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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA EXTENSIÓN AZOGUES MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA TEMA “EL PECULADO CULPOSO: BIEN JURÍDICO AFECTADO, PRINCIPIO DE LEGALIDAD, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SEGURIDAD JURÍDICA” AUTOR: Dr. Lenin Stalin Salinas Betancourt ASESORES: Dr. Gonzalo Andrade Mena. Mg. Dr. Raúl Recalde Suarez. Mg. Azogues - Ecuador 2014 DECLARACIÓN DE AUTORÍA Dr. Lenin Stalin Salinas Betancur, con cédula de ciudadanía No. 0703022327, maestrante de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” y Universidad Católica de Cuenca, extensión Azogues, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de la Tesis de Maestría, que versa sobre “EL PECULADO CULPOSO: BIEN JURÍDICO AFECTADO, PRINCIPIO DE LEGALIDAD, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SEGURIDAD JURÍDICA”, así como las expresiones vertidas en la misma son únicamente de mi autoría y que la he realizado a base de recopilación bibliográfica, legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en la Internet. En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo a remitirme a las fuentes bibliográficas para fundamentar los contenidos expuestos. DEDICATORIA A Dios; A mi esposa Carla Yolanda; A mis hijas Luciana Silvia y María Gabriela. Lenin AGRADECIMIENTO A la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES; y, a la UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA SEDE AZOGUES, por su contribución en la formación de seres humanos con raigambre académica y conciencia social. A los docentes de la maestría y particularmente a los doctores GONZALO ANDRADE y RAÚL RECALDE, por su contribución valiosa en la consecución de los fines académicos propuestos. Lenin ÍNDICE GENERAL Contenidos Pág. Portada………………………………………………………………………….. Certificación de los asesores……………………………………………………. Declaración de autoría………………………………………………………….. Dedicatoria……………………………………………………………………… Agradecimiento…………………………………………………………………. Índice general…………………………………………………………………… Resumen ejecutivo……………………………………………………………… Executive summary……………………………………………………………... Introducción…………………………………………………………………….. 1 CAPÍTULO I 1. MARCO TEÓRICO 1.1. EL DELITO……………………………………………………………….... 12 1. 1.1. Aspectos Generales…………………………………………………. 12 1.1.2. Sujetos del Delito……………………………………………………. 14 1.1.3. Tipos de delito………………………………………………………. 16 1.1.4. La Responsabilidad de los Servidores Públicos y de Terceros……… 18 1.1.5. El Delito de Peculado………………………………………………... 23 1.2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO……………………………………….. 26 1.2.1. Generalidades……………………………………………………….. 26 1.2.2. La Problemática del Bien Jurídico Protegido……………………….. 28 1.2.3. Administración Fraudulenta en Perjuicio de la Administración Pública……………………………………………………………... 30 1.2.4. El Bien Jurídico Protegido del Delito de Enriquecimiento Ilícito…… 33 1.2.5. La Contraloría General del Estado como Órgano de Control………... 36 1.3. LA TUTELA JUDICIAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA……………….. 38 1.3.1. La Tutela Judicial Efectiva………………………………………….. 38 1.3.2. El Derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos Subjetivo del Ciudadano…………………………………………………………… 41 1.3.3. Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica…………………….. 45 1.3.4. La Tipicidad…………………………………………………………. 48 1.3.5. El Principio de Legalidad……………………………………………. 49 1.4. LEGISLACIÓN COMPARADA…………………………………………... 51 1.4.1. El Peculado en el Derecho Argentino……………………………….. 51 1.4.2. El Delito de Peculado en la Legislación Peruana……………………. 53 1.4.3. El Peculado en la Legislación Mexicana…………………………….. 56 1.4.4. El Peculado en Venezuela…………………………………………… 57 Conclusiones del capítulo………………………………………………………. 59 CAPÍTULO II 2. MARCO METODOLÓGICO. 2.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN……………………………….. 60 2.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN…………………………………………......... 60 2.3. POBLACIÓN Y MUESTRA……………………………………………….. 60 2.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS…………………………… 61 2.5. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS………………….. 63 2.5.1. Encuestas a Jueces y Fiscales de la Ciudad de Machala…………… 63 2.5.2. Encuesta Dirigida a Abogados en Libre Ejercicio de la ciudad de Machala…………………………………………………………….. 74 CONCLUSIONES……………………………………………………………… 85 RECOMENDACIONES………………………………………………………... 86 CAPÍTULO III. 3. MARCO PROPOSITIVO. 3.1. DOCUMENTO JURÍDICO DE ANÁLISIS CRÍTICO……………………. 87 3.2. ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL………………………………………… Bibliografía Anexos 97 RESUMEN EJECUTIVO En términos jurídicos el peculado es un delito que consiste en la malversación de caudales públicos o la apropiación indebida de bienes pertenecientes al Estado por parte de las personas que se encargan de su administración o custodia. Para la comisión de este delito, el sujeto activo es el servidor público según la definición dada por el Código, mientras que el sujeto pasivo de este delito es el Estado y las personas que hubiesen sido afectadas por la falta de correcta administración y prestación de servicios por parte de sus servidores. La investigación propuesta, tiene su importancia, considerando que el peculado es la sustracción o apropiación indebida de fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración. Nuestra legislación sanciona con penas muy drásticas a los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público que, en beneficio propio o de terceros hubiere abusado de dineros públicos o privados, de bienes muebles o inmuebles, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria, malversación y en fin cualquier otra forma semejante. Para el desarrollo de la presente tesis, se emplearon los métodos: Inductivo, deductivo, analítico, sintético, histórico y lógico, los mismos que permitieron llegar a las conclusiones, y proponer recomendaciones con fundamento en la información recopilada a través de técnicas propias de la investigación. Su alcance es dar cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador prescribe en su artículo 233 que el delito de peculado, conjuntamente con otros tres de los delitos conocidos como de corrupción, como son: el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y los juicios se realizarán incluso en ausencia de los procesados. Este mandato constitucional refleja el interés que la sociedad ecuatoriana le ha dado a este delito, pues es la corrupción un mal endémico que afecta a la sociedad y particularmente a la Administración Pública. Se piensa que el pueblo ecuatoriano en una elección popular ha enviado a sus mejores representantes para que administren la cosa pública y los bienes del Estado, dejando en custodia dineros que tienen que cumplir con su objetivo, sin desviarse en lo más mínimo a otras manos que no sean a quienes correspondan por mandato de ley. EXECUTIVE SUMMARY In legal terms, embezzlement is a crime that involves the misappropriation of public funds or misappropriation of property belonging to the State by the people in charge of its administration or custody. For this offense, the perpetrator is a public official as defined by the Code, while the passive subject of the crime is the state and the people who had been affected by the lack of proper administration and service delivery by their servers. The research proposal is important, considering that the theft or embezzlement is the misappropriation of public funds by one whom is entrusted the custody or administration. Our law punishes very drastic penalties servers agencies and public sector entities and any person responsible for a public service in their own or another benefit abused any public or private money, movable or immovable, and consists embezzlement, abuse, arbitrary arrangement, embezzlement and finally any other similar form. To develop this thesis, methods were used: inductive, deductive, analytic, synthetic, historical and logical, which allowed them to reach conclusions and make recommendations on the basis of the information gathered through techniques specific to the research. Its scope is to comply with the provisions of the Constitution of the Republic of Ecuador prescribed in Article 233 thereof, that the crime of embezzlement, together with three others of offenses known as corruption, such as: bribery, extortion and enrichment illegal, are inalienable and judgments be made even in the absence of the accused. This constitutional mandate reflects the interest Ecuadorian society has given this offense, as is the endemic corruption that affects society and particularly the Civil Service. It is thought that the Ecuadorian people in a popular election has sent their best representatives to administer public affairs and property of the state, leaving escrow monies must meet their target without deviating at all other hands whether or not to apply by operation of law. INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación A través de la historia del Ecuador, se puede evidenciar como en todos los gobiernos la corrupción se ha convertido enes un fenómeno socio-político y jurídico, cuya vigencia conductual en las esferas de los poderes públicos amenaza con minar las barreras éticas y morales de las sociedad y de los Estados; ante esta realidad en 1996 los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) adoptaron en la Convención Interamericana Contra la Corrupción, se estandaricen y se otorga un "nomen iuris" a determinadas conductas, a las cuales se ha adjetivado como actos de corrupción, a efectos de limitar y focalizar el accionar de los Estados miembros, tendiente a luchar contra dicha problemática. No todo acto se podría considerar como corrupción, sino se encuentra delimitado en la Convención Interamericana Contra la Corrupción que por imperio de la misma, los Estados miembros, entre ellos Ecuador, adapten en sus regímenes legales o institucionales, las normas que la convención acordó, de manera, que sea viable dar una respuesta ex ante y ex post, respecto de dicho fenómeno. Institucionalmente se han creado organismos de control, y legalmente se han configurado determinadas leyes, que pretenden modelar la conducta de los componentes sociales, bajo la óptica de la prevención general positiva, en atención al correcto desempeño de los funcionarios de las diferentes instituciones del Estado, y el buen manejo de los fondos y recursos públicos; a tal extremo e importancia, que en el caso particular de Ecuador, se ha tenido que recurrir a la Constitución de la República del Ecuador, la que en el artículo 233 establece la imprescriptibilidad de la acción y de la pena, así como la posibilidad de juzgar en ausencia, por la comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho y peculado; lo cual presupone, que se ha tenido que recurrir al derecho penal, como ÚLTIMA RATIO, creando y configurando dichos tipos penales, que se adapten al principio de legalidad, a efectos de dotar de seguridad jurídica a los componentes sociales. 1 En dicho efecto, el principio de legalidad instituido en el Art. 76 numeral 3 de la Constitución de la República del Ecuador, se encuentra sintetizado en el aforismo latino: "NULLUM CRIMEN, NULLUN POENA S1NE LEGE PRAEVIA", y es la base sobre la cual se levanta el derecho penal de corte liberal, y que en razón del principio de reserva, posibilita a los ciudadanos del país, conocer el ámbito de lo penalmente prohibido y de lo permitido en su orden. El principio de legalidad se encuentra íntimamente ligado al derecho a la seguridad jurídica que se deriva de la posibilidad cognitiva de creer en la certeza del derecho, que tiene el ciudadano de modo que su situación jurídica no sufrirá modificación alguna, que no esté regulada materialmente y formalmente por el ordenamiento jurídico. En el ámbito penal, el principio de legalidad se encuentra expresado a través del tipo penal, o del precepto legal que describe la conducta penalmente prohibida por el legislador ecuatoriano. Si bien, el Código Integral Penal publicado en el Suplemento del Registro Oficial No.180 del 10 de febrero de 2014, en la Sección Tercera “Delitos contra la eficiencia de la administración pública” artículo. 278, instituye el delito de peculado propiamente dicho y dicta normas estrictamente dolosas contra quienes los cometen dejando un índice, para nada despreciable de informes emitidos por la Contraloría General del Estado, a través de los cuales se establecen indicios de responsabilidad penal; se pone en evidencia y se pondera el disvalor del resultado frente al disvalor de la conducta; sin tomar en consideración si dicho disvalor del resultado como es el perjuicio económico que se causa por parte del agente o funcionario público a quien se ha encomendado la tarea de custodiar, administrar, precautelar fondos o recursos públicos, es consecuencia de su dolo o imprudencia; por lo que, cuando se tratan de aquellos casos en donde el perjuicio se causa a título de imprudencia, no es perseguible punitivamente por efectos del principio de legalidad, la tutela judicial efectiva y el derecho a la seguridad jurídica. 2 Planteamiento del problema La provincia del Oro, no está exenta de los tentáculos de la corrupción que a pesar de los esfuerzos que realiza la Contraloría General del Estado como parte de sus acciones viene realizando en algunas entidades del Estado, quedando impune algunos de sus funcionarios por falta de una legislación que tipifique el peculado culposo como un delito que debe ser sancionado conforme a lo que establece la Constitución. En el periodo comprendido entre febrero del año 2010 y junio del año 2012 la Contraloría General del Estado, a propósito de las acciones de control que les son inherentes por mandato constitucional y legal, no obstante haber emitido informes con indicios de responsabilidad penal, por efectos de perjuicios económicos establecidos en algunas entidades del Estado, la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución de 24 de febrero de 2010, publicada en el Registro Oficial No. 154, con fecha 19 de marzo del mismo año, ha procedido a archivar y no judicializar varios casos de peculado doloso cometidos por algunos funcionarios de entidades estatales, aduciendo que dichos perjuicio se han debido a conducías imprudentes y no a conductas dolosas, en atención al principio de legalidad y seguridad jurídica antes determinados, ya que dichos perjuicios no se encuentran tipificados en ningún código o ley de la República. Ante dicha problemática se hace imperativo, que el legislador ecuatoriano, tipifique el delito de peculado culposo, como aquel derivado de la negligencia, impericia o inobservancia de leyes o reglamentos, que posibiliten la judicialización de los informes de contraloría con indicios de responsabilidad penal no dolosos; esto, en el marco del debido proceso, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica, y un derecho procesal penal que pondere, en el marco del peculado culposo, el resarcimiento del perjuicio al Estado, sobre la misma pretensión punitiva del mismo, a través de salidas alternativas al procedimiento ordinario. En la legislación penal ecuatoriana, existe la necesidad de tipificar el peculado culposo, homologado con claridad en el Código Orgánico Integral Penal dicho delito, dado que existe un índice, para nada despreciable de informes emitidos por la Contraloría General del 3 Estado, a través de los cuales se establecen indicios de responsabilidad penal; en los que se pone en evidencia y pondera el disvalor del resultado, frente al disvalor de la conducta; sin tomar en consideración, si dicho disvalor del resultado, esto es el perjuicio económico que se causa por parte del agente o funcionario público a quien se ha encomendado la tarea de custodiar o administrar o precautelar fondos o recursos públicos, es consecuencia de su dolo o imprudencia; por lo que, cuando se tratan aquellos casos en donde el perjuicio se causa a título de imprudencia, no es perseguible punitivamente por efectos del principio de legalidad, la tutela judicial efectiva y el derecho a la segundad jurídica. Formulación del problema ¿Con la tipificación del delito de peculado culposo en el Código Orgánico Integral Penal, se permitirá un trabajo eficiente por parte de los organismos de control del Estado y se evitará que los funcionarios públicos implicados inmersos en casos de responsabilidad penal por fraudes o malversación de fondos públicos queden en impunidad? Delimitación del problema La presente investigación se realizó en la ciudad de Machala, Provincia de El Oro durante el año 2014, se investigará a los señores Jueces de Garantías Penales de la Corte Provincial, Jueces de Garantías Penales, Fiscales y abogados de libre ejercicio profesional de la ciudad de Machala. Objeto de investigación Derecho Penal Campo de acción El Peculado Culposo 4 Identificación de la línea de investigación Protección de Derechos y Garantías Constitucionales. Objetivo general Elaborar un Documento Jurídico de Derecho Constitucional y Derecho Penal que evidencie las incongruencias existentes entre las disposiciones constitucionales y las leyes penales referente al delito de peculado culposo cometido por los servidores públicos y fundamente un ante proyecto de ley reformatorio al Código Orgánico Integral Penal que tipifique y sancione dicho delito. Objetivos específicos Fundamentar teóricamente el delito de peculado en sus múltiples manifestaciones típicas, en el marco de la legislación penal ecuatoriana y el derecho comparado. Establecer las incongruencias existentes entre los mandatos constitucionales y la legislación penal ecuatoriana referente al delito de peculado culposo. Diseñar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal en su Sección Tercera “Delitos contra la eficiencia de la administración pública” para tipificar y Sancionar el peculado culposo. Idea a defender Con la elaboración de un documento jurídico de Derecho Constitucional y Derecho Penal que evidencie las incongruencias existentes entre las disposiciones constitucionales y las leyes penales referente al delito de peculado culposo cometido por los servidores públicos, se fundamentará un ante proyecto de ley reformatorio al Código Orgánico Integral Penal que tipifique y sancione dicho delito. 5 Justificación La actual Constitución manifiesta: se juzgará aunque sea en ausencia, y lo que es más, estos delitos ya no prescriben, es decir, quien adecua su conducta a este tipo penal, necesariamente tendrá que pagar la pena u ocultarse por toda la vida; en realidad los bienes del Estado así deben ser protegidos, sin embargo, por falta de una legislación no se puede castigar algunos delitos especialmente cuando se refiere al peculado culposo, y ciertos funcionarios siguen quedando en la impunidad a pesar de que la Contraloría General del Estado como el organismo encargado del control de los dineros públicos lo responsabilicen a dichos funcionarios civil y penalmente. En el país se extendió la figura del peculado a los funcionarios bancarios primero en octubre de 1941, y luego a partir de mayo de 1999, de manera general a los de las instituciones financieras privadas, esta extensión general de la norma es la que se ha denominado como peculado bancario; debido a la extensión de la figura es menester analizar si la misma responde a criterios jurídicos válidos, o si por el contrario, presenta defectos que desnaturalizan el tipo de delito. Debe recordarse que en Ecuador, de manera muy frecuente, se han incorporado nuevos tipos legales al sistema penal debido a necesidades coyunturales por hechos que han causado alarma social. Estas reacciones o respuestas legislativas que se han dado a aquellos hechos, han sido muchas veces desafortunadas, ya que las mismas no han guardado una adecuada técnica jurídica. Por otro lado, si la seguridad jurídica deviene en una correcta legislación, interpretación y aplicación de las normas sustantivas y adjetivas, es una necesidad que las mismas deban guardan coherencia y armonía con sus propios postulados; por ello, todo tipo legal debe establecer una vinculación lógica y fáctica con el hecho que pretende sancionar. La hipótesis de hecho debe guardar correspondencia con la realidad social, si constatamos que la actividad pública y la actividad financiera privada tienen distintos 6 campos de acción y les rigen principios y objetivos distintos, es natural concluir que un tipo penal que indiscriminadamente sanciona el abuso de fondos en ambas actividades pueda generar una suerte de ambivalencias o injusticias. El peculado que se encuentra tipificado en el artículo 257 del anterior Código Penal, como una figura penal que sanciona la violación de la correcta marcha de la administración pública en su aspecto patrimonial por parte de un funcionario público; el legislador a través de la ley penal busca precautelar la funcionalidad de la administración pública vinculada a sus funcionarios, lo que implica que de por medio estén implícitos los objetivos y fines del Estado. En el Código Orgánico Integral Penal, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 180 del lunes 10 de febrero de 2014, en el artículo 278, también se tipifica el peculado como un delito en contra de la eficiencia de la administración pública, pero en los dos casos este delito es de carácter general, descuidando de tipificar el peculado culposo que frecuentemente cometen los servidores públicos, lo que por falta del principio de Legalidad, hace que Fiscales y Jueces no puedan actuar frente a este delito. Con la presente investigación se pretende tipificar el delito de peculado culposo como de acción punitiva, con lo cual se garantizará la seguridad Jurídica, el derecho del bien protegido y se permitirá que los organismos encargados de la administración de justicia puedan actuar con celeridad y mano dura contra quienes se apropian injustificadamente de dineros o bienes del estado y por ende del pueblo ecuatoriano. Modalidad de la investigación La modalidad empleada en la presente investigación fue cuali-cuantitativa. Cualitativa porque ayudó a entender el fenómeno social propuesto así como sus características. Cuantitativa pues para la investigación de campo se utilizó la estadística descriptiva para realizar un análisis de la realidad descrita en las encuestas frente al tema propuesto. 7 Tipos de investigación Esta investigación fue de carácter DESCRIPTIVA pues estuvo dirigida a determinar ¿cómo es? y ¿cómo está? la situación de las variables que se estudió en la población a investigar, la frecuencia con la que ocurrieron este fenómeno y los actores que concurrieron en el problema, los objetivos planteados que nos llevaron a ofrecer propuestas factibles para la solución del problema. BIBLIOGRÁFICA porque se tomaron temas de libros de autores connotados existentes en la biblioteca de la universidad, como particular. Métodos. Inductivo.- Permitió el descubrimiento de la verdad científica, partiendo del estudio de los elementos particulares y conocidos del peculado y la falta de legislación ecuatoriana para castigar especialmente el peculado culposo. Deductivo.- Conociendo las leyes generales y principios universales del derecho, se posibilitó el descubrimiento de la relación con los elementos de las responsabilidades de los funcionarios públicos que cometan el delito de peculado culposo. Analítico.