narciso y Feliciano Sierra y Rosso. El primero se recibió el 31 de enero de 1849 e ingresó en el
Colegio de Abogados de México el 21 de diciembre de 1851; en 1874 vivía en la calle de
Vergara #10, Cd. de México (Matrícula 1874: #65). El segundo se matriculó en el Colegio de
Abogados de México el 20 de noviembre de 1838. En 1846 y 1849 servía como juez letrado de
Tenango (Matrícula 1846: p. 40, #192; Matrícula 1849: p. 29, #174). En 1865 vivía en la 2a. de
Mesones # 12 y era juez de lo Criminal de la Cd. de México; después, en 1868, vivía en
Zapateros #2, Cd. de México (Matrícula 1846: p. 40, #192; Matrícula 1849: p. 29, #174;
Matrícula 1868: #31; Matrícula 1865: #29)
483
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
Crnl. José Cacho, el Br. José Ma. Reséndiz y el Br. José Arcadio
Ledesma 54.
El Lic. Sierra contrajo nuevo matrimonio con Ma. Jesús Soltero.
Este segundo enlace se llevó a cabo el 4 de mayo de 1839 en una casa
de la Cd. de México. La novia nació en la Cd. de México, tenía 24
años de edad y era hija de José Soltero y de Josefa Barbosa. Los padrinos fueron el Tnte. retirado José Soltero y Feliciana Rosso de Sierra 55.
SILVA Y COLÓN, JOSÉ MA. DE LA PAZ:
Nació hacia 1840 en S. Mateo Atenco, Méx., hijo de Domingo
Silva y de Ma. Antonia Colón (ambos difuntos). Contrajo nupcias, el
2 de mayo de 1883, en la capilla de una casa de la Cd. de México, con
Ma. de la Luz del Villar y Martínez. Esta dama nació en la Cd. de
México, tenía 28 años de edad y sus padres fueron Juan Nepomuceno
del Villar (difunto) y Juana Martínez. Los padrinos fueron José Ma.
Bustos y la madre de la contrayente 56.
54
55
56
Part. 110, f. 41 vta., libro 18. El matrimonio de los padres de la contrayente en la ficha del Lic.
Juan Gómez Navarrete. Nuestro abogado era hermano del abogado anterior y pariente de los
Sierra y Ontiveros. Es de notar que los Rubio Rosso usaron indistintamente el apellido Rosso y
el Rubio. Véanse los documentos publicados por Zayas Jarero Guarneros y Tolsa, Pablo, Las
casas Rincón Gallardo y Romero de Terreros, s. p. i., pp. 205-215.
Part. 29, f. 12 fte., libro 20. El Lic. y Gral. de Brig. D. Ignacio Sierra ingresó al Colegio de
Abogados de México el 14 de enero de 1833. En 1837 tenía el grado de teniente coronel, era fiscal del juzgado de Artillería y contador de la sección 2a. de la Dirección General de Rentas; vivía
en la calle de Medinas #9, Cd. de México. Para 1846 ya era primer contador de la Dirección
General de Alcabalas y vivía en la calle de las Escalerillas #7 de la capital. En 1848 y 1852 era
general de brigada y fiscal general de Artillería e Ingenieros; tenía la misma dirección de
Escalerillas, la cual conservó hasta, cuando menos, 1858. Fue diputado en el Congreso General
de 1852. En 1855 servía como consejero de Estado, ministro Supernumerario del Supremo
Tribunal de Guerra y era comendador de la Orden de Guadalupe. En 1858 tenía, además del
domicilio dicho, una residencia en Tacubaya (Matrícula 1837: p. 33; Matrícula 1846: p. 40,
#142; Matrícula 1849: p. 29, #126; Matrícula 1852: p. 41, #94; Matrícula 1855: p. 97, #82,
Matrícula 1858: P 70. #73). No figura en las matrículas que tenemos del Colegio de Abogados
de México posteriores a 1865; tampoco en Contribuciones 1892-1893 y en Ruhland 1896-1897.
Part. 59, f. 42 fte., libro 37. No está en las matrículas del Colegio de México para los años de
1868, 1870, 1874 y 1881; tampoco en Cruzado. En Contribuciones 1892-1893 (p. 4) como en
Ruhland 1896-1897 (p. 304), como en la Guía 1899 (t. II, p. 809) está entre los abogados capitalinos con domicilio en Corazón de Jesús #7.
No sabemos si la contrayente era pariente de los Lics. Ortega y del Villar, Martínez del Villar y
Villar y Bocanegra (véanse).
484
ALEJANDRO MAYAGOITIA
SILVA Y VALENCIA, GUILLERMO:
Nació hacia 1858 en la Cd. de México, hijo del Gral. Francisco de
Paula Silva y de Rosario Valencia (ambos difuntos). Casó, el 26 de
diciembre de 1883, en la capilla de S. Antonio del Sagrario
Metropolitano, con Dolores Delorme y Campos. Esta dama nació en
Guadalajara, Jal., tenía 21 años de edad y era hija de José Delorme
(difunto) y de Dolores Campos. Los padrinos fueron Vidal Castañeda
y Nájera y Dolores Silva de Garay 57.
SODI Y GUERGUÉ, DEMETRIO:
Nació hacia 1866 en Oaxaca, hijo de Carlos Sodi y de Dolores
Guergué (difunta). Contrajo nupcias, el 2 de diciembre de 1899, en el templo de Jesús Ma., con Carmen Pallares. Esta señora nació en la Cd. de
México, tenía 19 años de edad y era del Lic. Jacinto Pallares y de Rosario
Portillo. Los padrinos fueron Carlos Sodi y Refugio R. de Sodi 58.
57
58
Part. 170, f. 72 vta., libro 87. No está en las matrículas del Colegio de México para los años de 1868,
1870,1874 y 1881. Ni en Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 1896-1897, ni en Guía 1899, ni en
Cruzado. Tampoco pudimos encontrar expediente suyo en el archivo del Ilustre y Nacional Colegio de
Abogados de México. En 1885-1866 era agente del ministerio público en Santiago, territorio de Tepic
(Tesorería General de la Federación, Ejercicio fiscal de 1885 a 1886. Cuenta del tesoro federal, México,
Tipografía «El Gran Libro», 1887, t. I, p. 257; en adelante citado como Tesorería 1885-1886).
Deben haber sido sus hermanos el Lic. Agustín y el Dr. Gabriel Silva y Valencia. El primero se
recibió en la Escuela Nacional de Jurisprudencia el 9 de mayo de 1890, en 1903 era notario
público y tenía su despacho en la calle de Montealegre #21 (Cruzado: sub voce). El segundo fue
perito médico legista del ministerio público del D. F. (Guía 1899: t. I, p. 591).
Part. 192, f. 67 vta., libro 42. Se recibió el 26 de abril de 1890; en 1903 era juez 3° de lo Criminal
y se le encontraba en la calle de la Machincuepa #3 (Cruzado: sub voce). No está en
Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 1896-1897. Debe haber sido su hermano, o su deudo
cercano, el Lic. Ricardo Sodi quien se recibió el 23 de abril de 1892 y era, en 1903, secretario del
Juzgado 3° de lo Civil y se encontraba en la calle de Sta. Clara #1 (altos) (Cruzado: sub voce).
El matrimonio de los padres de la contrayente está en nuestro trabajo sobre abogados de jurisdicciones menores; fue hermana del conocido abogado Eduardo Pallares y Portillo.
Dahl, Torsten (edit.), Linajes en México, México, Casa Editora de Genealogía Ibero Americana, 1967, t.
I, p. 254, le da al Lic. Sodi el segundo apellido de Romero pero tenemos varios documentos que claramente dicen Guergué. Según el mismo autor nació el 22 de diciembre de 1865 en Oaxaca, Oax., y murió el
15 de junio de 1934 en la Cd. de México; es de notar que fija el matrimonio Sodi-Pallares el 2 de mayo de
1907. Según el mismo autor fue medio hermano de D. Demetrio el Lic. Federico Sodi y Romero.
Quizás sean de esta misma familia Sodi los abogados Margarita, Federico y Carlos Sodi Serret quienes recibieron sus títulos de la Escuela Libre de Derecho, Cd. de México, respectivamente, el 16 de
octubre de 1951, el 31 de octubre de 1960 y el 27 de septiembre de 1961 (Barrera: #803, #1012 y
#1026). También debe ser pariente de estos Sodi, el Lic. Enrique Sodi quien estaba activo en la Cd.
de México en 1972 (Sociedad Mexicana de Información Biográfica Profesional, Directorio Jurídico
Biográfico Mexicano, México, Unión Gráfica, 1972, año 1, sección telefónica p. 40).
485
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
SUÁREZ Y VALLEJO, JOSÉ:
Nació hacia 1853 en la Cd. de México, hijo de Manuel Suárez y
de Josefa Vallejo (difunta). Contrajo nupcias, el 26 de noviembre de
1885, en el Sagrario Metropolitano, con Brígida Ramírez. Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 23 años de edad y era hija de Juan
Ramírez y de Carmen Suárez. Los padrinos fueron M. Suárez Vallejo,
Guadalupe Suárez, y los padres de la contrayente 59.
