solucion de controversias en el mercosur

SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR
Controversia entre la República Oriental del Uruguay y la República
Argentina
por la “Prohibición de importación de neumáticos remoldeados”
por Prof. Dra. Mónica Rocco (*)
(*) Mónica Rocco, es Abogada de la UNLP y Doctor en Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, Diplamda en Relaciones
Internacionales por la Escuela Diplomática de España, ejerció docencia
en la UBA, Universidad Católica de La Plata, Universidad Nacional de La
Matanza y Universidad de Córdoba (España), y en la actualidad en la
cátedra de Derecho Internacional Público de la Universidad Nacional de
La Plata, ejerce la profesión libre desde 1980 y ese árbitro desde 1998.
SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR
Controversia entre la República Oriental del Uruguay y la República
Argentina
por la “Prohibición de importación de neumáticos remoldeados”
por Prof. Dra. Mónica Rocco
Actualmente, el Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR
se encuentra regulado en el PROTOCOLO DE OLIVOS (PO), firmado el 18 de
febrero de 2002 y vigente desde el 1 de enero de 2004 y su reglamento para la
solución de controversias (RPO), firmado en Montevideo el 15 de diciembre de
2003 en la XXV Reunión Cumbre del Mercosur.
Este protocolo fue aprobado por los cuatro países miembros originarios y
en Argentina por la Ley 25.663/2002.
Este Protocolo se complementa con los siguientes documentos:
• Decisión CMC Nº 37/03, que aprueba el Reglamento PO
• Decisión CMC Nº 23/04 que aprueba el Procedimiento sobre Medidas
Excepcionales y de Urgencia ante el Tribunal Permanente de Revisión
• Decisión CMC Nº 17/04, que aprueba el Fondo Especial para
Controversias
• Decisión CMC Nº 26/04, que designa los Árbitros del Tribunal
Permanente de Revisión
• Decisión CMC Nº 30/04, que aprueba las Reglas Modelo de
Procedimiento de los Tribunales ad hoc del MERCOSUR.
Anteriormente, se aplicó el Anexo III del Tratado de Asunción y el Protocolo
de Brasilia y su Reglamento (aprobado por decisión CMC Nº 17/98).
El Tratado se Asunción firmado el 26 de marzo de 1991 (ley 23.981), se fijó
como fin la formación de un mercado común, la libre circulación de
trabajadores, la libertad de establecimiento, la libre circulación de servicios,
capitales y mercancías, a través de la eliminación de derechos aduaneros y
restricciones no arancelarias, estableciendo un arancel externo común y una
política comercial común. Es un acuerdo marco que contiene un conjunto de
directivas generales que se concretarán en convenios especiales, tales como
el aprovechamiento de recursos disponibles, la preservación del medio
ambiente, el mejoramiento de las interconexiones físicas, la coordinación de
políticas macroeconómicas, la complementación de distintos sectores de la
economía.
Es así como el tratado y los protocolos forman el derecho originario y la
normativa emanada de los órganos comunitarios el derecho derivado.
Los órganos del Mercosur y que intervienen en los mecanismos de
solución de controversias creados por el Tratado de Asunción, originariamente,
son: el Consejo Mercado Común (CMC), que es órgano administrador, político
que ejerce la representación y emite decisiones, el Grupo Mercado Común
(GMC) que es un órgano ejecutivo, y que cuenta con subgrupos de trabajo, la
Secretaría Administrativa (SAM) y la Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC).
El Tratado de Ouro Preto establece los órganos con capacidad
decisoria además del CMC y del GMC, la Comisión de Comercio del Mercosur
(CCM); como órganos consultivos, además del CPC el Foro Consultivo
Económico Social (FCES) y la SAM como órgano comunitario administrativo.
Esta última se transforma en Secretaría Técnica por Decisión 30/02 del
Consejo.
También, por Decisión 11/2003 se crea la Comisión de Representante
Permanentes del Mercosur (COREPER).
Los órganos de resolución de conflictos son el Tribunal Arbitral Ad Hoc
(TADM) y el Tribunal Permanente de Revisión (TPR), éste último creado por el
Protocolo de Olivos (Buenos Aires, 18 de febrero de 2002) y en funcionamiento
desde el 13 de agosto de 2004.
La solución de controversias se prevén en el Anexo III del Tratado de
Asunción de 1991 (ley 23.981): Protocolo para la Solución de Controversias”
firmado en Brasilia en 1991 (Decisión 1/91 CMC, ley 24.102), en el Protocolo
de Colonia de 1994, en el Protocolo de Ouro Preto de 1994 en su Anexo:
Procedimiento general para reclamaciones ante la CCM” (ley 24.560), en el
Protocolo de Olivos de 2002 (ley 25.663/2002) y en su Reglamento del año
siguiente. (1)
El Protocolo de Brasilia preveía dos procedimientos específicos y
diferenciados uno para los Estados y otro para los particulares.
