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EL DEBER DE REPARACION DEL ESTADO POR
LA DETENCION PREVENTIVA INJUSTA
CARLOS ALFONSO GUERRA CUBILLOS
ANDREA CAMILA AFANADOR VARGAS
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD
CHÍA, CUNDINAMARCA, COLOMBIA
2009
EL DEBER DE REPARACION DEL ESTADO POR
LA DETENCION PREVENTIVA INJUSTA
CARLOS ALFONSO GUERRA CUBILLOS
ANDREA CAMILA AFANADOR VARGAS
Trabajo de Grado para optar el título de Especialista en Derecho de la
Responsabilidad
Director
ROBERTO MOLINA
Abogado
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD
CHÍA, CUNDINAMARCA, COLOMBIA
2009
2
Nota de aceptación:
Aprobado por el Instituto de
Postgrados en cumplimiento de los
requisitos
exigidos
por
la
Universidad de la Sabana para optar
al título de Especialista en Derecho
de la Responsabilidad.
Jurado
ROBERTO MOLINA
Director
3
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN
1. LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL
7
2. LA DETENCIÓN PREVENTIVA
10
2.1 LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PENSAMIENTO LIBERAL CLÁSICO
10
2.2 LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PENSAMIENTO PENAL
CONTEMPORÁNEO
3.
12
LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE
DERECHOS HUMANOS
4.
16
LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
COLOMBIANO
5.
19
LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO PENAL INTERNO
(SISTEMA PENAL ACUSATORIO)
5.1.
REQUISITOS
PARA
21
DECRETAR
PREVENTIVA EN COLOMBIA
LA
MEDIDA
DE
DETENCIÓN
22
4
6.
LA DETENCIÓN ILEGAL Y ARBITRARIA NO ES LO MISMO QUE
DETENCIÓN INJUSTA
7.
27
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA DETENCIÓN
INJUSTA
30
7.1 ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
30
7.2 DESPUÉS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 DAÑO ANTIJURÍDICO
32
7.2.1 Responsabilidad del Estado a partir del artículo 414 del Decreto 2700 de
1991
36
7.2.2 Responsabilidad del Estado a partir del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 39
7.2.3 Responsabilidad del Estado cuando el detenido preventivamente es absuelto
por aplicación del principio de In Dubio Pro Reo
42
8. ¿EL RÉGIMEN CREADO POR EL CONSEJO DE ESTADO ES ÚNICAMENTE
OBJETIVO O ADMITE FALLA DEL SERVICIO?
46
9. DETENCION INJUSTA Y DAÑO ANTIJURIDICO
52
10. A MANERA DE CONCLUSION
55
BIBLIOGRAFÍA
5
INTRODUCCIÓN
La detención preventiva tiene como fin primordial garantizar la eficiencia de la
investigación penal. Por esta razón los requisitos para decretar una medida de
esta naturaleza, que implica el sacrificio temporal de la libertad individual, pueden
ser tan leves como la simple sospecha, con lo cual se crea un serio conflicto entre
el eficientismo penal y el derecho a la libertad individual.
Y cuando un proceso penal donde ha tenido lugar este conflicto, termina con una
decisión judicial que revoca la detención preventiva, se hace evidente el hecho de
que la persona del imputado fue sometida a un sacrificio inmerecido de su libertad
personal, que no puede justificarse con el argumento de que el interés general
prima sobre el interés individual, o que la privación de su libertad era una carga
que debía soportar, como consecuencia del adecuado funcionamiento del sistema
de investigación penal adoptado por nuestra administración de justicia.
La cuestión que pretendemos abordar en el presente trabajo de grado, se orienta
hacia la necesidad de contextualizar la responsabilidad del Estado, dentro de la
problemática que conlleva la privación preventiva de la libertad del imputado, lo
que implica, observar la situación planteada bajo la perspectiva del pensamiento
liberal clásico, del pensamiento penal contemporáneo, del derecho internacional
de los derechos humanos, del derecho constitucional, y la manera como el
derecho penal interno, la aplica y justifica, teniendo en cuenta la tensión que se
genera entre ésta medida cautelar y el derecho a la libertad personal.
Todo lo anterior con el fin de ganar una mayor comprensión de la evolución
normativa y jurisprudencial en Colombia sobre el tema, y el régimen de
responsabilidad por detención preventiva injusta aplicado por el Consejo de
Estado, con especial énfasis en la cláusula general de responsabilidad que
consagra el artículo 90 de la Constitución Política de 1991.
Justamente, esta investigación pretende determinar si la revocatoria de una
medida de privación preventiva de la libertad es generadora o no de un daño
antijurídico, y si éste es imputable al Estado.