TAMARIZ Y RAMÍREZ, MARIANO:
Nació en Ozumba sin que podamos decir cuándo. Sus padres fueron
Rafael Tamariz y Bernarda Ramírez. Contrajo nupcias, el 31 de mayo de
1817, en una casa de la Cd. de México, con Ma. Guadalupe Cirujano. Esta
señora nació en la Cd. de México y era hija de José Ma. Cirujano Gómez
Eguiarte y de Ana Orozco (ambos difuntos). Los padrinos fueron el Crnl. de
Milicias de la Cd. de México, José Ma. Cervantes, y Ana Ma. de Ozta 60.
TELLECHEA Y COVARRUBIAS, JUAN:
No sabemos dónde ni cuándo nació ya que su partida matrimonial
sólo dice que tenía más de 25 años. Fue hijo de Manuel Tellechea y
de Gertrudis Covarrubias (ambos difuntos). Contrajo nupcias el 13 de
octubre de 1834, en una casa particular de la Cd. de México, con
Ignacia Camargo. Esta señora nació en la Cd. de México y era hija de
Agustín Camargo (difunto) y de Loreto Ramírez. Los padrinos fueron Ignacio González y Ma. Josefa Vargas 61.
59
60
61
Part. 160, f. 150 fte., libro 37. Se recibió el 27 de julio de 1878 en la Escuela Nacional de
Jurisprudencia. En 1899 era secretario del 2° Juzgado de lo Criminal del D. F.; y, en 1903, era
oficial mayor de la 1a. Sala del Tribunal Superior del D. F. y se le encontraba en la calle de las
Moras #13 (Guía 1899: t. I, p. 591; Cruzado: sub voce). No está en la Matrícula 1881, ni en
Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 1896-1897.
Part. 240, f. 86 fte., libro 8. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 21 de febrero de
1814 (Matrícula 1824: sub voce). No está en la Matrícula 1837 ni en Arnold. Quizá el padre de
la contrayente era pariente del Lic. Agustín Gómez Eguiarte (véase la parte anterior).
Part. 283, f. 36 vta., libro 17. El Lic. Juan Nepomuceno Tellechea ingresó en el Colegio de
Abogados de México el 4 de marzo de 1842; en 1846 era oficial mayor de la 3a. secretaria del
Tribunal Superior de Justicia del Departamento de México (Matrícula 1846; sub voce). No está
en la Matrícula 1849, ni en Almonte 1852, ni en Matrícula 1855, ni en Directorio 1867, ni en
Almanaque 1871. Nuestro abogado casó en segundas nupcias con Guadalupe Ramírez (véase en
nuestro trabajo sobre abogados de jurisdicciones parroquiales menores).
486
ALEJANDRO MAYAGOITIA
TORIJA Y SERRANO, MANUEL:
Nació en Amozoc, hijo de Miguel Torija y de Juan Francisca
Serrano. Casó, el 22 de febrero de 1824, con Ma. Joaquina
Fernández. Esta señora nació en la Cd. de México, hija de Manuel
Fernández y de Gertrudis Angulo. Los padrinos fueron Manuel y
Mariana Fernández 62.
TORNEL Y ALGARA, LUIS G.:
Nació hacia 1860 en la Cd. de México, hijo de Manuel Tornel y
Díez de Bonilla y de Ma. de los Ángeles Algara (ambos difuntos).
Contrajo nupcias, el 9 de julio de 1898, en el oratorio del palacio
arzobispal, con Dolores Elguero. Esta señora nació en la Cd. de
México, tenía 32 años de edad y era hija de Pedro Elguero y Dolores
Garmendia (ambos difuntos). Los padrinos fueron Luis Elguero,
Concepción Elguero de Murphy, José Algara y Paz Torres 63.
TORRE, MANUEL DE LA:
Nació hacia 1853 en Tantoyucan, Ver., y era vecino de la Cd. de
México cuando, viudo de Rosario Martínez de la Torre, casó con
Dolores Galindo (sic). Esta señora nació en Oaxaca, hija de Nicolás
Dávila Galindo Cuevas (sic) y de Mariana García Goytia (ambos
difuntos), tenía 26 años de edad y era vecina de la Cd. de México. La
ceremonia se llevó a cabo el 1° de agosto de 1881 en la capilla de S.
62
63
Part. 334, f. 180 fte., libro 11. Quizá nuestro abogado sea deudo de los Torijas poblanos que fueron letrados. No está en ninguna de las matrículas del Colegio de Abogados que tenemos a la
mano. Tampoco en Arnold, ni parece haberse recibido en Guadalajara y Guanajuato, ni estudiado en S. Nicolás de Morelia. Tampoco pudimos encontrar expediente suyo en el archivo del
Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México.
Part. 378, f. 124 fte., libro 41. Se recibió el 6 de diciembre de 1882 en la Escuela Nacional de
Jurisprudencia y era, en 1903, postulante con despacho en el Centro Mercantil (Cruzado: sub
voce). En Contribuciones 1892-1893 (p. 4) su Dirección es Sta. Clara #17; en Ruhland 18961897 (p. 304) es Ortega #34.
Deben haber sido deudos del Lic. Tornel, los abogados Francisco y José Algara y Cervantes. El
Lic. José Hilario Elguero quizá fue pariente de la novia (véase).
487
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
Antonio del atrio de la Catedral de México. Los padrinos fueron
Dolores Sosa y Manuel Galindo 64.
TORRES TORIJA Y SÁNCHEZ VALVERDE, EDUARDO:
Nació en la Cd. de México, fue hijo de Manuel Torres Torija
(difunto) y de Rita Sánchez Valverde. A los 30 años de edad casó con
Dolores Solórzano. Esta señora tenía 26 años de edad, era natural y
vecina de la Cd. de México e hija de Pedro Solórzano (difunto) y de
Camila Domínguez. El enlace se llevó a cabo en la Cd. de México el
26 de noviembre de 1868 y lo apadrinaron Antonio Torres Torija y
Camila Solórzano 65.
TORRES TORIJA Y SÁNCHEZ VALVERDE, JOSÉ MA.:
Nació en la Cd. de México, fue hijo de Manuel Torres Torija
(difunto) y de Rita Sánchez Valverde. A los 30 años de edad casó con
Juana Solórzano. Esta señora tenía 23 años de edad, era natural de la
64
65
Part. 117, f. 87 vta., libro 36. No sabemos si es el mismo que fue miembro de la Sociedad de
Abogados de México (Estatutos: firmas mss. #201). Otro abogado, homónimo suyo, se recibió
el 13 de octubre de 1864 y era, en 1903, juez 4° Menor de México y se le encontraba en
Guadalupe Hidalgo (era juez desde cuando menos 1884-1885) (Cruzado: sub voce, este mismo
está en Ruhland 1896-1897: p. 265; Tesorería 1885-1886: t. I, p. 244). No encontramos a ninguno
en Contribuciones 1892-1893 ni en la Matrícula 1881 ni en el archivo del Ilustre y Nacional
Colegio de Abogados de México.
Quizá exista parentesco entre este letrado, su primera esposa y el Lic. Martínez de la Torre (véase).
Part. 192, f. 32 fte., libro 33. No dice la part. que el contrayente fuera abogado, ello lo afirma
Agraz García de Alba, Gabriel, op. cit., t. II, p. 152. No está en las matrículas del Colegio de
Abogados de México para los años 1881, 1874, 1870, 1868 y 1865. Tampoco lo encontramos en
Contribuciones 1892-1893, en Ruhland 1896-1897 y en Cruzado. No parece haber estudiado en
Guadalajara ni en Michoacán. En la Guía 1899 no figura entre los letrados del D. F. Sin embargo, el 20 de mayo de 1866, era jefe de la 2a. Sección del Ministerio de Justicia del Imperio y por
licencia del titular del Despacho recibió el encargo de su desahogo; entonces se habla de D.
Eduardo como licenciado (El Diario del Imperio: t. III, #423, 29 de mayo de 1866, p. 524). Por
el archivo del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México sabemos que se matriculó en
la Academia de Jurisprudencia el 4 de febrero de 1861.
Nuestro letrado y su esposa fueron hermanos, respectivamente, del abogado que sigue y de la
esposa de éste; sobre el parentesco de ambos con familias de abogados véase la nota siguiente.
488
ALEJANDRO MAYAGOITIA
Cd. de México e hija de Pedro Solórzano (difunto) y de Camila
Domínguez. El enlace se llevó a cabo en la Cd. de México el 3 de
octubre de 1873 y lo apadrinaron Antonio Torres Torija y Camila
Domínguez 66.
TORRES Y ADALID, JAVIER:
Nació hacia 1834 en la Cd. de México, hijo del Lic. Agustín Torres
Torija y de Ma. Josefa Adalid (ambos difuntos). Contrajo nupcias, el
17 de octubre de 1860, en una casa de la Cd. de México, con Leonor
Rivas y Mercado. Esta señora nació en Tepic, tenía 18 años de edad
y era hija de Jesús Rivas Góngora y de Leonor Mercado. Los padrinos
66
Part. 157, f. 64 fte., libro 34 (no dice que fuera licenciado). Se recibió el 2 de mayo de 1868 en
la Escuela Nacional de Jurisprudencia; en 1903 era secretario de la 3ª. Sala del Tribunal Superior
del D. F. y se le encontraba en la 1a. de Vanegas #4 (Cruzado: sub voce). Está en Ruhland 18961897 (p. 304) con la dirección de Estampa de Jesús #8; pero no en Contribuciones 1892-1893.
Tampoco está entre los Matriculados en el Colegio de Abogados en 1881, 1874, 1870 y 1868.
