TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO S E N T E N C I A Ilmo. Sr. Presidente Iltmo. Don Rafael Losada Armadá Ilmas.Sras. Magistradas Doña Clara Penín Alegre Doña María Esther Castanedo García ──────────────────────────────────── En la ciudad de Santander, a diez de junio de dos mil catorce. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 295/11, interpuesto por Doña A.A.A. representada por el Procurador Sr. Ruiz Canales y asistida por el Letrado Sr. Cobo Rivas contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido Letrado de sus Servicios Jurídicos y su Acuerdo de fecha 2 de noviembre de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo, por el que se aprueba el modificado uno del nuevo tramo de carretera de la CA- 144 Boo de Guarnizo- Cianca. P.K. 0700 al P.K. 000. Tramo: enlace La Cerrada- Boo de Guarnizo, en cuanto a la ampliación que afecta a la finca de la que es propietaria la recurrente del Polígono 2, Parcela 3, en una superficie de 79.154 m2, Parcela 54 del Polígono 22650, en una superficie de 8.711 m2 y la Parcela 22 del Polígono 22650, en una superficie de 3.856 m2. Es parte codemandada la Delegación de Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado. A este interpuesto recurso por Don se le B.B.B., acumuló Doña el recurso C.C.C., Doña 579/2011, D.D.D., Doña E.E.E. y Doña F.F.F., representados y asistidos por los mismos profesionales que la demandante del recurso acumulado, dirigido contra las mismas partes, e impugnando la misma resolución, por las mismas causas y con iguales pretensiones. La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada. Es ponente a la Iltma. Sra. Doña María Esther Castanedo García, quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: La demanda se tuvo por formalizada el día 30 de marzo de 2011, teniendo como demandado al Gobierno de Cantabria por su Acuerdo de fecha 2 de noviembre de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo, por el que se aprueba el modificado uno del nuevo tramo de carretera de la CA- 144 Boo de Guarnizo- Cianca. P.K. 0700 al P.K. 000. Tramo: enlace La Cerrada- Boo de Guarnizo, en cuanto a la ampliación que afecta a la finca de la que es concesionaria la recurrente del Polígono 2, Parcela 3, en una superficie de 79.154 m2, Parcela 54 del Polígono 22650, en una superficie de 8.711 m2 y la Parcela 22 del Polígono 22650, en una superficie de 3.856 m2. Y siendo parte codemandada la Delegación de Gobierno. SEGUNDO: En su escrito de demanda, las partes actoras interesan de la Sala dicte sentencia por la que se declare nula por no ajustada a derecho la expropiación de la concesión de la que son titulares los demandantes como consecuencia del modificado uno de la obra nuevo tramo de carretera de la CA- 144 Boo de Guarnizo- Cianca. P.K. 0700 al P.K. 000. Tramo: enlace La 2 Cerrada- Boo de Guarnizo, y con expresa condena en costas a la administración demandada. TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna. Lo mismo solicita la codemandada. CUARTO: Habiéndose practicado la prueba solicitada por las partes y admitida, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de mayo de 2014, continuando la deliberación el día 21 de mayo de 2014 en que efectivamente se deliberó, votó y falló. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Es objeto del presente recurso la resolución de fecha 2 de noviembre de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo, por el que se aprueba el modificado uno del nuevo tramo de carretera de la CA- 144 Boo de Guarnizo- Cianca. P.K. 0700 al P.K. 000. Tramo: enlace La Cerrada- Boo de Guarnizo, en cuanto a la ampliación que afecta a la finca de la que es concesionaria la recurrente del Polígono 2, Parcela 3, en una superficie de 79.154 m2, Parcela 54 del Polígono 22650, en una superficie de 8.711 m2 y la Parcela 22 del Polígono 22650, en una superficie de 3.856 m2. Frente a la misma, la demanda articula las siguientes alegaciones: 1º.- El modificado uno de la obra, que es el establecido por el acuerdo impugnado, contiene una descripción idéntica de la obra a realizar, con una superficie igual de carretera a construir. 2º.- El inicio del expediente de ampliación expropiación, no se notificó a los demandantes. 3 de la 3º.- Esta ampliación de la expropiación no tiene causa de justificación. 4º.- Existe expropiante un cambio durante la injustificado tramitación de del administración expediente de expropiación forzosa. 5º.- No modificándose la superficie de la carretera que era la causa inicial de interés público, y señalándose la superficie necesaria según las mismas mediciones y necesidades del artículo 18 de la Ley de Carreteras de Cantabria, en el año 2011, y de manera injustificada se dice que será la superficie inicialmente fijada (en 2007) y los terrenos incluidos en el dominio marítimo terrestre necesarios para la realización de las obras. Así, como medida compensatoria a la ejecución de la obra se acuerda el rescate de la concesión o de la parte que resulte oportuna, mediante expropiación del Gobierno de Cantabria. 