STS 1509/2013 - ECLI

Roj: STS 1509/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1509
Id Cendoj: 28079120012013100253
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 821/2012
Nº de Resolución: 286/2013
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil trece.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende,
interpuesto por la representación de Antonio Dosantos Rodríguez , contra el Auto dictado por la Sección II
de la Audiencia Provincial de Ourense, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del
Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente
representado por la Procuradora Sra. De Mera González; siendo parte recurrida Cecilio , representado por
el Procurador Sr. Gamarra Megías.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Verin, incoó Procedimiento Abreviado nº 641/2005, seguido
por delito de estafa, contra Gumersindo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ourense,
Sección II, que con fecha 20 de Marzo de 2012 dictó Auto que contiene los siguientes Hechos :
"ÚNICO.- En fecha 12/01/2012 tuvo entrada en esta Sección Segunda, para su enjuiciamiento y fallo, la
causa de Diligencias Previas de procedimiento Abreviado nº 641/2005 instruida por el Juzgado de 1ª Instancia
e Instrucción nº 1 de Verín en la que se decretó apertura de juicio oral por UN DELITO CONTINUADO DE
ESTAFA previsto y penado en los arts. 528 y 529-7ª (circunstancia agravante de especial gravedad atendiendo
el valor de la defraudación como muy cualificado) CP de 1973 , en relación con el art. 69 bis del mismo
Texto Punitivo; UN DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES previsto y penado en el art. 257- 1.1 º y 2º CP
de 1995 (delito cuyo marco de comisión sería el patrimonio de la mercantil ISAAC VERÍN S.L.); un DELITO
DE ALZAMIENTO DE BIENES previsto y penado en el art. 257.1.1 º y 2º CP de 1995 (delito cuyo campo
de actuación sería el patrimonio de Samuel y Aurora , como personas físicas) o DOS DELITOS DE
INSOLVENCIA PUNIBLE previstos y penados en el art. 258 C.P de 1995 ; señalando como órgano competente
para el conocimiento y fallo de la causa a esta Audiencia Provincial.- En su virtud, se formó el rollo de Sala nº
2/2012, de referencia y se designó como Ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL CID MANZANO". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"Se decreta la inhibición por parte de esta Audiencia del conocimiento de la presente causa
Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Verín, la cual será remitida al
Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense, para su turno reglamentario.- En consecuencia, remítase a dicho órgano
testimonio de la presente resolución junto con la causa y procédase, sin más, al archivo definitivo del presente
rollo.- Al notificar esta resolución a las partes háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial ". (sic)
Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de
Gumersindo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó
el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
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PRIMERO: Al amparo del art. 849 nº 2º LECriminal .
SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos
los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Marzo de 2013.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Por auto de 20 de Marzo de 2012 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Ourense , se
acordó la inhibición por parte de dicha Sección del conocimiento del correspondiente Procedimiento Abreviado,
por estimar que su conocimiento correspondía al Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense, rechazando en
consecuencia la apertura de juicio oral ante dicha Sección acordada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de
Verin.
Contra dicha resolución se formaliza recurso de casación por parte de la representación de Gumersindo
por estimar que correspondía el conocimiento de la causa a la Audiencia Provincial, lo que razonó en dos
motivos en los que desarrolló su recurso de casación.
Segundo.- Abordamos, conjuntamente , los dos motivos formalizados pues por vías distintas abordan
la misma cuestión.
El motivo segundo por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al Juez
predeterminado por la Ley, estima que el conocimiento de la causa corresponde a la Audiencia Provincial a
la vista del escrito de conclusiones provisionales efectuado por dicha Acusación Particular en el que estima
que a la vista de los hechos de dicha acusación concurriría el delito de estafa del art. 250.1.5 continuado con
lo que la pena de prisión que se solicitó para dos de los acusados fue la de siete años de prisión, ya que una
de las acciones defraudatorias por si sola es superior a los 50.000 ?, y la totalidad de las acciones supera.
En esta situación es posible la petición de pena de prisión hasta el grado superior de la pena de estafa en
su mitad inferior por la continuidad delictiva, de acuerdo con la reforma del art. 74 dada por la L.O. 15/2003 ,
sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem , y lo mismo, dice el recurrente ocurriría tanto con la
reforma del Cpenal L.O. 5/2010 que elevó la agravación por el subtipo la cuantía a 50.000 ? como si se tiene en
cuenta la legalidad anterior a dicha L.O. 5/2010 en el que el límite se encontraba en 36.000 ? por consolidada
doctrina jurisprudencial.
El motivo primero , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal incidía en la misma cuestión.
El Ministerio Fiscal, en su informe de 19 de Junio apoyó el recurso formalizado .
Tercero.- Una vez más se trae a esta Sala una cuestión de competencia por razón de la materia
suscitada entre la Audiencia Provincial concernida, que vía inhibición en el auto recurrido, rechaza la apertura
del Juicio Oral acordada ante ella por el Sr. Juez Instructor de la causa y la propia decisión del Instructor que
así lo acordó a la vista de los escritos de acusación de las partes, y una vez más esta Sala Casacional va a
reiterar su decisión sobre la inadmisibilidad de tal inhibición, con lo que, ya se anuncia, la admisión del recurso .
En primer lugar hay que declarar la admisibilidad del recurso de casación contra el auto de la Audiencia
Provincial que rechaza el conocimiento de la causa para su enjuiciamiento, acordado por el Sr. Juez de
Instrucción en base a estimar la Audiencia que la competencia sería del Juez de lo Penal.
