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CONSEJALES
 BONIFICACIÓN POR ANTIGÜEDAD. PORCENTAJES
2918-21.077/93
Dictamen Nº 36.593 – 6
SECRETARÍA LETRADA IV
Por
las
presentes actuaciones
Departamento
Relatoría
consulta respecto al reclamo de una agente, mediante apoderado, tendiente a
aplicar el tres por ciento (3%) por año de servicio a los fines de liquidación del
adicional por antigüedad.
Invoca la Ley Nº 13.924, requiriendo liquidación retroactiva al
22 de enero de 2009, fecha de vigencia de la ley citada.
La jubilación otorgada a la nombrada se regula sobre la base
de la remuneración correspondiente al cargo de Concejal del Municipio de
Colón, desempeñado entre el 10 de diciembre de 1987 y el 11 de diciembre de
1991.
Por Resolución Nº 685.677/10 se ordenó incluir el adicional
por antigüedad en el haber jubilatorio con fundamento en la modificación al
artículo 92 del Decreto Ley Nº 6769/58, introducida por Ley Nº 13.924.
Ese Organismo Previsional calculó el adicional citado sobre
la base del uno por ciento (1%) por cada año de servicio, destacando que el
cálculo de bonificación aplicado al uno por ciento (1%) por cada año de
antigüedad, responde a pautas de la comuna e instructivo del Honorable
Tribunal de Cuentas.
La Ley Nº 13.924, que modifica el artículo 92 del Decreto Ley
Nº 6769/58 prevé que los Concejales percibirán, salvo manifestación expresa en
contrario, prestada en forma fehaciente y personal por el interesado, una dieta
mensual fijada por el Concejo que no podrá exceder de la proporción que
establece a través de una escala, ponderando el sueldo mínimo fijado por el
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presupuesto de Gastos para el personal administrativo y las comunas de
acuerdo a la cantidad de Concejales; puntualizando que: “...El sueldo mínimo a
que hace referencia el presente artículo en los incisos a), b), c), d) y e) será el
resultante de considerar el sueldo básico de la categoría inferior en el escalafón
administrativo de cada Municipalidad, en su equivalente a cuarenta (40) horas
semanales, incluyendo la antigüedad que corresponda a cada Concejal en forma
individual, conforme lo establezcan las normas aplicables a los agentes
municipales, sin comprender ninguna bonificación o adicional, inherentes a la
categoría inferior, que no están sujetos a aportes previsionales”.
Esta Asesoría General de Gobierno ha sostenido que la Ley
Nº 13.924 prevé expresamente -entre otras cuestiones- incluir la “antigüedad que
corresponde a cada Concejal en forma individual, conforme lo establezcan las
normas aplicables a los agentes municipales”, a partir de su entrada en vigencia,
y que a dicha fecha el artículo 19 inciso b) de la Ley Nº 11.757 contempla que por
cada año de antigüedad por los servicios prestados con anterioridad en la
Administración Pública, se traten de servicios nacionales, provinciales o
municipales, que se reconozcan a los fines de la bonificación y los ulteriores, se
computará el uno por ciento (1%) del valor de las unidades retributivas
asignadas al nivel respectivo (el sueldo básico de la categoría inferior en el
escalafón administrativo de cada Municipalidad, en su equivalente a cuarenta
(40) horas semanales).
No obsta a lo expuesto que el Concejal que ingrese en tal
calidad al Cuerpo Deliberativo, tenga o haya tenido a su vez una relación de
empleo público con la comuna y que por la misma perciba o hubiere percibido
antigüedad con anterioridad al 31 de diciembre de 1995 según lo previsto por las
normas de aplicación a la fecha de su ingreso, derechos adquiridos
resguardados por la Ley Nº 11.757 para los agentes comunales activos o pasivos
que a esa fecha se encontraban alcanzados por normas estatutarias más
favorables y oportunamente vigentes.
Ello así, en tanto la relación de empleo público que vincula a
los agentes con el Municipio y las normas que rigen la misma, no resultan de
aplicación a los señores Concejales que ingresan y se vinculan con la
Municipalidad en virtud del desempeño de funciones electivas (deliberante y de
administración de la Municipalidad conjuntamente con el Departamento
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Ejecutivo -artículos 1º y 24 de la LOM-), sujetas a un régimen específico y con
mandato a plazo fijo, por lo cual respecto de esta nueva situación jurídica del
Concejal no existen derechos adquiridos en la relación de empleo actual o
basada en calidad de empleado municipal que permitan considerar la aplicación
de los porcentajes adquiridos por antigüedad al 31 de diciembre de 1995.
La reciente modificación por Ley Nº 14.293 (B.O. del 8 de
septiembre de 2011) al texto del artículo 92 del Decreto Ley Nº 6769/58 establece
que los concejales que acrediten antigüedad en la administración pública
nacional, provincial o municipal anterior al 31 de diciembre de 1995, percibirán
hasta un tres por ciento (3%) por cada año de servicio prestado y debidamente
acreditado, conforme la modalidad adoptada por cada municipio y que en
ningún caso podrá ser menor al porcentaje que percibían los empleados
municipales hasta esa fecha.
En cambio, aquellos que acrediten antigüedad en la
administración pública nacional, provincial o municipal a partir del 1 de enero de
1996, percibirán un uno por ciento (1%) por cada año de servicio prestado y
debidamente acreditado, conforme la modalidad adoptada por cada municipio.
Los fundamentos de la normativa precisan que no obstante lo
advertido en los fundamentos de la Ley Nº 13.924 en torno a que la aplicación
del artículo 92 del Decreto Ley Nº 6769/58 ha sido objeto de disímiles
interpretaciones por parte de diversos organismos, específicamente en lo que
hace al régimen de compensaciones que puedan percibir los concejales y de las
bonificaciones o adicionales que les corresponda, destacan que dicha norma
aclara que el concepto antigüedad integra la dieta de los concejales zanjando
definitivamente dicha cuestión.
Advierten que sin embargo en la aplicación de dicha
normativa se ha presentado una nueva disparidad de criterios, relacionada con
el porcentaje de antigüedad que deberán recibir los concejales por cada año de
servicios, atento a las variaciones que ha sufrido ese beneficio a lo largo del
tiempo, estableciendo legalmente un parámetro similar al que ha tenido la
bonificación de la antigüedad para la Administración Pública provincial.
Dicha norma estableció el modo de liquidar la bonificación
por antigüedad a los concejales e implementó el porcentaje a percibir por cada
año de servicio prestado y debidamente acreditado, se trate de servicios
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nacionales, provinciales o municipales, según que la antigüedad registrada sea
anterior al 31 de diciembre de 1995 en el tres por ciento (3%) o posterior al 1 de
enero de 1996 en el uno por ciento (1%) por cada año.
Salvo las situaciones consumadas, expresamente tratadas en
el artículo 2º de la ley, determina con carácter conclusivo los lineamientos para
computar y liquidar la bonificación por antigüedad.
El artículo 2º del Código Civil establece que las Leyes son
obligatorias después de su publicación y desde el día que determinen, si no
designan tiempo lo serán después de los ocho (8) días siguientes a su
publicación oficial.
Asimismo, el artículo 3º del citado texto legal dispone que las
leyes no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario.
En función de lo expuesto, no previendo la Ley Nº 14.293
fecha de entrada en vigencia, ni disposición que establezca su aplicación
retroactiva, la misma rige “ex nunc”, es decir, hacia el futuro.
En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires ha sostenido que “Las leyes se aplican a las relaciones jurídicas a
partir de su entrada en vigencia y no tienen efecto retroactivo, salvo disposición
en contrario” (causa B 70.649 del 30 de abril de 1991, A y S 1991-I-649).