En Guía 1899 (t. I, p. 626) figura como secretario de la 4a. Sala del Tribunal Superior de Justicia
del D. F. y con domicilio en la 1a. de Vanegas #4 1/2.
Nuestro letrado nació el 20 de julio de 1843 en la Cd. de México y fue bautizado al día siguiente en la parroquia del Sagrario Metropolitano con los nombres José Ma. Elías de la Santísima
Trinidad Juan Nepomuceno; sus padres fueron Manual Torres Torija y Rita Sánchez Valverde,
sus abuelos paternos el Lic. Antonio Torres Torija y Ma. Guadalupe Guzmán y Pablo, sus abuelos maternos Gabriel Sánchez Valverde y Cecilia Núñez Camargo (part. 762, f. 73 fte., libro de
bautismos correspondiente a enero-diciembre de 1843 de dicha iglesia). Por tanto, fue primo
hermano del abogado que sigue y su hermana fue esposa del Lic. José Basilio Guerra y Aldea
(véase la parte anterior).
Fue deudo de nuestro letrado el Lic. Enrique Torres Torija quien se recibió el 19 de febrero de
1897 en la Escuela Nacional de Jurisprudencia en 1903 era catedrático de Derecho
Constitucional y Administrativo en la Escuela de Comercio y se le encontraba en la 1a. del Indio
Triste #6 (Cruzado: sub voce).
La contrayente era nieta, por línea materna, de los corregidores de Querétaro y estaba emparentada con muchos y notables abogados. Una hermana suya casó con el Lic. Eduardo Torres Torija
y Sánchez, a su vez hermano entero del abogado que motiva esta nota (véase la anterior ficha).
489
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
fueron Ignacio Torres Adalid, Concepción Tagle de Adalid y los
padres de la contrayente 67.
TREJO, IGNACIO:
Nació hacia 1804 en Cadereyta. Tras enviudar de Manuela López,
casó con Ma. Josefa Lagunas. Esta señora nació en Xalapa, tenía 39
años de edad y era viuda del Gral. José Miguel Barreiro. La ceremonia se llevó a cabo el 23 de noviembre de 1851 en una casa de la Cd.
de México. Los padrinos fueron Juan Vértiz y Juana Barreiro. Es de
notar que al tiempo de este segundo enlace, el Lic. Trejo era vecino
de Querétaro 68.
67
68
Part. 187, f. 99 fte., libro 30. Se recibió el 1° de diciembre de 1856 e ingresó en el Colegio de
Abogados de México el 9 de enero de 1857. Al año siguiente vivía en la calle del Espíritu Sto.
#2, en 1865 en la de S. José el Rl. #7. En 1868 no estaba en la Cd. de México pero en 1870 ya
había regresado y vivía en la Canoa #3; tenía la misma dirección en 1874. En 1881 vivía en
Cordobanes #9, Cd. de México (Matrícula 1858: p. 76, #1090; Matrícula 1865: #209; Matrícula
1868: #253; Matrícula 1870: #223; Matrícula 1874: #158; Matrícula 1881: #152). No está en
Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 1896-1897, ni en Cruzado.
El padre del Lic. Torres y Adalid fue hijo del Lic. Antonio Torres y Torija del cual algo se dijo
en la parte anterior de este trabajo. Aquí vale la pena agregar que este Lic. Antonio Torres y
Torija era hermano de un Lic. Francisco Torres y Torija, que quizá haya sido abogado, y de un
Cayetano Torres y Torija, quien fue escribano.
El abogado que motiva esta nota fue sobrino del Lic. José Basilio Guerra y Aldea ya que éste
casó con Rosa Torres Torija, hija del dicho Lic. Antonio Torres Torija (véase la parte anterior de
este trabajo); desde luego también era pariente del letrado anterior.
Un hermano del Lic. Torres y Adalid casó con una hermana del Lic. Sagaceta y del Río (véase). Para
muestra de cómo una familia de abogados de fines del período virreinal se perpetuó hasta bien entrado el siglo actual basta con tener presente que del matrimonio Torres-Rivas nació el Lic. José Torres
Rivas y que el Lic. Javier Torres y de la Rosa, y la hermana de éste que fue esposa del Lic. Enrique
Zienert, fueron nietos del Lic. Torres y Adalid (León de la Barra, Luis, «Apuntes genealógicos sobre
los Torres», en Divulgación histórica: IV-1 y IV-2, México, 1942, pp. 15 y 67-69, respectivamente).
Part. 238, f. 128 vta., libro 27. Debido a que en el estado de Veracruz existe una familia muy grande apellidada Lagunes, es importante señalar que en este documento se lee claramente Lagunas.
Nuestro personaje no está en ninguna de las listas de abogados matriculados que tenemos a la
mano. No parece haber estudiado en Michoacán ni en Guanajuato. Tampoco figura entre los
burócratas de la Cd. de México sobre los que trabajó la Dra. Da. Linda Arnold. Sin embargo, debe
ser el mismo Lic. Diego Ignacio Trejo quien, en 1836, se recibió de abogado en el Supremo Tribunal
de Justicia de Jalisco (Páez Brotchie, Luis, «Abogados, escribanos, médicos y cirujanos recibidos e
incorporados en Guadalajara, Jal., 1720-1944», en Boletín de la Junta Auxiliar Jalisciense de la
Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística: IX, 4-5, Guadalajara, Jal., 1951, p.117).
Sin duda la esposa del Lic. Vértiz y la viuda del Gral. José Miguel Barreiro, esposa de nuestro
abogado, estaban emparentadas. Ignoramos si existe relación entre estas señoras y los abogados Díaz y Barreiro (véanse las fichas correspondientes en nuestros trabajos anteriores y en el
presente).
490
ALEJANDRO MAYAGOITIA
TREJO Y BADILLO, EDUARDO:
Nació hacia 1826 en Alfajayucan, hijo de Dionisio Trejo y de
Micaela Badillo. Casó, el 29 de octubre de 1851, en S. Felipe Neri,
con Ma. Paz Zozaya. Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 19
años de edad y era hija de Manuel Zozaya y de Josefa Rivero. Los
padrinos fueron Joaquín Escalante y Ambrosio Larriegui 69.
TREVIÑO Y GUTIÉRREZ DE LARA, ALEJANDRO DE:
Nació en el valle del Carrizal, obispado de Nuevo León, hijo de
José Joaquín Treviño y de Ma. Luisa Gutiérrez de Lara. Fue abogado
de la Rl. Audiencia de México e individuo del Colegio de Abogados.
Casó, el 6 de noviembre de 1804, en el Colegio de Niñas, con Ma. de
la Purificación Ignacia de la Peña Domínguez. Esta señora nació en
la Cd. de México, hija del Cap. Juan de Dios de la Peña y de Ma.
Manuela Domínguez. Los testigos fueron Tomás Domingo de Acha y
Diego de Agreda 70.
ULIBARRI Y VILLALOBOS, JOSÉ DOLORES:
Este abogado nació hacia 1815 en la Cd. de México. Sus padres
fueron el Lic. Manuel José de Ulibarri y Ma. Antonia Villalobos;
ambos difuntos. Contrajo nupcias, el 15 de enero de 1853, con Teresa
Bolado. Esta señora nació en Burdeos (Francia), tenía de 18 años de
69
70
Part. 213, f. 121 fte., libro 27. Se recibió el 2 de octubre de 1851 e ingresó en el Colegio de
Abogados de México el 30 de diciembre de 1854; en 1881 vivía en Indio Triste #1, Cd. de
México (Matrícula 1881: #138). Antes, en 1855 y 1858, había residido en la calle de Chavarría
#1; en 1865 en Capuchinas #6 y en 1874 en Chavarría #25 (Matrícula 1855: p. 107, #976;
Matrícula 1858: p. 76, #934; Matrícula 1865: #197; Matrícula 1874: #143). No está en
Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 1896-1897, ni en Cruzado.
Es de notar que en el Colegio de Abogados de México se encontraba matriculado desde el 10 de
enero de 1842 el Lic. Rafael Trejo, quien en 1855 se encontraba en la hacienda de las
Golondrinas, municipalidad de Alfajayucan; posiblemente fuera hermano de nuestro letrado
(Matrícula 1855: p. 105, #75). Sobre los Zozayas véase la nota 100.
Part. 178, f. 64 vta., libro 3. No está en las matrículas para 1855, 1852, 1849 y 1837. Ingresó en
el Colegio de Abogados de México el 11 de junio de 1792. En 1796 vivía en el Portal de los
Agustinos #4, Cd. de México. En 1806 residía en el Portal de Agustinos #4. Ya no está entre los
abogados activos en el Colegio en 1812 ni en las listas de matriculados posteriores que tenemos
a la mano (Matrícula 1796: #190; Matrícula 1806: sub voce).
491
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
edad y era hija de Manuel Bolado (difunto) y de Josefa García Conde.
Los padrinos fueron Josefa García Conde y Mariano Esteva 71.
VALLARTA Y LYON, ALEJANDRO:
Nació hacia 1866 en Guadalajara, hijo de Ignacio Vallarta (difunto) y de Francisca Lyon. Contrajo nupcias, el 19 de mayo de 1899, en
el templo de Sta. Brígida, con Guadalupe Bustos y Muñoz. Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 20 años de edad y era hija de
Vicente de P. Bustos y de Clotilde Muñoz. Los padrinos fueron
Trinidad Verea, Francisca Lyon y los padres de la contrayente 72.