El art. 52 LOPJ , establece que "....no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Jueces y
Tribunales subordinados entre sí. El Juez o Tribunal superior fijará, en todo caso, y sin ulterior recurso su
propia competencia, oídas las partes y el Ministerio Fiscal por plazo común de diez días....".
Una interpretación literal del precepto parece excluir la posibilidad de recurso de casación.
No obstante , la Jurisprudencia, consolidada y uniforme, ha interpretado que la exclusión de recurso
que prevé el art. 52 LOPJ se refiere a los recursos ordinarios. Y con base en una interpretación sistemática del
art. 25 in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza el recurso de casación contra los autos de
las Audiencias resolutorios de cuestiones de competencia, ha admitido el recurso de casación de los autos
de las Audiencias en que declinan la competencia para enjuiciamiento en favor de los Juzgados de lo Penal.
Manifestación de este criterio son las SSTS de 12 de Junio y 3 de Julio de 1993 ; 10 de Julio , 23 de Octubre
y 24 de Noviembre de 1997 ; 8 de Septiembre de 1998 ; 21 de Febrero de 2007 y 28 de Enero de 2008 .
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A mayor abundamiento, la admisibilidad del recurso de casación está justificada por la naturaleza del
derecho cuestionado. Este derecho es el de ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley de acuerdo
con el art. 24 de la Constitución , sobre cuya naturaleza constitucional no es preciso insistir, siendo materia
no susceptible de elección o transacción sino claro ius cogens obligatorio en primer lugar para los propios
operadores judiciales.
Por ello, esta Sala Casacional, como último intérprete de la legalidad penal ordinaria está especialmente
legitimada para garantizar la interdicción de toda resolución arbitraria a que se refiere el art. 8-3º de
la Constitución , que por ello, debe velar especialmente por el respeto de los principios y garantías
constitucionales, con independencia de las competencias del Tribunal Constitucional.
En segundo lugar , la competencia objetiva para conocer de un determinado proceso, se concreta en
el acta de acusación ya del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular o Popular, en igualdad de condiciones
pues ya se sabe que en nuestro sistema procesal penal, el Ministerio Fiscal no tiene el monopolio del ejercicio
de la acción penal, antes bien, este ejercicio está compartido por las acusaciones particular y popular, y
en tal caso, ha de estarse a la más grave de las acusaciones para determinar la competencia del órgano
para enjuiciamiento, es decir, hay que atender a la pena imponible en abstracto, y por tanto con los subtipos
agravados a que se refiera la más grave de las acusaciones. Ello impide que la Audiencia Provincial concernida
en un juicio que solo es propio en el Plenario , pueda adelantar unas consideraciones a priori para rechazar su
competencia, y por tanto, con independencia que en el momento de elevar a definitivas las conclusiones, con
posterioridad al Plenario, se mantengan tales subtipos agravados, y con independencia que en la sentencia
no fuesen aceptados. Nada de esto afectaría a la competencia de la Audiencia Provincial, sin embargo, a la
inversa, si la competencia objetiva del Juez de lo Penal fuera desbordada por las acusaciones, se debería
proceder de la forma prevista en el art. 788-5º de la LECriminal . SSTS 975/1994 ; 2220/2001 ; 309/2004 ;
484/2010 ; 964/2011 ; 369/2012 ; 947/2012 ó 1059/2012 .
En tercer lugar , y como colofón, cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción y se ha
procedido a la apertura del Juicio Oral no puede modificarse la competencia y hay que aplicar la doctrina de
la perpetuatio iurisdiccionis en cuanto ella supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez
abierto el Juicio Oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que
dio lugar a la atribución de la competencia.
Una vez abierto el juicio ante un órgano judicial, este solo puede terminar con una resolución del proceso
en sentencia o de similar resolución -- SSTS 700/2001 ; 413/2008; Sentencia de 27 de Septiembre de 2011 y
Auto en Cuestión de Competencia 20470/2011 de 2 de Noviembre ó 8/2012 y la más reciente STS 272/2013
de 15 de Marzo .
Retenemos al respecto de la STS 964/2011 de 27 de Septiembre , ya citada, la siguiente doctrina:
"....En relación con las inhibiciones tardías, esta Sala se ha pronunciado en numerosas
resoluciones........... señalando que cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción, y ya se ha
procedido a la apertura del Juicio Oral, hay que acudir a la perpetuatio iurisdiccionis, en cuanto ello supone el
mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el Juicio Oral, incluso en los casos en los que
la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial....".
El criterio de la perpetuatio iurisdiccionis es el que se señala además, en el art. 788-5º de la LECriminal
ya citado, y en el art. 48-3º de la LOTJ .
Cuarto.- En conclusión, procede la estimación del recurso formalizado al que ha prestado su apoyo
el Ministerio Fiscal.
Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la
representación de Gumersindo , contra el Auto de la Sección II de la Audiencia Provincial de Ourense de 20
de Marzo de 2012 , en el Procedimiento Abreviado 641/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Verin, Rollo
de la Audiencia 2/2012, casando y anulando dicha resolución y acordamos la retroacción del procedimiento
al momento inmediatamente anterior al dictado de dicho Auto anulado, debiéndose continuar por parte de la
Sección II con el proceso por sus trámites, hasta su resolución, con declaración de oficio de las costas del
recurso.
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Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección II de la Audiencia
Provincial de Ourense, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro
Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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