6º.- Se infringe el artículo 15 de la LEF en cuanto a que los bienes necesarios a ocupar deben ser los estrictamente necesarios para el fin de la expropiación. La parte demandada: 1º.- La actuación tiene cobertura en lo previsto ene l artículo 46.2 del Reglamento de Costas según el cual cuando los terraplenes para la construcción de la carretera tengan una altura superior a tres metros se debe evaluar su necesidad e incidencia sobre el dominio público marítimo terrestre y la zona de servidumbre de protección. 2º.- Para que la obra en el futuro no suponga una barrera para la recuperación de las obras de la marisma y posibilitar el movimiento de flujo y reflujo del agua se debe rescatar la concesión. Esto justifica la medida compensatoria del informe complementario por la que se acuerda el rescate de la concesión mediante expropiación por parte del Gobierno de Cantabria. 3º.- El proyecto modificado uno no es nulo, es ajustado a derecho en todas sus especificaciones, compensatoria. 4 incluso la medida 4º.- Niega que se haya producido una vía de hecho por parte de la administración en relación con la actuación impugnada La parte codemandada: 1º.- Como titularidad la obra autonómica, que los motiva terrenos la expropiación expropiados se es de deben adscribir a la Comunidad Autónoma. 2º.- Para la ejecución de la obra es necesario autorización del Estado, porque la carretera discurre sobre bienes de dominio público marítimo terrestre. 3º.- la autorización concedida por el Ministerio de Medio ambiente tiene varias condiciones, entre ellas la recuperación de la concesión de la marisma a costa de la Comunidad Autónoma. SEGUNDO: Los hechos de los que trae causa este procedimiento son: 1º.- Los demandantes son los titulares de una concesión otorgada sobre esas parcelas en el año 1890. 2º.- En el año 2007, por la misma obra, se expropiaron a los demandantes, del suelo de la concesión: de la Finca 001-0 la superficie de 10.991 m2, con ocupación temporal de 3.336m2 y servidumbre de 800m2. De la finca 002-0, se expropiaron 3.335 m2, con ocupación temporal de 1.340 m2 y servidumbre de 440m2 y de la Finca 015 se ocuparon temporalmente 751 m2 y se estableció servidumbre en 411 m2. 3º.-Sin ningún otro conocimiento, en el año 2011 reciben citación para levantar actas previas de ocupación por lo que se denomina modificado uno de la obra antes citada. 4º.- Por tal modificado se pretende expropiar de la Finca 001-amp- 79.154 m2, de la Finca 002- amp- 8.711m2 y de la finca 015-amp- 3856. ES decir, la práctica totalidad de la parcela de la concesión. 5º.- Solicitada autorización del Gobierno de Cantabria, para ejecutar la obra de la carretera citada, la Dirección General de Costas emitió informe que decía: “Esta Dirección 5 General iniciará la tramitación del rescate de la totalidad de la concesión otorgada por R.O de 9 de septiembre de 1.890. El coste de dicha actuación será sufragado por parte del Gobierno de Cantabria, como aparece reflejado en el informe complementario al proyecto”. 6º- La segunda expropiación, consecuencia del modificado uno impugnado, la realiza el Gobierno de Cantabria. 7º.- Los límites de la expropiación, en 2007 y en 2011, se fijan aplicando las mismas reglas, las del artículo 18 de la Ley de Carreteras de Cantabria TERCERO: En cuanto a la actuación del Ministerio de Medio ambiente esta Sala no es competente para enjuiciarla, ya que la resolución de fecha 5 de noviembre de 2007 (folio 61 expediente) se firma por delegación del Ministro de Medio Ambiente, pero en todo caso: 1º.- El artículo 132 de la Constitución española establece que las marismas son bienes de dominio público marítimo terrestre inalienables, inembargables e imprescriptibles. Son de titularidad el estado. 2º.expediente El condicionado administrativo once al del folio informe 61, en unido en el relación con la autorización para la construcción de una carretera autonómica en suelo del artículo 132 de la CE, sirve para recuperar tal dominio público marítimo terrestre. El hecho de quien sufraga el coste de la recuperación no es objeto de examen en este procedimiento. 3º.- La finalidad del Estado, es desde todo punto de vista, acorde con lo previsto en el precepto constitucional señalado, recuperar un suelo de marismas, dado en concesión hace más de 120 años, para su explotación. El rescate de la concesión es una actuación jurídica debida a la administración del estado. 6 4º.