6
1. LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL
Para el pensamiento liberal los derechos fundamentales son aquellos que
corresponden al hombre individual y libre, quien es el sujeto activo de la relación
del derecho frente al Estado-sujeto pasivo, el cual está limitado en su actuación
precisamente por los derechos fundamentales. En virtud de estos derechos se
reconoce a los individuos una libertad preexistente, ilimitada y absoluta en
principio, y se establece una posibilidad de injerencia del Estado sobre la misma,
pero limitada, mesurable y controlable 1 .
La libertad personal, es un principio y derecho fundante del Estado Social de
Derecho; comprende "la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones
dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con
los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción
de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la
persona
sojuzgándola,
sustituyéndola,
oprimiéndola
o
reduciéndola
indebidamente” 2 .
El derecho a la libertad personal, no obstante ser reconocido como elemento
básico y estructural del Estado de Derecho, no alcanza dentro del mismo
ordenamiento jurídico un carácter absoluto e ilimitado. Ha precisado la Corte
Constitucional:
".. Los derechos fundamentales, no obstante su consagración
constitucional y su importancia, no son absolutos y, por lo tanto,
necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y
valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa
indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no
serían posibles..." 3 .
El artículo 28 de la Carta Política, representa la cláusula general de tutela y
reconocimiento del derecho a la libertad personal, ya que consagra de manera
precisa, clara y expresa que: "Toda persona es libre", al mismo tiempo, establece
los fundamentos jurídicos mediante los cuales se admite su restricción, al
disponer que:" Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a
prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado..", salvo que concurran tres
requisitos, a saber: 1) mandamiento escrito de autoridad judicial competente, 2)
1
OSUNA PATIÑO, Néstor Iván. Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales. Temas de
Derecho Publico No. 37. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita
Universidad Externado de Colombia. Reimpresión. Septiembre, 1997.
2
Corte Constitucional Sentencia C - 301 de 1993. En igual sentido, sentencia C - 634 de 2000.
3
Corte Constitucional Sentencia C - 578 de 1995.
7
que se expida con la observancia de las formalidades legales y 3) por la
existencia de motivos previamente definidos en la ley.
Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido:
"... Desde la perspectiva de los requisitos reseñados, cabe anotar que la
norma comentada contempla el derecho de todos a no ser privados de la
libertad sino en la forma y en los casos previstos en la ley, de donde surge
que la definición previa de los motivos que pueden dar lugar a la privación
de la libertad es una expresión del principio de legalidad, con arreglo al cual
es el legislador, mediante la ley, el llamado a señalar las hipótesis en que
tal privación es jurídicamente viable....
...Se deduce de lo expuesto que el constituyente no concibió la libertad
individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de
restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en
determinados casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados
por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad
personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal...
...Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear
el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que,
tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no
sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del
preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe
asegurar a los integrantes de la nación; del artículo 2º que en la categoría
de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los
principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que
encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone
que toda persona "se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable" y que quien sea sindicado tiene derecho "a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas"...
(...) Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro
que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el
legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del
derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que
fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan
drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las
prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo. (…)". 4
Sobre el tema ha expresado la Corte Suprema de Justicia:
4
Corte Constitucional Sentencia C - 397 de 1997.
8
“La libertad personal es un derecho inherente a la naturaleza y dignidad
humanas, reconocido como fundamental, que en un Estado social y
democrático de derecho únicamente puede ser limitado o interferido de
manera excepcional y reglada, esto es, con observancia de los precisos
requisitos señalados en la Constitución y en la Ley” 5 .
La efectividad y alcance de este derecho se armoniza con lo dispuesto en los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por
medio de los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a la vez que se
admite una precisa y estricta limitación de acuerdo con el fin social del Estado.
5
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 19 de agosto de 1997.
9
2. LA DETENCIÓN PREVENTIVA
La detención preventiva es una medida cautelar que se dicta dentro del curso de
una investigación penal, tiene como efecto la privación de la libertad personal del
imputado de manera transitoria, siendo su propósito de carácter preventivo y no
sancionatorio 6 .
2.1 LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL PENSAMIENTO LIBERAL CLÁSICO
Para abordar el tema de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la
libertad, hemos considerado de suma importancia iniciar con un breve repaso
sobre el desarrollo histórico que ha tenido el concepto de la prisión preventiva en
el pensamiento penal liberal, y para ello nada mejor que el análisis y comentarios
al respecto que hace en su obra Derecho y Razón, Luigi Ferrajoli:
“La historia de la prisión cautelar del imputado en espera del juicio está
estrechamente vinculada a la de presunción de inocencia, en el sentido de que los
límites dentro de los que la primera ha sido admitida y practicada en cada ocasión
siguen de cerca los avatares teóricos y normativos de la segunda. Así sucedió que
mientras en Roma se llegó tras diversas alternativas a la total prohibición de la
prisión preventiva, en la Edad Media, con el desarrollo del proceso inquisitivo, se
convirtió en el presupuesto ordinario de la instrucción, basada esencialmente
sobre la disponibilidad del cuerpo del acusado como medio para obtener la
confesión per tormenta. Y solo volvió a ser estigmatizada en la época de la
Ilustración, de forma simultanea con la reafirmación del principio nulla poena, nulla
culpa sine indicio y el redescubrimiento del proceso acusatorio.