- Posibilitó la descomposición de la totalidad de la investigación en sus diferentes elementos constitutivos con la finalidad de estudiarlos separados e independientemente, en forma detallada y exhaustiva del tema propuesto. Sintético.- A través de este método se realizó la recomposición mental de los elementos dispersos por el análisis para una vez unificado, obtener los aspectos científicos más importantes que posibilitaron la elaboración de los contenidos adjetivos. Histórico.- Se utilizó para desentrañar la evolución del problema a investigar desde sus orígenes hasta la actualidad y conocer sus elementos constitutivos primarios fundamentales, así como los que se incorporarán en el decurso del tiempo para afirmar jurídicamente el delito de peculado culposo y fortalecer la legislación ecuatoriana. 8 Técnicas Encuesta.- Se usó para recolectar información de los magistrados del Tribunal Penal, Jueces de Garantías Penales, Fiscales y Abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Machala, y conocer los criterios del tema propuesto. Instrumentos Cuestionario.- Formulario de preguntas para recolectar la información de campo aplicando a los estratos seleccionados. Resumen de la estructura de la tesis De conformidad a lo establecido por la Universidad Regional Autónoma de los Andes, la presente tesis consta de tres capítulos además de la introducción. En la introducción se hace constar los antecedentes de la investigación, el planteamiento del problema, la formulación y delimitación del mismo, los objetivos, general y específicos, la justificación y los elementos de novedad encontrados. El capítulo I corresponde al marco teórico, en el mismo contiene la información referente al problema investigado, pare esto se ha empleado la bibliografía citada, consultas en el internet y la experiencia profesional adquirida, consta de cuatros acápites generales con sus respectivos subtemas a saber: El delito, El bien jurídico protegido, La tutela judicial y la Seguridad Jurídica y se concluye con aspectos novedosos de Legislación Comparada. El capítulo II, corresponde al marco investigativo en él se detallan los métodos, técnicas e instrumento empleados en la investigación, se cuantifican y grafican. La investigación de campo fue realizada a los señores Jueces, Fiscales y Abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Machala, provincia de El Oro, se finaliza con las conclusiones y recomendaciones generales de la investigación. 9 El capítulo III, corresponde al marco propositivo. Se elaborar el documento jurídico de análisis crítico de la problemática propuesta, se propone un anteproyecto de ley que se tipifique y sancione el delito de peculado culposo, y se incluye un articulado en el Código Orgánico Integral Penal. Elementos de novedad, aporte teórico. El peculado es la sustracción o apropiación indebida de fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración, nuestra legislación sanciona a los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público que, en beneficio propio o de terceros hubiere abusado de dineros públicos o privados, de bienes muebles o inmuebles, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria, malversación y en fin cualquier otra forma semejante. El término peculado se emplea en el ámbito del derecho para nombrar al delito que se concreta cuando una persona se queda con el dinero público que debía administrar, este delito por lo tanto, forma parte de lo que se conoce comúnmente como corrupción. Quien comete este delito roba fondos que pertenecen al Estado y que, en teoría, debía gestionar; el concepto procede de peculio, cuyo origen etimológico se halla en el latín peculĭum, que es el capital que una persona le concedía a su descendiente o su siervo para que éstos hagan uso. La persona que incurre en esta falta, defrauda la confianza del Estado, cuyas autoridades le encomendaron algún tipo de función y le posibilitaron el acceso a los recursos públicos. El peculado en ocasiones no refiere específicamente al robo de dinero, sino que también puede concretarse cuando el funcionario en cuestión hace uso de ciertos objetos que, en realidad, deberían estar disponibles para el bien común. Lo que diferencia al peculado de otro tipo de robos o estafas, en definitiva, es que el delincuente es alguien que ejerce funciones públicas y que se apropia de recursos estatales 10 que debía custodiar y gestionar, abusando de su posición. Esta particularidad, por supuesto, agrava la condición del robo. El peculado es, en el Derecho chileno, peruano, costarricense, ecuatoriano, salvadoreño y mexicano, la malversación de caudales públicos, un delito consistente en la apropiación indebida del dinero perteneciente al Estado por parte de las personas que se encargan de su control y custodia. El peculado, también puede referirse a la disposición que hace un funcionario de los bienes materiales para el desempeño de sus funciones para sí o para otros, debiendo anotar que este delito sólo puede ser cometido por un funcionario con bienes dispuestos bajo su cuidado. En la antigüedad, y especialmente en Roma, para quienes adecuaban su conducta a este tipo penal, se sancionaba con pena de muerte y con comiso de sus bienes, ya sea en la calidad de autores, cómplices y encubridores; pero en Ecuador esta figura penal a un comienzo fue benigna, lo que contribuyó para que en las diversas instituciones se dilapiden los bienes y dineros del Estado, para poco a poco ir endureciendo las penas, hasta llegar al punto de que hoy muchos funcionarios que se apropian de los bienes del estado queden exentos de culpa. 11 CAPÍTULO I 1. MARCO TEÓRICO 1.1. EL DELITO. 1. 1.1. Aspectos Generales El diccionario de la legua española, define como delito “la culpa o quebrantamiento de la ley, acción o cosa reprobable; en materia de derecho a la acción u omisión voluntaria o imprudente penada por la ley, pudiendo ser: El que no es político. De lesa majestad, en derecho antiguo, el que se cometía contra la vida del soberano o sus familiares. De sangre, el que causa lesión corporal grave o muerte., y Político, el que establecen los sistemas autoritarios en defensa de su propio régimen”1. Un delito es un comportamiento que, ya sea por propia voluntad o por imprudencia, resulta contrario a lo establecido por la ley; el delito, por lo tanto implica una violación de las normas vigentes, lo que hace que merezca un castigo o pena. Más allá de las leyes, se conoce como delito a toda aquella acción que resulta condenable desde un punto de vista ético o moral; en el sentido judicial, es posible distinguir entre un delito civil, la acción que se desarrolla intencionalmente para dañar a un tercero y un delito penal que además se encuentra tipificado y castigado por la ley penal. “El delito es definido como una acción típica, anti jurídica, imputable, culpable, sometida a una sanción penal, y a veces a condiciones objetivas de punibilidad. Supone una conducta infraccional del Derecho Penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley”2. 1 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO SALVAD, (2012) Editorial Salvad, Barcelona, España 2 BERNAL CUELLAR, Jaime, MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, (2013) El Proceso Penal, Cuarta edición, Universidad Externado de Colombia, Editorial Buena Fe, Bogotá, Colombia. 12 “En sentido legal, los códigos penales y la doctrina definen al "delito" como toda aquella conducta (acción u omisión) contraria al ordenamiento jurídico del país donde se produce. La doctrina siempre ha reprochado al legislador debe siempre abstenerse de introducir definiciones en los códigos, pues es trabajo de la dogmática. No obstante, algunos códigos como el Código Penal de España (art. 10) definen al delito, pese a lo dicho. La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. La definición de delito ha diferido y difiere todavía hoy entre escuelas criminológicas. Alguna vez, especialmente en la tradición, se intentó establecer a través del concepto de Derecho natural, creando por tanto el delito natural. Hoy esa acepción se ha dejado de lado, y se acepta más una reducción a ciertos tipos de comportamiento que una sociedad, en un determinado momento, decide punir. Así se pretende liberar de paradojas y diferencias culturales que dificultan una definición universal”3. Crimen y delito son términos equivalentes, su diferencia radica en que "delito" es genérico, y por "crimen" se entiende un delito más grave o, en ciertos países, un delito ofensivo en contra de las personas; tanto el delito como el crimen son categorías presentadas habitualmente como universales; sin embargo los delitos y los crímenes son definidos por los distintos ordenamientos jurídicos vigentes en un territorio o en un intervalo de tiempo, tanto en su faz ideal como en su faz material, el crimen ha sido distinto en todos los momentos históricos conocidos y en todos los sistemas políticos actuales. Se puede alegar que el homicidio es considerado delito en todas las legislaciones, pero matar a otro es castigado como homicidio sólo bajo estrictas condiciones: que se mate en una guerra, que se mate en legítima defensa, no es considerado como tal, igual sucedía en la práctica de algunas profesiones como en el caso de los médicos, enfermeras y afines, pero con cambio del Código Penal al Código Orgánico Integral Penal publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 180 el lunes 10 de febrero de 2014 y que entró en vigencia el 10 de agosto del mismo año, quien realice una mala práctica en el desempeño de su profesión es 3 es.wikipedia.org/wiki/Delito 13 considerado y juzgado como Homicidio Culposo; así el artículo 146 del mencionado cuerpo legar dice: “Homicidio culposo por mala práctica profesional.- La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años”4 Por otro lado, existen delitos y crímenes considerados internacionales, como el genocidio, la piratería naval, el tráfico de personas, etc. Pero un crimen que no es castigado es solamente un reproche moral injurioso en contra de una persona, inclusive si ella incurrió en esa conducta, considerada delito. Sólo el castigo constituye a alguien en delincuente o en criminal. El castigo transforma la vaga noción de delito en un hecho. Esta idea se puede intentar refutar argumentando que basta la existencia de una víctima para que exista delito o crimen. “Crear delitos, crímenes y castigos son facultades soberanas de quienes están a la cabeza de un sistema normativo, eso explica que en Singapur sea un delito masticar goma de mascar en lugares públicos y un crimen arrojarlo al piso y en Chile sea un delito fumar marihuana incluso dentro de un espacio privado, o en Alemania el negar el holocausto”5. 1.1.2. Sujetos del Delito El sujeto activo es, como dice Albán, "el agente que ejecuta el acto delictivo y que debe, en consecuencia sufrir la pena correspondiente"6; en el peculado el sujeto activo no está referido a indeterminada persona, sino que éste tiene una especial calificación en virtud de su posición en la sociedad, y que para el caso lo constituyen los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público. Para determinar las personas a que se refiere la norma legal se debe hacer referencia como 4 CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Suplemento del Registro Oficial No. 180, Lunes 10 de febrero de 2014, Editorial del registro Oficial, Quito, Ecuador. 5 CARRANZA, Elías, (2010) Criminalidad: prevención o promoción, Sexta edición, Editorial EUNED, Buenos Aires, Argentina. 6 ALBÁN, GÓMEZ, Ernesto, (2010) Manual de derecho penal ecuatoriano, parte general, Editorial IMPRESORSMYL, Quito, Ecuador. 14 marco general a la actual Constitución de la Republica, la misma que describe quienes ejercen funciones públicas, así, en la Sección tercera de la Constitución de la República hace referencia a los Servidores públicos, y el artículo 229 reza: “Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público. Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores”7. Consecuentemente, de acuerdo al artículo anterior se determinan como funcionarios públicos a dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores públicos, por lo tanto, se entiende que son sujetos activos del delito de peculado quienes hayan sido elegidos mediante votación popular, incluidos los asambleístas, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los designados para período fijo, y los regulados dentro del marco legal del servicio civil y carrera administrativa. En el anterior Código Penal también se incluía en el tipo legal del peculado como sujetos activos a los servidores que manejen fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales; los servidores de la Contraloría General y de la Superintendencia de Bancos para ciertos actos en que hayan intervenido; de igual forma, en ciertos actos a los servidores de la Dirección General de Rentas y a los servidores de aduanas. Estos servidores también forman parte de las instituciones del Estado, y por tanto, su inclusión no contraría la determinación del tipo sobre el sujeto activo. El sujeto pasivo en cambio se lo considera a la persona o personas sobre el cual recae la conducta delictiva que por su naturaleza afecta a determinados bienes jurídicos a que la ley protege, implícitamente a determinados sujetos pasivos, en este caso como el peculado se va en contra de : 7 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, (2008) Editorial Lexus, Quito, Ecuador 15 1. La integridad del patrimonio público y su correcta administración 2. El deber de fidelidad y lealtad del servidor público. Por lo tanto el sujeto pasivo de este delito es el Estado y las personas que hubiesen sido afectadas por la falta de correcta administración y prestación de servicios por parte de sus servidores, cuando tenga relación con la realización de este delito. 1.1.3. Tipos de delito Existe una clasificación bastante amplia de los distintos tipos de delito. “Un delito doloso es aquel que se comete con conciencia, es decir, el autor quiso hacer lo que hizo. En este sentido, se contrapone al delito culposo, donde la falta se produce a partir de no cumplir ni respetar la obligación de cuidado. Un asesinato es un delito doloso; en cambio, un accidente donde muere una persona es un delito culposo”8. Los delitos pueden ser clasificados tomando en cuenta diferentes aspectos; así: Por las formas de la culpabilidad Doloso.- Cuando el autor ha querido la realización del hecho típico; es decir cuando hay coincidencia entre lo que el autor hizo y lo que deseaba. Culposo o imprudente.- Cuando el autor no ha querido la realización del hecho típico, en consecuencia, el resultado no es producto de su voluntad, sino del incumplimiento del deber de cuidado. Por la forma de la acción Por comisión.- Surgen de la acción del autor. Cuando la norma prohíbe realizar una determinada conducta y el actor la realiza. 8 ABARCA GÁLEAS, Luis Humberto, (2012) Fundamentos constitucionales del sistema procesal ecuatoriano, Quito, Editorial Lexus, Quito, Ecuador. 16 Por omisión.- Son abstenciones, se fundamentan en normas que ordenan hacer algo. El delito se considera realizado en el momento en que debió realizarse la acción omitida. Por omisión propia.- Los puede realizar cualquier persona, basta con omitir la conducta a la que la norma obliga. Por omisión impropia.- Es posible mediante una omisión, consumar un delito de comisión, delitos de comisión por omisión, como consecuencia el autor será reprimido por la realización del tipo legal basado en la prohibición de realizar una acción positiva. No cualquiera puede cometer un delito de omisión impropia, es necesario que quien se abstiene tenga el deber de evitar el. Por la calidad del sujeto activo Comunes.- Pueden ser realizados por cualquiera. No mencionan una calificación especial de autor, se refieren a él en forma genérica. Especiales.- Solamente pueden ser cometidos por un número limitado de personas: aquellos que tengan las características especiales requeridas por la ley para ser su autor. Estos delitos no sólo establecen la prohibición de una acción, sino que requieren además una determinada calificación del autor. Son delitos especiales propios cuando hacen referencia al carácter del sujeto. Como por ejemplo el prevaricato, que sólo puede cometerlo quien es funcionario público. Son delitos especiales impropios aquellos en los que la calificación específica del autor opera como fundamento de agravación o atenuación. Verbigracia la agravación del homicidio cometido por el ascendiente, descendiente o cónyuge. Por la forma procesal De acción pública.- Son aquellos que para su persecución no requieren de denuncia previa. Dependientes de instancia privada.- Son aquellos que no pueden ser perseguidos de oficio y requieren de una denuncia inicial. 17 De instancia privada.- Son aquellos que además de la denuncia, el denunciante debe proseguir dando impulso procesal como querellante. Por el resultado Materiales.- Exigen la producción de determinado resultado. Están integrados por la acción, la imputación objetiva y el resultado. Formales.- Son aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella. El tipo se agota en la realización de una acción, y la cuestión de la imputación objetiva es totalmente ajena a estos tipos penales, dado que no vinculan la acción con un resultado. En estos delitos no se presenta problema alguno de causalidad. Por el daño que causan De lesión.- Hay un daño apreciable del bien jurídico. Se relaciona con los delitos de resultado. De peligro.- No se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar, el peligro puede ser concreto cuando debe darse realmente la posibilidad de la lesión, o abstracto cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que representa un peligro, sin necesidad de que ese peligro se haya verificado; cuando la acción crea un riesgo determinado por la ley y objetivamente desaprobado, indistintamente de que el riesgo o peligro afecte o no el objeto que el bien jurídico protege de manera concreta. 1.1.4. La Responsabilidad de los Servidores Públicos y de Terceros En el lenguaje común, se entiende por responsabilidad el deber de responder por los actos propios, que hayan ocasionado daño a otros; el Diccionario Jurídico del Dr. Guillermo Cabanellas de Torres dice en términos generales que responsabilidad es: "Obligación de 18 reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado."9 Le da el sinónimo de "deuda moral" y de hecho lo es, pues, quien es responsable por un acto está obligado a reparar el daño que haya causado. En Derecho Administrativo, el mismo diccionario indica que en lo que respecta al Estado "como persona de Derecho Público, sólo es posible hablar de responsabilidad civil", es decir, que tiene la obligación de resarcir el daño ocasionado por sí mismo o por terceros de quienes responde. En la Constitución Política del Ecuador de 1998, ya se señalaba la responsabilidad de los servidores públicos, así en el artículo 20 de decía: "Las Instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos."10, esto concomitaba con el artículo 120 que expresaba: "No habrá dignatario, autoridad, funcionario ni servidor público exento de responsabilidad por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones."; en la actual Constitución, es el artículo 233 en donde se determinan las responsabilidades de los servidores públicos, así: “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos”, de igual manera el artículo primero del Reglamento de Responsabilidades, emitido por el Contralor General del Estado mediante Acuerdo No.917 el 23 de agosto de 1985 y publicado en el Registro Oficial No.258 del 27 de los mismos mes y año, señala que “todos los servidores públicos son responsables de los actos ejecutados o de la omisión intencional o culposa..."11 En definitiva, el concepto de Responsabilidad en Derecho Administrativo es que el Estado a través de sus dignatarios, autoridades, funcionarios o servidores públicos y terceros, se haga cargo de los efectos jurídicos que emanaron de sus actos u omisiones culposas o 9 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, (2012) Diccionario jurídico, Editorial 10 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR, (1998) Editorial Lexus, Quito, Ecuador 11 http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_ecu_anexo31.pdf 19 intencionales; para librar su responsabilidad, tales sujetos deberán justificar su acto, es decir, que éste debe ser motivado conforme lo dispone la Ley de Modernización del Estado. El otro órgano de Control Superior es la Contraloría General del Estado, la cual ejecuta el control técnico, en base a auditorías internas y externas, mediante informes y exámenes dispuestos en el Capítulo V de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (LOCGE), publicada en el Suplemento del Registro Oficial 595 de 12 de junio de 2002. Que refiere a la determinación técnica de responsabilidades. La responsabilidad de los servidores públicos en el área administrativa puede darse por el objeto y por el sujeto; en el primer caso la responsabilidad administrativa es de carácter civil y penal, mientras que por el sujeto, ésta puede ser principal, subsidiaria, directa y solidaria. Es importante señalar que la responsabilidad administrativa consiste en la inobservancia de las disposiciones legales y reglamentarias referentes a actos y contratos administrativos por parte de los servidores públicos y en el incumplimiento de sus funciones o cargos, es decir se trata de casos de indisciplina que se aplica en servidores públicos y por excepción en terceros. La LOCGE en la sección 2 de su capítulo 5, define este tipo de responsabilidad corno administrativa culposa en que se trata del resultado de un análisis del grado de inobservancia de las disposiciones legales relacionadas con las funciones de los dignatarios y servidores públicos, definiendo 14 causales, siendo un caso propio de corrupción la causal 4: "Exigir o recibir dinero, premios o recompensas, por cumplir sus funciones con prontitud o preferencia, por otorgar contratos a determinada persona o suministrar información, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar;" Se entiende por responsabilidad Civil, cuando por acción u omisión, un funcionario o servidor público ha perjudicado económicamente a la institución donde sirve, ya sea manejando los recursos financieros o en el proceso de contratación o de ejecución de obra pública; esta responsabilidad está definida en el artículo 52 de la LOCGE: "… una acción u 20 omisión culposa aunque no intencional de un servidor público o de un tercero... de un acto administrativo sin tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos públicos."12 El perjuicio financiero se lo establece y tramita mediante glosas, observaciones por irregularidades administrativas detectadas por auditoría que predeterminan responsabilidades, según el numeral 1 del artículo 53 de la LOCGE; indica que se notifican al funcionario o servidor para que en sesenta días presente pruebas de descargo, o mediante orden de reintegro, esto cuando el servidor ha desembolsado fondos públicos indebidamente, o entregado bienes del Estado o de instituciones públicas, o realizado obras o