71
72
Part. 20, f. 31 vta., libro 28. No está en las matrículas del Colegio de Abogados de México para
los años 1837, 1838, 1839, 1846, 1849, 1852, 1855, 1865, 1868, 1870, 1874 y 1881. En tiempos del 2° Imperio fue oficial de la Orden de Guadalupe y subsecretario de Estado. En mayo de
1865 era secretario del Tribunal de Comercio de México; varias veces lo hemos visto ostentándose como licenciado (El Diario del Imperio: t. I, #83, 10 de abril de 1865, p. 346; y #121, 27
de mayo de 1865, p. 500). El Lic. José Manuel (sic) de Ulibarri, padre de nuestro personaje, fue
letrado matriculado en el Ilustre y Rl. Colegio de Abogados de México, el 31 de mayo de 1780.
En 1806 vivía en la calle de la Machincuepa #7 (Matrícula 1806: sub voce).
No sabemos si los Lics. Ulibarri —padre e hijo— eran parientes del Lic. Mariano Esteva y
Ulibarri, quien falleció el 27 de enero de 1857 y fue sepultado al día siguiente en el Panteón de
S. Fernando. Tenía 34 años de edad, era soltero y murió en el #20 de la calle de Medinas (part.
74, f. 111 fte., libro de entierros correspondiente a junio de 1855 a abril de 1858 del Sagrario
Metropolitano, D. F.).
Un hermano de la novia fue el Lic. Manuel Bolado y García Conde. Este señor fue consuegro
del Lic. Juan Bautista Alamán y Castrillo (véanse las fichas correspondientes en nuestros anteriores trabajos).
Part. 74, f. 32 vta., libro 42. Se recibió el 18 de abril de 1888 en la Escuela Nacional de
Jurisprudencia; en 1903 era postulante y se le encontraba en la calle de las Escalerillas #13
(Cruzado: sub voce). Figura tanto en Contribuciones 1892-1893 (p. 4) como en Ruhland 18961897 (p. 304) con domicilio en Escalerillas #12. El padre del Lic. Vallarta y Lyon fue el ilustre
jurista tapatío Ignacio L. Vallarta.
Guadalupe Bustos de Vallarta falleció el 19 de agosto de 1908 y Alejandro Vallarta el 5 de abril
de 1950; ambos descansan, junto con otros miembros de su familia, en el Panteón del Tepeyac,
D. F. Ignacio L. Vallarta (nació el 25 de agosto de 1830 y falleció el 31 de diciembre de 1893)
está sepultado en la Rotonda de los Hombres Ilustres del Panteón Civil de Dolores, D. F. No sabemos si la madre de nuestro abogado fuera pariente de la segunda esposa del Lic. José Eugenio de
la Peña y Unanue (véase entre los letrados de las jurisdicciones menores); también ignoramos si
estos Vallartas sean deudos de la esposa del Lic. Moya y Sánchez (véase más arriba).
Del matrimonio arriba extractado nacieron los Lics. José e Ignacio Luis Vallarta y Bustos, quienes recibieron el título de la Escuela Libre de Derecho, Cd. de México, respectivamente, el 19
de octubre de 1927 y el 4 de abril de 1925 (Barrera: #218 y #160). Ambos estaban activos en la
Cd. de México en 1972 (Sociedad Mexicana de Información Biográfica Profesional, op. cit., año
1, sección telefónica p. 42).
Es de notar que los abuelos de Guadalupe Bustos y Muñoz fueron el Lic. Manuel Ma. Bustos y
492
ALEJANDRO MAYAGOITIA
VARGAS GODOY, JOAQUÍN:
Nació hacia 1796 en la Cd. de México. Permaneció soltero hasta los
63 años, edad a la que casó con Dolores Sánchez Soriano. La ceremonia se llevó a cabo en una casa de la Cd. de México el 27 de octubre de
1859. Da Dolores nació en la Cd. de México y tenía 43 años de edad.
Los padrinos fueron Germán Corona y Pedro Ceballos. Es de notar que
quedó pendiente la velación por la grave enfermedad del contrayente 73.
VARGAS Y AMESCUA, JOSÉ CONCEPCIÓN:
Nació hacia 1855 en Zamora, Mich., hijo de José Vargas (difunto)
y de Ignacia Amescua. Contrajo nupcias, el 17 de octubre de 1885, en
el oratorio de una casa de la Cd. de México, con Ana Ma. Morán y
Cardoso. Esta dama nació en la Cd. de México, tenía 25 años de edad,
y era hija del magistrado Antonio Morán y de Ma. Guadalupe
Cardoso. Los padrinos fueron Rafael Gómez, Evarista Patiño de
Gómez y los padres de la contrayente 74.
VÁZQUEZ Y TAGLE, JOSÉ:
Nació hacia 1870 en la Cd. de México, hijo de José Ma. Vázquez
y Cárdenas (difunta) y de Antonia Tagle. Contrajo nupcias, el 2 de
73
74
Cano y Guadalupe Fernández y el Dr. D. Luis Muñoz y Josefa Paredes (part. bautismal de Ma.
de los Dolores Bernardina Virginia Micaela Sofía Bustos y Muñoz, f. 72 vta., libro correspondiente a enero-diciembre de 1889 del Sagrario Metropolitano, D. F.; el matrimonio
Bustos-Fernández en nuestro trabajo previo).
Por último, cabe mencionar que el dicho Lic. Ignacio L. Vallarta y Bustos, viudo de su primera
esposa Dolores Caraza y de María y Campos, casó con Concepción Galindo y Díez de Bonilla
el 27 de agosto de 1973, en la parroquia de S. Jacinto, S. Ángel, D. F. Está señora era hija del
Lic. Juan Galindo y Pimentel —de los letrados de la familia Galindo— y de Ma. Díez de Bonilla
y Valenzuela (véase la primera parte de este escrito y nuestro trabajo sobre la familia Pasquel).
Part. sin número, f. 51 fte., libro 43. Se recibió el 31 de mayo de 1824 e ingresó en el Colegio
de Abogados de México el 30 de diciembre de 1853. En 1855 vivía en la calle de Chavarría #12,
Cd. de México, y era ministro letrado del Tribunal de Guerra; en 1858 se le encontraba en el #3
de la calle de S. Ildefonso (Matrícula 1855: p. 111, #410; Matrícula 1858: p. 79, #403). No está
en las matrículas posteriores a 1865.
Part.136, f. 144 fte., libro 37. Se recibió el 29 de noviembre de 1880; en 1903 era postulante y
se le encontraba en la calle de Chaneque #2 (Cruzado: sub voce). No figura en la Matrícula 1881
ni en Contribuciones 1892-1893, pero sí en Ruhland 1896-1897 (p. 304) con domicilio en
Chavarría #13. La contrayente tuvo dos hermanos abogados (véanse en este trabajo).
493
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
julio de 1900, en el oratorio del palacio arzobispal, con Asunción
García y Vega. Esta señora nació en Santander, España, tenía 27 años
de edad y era hija de José García Rubín y de Isabel Vega (difunta).
Los padrinos fueron Protasio Tagle, Antonia Tagle de Vázquez, José
García Rubín y Guadalupe García y Vega 75.
VEGA Y PERALTA, MANUEL DE:
Nació hacia 1817 en Ixtacalco, hijo de José Ma. Vega y de Ma. de Jesús
Peralta. Casó, el 22 de junio de 1845, en el Sagrario Metropolitano, con
Ma. Concepción Estrada. Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 27
años de edad y era hija de José Ma. Estrada y de Nicanora Castro (ambos
difuntos). Los padrinos fueron Faustino Galicia y Francisca Oscoy 76.
VELASCO Y TAMAYO, APOLINAR:
Nació hacia 1865 en la Cd. de México, hijo del Gral. Apolinar
Velasco y de Crescencia Tamayo (ambos difuntos). Contrajo nupcias,
el 9 de mayo de 1891, en el templo de S. Bernardo, con Dolores
García. Esta señora nació en Galicia, España, tenía 21 años de edad
y era hija de Julián García (difunto) y de Benita Durán. Los padrinos
de matrimonio y velación fueron Francisco de Gochicoa, Benita
Durán de García, Ignacio Pombo y C. C. de Pombo 77.
75
76
77
Part. 106, f. 101 fte., libro 42. Se recibió el 4 de abril de 1900 en la Escuela Nacional de
Jurisprudencia; en 1903 era postulante y se le encontraba en la 2a. calle de Bucareli #817
(Cruzado: sub voce). Debe haber sido deudo de nuestro abogado el Lic. Manuel Vázquez Tagle
quien fue miembro de la Sociedad de Abogados de México (Estatutos: firmas mss. #108); se
recibió el 15 de noviembre de 1879 en la Escuela Nacional de Jurisprudencia; en 1903 era postulante y se le encontraba en el Puente de Sto. Domingo #3 (Cruzado: sub voce). Quizá nuestro
abogado fuera pariente de las esposas de los Lics. Sánchez y Colomo (en el trabajo sobre jurisdicciones menores), Lelo de Larrea y Pérez Tagle (ambos más arriba).
Part. 83, f. 106 fte., libro 24. No figura en ninguna de las listas de abogados matriculados que
tenemos a la mano, ni en Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 1896-1897. No parece
haberse recibido en Guadalajara, ni en Guanajuato, tampoco estudió en S. Nicolás de Morelia.
