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La pieza de calificación en el concurso de acreedores
Como dice Javier García Marrero, en la obra citada25: «este precepto tiene su
reflejo en la obligación que se impone al deudor con su solicitud de acompañar una serie
de documentos previstos en el artículo 6 de la LC o de dar cumplimiento a los requerimientos del Juzgado a entregar la documentación requerida que sea necesaria para el
necesario desenvolvimiento del concurso al amparo de los artículos 42 a 45 de la LC.
Ahora bien, es cierto que se impone al deudor la obligación de aportar una serie de documentos contenidos en al artículos 6 de la Ley pero no cualquiera de ellos puede tener
la relevancia suficiente para que entre en juego esta presunción; es decir la inexactitud
grave o documentación falsa solo se refiere a aquellos documentos con importancia en
el seno del concurso, documentos que son fundamentales para que el juez pueda tomar
decisiones. Esto supone que sólo algunos documentos pueden integrarse en esta
presunción y dada la función que desempeñan debemos limitarlos a la memoria sobre la historia económica y jurídica y fundamentalmente al inventario
(Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15 de 29 de noviembre de
2007 y 16 de julio de 2009) si tergiversa de forma importante la imagen del activo
del deudor y al listado de acreedores (Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares,
sección 5.ª de 10 de diciembre de 2009) por excluir una deuda importante ya que
estos documentos son los que nos permiten declarar el concurso o admitir una propuesta
anticipada de convenio».
2.3.3. Incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado
Para analizar la referida presunción, debemos remitirnos a los artículos 142.2
y 143 de la LC. El artículo 142.2, determina la obligación que tiene el deudor
de pedir la liquidación cuando durante la vigencia del convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas
con posterioridad a la aprobación del convenio. Presentada tal solicitud el juez
dictará auto abriendo la fase de liquidación.
Por su parte, el artículo 143 de la LC, que trata sobre la apertura de oficio
de la liquidación prevé como uno de los supuestos para tal apertura de oficio
el que se haya declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del
convenio.
Cuando el deudor desatendiendo su obligación no solicita, previendo la
imposibilidad de cumplir el convenio, la apertura de la fase de liquidación,
25. Derecho Concursal, Tirant lo Blanch,Valencia, 2012.
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establece, el párrafo segundo del artículo 142.2 de la LC, que podrá cualquier
acreedor pedir la liquidación siempre y cuando pueda fundamentar en su petición la existencia de los criterios para una declaración de concurso según lo
dispuesto en el artículo 2.4 de la LC.
Vistos estos antecedentes, la interpretación que a nuestro juicio hay que
dar al referido apartado 3 del artículo 164, es de que para que el concurso sea
calificado de culpable en fase de reapertura de la sección de calificación (art.
167.2 de la LC) será necesario: que haya habido incumplimiento del convenio; que tal incumplimiento sea debido a causa imputable al concursado; que
el deudor no solicite la liquidación; y que la liquidación sea acordada de oficio mediando previamente resolución judicial firme sobre el incumplimiento
del convenio.
Existe por tanto, como hemos visto, en primer lugar un criterio de imputabilidad del incumplimiento del convenio por parte del deudor, imputabilidad
que exige analizar la conducta del deudor después de la aprobación del convenio por lo que si la conducta ha sido ordenada y no ha habido ninguna actividad irregular que haya conducido o coadyuvado el incumplimiento, difícil
resultará la apreciación de la causa a la que nos venimos refiriendo.
Como dice Pedro Yanes26 en la obra citada: «el precepto pide que el incumplimiento tenga aptitud para provocar la apertura de oficio de la fase de liquidación.
Hay que pensar por tanto que el incumplimiento del convenio ha sido declarado por el
juez en resolución incidental que resuelva la demanda de incumplimiento interpuesta
por el acreedor que entiende incumplido el convenio (arts. 140.1 y 143.1.5.º de la
LC) y que decrete como pronunciamiento complementario la apertura de oficio de la
liquidación».
Existe la duda de si también procede la aplicación de la presunción que
mencionamos en aquellos supuestos en los que la apertura de la liquidación no
provenga per se del incumplimiento del convenio sino de la circunstancia de
que el deudor incurra durante la vida del convenio en alguno de los supuestos
objetivos del art. 2.4 LC que dan origen a la declaración del concurso por
insolvencia (sobreseimiento general del pago de las obligaciones; existencia de
embargos; alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de bienes; incumplimiento generalizado de determinadas obligaciones). En tal caso, procedería
26. El concurso de acreedores, La Ley.
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asimismo la liquidación a tenor de lo establecido en el párrafo segundo del
artículo 142.2 de la LC que establece que si el deudor no solicita la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que
acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una
declaración de concurso según lo dispuesto en el artículo 2.4. Formalmente
entiendo que no es aplicable ya que la presunción que examinamos se refiere a
la apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio y no a la apertura de la liquidación por incurrir el concursado en alguno de los supuestos
que darán origen a la petición de concurso en base al artículo 2.4 de la LC.