servicios sin fundamento legal, según lo dispuesto en el numeral 2 de artículo enunciado en la misma ley, de haberse vencido el plazo legal, el Contralor General del Estado dictará su Resolución. Es menester acotar que en esta responsabilidad también pueden incurrir terceros sujetos al derecho privado, quienes son los contratistas constructores o que prestan un servicio y entre éstos últimos los fiscalizadores contratados, todos ellos de alguna forma están vinculados con el sector público, como podría ser mediante un contrato de obra o de prestación de servicios; los terceros tienen treinta días de plazo para descargar su culpa, la sanción es pecuniaria, es decir, que los culpables de responsabilidad tendrán en su contra títulos de crédito a favor del Estado o de la institución perjudicada los que se cobrarán mediante coactiva ejercida ya sea por la entidad o por la Contraloría General del Estado. La responsabilidad penal, se determina cuando por informes de auditoría se ha detectado casos de peculado o mal manejo de fondos públicos, tipificado en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal; esta clase de responsabilidad determinada en el artículo 65 de la LOCGE, conlleva un procedimiento para ejercer la detención provisional del presunto responsable hasta pasarlo a manos de un juez de lo penal, también determinado en ambas leyes mencionadas, el informe de auditoría constituye la denuncia para que se dicte el auto inicial, la detención del implicado y la práctica de las medidas cautelares para garantizar los 12 LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO, (2012), Editorial Lexus, Quito, Ecuador 21 intereses del Estado; el peculado es el delito único por el que un servidor público debe responder penalmente, el artículo 65 de la ley mencionada señala otros delitos por los que debe responder, que son el prevaricato, el cohecho y el enriquecimiento ilícito, siendo éste último el más común de corrupción que agobia a Ecuador. En cuanto al sujeto se refiere, responsabilidad principal es cuando el sujeto o servidor público está obligado a dar, hacer o no hacer algo, por causa del cargo que ocupa o por su participación de un contrato, este es el caso de los titulares de cargo públicos; el artículo 5 del Reglamento de Responsabilidades la define como "Será principal la responsabilidad cuando el sujeto de la misma esté obligado, en primer término, a dar, hacer o no hacer una cosa,..."13 Responsabilidad subsidiaria se da cuando el responsable principal incumple, le corresponde a quien lo subrogue responder con el cumplimiento del cargo, esta es la responsabilidad que acarrean los encargados de los cargos públicos, sin embargo la LOCGE en su artículo 43 concede a favor del responsable subsidiario los beneficios de orden y excusión. La responsabilidad directa, corresponde al funcionario o servidor público que ejerza funciones de administración ya sea financiera o de gestión y registro o custodia de bienes públicos, ellos deben responder hasta por la culpa leve según lo determina el artículo 42 de la LOCGE y 6 del respectivo reglamento. Mientras que responsabilidad solidaria, es cuando recae sobre dos o más funcionarios o servidores públicos e incluso sobre terceros regidos por el derecho civil, pero que tienen vinculación con el acto o contrato administrativo; cabe acotar que la solidaridad se da entre el principal y los subsidiarios cuando la determinación de la responsabilidad se ha tramitado por glosa, mas no mediante orden de reintegro. 13 REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO, (2011) Editorial Paramont, Quito, Ecuador. 22 1.1.5. El Delito de Peculado El peculado es la sustracción o apropiación indebida de fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración, nuestra legislación sanciona a los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público que en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros públicos o privados, de bienes muebles o inmuebles, consistentes en abuso, desfalco, disposición arbitraria, malversación y en fin cualquier otra forma semejante. Se piensa que el pueblo ecuatoriano en una elección popular ha enviado a sus mejores representantes para que administren la cosa pública y los bienes del Estado, dejando en custodia dineros que tienen que cumplir con su objetivo, sin desviarse en lo más mínimo a otras manos que no sean a quienes correspondan por mandato de ley. “En la antigüedad, y especialmente en Roma, para quienes adecuaban su conducta a este tipo penal, se sancionaba con pena de muerte y con comiso de sus bienes, ya sea en la calidad de autores, cómplices y encubridores”14; pero en Ecuador esta figura penal a un comienzo fue benigna, lo que contribuyó para que en las diversas instituciones se dilapiden los bienes y dineros del Estado, para poco a poco ir endureciendo las penas, hasta llegar al punto de que hoy se sancione este delito con penas privativas de la libertad de diez a trece años; con el antecedente de que con la actual Constitución se juzgará aunque sea en ausencia, y lo que es más, estos delitos ya no prescriben, es decir, quien adecua su conducta a este tipo penal, necesariamente tendrá que pagar la pena u ocultarse por toda la vida. Esta figura penal por lo general deja vestigios imborrables y fáciles de detectar, que en el menor descuido puede ser fatal, ya que quien maneje fondos públicos debe ser persona de reconocida solvencia moral; sólo así la nación estará garantizada; lo que me hace pensar que un requisito más de nuestros políticos debe ser una acrisolada honradez y probidad. 14 CUEVA CARRIÓN, Luis, (2008) Peculado, Tomos I, Editorial Cueva Carrión, Quito, Ecuador. 23 La Constitución de la República del Ecuador prescribe en su artículo 233 que el delito de peculado, conjuntamente con otros tres de los delitos conocidos como de corrupción, como son: el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y los juicios se realizarán incluso en ausencia de los procesados, y expresa “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”15, este mandato constitucional refleja el interés que la sociedad ecuatoriana le ha dado a este delito, pues es la corrupción un mal endémico que afecta a la sociedad y particularmente a la Administración Pública. Previo a abordar directamente el delito de peculado, es importante referirse al concepto de corrupción, ya que es en combate de este mal, que el contrato social recogido en nuestra constitución ha determinado un tratamiento especial en estos casos. Corrupción es una violación de un deber posicional por parte de un decisor, con el fin de obtener un beneficio extra posicional, que puede darse a favor de sí mismo y/o de un tercero. Deben existir todos estos elementos para hablar de corrupción, de lo contrario, por más reprochable o inmoral que sea un acto, si no cumple con dichos elementos, no estamos ante un acto de corrupción; ara ejemplificar este concepto nos referiremos a los tres elementos: 15 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, (2008) Editorial Lexus, Quito, Ecuador 24 1. Violación de un deber posicional: El funcionario público que entre sus funciones están las de suscribir contratos pero lo hace con sobreprecio; 2. Por parte de un decisor: El funcionario público tiene la facultad de suscribir el contrato con el fin de obtener un beneficio extra posicional, el funcionario público tiene un beneficio por su trabajo que es su sueldo, pero producto del contrato con sobreprecio obtiene un beneficio no previsto en la ley; 3. A favor de sí mismo o de un tercero: El sobreprecio se da en favor del contratista y del funcionario público recibe una cantidad de dinero. Dependiendo de dónde se sitúe el investigador, en el paradigma del garantismo o el control social, del derecho penal mínimo o el derecho penal máximo, es el tratamiento que se debe dar al delito de peculado. Desde la perspectiva del control social, para Carlos Creus, refiriéndose a los delitos contra la administración pública, que es donde se encuentra el delito de peculado en nuestra legislación, manifiesta que estos delitos “protegen a la Administración Pública, preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su competencia, por la omisión de su actividad necesaria y aun por la injerencia ilegal de particulares en la esfera de competencia de la Administración”16. Al respecto, Edgardo Dona por su parte sostiene que el “El bien jurídico en este delito lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario”17. Desde el punto de vista del garantismo, la criminalización de conductas debe ser dada en función de la correcta individualización de los intereses que se entienden tutelados, y no en abstracto, es decir “debería estar siempre más valorada la diferencia entre bien jurídico como categoría y bien jurídico específicamente tutelado por cada norma, enfocado sobre un 16 CREUS, Carlos, (2010) Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina. 17 Dona, Edgardo, (2012) Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal - Culzone, Buenos Aires, Argentina. 25 aspecto particularista y más concreto de tutela; un esfuerzo que, en definitiva, vaya de lo universal a lo particular”18 , es decir debemos establecer un bien jurídico concreto que sea tutelado por el delito de peculado. El tratamiento al delito de peculado varía en las diferentes legislaciones, por ello resulta contraproducente cuando en las sentencias emitidas por los órganos de Administración de Justicia del Ecuador, se citan connotados juristas o se transcriben conceptos referentes al peculado, sin considerar que si bien el término es el mismo, los elementos objetivos del tipo penal en cada país tiene diferentes connotaciones. “Así en la legislación Colombiana o de Costa Rica, el peculado se refiere al abuso de bienes que hayan sido confiados a la custodia del funcionario público, es decir se individualiza la protección del bien jurídico; se sanciona al funcionario público que se haya apropiado de un bien del Estado”19. El Código Orgánico Integral Penal que entró en vigencia el 10 de agosto de 2004, en el capítulo V, Delitos contra la responsabilidad ciudadana, Sección tercera, Delitos contra la eficiencia de la administración pública, en el artículo 278 tipifica el peculado como delito y sanciona con una pena privativa de la libertad que va de diez a quince años. 1.2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 1.2.1. Generalidades. “El concepto de bien jurídico pertenece al conjunto de las categorías más recurrentemente empleadas por la doctrina penal de la parte especial”20; con el concepto de bien jurídico se refiere la doctrina al objeto de protección, que no debe confundirse con el objeto material del delito, así en el hurto, el objeto viene dado por la cosa sustraída, mientras que el bien jurídico por el patrimonio. 18 MANES, Vittorio, (2011) Bien jurídico y reforma de los delitos contra la administración pública, Editorial Buen vivir, México D.F. México. 19 ARAUJO GRANDA, Paulina: (2011) Derecho penal económico, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador. 20 RAÚL, ZAFARONI, Eugenio, (2012) Derecho penal, parte general, Editorial, Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, Argentina. 26 El bien jurídico es aquella realidad valorada socialmente por su vinculación con la persona y su desarrollo, vida, salud, integridad, libertad, indemnidad, patrimonio; son bienes jurídicos, “pero también lo son la administración pública entendida como conjunto de circunstancias de funcionamiento de la Administración que posibilitan el desarrollo de las personas; también la Administración de Justicia, el medio ambiente, la salud pública…”21. Se trata de bienes supraindividuales, que también son objeto de protección por el Derecho penal; éste derecho en la actualidad protege bienes jurídicos personalísimos, pero también el patrimonio y algunos bienes supraindividuales, entre los que se incluyen los llamados "intereses difusos", como el medio ambiente, la salud pública, entre otros; realidades valoradas socialmente que afectan a diversas personas sin hallarse encarnadas en objetos materialmente tangibles. El concepto de bien jurídico cumple una función instrumental, en cuanto permite clasificar los diversos delitos en torno a sus respectivos bienes jurídicos, se habla así de una función sistemática; cumple también una función interpretativa en cuanto permite interpretar los diversos preceptos a la luz y desde el prisma del bien jurídico que vienen a tutelar, por tanto es clave poder identificar cuál es el bien protegido en cada delito, para ello resultaría inidóneo afirmar que es aquel que la ley dice se protege. Lo relevante es poder definir qué se entiende por tal bien jurídico, cuando recurrimos al canon teleológico de interpretación, solemos emplear el bien jurídico como elemento para dar contenido a los términos gramaticales de cada delito. “El bien jurídico cumple además una tercera función, la político-criminal, que significa que sirve para establecer límites a la acción del legislador cuando define conductas como delitos; un Derecho Penal garantista es aquel que ofrece límites y barreras a un uso desmedido del ius puniendi, en cuanto no sometido al ius poenale. El bien jurídico ofrece un límite en cuanto no es posible crear legislativamente delitos carentes de bien jurídico, en cuanto no 21 PÉREZ, Efraín, (2011) Derecho administrativo, Tercera edición, Editorial Corporación de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador. 27 pueden elevarse a la categoría de delito conductas que solamente atentan contra intereses políticos, ideologías…, y no contra realidades valoradas socialmente”22. 1.2.2. La Problemática del Bien Jurídico Protegido. La determinación de cual sea el bien jurídico protegido por un precepto penal es imprescindible pues constituye el criterio básico para poder establecer barreras entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. A lo largo del tiempo el bien jurídico que se dice lesionado por el gestor público en los delitos ubicados en los artículos del 278 al 294 de la sección tercera Delitos contra la eficiencia de la administración pública, del Capítulo Quinto, del Código Orgánico Integral Penal han variado a lo largo del tiempo; en unas épocas fue la violación del deber del cargo, el incumplimiento, siendo el titular de este bien jurídico la Administración, casi reducida al gobierno o poder ejecutivo y entendiendo que lo que protegía el derecho penal era su prestigio o su dignidad. “Antes de la reforma del Código Penal de 1995 este conjunto de delitos se ubicaba en el Título VIII bajo el epígrafe "De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo". Esta opinión resulta hoy inadmisible ya que proviene de una visión totalitaria de la actividad administrativa y así hay que desechar que el bien jurídico común a todos estos delitos se a la infracción del deber del cargo ya que resulta incompatible con la idea del Estado de Derecho. Lo que castiga el derecho penal (por aplicación del principio de intervención mínima) no puede ser la relación que se establece entre la administración y el funcionario pues esto es objeto del derecho disciplinario que castiga la infracción del deber en sí misma. Lo que puede castigar el derecho penal es el incumplimiento de la relación que se establece entre el funcionario y la sociedad o los ciudadanos, es decir, que la determinación del bien jurídico protegido por el derecho penal ha de hacerse poniendo de relieve el servicio que los poderes públicos están obligados a ofrecer a la comunidad con arreglo a los principios y criterios constitucionales”23. 22 SILVA, SÁNCHEZ, José María, (2013) La expansión del derecho penal, Editorial Edisofer, Madrid, España 23 PÉREZ, Efraín, (2011) Derecho administrativo, Tercera edición, Editorial Corporación de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador. 28 De este modo se puede determinar un bien jurídico "categorial" constituido por el ejercicio correcto de la función pública, o dicho de otro modo por el "correcto desempeño de la función pública", ya que se configura que la actividad de la Administración queda sometida a la legalidad y al servicio de los ciudadanos, debiendo tener presente los principios de legalidad, imparcialidad, transparencia, eficacia y servicio a los intereses generales y los principios organizativos de jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación. De modo tal que se subraya que toda la actividad del Estado ya sea legislativa, ejecutiva o judicial, se halla embebida de la noción de función pública, esto es, que sólo se justifica en cuanto está orientada a servir a los intereses generales, de esta manera se niega la existencia de intereses contrapuestos entre Sociedad y la Administración o de intereses ajenos al ciudadano o de intereses entendidos como asuntos propios del Estado, esta idea fue la que justifica la rúbrica del Título XIX del anterior Código Penal "Delitos contra la administración pública" concepto del que hay que partir para interpretar los diferentes tipos penales de ese Título. Este bien jurídico conlleva unas consecuencias muy importantes: a) ampliar el círculo de sujetos que pueden cometer estos delitos, no sólo el funcionario público sino también el particular, el ciudadano en su relación con la Administración puede lesionar este bien jurídico y por ello se tipifican comportamientos cometidos por particular en este conjunto de delitos; b) determinar el titular del bien jurídico, que somos todos los ciudadanos, la sociedad en su conjunto y por ello son delitos perseguibles de oficio y no puede la administración transigir o negociar la responsabilidad penal de los funcionarios. En el actual Código Orgánico Integral Penal, en el Capítulo Quinto, delitos contra la responsabilidad ciudadana, se establece los rasgos comunes y esenciales a los delitos que allí se agrupan bajo el bien jurídico en común para el correcto funcionamiento de la función pública, es decir que el bien jurídico protegido común a todos estos delitos está representado por el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad, pero ello no impide que en algunos delitos haya un bien jurídico específico determinado por el quebranta miento de las obligaciones específicas de la actividad pública desde la consideración constitucional de los deberes que incumben a la Administración Pública en una sociedad democrática. 29 1.2.3. Administración Fraudulenta en Perjuicio de la Administración Pública Cuando un ciudadano decide asumir algún cargo dentro de la administración pública, debe entender que en sus manos está en la medida de su competencia, una porción del destino de una Nación y de sus habitantes. La función pública implica el gobierno de los intereses comunes y lo que haga o deje de hacer el funcionario público tendrá directa influencia en la suerte de sus conciudadanos, en este sentido, su tarea esta empapada de una obligación al semejante, debiendo velar por el correcto y eficiente manejo de las cuestiones públicas. El derecho penal se ha ocupado en diferentes formas y manera y con suerte dispar acerca de la responsabilidad de los ciudadanos que ejercen cargos públicos sea como funcionarios o empleados públicos; al respecto conviene hacer una diferencia entre uno y otro, así, se denominan funcionarios públicos. Sin embargo de una manera más simple podemos definir a un servidor público como todo ciudadano ecuatoriano que labora en cualquiera de las entidades del Estado, en funciones públicas previstas en el nombramiento o el contrato, a cambio de una remuneración determinada en el presupuesto correspondiente, y que se encuentra sujeto a lo que determina el La Ley Orgánica de Servicio Público y su correspondiente reglamento en relación a su ingreso, estabilidad, promoción y ascensos y los reconocimientos económicos, entre los servidores públicos no están incluidos los obreros, quienes se rigen por el Código del Trabajo. Los servidores públicos pueden ser: autoridades, funcionarios o empleados, los cuales se encuentran clasificados de acuerdo al trabajo que realizan en servidores públicos de diferentes grados, variando así sus funciones, responsabilidades como su remuneración económica, por ejemplo servidores públicos de apoyo, servidor público 1, 2, 3, 4, 5,6, 7, 8, etc. 30 Son autoridades, quienes ejercen funciones decisorias jurisdiccionales, como es el caso de los Intendentes, Comisarios de Policía, Tenientes Políticos, Comisarios de Salud, Comisarios Municipales, Directores Regionales, entre otros. Son funcionarios quienes generalmente, ejercen funciones de representación con poder de decisión administrativo, como los Prefectos, Alcaldes, Rectores de Colegios y Universidades. Mientras que se entiende por empleados públicos a son aquellos que cumplen funciones propias de la administración pública, fuera de las que están reservadas para las autoridades y funcionarios. El concepto de Servidor Público lo define la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 229 al determinar “Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público. Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores. Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo. La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia.”24 El delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública se encuentra incluido dentro de los delitos contra la propiedad, por ende le caben todas las características atribuidas al significado de este bien jurídico tutelado. 24 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, (2008) Editorial Lexus, Quito, Ecuador 31 “Baigun y Bergel sostienen que el significado de propiedad en el plano del ordenamiento penal tiene connotaciones propias diferentes a la legislación civil, la nota distintiva en el ámbito penal la brinda la valoración pecuniaria de los bienes, de modo tal que la lesión delictiva aparece cuando se produce una disminución o mengua en el patrimonio de pertenencia, tanto en su tramo potencial como en el resultado efectivo”25. El delito se concreta cuando la disminución alcanza a cualquiera de los bienes, entre ellos derechos, abarcados por el deber de cuidado, estos pueden ser bienes del Estado como de particulares, lo que constituye un fraude contra la administración pública o el patrimonio de terceras personas, entendiéndose como patrimonio la relación de pertenencia entre una persona física o jurídica y ciertos bienes, incluidos los derechos de apreciación pecuniaria. De esta forma la ofensa se concreta cuando la disminución alcanza a cualquiera de los bines, incluidos derechos, abarcados por el deber de cuidado. Hay dos grupos de delitos que pueden llegar a cometerse en el ámbito de la administración pública que son: a) Aquellos delitos que puede llegar a cometer el funcionario en relación con el cargo que tiene y b) Los delitos que puede cometer el funcionario, pero que no tiene una relación estricta con el cargo o función que tiene. Sólo se puede hablar de un bien jurídico específico en el primero de los grupos ya que en el segundo será el bien jurídico del delito que cometió el funcionario, sin otra particularidad que se podrá agravar por su calidad de autor. Así, las pautas del Derecho Penal que regulan los delitos de los funcionarios públicos tienen como aspiración el mantener el acatamiento de sus deberes y favorecer a la mejor organización del servicio público. La función pública es una expresión de la actividad del Estado y se caracteriza en cualquiera de sus revelaciones por su contenido final, que es la administración de las cuestiones es decir 25 ARAUJO, GRANDA, Paulina, (2011) Derecho penal económico, Editorial Corporación de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador. 32 de aquéllos avatares que hacen a la vida social de los ciudadanos en el caso nuestro en un Estado de Derecho. 