Consecuentemente, atento que la norma se publicó en el
Boletín Oficial con fecha 8 de septiembre de 2011, su entrada en vigencia se
produjo el 16 de septiembre de 2011, momento a partir del cual rige, sin que
pueda aplicarse a las situaciones ya consumadas que quedan sujetas a la
normativa anterior (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
causa L-51.810, A y S 1994-I-551, LLBA 1994, 285).
Por ello, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión
que habiendo liquidado el Instituto de Previsión Social atendiendo a la normativa
vigente y acorde instructivo del Tribunal de Cuentas, corresponde dictar el acto
pertinente que rechace el pago de la bonificación por antigüedad al tres por
ciento (3%) por los años desempeñados con anterioridad al año 1995, retroactivo
al 22 de enero de 2009, debiendo abonarse dicho porcentaje a partir de la
vigencia de la Ley Nº 14.293, es decir, desde el 16 de septiembre de 2011.
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DEPARTAMENTO EJECUTIVO
 INTENDENTE. LICENCIA POR ENFERMEDAD
Consulta
SECRETARÍA LETRADA IV
Tengo el agrado de dirigirme a usted en referencia a su nota
por la que consulta en relación a la licencia por enfermedad por tres (3) meses
solicitada por el Intendente y concedida por el Honorable Concejo Deliberante.
Se inquiere: 1) si ese Cuerpo Deliberativo tiene facultades y
competencia para resolver que la licencia del Intendente sea sin goce de
haberes; 2) en caso que no posea tales atribuciones, cuáles acciones judiciales
podría promover este último; y 3) si el mismo puede vetar la resolución que
estableció la licencia sin goce de haberes.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento local.
Con el alcance indicado, cabe resaltar que las competencias
en materia de licencias solicitadas por el Intendente surgen del artículo 63 inciso
2) del Decreto Ley Nº 6769/58 y modificatorias -Ley Orgánica de las
Municipalidades-, en cuanto establece como atribución del Concejo Deliberante
Ejecutivo, en el marco de lo previsto por el artículo 108 inciso 13) del mismo
cuerpo normativo.
El texto legal aplicable no contiene previsión alguna respecto
al término o plazo por el que se puede acordar licencia al Intendente, por lo que
cabe concluir -en principio- que tal determinación ha quedado librada a
evaluación del Concejo, el cual habrá de ponderar en cada supuesto las
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circunstancias que justifiquen su procedencia, admisibilidad, extensión y
características con las que, en su caso, habrá de resultar concedida.
En este último aspecto, concerniente a las modalidades que
habrá de revestir la licencia -con o sin goce de haberes-, cabe recordar que la
norma aludida no establece limitación y/o condición expresa alguna, por lo que
habrá de tenerse en cuenta, por una parte, la necesaria razonabilidad de la
decisión a adoptar frente a la solicitud respectiva, según las circunstancias que
la justifican, y por otro lado, tener presente como pauta directriz -frente a la
ausencia de reglas específicas- lo que otros ordenamientos jurídicos disponen
para los casos de licencias por enfermedad en el ámbito estatuitario de los
agentes públicos, como son las normas de la Ley Nº 11.757 para los agentes
municipales (artículo 32 y subsiguientes).
En tal caso traído a examen se advierte que el Consejo
Deliberante concedió licencia por enfermedad al señor Intendente por seis (6)
meses con goce de haberes y dos (2) meses más sin este beneficio.
Por ello, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión
que la decisión adoptada puede considerarse ajustada a derecho (artículo 63
citado), en tanto respeta el principio de razonabilidad referido y que,
comparativamente, guarda cierta simetría con el régimen de licencia por
enfermedad que prevé el estatuto de cita.
Finalmente, es pertinente destacar que no resulta viable vetar
la resolución que estableció la licencia sin goce de haberes, ya que sólo las
ordenanzas resultan pasibles de dicho acto (artículo 108 inciso 2) del Decreto
Ley Nº 6769/58) y la decisión es propia del cuerpo deliberativo. Ello, sin perjuicio
de poner de relieve que bajo la forma de “resolución” el Deliberativo dicta acto
que “…tiene por objeto expresar una opinión del Consejo sobre cualquier
asunto de carácter público o privado, o manifestar su voluntad de practicar
algún acto en tiempo determinado” (artículo 77 cuarto párrafo de la LOM), por lo
que el pedido de licencia del Intendente debió haberse realizado bajo la forma de
“decreto”, previsto para decidir sobre “…toda disposición de carácter
imperativo, que no requiera promulgación del Departamento Ejecutivo” (artículo
77, tercer párrafo in fine, de la LOM).
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DOMINIO PÚBLICO
 CEMENTERIOS
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta acerca de la posibilidad de modificar el Régimen de
Cementerios vigente en un Municipio.
Concretamente, la requisitoria se relaciona con el ingreso de
cadáveres o restos reducidos a panteones o bóvedas cuando su titular ha
fallecido y en relación a las transferencias “mortis causa” de las concesiones de
uso de sepultura, nichos y bóvedas.
En ese orden, se propone en el primer supuesto, ante la
severidad de requisitos a cumplir por los interesados para acreditar los vínculos
de parentescos, conceder un permiso de ingreso provisorio por un plazo de
cinco (5) años. En relación al segundo caso, se sugiere permitir una inscripción
administrativa provisoria por diez (10) años, previa acreditación de parentesco
mediante pruebas documentales no definitivas que serían evaluadas por la
Autoridad de Aplicación. En ambas hipótesis, se prevé que, una vez acreditado
el parentesco en forma fehaciente o vencidos aquellos términos sin que exista
oposición o impugnación de terceros, el permiso y/o la inscripción provisoria
será definitiva.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento local.
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Con el alcance indicado, es de puntualizar que esta Asesoría
General de Gobierno ha sostenido en diversos precedentes que los cementerios
son bienes del dominio público porque en su régimen predomina el interés
público, ya sea por los originarios y propios caracteres sagrados y morales del
muerto y de su sepultura, ya sea por el ejercicio en materia de policía mortuoria,
sea ella referida a la higiene, como a la seguridad y a la moralidad.
Asimismo, en orden a lo dispuesto en los artículos 25, 27
incisos 8), 9), 26) y 28), y 28 inciso 5) del Decreto Ley Nº 6769/58 y modificatorias
(conforme artículo 191 exordio de la Constitución Provincial), la regulación de
cementerios resulta de estricta competencia municipal, con todas las
consecuencias que de ello se derivan, debiendo constituirse un régimen que
compatibilice el derecho subjetivo de los concesionarios titulares de las
sepulturas con el respeto a la esencia jurídico-pública (conforme Fernández
Velazco: “Naturaleza Jurídica de Tratado del Dominio Público”, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1935 página 205; Villegas Basavilbaso, “Derecho
Administrativo”, TEA 1952 Tomo IV, página 401).
Siendo los sepulcros la expresión material y concreta del
derecho de uso emergente de la respectiva concesión, es harto evidente que se
trata de bienes regidos por el derecho público y, en consecuencia, encuadrado
en la figura del derecho real de naturaleza administrativa, de carácter precario,
provisional, temporal y revocable cuando el interés del servicio lo exija. De
manera que, bajo la concesión de uso, se otorga la posesión y -con ello- el
ejercicio de las acciones posesorias, lo cual genera en cabeza del concesionario
de uso un derecho real de goce, temporal, revocable y reversible.
En razón de ello, desde el punto de vista jurídico, el
concesionario de uso o titular de sepultura de un cementerio público es un
usuario de cosa pública, un concesionario de uso del dominio público y, en su
mérito, si bien -como se señaló- goza de derechos subjetivos sobre el mismo,
los sepulcros y bóvedas tienen carácter dominical en cuanto son propiedades
regidas por el derecho público administrativo, por cuanto su otorgamiento y
duración más o menos prolongada son regidas por las normas locales
(verbigracia ordenanzas y decretos reglamentarios).