La interpretación en materia sancionadora y máxime en un supuesto de presunciones iuris et de iure debe ser restrictiva y por ende creo que debe quedar
limitada específicamente al caso contemplado sin apreciaciones extensivas o
analógicas.
Sobre la referida presunción, creemos interesante resaltar alguno de los fundamentos contenidos en la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de las
Palmas de Gran Canaria de 18 de julio de 2011 (AC 2011/1550):
«En la tesis de la administración concursal, existió incumplimiento del deber de
solicitar la apertura de la liquidación porque la concursada debió pedirla dentro de los
dos meses siguientes a noviembre de 2008, fecha de impago de las obligaciones con la
Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria. Adicionalmente, la
administración concursal afirma que, en el ínterin que medió entre la conclusión del citado plazo de dos meses y la solicitud de la apertura de la liquidación (poco más de dos
meses, según los hitos temporales manejados por la administración concursal), se produjo
un agravamiento de la insolvencia de Banyera-3, S.L. como consecuencia de que ésta
anticipó el pago a algunos acreedores en detrimento de otros.
No obstante, juzgamos que el deudor no infringió el deber de pedir liquidación por
las siguientes razones:
(a) A diferencia del artículo 5 de la LC, que fija el dies a quo en dos meses desde
el conocimiento del estado de insolvencia o desde que sea «debido conocer»; el artículo
142.3 es menos riguroso pues no impone el deber de conocimiento. En la fecha señalada
por la administración concursal, el deudor presumiblemente conoció el impago pero no
“la imposibilidad de cumplir”.
(b) Además, el “wrongful trading test” es objetivo-subjetivo y, por esto, también debe
valorarse la escasa formación técnica de D. Artemio, cocinero antes que empresario, de
suerte que sus capacidades y sus reflejos para la interpretación de la información económica, financiera o jurídica no pueden equipararse a los de una administración concursal
o a los de algunos de los acreedores más cualificados.
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(c) El plazo bimensual para solicitar el concurso no es trasladable acríticamente al
deber de solicitar la liquidación. Si bien los esfuerzos de reflotamiento ante la solicitud
de concurso están limitados al plazo de dos meses (breathing period), cabría argüir que la
LC no fija plazo para el deber de solicitar la liquidación y que interpretar que el deber
es de cumplimiento inmediato supondría un defecto axiológico ya que la Ley sería más
paciente ante el concurso que ante el final más grave de la liquidación.
En cualquier caso, el deudor estaba inmerso en negociaciones para obtener
una refinanciación que pudiera haber permitido la continuidad de la actividad
empresarial y quizá, en definitiva, el cumplimiento de los pagos comprometidos
en el convenio y de la obligaciones contraídas con posterioridad. Si el deudor
hubiera asumido en el fuero interno la inviabilidad de su empresa, a buen seguro
que hubiera claudicado sin iniciar un acreditado peregrinaje ante el empresariado y la clase política canarios para lograr salvar la empresa.
No incumple su deber de pedir la liquidación o, cuando menos, no actúa de
forma dolosa o culpable quien despliega esfuerzos razonables para la supervivencia de la compañía.Tanto en el momento preconcursal como en el previo a la
liquidación, el reproche o la sanción debe hacerse depender de que no existieran
posibilidades razonables de recuperación de la empresa social de acuerdo con el
juicio de un administrador diligente, de forma que hay una suerte de “business
judgment rule” a favor de los administradores sociales respecto a las perspectivas
de reflotamiento.
(d) Además, en la imputación de responsabilidad al deudor por incumplir el deber
de pedir la liquidación interfiere (novus actus interveniens) la propia pasividad de los
acreedores que no instaron la liquidación (art. 142.4 LC), por lo que juega el criterio de
prohibición de regreso (Regreßverbot) o puede considerarse que no es razonable imponer
al deudor un deber de liquidar más intenso que el correlativo derecho a liquidar de los
acreedores.
D) Inoponibilidad de la petición temporánea de la liquidación.– Finalmente, en
apreciación que no beneficia a los oponentes, la solicitud de la liquidación en tiempo
oportuno tampoco constituye una defensa legal frente a la imputación por el incumplimiento del convenio, de forma que los administradores sociales del deudor que solicitara
tempestivamente la liquidación nunca responderían. Si el incumplimiento del convenio es
imputable habrá responsabilidad, con independencia de si la petición de liquidación fue
tempestiva o no».