Para el caso de controversias entre Estados establecía 3 etapas de
soluciones: la negociación directa –instancia diplomática-; la intervención del
GMC –instancia optativa- y el procedimiento arbitral, todas ellas con el fin de
interpretar el derecho originario y el derivado y dirimir cuestiones entre los
Estados partes y entre los particulares con los Estados partes.
Para el caso de los particulares el Protocolo de Brasilia preveía los
reclamos presentados por particulares, personas físicas o jurídicas, en razón
de sanciones o aplicación, por parte de los Estados partes, de medidas legales
o administrativas, de efecto restrictivo o discriminatorio, de estar involucrado en
“competencia desleal” o de incumplimiento del Tratado de Asunción o de las
decisiones del los órganos.
El Protocolo de Colonia tenía como finalidad la resolución por consultas
amistosas las divergencias entre los inversores de una parte contratante o por
arbitraje internacional mencionando el Centro Internacional de Soluciones de
Controversias (CISCI) y la UNCITRAL. (1)
En Ouro Preto se aprobaron dos (2) Protocolos, el “Sistema Permanente
de Solución de Controversias para el Mercado Común”, y el de “Medidas
Cautelares”; reenviando al Protocolo de Brasilia en caso de interpretación,
aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción entre los Estados partes.
El Art. 55 del Protocolo de Olivos deroga el PROCEDIMIENTO DE
CONSULTAS Y RECLAMACIONES, que estaba regulado en la Directiva CCM
17/99 y en el anexo del Protocolo de Ouro Preto (“Procedimiento general para
reclamaciones ante la Comisión del Mercosur” –CCM-) y en la Decisión CMC
18/02, como etapas paralelas gestionadas por la Comisión de Comercio del
MERCOSUR (CCM) y por Grupo Mercado Común (GMC). (2)
El Protocolo de Olivos y su reglamento mantienen algunas figuras de los
protocolos anteriores y crean nuevas.
Los mecanismos previstos son de solución de divergencias, más que de
controversias. (2)
Para iniciar las NEGOCIACIONES DIRECTAS, el Estado parte presenta
un informe ante el GMC, si no hay acuerdo entre las partes en el plazo de 15
días, se somete la controversia a la consideración de dicho organismo
(Capítulo 3º, art. 4 PO y 14 RPO).
La INTERVENCION DEL GRUPO MERCADO COMUN implica la
convocatoria de expertos o peritos para emitir propuestas y recomendaciones
dentro de los 30 días (art. 6 PO, 15 RPO).
Para el caso que no haya acuerdo o en forma directa, también se puede
plantear el PROCEDIMIENTO ARBITRAL, que está regulado por el Protocolo
de Olivos y por su reglamento, que mantiene el TRIBUNAL ARBITRAL AD
HOC (TAHM) y crea el TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIÓN (TPR)
Cada Estado parte nombra su árbitro, en base al principio de respeto de
la voluntad de las partes interesadas, o se elige por sorteo en base al principio
de transparencia (3), el tercer árbitro se elige por acuerdo de partes o por
sorteo (arts. 10 PO, 20/4 RPO), de las listas consolidadas y de terceros
árbitros.
El Tribunal Arbitral se conforma a partir de listas de árbitros depositadas
por cada Estado Parte en la Secretaría MERCOSUR; en tanto que el Tribunal
Permanente de Revisión, está formado por árbitros fijos, que son 5 (de
disponibilidad permanente) y cuenta con una Secretaría Técnica.
La lista consolidada de 12 Árbitros del Tribunal Arbitral desde el año 2004
es:
a) por Argentina: Guillermo Michelson Irusta, Julio César Rivera, Héctor
Masnatta, Enrique Carlos Barreira, María Angélica Gelli, Atilio Aníbal
Alterini, Félix Peña, Adriana S. Dreyzin de Klor, Marcelo A. Alsina,
Marcelo Antonio Gottifredi, Susana Czar de Zalduendo y Raúl Emilio
Vinuesa.
b) Por Brasil: Maristela Basso, Luiz Olavo Baptista, Paulo Calinedo, Jacob
Dolinger, Eduardo Grebler, Jorge Fontoura, Joao Nosco Lee, José
Carlos Magalaes, Claudia Lima Marques, Wagner Menezes, Luis Otavio
Pimentel, Carmen Beatriz de Lemos Tiburcio.
c) Por Paraguay: Carlos Alberto González Garabelli, Enrique Sosa
Elizeche, María del Pilar Callizo, Darío Rojas Balbuena, Luis Alberto
Breuer González, Rolando Díaz Delgado, Alejandro Dedof, Gladys
Nareiro de Módica, Marco Antonio Elizeche, Miguel Gauto Bejarano,
Carlos Marcial Russo Cantero, Aurelio Ruben Peña Barreto.
d) Por Uruguay: Sergio Abreu, Fernando Aguirre Ramirez, Washington
Baliero, José María Gamio, Edison González Lapeyre, Julio César
Lupinacci, Eduardo Mezzera, Didier Opertti, José María Robaina, James
Alan Whitelaw, Eduardo Telechea Bergman, Eugenio Xavier de Mello.