En suma, el cementerio es un servicio público sometido en su
constitución, amplitud, duración y guarda, a la policía municipal mortuoria, a la
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que compete la regulación de los servicios y el uso de las sepulturas
preservando la seguridad y salubridad; por lo que es atribución-deber de la
Comuna reglamentar todos los aspectos necesarios para mantenerlo en las
condiciones adecuadas para cumplir su finalidad.
En función de lo expuesto este Organismo Asesor no tiene
objeciones que formular en orden a que esa Municipalidad modifique el Régimen
de Cementerios en el sentido pretendido, en tanto satisfaga el servicio público
de cementerio a su cargo.
EMPLEO PÚBLICO MUNICIPAL
 AUMENTO SALARIAL
 SUSPENSIÓN. EMERGENCIA
Consulta
SECRETARÍA LETRADA IV
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a su nota
por la que consulta en relación a los alcances e interpretación de los artículos 19
inciso a) y 104 la Ley Nº 11.757, referente a las atribuciones del Departamento
Ejecutivo para determinar y reglamentar el sueldo de los agentes municipales.
Destaca
que
mediante
Ordenanza
Complementaria
del
Presupuesto Ejercicio 2012 el Honorable Concejo Deliberante aprobó un
aumento salarial del quince por ciento (15%) para los agentes municipales que
debería otorgarse a partir del corriente mes.
Con fundamento en la emergencia económica que afecta al
municipio manifiesta la intención de suspender el aumento salarial por el
término de dos (2) meses aproximadamente o hasta el momento de encontrarse
en condiciones de otorgarlo.
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En ese contexto inquiere en torno a la viabilidad de
determinar vía decreto reglamentario la suspensión del incremento salarial
dispuesto por Ordenanza, con fundamento en los artículos 19 inciso a) y 104 de
la ley citada.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento local.
Con el alcance indicado se destaca que corresponde al
Departamento Ejecutivo la administración general del municipio (artículos 107 y
108 incisos 9) y 10) de la Ley Orgánica de las Municipalidades).
La Ley Nº 11.757 (Estatuto para el Personal de las
Municipalidades) luego de reconocer al Intendente municipal y al Presidente del
Concejo Deliberante el carácter de Autoridades de Aplicación en sus respectivas
jurisdicciones del régimen que implementa, atribuye al Departamento Ejecutivo
la facultad de fijar el régimen horario y salarial, instituir bonificaciones y
compensaciones, y determinar por vía reglamentaria el escalafón y las nóminas
salariales para el personal de la administración comunal (artículos 6º, 13, 19
inciso a), 22 y 104, ley citada).
Surge de los citados preceptos, particularmente de los
artículos 13, 19 inciso a) y 104 de la Ley Nº 11.757, una manifiesta habilitación de
competencia al Departamento Ejecutivo en materia de estructuración orgánica,
regulación escalafonaria y salarial, acompañada de la determinación del régimen
horario para el personal; atribuciones éstas que resultan avaladas con la
derogación del inciso 4) del artículo 63 de la Ley Orgánica de las
Municipalidades (conforme artículo 106 de la Ley Nº 11.757), que atribuía al
Concejo Deliberante la facultad para organizar la carrera administrativa, y
también por la observación formulada al artículo 105 de la citada Ley Nº 11.757
(ver artículo 6º del Decreto Nº 61/96).
El
artículo
104
de
la
Ley Nº
11.757
establece:
“El
Departamento Ejecutivo determinará por vía reglamentaria el escalafón y las
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nóminas salariales para el personal de la administración municipal comprendido
en el presente Estatuto”.
El inciso a) del artículo 19 de la mencionada Ley Nº 11.757
dispone que el sueldo del personal será el que determine el Departamento
Ejecutivo para la categoría correspondiente dentro del escalafón del personal
municipal, siendo facultad del Intendente fijar las remuneraciones del personal
comprendido por el Estatuto, otorgar aumentos salariales y disponer mejoras en
las bonificaciones.
En orden a las atribuciones referidas y sin desconocer los
alcances de la Ordenanza sancionada y presuntamente promulgada en los
términos de los artículos 29 y siguientes y 108 inciso 2) del Decreto Ley
Nº 6769/58, nada impide para que en ejercicio de sus facultades el señor
Intendente reglamente -conforme propicia- la norma que instituyó el aumento,
fundamentando la medida en la situación extrema que atraviesa el municipio
(artículos 107 y 108 inciso 3) del Decreto Ley citado), toda vez que ello no
implicaría socavar definitivamente su contenido, decisión que sólo podría
acontecer -en la instancia- a través de una ordenanza que derogue o modifique
la anterior.
 MÉDICO. GUARDIAS PASIVAS. PAGO. LICENCIA ANUAL
Consulta
SECRETARÍA LETRADA IV
Por
las
presentes
actuaciones
Dirección
de
Asuntos
Jurídicos consulta si corresponde abonar a un agente municipal que revista en
planta permanente como profesional médico, guardias pasivas durante el goce
de licencia anual.
Se precisa que el reclamante se desempeña como personal
profesional de la planta permanente de la Ley Nº 11.757, que no existe convenio
alguno respecto de las guardias pasivas, las que fueran acordadas en forma
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verbal entre el profesional, el Director y Administrador del Hospital Municipal y
que las mismas son abonadas previa presentación de informe de la dirección del
nosocomio a la oficina de Personal del municipio, indicándose los días en que el
facultativo prestó sus servicios, pagándose la suma de pesos doscientos veinte
($220) por cada día de guardia.
Con ese alcance, se destaca que genéricamente la “guardia
pasiva” comprende tareas consideradas de apoyo a la guardia activa,
especialidades que siendo necesarias para el servicio no requieren permanencia
debido al perfil del establecimiento y estadística de la patología o bien aquellas
reservadas para situaciones de ayudantías quirúrgicas, entre otras.
Por ello, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión
que considerando que el profesional percibe su remuneración en concepto de
guardia pasiva en la medida que efectivamente preste el servicio y sólo cuando
le es requerido, con independencia de su disposición al mismo, no corresponde
liquidar el aludido rubro durante el periodo de licencia anual.
 RETRIBUCIÓN ESPECIAL SOBRE CARGO DE REINTEGRO
Consulta
SECRETARÍA LETRADA IV
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta respecto a la procedencia de abonar la retribución especial
sin cargo de reintegro, establecida por el artículo 19 inciso f) de la Ley Nº 11.757,
al personal que cumpliendo treinta (30) años de servicios finaliza su relación de
empleo con el municipio por renuncia o cesantía dispuesta en el marco del
procedimiento disciplinario.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
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su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance antes indicado, cabe señalar que el artículo 19
inciso f) de la Ley Nº 11.757, normativa que establece el régimen estatutario para
el personal de las Municipalidades de la provincia de Buenos Aires, contempla
una retribución especial, sin cargo de reintegro, que debe percibir el agente
municipal cuando su cese se produjera computando como mínimo treinta (30)
años de servicio, equivalente a seis (6) mensualidades del básico de la categoría
en que revista, dentro de los treinta (30) días.
Consecuentemente, se encuentran alcanzados por el aludido
beneficio aquellos agentes que al cesar computen como mínimo treinta (30)
años de servicio en el ámbito municipal.
Si bien el aludido inciso f) no determina causal de cese que
imposibilite el pago de la citada retribución especial, aquél resulta improcedente
cuando la baja del agente se produce por cesantía encuadrada en el régimen
disciplinario que prevé la Ley Nº 11.757.