Part. 85, f. 184 vta., libro 38. No está en Cruzado. En el directorio general de Ruhland 18961897 (p. 275) está entre los notarios, al igual que en Contribuciones 1892-1893 (p. 20), con
domicilio en Montealegre #9; en la Guía 1899 (t. I, p. 719) su domicilio es Donceles #14. En
ninguna de estas fuentes se encuentra entre los abogados. No parece que se recibiera en
Guadalajara o Guanajuato, ni estudiado en S. Nicolás de Morelia.
El Lic. Velasco murió el 20 de enero de un año que no podemos precisar; está sepultado en el
Panteón Francés de la Piedad, D. F.
494
ALEJANDRO MAYAGOITIA
VELÁSQUEZ Y NAVARRO, ADELAIDO:
Nació hacia 1855 en Toluca, hijo de Marcelo Velásquez y de
Concepción Navarro Uribe. Casó, el 4 de agosto de 1881, en el
Sagrario Metropolitano, con Ma. Andrea Lozada. Esta señora nació
en Apam, tenía 19 años de edad y era hija de Leocadio Lozada (difunto) y de Mariana Olvera. Los padrinos fueron Enrique y Laura F. de
Enríquez, Alberto V. Alas y Ma. Chávarri de Villar 78.
VÉLEZ DE LA CAMPA Y ZÚÑIGA, IGNACIO:
Nació en Zacatecas, hijo de Manuel Vélez de la Campa y de Ma.
Isabel Zúñiga. Contrajo nupcias, el 1° de febrero de 1808, con Ma.
Dolores Calderón. Esta señora nació en la Cd. de México y sus padres
fueron Miguel González Calderón (sic), caballero de Carlos III y
antiguo cónsul del Rl. Tribunal del Consulado de México, y Ma.
González Guerra y Carrillo. Los testigos fueron Tomás González
Calderón, oidor de la Rl. Audiencia de México y del Consejo Rl., y
José Ma. Vargas 79.
VERDUGO Y DE LA VEGA, AGUSTÍN:
Nació hacia 1857 en Culiacán, hijo de Pomposo Verdugo y de
Josefa de la Vega (difunta). Contrajo nupcias, el 19 de octubre de
1885, en el oratorio de una casa de la Cd. de México, con Ma. de los
Dolores Rosas. Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 25 años
de edad y era hija de Joaquín Rosas (también Rozas) (difunto) y de
78
79
Part. 119, f. 88 fte., libro 36. No está en la Matrícula 1881, ni en Contribuciones 1892-1893, ni
en Ruhland 1896-1897, ni en la Guía 1899, ni en Cruzado. Tampoco parece que se recibió en
Guadalajara o Guanajuato, ni estudiado en S. Nicolás de Morelia.
Part.13, f. 77 fte., libro 4. Dice que nuestro personaje era doctor sin aclarar si era abogado de la
Rl. Audiencia; sin embargo, se matriculó en el Colegio de Abogados el 29 de julio de 1791. En
1806 se le encontraba en el Colegio de Todos Stos., Cd. de México. En 1804 era teniente letrado asesor ordinario interino de la intendencia de S. Luis Potosí (Matrícula 1804: sub voce;
Matrícula 1806: sub voce). No está en la Matrícula 1812.
495
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
Anastasia Sánchez. Los padrinos fueron Sebastián Peón y Guadalupe
L. de Peón 80.
VÉRTIZ Y DELGADO, JUAN NEPOMUCENO:
Nació hacia 1810 en la Cd. de México, hijo de Francisco Javier
Vértiz y de Josefa Delgado. Casó, el 26 de noviembre de 1842, en
Ntra. Sra. de los Ángeles, con Juana Barreiro. Esta señora nació en
Querétaro, tenía 27 años de edad y sus padres eran Pedro Barreiro y
Guadalupe Osores. Los padrinos fueron Francisco Vértiz y
Guadalupe Osores 81.
VILLADA Y CARDOSO, JOAQUÍN:
Nació hacia 1873 en Toluca, hijo del Gral. José Vicente Villada y
de Concepción Cardoso (difunta). Casó, el 26 de abril de 1897, en el
oratorio del palacio arzobispal, con Ma. de los Ángeles Rovalo. Esta
80
81
Part. 138, f. 145 fte., libro 37. Fue miembro de la Sociedad de Abogados de México (Estatutos:
firmas mss. #198). Se recibió el 16 de agosto de 1878; en 1903 era postulante y se le encontraba la calle de Capuchinas #8 (Cruzado: sub voce). No figura en la Matrícula 1881. En
Contribuciones 1892-1893 (p. 5) como en Ruhland 1896-1897 (p. 304) su despacho se encuentra en la citada dirección y, en la segunda fuente, se anuncia su horario: de 9 a 11 de la mañana
y de 3 a 6 de la tarde.
Part. 70, f. 28 fte., libro 23. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 26 de enero de
1842. En 1855, 1858, 1865 vivía en la calle de Cordobanes #13, Cd. de México. En 1858 era
consejero de Estado y consiliario del Colegio (Matrícula 1855: p. 109, #168; Matrícula 1858: p.
78, #151; Matrícula 1865: #47). No está en nuestras fuentes posteriores a la Matrícula 1868.
Nuestro personaje fue diputado al Congreso General, presidente del Ayuntamiento de México e
integrante de la Junta de Notables (Ortega y Pérez Gallardo, Ricardo, Historia genealógica de
las familias más antiguas de México, México, Imprenta de A. Carranza y Comp., 1908-1910, t.
III, «familia Vértiz», p. 21; en adelante citado como Ortega: Historia). Fue sobrino del Lic.
Vértiz el abogado Antonio de Vértiz y Fagoaga, quien casó con Ma. de la Paz Roa y Villamil,
nieta del Lic. Lázaro Villamil (antiguo ministro de Hacienda), el primero murió el 28 de junio
de 1915 y la segunda el 25 de marzo de 1927; ambos están sepultados en el Panteón Español,
Cd. de México. El Lic. Vértiz y Fagoaga se recibió el 15 de noviembre de 1873 y fue notario
público en la Cd. de México (Cruzado: sub voce).
Sin duda la esposa del Lic. Vértiz y la viuda del Gral. José Miguel Barreiro, quien fue esposa del
Lic. Ignacio Trejo, estaban emparentadas (véase mas arriba). Ignoramos si existe relación entre
estas señoras y los abogados Díaz y Barreiro (en los dos trabajos anteriores).
496
ALEJANDRO MAYAGOITIA
señora nació en la Cd. de México, tenía 22 años de edad y era hija de
Agustín Rovalo (difunto) y de Refugio Flores. Los padrinos fueron el
Gral. José V. Villada, la Srita. Guadalupe Villada, H. Rovalo y
Refugio Flores 82.
VILLAMIL Y DÍAZ (VILLAR VILLAMIL Y DÍAZ DE
GODOY), MANUEL:
El juez de letras Lic. Manuel Villamil nació hacia 1830 en Tula,
hijo del Tnte. Crnl. Jerónimo Villamil y de Guadalupe Díaz. Casó el
12 de junio de 1853, en la capilla de S. Antonio del atrio del Sagrario
Metropolitano, con Carmen Goríbar. Esta señora nació en la Cd. de
México, tenía 23 años de edad y era hija de Juan Goríbar y de Ma.
Múzquiz. Los padrinos fueron Jerónimo Villamil, Elena Basadre,
Faustino Goríbar y Refugio Goríbar 83.
82
83
Part. 193, f. 64 fte., libro 41. No está en Cruzado. En la Guía 1899 (t. II, p. 324) figura como
licenciado y diputado local propietario por Valle de Bravo, Méx., con residencia en el Palacio
de Gobierno de Toluca. Deben haber sido deudos próximos suyos los Lics. Eduardo y Carlos
Villada quienes en 1899 eran, el primero, secretario general del estado de México y, el segundo, defensor de oficio en 2a. instancia del Tribunal Superior del estado de México y diputado
local suplente por Lerma; ambos tenían despacho en López 6 1/2, Toluca, Mex. Era gobernador
entonces el Gral. José Vicente Villada (Guía 1899: t. II, pp. 324-326).
No sabemos si existe relación entre nuestro letrado y la esposa del Lic. Viñas y Soriano (véase).
Part. 132, f. 54 fte., libro 28. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 14 de octubre de
1851. En 1855, 1858 vivía en la calle de Vergara #14, Cd. de México (Matrícula 1855: p. 110,
#290; Matrícula 1858: p. 78, #270). No está en las fuentes posteriores a la Matrícula 1865 que
tenemos a la mano.
La contrayente nació en la Cd. de México el 15 de julio de 1830 y falleció el 20 de junio de
1893 en París. Nuestro abogado provenía de la casa de los marqueses de la Cadena: sus padres
fueron el mayorazgo Crnl. Jerónimo López de Peralta y del Villar Villamil y Ma. Guadalupe
Díaz de Godoy Gorráez y Sandoval. El Lic. Villamil o Villar Villamil falleció el 6 de octubre
de 1906 en París, Francia. Es de notar que era nieto de la célebre «Güera Rodríguez», Ignacia
Rodríguez de Velasco y de su primer esposo José Jerónimo López de Peralta y del Villar
Villamil. Dicha señora casó en segundas nupcias con un letrado, Juan Ignacio Briones y
Fernández de Riaño (véase en la parte anterior) y era hija de otro, el Lic. Antonio Rodríguez de
Velasco Era su prima, por el lado Villamil o Villar Villamil, la esposa del Lic. Ignacio Barojes
quien se llamó Carolina Tornel y Rincón Gallardo (Zayas Jarero Guarneros y Tolsa, Pablo, op.
cit., p. 25. León de la Barra, Luis, «Apuntes genealógicos sobre los Goribar», en Divulgación
histórica: 11-12, México, 1941, pp. 581-582).