1.2.4. El Bien Jurídico Protegido del Delito de Enriquecimiento Ilícito. Enriquecimiento ilícito, proviene del vocablo latino illicítus, que significa ilícito; es decir, que no está permitido legalmente, es un acto contrario a derecho; el enriquecimiento ilícito es un concepto que hace referencia al acto de enriquecerse por medios contrarios a las normas jurídicas. El tipo penal de enriquecimiento ilícito opera cuando se trata de un funcionario o servidor público al que no se le ha podido probar que haya cometido delito contra la administración pública, pero si se demuestra el incremento patrimonial no justificado significativo que se presume el mismo produjo. El poder legislativo al formar este delito, tiene la intención de proteger el patrimonio del Estado; el servidor público debe manejar los recursos económicos para el cumplimiento de las metas y programas asignados en los respectivos planes de desarrollo, aprobados por el Estado, se sanciona la improbidad, el aprovechamiento ilícito del uso de los recursos públicos para aumentar el patrimonio personal o familiar. Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legitima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respectos de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la ley federal de responsabilidades de los servidores públicos. En este ilícito, el sujeto activo determinado y calificado es la persona que a ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo público haya aumentado injustificadamente su patrimonio; funcionarios o empleados que manejen fondos del Estado incluyendo los del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. 33 El sujeto pasivo de este ilícito consecuentemente es el Estado o Administración Pública. “En su desarrollo individual y colectivo, el hombre necesita entrar en posesión de diferentes objetos tanto del mundo espiritual como del material, cuando el ordenamiento legal reconoce esa necesidad humana como bienes dignos de protección para una convivencia social pacífica y organizada, dichos bienes se transforman en bienes jurídicos integradores y rectores, por sus contenidos, de la interpretación de los diferentes tipos penales que les están subordinados”26. Así, se tiene que la constitución dogmática de la noción de bien jurídico ha sido ardua, y ha estado marcada por discusiones intensas y nada pacíficas a lo largo de la historia moderna del Derecho Penal, precisamente una de las dificultades encontradas fue establecer de que comprende tanto los bienes jurídicos individuales como la vida, salud, patrimonio; como los bienes jurídicos colectivos tales como Estado, administración de justicia, seguridad pública, medio ambiente, paz pública, Derechos Humanos, englobados en una misma noción de bien jurídico. “Por su parte José Urquizo Olaechea en cuanto al concepto del bien jurídico protegido ha sostenido, que ésta cumple funciones dogmáticas que quedan determinadas por la norma penal como mandatos y prohibiciones, y que esta dará sentido a lo protegido y la dirección de los mismos, mientras que la trasgresión de la norma se explica cómo afección o puesta en peligro del bien jurídico; agrega además que el bien jurídico no es abstracto sino preciso y diferenciado, así el Derecho Penal no ha de proteger el “valor vida” en cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos; pues estas vidas reales no constituyen bienes jurídicos en cuantos meros datos biológicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad; por ende, la norma penal que recoge todos los elementos utilizados por el legislador en la determinación del injusto, dará sentido al bien jurídico”27. En la determinación del bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública, corresponde al Estado legislar y penar dichos delitos, entre ellos el del 26 GARCÍA CAVERO, Percy: (2012) Derecho penal, parte general, Segunda edición, Editorial, Jurista Editores, Lima, Perú. 27 HUGO ÁLVAREZ, Jorge, (2010) El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos. Primera Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Perú. 34 enriquecimiento ilícito, así en el Código Orgánico Integral penal, el artículo 279 tipifica: “Enriquecimiento ilícito.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, que hayan obtenido para sí o para terceros un incremento patrimonial injustificado a su nombre o mediante persona interpuesta, producto de su cargo o función, superior a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, serán sancionados con pena privativa de libertad de siete a diez años. Se entenderá que hubo enriquecimiento ilícito no solo cuando el patrimonio se ha incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se han cancelado deudas o extinguiendo obligaciones. Si el incremento del patrimonio es superior a doscientos y menor a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa de libertad será de cinco a siete años. Si el incremento del patrimonio es hasta doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa de libertad será de tres a cinco años”28. Ahora bien, la defensa de la criminalización del enriquecimiento ilícito ha reposado por lo general en criterios de necesidad de pena, en el sentido de evitar vacíos de punibilidad frente a aquellos funcionarios que al final del ejercicio de sus cargos ostentan un patrimonio importante no justificado en razón de sus ingresos y sin que pueda acreditarse que hayan cometido peculado, cohecho u otros delitos contra la administración pública, en tal sentido, la sospecha de la comisión de uno o varios delitos de funcionario, sumada al deseo de evitar estas situaciones o estados patrimoniales presuntamente ilícitos, suele considerarse suficiente justificación para otorgar relevancia penal a estas situaciones o estados de enriquecimiento. 28 CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Suplemento del Registro Oficial No. 180, Lunes 10 de febrero de 2014, Editorial del registro Oficial, Quito, Ecuador. 35 1.2.5. La Contraloría General del Estado como Órgano de Control El sistema democrático tiene en la Contraloría General del Estado un instrumento fundamental para la prevalencia del principio del buen gobierno en el uso de los recursos estatales, fuente de legalidad y legitimidad en la acción del Estado. La entidad de control ejerce la responsabilidad de precautelar los principios jurídicos, procedimentales y éticos en el uso de los recursos que pertenecen a la sociedad ecuatoriana; para cumplimiento de lo cual, la actual Constitución, reafirma las funciones fundamentales de esta institución como organismo técnico de control, con personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa. El artículo 211 de la Constitución, establece: “La Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos”. Consecuentemente, este organismo se orienta al control de la utilización de los recursos estatales, de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos, mediante la dirección del sistema de control administrativo, la determinación de responsabilidades y la asesoría a los órganos y entidades estatales. La misión institucional proyecta a la Contraloría General del Estado como un organismo modelo de gestión pública, moderno y confiable, fundamentado en principios de ética, transparencia, calidad y enfoque hacia los resultados, que garanticen a la ciudadanía ecuatoriana el eficiente control de los recursos públicos, como una ventana a la veeduría social, parte de sus objetivos y mecanismos de acción, que promueve la transparencia, la rendición de cuentas y el fortalecimiento de los procesos y la comunicación institucional. 36 La misma Constitución es la que determina las funciones que debe cumplir como, así el artículo 212 expresa: Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de las que determine la ley: 1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos. 2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado. 3. Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones. 4. Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite”. Además, como todo organismo inherente al buen funcionamiento del estado, este organismo de control está en la obligación de “fijar, ejecutar, controlar y evaluar su política en los términos de la legislación aplicable y de conformidad con los lineamientos, políticas y objetivos del Plan Estatal de Desarrollo, así como las que expresamente determine el Gobernador del Estado. Previa disposición del Ejecutivo, rendir cuentas a la Asamblea Nacional y por ende al pueblo del Ecuador cuando ésta lo requiera, de su situación e informar cuando discuta una iniciativa de Ley o se estudie un asunto relacionado con el ámbito de su competencia y ordenar la instrucción de procedimientos administrativos, auditorias, revisiones, investigaciones a servidores públicos, proveedores, contratistas y terceros, cuando esté involucrado el interés público”29. Para el cumplimiento de sus funciones, la Contraloría se rige por la ley Orgánica y su respectivo Reglamento de Aplicación, en donde se determina con más claridad sus 29 http://www.contraloriaslp.gob.mx/funciones.html 37 competencias, atribuciones y procedimientos a seguir cuando éste organismo encuentra alguna anomalía en el manejo de los fondos públicos, pudiendo determinar indicios de responsabilidad civiles o penales en contra de los funcionarios. 1.3. LA TUTELA JUDICIAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA 1.3.1. La Tutela Judicial Efectiva El término “tutela judicial efectiva” plantea uno de los conceptos de mayor dificultad en su definición, sea porque puede ser observado desde una vertiente estrictamente procesal; bien como un derecho de naturaleza compleja que se desarrolla, a su vez, en varias vertientes tal como lo ha señalado por algunos Tribunales Constitucionales, o porque se lo considere como un derecho fundamental y por consiguiente, con su propia jerarquía, lo que impone una consideración distinta de la mera óptica de componente del debido proceso. Cuando el Estado, a través del poder jurisdiccional, asume para sí y en exclusiva la potestad de resolver los conflictos de relevancia jurídica, de imponer sanciones y ejecutar las resoluciones que de dicho poder provengan, asume al mismo tiempo un deber de carácter prestacional, por tanto su organización debe prever mecanismos que sean adecuados y otorgar al tutela que las personas requieren para solucionar sus controversias. “Este derecho a la jurisdicción, que constituye un auténtico derecho subjetivo de los ciudadanos, impone que el poder público se organice “de tal modo que los imperativos de la justicia queden mínimamente garantizados”. La organización de la administración de justicia juega entonces un rol decisivo en la estabilidad social del Estado y su sistema político”.30 El derecho a la jurisdicción, no es más que el derecho a la acción constitucional. Esa importancia, de antigua raigambre encuentra sin lugar a dudas su origen en la autonomía del derecho de acción, la cual hoy se reconoce indiscutiblemente y que ayuda a comprender que 30 ZAVALA EGAS, Jorge, (2011) Lecciones de derecho administrativo, Primera Edición, Editorial, Edilex S.A. Editores, Lima, Perú. 38 hay un derecho a la tutela judicial efectiva, con independencia de la existencia ficción del derecho material controvertido. De esta manera, toda persona, cumpliendo con los requisitos que el ordenamiento jurídico prescribe, puede requerir del Estado la prestación del servicio público como es la administración de justicia; la intervención estatal que tiene su cauce a través de un proceso, el cual debe reunir unas condiciones mínimas que aseguren a las partes la defensa adecuada de sus derechos. La fórmula “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, como expresión de la potestad jurisdiccional, no es más que la aplicación del derecho, por jueces y tribunales, con el propósito de dirimir conflictos y hacer efectivo el derecho declarado o constituido. En consecuencia, el derecho a la acción tiene un carácter de permanencia y por ende subjetivo y autónomo, en cuanto no se ejerce hasta que su titular requiera proteger judicialmente un derecho que considera le ha sido vulnerado, lo cual desde luego no significa que se supedite a la existencia del derecho material; por ello también puede decirse que hay una relación de acción-reacción entre la pretensión a la tutela jurídica como derecho abstracto y a la pretensión material que se deduce a través de la demanda en el proceso, no se trata solo del derecho de acudir ante los jueces y tribunales para obtener un pronunciamiento o momento “estático-constitucional” del derecho a la tutela judicial, sino de concretizar y dinamizar ese derecho mediante la pretensión procesal. La concepción abstracta del derecho se complementa, pues con la de pretensión procesal y el deber prestacional del Estado se manifiesta en su plenitud cuando el proceso concluye con una resolución, que para ser tal debe cumplir con ciertas características, se observa entonces la conjunción entre la acción, al jurisdicción y el proceso, elementos que constituyen entre sí para que la justicia sea efectiva y eficiente. Más allá de la dificultad que ha supuesto la elaboración de una doctrina unitaria sobre el derecho a la acción, “puede afirmarse que su derivación inmediata es el derecho a la tutela judicial efectiva como finalidad propia del ejercicio de la función jurisdiccional y derecho con una configuración y características propias; además hoy es posible sostener que la constitucionalización del derecho de acción es el derecho a la tutela judicial efectiva, 39 entendido ya como el derecho a la jurisdicción, alivia bastante la carga para quien intente definir un término tan complejo como éste y sus aplicaciones”31. El derecho a la tutela judicial efectiva se conceptúa como el de acudir al órgano jurisdiccional del Estado, para que éste otorgue una respuesta fundada en derecho a una pretensión determinada que se dirige a través de una demanda, sin que esta respuesta deba ser necesariamente positiva a la pretensión; queda claro en consecuencia, que es un derecho de carácter autónomo, independiente, del derecho sustancial, que se manifiesta en la facultad de una persona para requerir del Estado la prestación del servicio de administración de justicia, y obtener una sentencia, independientemente de que goce o no de derecho material. La tutela judicial efectiva se encuentra como derecho de protección en artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador que dice: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales serpa sancionado con por la ley”. En sí la tutela judicial efectiva comprende: a) acceso a la justicia, b) un debido y justo proceso, dentro del mismo efectivizar las garantías procesales y mandatos de optimización que rigen la administración de justicia c) obtener una sentencia donde se conozca el fondo del asunto controvertido por el órgano judicial; la efectividad como derecho de tan amplio contenido no sólo queda en recibir una sentencia, también en que esa sentencia se cumpla con el derecho tutelado y aquí la novedad de la garantía jurisdiccional de rango constitucional como es la acción de cumplimiento establecida en al artículo 93 de la Constitución, que dice: “la acción de incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo 31 MEZGER, Edmundo: (2010) Derecho penal, parte general, Editorial Valleta ediciones, Buenos Aires, Argentina. 40 cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible…” “En la Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo. 25, dice: “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales…” La Corte Interamericana de Derechos Humano analizó el artículo 25 de la Convención Americana. Dice: “Este artículo establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Y ha observado, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la Ley… que la garantía de un recurso efectivo constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención;…no basta con que los recursos que sea sencillo y rápido. Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del recurso de que se trata constituye una violación del derecho al acceso a la justicia, bajo la modalidad consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana”.32 Por lo antes anotado, la acción por incumplimiento se convierte en la garantía a la tutela judicial efectiva, es dicha acción ejercida ante órgano competente la que produce el efecto del cierre a la tutela judicial, siendo el Estado Constitucional gante de los derecho humanos, es cuestión de política constitucional y el proceder de cada interesado hacerlo plenamente justiciable. 1.3.2. El Derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos Subjetivo del Ciudadano. La procesalística moderna entiende la necesidad de forjar una tutela judicial urgente, considerando la idea de que lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar; el proceso 32 www.uasb.edu.ec/padh/.../convencionamericanaderechoshumanos.pdf 41 urgente registra ahora tres tipos principales de mecanismos diferenciados entre sí: “i) Las medidas cautelares que no constituyen un fin por si mismas, que están pre-ordenadas a una providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente, pero que contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. ii) La medida autosatisfactiva que es el requerimiento urgente demandado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, sin que fuere necesaria la interposición de una acción posterior principal o sustantiva, para evitar la caducidad de la mediada. iii) La tutela anticipatoria que es aquella que busca la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la no aplicación pueda derivar un perjuicio irreparable.”33 De la constitucionalización del derecho a la tutela efectiva, deviene la recepción de esta nueva figura jurídica, en el ámbito del Derecho Administrativo, así como su expresa incorporación en los textos legales de lo Contencioso Administrativo en Italia y España. Sin embargo es de anotar que a pesar de tal derecho rige en la República del Ecuador desde hace diez años, nuestra Ley Contencioso Administrativas que data de 1958 y ni las resoluciones emitidas en las acciones de amparo constitucional y ni la jurisprudencia han desarrollado dicha garantía con la amplitud que el ejerció pleno de tal derecho lo requiere. “En la doctrina, existe una pluralidad de terminológica de varios profesores procesalistas italianos que despliegan su doctrina sobre la tutela cautelar, así Chiovenda, Piero Calamandrei y Francesco Carnelutti, la reflexionan como de carácter instrumental y provisional como un tertium genus del proceso, reservado para que, el proceso de conocimiento sumario, distancie lo más posible los eventuales daños que pudieren producirse y que pudieren desnaturalizar la utilidad de los servicios de justicia jurisdiccional, en un proceso de conocimiento o de ejecución ya iniciado o que se está por iniciar”34. La providencia cautelar se distingue de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues ellos son provisionales y existencia de la medida depende de un acto 33 ALEXY, Robert, (2010) Teoría de los derechos fundamentales, Editorial, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España. 34 www.derechoecuador.com/articulos/detalle/.../tutela-judicial-efectiva 42 judicial posterior, en base a la cual se la dicta, es decir, son nociones distintas tutela cautelar y la tutela preventiva. Se consideran dos versiones de la tutela cautelar a) la versión “restringida” o “tradicional” y b) la versión “extensiva” o “dinámica”. La tutela cautelar, en una concepción doctrinaria más completa, no solo debe asegurar los resultados de un proceso sobre el mérito, sino también se consideraría como una modalidad de tutela cautelar, es decir que presentándose los presupuestos comunes de todas las medidas cautelares, esto es de periculum in mora, fumus boni iuris, (más adelante se revisan) proporcionalidad y eventualmente contra-cautela, procede la orden inmediata de una medida cautelar que proteja los derechos, sin que esa persona se vea obligada a demandar en una acción principal o sustantiva posterior. La medida no cumple una función meramente asegurativa de un proceso de conocimiento, sino satisface el derecho en sí mismo es autosatisfactiva. Con este pensamiento, el proceso cautelar continúa teniendo como objetivo esto es la instrumentalidad, y al permitir que lo que resuelva el juez pueda cumplirse en sus propios términos y que inclusive torna innecesaria, para quien obtuvo la tutela de su derecho, iniciar un proceso posterior, por carecer de todo interés en iniciarlo, al haber sido efectivamente precautelado su derecho, pero el demandado si podría, ocasionalmente, estar interesado en iniciar un proceso de conocimiento a fin de revertir lo decidido por el tribunal que tuteló el derecho del demandante. Este es el sentido de la tutela cautelar dinámica. En todo caso, las medidas cautelares y tutelas precautorias en términos generales, se enmarcan dentro de los presupuestos y características que tradicionalmente han tenido, y que en las tutelas precautorias están comprendidas de diversa manera. El Periculum in mora consiste en el temor razonable y objetivamente fundado de la accionante de que la situación jurídica sustancial que reclama resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable hasta que en el proceso de conocimiento se dicte 43 una sentencia. Como características fundamentales del Periculum in mora, deben concurrir dos elementos: por un lado el daño inminente y por otro la demora en el conocimiento del proceso principal. El profesor Ernesto Jinesta, afirma que este concepto indeterminado es difícil de validar para todos los supuestos y casos, no obstante la doctrina ha identificado dos grandes manifestaciones: 1.- El peligro de la infructuosidad de la sentencia del juicio de conocimiento cuando en el transcurso de la litis se producen hechos que hacen imposible o difícil la efectividad de la sentencia. Ello se combate haciendo efectiva la situación de hecho o de derecho hasta el dictado de la sentencia. 2.