Así, para Hobbes, la prisión provisional no es una pena sino un “acto hostil” contra
el ciudadano como “cualquier daño que se le obligue a padecer a un hombre al
encadenarlo o al encerrarlo antes de que su causa haya sido oída, y que vaya
mas allá de lo que es necesario para asegurar su custodia, va contra la ley de la
naturaleza”. Para Beccaria “siendo una especie de pena, la privación de la libertad
no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad obliga”:
precisamente “la simple custodia de un ciudadano hasta tanto sea declarado reo
(…) debe durar el menos tiempo posible y debe ser la menos dura que se pueda, y
“no puede ser mas que la necesaria o para impedir la fuga, o para que no se
6
Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL. “Por ello, no
son el resultado de sentencia condenatoria ni requieren de juicio previo, buscan responder a los
intereses de la investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al proceso y
la efectividad de la eventual sanción penal que llegare a imponerse. La detención persigue
impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda
para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción”.
10
oculten las pruebas de los delitos”. Para Voltaire, “La manera como se arresta
cautelarmente a un hombre en muchos Estados se parece demasiado a un asalto
de bandidos”. De forma análoga se pronunciaron Diderot, Filangieri, Condorcet,
Pagano, Bentham, Constant, Lauze di Peret y Carrara, denunciado con fuerza la
“atrocidad”, la “barbarie”, la “injusticia”, y la “inmoralidad” de la prisión provisional,
reclamando su limitación, tanto en la duración como en los presupuestos, a las
“estrictas necesidades del proceso.
Ninguno de ellos llega sin embargo a pedir coherentemente la supresión del
vituperado instituto: cual si se tratase de una “injusticia necesaria” o, incluso, como
llegó a declarar sir William Blackstone, como si sin el fuese “imposible proteger el
derecho y la sociedad”. Hobbes justificó el “encarcelamiento”, con la necesidad de
la “custodia segura de un acusado”, afirmando que en tal caso esta “no constituye
un castigo, pues se supone que ningún hombre es castigado antes de haber sido
sometido a audiencia pública”, Beccaria después de haberla estimado “necesaria”
contra el peligro de fuga o de obstaculización de las pruebas, llegó a considerarla
“una pena que por necesidad debe, a diferencia de las demás, preceder a la
declaración del delito”. Filangieri admitió que “solo se debería llegar a este paso
violento de la captura (…) cuando el acusado no quisiese obedecer a la citación o,
cuando la gravedad del delito o la condición del mismo acusado, si fuese un
hombre sin domicilio y sin honor, diesen motivo para temer su fuga”. Constant
reconoció la misma “necesidad”, si bien solo para “asegurar a las personas
sospechosas de un delito”. Bentham pidió la “detención incomunicada” del
imputado hasta el interrogatorio, admitiendo a partir de ahí no la liberación, sino la
simple posibilidad de visitas externas. Pagano señaló: “Cuanto peligro entraña
dejar libres a los delincuentes importantes contra los cuales no existe prueba
plena”. Carrara, en fin, después de haber declarado que “la custodia preventiva,
considerada únicamente respecto a las necesidades del procedimiento, tiene que
ser brevísima, esto es, lo que sea indispensable para interrogar al reo y obtener de
él oralmente todas las aclaraciones que la instrucción requiera”, admitió que puede
ser ordenada, aparte de, “para impedir la fuga del reo”, también por necesidades
de “defensa pública, para impedirles a ciertos facinerosos que durante el proceso
continúen en sus ataques al derecho ajeno”. En definitiva, aunque en nombre de
necesidades diversas, y a veces invocadas cada una como exclusiva -solo el
peligro de fuga, solo el riesgo de obstaculización de las pruebas, ambos peligros a
la vez, o la simple gravedad del delito imputado y la necesidad de prevención, o
conjuntamente la necesidad de prevención de los peligros de naturaleza procesal
y los de naturaleza penal- la prisión provisional terminó siendo justificada por todo
el pensamiento liberal clásico.