Ello, en razón que el beneficio resulta un reconocimiento
económico, gratificación o premio a la prestación de servicios en el Municipio,
que a modo de liberalidad reconoce el Estado empleador, que debe encuadrarse
en el principio de igualdad que consagra el artículo 19 -proemio- de la Ley
Nº 11.757.
De acuerdo a la citada normativa los agentes tienen derecho a
la percepción de los conceptos que establece, conforme el principio que a igual
situación de revista y de modalidad de prestación de servicios, gozarán de
idéntica remuneración, siendo evidente la desigualdad prestacional existente en
el supuesto del agente que cesa por razones disciplinarias respecto de aquel
cuya desvinculación laboral encuentra fundamento en la renuncia o acogimiento
a los beneficios jubilatorios, atento que en el primer caso la modalidad de
cumplimiento o incumplimiento del servicio conllevó el quebrantamiento de
obligaciones y/o prohibiciones previstas en el respectivo régimen de personal.
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 RETRIBUCIÓN SIN CARGO DE REINTEGRO
4134-9378/12
Dictamen Nº 141.408 – 4
SECRETARÍA LETRADA IV
Por las presentes actuaciones se consulta en relación al
alcance del inciso f) último párrafo del artículo 19 de la Ley Nº 11.757, con
motivo de la pretensión de un ex agente municipal, que cesó por renuncia al
cargo, acreditando más de treinta (30) años de servicios, no contando con la
edad mínima para alcanzar el beneficio jubilatorio.
Inicialmente corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver con arreglo a
derecho las cuestiones concretas que se presenten, pero sin que ello excluya la
participación de los órganos de asesoramiento locales.
El artículo 19 inciso f), párrafo segundo, de la Ley Nº 11.757
prevé que el agente tiene derecho a una retribución especial sin cargo de
reintegro equivalente a seis (6) mensualidades del básico de la categoría en que
revista, sin descuento de ninguna índole, cuando su cese se produzca
computando como mínimo treinta (30) años de servicios.
Consecuentemente, se encuentran alcanzados por el aludido
beneficio aquellos agentes que al cesar computen como mínimo treinta (30)
años de servicio en el ámbito municipal.
La retribución especial que debe percibir el agente municipal
al cesar en el empleo público computando treinta (30) años de servicios, sin
contraprestación ni cargo de reintegro ni descuentos de ninguna índole, no es
otra cosa que un reconocimiento económico o gratificación de una dilatada
prestación de servicios en el Municipio, que a modo de liberalidad reconoce el
Estado empleador, con independencia del motivo por el cual cese el agente.
Si bien el aludido inciso f) no determina causal de cese que
imposibilite el pago de la citada retribución especial, empero, que resulta
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inviable su pago cuando el mismo responde a la adopción de medida expulsiva
encuadrada en el régimen disciplinario, no se equipara a dicho extremo la
renuncia.
De acuerdo a la citada normativa los agentes tienen derecho a
la percepción de los conceptos que establece, conforme con el principio que a
igual situación de revista y de modalidad de prestación de servicios, gozarán de
idéntica remuneración; siendo evidente la desigualdad prestacional existente en
el supuesto del agente que cesa por razones disciplinarias respecto de aquel
cuya desvinculación laboral encuentra fundamento en la renuncia o acogimiento
a los beneficios jubilatorios, atento que en el primer caso la modalidad de
cumplimiento o incumplimiento del servicio conllevó el quebrantamiento de
obligaciones y/o prohibiciones previstas en el respectivo régimen de personal,
situación que difiere de quien presenta renuncia al cargo en ejercicio de un
derecho (artículo 14 inciso i) Ley Nº 11.757).
Por ello, este Organismo Asesor es de opinión que
corresponde otorgar la retribución especial prevista en el artículo 19 inciso f) de
la ley citada, al ex agente que cesó por aceptación de renuncia.
 SALARIOS. EMBARGO. RÉGIMEN
4070-285/12
Dictamen Nº 141.344 – 4
SECRETARÍA LETRADA IV
Por las presentes actuaciones se consulta respecto a oficios
judiciales cursados que ordenan trabar embargo sobre los haberes de un agente
municipal, que se encuentran afectados con anterioridad por un embargo del
treinta y cinco por ciento (35%) de sus ingresos mensuales, correspondiente a
un proceso sobre alimentos.
Inicialmente,
se destaca que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
189
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
Respecto a la embargabilidad de haberes de los agentes
públicos nacionales, provinciales y municipales, resulta de aplicación el Decreto
Ley Nº 6754/43, ratificado por Ley Nacional Nº 13.894; rigiendo el Decreto
Nº 484/87 del Poder Ejecutivo nacional en aquellos supuestos en que el personal
se encuentre alcanzado por normas del derecho laboral privado, toda vez que el
mismo reglamenta los artículos 120, 147 y 149 del Régimen de Contrato de
Trabajo, implementado por Ley Nº 20.744, de alcance nacional.
Tal como reiteradamente ha sostenido esta Asesoría General
de Gobierno, el cumplimiento de una manda judicial deviene obligatorio para la
administración, en cuanto exista posibilidad material para ello.
En este sentido el citado decreto ley, permite embargar hasta
el veinte por ciento (20%) de los sueldos, salarios, pensiones y jubilaciones de
los empleados y obreros de la Administración nacional, provincial y municipal y
de las entidades autárquicas, por obligaciones emergentes de préstamos en
dinero o compra de mercaderías, quedando exceptuado de tal límite las
obligaciones alimentarias.
Por ello, encontrándose en el caso de autos afectado el
referido porcentaje por el embargo trabado en el proceso alimentario, al ingresar
nuevos embargos se deberá hacer saber al Magistrado actuante la circunstancia
expuesta precedentemente, en orden a la existencia de otra medida cautelar en
curso de ejecución que afecta la proporción disponible de la remuneración del
agente, dado que -si el señor Juez interviniente no dispone otra medida- la
retención dispuesta se diferirá hasta la oportunidad en que se de íntegro
cumplimiento con la manda ordenada con anterioridad.
190
 SUBSIDIO POR FALLECIMIENTO. DECRETO LEY Nº 9507/80
 AGENTE JUBILADO
Consulta
SECRETARÍA LETRADA IV
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a su nota
por la que consulta si corresponde abonar el subsidio instituido por el artículo 1º
del Decreto Ley Nº 9507/80, a la viuda de un agente jubilado.
Se precisa que el fallecimiento del causante acaeció cuando
había cesado su carácter de empleado municipal y revestía la condición de
jubilado de ANSeS.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento local.
Con el alcance indicado, se destaca que el artículo 1º del
Decreto Ley Nº 9507/80 y modificatorio establece un subsidio, en lo que aquí
interesa, por fallecimiento que alcanza a todos los funcionarios y empleados que
ocupen cargos de planta permanente o temporaria y perciban sus retribuciones
con partidas provenientes del Presupuesto General, de la Provincia o de los
Municipios según corresponda, con excepción del personal contratado,
beneficio que comprende a los agentes que se hayan acogido a los beneficios
jubilatorios.
Por el artículo 2º se prevé que “El importe habrá de calcularse
al momento de producirse el deceso y cada repartición lo abonará en forma
inmediata al cónyuge supérstite, siempre que no se encontrare divorciado o
separado de hecho sin voluntad de unirse”, con la única limitación que pautan
los artículos 9º y 13, en punto a su carácter excluyente de toda otra retribución o
compensación que por iguales conceptos prevean otras normas, ya sean éstas
nacionales, provinciales o municipales y del derecho a percibir la diferencia que
191
resulte de descontar, del importe de los beneficios que establece, el total de lo
percibido en el otro régimen.
Asimismo el artículo 11 dispone que “Las Direcciones de
Administración Contable de cada repartición o los organismos que hagan sus
veces, y las que tengan a su cargo el pago de los beneficios previsionales
respecto de los jubilados y pensionados, deberán abonar los subsidios
acordados por la presente ley dentro de los cuarenta y cinco (45) días de
acreditados los hechos generadores del pago”.