La Lista de terceros árbitros es:
a) Por Argentina: nacionales Guillermo Michelson Irusta, Julio César Rivera
y Ricardo Xavier Basaldúa y de terceros países Ricardo Alonso García
(España)
b) Por Brasil: nacionales: Hermes Marcelo Huck, Patricia Luiza Kegel y
Alfredo Assis Gonçalves Neto y de terceros países Héctor Arturo
Oropeza García (México)
c) Por Paraguay: nacionales Roberto Ruiz Díaz Labrano, Carlos A. Sosa
Jovellanos, Carlos Gustavo González y de terceros países: Luis Marti
(España).
d) Por Uruguay nacionales Jorge Tálice y Héctor di Biasse y de terceros
países Gustavo Fernández (Bolivia) y Galo Pico Mantilla (Ecuador).
La lista de árbitros del Tribunal Permanente de Revisión es por
Argentina Nicolás Eduardo Becerra (titular) y Susana Czar de Zalduendo
(suplente), por Brasil Joao Grandino Rodas (titular) y Nadia de Araujo
(suplente), por Paraguay Wilfrido Fernández de Brix (titular) y Hugo Estigarribia
(suplente), por Uruguay Roberto Puceiro (titular) y Ricardo Olivera (suplente).
La lista para la designación del quinto árbitro de éste último es por
Argentina: Gladys Stella Álvarez y Mario Ernesto Kaminker, por Brasil: Alberto
do Amaral Junior y Welber Oliveira Barral, por Paraguay: Antonio Moreno
Rufinelli y por Uruguay: Ronald Herbert y Berta Feder.
Por Decisión Nº 26/04 el Consejo del Mercado Común designó a los
Miembros del TPR a los siguientes juristas: Nicolás Eduardo Becerra
(Argentina), Joao Grandino Rodas (Brasil), Wilfredo de Brix (Paraguay) y
Roberto Puciero Ripoll (Uruguay) y como 5º árbitro el TPR designó por
unanimidad a José Antonio Moreno Ruffinelli (Paraguay).
La sede del Tribunal Arbitral se encuentra en Montevideo y la del
Tribunal Permanente de Revisión en Asunción.
Al interponer la demanda ante el TAHM, éste se conforma con tres (3)
árbitros, uno por cada Estado parte y otro no-nacional. El procedimiento dura
de 60 a 90 días.
Por el Protocolo de Ouro Preto (01/01/95), el laudo que emitía el TAHM
era irrecurrible; lo que modificó el Protocolo de Olivos al crear el Tribunal
Permanente de Revisión.
Los procedimientos regulados por el Protocolo de Olivos y sus normas
reglamentarias, los podemos sintetizar de la siguiente forma:
1. CONTROVERSIAS ENTRE ESTADOS: Pueden ser iniciadas por cada
Estado Parte, de oficio o a instancia de un reclamo presentado por un
particular.
Se puede plantear el litigio ante el Tribunal Arbitral o de común acuerdo
entre las partes, plantearlo directamente ante el Tribunal Permanente de
Revisión (per saltum)
2. RECURSO DE REVISION: en el caso que el litigio se plantease ante el
Tribunal Arbitral, el laudo puede ser recurrido por los Estados Partes
ante el Tribunal Permanente de Revisión, limitándose a las cuestiones
jurídicas involucradas (casación: infracción o errónea aplicación de la
norma de derecho, sea de fondo o de forma).
3. MEDIDAS EXCEPCIONALES Y DE URGENCIA (art. 24 PO y decisión
CMC Nº 23/04)): en supuestos especialmente determinados, los Estados
partes, en forma previa al inicio de una controversia, pueden solicitar al
Tribunal Permanente de Revisión (TPR) que dicte una MEDIDA
PROVISORIA, sobre la base de un presunto incumplimiento del Derecho
del MERCOSUR, con la finalidad de evitar daños irreparables para uno
de los Estados Partes.
Son requisitos que se trate de bienes perecederos, estacionales o
que por su naturaleza y características propias perdieran sus
propiedades, utilidad y/o valor comercial en un breve período de tiempo,
fueran retenidos injustificadamente en el territorio del país reclamado; o
bienes que estuvieren destinados a atender demandas originadas en
situaciones de crisis en el Estado parte importador; que la situación se
origine en acciones o medidas adoptadas por un Estado parte, en
violación o incumplimiento de la normativa MERCOSUR vigente; que el
mantenimiento de esas acciones o medidas puedan producir daños
graves e irreparables; que las acciones o medidas cuestionadas no
estén siendo objeto de una controversia entre las partes involucradas.
La solicitud la presentará el Estado parte ante la Secretaría
Técnica del Tribunal Permanente de Revisión, con copia a la
Coordinación Nacional del Estado parte peticionado y a la Secretaría del
Mercosur.