- El peligro del retardo o tardanza de la sentencia de mérito, producido por la sola duración del proceso con la insatisfacción de la situación jurídica sustancial. Se combate, anticipando provisionalmente los efectos de la sentencia definitiva. La doctrina italiana, específicamente Calemandrei, expone la bilateralidad en la aplicación del Periculum in mora, por el cual base al principio de proporcionalidad, el juez debe ponderar los diversos intereses involucrados al dictar la medida cautelar y comparar el del sujeto activo, con el interés público y el de terceros, entonces la medida solo lo se puede denegar cuando el perjuicio de la colectividad o de terceros es superior al del solicitante si no se otorgare. En relación el peligro en la demora, como se ha revisado la doctrina italiana ha puesto de relieve que el arreglo de este periculum in mora es diferente según la situación que desempeñe la medida cautelar; así se habla de peligro de infructuosidad y de peligro de tardanza o de retardo; en realidad, en algunos casos lo importante es que la medida cautelar asegure urgentemente la existencia de bienes o de la cosa objeto de la demanda en vista de la futura ejecución. En otras, en cambio, la medida cautelar lo que busca es acelerar provisoriamente la satisfacción de la pretensión deducida, porque de esperarse el completo desarrollo del juicio se pueden producir en el demandante perjuicios irreparables. El "Fumus boni juris" apariencia del buen derecho, es una noción que conlleva a un juicio hipotético sobre la probabilidades o verisimilitud acerca de una situación jurídica sustancial 44 invocada por el acciónate, y que aparentemente es legítimo y de probabilidades de éxito en el juicio sustancial y de salir vencedor en la sentencia definitiva. Se manifiesta mediante la evocación seria y fundamentada del actor con consistencia en las pretensiones y falta de contestación seria de la contraparte. El doctrinario Calamandrei, exige cierta veracidad en la pretensión; así observa que cuando afirma que por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Dentro del ámbito administrativo, es de destacar que las medidas cautelares positivas fueron acogidas legislativamente en Francia, a través del “référé-provision” referido a deudas, que no es otra cosa que la “aplicación provisional del derecho” en las pretensiones de responsabilidad administrativa. La legislación francesa influyó también en la doctrina italiana y española, que en la actualidad otorgan amplias atribuciones cautelares amplísimas para los jueces inclusive en materia de derecho administrativo, en ejercicio de la efectiva protección judicial en defensa y tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Finalmente me permito comentar que el acceso a la justicia, está entendido en Italia y España, no es solamente el derecho que tiene el ciudadano de recurrir a la función jurisdiccional, cuando sienta sus derechos violados, sino que también, y sobre todo, el de obtener tutela efectiva de forma menos pesada o gravosa posible. 1.3.3. Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice “Principio de seguridad jurídica.- Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel 45 aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas”.35 De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que el Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de nuestros actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos prescritos en la norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las medidas actualizadas para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían producirse según la ley. Como lo señala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e integración del derecho que hacen los jueces; pero este derecho fundamental en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, hay que entenderla como “La seguridad originaria, que fue el nuevo derecho para el proceso de reformas del Estado, debe ceder a la seguridad jurídica sobreviniente o derivada que permitirá asegurar la relocalización del Estado, la redistribución de la economía, y la recreación del control…”.36 El nuevo derecho se orientará a profundizar el control político, cualificar el administrativo, afianzar el judicial, reconocer el social, a efectos de verificar la responsabilidad pública y proteger a los usuarios y consumidores de bienes y servicios ya que hay algo nuevo bajo el sol, y el derecho no es un extraño. Una seguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues seguridad y justicia son dos dimensiones radicales de derecho, dos estamentos ontológicos que le trascienden, porque la justicia sólo existe en cuanto está montada sobre un orden seguro, y, la seguridad sólo es pensable en un orden justo, de tal modo que la seguridad jurídica actualmente debe ser entendida dentro del Estado Constitucional de Derechos, como una justicia concebida como exigencia de adaptación del derecho a la necesidad de la vida social. 35 CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, (2010) Editorial Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador. 36 DROMI, Roberto, (2011) La seguridad jurídica, Editorial Científica Universitaria, Madrid, España. 46 En los Estados totalitarios los dogmas de la plenitud y autosuficiencia del ordenamiento jurídico, el principio de la inquebrantabilidad e inexorabilidad de la legalidad, la publicidad exagerada hasta la propaganda de la ley, así como el control de la discrecionalidad judicial, han sido instrumentalizados al máximo para la imposición del monopolio político e ideológico. La seguridad jurídica, así entendida y degradada, no ha impedido la promulgación de leyes dirigidas a consagrar diversas formas de discriminación racial y política, y, en suma, el control opresivo de la sociedad, estas manifestaciones de seguridad de la inseguridad son incompatibles con la razón de ser del Estado de Derecho, en esta forma política se instaura la protección de los derechos y libertades en la cúspide de las funciones estatales. En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como el presupuesto del derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden constitucional que asegura la realización de las libertades, con ello la no sólo se inmuniza frente al riesgo de su manipulación, sino que se convierte en un valor jurídico ineludible para el logro de los restantes valores constitucionales. La seguridad sirva para promover la igualdad real, empezando por remover el obstáculo que deriva a este efecto del desequilibrio de poder en que una sociedad neocapitalista se lleva a cabo la contratación de bienes de necesidad individual, la legislación de protección a usuarios y consumidores constituyen una muestra de dicho propósito. Como dice la doctrina y la jurisprudencia constitucional, esto se justifica a partir de la idea de que el ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un momento histórico determinado, ordena relaciones de convivencia humana y debe responder a la realidad de cada momento, como instrumento de progreso y de perfeccionamiento. De lo anotado se desprende que la seguridad jurídica se encuentra vinculada al imperio de la Ley y comprende el hecho de no renunciar a los valores como la previsibilidad, la 47 imparcialidad, la seguridad, la igualdad de aplicación de la ley y el carácter no arbitrario de las decisiones judiciales. 1.3.4. La Tipicidad La tipicidad, como primer elemento del hecho o conducta punible, se deriva del principio nullum crimen sine lege, o sea el denominado principio de legalidad, esto es la garantía de que sólo los hechos contemplados previamente en la ley como delitos podrán ser penados. El derecho penal, como mecanismo de control social formal, intenta regular los conflictos sociales mediante su intervención, que en virtud del carácter fragmentario y de última ratio, se dirige sólo a las conductas más graves e importantes para la sociedad, por esto, a través de la tipicidad el legislador intenta garantizar el respeto a una determinada forma de solución del conflicto social o pauta de conducta, considerada acorde al ordenamiento jurídico. De esta manera, los individuos a los cuales va dirigida la pauta de conducta puedan adecuar su actuar conforme a lo exigido por el ordenamiento jurídico, el tipo penal debe describir en forma clara, precisa y comprensible la conducta exigida o prohibida, y dado que existen diversidad de comportamientos y situaciones, el tipo debe ofrecer una imagen general y abstracta en la que se puedan subsumir las diferentes modalidades del actuar humano, desde este punto de vista se puede decir que la tipicidad puede comportar dos acepciones: “Primero: Como expresión genérica configurativa del primer elemento del hecho punible, que contiene las características generales que ha de poseer la conducta humana para que se origine la intervención penal; según esta acepción existen varias modalidades de aparición del hecho punible, pudiendo ser delitos de acción, omisión, dolosos o culposos. Segundo: Como cualidad atribuida a un comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal; según esta acepción la tipicidad se constituye en el proceso de adecuación del hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace por la ley penal en cada especie de infracción, es decir el tipo penal.”37 37 NAVAS CORONA, Alejandro, (2012) Tipicidad y derecho penal, Editorial SIC, Bucaramanga, Colombia. 48 1.3.5. El Principio de Legalidad El Estado desde sus inicios con la mera agrupación de personas bajo un territorio común y costumbres afines, ha sentido la necesidad de establecer reglas que permitan una adecuada convivencia bajo el esquema primario y fundamental del ordenamiento social; aquella distribución ordenada no sólo implicó la jerarquización de los hombres que se suponen iguales en estratos sociales que los diferenciaban entre sí, sino que además se generaron preceptos legales inherentes a cada clase, lo que contribuyó lamentablemente para que la brecha socio-económica se amplíe; sin embargo el curso natural de la historia hizo que el Estado tome un papel preponderante en materia de soberanía y establezca normas que se consideren de general aplicación y pueda ver a sus miembros como entes iguales ante la Ley. “Es precisamente en este punto donde nace el principio de legalidad, donde el Estado como organización político-jurídica se ampara en la Ley que regula y limita su poder en beneficio de la comunidad, dado su propia esencia definida en el Código Civil Ecuatoriano en su Art.1: Ley es la declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.38 Se conoce como principio de legalidad a la prevalencia de la ley sobre cualquier actividad o función del poder público, esto quiere decir que todo aquello que emane del Estado debe estar regido por la ley, y nunca por la voluntad de los individuos. El principio de legalidades un principio absoluto, es el más fuerte, ya que en ningún caso puede ser desplazado por otro, así el principio de legalidad tiene que ser obedecido, o sea su realización no conoce límites jurídicos y el teorema de la colisión no es posible. Este principio es fundamentalmente necesario para que el derecho se distinga de la arbitrariedad, pues la limitación del poder a través de normas de derecho es lo que caracteriza al Estado Constitucional respecto a otros Estados; el numeral 3 del artículo 76 de la 38 FALCONÍ GARCÍA, José, (2009) Los principios rectores y disposiciones fundamentales que se deben observar en la administración de justicia en el Ecuador según El Código Orgánico de la Función Judicial, Editorial Rodin, Quito, Ecuador. 49 Constitución de la república dice: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”. Concomitante a lo dispuesto en la Constitución, el Código Orgánico Integral Penal, en el Capítulo segundo que corresponde a las garantías y principios rectores del proceso penal, es en el artículo 5 que se refiere a los procesos penales y en el numeral 1 expresa: “Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla” En el trascurso de nuestra vida republicana y hasta en los momentos actuales muchas acciones que pueden ser consideradas como delitos no han sido procesadas, concretamente algunos casos de peculado y los autores, cómplices y encubridores de los ilícitos han quedado en la impunidad por cuanto dicho ilícito no se encuentra tipificado como tal y no estar constando en un cuerpo legal por falta de este principio. Cuando un Estado respeta el principio de legalidad, puede ser calificado como un Estado de Derecho; el accionar estatal, en estos casos, encuentra su límite en la Constitución y no avasalla los derechos de ningún ciudadano; en las democracias, el principio de legalidad es protegido por la división de poderes. Existe un ordenamiento jurídico que impide que el poder que interpreta las leyes sea el mismo que las propone o que las ejecuta, de lo contrario un gobierno que crea las leyes a su antojo y que se encarga además de custodiar de manera directa su cumplimiento, siempre estará dentro del principio de legalidad aun cuando cometa atropellos, ya que las leyes serán meros instrumentos gubernamentales. 50 1.4. LEGISLACIÓN COMPARADA 1.4.1. El Peculado en el Derecho Argentino En la república de Argentina, se considera el delito de peculado de dos maneras, peculado doloso y culposo, se tiene entendido por delitos dolosos y culposos aquellos en los cuales se tienen conocimiento de causa, por ejemplo en los delitos dolosos el sujeto activo, comete el delito de manera consciente, sabiendo lo que hace, en cambio en el delito culposo el sujeto activo lo hace por descuido u omitiendo de alguna manera las normas. En este aspecto entra en un debate sobre Peculado Doloso, Culposo y Peculado por Uso, puesto que el peculado culposo llegaría a ser lo mismo que el Peculado por uso, ya que la culpa es la inobservancia de una norma o hacer algo por omisión lo cual lo tipifica el Código Penal. “La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiadas al funcionario en razón de su cargo, no se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario, entrega facultativa, o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia que se haya llegado a la tenencia por engaño o abuso, el funcionario debe tener los bienes en función de los dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de los bienes con ocasión de sus funciones. El funcionario incompetente sólo podría cometer delitos contra la propiedad, Por ejemplo, cuando por error del administrado sobre la competencia del funcionario éste recibe los bienes quedándose con ellos.”39 En la doctrina argentina se emplea la argumentación referida a los delitos contra la propiedad y se distinguen varios términos: “apoderamiento” sería sustraer la cosa de la esfera de custodia del legítimo tenedor para ingresarla en la propia esfera; además, en el caso de “percibir”, los bienes ni siquiera son entregados por la administración al funcionario, sino directamente por el particular con destino a la administración. 39 http://amautadebates.blogspot.com/2007/09/peculado.html 51 La conducta del funcionario que comete peculado no puede entenderse sino como la de una apropiación sui generis, puesto que él no sustraer los bienes, ellos ya estaban en su poder de disposición en función de su cargo: el sujeto simplemente no administra los bienes destinándolos a la función pública para la que estaban destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio patrimonio. El Código Penal argentino en el capítulo VII refiere a la malversación de los caudales públicos así se manifiesta en los artículos 260 al 264. El “Artículo 260. - Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída. Artículo 261. - Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública. Artículo 262. - Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior. Artículo 263. - Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. Artículo 264. - Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago 52 ordinario o decretado por autoridad competente. En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración”40. Como se puede apreciar es el artículo 261 el que condena al funcionario del estado, autor de la sustracción de caudales o efectos, que tenía bajo su administración, percepción o custodia, a la pena de reclusión o prisión de dos a diez años, más inhabilitación perpetua y absoluta; sin embargo, el delito queda consumado cuando los bienes quedan fuera de la custodia, disponiéndose de los fondos, dolosamente, sin importar que después se devuelvan. 1.4.2. El Delito de Peculado en la Legislación Peruana En la legislación peruana, existe el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, al peculado doloso se lo define como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública. En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado. El peculado también puede ser cometido por culpa o negligencia de parte del agente, siempre funcionario o servidor público con relación funcional sobre los efectos y caudales del Estado o entidad estatal. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción efectuada por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público en su 40 http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_arg_codigo_penal.htm 53 función de vigilar y resguardar los bienes del Estado sin embargo en esta legislación no hay delito de peculado culposo en la modalidad de utilización. Es preciso determinar que la figura del peculado culposo no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público, es decir se trata de una culpa que origina un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho, el tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente. En el Código Penal, en la Sección III, se refiere al peculado, así lo determinan los siguientes artículos: “Artículo 387.- Peculado El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. 54 Artículo 388.- Peculado por uso. El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. Artículo 389.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años. Artículo 390.- Retardo injustificado de pago El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Artículo 391.- Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia. El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los administradores o depositarios 55 de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.”41 1.4.3. El Peculado en la Legislación Mexicana En el Capítulo XII del Código Penal Federal, el delito de peculado se encuentra tipificado en el artículo 223 que dice: “Comete el delito de peculado: 1. Todo servidor público que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en administración, en depósito o por otra causa. 2. El servidor público que indebidamente utilice fondos públicos u otorgue alguno de los actos a que se refiere el artículo de uso indebido de atribuciones y facultades con el objeto de promover la imagen política o social de su persona, la de su superior jerárquico o la de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier persona. 3. Cualquier persona que solicite o acepte realizar las promociones o denigraciones a que se refiere la fracción anterior, a cambio de fondos público o del disfrute de los beneficios derivados de los actos a que se refiere el artículo de uso indebido de atribuciones y facultades, y 4. Cualquier persona que sin tener el carácter de servidor público federal y estando obligada legalmente a la custodia, administración o aplicación de recursos públicos federales, los distraiga de su objeto para usos propios o ajenos o les dé una aplicación distinta a la que se les destinó. Al que cometa el delito de peculado se le impondrán las siguientes sanciones: Cuando el monto de lo distraído o de los fondos utilizados indebidamente no exceda del equivalente de 41 www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/l_20080616_75.pdf 56 quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos. Cuando el monto de los distraído o de los fondos utilizados indebidamente exceda de quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos años a catorce años de prisión, multa de trescientas a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos. Cuando los recursos materia del peculado sean aportaciones federales para los fines de seguridad pública se aplicará hasta un tercio más de las penas señaladas en los párrafos anteriores”42. 1.4.4. El Peculado en Venezuela En la legislación penal de Venezuela, es importante destacar, que en el Código Penal vigente, tiene relación con la constitución de ese país, así los delitos que se referían a la actividad administrativa, a los funcionarios públicos, a la ética, a los procedimientos, a la administración de bienes que son propiedad del Estado, además del aspecto constitucional, el legislador tuteló en el Código Penal lo que se denomina la administración pública, referida a lo que anteriormente se llamaba cosa pública o patrimonio público; desde ese punto de vista, se analizan las previsiones constitucionales que se refieren al poder central, estatal y municipal; y a la obligación de todos aquellos funcionarios investidos de poder actuar conforme a la normativa y leyes vigentes, sobre las cuales se sostiene el poder público. 42 www.oas.org/juridico/spanish/mex_res46.pdf 57 El artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa: "La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento a la ley y al Derecho". La finalidad de hacer constar los delitos contra la cosa pública, es lograr una administración transparente, eficiente, de los recursos del Estado; es decir, considerar como delito cualquier conducta que pudiera generar resultados negativos para los fines propios de la administración de los recursos del Estado. La responsabilidad penal de la comisión de estos delitos y especialmente del de peculado, se encuentra tipificado en el Código penal, Título III, De los delitos contra la cosa pública, así el peculado se establece en el artículo 195.- “Todo funcionario público que sustrajere los dineros u otros objetos muebles de cuya recaudación, custodia o administración este encargado en virtud de sus funciones, será castigado con presidio de tres a diez años. Si el perjuicio no es grave, o si fuere enteramente reparado antes de ser sometido a juicio el culpable, se le impondrá prisión de tres a veintiún meses”.43 Ante la comisión de un delito, recordemos que primero tiene que verificarse un hecho, luego se deben tener fundados elementos de que esa persona cometió ese hecho, con lo cual lo cual de hecho se considera una acción a más de una tipicidad, de que la persona que cometió el hecho pueda ser imputada e imputable; de que ese hecho sea antijurídico y que la persona sea culpable; es decir, deben darse los elemento del delito y configurarse el delito como tal, por último la culpabilidad que tenga el autor, se puede decir que el sujeto es responsable penalmente por ese hecho que ha cometido. Siendo el peculado una acción perseguida por ser un acto antijurídico, se considera una conducta que genera una sanción y por ende una responsabilidad de tipo penal, que la lleva consigo la persona donde esté; debido a que toda persona mientras sea imputable es responsable penalmente de todas las conductas que asuma y que sean consideradas delitos. 