- la recuperación de la marisma se deberá realizar por el medio previsto en derecho para ello. Sin que una finalidad de tan alto interés público exonere al Estado de su actuación conforme a derecho y con las vías procedimentales adecuadas a derecho. CUARTO: No encontramos enlace lógico, aunque no creemos que se haya producido lo que la demandante llama vía de hecho, entre un procedimiento de rescate de concesión para explotación de marismas a una expropiación forzosa de las marismas por parte de la comunidad autónoma para la construcción de una carretera. Decimos que no hay vía de hecho, porque no concurre el caso de un despojo del particular por parte de la Administración sin fundamento en un previo acto administrativo o realizado al margen de cualquier procedimiento. Lo cierto, es que hay "causa expropiandi" en el proyecto, lo que hay que examinar es si esa causa legitima la expropiación y hay, asimismo, una declaración de necesidad de ocupación de los bienes afectados por aquélla. Es necesario examinar los siguientes conceptos: Titularidad el dominio público marítimo terrestre. Causa de la expropiación. Por causa de la expropiación forzosa se entiende el motivo o finalidad que justifica el apoderamiento o sacrificio de un bien o derecho en favor de la Administración. La utilidad pública o el interés social es lo que legitima la expropiación como dice tanto la L.E.F. (artículos 1 y 9), como la Constitución (artículo 33). La regla general es que la declaración de utilidad pública o interés social ha de ser hecha por la Ley (artículo 11). Mas en la propia L.E.F. se contienen numerosas excepciones que realmente invalidan la necesidad de intervención de la Ley. Efectivamente, la L.E.F. dispone en su artículo 11 que: "En los casos no previstos en el artículo anterior y relativos a los bienes inmuebles, siempre que no se trate de los que con arreglo a esta Ley se regulan por disposición especial, la 7 declaración de utilidad pública deberá hacerse mediante Ley aprobada en Cortes". No obstante, el Tribunal Constitucional ha declarado que tal exigencia no lo es en el sentido de que sea Ley formal, bastando el Decreto-Ley, siempre que se reúnan los requisitos del artículo 86.1 de la Constitución (Sentencia de 2 de diciembre de 1983, caso RUMASA). Mas el artículo 10 de la propia L.E.F. ya contiene una excepción cuando dice que: "La utilidad pública se entiende implícita, en relación con la expropiación de inmuebles, en todos los planes de obras y servicios del Estado, casos que por en utilidad pública, Provincia ley su se haya y Municipio. declarado reconocimiento en En los demás genéricamente cada caso la concreto deberá hacerse por acuerdo del Consejo de Ministros, salvo que para categorías determinadas de obras, servicios o concesiones las Leyes que las regulan hubieren dispuesto otra cosa". Se admiten pues declaraciones implícitas que hacen innecesaria la Ley, así reserva como declaraciones legal. En genéricas definitiva, que en desvirtúan nuestra la práctica administrativa son excepcionales las declaraciones expresas de utilidad pública. Lo más frecuente es que los procedimientos expropiatorios se funden en declaraciones legales genéricas de utilidad pública o interés social de determinadas categorías de actuaciones sobre ciertos bienes o declaraciones tácitas por la inclusión del inmueble en un plan de obras, urbanístico o de otra naturaleza. Bienes de necesaria ocupación con la expropiación. La L.E.F. obliga a una resolución explícita sobre esa necesidad de ocupación particularizando los bienes al disponer que: «Declarada la necesidad pública o interés social la Administración resolverá sobre la necesidad concreta de ocupar los bienes y adquirirlos derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación» (artículo 15), añadiendo que a esos efectos «el beneficiario de la expropiación estará obligado a formular una relación concreta e individualizada en la que se describan en todos sus aspectos 8 material y jurídico los bienes o derechos que se considere de necesaria expropiación» (artículo necesidad de aparece ocupación 17.1). La declaración excepcionada en la de propia L.E.F. al consagrar las «declaraciones implícitas de necesidad de ocupación» disponiendo que: «Cuando el proyecto de obras y servicios comprenda la descripción material y detallada no sólo material, sino también jurídica de los bienes o derechos a expropiar, la necesidad de ocupación se entenderá implícita en la aprobación del proyecto» (artículo 17.2). En relación con la extensión concreta de la necesidad de ocupación (los bienes y derechos que sean estrictamente indispensables) se prevé asimismo una doble excepción. Por un lado la L.E.F. dispone que "mediante acuerdo del Consejo de Ministros podrán incluirse también entre los bienes de necesaria ocupación los que sean indispensables para previsibles ampliaciones de la obra o finalidad de que se trate" (artículo 15). Establece la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 4 junio 2013 que la iniciación de un procedimiento de expropiación forzosa está condicionada a que los terrenos que pretende ocupar "sean necesarios para el emplazamiento de los trabajos, disponerlo