A tenor de la normativa citada, se concluye que percibiendo
el causante sus haberes con fondos provenientes del Estado nacional, por la
condición de jubilado de ANSeS, y habiéndose producido su deceso ya cesado
de los cuadros de la Administración municipal, no existe derecho al cobro del
subsidio reclamado.
Ello, habida cuenta que el plexo legal que lo establece
deviene operativo para los agentes que se hayan acogido a los beneficios
jubilatorios en el ámbito provincial o municipal y perciban sus haberes a través
del Instituto de Previsión Social, con partidas del Presupuesto General de la
Provincia o de los Municipios (conforme artículos 1º y 11 del Decreto Ley
Nº 9507/80).
 TAREAS INSALUBRES
Consulta
SECRETARÍA LETRADA IV
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a su nota
por la que consulta si corresponde limitar la jornada laboral de los agentes
municipales que prestan tareas insalubres, a los cuales se les abona un
adicional por tal actividad, si dichos agentes pueden realizar horas extras y si
resulta obligación de la Municipalidad incluirlos en un régimen de cargas
192
sociales diferentes por realizar trabajo insalubre que permita su jubilación a
edad anticipada.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento local.
Con el alcance indicado, se señala que el artículo 26 del
Decreto Ley Nº 9650/80 -T.O. por Decreto Nº 600/94- faculta al Poder Ejecutivo
provincial para reconocer la insalubridad de las tareas determinantes de vejez o
agotamiento prematuro, a los fines de establecer límites de edad y servicios
diferenciales para la obtención de prestaciones jubilatorias.
A su vez, el artículo 1º del Decreto Nº 430/81 establece que
“los afiliados que habitualmente desempeñan tareas insalubres, reconocidas
expresamente como tales por disposiciones legales en vigencia o que en el
futuro se reconozcan por acto emanado del Poder Ejecutivo, tendrán derecho a
jubilación ordinaria con cincuenta (50) años de edad y veinticinco (25) años de
servicios”.
Consecuentemente, para obtener el reconocimiento de
insalubridad a los fines previsionales de determinadas tareas prestadas en el
ámbito municipal, resulta necesario el dictado del pertinente decreto por parte
del Poder Ejecutivo provincial, en cuyo único caso corresponderá efectuar los
mayores aportes previsionales (artículos 14 incisos b) y c), 40 y concordantes
del Decreto Ley Nº 9650/80).
El cumplimiento de tareas insalubres no conlleva el pago de
adicional o beneficio salarial por la sola circunstancia de su prestación.
Ello no impide que las Municipalidades, en mérito a las
potestades que ejercen sobre su personal, puedan determinar dentro de su
jurisdicción la insalubridad de tareas susceptibles de merecer un tratamiento
diferenciado en cuanto al pago de una bonificación y determinación de régimen
horario de jornada de labor (conforme artículos 83 inciso 9) y 108 inciso 9) de la
Ley Orgánica de las Municipalidades y 13 y 14 inciso p) de la Ley Nº 11.757).
En lo que refiere estrictamente al pago de bonificación por la
193
prestación de tareas insalubres, este Organismo Asesor ha sostenido que
aunque dicho suplemento no está expresamente contemplado en el artículo 19
de la Ley Nº 11.757, la enumeración allí contenida sólo fija retribuciones
mínimas, pero no se agota en sí misma, pues el inciso p) del artículo 14 del
mismo cuerpo legal autoriza al Departamento Ejecutivo a instituir con carácter
permanente o transitorio, general o sectorial, otras bonificaciones, cuya
procedencia en los casos concretos dependerá de la índole de las funciones
desempeñadas, de la jerarquía de los agentes o de su situación personal.
De los términos de la consulta se infiere que esa
Municipalidad ejerció tal potestad mediante Ordenanza Nº 273/85 que reconoce
un adicional por tareas riesgosas o insalubres.
En lo que atañe a la extensión de la jornada de labor se
señala que la Ley nacional Nº 11.544 estableció la limitación de la duración de la
jornada de trabajo, para toda persona ocupada por cuenta ajena en
explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro (artículo
1º). Por Decreto Nº 217/30 se dispuso la aplicación de la Ley Nº 11.544 en el
ámbito de la provincia de Buenos Aires.
Por ello, y de acuerdo a lo previsto por el artículo 2º de la Ley
Nº 11.544, la duración del trabajo en lugares insalubres no podrá exceder de seis
(6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales.
Debe tenerse presente que la salud de la población en general
y de los trabajadores en particular, es materia sobre la que la provincia de
Buenos Aires ejerce el poder de policía, conforme surge de los artículos 121 de
la Constitución Nacional y 21 de la Ley de Ministerios Nº 13.757.
La aludida norma establece la competencia del Ministerio de
Trabajo para fiscalizar el cumplimiento de las normas generales y particulares
referidas a higiene y salubridad en el trabajo y a los lugares o ambientes donde
se desarrolla (artículo 23 inciso 8).
Consecuentemente,
debería
requerirse
intervención
del
mencionado organismo provincial para determinar la carga horaria máxima que
pueden cumplir los agentes que prestan servicios en las diferentes áreas de ese
Municipio.
194
EXPROPIACIÓN
 OPOSICIÓN MUNICIPAL
2410-3-9/11
Dictamen Nº 134.673 – 7
SECRETARÍA LETRADA III
Tratan estas actuaciones de la expropiación parcial de dos
fracciones de tierra ubicadas en el Partido de Bahía Blanca para construir la
obra: “Doble Calzada en Camino 007-05/06”.
El
inmueble
se
individualiza
según
catastro
como:
Circunscripción II, Sección B, Chacra 134, Manzana 134y, Parcela 24, inscripto
su dominio en el Registro de la Propiedad en la Matrícula Nº 37.987 del citado
Partido, a nombre de un particular.
Se integra el expediente con la siguiente documentación: 1)
Plano de mensura y desmembración para camino Nº 007-203-2010; 2) Informe de
dominio y anotaciones personales; 3) Anotación marginal preventiva artículo 5º
Ley Nº 5.708; 4) Despacho de la Comisión de Profesionales que practica la
tasación del bien a expropiar y determina el importe indemnizatorio para las
parcelas en la suma de pesos treinta y tres mil ochocientos cuarenta y siete
($33.847,00); 5) Dictamen de la Dirección Técnico Pericial de la Fiscalía de
Estado que considera razonable el importe determinado por la Comisión
actuante.
Resulta de las constancias que la toma de posesión del bien
se produjo en enero de 2010.
Luego de recibida la conformidad del titular de dominio
respecto del monto indemnizatorio ofrecido, y proyectado y suscripto por el
particular el respectivo contrato de avenimiento expropiatorio, se incorpora
copia simple de documentación producida por la Municipalidad de Bahía Blanca
que mediante Resolución Nº 10/147/2012 y aduciendo una situación de hecho
195
preexistente de larga data, propone mantener el estado de cosas allí descripto,
con el propósito de evitar conflictos con los vecinos, haciendo propios los
argumentos de la presentación.
Respecto del decisorio de mención, cabe observar que el
Departamento Ejecutivo carece de facultades para regular aquellos aspectos
vinculados a la situación descripta. Al respecto el artículo 27 de la Ley Orgánica
de Municipalidades (Texto según Decreto Ley Nº 9117/78) atribuye al
Departamento Deliberativo tal competencia en los siguientes términos:
“Corresponde a la función deliberativa municipal reglamentar: (…) 2)- El trazado,
apertura, rectificación, construcción y conservación de calles, caminos, puentes,
túneles, plazas y paseos públicos y las delineaciones y niveles en las
situaciones no comprendidas en la competencia provincial…”.