En estos casos el Tribunal Permanente de Revisión se integra con
todos sus miembros, el Estado peticionado puede presentar alegación
en 3 días hábiles por escrito al tribunal, a través de la Secretaría
Técnica; el plazo para expedirse del TPR es de 6 días corridos.
Dictada la medida de urgencia es de cumplimiento obligatorio y si
así no fuera, se aplica el Capítulo IV del PO sobre medidas
compensatorias, suspensión de concesiones, etc.
Se puede solicitar una reconsideración dentro de los 15 días ante
el mismo órgano, no obstante lo cual la medida de urgencia debe ser
cumplida.
4. OPINIONES CONSULTIVAS: También se pueden solicitar opiniones
consultivas al Tribunal Permanente de Revisión (TPR) por los Estados
Partes en su conjunto (un Estado parte en forma individual no está
facultado para solicitar una consulta al TPR), por los órganos con
capacidad decisoria: CMC, GMC y CCM o por los Tribunales
Superiores de Justicia de los Estados partes.
• En el primer caso, los Estados partes pueden actuar en forma
conjunta o a través de los órganos decisorios del MERCOSUR
(Consejo del Mercado Común, Grupo Mercado Común y
Comisión de Comercio del MERCOSUR) (Art. 2 del RPO), cuando
se refieran a cuestiones jurídicas comprendidas dentro del
Derecho del MERCOSUR (art. 3 PO), ya sea de derecho
originario o derivado. No pueden consultarse cuestiones de
hecho.
Este mecanismo no es de solución de controversia, sino que
tiende a evitarla. El plazo es de 45 días.
•
En el segundo caso, los Tribunales Superiores de Justicia de los
Estados partes, con jurisdicción nacional, cuando se trate sobre la
interpretación jurídica del Derecho del MERCOSUR. En este caso
debe ser objeto de reglamentación por el Consejo Mercado
Común, conjuntamente con los Tribunales Superiores de Justicia
de los Estados partes (art. 4 RPO).
Las opiniones solicitadas deben sustenatrse en fuentes
originarias y derivadas del Mercosur. La respuesta comprenderá:
una relación de las cuestiones sometidas a consulta, un resúmen
de las aclaraciones de los solicitantes, y el dictamen del TPR con
la opinión de la mayoría y las opiniones en disidencia, si las
hubiera (en los fallos los árbitros no pueden fundar su disidencia
debiendo mantener la confidencialidad de la votación (art. 25 PO).
(3)
Los laudos emitidos por el Tribunal Arbitral y por el Tribunal Permanente
de Revisión son obligatorios para los Estados partes en la controversia, una
vez firmes, irrevisables y con fuerza de cosa juzgada. (Art. 26 PO)
Las opiniones consultivas no son obligatorias, ni vinculantes. (Art. 11
RPO)
FORO
A ello, hay que agregar la innovación del PO sobre la OPCION DE
(art. 1 PO); es decir, que el demandante o las partes de común
acuerdo, pueden optar por someter la disputa al sistema de solución de
conflictos de la Organización Mundial de Comercio (OMC) o de otros esquemas
preferenciales de comercio al que pertenezcan los Estados, como el ALCA (p.
15 Operti). Iniciado en un foro no se podrá acudir a otro. Esta opción debe
plantearse antes de iniciar las negociaciones directas.
En relación al arbitraje entre los particulares se destaca la labor privada
de los Colegios y Ordenes de Abogados del Mercosur (COADEM) con el
Tribunal Permanente de Conciliación y Arbitraje y la del Tribunal Internacional
de Conciliación y Arbitraje del Mercosur (TICAMER), y los acuerdos sobre
Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, firmado en Buenos Aires el
23/07/98 y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur
y la República de Bolivia y la República de Chile (ley 25.223). (1)
Laudos del Tribunal Arbitral Ad Hoc del Mercosur
Desde 1997 hasta 2005 fueron dictados 10 laudos:
Laudo Nº 1 (1997): Argentina reclama a Brasil por las medidas restrictivas para
el acceso de productos argentinos al Brasil por los Comunicados Brasileños,
violando la Decisión CMC Nº 3/94 y 17/97, el Tratado de Asunción y el Acuerdo
de Complementación Económica (ACE) Nº 18.
Laudo Nº 2 (1999): Argentina reclama a Brasil por los procedimientos y normas
brasileñas caracterizadas como subsidios a la exportación de carne de cerdo,
que afectaban la competitividad de productos argentinos y violaban los
compromisos asumidos por los Estados partes en el Tratado se Asunción y la
decisión CMC Nº 10/94 (el reclamo fue desechado).
Laudo Nº 3 (1999): Brasil reclama a la Argentina por la Resolución Nº 861/99
que establecía cupos anuales sobre textiles de algodón de Brasil como
violatoria del libre comercio acordado en el Tratado de Asunción (el laudo
sostuvo la improcedencia de la medida unilateral adoptada por Argentina).