instalaciones este y precepto servicios", legal sino y ello no también solo por porque de conformidad con el art. 15 de la LEF la necesidad de ocupación tan solo puede afectar a los bienes y derechos "estrictamente indispensables para el fin Administración expropiante de la como expropiación". eventualmente el Tanto la posterior control judicial deben apreciar si los bienes concretos, cuya expropiación se solicita, son necesarios para la actividad que justifica la expropiación, y si la disponibilidad de estos bienes en relación con la "causa expropiandi" requiere, como remedio último y limitación excepcional a la propiedad, acudir al instituto expropiatorio o si, por el contrario, es posible alcanzar esta misma finalidad por medios menos gravosos. Y así lo ha reconocido la STS de 27 9 de junio de 2007 (rec. 4546/2004) en la que se afirma "la propia Ley de Expropiación Forzosa, a propósito de la necesidad de ocupación, señala en su art. 15 que se concretará a los bienes o adquisición de derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación, habiendo señalado la jurisprudencia, en relación con el control judicial, que el mismo se extiende "no sólo a la finalidad de la «causa expropiandi» sino también a la concreción específica de los bienes expropiados que han de ser los estrictamente expropiación que ha indispensables de lograrse con para el el mínimo fin de la sacrificio posible de la propiedad privada " (S. 30- 12-1991). En el mismo sentido y a propósito del juicio de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad expropiatoria, incluye el Tribunal Constitucional, en su sentencia 48/2005, de 3 de marzo, la valoración de la necesidad, "en el sentido de que no exista otra medida menos lesiva para la consecución de tal fin con igual eficacia". En relación a nuestro caso, lo que no es ajustado a derecho es que para una expropiación que tiene por causa la construcción o ampliación de una carretera, se expropien más de 14.000m2 que son los necesarios para su construcción (terrenos por los que va a pasar el futuro trayecto del vial), y luego, sin modificar el trayecto, extensión o superficie de la carreta, túneles o glorietas programadas se deban expropiar otros 90.000 m2 de terreno, para rescatar una concesión existente desde hace más de 120 años sobre unas marismas. Quiebra la justa causa de la expropiación. QUINTO: Irregularidades en el modificado número uno de la obra, que tiene por consecuencia la ampliación de la expropiación, aquí acordada, y que es la resolución atacada por los demandantes: 1º.- Para que el gobierno regional tenga autorización del Ministerio de Medio Ambiente, para poder ejecutar la obra de la 10 carretera tiene que cumplir el condicionado once del informe de fecha 5 de noviembre de 2007. Es decir, que la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio ambiente inicie el rescate de las marismas, pagando los costes el gobierno regional. Este requisito no se entiende, ya que lo único que requiere el gobierno regional es la adscripción de los bienes de dominio público necesarios para construir la carretera y esos ya están expropiados (primeros 14.000 m2 de la expropiación matriz realizada en el año 2007). Aseguramos que esos 14.000 m2 inicialmente expropiados, y sobre los que no existe contienda alguna, son los únicos necesarios a la vista de las conclusiones realizadas por la perito judicial que dice que: - la ocupación de terrenos con el proyecto sin modificar y con el modificado uno es prácticamente igual. - que desde un punto de vista exclusivamente técnico no es necesario ampliar la superficie de la expropiación. - que desde el punto de vista técnico solo se precisa la expropiación inicial para ejecutar la obra de la carretera. - que la obligatoriedad de la expropiación de otros 90.000 m2 es consecuencia del condicionado del Ministerio a la autorización para la ejecución de las obras de la carretera.(En este punto no se va a tener en cuenta la opinión de la perito ya que se trata de una valoración de los efectos jurídicos de una resolución administrativa, valoración que está fuera de su leal saber y entender como Ingeniera técnica de obras públicas, y dentro del ámbito del conocimiento de la sala). 2º.- No podemos enjuiciar la validez de la condición anteriormente estudiada, la once del informe unido al folio 61 del expediente, ya que es una resolución dictada por delegación del Ministro y está fuera de nuestra competencia su enjuiciamiento. Pero si somos competentes para analizar, a la vista de Gobierno las alegaciones regional, que de la demanda, transforma 11 un la actuación rescate estatal del de concesión de explotación de marismas, del que debe pagar el coste, en una expropiación realizada por el propio gobierno autonómico, de un bien de dominio público marítimo terrestre, que no es necesario para la construcción de la carretera (ver el análisis de la pericial anteriormente realizado). 