Resulta asimismo del texto transcripto que la referida
potestad es de carácter residual toda vez que la comuna entenderá en los
aspectos delineados por la norma en tanto no fuere facultad del Estado
provincial.
En ese marco, la Resolución dictada por el Ejecutivo
municipal exorbita el ámbito de sus atribuciones por lo que el decisorio resulta
irregular en virtud de carecer de uno de sus elementos esenciales cual es la
competencia.
En igual sentido procede puntualizar que en los términos de
los artículos 2º y 4º del Decreto Nº 7943/72 la Dirección de Vialidad es el
Organismo que tiene a su cargo la vialidad provincial y la programación del plan
de obras a ejecutar en territorio provincial, ello con el alcance de la delimitación
territorial pautada por el artículo 5º de la misma norma.
Por otra parte la Ley Nº 5.807 -General de Expropiacionesprevé la situación descripta por el frentista y reproducida por el decisorio en
crisis, en tanto posibilita la expropiación de aquellos remanentes que carezcan
de valor económico (artículos 6º y 10 ley en cita).
Esta legislación se inspira en el principio general que impone
la supremacía del bien común respecto de los derechos particulares
Con estos fundamentos, y en tanto las dependencias técnicas
competentes consideren de interés la concreción del emprendimiento motivo de
autos, nada obsta a la continuidad de la gestión según su estado.
196
En consonancia con ello y volviendo al núcleo de la actuación
expropiatoria, este Organismo Asesor observa cumplidos los requisitos legales
y reglamentarios del caso (conforme artículos 5º, 8º y siguientes de la Ley
Nº 5.708, 18 y siguientes del Decreto Ley Nº 7943/72 y 28 a 30 del Decreto
Nº 922/73).
En consecuencia, podrá el Administrador General, en virtud
de las facultades que le confiere el artículo 9º inciso n) del Decreto Ley Nº
7943/72 dictar resolución disponiendo:
1)
Aprobar
el
convenio
de
avenimiento
en
consideración, notificando de ello a la vendedora;
2)
Anotar el mismo en el Registro de la Propiedad, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de la Ley Nº 5.708;
3)
Ordenar el pago de las sumas previstas en las
cláusulas segunda y novena del acuerdo, indicando las partidas presupuestarias
con que se afrontará el gasto;
4)
Remitir las actuaciones a Escribanía General de
Gobierno a los fines previstos en el artículo 19 del Decreto Ley Nº 7943/72, y
5)
Que el contrato podrá ser revocado en sede
administrativa conforme lo dispuesto por los artículos 1º y 2º del Decreto
Nº 4041/96.
Por último, se deja constancia que la tasación administrativa
en los casos expropiatorios promovidos por esa Dirección de Vialidad corre bajo
la exclusiva responsabilidad de los peritos intervinientes, atento la índole
técnica del tema, ajena a la competencia específica asignada a este Organismo
Asesor.
Deberá tomar conocimiento de la gestión realizada el Ministro
de Infraestructura en el marco de lo dispuesto por el Decreto Nº 502/04.
También corresponde imponer el temperamento adoptado a
la Municipalidad de Bahía Blanca.
197
 POTESTAD MUNICIPAL
Consulta
SECRETARÍA LETRADA III
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta si -conforme lo estatuido en los artículos 58 y 77 de la Ley
Orgánica de las Municipalidades- el Honorable Concejo Deliberante tiene
atribuciones para sancionar una nueva ordenanza disponiendo la expropiación
de un inmueble o si es necesario una ley de la Legislatura de la provincia de
Buenos Aires.
Se adjunta copia de la Ordenanza antecedente Nº 100/09,
promulgada por Decreto Nº 1134, que declara de interés público y sujeto a
expropiación un inmueble ubicado en jurisdicción de esa comuna, para la
instalación de un complejo de reciclado de residuos sólidos urbanos
recolectados en la ciudad (artículo 1º).
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento local.
Con el alcance indicado, cabe destacar que es criterio
sentado por esta Asesoría General de Gobierno que las Municipalidades cuentan
con potestades suficientes para disponer por sí la expropiación de bienes,
previa declaración de utilidad pública.
Ello atento las previsiones contenidas en los artículos 58 y 77
de la Ley Orgánica de las Municipalidades. En efecto, la última disposición
citada, con la modificación introducida por Ley Nº 13.101, establece que “Las
Ordenanzas serán consideradas ley en sentido formal y material”, mientras que
el restante artículo prescribe que “Corresponde al Concejo autorizar las
expropiaciones de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la ley
vigente que rija la materia. Además podrá autorizar la expropiación de fracciones
198
de tierra, las que se declaran de utilidad pública, para subdividirlas y venderlas a
particulares, para fomento de la vivienda propia”.
La potestad expropiatoria de las Municipalidades de la
Provincia surge de la armónica interpretación de lo dispuesto en los artículos 5º
y 123 de la Constitución Nacional y 190, 191 -exordio- y 192 incisos 5) y 6) de la
Constitución Provincial.
Al respecto, es de ver que la Constitución Nacional dispone el
deber de la Provincia de asegurar el régimen municipal (conforme artículo 5º) y
su autonomía “…reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero” (conforme artículo 123);
mientras que, complementariamente, la Carta Magna provincial luego de
establecer que el gobierno de las Municipalidades estará “…compuesta de un
departamento
ejecutivo
unipersonal
y
un
departamento
deliberativo…”
(conforme artículo 190), concretamente prescribe que “La Legislatura deslindará
las atribuciones y responsabilidades de cada departamento, confiriéndoles las
facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los
intereses y servicios locales…” (conforme artículo 191, exordio).
En este marco constitucional, donde la Legislatura ha
concedido expresamente en la ley de la materia la potestad expropiatoria a los
Municipios (artículo 58 del Decreto Ley Nº 6769/58), reconociendo que las
Ordenanzas son ley en sentido formal y material (conforme artículo 77)
equiparándolas así a las leyes dictadas por la propia Legislatura provincial.
Consecuentemente, cabe concluir que los Municipios de la Provincia tienen la
facultad para disponer expropiaciones en los términos y alcances del artículo 31
de la Constitución Provincial.
En tal sentido, en orden a lo establecido por el artículo 3º de
la Ley Nº 5.708 (T.O. 1986), “General de Expropiaciones”, la Ordenanza deberá
declarar la utilidad pública o interés general del bien que se trate, así como que
éste se encuentra sujeto a expropiación, debiendo estar acompañada de los
restantes recaudos que tornen viable la misma (causa expropiante).
Dichos recaudos han sido enumerados en el artículo 4º del
Cuerpo Legal citado (estudio integral planificado, tasaciones, determinación de
valores indemnizatorios aproximativos, previsión de recursos e informe del
organismo técnico a quien corresponda la efectivización y utilización de la
199
misma) y deberán cumplirse con anterioridad a la sanción de la ordenanza
respectiva (artículo 9º del Decreto Nº 955/72).
Sin perjuicio de lo expuesto, no escapa a este Organismo
Asesor que jurisprudencia reciente y aislada sostiene, que las expropiaciones
municipales requieren de una ley formal dictada por la Legislatura de la
provincia de Buenos Aires (ver fallos de Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo de Mar del Plata, sentencia de fecha del 9 de febrero
de 2011, causa C-1935-DO1, ’in re’ “Municipalidad de Maipú contra Macchi, Juan
Eduardo sobre expropiación directa”; y Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo de La Plata, sentencia de fecha del 18 de agosto de
2011, causa Nº 5427-M, ’in re’ “Municipalidad de Avellaneda contra Pavillion S.A.
sobre expropiación directa”).