43 www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_ven_anexo6.pdf 58 En cuanto a la responsabilidad administrativa, en Venezuela se considera que a partir del momento en que una persona es designada o nombrada funcionario público tiene una capacidad penal para responder administrativamente por sus actos. La responsabilidad administrativa la determinan las diferentes Contralorías: Contraloría General de la República, Contralorías Estadales y Contralorías Municipales, hay un ilícito administrativo, el mismo se investiga y estos entes determinan cual es la sanción correspondiente a ser aplicada. La responsabilidad administrativa puede engendrar una responsabilidad civil. Conclusiones del Capítulo El peculado es un delito comúnmente conocido como de corrupción, consistente en la apropiación de fondos o bienes públicos se por parte del funcionario público encargado de su custodia y administración, o por intermedio de terceros, quienes comete este delito se apropian de fondos que pertenecen al Estado y consecuentemente a toda la sociedad. Se entiende por bien jurídico como aquellos valores fundamentales del ser humano y su entorno social que son protegidos por el orden jurídico en tiempo y lugar determinados, cuando su protección es penal decimos que se trate de bienes jurídicos tutelados permanente, tales como la vida, la libertad, la seguridad individual y colectiva; el Bien Jurídico hace referencia a los bienes, tanto materiales como inmateriales, que son efectivamente protegidos por el Derecho, es decir, son valores legalizados: la salud, la vida, su origen reside en el interés antes del Derecho y surgido de las relaciones sociales. Se considera a la tutela jurisdiccional como el poder que tiene toda persona, sea esta natural o jurídica, para exigir al Estado que haga efectiva su función jurisdiccional; es decir, permite a todo sujeto de derechos ser parte en un proceso y así causar la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones planteadas. En todas las legislaciones, el peculado es considerado como un delito, por tanto en cada una de ellas se sanciona este ilícito, el mismo que se encuentra tipificado en los Códigos penales y el funcionario público implicado en el mismo es sancionado conforma las regulaciones legales de cada país, sin embargo en las legislaciones analizadas en Argentina y Perú se considera la figura del delito culposo, cuya sanción está debidamente legislada. 59 CAPÍTULO II 2. 2.1. MARCO METODOLÓGICO. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN La investigación es cuali-cuantitativa. Cuantitativa porque ayudó a entender el fenómeno social y sus características del régimen penitenciario, la responsabilidad administrativa, civil y penal por incumplimiento, los derechos Humanos y la seguridad jurídica en los Centros de Rehabilitación Social de Ecuador. Cuantitativa porque para la investigación del campo se utilizó la estadística descriptiva, lo que permitió cuantificar y graficar los resultados de las encuestas. 2.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN La presente investigación es descriptiva, bibliográfica y de campo; descriptiva porque está dirigida a determinar cómo es y cómo está la situación de las variables de la investigación, a la vez que es de carácter aplicada por cuanto ofrece propuestas factibles para la solución, bibliográfica por cuanto para su elaboración se recurrió a la bibliografía propuesta así como a las consultas en el internet y de campo por cuanto se aplicó encuestas a jueces y abogados citados en el universo respectivo. 2.3. POBLACIÓN Y MUESTRA La población investigada se basó en dos estratos, conformados de la siguiente manera: Población Miembros del Tribunal Penal, No. Jueces de Garantías Penales y Fiscales de la ciudad de Machala 30 Abogados en libre ejercicio 1.311 Total 1.341 60 Muestra. Siendo el estrato Miembros del Tribunal Penal, Jueces de Garantías Penales y Fiscales de la ciudad de Machala un número reducido, no fue necesario extraer ninguna muestra, por lo que se trabajó con la totalidad, es decir el 100%. Para el estrato abogado en libre ejercicio profesional, se aplicó la siguiente formula: N n= (E)2(N-1)+1 n = Tamaño de la muestra. N= Población o Universo. E= Margen de error (0.1) 1311 n = -----------------------(0.1)2 (1310-1) +1 1311 n = -----------------------(0,01)(1310) + 1 1311 n = -----------14,1 n = 93 abogados 2.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS Métodos. Inductivo.- Para el descubrimiento de la verdad científica, se partió del estudio de los elementos particulares y conocidos del régimen penitenciario y los derechos de las personas privadas de la libertad 61 Deductivo.- Conociendo las leyes generales y principios universales del derecho, se posibilitó el descubrimiento de la relación con los elementos de los abusos cometidos a las personas privadas de libertad por los administradores de los Centros de Rehabilitación Social. Analítico.- Posibilitó descomponer la totalidad de la investigación en sus diferentes elementos constitutivos con la finalidad de estudiarlos separados e independientemente, en forma detallada y exhaustiva del tema propuesto. Sintético.- A través de este método se realizó la recomposición mental de los elementos dispersos por el análisis para una vez unificado, obtener los aspectos científicos más importantes que posibilitaron la elaboración de los contenidos adjetivos. Histórico.- Se utilizó para desentrañar la evolución del problema a investigar desde sus orígenes hasta la actualidad y conocer sus elementos constitutivos primarios fundamentales, así como los que se incorporarán en el decurso del tiempo para afirmar jurídicamente al desacato en los procesos para fortalecer la legislación ecuatoriana. Técnicas Encuesta.- Se usó para recolectar información de los Jueces Provinciales de la Sala de Garantías Penales, Jueces de los Tribunales de Garantías Penales, Fiscales y Abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Machala, para conocer los criterios del tema propuesto. Instrumentos Cuestionario.- Formulario de preguntas para recolectar la información de campo aplicado a los estratos seleccionados. 62 2.5. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS 2.5.1. Encuestas a Jueces y Fiscales de la Ciudad de Machala 1. ¿Conoce usted lo que es el delito de peculado? Tabla Nº 1. Conocimiento de peculado Cuestión Si No Total Nº 30 0 30 % 100% 0% 100% Gráfico Nº 1. CONOCIMIENTO DE PECULADO 100% 80% 60% 100% 40% 0% 20% 0% Si No Fuente: Jueces y Fiscales Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Del 100% [30] Jueces y Fiscales de la ciudad de Machala, consultados, todos afirman conocer qué es el delito de peculado., se infiere que por su formación profesional y ejercicio de la función pública, tanto Jueces como Fiscales del cantón Machala, no desconocen qué es el delito de peculado, lo que denota calificación para resolver causas o conflictos penales relacionados con el peculado. 63 2. ¿En su hacer profesional ha tenido que juzgar, acusar o defender a algún funcionario público que ha cometido el delito de peculado? Tabla Nº 2. Juzgar o defender delito de peculado Cuestión Si No Total Nº 26 4 30 % 87% 13% 100% Gráfico Nº 2. JUZGAR O DEFENDER DELITO DE PECULADO 100% 80% 60% 87% 40% 20% 13% 0% Si No Fuente: Jueces y Fiscales Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN En cuanto a la defensa o juzgamiento de algún funcionario público que ha cometido delito de peculado, conforme se demuestra en la tabla y gráfico que anteceden, 26 de los Jueces y Fiscales que representan el 87% dicen que si han tenido que juzgar a dichos funcionarios por cometimiento de este delito, mientras que los 4 estantes que representan el 13% dicen que no han tenido que juzgar, de lo que se deduce que un alto porcentaje de administradores de justicia ha debido juzgar este delito. 64 3. ¿Cuándo la Contraloría determina que existe dicho delito, debería la Fiscalía intervenir inmediatamente? Tabla Nº 3. Intervención dela Fiscalía Cuestión Si No Total Nº 15 15 30 % 50% 50% 100% Gráfico Nº 3. INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA 50% 40% 30% 50% 50% 20% 10% 0% Si No Fuente: Jueces y Fiscales Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Conforme se demuestra en el cuadro y gráfico que anteceden, los criterios de los Magistrados y Fiscales son iguales, así, 15 de ellos que representan el 50% dicen que cuándo la Contraloría determina que existe peculado, la fiscalía si debería intervenir inmediatamente, mientras que los otros 15 que representan también el 50% dicen que la fiscalía no debería intervenir inmediatamente cuando la Contraloría determina algún delito de peculado, de lo que se concluye que los criterios son divididos ante lo planteado. 65 4. ¿Considera usted que únicamente con la declaración juramentada de los servidores públicos se está garantizando al bien jurídico protegido? Tabla Nº 4. Garantizar el bien jurídico Cuestión Si No Total Nº 2 28 30 % 7% 93% 100% Gráfico Nº 4. GARANTIZAR EL BIEN JURÍDICO 100% 80% 60% 93% 40% 7% 20% 0% Si No Fuente: Jueces y Fiscales Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Siendo uno de los requisitos para ejercer una función pública realizar una declaración juramentada de sus bienes antes de iniciar el cargo y al finalizar el mismo, apenas 2 de los encuestados que representan el 7% dicen que únicamente con la declaración juramentada de los servidores públicos se está garantizando al bien jurídico protegido, mientras que los 28 restantes que representan el 93% dicen lo contrario, es decir que dicha declaración no es suficiente para garantizar el bien jurídico protegido, de los que se deduce que es los Magistrados de la ciudad de Machala consideran que para la protección del bien jurídico por parte de los servidores públicos, deben existir otros mecanismos. 66 5. ¿Cree usted que la corrupción en Ecuador es factor que afecta la seguridad pública? Tabla Nº 5. Factor de corrupción en la seguridad pública Cuestión Si No Total Nº 27 3 30 % 90% 10% 100% Gráfico Nº 5. FACTOR DE CORRUPCIÓN EN LA SEGURIDAD PÚBLICA 100% 80% 60% 90% 40% 20% 10% 0% Si No Fuente: Jueces y Fiscales Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN El 90% de los encuestados, es decir 27 Jueces y Fiscales de la ciudad de Machala de la provincia de El Oro, dicen que la corrupción en Ecuador si afecta la seguridad pública, mientras que los 3 restantes que representan apenas el 10% dicen que dicho ilícito no afecta la seguridad pública, de lo que se deriva que es los Jueces y Fiscales de esta ciudad, están conscientes que la corrupción en Ecuador es uno de los factores que afecta la seguridad pública de los ecuatorianos. 67 6. ¿Considera usted que algunos actos de corrupción quedan en la impunidad por falta de instrumentos legales que sancionen los mismos? Tabla Nº 6. Falta de instrumentos legales Cuestión Si No Total Nº 18 12 30 % 60% 40% 100% Gráfico Nº 6. FALTA DE INSTRUMENTOS LEGALES 60% 50% 40% 30% 60% 40% 20% 10% 0% Si No Fuente: Jueces y Fiscales Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Ante la inquietud planteada, 18 de los encuestados que representan el 60 están conscientes que algunos de los actos de corrupción quedan en la impunidad por falta de instrumentos legales que sancionen los mismos, mientras que los 12 restantes que representan el 40% dicen lo contrario, es decir que algunos actos de corrupción quedan impunes no por falta de leyes, sino por algunos otros factores, de lo que se concluye que es criterio mayoritario delos encuestados que algunos actos de corrupción quedan en la impunidad por falta de algunos instrumentos legales. 68 7. ¿Según su criterio, el delito de peculado culposo queda en la impunidad por no estar tipificado como tal? Tabla Nº 7. Tipificación del peculado culposo Cuestión Si No Total Nº 24 6 30 % 80% 20% 100% Gráfico Nº 7. TIPIFICACIÓN DEL PECULADO CULPOSO 80% 60% 80% 40% 20% 20% 0% Si No Fuente: Jueces y Fiscales Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Fue de mucho interés conocer el criterio de los Jueces y Fiscales de la ciudad de Machala, si el delito de peculado culposo queda en la impunidad por no estar tipificado como tal, al respecto, como se observa en el cuadro y gráfico que anteceden, 24 de los encuestados que representan el 80% dicen que este delito si es impune por no estar tipificado como tal en el Código Orgánico Integral Penal, mientras que los 6 restantes que representan el 20% dicen lo contrario, es decir que este delito queda en la impunidad no por no estar tipificado, sino por otras razones, de lo que se concluye que es criterio de los Magistrados, que la falta de tipificación impide juzgar el peculado culposo. 69 8. ¿Considera usted que el delito de peculado culposo debe ser sancionado y penalizado? Tabla Nº 8. Sanción y penalización del peculado culposo Cuestión Si No Total Nº 23 7 30 % 77% 23% 100% Gráfico Nº 8. SANCIÓN Y PENALIZACIÓN DEL PECULADO CULPOSO 80% 60% 40% 77% 20% 23% 0% Si No Fuente: Jueces y Fiscales Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN El cuadro y gráfico que anteceden, demuestran los criterios de los encuestados ante la inquietud que si debe sancionar y penalizar a quienes cometen peculado culposo, al respecto 23 que representan el 77% dicen que si se debe sancionar y penalizar a quienes cometen este delito, mientras que los 7 restantes que representan el 23% dicen lo contrario, es decir que dicho delito no debe ser sancionado ni penalizado, de lo que se infiere que es criterio mayoritario de los Magistrados que el peculado culposo debe ser sancionado como delito y por ende penalizado. 70 9. ¿Según su criterio, usted considera que en el actual Código Orgánico Integral Penal, se penaliza el peculado culposo? Tabla Nº 9. Penalización del peculado culposo en el COIP Cuestión Si No Total Nº 1 29 30 % 3% 97% 100% Gráfico Nº 9. PENALIZACIÓN DEL PECULADO CULPOSO EN EL COIP 100% 80% 60% 97% 40% 3% 20% 0% Si No Fuente: Jueces y Fiscales Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Conforme se demuestra en el cuadro y gráficos que anteceden, apenas 1 de los encuestados que representa el 3% considera que en el actual Código Orgánico Integral Penal, si se penaliza el peculado culposo, mientras que los 29 restantes que representan el 97% dicen lo contrario, es decir que en dicho instrumento legal no existe una figura que penalice dicho delito, de lo que se concluye que el Código Orgánico Integral Penal, no impone ninguna pena para los funcionarios que cometen el ilícito de peculado culposo. 71 10. ¿Usted considera que el funcionario que comete peculado culposo debe ser sancionado penalmente? Tabla Nº 10. Penalización a funcionarios Cuestión Si No Total Nº 23 7 30 % 77% 13% 100% Gráfico Nº 10. PENALIZACIÓN A FUNCIONARIOS 80% 60% 40% 77% 20% 23% 0% Si No Fuente: Jueces y Fiscales Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Ante la pregunta formulada que el funcionario que comete peculado culposo debe ser sancionado penalmente, los criterios de los Magistrados encuestados son diferentes, así 23 de ellos que representan el 77% creen que dichos funcionarios deben responder penalmente por su ilícito, mientras que los 7 restantes que representan el 13% consideran lo contrario, es decir que aquellos que cometen el delito de peculado culposo no deben ser sancionados penalmente, de lo que se deduce que es criterio mayoritario de Jueces y Fiscales que el funcionario que cometa este delito debe ser tener una sanción de carácter penal. 72 11. ¿Apoyaría usted un anteproyecto de ley que penalice y sancione el peculado culposo? Tabla Nº 11. Apoyo a anteproyecto de ley Cuestión Si No Total Nº 24 6 30 % 80% 20% 100% Gráfico Nº 11. APOYO A ANTEPROYECTO DE LEY 80% 60% 40% 80% 20% 20% 0% Si No Fuente: Jueces y Fiscales Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Los Jueces y Fiscales de la ciudad de Machala, en su mayoría, es decir 24 de ellos que representan el 80% están dispuestos en apoyar un anteproyecto de ley que penalice y sancione el peculado culposo, mientras los 6 restantes que representan el 20% no están dispuestos a apoyar un anteproyecto de ley que sancione el peculado culposo, de lo que se concluye que existe el apoyo necesario de los señores Magistrados para que se apruebe un anteproyecto de ley que tipifique y sancione el peculado culposo. 73 2.5.2. Encuesta Dirigida a Abogados en Libre Ejercicio de la ciudad de Machala 1.- ¿Conoce usted lo que es el delito de peculado? Tabla Nº 12. Conocimiento de peculado Cuestión Si No Total Nº 93 0 93 % 100% 0% 100% Gráfico Nº 12. CONOCIMIENTO DE PECULADO 100% 80% 100% 60% 40% 20% 0% 0% Si No Fuente: Abogados de Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN El cuadro y gráfico que anteceden, es elocuente, como se aprecia, los 93 abogados en libre ejercicio profesional encuestados, es decir el 100% dicen que si conocen lo que es el delito de peculado, de lo que se concluye que los profesionales del derecho de la ciudad de Machala tienen conocimiento de lo que es y en qué consiste este delito. 74 2. ¿En su hacer profesional ha tenido que, acusar o defender a algún funcionario público que ha cometido el delito de peculado? Tabla Nº 13. Juzgar o defender delito de peculado Cuestión Si No Total Nº 6 87 93 % 6% 94% 100% Gráfico Nº 13. JUZGAR O DEFENDER DELITO DE PECULADO 100% 80% 60% 94% 40% 20% 6% 0% Si No Fuente: Abogados de Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Ante la inquietud planteada, 6 de los encuestados que representan también el 6% dicen que en su hacer profesional si han tenido que actuar sea como acusadores o defensores de algún funcionario público de la ciudad de Machala que haya cometido delito de peculado, mientras que los 87 restantes que representan el 94% dicen que no han acusado ni defendido a funcionarios públicos por este delito, de lo que se infiere que muy pocos profesionales del derecho de la ciudad de Machala han actuado sea como acusadores o defensores de este delito. 75 3. ¿Cuándo la contraloría determina que existe dicho delito, debería la fiscalía intervenir inmediatamente? Tabla Nº 14. Intervención dela Fiscalía Cuestión Si No Total Nº 89 4 93 % 96% 4% 100% Gráfico Nº 14. INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA 100% 80% 60% 96% 40% 4% 20% 0% Si No Fuente: Abogados de Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Investigados los señores abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Machala que cuando la Controlaría determina que existe dicho delito, debería la fiscalía intervenir inmediatamente, 89 de los encuestados que representan el 96% dicen que si debería intervenir inmediatamente, mientras que 4 restantes con una representación del 4% dice lo contrario, es decir que cuando haya algún indicio de responsabilidad de algún funcionario público detectado por el órgano de control, la fiscalía no debería intervenir inmediatamente, de lo que se concluye que es criterio unánime de los profesionales del Derecho la intervención inmediata de la fiscalía cuando la Contraloría determine la existencia de un ilícito. 76 4. ¿Considera usted que únicamente con la declaración juramentada de los servidores públicos se está garantizando al bien jurídico protegido? Tabla Nº 15. Garantizar el bien jurídico Cuestión Si No Total Nº 4 89 93 % 4% 96% 100% Gráfico Nº 15. GARANTIZAR EL BIEN JURÍDICO 100% 80% 60% 96% 40% 20% 4% 0% Si No Fuente: Abogados de Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Ante la inquietud planteada a los profesionales del Derecho de la ciudad de Machala, como se demuestra en el cuadro y gráfico que anteceden, apenas 4 que representa el 4% dicen que únicamente con la declaración juramentada de los servidores públicos se está garantizando al bien jurídico protegido, mientras que los restantes 89 que representan el 96% dicen que esta declaración no es suficiente garantía del bien jurídico por parte de los servidores públicos, de lo que se deduce que es criterio mayoritario que no es suficiente una declaración juramentada de los funcionarios públicos para garantizar el bien protegido, debiendo implementarse otros mecanismos para garantizar el mismo. 77 5. ¿Cree usted que la corrupción en Ecuador es factor que afecta la seguridad pública? Tabla Nº 16. Factor de corrupción en la seguridad pública Cuestión Si No Total Nº 93 0 93 % 100% 0% 100% Gráfico Nº 16. FACTOR DE CORRUPCIÓN EN LA SEGURIDAD PÚBLICA 100% 80% 60% 100% 40% 0% 20% 0% Si No Fuente: Abogados de Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Todos los encuestados es decir los 93 que representan el 100% están conscientes de que la corrupción en Ecuador si es factor que afecta la seguridad pública, de lo que se colige que es criterio unánime de los señores Abogados de la ciudad de Machala, que no basta la declaración juramentada del servidor público como garantía de protección del bien jurídico, debiendo buscarse otros mecanismos para su protección. 78 6. ¿Considera usted que algunos actos de corrupción quedan en la impunidad por falta de instrumentos legales que sancionen los mismos? Tabla Nº 17. Falta de instrumentos legales Cuestión Si No Total Nº 92 1 93 % 99% 1% 100% Gráfico Nº 17. FALTA DE INSTRUMENTOS LEGALES 100% 80% 60% 99% 40% 1% 20% 0% Si No Fuente Abogados de Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Conforme se demuestra en el cuadro y gráfico que anteceden, 92 igual al 99% de los abogados encuestados en la ciudad de Machala si consideran que algunos actos de corrupción quedan en la impunidad por falta de instrumentos legales que sancionen los mismos, mientras que el 1 restante que representa el 1% cree lo contrario, es decir que algunos actos de corrupción quedan impunes no por falta de instrumentos legales, de lo que se infiere que es criterio mayoritario de los encuestados la falta de legalidad para que algunos actos de corrupción no queden en la impunidad. 79 7. ¿Según su criterio, el delito de peculado culposo queda en la impunidad por no estar tipificado como tal? Tabla Nº 18. Tipificación del peculado culposo Cuestión Si No Total Nº 77 16 93 % 83% 17% 100% Gráfico Nº 18. TIPIFICACIÓN DEL PECULADO CULPOSO 100% 80% 60% 40% 83% 20% 17% 0% Si No Fuente: Abogados de Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Ante la inquietud planteada, conforme se demuestra en el cuadro y gráfico que anteceden, 77 de los abogados encuestados que representan el 83% consideran el delito de peculado culposo si queda en la impunidad por no estar tipificado como tal en la legislación ecuatoriana, mientras que los 16 restantes que representan el 17% dicen lo contrario es decir que este delito queda en la impunidad no sólo por no estar tipificado como tal, de lo que se infiere que el delito de peculado culposo no puede ser castigado por no estar tipificado como tal en nuestra legislación. 80 8. ¿Considera usted que el delito de peculado culposo debe ser sancionado y penalizado? Tabla Nº 19. Sanción y penalización del peculado culposo Cuestión Si No Total Nº 80 13 93 % 86% 14% 100% Gráfico Nº 19. SANCIÓN Y PENALIZACIÓN DEL PECULADO CULPOSO 100% 80% 60% 86% 40% 20% 14% 0% Si No Fuente: Abogados de Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Para 80 los abogados encuestados en la ciudad de Machala, que representan el 86% el peculado culposo si debe ser sancionado y por ende penalizado, mientras que para los 13 abogados restantes no debe ser ni sancionado ni penalizado este delito, de lo que se concluye que de acuerdo al criterio de los profesionales del derecho encuestados, este delito si debe ser sancionado y de debe penalizar a quienes los cometen. 81 9. ¿Según su criterio, usted considera que en el actual Código Integral Penal, se penaliza el peculado culposo? Tabla Nº 20. Penalización del peculado culposo en el COIP Cuestión Si No Total Nº 4 89 93 % 4% 96% 100% Gráfico Nº 20. PENALIZACIÓN DEL PECULADO CULPOSO EN EL COIP 100% 80% 60% 96% 40% 20% 4% 0% Si No Fuente: Abogados de Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN En relación a que si existe o no sanción del peculado culposo en el Código Orgánico Integral Penal, 4 de los encuestados que representan el 4% dicen que dicho cuerpo legal si penaliza este delito, mientras que los 89 restantes que representan el 96% dicen lo contrario, es decir que en el actual Código no existe ninguna norma que penalice el peculado culposo, de lo que se concluye que en COIP no existe ninguna norma que penalice y sancione a quienes cometen el delito de peculado culposo. 