Laudo Nº 4 (2001): Brasil reclama a la Argentina por la Resolución Nº 574/2000
del Ministerio de Economía aplicando medidas antidumping contra la
exportación de pollos enteros provenientes de Brasil como violatoria de la
normativa Mercosur (se desestimó la reclamación de Brasil).
Laudo Nº 5 (2001): Uruguay reclama a la Argentina por el proceso de control
del origen de todos los modelos de bicicletas violando las normas de origen y
su finalidad y el mecanismo de control de valor en aduanas: decisiones Nº 16,
17 y 22 del CMC, normas del GATT y Tratado de Asunción (hizo lugar a la
reclamación).
Laudo Nº 6 (2002): Uruguay reclama a Brasil por la Portaria Nº 8/00 de la
Secretaría de Comercio Exterior por la que se dispuso la no concesión de
licencias de importación de neumáticos recauchutados y usados para consumo
o uso como materia prima, violando el Tratado de Asunción, la decisión Nº
22/00 del CMC y los principios generales de derecho “pacta sunt servanda” ,
“buena fe” y estoppel del art. 45 de la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados (hizo lugar a la reclamación de Uruguay).
Laudo Nº 7 (2002): Argentina reclama a Brasil la obstaculización del ingreso de
productos fitosanitarios argentinos al mercado brasileño por no haber
incorporado a su ordenamiento interno las Resoluciones GMC 48/96, 87/96,
149/96, 156/96 y 71/98 impidiendo la libre circulación de bienes consagrado en
el art. 1 del Tratado de Asunción e incumpliendo la obligación de los arts. 38 y
42 del Protocolo de Ouro Preto (hizo lugar al reclamo).
Laudo Nº 8 (2002): Paraguay reclama a Uruguay la aplicación del Impuesto
Específico Interno “Imesi” a la comercialización de cigarrillos originarios de la
primera en violación al principio de igualdad de trato con un producto similar en
incompatibilidad con el principio del art. 7 del Tratado de Asunción (hizo lugar al
reclamo).
Laudo Nº 9 (2003): Argentina reclama a Uruguay por la incompatibilidad del
Régimen de Estímulo a la Industrialización de Lana que bonificaba el 22% del
valor FOB de las exportaciones de tejidos por ley 13.685/68 en violación con el
Tratado de Asunción (arts. 1 y 2), la decisión 10/94 CMC y disposiciones del
Acuerdo GATT (hizo lugar a la reclamación).
Laudo Nº 10 (2005): Uruguay reclama a Brasil por la comercialización de
tabaco (05/08/05).
Controversia entre la República Oriental del Uruguay y la República
Argentina por la “Prohibición de importación de neumáticos
remoldeados”
a) Laudo del Tribunal Arbitral Ad hoc de fecha 25 de octubre de 2005
En agosto de 2002 Argentina promulgó la ley 25.626 (LL 2002-D p.
4001/2) por la cual prohíbe la importación de neumáticos (llantas neumáticas)
recauchutados y neumáticos (llantas neumáticas) usados (clasificación
arancelaria 4012.10.00 y 4012.20.00).
Uruguay en la reunión del GMC de Río de Janeiro del 25 y 26 de
noviembre de 2004 informa la posibilidad de poner en práctica el mecanismo
de solución de controversias del Mercosur.
Por nota en ese mismo año solicitó el inicio de NEGOCIACIONES
DIRECTAS entre las partes conforme arts. 4 y 5 del Protocolo de Olivos,
proponiendo reunirse en la ciudad de Belo Horizonte, (se informó a la
Secretaría del Mercosur mediante nota presentada por Uruguay el 6/12/04). En
tanto que Argentina también por nota propone una reunión bilateral que se
realizó el 23/12/04 en Buenos Aires. En dicha reunión no se llega a acuerdo.
Uruguay por nota presentada en febrero de 2005 comunicó a la
Secretaría del Mercosur el inicio del procedimiento arbitral de acuerdo al
capítulo VI y siguientes del Protocolo de Olivos.
El procedimiento arbitral comenzó en julio de 2005, dictándose laudo el
25 de octubre de 2005.
Uruguay alega que Argentina no diferencia los neumáticos usados y
recauchutados de los remoldeados, que no generan problemas de seguridad
de tránsito o al medio ambiente distintos de los generados por un neumático
nuevo; que Argentina habría importado tales neumáticos de otros países
afectando la exportación de Uruguay hacia la Argentina, durante la vigencia de
dicha norma; que dicha ley viola los artículos 1 y 5 del Tratado de Asunción por
inhibir injustificadamente la libre circulación de bienes en el ámbito del
Mercosur y el Anexo I del Tratado de Asunción, las decisiones Nº 22/00 y
57/00, relativas al acceso a mercados adoptadas por el CMC. También violaría
el principio de pacta sunt servanda y el de buena fé consagradas en la
Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. Cita como
precedente el laudo del año 2002 entre Uruguay y Brasil por un caso similar
(laudo Nº 6). Argumenta el principio y norma internacional del estoppel en el
marco del GATT y de la OMC. Solicitando que se declare incompatible la ley
25.626 con las normas y principios vigentes en el Mercosur como en el
Derecho Internacional, derogando Argentina dicha ley.