497
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
VILLANUEVA, MARIANO:
Nació hacia 1819 en Querétaro y, al casar, era vecino de la Cd. de
México. Contrajo nupcias el 31 de octubre de 1857, en el templo de
Sta. Catarina Mártir, con Dolores Quintana. Esta señora nació en la
Cd. de México, tenía 37 años de edad y era viuda de Mariano
Campuzano. Los padrinos fueron Fernando y Vicenta Mugica 84.
VILLANUEVA CÁCERES Y OVANDO, AGUSTÍN DE:
Nació en Puebla, fue abogado de la Rl. Audiencia de México,
miembro del Ilustre y Rl. Colegio de Abogados y regidor honorario
de la Cd. de México. Casó con Ma. Manuela de Villanueva y
Monterde y, tras enviudar, volvió a contraer nupcias, con Ma.
Guadalupe Soto Carrillo. Esta señora nació en la Cd. de México, hija
de padres no conocidos, La ceremonia se llevó a cabo el 19 de febrero
84
Part. sin número, f. 47 vta., libro 43. No está en las listas de los letrados matriculados en el
Colegio de Abogados de México para los años de 1846, 1849, 1852,1855, 1858, 1865, 1868,
1870, 1874 y 1881. No parece haberse recibido en Guanajuato y Guadalajara ni estudiado en S.
Nicolás de Morelia. Una hija de este matrimonio casó con el abogado Felipe López Romano
(véase su ficha).
498
ALEJANDRO MAYAGOITIA
de 1809 en una casa de la Cd. de México. Los testigos fueron Juan de
Soto Carrillo y Mariano Ayllón 85.
VILLARELLO Y SOTO CARRILLO, JUAN DE DIOS:
Nació hacia 1869 en la Cd. de México, hijo de Juan de Dios
Villarello y de Elena Soto Carrillo (ambos difuntos). Contrajo nupcias, el 1° de noviembre de 1900, en el templo de Sta. Brígida, con
Rosa Muñoz. Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 19 años de
edad y era hija de Eduardo Muñoz (difunto) y de Soledad Llaca. Los
85
Part. 33, f. 13 vta., libro 5. Gracias a la gentileza D. José Ignacio Conde y Díaz Rubín sabemos
que el Lic. Villanueva no nació en Puebla, sino en la Cd. de México en cuyo Sagrario fue bautizado el 26 de septiembre de 1769. Su esposa, la dicha Ma. Manuela de Villanueva fue bautizada en el mismo templo el 19 de noviembre de 1795. Nuestro abogado ingresó en el Colegio
de Abogados de México el 22 de diciembre de 1796; en 1804 era asesor del alcalde ordinario
de primer voto de la Cd. de México. En 1806 vivía en la calle de Montealegre #4, domicilio que
compartía con el Lic. José Francisco de los mismos apellidos (Matrícula 1804: sub voce;
Matrícula 1806: sub voce). Este letrado debe haber sido hermano de nuestro D. Agustín. Casó
con Petra Monterde y fue sepultado el 2 de julio de 1820 en S. Lázaro (part. 305, f. 178 fte.,
libro de entierros correspondiente a agosto de 1819 a julio de 1820 del Sagrario Metropolitano,
D. F.). Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 15 de diciembre de 1796; Todavía está
en la Matrícula 1812 pero no en la Matrícula 1837 (Matrícula 1812: sub voce).
El Lic. Villanueva era hijo de José Antonio de Villanueva Ribera y Santa Cruz y de Ignacia
Isabel Cáceres Ovando Núñez de Villavicencio (ambos murieron antes del primer matrimonio
de su hijo). Casó por primera vez el 19 de septiembre de 1795 en la iglesia del hospicio de S.
Nicolás, Cd. de México, con Ma. Manuela de Villanueva. está señora era prima hermana del
Lic. Villanueva, ya que era hija de Ignacio de Villanueva Ribera y Santa Cruz y de Manuela de
Monterde y Ruanova (part. 169, f. 49 fte., libro de enero de 1795 a diciembre de 1798 del
Sagrario Metropolitano). Es de notar que la madre de nuestro letrado era de la familia que poseyó el mayorazgo Rodríguez de Ledesma y el marquesado de Ovando. No sabemos si nuestro
abogado o su primera esposa eran parientes de la mujer del Lic. Horabuena (véase la parte anterior). Ésta era hija del mayorazgo José Buenaventura (también Ventura) Villanueva Altamirano
y Cervantes (Villaseñor y Villaseñor, Alejandro, op. cit., pp. 314-319; Fernández de Recas,
Guillermo S., Mayorazgos de la Nueva España, México, Biblioteca Nacional de
México-UNAM, Instituto Bibliográfico Mexicano, 1965, pp. 263 y 366).
El Lic. Agustín Villanueva falleció el 28 de noviembre de 1820 en la Cd. de México y fue sepultado al día siguiente en el campo santo de S. Lázaro. Dejó viuda a Ma. Guadalupe Soto
Carrillo y murió en el #17 de la calle de Montealegre (part. 759, f. 40 fte. libro de entierros
correspondiente a agosto de 1820 a abril de 1822 del Sagrario Metropolitano; no dice que
fuera abogado).
499
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
padrinos fueron Mariano Villarello, Soledad Llaca, Gonzalo E.
Muñoz y Catalina R. de Villarello 86.
VILLAR Y BOCANEGRA, JOSÉ DEL:
El Lic. José del Villar nació en S. Ángel hacia 1806. Fue hijo de
Manuel del Villar y de Ma. Paula Bocanegra. Casó, el 1° de mayo de
1831, en el templo de Sta. Teresa la Antigua, con Guadalupe
Marticorena. Esta señora era natural de la Cd. de México e hija de
José Marticorena y de Ma. Narcisa Cardona. Los testigos fueron José
Marticorena y el Lic. José Nabor Domínguez 87.
Tras enviudar de Guadalupe Marticorena, el Lic. del Villar pasó a
segundas nupcias con Soledad León. Esta señora nació en la Cd. de
México y era hija de Joaquín León y de Dolores Andrade. El enlace
86
87
Part. 141, f. 111 fte., libro 42. Se recibió el 11 de diciembre de 1851 e ingresó en el Colegio de
Abogados de México el 21 del mismo mes y año. En 1855 era catedrático de Latinidad en S.
Ildefonso de México. En 1858 ya no figuraba como profesor y se le encontraba en la 1a. de Sto.
Domingo #11; en 1865 estaba domiciliado en la 1a. de Aduana Vieja #3 y tres años después en
la Canoa #9; en 1870 y 1874 estaba en el portal de Sto. Domingo #4 y en 1881 vivía en el #6 del
mismo portal (Matrícula 1855: p. 110, #310; Matrícula 1858: p. 78, #290; Matrícula 1865:
#114; Matrícula 1868: #116; Matrícula 1870: #97; Matrícula 1874: #69; Matrícula 1881: #59).
En Contribuciones 1892-1893 (p. 4) como en Ruhland 1896-1897 (p. 304) aparece entre los
letrados con la misma dirección; en la segunda fuente la comparte con su hermano el Lic.
Mariano Villarello. No está en Cruzado pero sí figura en la Guía 1899 (t. I, p. 644) con domicilio en el Portal de Sto. Domingo #4.
El Lic. Juan de Dios Villarello falleció el 1° de junio de 1942; está sepultado en el Panteón
Español, Cd. de México. Con él descansan su hermano el Lic. Mariano Villarello y la esposa de
este, respectivamente fallecidos el 15 de abril de 1950 y el 24 de junio de 1934 (véase su part.
matrimonial en el trabajo sobre abogados de jurisdicciones menores).
No sabemos si serán parientes de los Villarellos los Lics. Fernando A. Villarello y Juan D.
Villarello, quienes recibieron el título de la Escuela Libre de Derecho, Cd. de México, respectivamente, el 16 de febrero de 1934 y el 24 de agosto de 1928 (Barrera: #146 y #240). Tampoco
si era su deudo el Lic. Dionisio Villarello quien ingresó al Colegio de Abogados de México el
21 de diciembre de 1851 y que en 1881 se encontraba en Toluca (Matrícula 1881: #58). En el
mismo caso estamos con el Lic. Felipe N. Villarello quien era abogado postulante con despacho
en Federación #5, Toluca, Méx., y fiscal del Tribunal Superior de Justicia del estado de México
(Guía 1899: t. II, pp. 325 y 326).
Part. 97, f. 31 fte., libro 15. No sabemos si la contrayente era pariente de las esposas de los Lics.
Mariano Navarro e Ibarra y Rafael Ortega y Pérez Gallardo (véanse en este trabajo).
500
ALEJANDRO MAYAGOITIA
se llevó a cabo el 29 de septiembre de 1847, en una casa de la Cd. de
México; el contrayente tenía 38 años y la novia 23. Los padrinos
fueron José Ma. Bocanegra y Ma. de los Ángeles Andrade 88.