82 10. ¿Usted considera que el funcionario que comete peculado culposo debe ser sancionado penalmente? Tabla Nº 21. Penalización a funcionarios Cuestión Si No Total Nº 78 15 93 % 84% 16% 100% Gráfico Nº 21. PENALIZACIÓN A FUNCIONARIOS 100% 80% 60% 84% 40% 20% 16% 0% Si No Fuente: Abogados de Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Conforme se demuestra en el cuadro que anteceden, 78 de los encuestados que representan el 84% creen que el funcionario que comete peculado culposo si debe ser sancionado penalmente, mientras que los 15 restantes que representan el 16% consideran lo contrario, es decir que quienes cometen este delito no deben ser sancionados penalmente, de lo que se infiere que los abogados de la ciudad de Machala si creen que los funcionarios que cometan el delito de peculado culposo deben ser sancionados de acuerdo a las leyes penales. 83 11. ¿Apoyaría usted un anteproyecto de ley que penalice y sancione el peculado culposo? Tabla Nº 22. Apoyo a anteproyecto de ley Cuestión Si No Total Nº 78 15 93 % 84% 16% 100% Gráfico Nº 21. APOYO A ANTEPROYECTO DE LEY 100% 80% 60% 84% 40% 20% 16% 0% Si No Fuente: Abogados de Machala Elaborado por: Dr. Lenin Salinas (2014) ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN El 84% de los abogados encuestados en la ciudad de Machala, es decir 78 de los encuestado, si están dispuestos en apoyaría usted un anteproyecto de ley que penalice y sancione el peculado culposo, mientras que los 15 restantes que representan el 16% no están predispuestos a apoyar dicho anteproyecto de ley, de lo que se concluye que los señores abogados si están dispuestos y apoyarán un anteproyecto de ley que sancione y penalice a quienes cometan el delito de peculado culposo. 84 CONCLUSIONES. 1. Los administradores y operadores de justicia de la ciudad de Machala, tiene conocimiento de lo que es el delito de peculado, algunos han tenido que acusar así como también defender a funcionarios públicos que se han visto inmersos en dicho ilícito. 2. Jueces, Fiscales y Abogados de la ciudad e Machala, consideran que únicamente la declaración juramentada que se exige a los servidores públicos antes y después de su función, no es suficiente para proteger el bien jurídico a su cargo ni los bienes a ellos asignados, por lo que se deben buscar otros mecanismos para su protección. 3. Están conscientes que el delito de peculado culposo debe ser sancionado penalmente y los funcionarios que lo cometen deben responder por este ilícito. 4. Los Magistrados, fiscales y Abogados, están de acuerdo en apoyar un anteproyecto de ley que tipifique y sanciones el delito de peculado culposo, considerando que quienes cometen quedan en la impunidad por falta de tipificación del delito. 85 RECOMENDACIONES. A la Asamblea Nacional. En forma urgente incluir en el Código Orgánico Integral Penal el delito de peculado culposo, permitiendo que funcionario y cómplices que lo cometan o queden en la impunidad por falta de ley que tipifique y penalice dicho delito. Al Consejo de la judicatura. Realizar las gestiones pertinentes y necesarias para que la Asamblea Nacional incluya en el Código Orgánico Integral penal el delito de peculado culposo, garantizando de esta manera el bien jurídico y la seguridad de los bienes del Estado. 86 CAPÍTULO III. 3. MARCO PROPOSITIVO. 3.1. DOCUMENTO JURÍDICO DE ANÁLISIS CRÍTICO El peculado culposo: bien jurídico afectado, principio de legalidad, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica. Death embezzlement: well affected legal principle of legality, effective judicial and legal custody security. Lenin Stalin Salinas Betancourt* Universidad Regional Autónoma de Los Andes Resumen El peculado radica en la apropiación que en provecho propio o de tercero realiza un servidor público, respecto de bienes del Estado, o de instituciones en que este tenga parte, o de bienes parafiscales, o de particulares, en relación con los cuales tenga la administración, tenencia o custodia, por razones de su función. Cuando un servidor público indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado, o de empresas o de instituciones en que este tenga parte, o de bienes de particulares, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, se encuentra penalizado en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal, que entró en vigencia el 10 de agosto del año dos mil catorce, la disposición legal penaliza y castiga * Doctor en Jurisprudencia. Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena. Ex docente de la Universidad Técnica de Machala. Egresado de la Maestría de derecho Penal y Criminología. Agente Fiscal de la provincia de El Oro. 87 a quienes los cometen, más no se haba del peculado culposo, delito que por no estar tipificado queda en la impunidad y los funcionarios, cómplices y encubridores del ilícito no son condenados. En las legislaciones de algunos países de Latinoamérica como Colombia, Perú, Venezuela, el delito de peculado culposo se encuentra debidamente tipificado como tal y por ende está penalizado en los respectivos códigos penales, sin embargo en el caso de Ecuador este delito no existe. El peculado culposo, consistente en que el servidor público, por culpa, vale decir, por imprudencia, dé lugar a que los bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o de particulares, cuya administración o custodia funcionalmente le correspondan, dé lugar a que estos se extravíen, pierdan o dañen. Palabras claves Peculado, Peculado culposo, Impunidad, Delito de corrupción. Abstrac The wrongful embezzlement in the appropriation for their own benefit or third party makes a public servant in respect of State property, or institutions that have this part, or quasiproperty or individual, in connection with which the administration has, possession or custody, by reason of their function. When a public official misused or let another use state assets or businesses or institutions that this has partly or property of individuals, whose administration, possession or custody is entrusted to him by reason of their duties, is penalized in Article 278 of the Criminal Code of Integral, which took effect on 10 August two thousand fourteen although the statute criminalizes and punishes those who commit them, not bean wrongful embezzlement offense not be a criminal goes unpunished and officials aiding and abetting the unlawful are not 88 condemned. The laws of some countries in Latin America like Colombia, Peru, Venezuela, the crime of negligent embezzlement is properly characterized as such and thus is punishable in criminal codes, however in the case of Ecuador this crime does not exist. The wrongful embezzlement, namely that the public servant, because, ie, recklessly, give rise to state property, or in companies or institutions that have this part, or individuals whose administration or custody functionally him correspond, lead to these being lost, stolen or damaged. Keywords Embezzlement, Wrongful embezzlement, Impunity, Crime of corruption. Introducción La constitución de la República del Ecuador, en la sección tercera hace referencia a las servidoras y servidores públicos y es en el artículo 231 indica: “Las servidoras y servidores públicos sin excepción presentarán, al iniciar y al finalizar su gestión y con la periodicidad que determine la ley, una declaración patrimonial jurada que incluirá activos y pasivos, así como la autorización para que, de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias; quienes incumplan este deber no podrán posesionarse en sus cargos. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional harán una declaración patrimonial adicional, de forma previa a la obtención de ascensos y a su retiro. La Contraloría General del Estado examinará y confrontará las declaraciones e investigará los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito. La falta de presentación de la declaración al término de las funciones o la inconsistencia no justificada entre las declaraciones hará presumir enriquecimiento ilícito. . 89 Cuando existan graves indicios de testaferrismo, la Contraloría podrá solicitar declaraciones similares a terceras personas vinculadas con quien ejerza o haya ejercido una función pública”. Concomitante con el artículo anterior indicado, la misma Constitución en el artículo 233 señala: “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”. Con esto, lo que pretende la legislación, es garantizar el bien jurídico protegido como son los bienes públicos, dineros y otros que el Estado encarga a su custodia, sin embargo es frecuente en los medios de información colectiva las denuncias por abusos a estos bienes encomendados a los servidores públicos, lo que se constituye uno de los actos de corrupción denominado peculado. El peculado culposo a su vez constituye otro elemento que no ha sido tomado en consideración en el actual Código Orgánico Integral Penal, ya que el cuerpo legal mencionado el artículo 278 sanciona el delito de peculado como tal, sin considerar las distintas manifestaciones de él como es el caso del peculado culposo, dejando en la impunidad a quienes cometen este delito por falta de tipificación del delito y consecuentemente por no tener una legislación que juzgue y sancione a quien o quienes lo cometen. 90 Desarrollo. La Constitución de la República del Ecuador prescribe en su artículo 233 que el delito de peculado, conjuntamente con otros tres de los delitos conocidos como de corrupción, como son: el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y los juicios se realizarán incluso en ausencia de los procesados. Este mandato constitucional refleja el interés que la sociedad ecuatoriana le ha dado a este delito, pues es la corrupción un mal endémico que afecta a la sociedad y particularmente a la Administración Pública. Previo a abordar directamente el delito de peculado, es importante referirse al concepto de corrupción, ya que es en combate de este mal, que el contrato social recogido en nuestra constitución ha determinado un tratamiento especial en estos casos. ¿Qué es corrupción? Corrupción es una violación de un deber posicional por parte de un decisor, con el fin de obtener un beneficio extra posicional, que puede darse a favor de sí mismo y/o de un tercero. Deben existir todos estos elementos para hablar de corrupción, de lo contrario, por más reprochable o inmoral que sea un acto, si no cumple con dichos elementos, no estamos ante un acto de corrupción. Para ejemplificar este concepto nos referiremos a los tres elementos: 1. Violación de un deber posicional: El funcionario público que entre sus funciones están las de suscribir contratos pero lo hace con sobreprecio. 2. Por parte de un decisor: El funcionario público tiene la facultad de suscribir el contrato. 3. Con el fin de obtener un beneficio extra posicional: El funcionario público tiene un beneficio por su trabajo que es su sueldo, pero producto del contrato con sobreprecio obtiene un beneficio no previsto en la ley; 4. A favor de sí mismo o de un tercero: El sobreprecio se da en favor del contratista y del funcionario público recibe una cantidad de dinero. 91 El peculado Dependiendo de dónde se sitúe el investigador, en el paradigma del garantismo o el control social, del derecho penal mínimo o el derecho penal máximo, es el tratamiento que se debe dar al delito de peculado. Desde la perspectiva del control social, para Carlos Creus, refiriéndose a los delitos contra la administración pública, que es donde se encuentra el delito de peculado manifiesta, que estos delitos “protegen a la Administración Pública, preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su competencia, por la omisión de su actividad necesaria y aun por la injerencia ilegal de particulares en la esfera de competencia de la Administración” (CREUS, 2012) Edgardo Dona por su parte sostiene que el “El bien jurídico en este delito lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario” (DONA, 2013). Desde la otra orilla, la del garantismo, la criminalización de conductas debe ser dada en función de la correcta individualización de los intereses que se entienden tutelados, y no en abstracto, es decir “debería estar siempre más valorada la diferencia entre bien jurídico como categoría y bien jurídico específicamente tutelado por cada norma, enfocado sobre un aspecto particularista y más concreto de tutela; un esfuerzo que, en definitiva, vaya de lo universal a lo particular” (MANES, 2010), es decir debemos establecer un bien jurídico concreto que sea tutelado por el delito de peculado. El tratamiento al delito de peculado varía en las diferentes legislaciones, por ello resulta contraproducente cuando en las sentencias emitidas por los órganos de Administración de Justicia del Ecuador, se citan connotados juristas o se transcriben conceptos referentes al 92 peculado, sin considerar que si bien el término es el mismo, los elementos objetivos del tipo penal en cada país tiene diferentes connotaciones. Así en la legislación Colombiana o de Costa Rica, el peculado se refiere al abuso de bienes que hayan sido confiados a la custodia del funcionario público, es decir se individualiza la protección del bien jurídico; se sanciona al funcionario público que se haya apropiado de un bien del Estado. En la Argentina existe el tipo penal de malversación de fondos públicos, respecto del cual Carlos Creus sostiene que este delito tutela “la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del Estado, sea con relación a sus bienes propios, sea con relación a bienes privados sobre los cuales aquél haya asumido una especial función de tutela, por la naturaleza de las instituciones a las que pertenecen o por las especiales circunstancias en que se encuentran. Los tipos no protegen específicamente la propiedad de esos bienes (eso queda para los delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado”. En el Ecuador, se encuentra tipificado en la Sección tercera del Capítulo Quinto, artículo 278, Delitos contra la eficiencia de la administración pública del Código Orgánico Integral Penal que entró en vigencia el 10 de agosto de 2014, el artículo citado dice: Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años. Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años. La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, 93 resoluciones y más documentos calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido. Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía popular y solidaria que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años. La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años. La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este lícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior. Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera” (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Suplemento -- Registro Oficial Nº 180 -- Lunes 10 de febrero de 2014 ). Si bien el Código mencionado establece castigos para quienes cometen delito de peculado, nada dice del peculado culposo es decir cuando que es cuando el servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes 94 de particulares cuya administración, tenga o custodia se le hay confiado por razón o con ocasiones de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen. Lo esencial en el delito de peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad. Quien maneja fondos o bienes públicos tiene el deber ineludible de cuidarlos, protegerlos, darles el uso normal para el que están destinados y administrarlos con esmero, cuidado y responsabilidad; por lo tanto, si actúa en sentido contrario, debe responder administrativa, civil o penalmente” (CUEVA CARRIÓN, 2012). De las referencias expuestas, particularmente del bien jurídico lesionado por el delito en cuestión, surge la interrogante sobre ¿en qué momento se produce el resultado?, cuando se ha abusado efectivamente de fondos públicos, o ya cuando se ha faltado a la fidelidad que, todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo. Los autores nacionales como el citado Cueva Carrión, sostienen una teoría que coincide con la de ciertos autores internacionales como Carlos Creus o Edgardo Dona, en virtud del cual el bien jurídico protegido u objeto del delito sería el eficaz desarrollo de la administración pública. La problemática que en estas líneas se expone respecto al tratamiento del delito de peculado, radica en las siguientes peguntas: ¿cuál es el bien jurídico protegido? y ¿cuándo se consuma el delito de peculado? A priori parece que el bien jurídico “Administración Pública” es un concepto abstracto pues no aparece identificado plenamente el objeto de la protección jurídica, no así cuando hablamos ya de los bienes del Estado dados en custodia o administración del funcionario público. Con lo que se pude concluir que la práctica no se subsume en la teoría, así pues si por un lado los autores dicen que lo esencial del delito de peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino, ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad. 95 Conclusiones El peculado es un delito que consiste en la apropiación de bienes, dineros del estado u otros del Estado que fueron encomendados a los funcionarios públicos para su buen uso y custodia. En el Código Orgánico Integral Penal no consta el peculado culposo, haciendo que los funcionarios públicos que caen en este delito de corrupción queden en la impunidad por falta de los principios de Legalidad y Tipicidad. Referencias CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Suplemento Registro Oficial Nº 180, Lunes 10 de febrero de 2014. CREUS, C. C. (2012). Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, Buenos Aires, Argentina: Astrea. CUEVA CARRIÓN, L. (2012). Peculado. Quito, Ecuador: Ediciones Cueva Carrión. DONA, E. (2013). Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III. Buenos Aires, Argentina, Rubinzal-Culzone Editores. MANES, V. U.-0. (2010). Vittorio Manes, Universidad de Trento, Bien jurídico y reforma de los delitos contra la administración pública, en RECPC 02-01 (2000). RECPC 02-01, Universidad de Toronto. 3.2. ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL LA ASAMBLEA NACIONAL CONSIDERANDO Que: La Constitución de la República en el artículo 231 norma la obligatoriedad de que los funcionarios públicos realicen la declaración juramentada de sus bienes antes 96 del inicio de su gestión así como a la finalización de la misma. Que: En el artículo 233 del texto constitucional expresa: Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas” Que: Uno de los actos de corrupción que cometen los servidores públicos es el uso, abuso y sustracción de los dineros o bienes asignados a ellos para su custodia lo que se denomina peculado. Que: En el Código Orgánico Integral Penal no se tipifica el peculado culposo, haciendo que muchos funcionarios públicos que cometen este delito de corrupción queden en la impunidad por falta de una legislación que los sanciones. Que: Es deber de la Asamblea velar por los intereses del Estado y sancionar los actos de corrupción. En uso de sus atribuciones: ACUERDA. Expedir la siguiente LEY REFORMATORIA AL CAPÍTULO QUINTO, SECCIÓN TERCERA, DELITOS CONTRA LA EFICIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, DEL CÓDIGO INTEGRAL PENAL Artículo 1.- A continuación del Art. 278 del Código Orgánico Integral Penal, agréguese un artículo innumerado que diga: 97 Art. … Si los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, por inobservancia del deber del debido cuidado, dieren ocasión a que, se extravíen o pierdan bienes muebles o inmuebles, caudales o efectos, piezas o títulos o documentos que los representen, o, a que otra persona los sustraiga o se apropie de ellos, siempre que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán reprimidos con pena privativa de la libertad de tres a cinco años. En estos casos si el agente reintegra, antes del cierre de la etapa del Juicio, el importe económico, de lo extraviado, perdido o sustraído, de manera parcial, la pena se reducirá de un tercio a la mitad; y, si restituyere la totalidad, la pena se reducirá de tres meses a un año; quedando incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera. Artículo 2.- La presente disposición entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial. Dado y firmado en la ciudad de San francisco de Quito, Distrito Metropolitano los………… días del mes de…………………………….. del año 20………… Gabriela Rivadeneira PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL 98 a BIBLIOGRAFÍA Fuentes doctrinarias ABARCA GÁLEAS, Luis Humberto, (2012) Fundamentos constitucionales del sistema procesal ecuatoriano, Quito, Editorial Lexus, Quito, Ecuador. ALBÁN, GÓMEZ, Ernesto, (2010) Manual de derecho penal ecuatoriano, parte general, Editorial IMPRESORSMYL, Quito, Ecuador. ALEXY, Robert, (2010) Teoría de los derechos fundamentales, Editorial, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España. ARAUJO GRANDA, Paulina: (2011) Derecho penal económico, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador. ARAUJO, GRANDA, Paulina, (2011) Derecho penal económico, Editorial Corporación de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador. BERNAL CUELLAR, Jaime, MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, (2013) El Proceso Penal, Cuarta edición, Universidad Externado de Colombia, Editorial Buena Fe, Bogotá, Colombia. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, (2012) Diccionario jurídico, Editorial CARRANZA, Elías, (2010) Criminalidad: prevención o promoción, Sexta edición, Editorial EUNED, Buenos Aires, Argentina. CREUS, Carlos, (2010) Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina. 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LEGISGRAFÍA Fuentes normativas CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, (2010) Editorial Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Suplemento del Registro Oficial No. 180, Lunes 10 de febrero de 2014. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, (2008) Editorial Lexus, Quito, Ecuador CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR, (1998) Editorial Lexus, Quito, Ecuador LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO, (2012), Editorial Lexus, Quito, Ecuador REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO, (2011) Editorial Paramont, Quito, Ecuador. 