Argentina argumenta que dicha ley que contiene una prohibición de
carácter no económico, está amparada en el art. 50 del Tratado de Montevideo
de 1980, receptado por el Anexo I del Tratado de Asunción; que la ley es una
medida de carácter preventivo destinada a evitar el daño potencial que los
neumáticos remoldeados, como residuos peligrosos puedan causar al medio
ambiente, a la salud de las personas, animales y vegetales, comprometiendo el
desarrollo de las generaciones presentes y futuras. El fin de la ley es prevenir
el ingreso de residuos disfrazados de mercaderías con vida útil comprometida o
agotada, como los impactos ambientales actuales o latentes resultantes de
tales mercaderías. Es una medida preventiva cuyo bien jurídico tutelado es la
salud de las personas, los animales y los vegetales y la protección del medio
ambiente. Critica el laudo Nº 6 que cita Uruguay, con fundamento en que las
conclusiones del mismo son equivocadas y se apartan de la doctrina emanada
de todos los laudos arbitrales anteriores. Concluyendo que la ley 25.626 es
compatible con las normas del Mercosur, adoptada en cumplimiento del art. 41
de la Constitución Nacional.
Así, el TAHM debe dirimir si se confrontan los principios estructurales del
Mercosur de libre comercio y protección del medio ambiente, definiendo la
prevalencia de uno sobre el otro; en base al Derecho Internacional y a las
peculiaridades del caso (punto 55).
Tratándose este arbitraje de derecho, las partes contestes en la
legalidad de la aplicación del principio de la libre circulación de bienes en la
región, así como en el hecho que la ley interna Argentina prohibió la
importación de productos exportados de Uruguay; el Tribunal se aboca a definir
si la excepción presentada por Argentina tiene condiciones jurídicas para
oponerse al principio de libre comercio en determinadas condiciones y/o
circunstancias (punto 56).
Entendiendo que también las normas del Mercosur y el Acuerdo Marco
sobre Medio Ambiente del Mercosur, como el Tratado de Asunción, también
preservan el medio ambiente y los recursos naturales, preocupa un posible
choque de medidas ambientales con el flujo del libre comercio (art. 3 del
Acuerdo Marco) (punto 59); también la Declaración de Río de Janeiro sobre
Medio Ambiente y Desarrollo firmada en 1992 tiene como objetivos la
protección de la integridad del sistema ambiental y del desarrollo mundial en el
Principio 4 (punto 61), admitiendo la protección comercial restrictiva en forma
justificada y no arbitraria, admitiendo el principio precautorio (punto 61), así
como lo admiten otras normas del Mercosur.
Considera que el libre comercio no goza de prioridad absoluta, puesto
que es instrumento del bienestar humano, no un fin en sí mismo (punto 66);
que la cooperación y el apoyo recíproco entre políticas económicas y
ambientales es esencial para el desarrollo seguro y sustentable de la región
(punto 68) y que el principio de precaución o de prevención, consagrado en el
moderno derecho internacional y particularmente por las normas del Mercosur,
consiste en la autorización para la toma de medidas destinadas e evitar y
prevenir riesgos potenciales, en base al principio de precaución como corolario
de la constatación de incerteza científica ante la necesidad incuestionable del
cumplimiento de políticas ambientales. La precaución determina que el objetivo
de protección al medio ambiente no puede ser perjudicado por la falta de
certeza jurídica. No siendo la incerteza científica un obstáculo para la toma de
medidas de precaución y defensa, se procedió a invertir la carga de la prueba,
a fin de que la parte que pretenda implantar una actividad considerada nociva o
potencialmente peligrosa al medio ambiente, probar que la misma es segura y
no constituye un peligro ecológico (punto 70).
Uruguay pretende que sea aplicado al caso, el principio de estoppel
(doctrina de los actos propios), en base a que la Argentina suspendió el
comportamiento comercial constante con la ley en cuestión (supondría la
reprobación de la contradicción del comportamiento de los Estados en el marco
de una determinada situación o relación jurídica internacional). Se analiza si
Argentina realizó un acto propio generador de obligaciones frente a Uruguay, y
si el comercio existente entre ambas partes de neumáticos remoldeados
configura una práctica de naturaleza comercial constante y regular para
generar en otro Estado una justa expectativa de la existencia de una obligación
de naturaleza internacional (punto 87).