Se afirma en dichos precedentes, que los artículos 17 de la
Constitución Nacional y 31 de la Constitución Provincial utilizan el término “ley”
en un sentido propio y específico del ordenamiento constitucional, lo cual
implica que el acto del cual surja la calificación de utilidad pública y sujeto a
expropiación debe emanar de aquél órgano al cual el Constituyente ha atribuido
la potestad legislativa y resultar de un procedimiento desarrollado en su seno,
en ejercicio de tal potestad y de conformidad con las pautas rectoras que se
fijan en las Constituciones referidas para la “formación y sanción de las leyes”.
Por último, y dado el destino que pretende darse al bien
involucrado,
se sugiere previamente recabar
el
pertinente informe de
prefactibilidad del Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (conforme
Leyes Nº 11.723 y Nº 13.757, artículos 1º y 2º).
200
JUEGOS DE AZAR
 BINGO. HORARIO
 COMPETENCIA. DELIMITACIÓN
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
mediante la cual consulta acerca de la normativa que debe regir el horario de
apertura y cierre de la sala de Bingo que funciona en ese partido.
Se destaca en la nota en responde que mediante la
Ordenanza Municipal Nº 4000/11 se insistió en la sanción de su similar
Nº 3990/11, que estableció el horario de funcionamiento de la referida sala de
Bingo (lunes a domingo de 18 a 4 horas, y temporada alta, fines de semana largo
y feriados, de 16 a 5 horas).
II.- Inicialmente, se destaca que la intervención de este
Organismo Asesor se justifica sólo a título de colaboración emitiendo una
opinión más -no vinculante- a efectos de alcanzar una solución al caso conforme
a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de
asesoramiento locales.
III.- Con el alcance y límite indicados, cabe destacar que esta
Asesoría General de Gobierno ha sostenido en diversos precedentes que el
poder de policía en materia de juegos es competencia de la Provincia, que se ha
reservado en forma exclusiva -y por ende excluyente de la intervención del
poder comunal- la regulación de todo lo atinente a los juegos de azar,
circunstancia que abarca obviamente a las Salas de Bingo (conforme dictamen
recaído en expediente Nº 2319-6993/10).
El artículo 37 de la Constitución Provincial es muy claro sobre
el particular al señalar, en lo que interesa, que “…La Provincia se reserva, como
derecho no delegado al Estado Federal, la administración y explotación de todos
201
los casinos y salas de juegos relativas a los mismos, existentes o a crearse…”.
Asimismo, las leyes sancionadas al amparo de dicha
previsión constitucional y que reglamentan los juegos de azar en el ámbito de la
provincia
de
Buenos
Aires,
han
consolidado
el
criterio
expuesto
precedentemente.
La Ley Nº 11.018 autorizó en el ámbito de la provincia de
Buenos Aires, el funcionamiento y explotación del juego de azar denominado
“Lotería Familiar”, “Lotería Familiar Gigante”, o “Bingo” (conforme artículo 1º); y
el artículo 2º del Decreto Reglamentario Nº 5309/90, dispone que el organismo de
aplicación tendrá todas las facultades y atribuciones requeridas para el
cumplimiento de los fines y objetivos de la ley y su reglamentación.
Los artículos 1º del Decreto Nº 1170/92 por el que se crea el
Instituto Provincial de Loterías y Casinos, y 2º y 3º de su Carta Orgánica,
también aprobada por el citado decreto, determinan el objeto, finalidad y
competencia de dicha repartición que alcanzan a la explotación, administración
y contralor de los juegos de azar en sus diversas manifestaciones y los demás
juegos o modalidades que expresamente se hayan autorizado o se autoricen.
El inciso 12) del aludido artículo 2º del Decreto Nº 5309/90, en
forma expresa establece que será competencia del “organismo de aplicación”
“…12) Fijar con carácter general la capacidad mínima de las salas, las fechas y
horarios de funcionamiento; y autorizar modificaciones en los locales, cambios
de ubicación o cierres temporarios…”.
En el marco del citado Decreto Nº 5309/90, el Presidente del
Instituto Provincial de Lotería y Casinos dictó la Resolución Nº 1786/11,
mediante la cual estableció el horario de funcionamiento para las salas de Juego
Bingo que se detallan en los Anexos I y II.
IV.- En virtud de lo expuesto, cabe concluir que, en lo que
hace al horario de funcionamiento de las “Salas de Bingo”, se deberá estar a la
normativa dictada por la Autoridad de Aplicación provincial en la materia (en el
caso, actualmente la referida Resolución Nº 1786/11), que fija para el partido de
Pinamar las 24 horas del día.
Por tal motivo, la normativa local del Municipio de Pinamar
que limita el horario de funcionamiento de la Sala de Bingo ha excedido el marco
de atribuciones que la Constitución Provincial y la citada Ley Orgánica de las
202
Municipalidades otorgan a las comunas.
En ese orden, es de advertir que el criterio reseñado en los
párrafos precedentes, encuentra sustento en doctrina de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires fijada en diversos precedentes.
En tal sentido, el Superior Tribunal sostuvo: “Si bien en la
materia de policía de los juegos de azar puede haber una gestión concurrente de
las municipalidades -se trate de acciones simultáneas o compartidas en relación
a las que cumpla la Provincia- siempre que exista una delegación expresa, dicha
concurrencia no se da en supuesto alguno en el ámbito normativo, desde que la
facultad legislativa pertenece por antonomasia a la Provincia y ésta en la especie
ha decidido ejercer dicho cometido con exclusividad a tenor de las normas
generales” (Causa B 53836, S 21-3-2001, autos “Cadegua Sociedad Anónima
contra Municipalidad de Junín. Tercero: Sociedad Belgrano para la Protección
de la Niñez sobre Demanda contencioso administrativa” y Causa I 1583,
Sentencia del 8 de julio de 1997, autos “Municipalidad de Bahía Blanca contra
provincia de Buenos Aires sobre Inconstitucionalidad de la Ley Nº 11.018,
Decretos Nº 4604 y Nº 5309”).
Asimismo, en oportunidad de expedirse en una causa en que
varias empresas explotadoras de salas de Bingo ubicadas en la Provincia de
Buenos Aires, impugnaron la constitucionalidad de un decreto provincial que
por entonces había limitado el horario de funcionamiento de
dichos
establecimientos, la Suprema Corte sostuvo: “La Provincia se ha reservado la
creación, reglamentación e implementación del juego de azar ‘bingo’ con
determinación precisa de sus condiciones de habilitación, en mérito a su poder
de policía” (Causa I 2015, S 27 de septiembre del 2000, “Intermar S.A. y otros
sobre Inconstitucionalidad Decreto Nº 1555/96”, base Juba).
203
MUNICIPALIDADES
 PROGRAMA PROVINCIAL DE DESENDEUDAMIENTO
2346-651/12
Dictamen Nº 69.991 – 5
SECRETARÍA LETRADA VI
I.- Por estas actuaciones se consulta respecto a la modalidad
de aprobación en el ámbito comunal de los convenios que suscriban los
Municipios con la Provincia, en el marco del Programa Provincial de
desendeudamiento de los Municipios creado por Decreto Nº 1316/10 y posterior
Nº 259/12.
II.- Por la citada nota y luego de explicitar la operatoria
prevista por el régimen referido (que ha sido materia de análisis de este
Organismo Asesor en dictamen recaído en expediente Nº 2346-558/12) y
acompañar copias del trámite dado por uno de los municipios adherentes, se
puntualiza que “…por el instrumento sujeto a consideración el municipio no
contrae un nuevo empréstito, ni tampoco significa el agravamiento de las
condiciones originales del endeudamiento, sino que se trata de una
reestructuración de aquél, a través del cual se dispone su extensión del plazo de
gracia para su devolución y la reducción de los montos de las cuotas” (por lo
que se estima que) “…no correspondería estarse a lo dispuesto en los artículos
46 de la LOM y 193 incisos 2) y 3) de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, siendo lícito concluir que no resulta necesario el procedimiento de doble
sanción de ordenanzas previsto en aquellas normas (Ordenanza Preparatoria y
posteriormente
Ordenanza
definitiva
aprobada
por
los
mayores
contribuyentes)…”.