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Mg. Dr. Raúl Recalde Suarez. Mg. Azogues - Ecuador 2014 DESARROLLO Antecedentes de la investigación A través de la historia de Ecuador, se puede evidenciar como en todos los gobiernos la corrupción se ha convertido enes un fenómeno socio-político y jurídico, cuya vigencia conductual en las esferas de los poderes públicos amenaza con minar las barreras éticas y morales de las sociedad y de los Estados; ante esta realidad ya en 1996 los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) adoptaron la Convención Interamericana Contra la Corrupción, a través de la cual, se estandarizan y se otorga un "nomen iuris" a determinadas conductas, a las cuales se ha adjetivado como actos de corrupción, a efectos de limitar y focalizar el accionar de los Estados miembros, tendiente a luchar contra dicha problemática. De tal manera que, no todo acto se podría decir que es considerado como acto de corrupción, sino se encuentra delimitado en dicha Convención, y más aún, por imperio de dicha Convención, los Estados miembros, entre ellos Ecuador, han venido adaptando sus regímenes legales o institucionales, de tal manera, que sea viable dar una respuesta ex ante y ex post, respecto de dicho fenómeno. Institucionalmente se han creado organismos de control, y legalmente se han configurado determinadas leyes, que pretenden modelar la conducta de los componentes sociales, bajo la óptica de la prevención general positiva, en atención al correcto desempeño de los funcionarios de las diferentes instituciones del Estado, y el buen manejo de los fondos y recursos públicos; a tal extremo e importancia, que en el caso particular de Ecuador, se ha tenido que recurrir a la Constitución de la República del Ecuador, la que en su artículo 233 establece la imprescriptibilidad de la acción y de la pena, así como la posibilidad de juzgar en ausencia, por la comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho y peculado; lo cual presupone, que se ha tenido que recurrir al derecho penal, como ÚLTIMA RATIO, creando y configurando dichos tipos penales, que se adapten al principio de legalidad, a efectos de dotar de seguridad jurídica a los componentes sociales. En dicho efecto, el principio de legalidad instituido en el Art. 76 numeral 3 de la Constitución de la República del Ecuador, se encuentra sintetizado en el aforismo latino: "NULLUM CRIMEN, NULLUN POENA S1NE LEGE PRAEVIA", y es la base sobre la cual se levanta el derecho penal de corte liberal, y que en razón del principio de reserva, posibilita a los ciudadanos del país, conocer el ámbito de lo penalmente prohibido y de lo permitido en su orden. El principio de legalidad se encuentra íntimamente ligado al derecho a la seguridad jurídica que se deriva de la posibilidad cognitiva de creer en la certeza del derecho, que tiene el ciudadano de modo que su situación jurídica no sufrirá modificación alguna, que no esté regulada materialmente y formalmente por el ordenamiento jurídico. En el ámbito penal, el principio de legalidad se encuentra expresado a través del tipo penal, o del precepto legal que describe la conducta penalmente prohibida por el legislador ecuatoriano. Si bien, el Código Integral Penal publicado en el Suplemento del Registro Oficial No.180 del 10 de febrero de 2014, en la Sección Tercera “Delitos contra la eficiencia de la administración pública” artículo. 278, instituye el delito de peculado propiamente dicho y dicta normas estrictamente dolosas contra quienes los cometen dejando un índice, para nada despreciable de informes emitidos por la Contraloría General del Estado, a través de los cuales se establecen indicios de responsabilidad penal; a través de los cuales se pone en evidencia y se pondera el disvalor del resultado frente al disvalor de la conducta; sin tomar en consideración si dicho disvalor del resultado como es el perjuicio económico que se causa por parte del agente o funcionario público a quien se ha encomendado la tarea de custodiar o administrar o precautelar fondos o recursos públicos, es consecuencia de su dolo o imprudencia; por lo que, cuando se tratan de aquellos casos en donde el perjuicio se causa a título de imprudencia, no es perseguible punitivamente por efectos del principio de legalidad, la tutela judicial efectiva y el derecho a la seguridad jurídica. Situación Problémica La provincia del Oro, no está exenta de los tentáculos de la corrupción que a pesar de los esfuerzos que realiza la Contraloría General del Estado como parte de sus acciones viene realizando en algunas entidades del Estado, quedando impune algunos de sus funcionarios por falta de una legislación que tipifique el peculado culposo como un delito que debe ser sancionado conforme a lo que establece la Constitución. En el periodo comprendido entre febrero del año 2010 y junio del año 2012 la Contraloría General del Estado, a propósito de las acciones de control que les son inherentes por mandato constitucional y legal, no obstante haber emitido informes con indicios de responsabilidad penal, por efectos de perjuicios económicos establecidos en algunas entidades del Estado, la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución de 24 de febrero de 2010, publicada en el Registro Oficial No. 154, con fecha 19 de marzo del mismo año, ha procedido a archivar y no judicializar varios casos de peculado doloso cometidos por algunos funcionarios de entidades estatales, aduciendo que dichos perjuicio se han debido a conducías imprudentes y no a conductas dolosas, en atención al principio de legalidad y seguridad jurídica antes determinados., ya que dichos perjuicios no se encuentran tipificados en ningún código o ley de la República. Ante dicha problemática se hace imperativo, que el legislador ecuatoriano, tipifique el delito de peculado culposo, como aquel derivado de la negligencia, impericia o inobservancia de las leyes o reglamentos, que posibiliten la judicialización de los informes de contraloría con indicios de responsabilidad penal no dolosos; esto, en el marco del debido proceso, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica, y un derecho procesal penal que pondere, en el marco del peculado culposo, el resarcimiento del perjuicio al Estado, sobre la misma pretensión punitiva del mismo, a través de salidas alternativas al procedimiento ordinario. En la legislación penal ecuatoriana, existe la necesidad de tipificar el peculado culposo, tipificándolo con claridad en el Código Orgánico Integral Penal dicho delito, dado que existe un índice, por nada despreciable de informes emitidos por la Contraloría General del Estado, a través de los cuales se establecen indicios de responsabilidad penal; en donde se pone en evidencia y pondera el disvalor del resultado, frente al disvalor de la conducta; sin tomar en consideración, si dicho disvalor del resultado, esto es el perjuicio económico que se causa por parte del agente o funcionario público a quien se ha encomendado la tarea de custodiar o administrar o precautelar fondos o recursos públicos, es consecuencia de su dolo o imprudencia; por lo que, cuando se tratan de aquellos casos en donde el perjuicio se causa a título de imprudencia, no es perseguible punitivamente por efectos del principio de legalidad, la tutela judicial efectiva y el derecho a la segundad jurídica. Problema Científico ¿Con la tipificación del delito de peculado culposo en el Código Orgánico Integral Penal, se permitirá un trabajo eficiente por parte de los organismos de control del Estado y se evitará que los funcionarios públicos implicados inmersos en casos de responsabilidad penal por fraudes o malversación de fondos públicos queden en impunidad? Objeto de la Investigación y Campo de Acción Objeto de investigación Derecho Penal Campo de acción El peculado culposo Identificación de la línea de investigación Protección de Derechos y Garantías Constitucionales. Objetivo General Elaborar un documento jurídico de derecho Constitucional y Derecho Penal que evidencie las incongruencias existentes entre las disposiciones constitucionales y las leyes penales referente al delito de peculado culposo cometido por los servidores públicos y fundamente un ante proyecto de ley reformatorio al Código Orgánico Integral Penal que tipifique y sancione dicho delito. Objetivos Específicos Fundamentar teóricamente el delito de peculado en sus múltiples manifestaciones típicas, en el marco de la legislación penal ecuatoriana y el derecho comparado. Establecer las incongruencias existentes entre los mandatos constitucionales y la legislación penal ecuatoriana referente al delito de peculado culposo. Diseñar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal en su Sección Tercera “Delitos contra la eficiencia de la administración pública” para tipificar y Sancionar el peculado culposo. Idea a Defender Con la elaboración de un documento jurídico de Derecho Constitucional y Derecho Penal que evidencie las incongruencias existentes entre las disposiciones constitucionales y las leyes penales referente al delito de peculado culposo cometido por los servidores públicos, se fundamentará un ante proyecto de ley reformatorio al Código Orgánico Integral Penal que tipifique y sancione dicho delito. Variables de la Investigación Variable independiente El peculado culposo: bien jurídico protegido Variables dependientes Principio de legalidad, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica Metodología a Emplear Modalidad de la investigación La modalidad empleada en la presente investigación fue cuali-cuantitativa. Cualitativa porque ayudó a entender el fenómeno social propuesto así como sus características. Cuantitativa pues para la investigación de campo se utilizó la estadística descriptiva para realizar un análisis de la realidad descrita en las encuestas frente al tema propuesto. Tipos de Investigación La presente investigación fue de carácter DESCRIPTIVA pues estuvo dirigida a determinar ¿cómo es? y ¿cómo está? la situación de las variables que se estudió en la población a investigar, la frecuencia con la que ocurrieron este fenómeno y los actores que concurrieron en el problema, los objetivos planteados que nos llevaron a ofrecer propuestas factibles para la solución del problema. BIBLIOGRÁFICA porque se tomaron temas de libros de autores connotados existentes en la biblioteca de la universidad, como particular. Métodos. Inductivo.- Permitirá el descubrimiento de la verdad científica, partiendo del estudio de los elementos particulares y conocidos del peculado y la falta de legislación ecuatoriana para castigar especialmente el peculado culposo. Deductivo.- Conociendo las leyes generales y principios universales del derecho, se posibilitará el descubrimiento de la relación con los elementos de las responsabilidades de los funcionarios públicos que cometan el delito de peculado culposo. Analítico.- Posibilitará la descomposición de la totalidad de la investigación en sus diferentes elementos constitutivos con la finalidad de estudiarlos separados e independientemente, en forma detallada y exhaustiva del tema propuesto. Sintético.- A través de este método se realizará la recomposición mental de los elementos dispersos por el análisis para una vez unificado, obtener los aspectos científicos más importantes que posibilitaron la elaboración de los contenidos adjetivos. Histórico.- Se utilizará para desentrañar la evolución del problema a investigar desde sus orígenes hasta la actualidad y conocer sus elementos constitutivos primarios fundamentales, así como los que se incorporarán en el decurso del tiempo para afirmar jurídicamente el delito de peculado culposo y fortalecer la legislación ecuatoriana. Técnicas Encuesta.- Se usará para recolectar información de los magistrados del Tribunal penal, Jueces de Garantías Penales, Fiscales y Abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Machala, y conocer los criterios del tema propuesto. Instrumentos Cuestionario.- Formulario de preguntas para recolectar la información de campo aplicando a los estratos seleccionados. Descripción de la estructura o esquema de contenidos. 1. El delito. 1.1. Aspectos generales 1.2. Sujetos del delito 1.3. Tipos de delito 1.4. La Responsabilidad de los servidores públicos y de terceros 1.5. El delito de peculado 2. El Bien Jurídico Protegido 2.1. Generalidades. 2.2. La Problemática del Bien Jurídico Protegido. 2.3. Administración Fraudulenta en Perjuicio de la Administración Pública 2.4. El Bien Jurídico Protegido del Delito de Enriquecimiento Ilícito. 2.5. La Contraloría General del Estado como Órgano de Control 3. La Tutela Judicial y la Seguridad Jurídica 3.1. La Tutela Judicial Efectiva 3.2. El Derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos Subjetivo del Ciudadano 3.3. Derecho Constitucional a La Seguridad Jurídica 3.4. La Tipicidad 3.5. El Principio de Legalidad 4. Legislación Comparada 4.1. El Peculado en El Derecho Argentino 4.2. El Delito de Peculado en la Legislación Peruana 4.3. El Peculado en la Legislación Española 4.4. El Peculado en Venezuela Aporte Teórico y Significación Práctica El peculado es la sustracción o apropiación indebida de fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración, nuestra legislación sanciona a los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público que, en beneficio propio o de terceros hubiere abusado de dineros públicos o privados, de bienes muebles o inmuebles, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria, malversación y en fin cualquier otra forma semejante. El término peculado se emplea en el ámbito del derecho para nombrar al delito que se concreta cuando una persona se queda con el dinero público que debía administrar, este delito por lo tanto, forma parte de lo que se conoce comúnmente como corrupción. Quien comete este delito roba fondos que pertenecen al Estado y que, en teoría, debía gestionar; el concepto procede de peculio, cuyo origen etimológico se halla en el latín peculĭum, que es el capital que una persona le concedía a su descendiente o su siervo para que éstos hagan uso. La persona que incurre en esta falta defrauda la confianza del Estado, cuyas autoridades le encomendaron algún tipo de función y le posibilitaron el acceso a los recursos públicos. El peculado en ocasiones no refiere específicamente al robo de dinero, sino que también puede concretarse cuando el funcionario en cuestión hace uso de ciertos objetos que, en realidad, deberían estar disponibles para el bien común. Lo que diferencia al peculado de otro tipo de robos o estafas, en definitiva, es que el delincuente es alguien que ejerce funciones públicas y que se apropia de recursos estatales que debía custodiar y gestionar, abusando de su posición. Esta particularidad, por supuesto, agrava la condición del robo. El peculado es, en el Derecho chileno, peruano, costarricense, ecuatoriano, salvadoreño y mexicano, la malversación de caudales públicos, un delito consistente en la apropiación indebida del dinero perteneciente al Estado por parte de las personas que se encargan de su control y custodia. El peculado, también puede referirse a la disposición que hace un funcionario de los bienes materiales para el desempeño de sus funciones para sí o para otros, debiendo anotar que este delito sólo puede ser cometido por un funcionario con bienes dispuestos bajo su cuidado. En la antigüedad, y especialmente en Roma, para quienes adecuaban su conducta a este tipo penal, se sancionaba con pena de muerte y con comiso de sus bienes, ya sea en la calidad de autores, cómplices y encubridores; pero en Ecuador esta figura penal a un comienzo fue benigna, lo que contribuyó para que en las diversas instituciones se dilapiden los bienes y dineros del Estado, para poco a poco ir endureciendo las penas, hasta llegar al punto de que hoy muchos funcionarios que se apropian de los bienes del estado queden exentos de culpa. La actual Constitución se juzgará aunque sea en ausencia, y lo que es más, estos delitos ya no prescriben, es decir, quien adecua su conducta a este tipo penal, necesariamente tendrá que pagar la pena u ocultarse por toda la vida; en realidad los bienes del Estado así deben ser protegidos, sin embargo, por falta de una legislación no se puede castigar algunos delitos especialmente cuando se refiere al peculado culposo, y ciertos funcionarios siguen quedando en la impunidad a pesar de que la Contraloría General del Estado como el organismo encargado del control de los dineros públicos lo responsabilicen a dichos funcionarios civil y penalmente. En el país se extendió la figura del peculado a los funcionarios bancarios primero en octubre de 1941, y luego a partir de mayo de 1999, de manera general a los de las instituciones financieras privadas, esta extensión general de la norma es la que se ha denominado como peculado bancario; debido a la extensión de la figura es menester analizar si la misma responde a criterios jurídicos válidos, o si por el contrario, presenta defectos que desnaturalizan el tipo de delito. Debe recordarse que en Ecuador, de manera muy frecuente, se han incorporado nuevos tipos legales al sistema penal debido a necesidades coyunturales por hechos que han causado alarma social. Estas reacciones o respuestas legislativas que se han dado a aquellos hechos, han sido muchas veces desafortunadas, ya que las mismas no han guardado una adecuada técnica jurídica. Por otro lado, si la seguridad jurídica deviene en una correcta legislación, interpretación y aplicación de las normas sustantivas y adjetivas, es una necesidad que las mismas deban guardan coherencia y armonía con sus propios postulados; por ello, todo tipo legal debe establecer una vinculación lógica y fáctica con el hecho que pretende sancionar. La hipótesis de hecho debe guardar correspondencia con la realidad social, si constatamos que la actividad pública y la actividad financiera privada tienen distintos campos de acción y les rigen principios y objetivos distintos, es natural concluir que un tipo penal que indiscriminadamente sanciona el abuso de fondos en ambas actividades pueda generar una suerte de ambivalencias o injusticias. El peculado que se encuentra tipificado en el artículo 257 del anterior Código Penal, como una figura penal que sanciona la violación de la correcta marcha de la administración pública en su aspecto patrimonial por parte de un funcionario público; el legislador a través de la ley penal busca precautelar la funcionalidad de la administración pública vinculada a sus funcionarios, lo que implica que de por medio estén implícitos los objetivos y fines del Estado. En el Código Orgánico Integral Penal, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 180 del lunes 10 de febrero de 2014, en el artículo 278, también se tipifica el peculado como un delito en contra de la eficiencia de la administración pública, pero en los dos casos este delito es de carácter general, descuidando de tipificar el peculado culposo que frecuentemente cometen los servidores públicos, lo que por falta del principio de Legalidad, hace que Fiscales y Jueces no puedan actuar frente a este delito. Con la presente investigación se pretende tipificar el delito de peculado culposo como de acción punitiva, con lo cual se garantizará la seguridad Jurídica, el derecho del bien protegido y se permitirá que los organismos encargados de la administración de justicia puedan actuar con celeridad y mano dura contra quienes se apropian injustificadamente de dineros o bienes del estado y por ende del pueblo ecuatoriano. BIBLIOGRAFÍA ALEXY, Robert, (2010) Teoría de los derechos fundamentales, Editorial, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España. ARAUJO GRANDA, Paulina: (2011) Derecho penal económico, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador. CUEVA CARRIÓN, Luis, (2008) Peculado, Tomos I, II y III, Editorial, Cueva Carrión. Quito, Ecuador. GARCÍA CAVERO, Percy, (2010) Derecho penal económico, Tomos I y II, Editorial Griley, Lima, Perú. 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ZAVALA EGAS, Jorge, (2011) Lecciones de derecho administrativo, Primera Edición, Editorial, Edilex S.A. Editores, Lima, Perú. ZAVALA EGAS, Jorge: (2011) Teoría y práctica procesal constitucional, Primera edición, Editorial, Edilex S.A. Editores, Lima, Perú. LEXIGRAFÍA Constitución de la República del Ecuador, Código Orgánico Integral Penal. LINKOGRAFÍA http://www.alfonsozambrano.com http://www.carlosparma.com.ar Anexo 2 UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR SEDE AZOGUES ENCUESTA PARA JUECES Y FISCALES DE LA CIUDAD DE MACHALA Sr./a/ita, Juez/a de la ciudad de Machala, con el fin de conocer su valioso criterio relacionado con el delito de peculado, dígnese contestar el siguiente cuestionario poniendo una sola X en el paréntesis respectivo. Le recuerdo que su respuesta es anónima y únicamente con fines educativos. 1. ¿Conoce usted lo que es el delito de peculado? Si 2. ( ) No ( ) ¿En su hacer profesional ha tenido que juzgar, acusar o defender a algún funcionario público que ha cometido el delito de peculado? Si 3. ( ) No ( ) ¿Cuándo la Contraloría determina que existe dicho delito, debería la Fiscalía intervenir inmediatamente? Si 4. ( ) No ( ) ¿Considera usted que únicamente con la declaración juramentada de los servidores públicos se está garantizando al bien jurídico protegido? Si 5. ) No ( ) ¿Cree usted que la corrupción en Ecuador es un factor que afecta la seguridad pública? Si 6. ( ( ) No ( ) ¿Considera usted que algunos actos de corrupción quedan en la impunidad por falta de instrumentos legales que sancionen los mismos? Si ( ) No ( ) 7. ¿Según su criterio, el delito de peculado culposo queda en la impunidad por no estar tipificados como tal? Si 8. ) No ( ) ¿Considera usted que el delito de peculado culposo debe sr sancionado y penalizado? Si 9. ( ( ) No ( ) ¿Según su criterio, usted considera que en el actual Código Integral penal se penaliza el peculado culposo? Si ( ) No ( ) 10. ¿Usted considera que el funcionario que comete peculado culposo debe ser sancionado penalmente? Si ( ) No ( ) 11. ¿Apoyaría usted un anteproyecto de ley que penalice y sancione el peculado culposo? Si ( ) No ( GRACIAS POR SU COLABORACIÓN ) UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR SEDE AZOGUES ENCUESTA PARA ABOGADOS/AS DE LA CIUDAD DE MACHALA Sr./a/ita, Abogado/a de la ciudad de Machala, con el fin de conocer su valioso criterio relacionado con el delito de peculado, dígnese contestar el siguiente cuestionario poniendo una sola X en el paréntesis respectivo. Le recuerdo que su respuesta es anónima y únicamente con fines educativos. 1. ¿Conoce usted lo que es el delito de peculado? Si 2. ( ) No ( ) ¿En su hacer profesional ha tenido que, acusar o defender a algún funcionario público que ha cometido el delito de peculado? Si 3. ( ) No ( ) ¿Cuándo la Contraloría determina que existe dicho delito, debería la Fiscalía intervenir inmediatamente? Si 4. ( ) No ( ) ¿Considera usted que únicamente con la declaración juramentada de los servidores públicos se está garantizando al bien jurídico protegido? Si 5. ) No ( ) ¿Cree usted que la corrupción en Ecuador es un factor que afecta la seguridad pública? Si 6. ( ( ) No ( ) ¿Considera usted que algunos actos de corrupción quedan en la impunidad por falta de instrumentos legales que sancionen los mismos? Si 7. ( ) No ( ) ¿Según su criterio, el delito de peculado culposo queda en la impunidad por no estar tipificados como tal? Si 8. ) No ( ) ¿Considera usted que el delito de peculado culposo debe sr sancionado y penalizado? Si 9. ( ( ) No ( ) ¿Según su criterio, usted considera que en el actual Código Integral penal se penaliza el peculado culposo? Si ( ) No ( ) 10. ¿Usted considera que el funcionario que comete peculado culposo debe ser sancionado penalmente? Si ( ) No ( ) 11. ¿Apoyaría usted un anteproyecto de ley que penalice y sancione el peculado culposo? Si ( ) No ( GRACIAS POR SU COLABORACIÓN )