Se considera que la importación de neumáticos remoldeados implica
para el país importador la aceleración de su pasivo ambiental; que La
protección del medio ambiente es un principio básico del Mercosur; que el
Mercosur nació y debe desarrollarse protegiendo la vida y la salud de las
personas, de los animales y de los vegetales; de tal forma que el Tribunal
entiende que la defensa del medio ambiente, desde que esté fundada en justas
razones, puede ser usada como excepción a las normas generales de la
integración regional y particularmente, aquellas que regulan el libre comercio
entre los países del Mercosur; por lo que considera que Argentina tuvo justa
razón para aprobar la mentada ley para impedir el ingreso de neumáticos,
usados, recapados o remoldeados.
No ve el Tribunal la posibilidad de aplicación del principio del estoppel,
basado en que la corriente comercial de tales productos no generó una
expectativa que se constituya en obligación internacional, analizando los
requisitos para su procedencia.
Por mayoría de votos se decide que la ley 25.626 es compatible con lo
dispuesto en el Tratado de Asunción y su Anexo I, con las normas derivadas de
tal Tratado, así como con las disposiciones de Derecho Internacional aplicables
a la materia.
b) Laudo Nº 1/2005 del Tribunal Permanente de Revisión del 20 de
Diciembre de 2005.
La República Oriental del Uruguay presentó un recurso de revisión
contra el laudo arbitral de fecha 25 de octubre de 2005 ante el Tribunal
Permanente de Revisión, que lauda con fecha 20 de diciembre de 2005, por
mayoría, revocando el laudo en revisión; y determinando que la ley argentina
25.626 es incompatible con la normativa Mercosur, en base a una correcta
interpretación y aplicación jurídica de las excepciones previstas en el art. 50 del
Tratado de Montevideo de 1980, que están entroncadas en el Anexo 1 del
Tratado de Asunción (art. 2b), consecuentemente Argentina deberá derogar o
modificar dicha ley con el alcance expuesto en el plazo de 120 días.
El Tribunal Permanente de Revisión debe limitarse a cuestiones de
derecho y a las interpretaciones jurídicas del Tribunal Arbitral Ad Hoc, pero no
obstante, determina en el laudo (punto 4) que también se encuentra facultado
para referirse a los hechos, cuando ello sea indispensable a los efectos de la
interpretación solicitada.
En tal marco las cuestiones de derecho en revisión se ciñen al “principio
de libre comercio en el Mercosur” y a las “excepciones al mismo, por el art. 50
del Tratado de Montevideo de 1980.
Se desecha la discusión del principio de libre comercio, en tanto se
encuentra reconocida por las partes y por el laudo en revisión (punto 56).
Se aboca a considerar las excepciones del art. 50 del Tratado
Montevideo de 1980 en relación al punto “b) aplicación de leyes
reglamentos de seguridad” y al punto “d) protección de la vida y salud de
personas, los animales y los vegetales”, fundándose principalmente
jurisprudencia europea y en la Guía para la interpretación y aplicación de
arts. 28 a 30 de las Comunidades Europeas.
de
de
las
en
los
Descarta la viabilidad del inciso b, para analizar la eventual viabilidad del
inciso d.
Discrepa con el Tribunal Arbitral (punto 55) donde se pondera la
aplicación de los principios de confrontación de libre comercio y protección del
medio ambiente, teniendo en cuenta el derecho internacional, ya que el TPR
considera que debe resolverse la cuestión debatida en base a la normativa
mercosureña, entiendo la aplicación de los referentes jurídicos internacionales
que son incluidos en el Protocolo de Olivos en forma subsidiaria o en el mejor
de los casos, complementaria y solo cuando fueren aplicables al caso (punto
9).
En relación a las excepciones, el TPR no comparte la denominación de
presupuestos habilitantes que otorga la representación uruguaya. Critica al
laudo arbitral en revisión porque no contiene ninguna aseveración en tal
sentido y no cumple su rol institucional que consiste en tales circunstancias,
ante un vacío normativo, en establecer un criterio jurisprudencial claro y
conciso de tales criterios de rigor, para luego aplicarlos al caso concreto.
Calificándolo de “error jurídico” (punto 10, 12 y 14).
Afirma que la prohibición de importación de neumáticos remoldeados es
una medida restrictiva al libre comercio (punto 14), que es una medida
discriminatoria (punto 15) y que si fuera justificada (punto 16) habría que
considerar la proporcionalidad, debiendo ser evaluada con criterio restrictivo.
Acogiendo la tesis uruguaya, que la misma es desproporcionada frente a un
producto, neumático remoldeado, que no es un desecho ni un neumático
usado, tampoco el daño es grave ni irreversible, no previene el daño.