3º.- Los bienes de dominio público estatal son siempre de su titularidad, sin perjuicio de que como establece el artículo 49 de la Ley de costas pueda adscribirse a las Comunidades Autónomas la porción necesaria para la construcción de nuevas vías de transporte, durante el tiempo en que el suelo sea usado para este fin, y revirtiendo, después, nuevamente, en el estado. 4º.- Con relación al expediente administrativo del modificado uno del proyecto de la carretera que se impugna, del folio 2 del expediente se deduce que no se ha dado información pública de la modificación proyecto. Que lo primero que se notifica a los interesados es el documento que consta en el folio 4 de citación para el levantamiento de las actas previas de ocupación. Que el 20 de abril los demandantes solicitan información “sobre la necesidad de ampliación de la expropiación (folio 59), solicitando aclaraciones sobre los motivos que justifican la ampliación de las ocupaciones, fundamentos de la necesidad e expropiar esa ampliación y razón de que se precisen extensiones que no guardan relación directa con el trazado de la carretera”. La contestación es que es una exigencia de la Dirección de Costas del Ministerio, (informe la página 59), pero vemos como esto no es así, como ese condicionado se refiere al pago de los costas del rescate de la concesión. La expropiación de los bienes del modificado uno del proyecto, por tanto adolece de las siguientes causas de nulidad: 1º.- falta de justificación jurídica de la relación de la causa expropiandi con los bienes ocupación. 12 declarados de necesaria 2º.- Falta de justificación técnica, puesto que la memoria de 2011, que se confecciona para apoyar este modificado uno del proyecto, es del todo idéntica a la memoria del 2007, salvo en lo concerniente a la ampliación de la obra de drenaje, que en nada atañe a la superficie que se necesita ocupar (nos remitimos al informe pericial y los planos superpuesto que acompaña, que son muy claros), y salvo en lo concerniente al rescate de la concesión. Se justificaría la ampliación de la expropiación, si para la ampliación de las obras de drenaje se necesitase más superficie, y únicamente en la extensión necesaria no en la de la totalidad de la marisma, cosa que no es así, de hecho no se contempla ninguna medida al efecto en toda la memoria. O si estuviera justificado el rescate de la concesión, por parte de una administración que no es titular de los bienes, a través de un procedimiento ya abierto de expropiación forzosa, sin justificación de la ocupación de 90.000m2 de marisma para la construcción de la carretera. Como esta ampliación de la expropiación se considera nula por no ajustarse, entre otros, al artículo 15 de la LEF, tal y como se alegaba en la demanda, se procede a acordar la nulidad de la ampliación de la expropiación a consecuencia del modificado uno del nuevo tramo de carretera de la CA- 144 Boo de Guarnizo- Cianca. P.K. 0700 al P.K. 000. Tramo: enlace La Cerrada- Boo de Guarnizo, en cuanto a la ampliación que afecta a las fincas de que son propietarios los recurrentes: del Polígono 2, Parcela 3, en una superficie de 79.154 m2, Parcela 54 del Polígono 22650, en una superficie de 8.711 m2 y la Parcela 22 del Polígono 22650, en una superficie de 3.856 m2 . SEXTO: Por lo anterior, es necesario estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto y de conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la versión 13 vigente en el momento de la interposición de los dos recursos administrativos acumulados, no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones. F A L L A M O S Estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por Doña A.A.A., Don B.B.B., Doña C.C.C., Doña D.D.D., Doña E.E.E. y Doña F.F.F. contra el Gobierno de Cantabria y su Acuerdo de fecha 2 de noviembre de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo, por el que se aprueba el modificado uno del nuevo tramo de carretera de la CA- 144 Boo de GuarnizoCianca. P.K. 0700 al P.K. 000. Tramo: enlace La Cerrada- Boo de Guarnizo, en cuanto a la ampliación que afecta a las fincas de que son propietarios los recurrentes del Polígono 2, Parcela 3, en una superficie de 79.154 m2, Parcela 54 del Polígono 22650, en una superficie de 8.711 m2 y la Parcela 22 del Polígono 22650, en una superficie de 3.856 m2. Ha sido parte codemandada la Delegación de Gobierno. Acordamos declarar la nulidad por no ajustarse a derecho de la expropiación de la concesión de la que son titulares los demandantes como consecuencia del modificado uno del proyecto de la obra nuevo tramo de carretera de la CA144 Boo de Guarnizo- Cianca. P.K. 0700 al P.K. 000. Tramo: enlace La Cerrada- Boo de Guarnizo, no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas en esta instancia procesal. Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 14 15