III.- Al respecto, cabe señalar que el referido Programa
Provincial de Desendeudamiento, ha sido creado en ejercicio de facultades que
el Poder Ejecutivo provincial posee, para “…modificar las condiciones de las
204
deudas que mantienen las jurisdicciones municipales con el Estado provincial
(…) sobre las que podrá acordar refinanciación, quita, espera, remisión y
novación, tanto de capital como de intereses, así como atender a su vencimiento
las obligaciones que en cada caso se determinen cuando hubieran sido
contraídas originalmente con garantía del Estado provincial…” (quinto párrafo
del Considerando del Decreto Nº 1316/10), con el propósito de “…reducir la
carga de la deuda de los Municipios con el Gobierno provincial, a partir de
mejorar las condiciones financieras del stock de deuda (…) y extender sus
plazos” (artículo 1º, de dicho Decreto).
En función de lo señalado, y considerando además que los
municipios adherentes no contraen un nuevo empréstito ni agravan las
condiciones originales de su endeudamiento, sino que acceden a una
restructuración, dirigida a extender el plazo de gracia inicial y reducir el monto
de las cuotas, es opinión de este Organismo Asesor que resulta adecuada y
suficiente para su convalidación en el ámbito municipal la autorización del
convenio y acogimiento por el Honorable Concejo Deliberante, del modo
previsto por el artículo 41 de la Ley Orgánica de Municipalidades -Decreto Ley
Nº 6769/58-.
TASAS
 BOMBEROS. COBERTURA DE RUTAS
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta acerca de la viabilidad del proyecto de Ordenanza que en
copia se adjunta, tendiente a la crear una Tasa para Bomberos por cobertura en
205
rutas provinciales y nacionales que cruzan el Partido.
Asimismo, acompaña copia del Capítulo XXIII de la Ordenanza
Fiscal e Impositiva correspondiente al ejercicio 2012, que establece la “Tasa
para Bomberos Voluntarios”.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento local.
Con el alcance indicado, deviene oportuno recordar que la
Ley Orgánica de las Municipalidades ha conferido a las comunas la potestad de
crear tributos, mediante cláusulas no taxativas, facultándolas a imponer
cualquier
contribución,
tasa,
derecho
o
gravamen
con
arreglo
a
las
disposiciones de la Constitución Provincial (conforme artículo 226 inciso 31) del
Decreto Ley Nº 6769/58 y modificatorias), esto es, conforme expresa previsión
del artículo 192 inciso 4) de la Constitución Provincial, ya que con los fondos
percibidos se atenderán los gastos de una actividad de interés público que
beneficia a la comunidad.
Al respecto, la Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha
señalado en diversos precedentes que la tasa es una categoría tributaria
derivada del poder de imperio del Estado, con estructura jurídica análoga al
impuesto y del cual se diferencia únicamente por el presupuesto de hecho
adoptado por la ley, que en este caso consiste en el desarrollo de una actividad
estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento que el Estado
organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar
el pago aún cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en el mismo, ya
que el servicio tiene en mira el interés general (conforme Fallos: 251:50 y 222;
312:1575 y 323: 3770, entre otros).
Asimismo, sostuvo dicho tribunal que la existencia de un
requisito fundamental respecto de las tasas, consiste en que el cobro de dicho
tributo debe corresponder siempre a la concreta, efectiva e individualizada
prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto)
del contribuyente (conforme Fallos: 234:663; 236:22; 251:222, 312:1575; 325:1370
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329:792, entre muchos otros).
Desde esta concepción, cabe convenir entonces que en punto
a la imposición de tasas por retribución de servicios, las mismas han de
encontrar su justificación, su fundamento y causa sólo cuando resulten
actividades de interés público tendientes a regular la convivencia social, el bien
común o la satisfacción de intereses comunitarios.
En el caso, corresponde puntualizar que el proyecto de
ordenanza se refiere a la creación de la Tasa para Bomberos Voluntarios por la
cobertura en las rutas provinciales y nacionales que cruzan el partido,
resultando contribuyentes las personas físicas y/o jurídicas privadas y/o
públicas que tengan a su cargo la conservación y mantenimiento de las referidas
rutas. Asimismo, se advierte que los recursos originados por la percepción de la
presente tasa serán distribuidos entre las distintas Asociaciones de Bomberos
Voluntarios del municipio.
De ello, se desprendería que la tasa municipal proyectada
encuentra fundamento en la prestación del servicio público de seguridad por
parte de los Bomberos Voluntarios.
Al respecto, resulta oportuno recordar que la organización y
funcionamiento de las Asociaciones de Bomberos Voluntarios y sus respectivos
Cuerpos Activos, se encuentra regulada en el ámbito provincial, por Ley
Nº 10.917.
Dicha norma reconoce carácter de servicio público a las
actividades específicas de los Cuerpos Activos de las Asociaciones de
Bomberos Voluntarios (artículo 3º) y determina que las Asociaciones de
Bomberos Voluntarios serán controladas por la Dirección Provincial de
Personas Jurídicas, en todo lo relativo al ámbito de su competencia y por el
Coordinador General de Defensa Civil, en todo lo atinente a la actividad dirigida
a proteger la seguridad común (artículo 5º).
Asimismo, establece que los servicios prestados por los
Cuerpos activos de Bomberos Voluntarios serán gratuitos (artículo 10) y que el
patrimonio de las Asociaciones de Bomberos Voluntarios se constituirá con los
bienes, materiales y equipos obtenidos con el aporte de sus asociados y/o
terceros, donaciones, legados, subvenciones, subsidios de cualquier origen,
mediante la realización de actividades tendientes a ampliar dicho patrimonio.
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En tal sentido cabe señalar que mediante Decreto Nº 74/11 se
creó el
Fondo para el
Funcionamiento, Equipamiento,
Capacitación y
Financiamiento Operativo de las Asociaciones y Federaciones de Bomberos
Voluntarios de la Provincia de Buenos Aires (artículo 1º).
Dicho Fondo se conforma de recursos de Rentas Generales
de la Provincia “…a partir de los pesos treinta y cinco millones ($35.000.000) en
el primer año, que habrá de incrementarse a razón de pesos quince millones
($15.000.000) anuales durante los siguientes tres años, hasta alcanzar un límite
total de pesos ochenta millones ($80.000.000)…” y por las “…donaciones,
legados y/o subvenciones y recursos de cualquier actividad que fueren
destinados para dicho Fondo ya sea en efectivo, bienes muebles, inmuebles,
rodados o cualquier otro” (artículo 2º).
Dicho ello, este Organismo Asesor adelanta opinión contraria
al proyecto de ordenanza sometido a consideración.
Es conforme se desprende del mismo, la prestación del
servicio sobre rutas nacionales o provinciales -ya sea potencial o efectiva- no se
encuentra a cargo de la comuna, sino a cargo de un tercero (Asociación de
Bomberos Voluntarios) cuya actividad se encuentra regulada y en gran parte
financiada por quienes resultarían los sujetos pasivos de la obligación tributaria,
es decir el Estado nacional y la provincia de Buenos Aires (ya sea que estos
tengan a su cargo directamente el mantenimiento y cuidado de las rutas por si o,
en su defecto, a través de concesionarios).
Por lo tanto, el Municipio carece de poder de imposición en la
materia que se trata -prestación de servicios por Bomberos Voluntarios, sobre
Rutas nacionales y provinciales que cruzan el Partido-.
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