Critica al laudo arbitral en revisión en su punto 70, considerando que
invierte la carga de la prueba, invocando el argumento de incertidumbre
científica, vinculándola al principio de cautela. El TPR establece que la
inversión de la carga de la prueba en derecho de integración no existe, en
alegaciones vinculadas a excepciones de libre comercio. La carga de la prueba
la debe asumir el excepcionante. Debe darse únicamente cuando el texto de la
ley así lo autoriza. Considera la incertidumbre científica como una manifiesta
invocación arbitraria. Admitiría por incertidumbre científica poder aplicar alguna
medida, pero no cualquiera, sometida a los criterios de rigor. De tal forma el
TPR considera que la inversión de la carga de la prueba ha sido
manifiestamente arbitraria desde todo punto de vista. (Punto 20)
En referencia al estoppel el TPR lo considera como un concepto de
origen anglosajón que impide y reprueba un cambio de conducta caprichoso y
arbitrario, con aplicación en el derecho internacional y ajeno al derecho de
integración (punto 21). El TPR coincide con el laudo en revisión que no tiene el
estoppel carácter absoluto, pero disiente tajantemente en el cuarto requisito
para su procedencia consistente en la existencia “de un flujo mercantil
permanente”. Lo considera de aplicación supletoria por no pertenecer al
derecho originario ni al derivado del Mercosur. Concluyendo con la
innecesariedad de la aplicación de este instituto para el caso de autos. (Puntos
21/3).
Concluye el TPR que el laudo arbitral en revisión posee evidentes y
graves errores jurídicos, lo que determina que sea revocable.
c) Laudo Nº 1/2006 del Tribunal Permanente de Revisión del 13 de enero
de 2006, complementario de laudo Nº 1/2005.
La República Argentina presenta un recurso de aclaratoria en relación al
laudo del TPR de fecha 20/112/05 en relación a 31 ítems
Considera el TPR que el recurso de aclaratoria es para corregir un error
material, para aclarar una expresión oscura o par suplir una omisión en una
pretensión deducida y discutida en el litigio (punto II) considerando que en
realidad Argentina introduce este recurso con la intención sustancial de reabrir
la instancia y el debate acerca de las cuestiones decididas en el laudo (punto
XXXVI), rechaza todos los ítems.
Concluyendo, este breve análisis, considero, por un lado, que la figura
del arbitraje, como institución, es diferente de la judicial; y que el TPR, no
puede auto irrogarse facultades de una corte internacional.
El Mercosur no ha establecido un tribunal o corte judicial; es decir que el
sistema sigue siendo arbitral.
A lo que se suma la “revisión”, como fórmula “singular”, ya que por lo
general un laudo arbitral no es susceptible de este recurso (2).
Por otro lado, no considero plausible que un laudo arbitral sea revisado
por otro tribunal arbitral y menos aún por cualquier cuestión.
También que, ante este hecho consumado, difiero que los hechos sean
revisados además del derecho.
Esta revisión conforme el PO y el RPO debe considerar la errónea
aplicación del derecho, y no los hechos; facultad que se agrega el TPR en este
primer laudo (punto 4); y que la normativa considera únicamente en el caso de
acceso directo (art. 23 PO) al convertirse la instancia en única.
La función del TPR debería ser garantista en el caso de revisión, y
creadora de jurisprudencia en la instancia única, tendiente a convertirse en un
tribunal independiente (2.)
En relación a la cuestión de fondo en la colisión y primacía de los
principios estructurales del Mercosur: “libre circulación de mercancías –
protección al medio ambiente y la salud de las personas”, considero que debe
primar ésta última, en acuerdo con lo laudado por el TAHM, ello así por
considerar el valor de la salud la vida como un bien supremo y porque la libre
circulación de las mercancías no es un fin en sí mismo, sino un medio para
lograr el bienestar de las personas.
Coincido que los principios de derecho internacional deben ser de
aplicación subsidiaria a los de derecho de integración, considerando éste último
como un subsistema; en miras a la consideración de las peculiaridades propias
de cada región de integración; por el mismo motivo critico el fundamento en la
jurisprudencia citada en extenso por el Tribunal de otros cuerpos europeos, ya
que no se puede traspolar analógicamente sistemas supranacionales a los
internacionales y dentro de éstos a los regionales.
Para concluir, opino acertado el laudo del TADM, por los fundamentos
allí vertidos, que la norma argentina en cuestión no es incompatible con la
normativa mercosureña; es claramente una excepción contemplada por el art.
50 del Tratado de Montevideo de 1980 y por el Acuerdo Marco del Medio
Ambiente del Mercosur, norma específica y posterior, protegiendo un bien
supremo.
Notas
(1) MARTIN MARCHESINI, Gaultiero, “El Arbitraje como método de solución de
controversias en los procesos de integración americanos y en el Mercosur", en Revista del
Colegio de Abogados de Lomas de Zamora Nº 35 año 2000, (TDP 180/1)
(2) OPERTI, DABAN, Didier, “Los últimos avances institucionales del Mercosur” en
Boletín Tribuna del Abogado (Colegio de Abogados de Uruguay), Nº 139, agosto/septiembre,
Págs. 13 a 19.
(3) DREYZIN DE KLOR, Adriana, “El Reglamento del Protocolo de Olivos”, en Revista
de Derecho Privado y Comunitario Nº 1, año 2004, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, p.
493 a 529