88
Part. 104, f. 101 vta., libro 25; es de notar que este documento afirma que tenía 38 años de edad y,
por tanto, debió haber nacido hacia 1809. Sin embargo, vio la primera luz el 11 de enero de 1807 en
S. Ángel, fue bautizado en la parroquia de S. Jacinto al día siguiente. Ingresó en el Colegio de
Abogados de México el 21 de diciembre de 1830. En 1837 vivía en S. Ángel y en 1846 era ministro
honorario del Tribunal Superior del departamento de México y era juez letrado de Coyoacán, lugar
donde residía. En 1849 todavía era juez de Coyoacán pero también servía una curul en la legislatura
del estado de México por lo que se le encontraba en Toluca. En 1852 estaba de nuevo en Coyoacán
ocupado en el juzgado de letras de ese partido. En 1855 y 1858 vivía en S. Ángel y era juez letrado
del partido de Tlalpan (Matrícula 1837: p. 35; Matrícula 1846: p. 43, #128; Matrícula 1849: p. 31,
#112; Matrícula 1852: p. 45, #80; Matrícula 1855: p. 109, #69; Matrícula 1858: p. 77, #60). No está
en la Matrícula 1865 y en 1868 vivía en la calle de Jesús Ma. #5 (Matrícula 1868: #7).
También sabemos que el Lic. del Villar fue diputado al Congreso General (1833). Falleció el 3
de febrero de 1869 en el #5 de la calle de Jesús Ma., Cd. de México, y dejó viuda a Soledad
León; fue sepultado en el Panteón de los Ángeles. Según la part. de entierro tenía 60 años de
edad (part. 23, f. 15 fte., libro de entierros correspondiente a enero de 1868 a diciembre de 1874
de la parroquia del Sagrario Metropolitano).
Los padres del Lic. Villar fueron Manuel del Villar y Gutiérrez, natural de Ixtlahuaca, y Ma. Paula
López de Bocanegra y Díaz de León, natural de Aguascalientes y vecina de S. Ángel. Sus abuelos paternos: José del Villar —originario de la villa de Constantina, arzobispado de Sevilla— y
Ma. Manuela de S. Juan Gutiérrez, nacida en Toluca. Sus abuelos maternos: José Eduardo López
de Bocanegra, vecino de Aguascalientes, y Juana Ma. Díaz de León. Al parecer era deudo del
Presidente de la República, historiador y abogado José Ma. Bocanegra y Villalpando.
Fueron hijos, entre otros, del matrimonio Villar-Marticorena los siguientes:
I. El notario José Francisco del Villar y Marticorena. Nació en la Cd. de México el 30 de diciembre de 1834 y fue bautizado al día siguiente en la parroquia del Sagrario Metropolitano con los
nombres José Francisco de Paula Jesús Ma. Joaquín Sabino (part. 1353, f. 113 fte., libro de bautismos correspondiente a septiembre de 1834 a abril de 1835 de dicha iglesia; su lápida sepulcral dice que nació en 1839). Es de notar que sus padrinos fueron el Lic. Juan Rodríguez Puebla
y Juana García de Marticorena.
El notario del Villar murió el 27 de agosto de 1925; está sepultado en el Panteón Español, Cd.
de México. A los 32 años de edad casó con Ma. de Jesús Silva y Rivas. El enlace se llevó a cabo
el 18 de mayo de 1866 en la parroquia del Sagrario Metropolitano, Cd. de México. Esta señora
era natural de la Cd. de México, tenía 24 años de edad y sus padres fueron Manuel Silva y
Muñoz (difunto) y de Ángela Rivas y Varela. Apadrinaron el matrimonio José del Villar y
Bocanegra y Ángela Rivera (part. 76, f. 12 vta., libro 32).
En segundas nupcias el notario del Villar contrajo nupcias con Ma. Caraza y Arias. Esta señora
era hija del Lic. Joaquín Caraza y Arias (†15 de mayo de 1886) y de Josefa Arias y García
Illueca. Este Lic. Caraza era, a su vez, hermano entero del Pbro. y Lic. Francisco Javier Caraza
y Arias († hacia 1903) y del Lic. Miguel de los dichos apellidos (éste sirvió al Segundo Imperio
como juez) (véanse nuestros trabajos sobre los Pasqueles de Xalapa y Veracruz y el que versa
sobre abogados de jurisdicciones parroquiales menores).
II. El Lic. Luis. G. del Villar y Marticorena, padre de cuando menos tres abogados (véase arriba).
III. Lic. Jesús del Villar y Marticorena (véase arriba).
Además de los documentos arriba citados, seguimos a Nieto y Cortadellas, Rafael, Los
Bocanegra en Nueva España, México, 1948, pp. 301-307 (manuscrito inédito del cual obtuvimos una copia gracias a la generosidad de D. José Ignacio Conde y Díaz Rubín).
501
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
VILLAR Y MARTICORENA, JESÚS DEL:
Nació hacia 1829 en la Cd. de México, hijo del Lic. José del Villar
y Bocanegra y de Guadalupe Marticorena. Casó el 18 de mayo de
1866 en la Parroquia del Sagrario Metropolitano con Matilde
Trigueros. Esta señora era natural del puerto de Veracruz y vecina de
la Cd. de México, tenía 24 años de edad y era hija de Ignacio
Trigueros y de Petra Barreiro (difunta). Apadrinaron el enlace José
del Villar y Bocanegra y Magdalena del Villar 89.
VILLAR Y MARTICORENA, LUIS G. DEL:
Nació hacia 1836 en la Cd. de México, hijo del Lic. José del Villar
y Bocanegra y de Guadalupe Marticorena (difunta). Casó el 28 de
octubre de 1866 en la parroquia del Sagrario Metropolitano con
Manuela de León y Andrade. Esta señora era natural y vecina de la
Cd. de México, tenía 28 años de edad y era hija de Joaquín León
(difunto) y de Dolores Andrade. Apadrinaron el enlace el Lic. José
Villanueva y Ma. de los Ángeles Andrade de Ortega. Es de notar que
al tiempo de su matrimonio el Lic. del Villar era vecino de
Cuernavaca 90.
89
90
Part. 77, f. 12 vta., libro 32. Lic. Jesús del Villar y Marticorena nació en la Cd. de México el 14
de mayo de 1838 y fue bautizado en el Sagrario Metropolitano el día siguiente con los nombres
Jesús Ma. Bonifacio Isidro; lo sacaron de la pila el ministro de la Suprema Corte de Justicia José
Ma. Bocanegra y Ma. de Jesús Carrasco. El matrimonio de los padres de nuestro abogado puede
verse arriba, fue hermano entero del letrado que sigue. La contrayente era hija del conocido político Ignacio Trigueros.
El Lic. del Villar se recibió el 15 de junio de 1864, en 1903 era defensor de reos en el fuero militar y se le encontraba la 3a. calle del Reloj #11 (Cruzado: sub voce). No está en las matrículas
del Colegio de Abogados de México para los años de 1865, 1868, 1870, 1874 y 1881. Tampoco
figura en Contribuciones 1892-1893, pero sí entre los abogados de Ruhland 1896-1897 (p. 304)
en la 3a. calle del Reloj #17. En la Guía 1899 (t. II, p. 809) está entre los letrados con domicilio en la Alcaicería #16 (con el Lic. Luis Villar).
Part. 181, f. 27 vta., libro 32. Se recibió en diciembre de 1859 o el 9 de febrero de 1860 e ingresó en el Colegio de Abogados de México el 16 de enero de 1860; en 1881 vivía en el Callejón
de Sta. Inés #2, Cd. de México (Matrícula 1881: #59). En 1903 era postulante y se le encontraba en la misma dirección (Cruzado: sub voce). Está en Contribuciones 1892-1893 (p. 4) y en
Ruhland 1896-1897 (p. 304) con idéntico domicilio. Antes, en 1870 y 1874 vivía en la 2a. de
502
ALEJANDRO MAYAGOITIA
VILLASEÑOR Y VILLASEÑOR, ALEJANDRO:
Nació hacia 1865 en la Cd. de México, hijo de Gregorio Villaseñor
y Ortega (difunta) y de Dominga Villaseñor. Casó, el 1° de mayo de
1897, en el Sagrario Metropolitano, con Ana Ma. Villalón. Esta señora nació en la Cd. de México, tenía 24 años de edad y era hija de
Francisco de P. Villalón (difunto) y de Ignacia López de Santa Anna.
Los padrinos fueron Manuel Sánchez Mármol, María C. Villalón,
Miguel Castellanos Sánchez y Dominga Villaseñor de Villaseñor 91.
91
Mesones #22 (Matrícula 1874: #259 y Matrícula 1874: #191) y en 1868 en Jesús Ma. #5
(Matrícula 1868: #290). Por una razón que desconocemos no figura en la Matrícula 1865.
El Lic. del Villar nació el 4 de julio de 1836 en la Cd. de México y fue bautizado al día siguiente en el Sagrario Metropolitano con los nombres Luis Gonzaga Ma.; su padrinos fueron el ministro de la Suprema Corte de Justicia Lic. José Ma. Bocanegra y su esposa Ma. de Jesús Carrasco
(part. 679, f. 132 fte., libro de bautismos correspondiente a enero-diciembre de 1836 de dicha
iglesia). El matrimonio de sus padres puede verse arriba. El Lic. del Villar murió el 3 de febrero de 1912; está sepultado en el Panteón Español, Cd. de México.
Es de notar que la contrayente era hermana entera de la segunda esposa del padre del Lic. del
Villar.
Del enlace Villar-León nacieron, entre otros, los hijos siguientes:
I. El Lic. Pedro del Villar y León, quien nació el 3 de agosto de 1871 y falleció el 22 de julio de
1936; está sepultado en el Panteón Español, Cd. de México. Se recibió el 29 de septiembre de
1898 en la Escuela Nacional de Jurisprudencia; en 1903 era postulante y se le encontraba el
callejón de Sta. Inés #2 (Cruzado: sub voce).
II. El Lic. Francisco de A. del Villar y León, quien nació el 6 de octubre de 1872 y falleció el
28 de febrero de 1901; está sepultado en el Panteón Español, Cd. de México. Casó con Dolores
Benítez.
III. El Lic. Ángel del Villar y León, quien casó con Ana Ma. Toledo y González y, entre otros
hijos, procreó al Lic. Ángel del Villar y Toledo. Éste fue abogado por la Escuela Libre de
Derecho, Cd. de México y se recibió el 20 de junio de 1947 (part. 116, f. 25 fte., libro de matrimonios correspondiente a febrero de 1931 a julio de 1935 de la parroquia de los Stos. Cosme y
Damián, D. F., que es el enlace del Ing. Eduardo Cuevas y Núñez y de Juana del Villar y Toledo
que fue el 16 de julio de 1931; es de notar que de este matrimonio nació el Lic. Alonso Cuevas
y del Villar quien es abogado de la Escuela Libre de Derecho, Cd. de México; Barrera: #716 y
#1186).
Part. 199, f. 66 fte., libro 41. Se recibió el 6 de junio de 1887; en 1903 era postulante y se le
encontraba en la 4a. calle del Reloj #1 (Cruzado: sub voce). No está en Contribuciones 18921893 ni entre los abogados de Ruhland 1896-1897; sin embargo, en el directorio general de la
última fuente (p. 280) aparece como letrado y con domicilio en Cordobanes #2 y despacho en
Cerca de Sto. Domingo #10.
Fue hermano del Lic. Alejandro Villaseñor y Villaseñor, el Lic. Manuel de los mismos apellidos, quien nació hacia 1867 en la Cd. de México y se recibió el 10 de diciembre de 1894
(Cruzado: sub voce y véase nuestro trabajo sobre abogados de jurisdicciones menores). El padre
de la contrayente debe ser el conocido notario. Por último, quizá fuera pariente de nuestro letrado un Lic. Gregorio Villaseñor quien ingresó en el Colegio de Abogados de México el 16 de
diciembre de 1860 (Matrícula 1881: #205).
503
FUENTES PARA SERVIR A LAS BIOGRAFÍAS DE ABOGADOS ACTIVOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XIX: MATRIMONIOS EN LA PARROQUIA DEL SAGRARIO METROPOLITANO
VILLAURRUTIA Y FAGOAGA, RAMÓN:
Nació hacia 1833 en la Cd. de México, hijo de Eulogio de
Villaurrutia (difunto) y de Matilde Fagoaga. Casó, el 3 de marzo de
1859, en la iglesia del Colegio de S. Fernando, con Luz García Conde
y Humana. Esta dama nació en Puebla, tenía 24 años de edad y era
hija de José García Conde y de Catalina Humana. Los padrinos fueron José García Conde y Matilde Fagoaga 92.
VILLAVICENCIO Y HERRERA, FRANCISCO:
Nació hacia 1815 en Temascaltepec, hijo de Fernando
Villavicencio y de Ana Ma. Herrera (difunta). Contrajo nupcias, el 2
de febrero de 1841, en una casa de la Cd. de México, con Ma.
Guadalupe Falcón. Esta dama nació en Tulancingo, tenía 16 años de
92
Part. 42, f. 46 vta., libro 30. No está en la Matrícula 1858, ni en la Matrícula 1881, ni en
Contribuciones 1892-1893, ni en Ruhland 1896-1897, ni en Cruzado. Sin embargo, en el archivo del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México está su examen de abogado que fue
el 30 de abril de 1857.
El novio era nieto del Ilustre letrado y oidor Jacobo de Villaurrutia y López Osorio. Éste era hijo
del Lic. Antonio Bernardino de Villaurrutia y, por ello, hermano del Lic. Antonio y del Dr. Ciro
de Villaurrutia y López Osorio, el primero oidor en Charcas y Guatemala y el segundo juez ordinario y visitador de Testamentos y Obras Pías del arzobispado de México. La madre de nuestro
abogado pertenecía a la misma familia de los marqueses del Apartado ya que era hija de José
Mariano de Fagoaga y Leizaur, caballero de Carlos III, y de Ma. del Rosario de Ovando y
Gómez, Núñez de Villavicencio y Parada (Nieto y Cortadellas, Rafael, Los Villa-Urrutia. Un
linaje vasco en México y en La Habana, La Habana, Academia de la Historia de Cuba, 1952, pp.
23-25; también puede verse Matos Díaz, Rafael, «Hombres de América, Los Villaurrutia», en
Anales de la Sociedad de Geografía e Historia de Guatemala, t. XXXI, #1/4, Guatemala, 1958,
pp. 167-173).
Los padres de la novia casaron el 27 de julio de 1833 en la capilla de Chimalistac; él era teniente coronel, nació en la Cd. de México, tenía 31 años de edad y era hijo del distinguido militar
Diego García Conde y de Luisa Maneyro (aquí Mainero); ella era natural de la Cd. de México,
tenía 26 años de edad y era hija de Patricio Humana y de Bernarda Ballejo (part. 137, f. 48 vta.,
libro 16). Los García Conde formaron una familia muy grande, por ello fueron parientes más o
menos lejanos de Da. Luz las esposas del Lic. José R. Ávila y Váldoz y del Lic. José Dolores
Ulibarri y Villalobos, también el Lic. Manual Bolado y García Conde, por último, el dicho
Patricio Humana fue secretario del Virreinato (véanse en este trabajo y en el que toca los matrimonios de abogados de jurisdicciones menores, también Ortega: Historia, t. III, «familia García
Conde», p. 16).
504
ALEJANDRO MAYAGOITIA
edad y era hija del Crnl. y diputado Ignacio Falcón y de Guadalupe
Sandoval. Los padrinos fueron los padres de la novia 93.
VIÑAS Y SORIANO, EDUARDO:
Nació hacia 1851 en la Cd. de México. Sus padres fueron Luis
Viñas y Teodora Soriano (difunta). Casó el 19 de enero de 1868, en
el templo de Jesús Nazareno, con Pilar Villada. Esta dama nació en la
Cd. de México, tenía 18 años de edad y era hija de Antonio Villada y
de Pilar Peimbert.
Fueron padrinos el Lic. Rafael Martínez de la Torre y su esposa
Concepción Cuevas 94.
93
94
Part. 28, f. 173 fte., libro 20. Se recibió el 6 de abril de 1839 e ingresó al Colegio de Abogados
de México el 17 de julio o junio de 1839. En 1846 se le podía encontrar en el #1 de la calle de
las Cocheras. En 1849 y 1852 era ministro propietario del Tribunal de Guerra y Marina y vivía
en la cerrada del Parque de la Moneda #9. En 1855 y 1867, tenía su domicilio en la 1a. calle de
la Pila Seca #1, y en 1881 en Escalerillas #9, Cd. de México (Matrícula 1846: p. 43, #202;
Matrícula 1849: p. 31, #184; Matrícula 1852: p. 45, #150; Matrícula 1855: p. 109, #137;
Directorio 1867: p. 240; Matrícula 1881: #11).
El documento matrimonial del Lic. Villavicencio está duplicado, con algunas variantes menores, en la part. 4, f. 106 vta., libro de matrimonios correspondiente a enero de 1836 a julio de
1842 de la parroquia de S. Miguel Arcángel (véase nuestro trabajo sobre abogados de jurisdicciones menores). Al tiempo de su matrimonio el Lic. Villavicencio era síndico del Ayuntamiento
de la Cd. de México.
La contrayente era de la familia Sandoval de abogados: su madre era Guadalupe Sandoval y
Salamanca, hija de José Sandoval y Zelada quien era hermano del Lic. Félix Ignacio de los
mismo apellidos (véase antes la nota del Lic. Pérez Gallardo y Vera y las autoridades que ahí se
citan). También pudo haber sido pariente de las Falcón que casaron con los Lics. José Ildefonso
Amable y Guerra Manzanares (Micaela Martínez y Falcón) e Ignacio Flores Alatorre y Espino
(Ma. Loreto Falcón y Espino) (véanse en la parte anterior de este trabajo).
Quizá fuera deudo del contrayente el Lic. Arcadio Villavicencio quien en 1899 era defensor de
oficio de 2a. instancia del Tribunal Superior del estado de México y tenía su despacho en la calle
de Igualdad #5 de Toluca (Guía 1899: t. II, p. 325).
Part. 11, f. 4 fte., libro 33. Ingresó en el Colegio de Abogados de México el 22 de mayo de 1875;
en 1881 vivía en la 1a. de Sto. Domingo #9, Cd. de México (Matrícula 1881: #360). Se recibió
el 9 de diciembre de 1864; en 1903 era postulante, diputado federal y se le encontraba en la
misma dirección (Cruzado: sub voce). En Ruhland 1896-1897 (p. 304) figura con domicilio en
la 1a. de Sto. Domingo #9 y despacho en S. Ildefonso #8; en Contribuciones 1892-1893 (p. 4
s