La consecuencia de esta resignada legitimación fue que la prisión preventiva, tras
el giro autoritario e inquisitivo de la cultura penal decimonónica, echó profundas
raíces en todos los ordenamientos europeos: figurando en las constituciones,
consolidándose en los códigos y extendiéndose en la práctica hasta alcanzar las
dimensiones patológicas actuales, bien conocidas. La perversión mas grave del
11
instituto, legitimada desgraciadamente por Carrara y antes por Pagano, ha sido su
transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a “estrictas
necesidades” sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social,
motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Es
claro que tal argumento, al hacer recaer sobre el imputado una presunción de
peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido, equivale de
hecho a una presunción de culpabilidad y, al asignar a la custodia preventiva los
mismos fines, además del mismo contenido aflictivo, que la pena, le priva, de esa
especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual seria una medida
“procesal” o “cautelar”, y en consecuencia, “no penal”, en lugar de una ilegítima
pena sin juicio” 7 .
2.2
LA
PRISIÓN
CONTEMPORÁNEO
PREVENTIVA
EN
EL
DERECHO
LIBERAL
En el derecho penal contemporáneo la prisión preventiva cumple dos funciones
una de orden punitivo y otra de orden procesal, funciones que el tratadista en
mención describe así:
“La primera función está vinculada a su naturaleza de pena anticipada, desde esta
perspectiva la captura del imputado sospechoso inmediatamente después del
hecho representa, sin duda la medida de defensa social mas eficaz; primero se
castiga y después se procesa o, mejor, se castiga procesando. Y se configura
como la forma más conspicua de aquella transformación del proceso en pena
informal… (…)…Con tres diferencias que la hacen mas enérgicamente punitiva
que la misma pena. Ante todo, la captura es “preventiva” en un doble sentido: en
el sentido de que tiene un papel de prevención general que, sin embargo no se
basa, como el de la pena, en la amenaza legal, sino directamente en el carácter
ejemplar de su irrogación judicial; y también en el sentido de que son preventivas
las medidas de prevención, con las que se amenaza no sobre la base de pruebas
sino de la mera sospecha o, lo que es peor, de la presunta peligrosidad social del
reo. En segundo lugar, supone un retroceso a la pena pública impuesta en un
proceso que se mantiene secreto, que fue lo propio del ancien regim. En efecto,
en la sociedad de los mass media, la captura y la acusación en que se basa son
tan públicas, espectaculares y estigmatizantes como secretos son los
procedimientos, las pruebas y las alegaciones de la instrucción. Finalmente es
más aflictiva que la pena en sentido propio, ya que no puede aliviarse acudiendo a
medida alternativa alguna ni a los distintos beneficios previstos por la normativa
penitenciaria. Ocurre así exactamente lo contrario a lo teorizado por la tradición
penal liberal –de Hobbes a Filangieri y a Carrara-, que admitía la pena de prisión
7
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Trotta. Madrid, 2004. p. 551, 552, y 553.
12
preventiva solo en cuanto diferenciada de la pena por su carácter menos vejatorio
y menos restrictivo de los derechos del preso 8 .
La segunda función que hoy cumple la prisión preventiva, es la directamente
inquisitiva. Cada vez mas la detención se dirige a, y sobre todo se mantiene para,
constreñir al imputado a confesar o a colaborar. También esta utilización de la
prisión como medio de intimidación y de presión sobre el sujeto es típicamente
policial. Los métodos “policiales” en el peor sentido de la palabra –presionar a los
sospechosos y obtener “soplos” y “confidencias”- entran así en la práctica judicial.
Y el proceso, una vez mas, queda degradado a tour de force entre el imputado,
inducido a la confesión o a la delación por el temor a la cárcel o por la esperanza
de libertad, y la acusación pública, que experimenta, autoreflexivamente, in
corpore vili, como en la antigua tortura sus hipótesis acusatorias. A ello se añade
la distorsión ya comentada, de los tiempos y de las fases del proceso: la vista oral
resulta comprimida y privada de contenido por la expansión simultanea, penal y
procesal de la fase de instrucción –en la que se predetermina el juicio y se precastiga al imputado y de la -fase ejecutiva– en la que se juzga a posteriori al
condenado y se redetermina la pena en concreto. Una convergencia como esta
desalienta a la defensa, ya que frecuentemente interesa al acusado pactar una
pena injusta, pero reducida, rápida y ulteriormente negociable y reducible en fase
ejecutiva bajo la formas de beneficios y medidas alternativas, mas que esperar
una eventual absolución sufriendo durante años el duro régimen de la prisión
preventiva” 9 .
Es claro que para el tratadista italiano extensamente citado en este capítulo, la
prisión preventiva es incompatible con todas las garantías penales y procesales y
ante todo con la presunción de inocencia o no culpabilidad, y el rasgo
inconfundiblemente policial de esta institución lo origina el carácter arbitrario y
nunca cognoscitivo sino potestativo de sus presupuestos. En efecto, ni la
“gravedad” de los indicios de culpabilidad, ni mucho menos las opinables razones
que puedan hacer suponer el “peligro de fuga”, de destrucción de las pruebas, o
8
Ibíd., p. 802. “th. Hobbes. Leviatan, cit., XXVIII pp. 252, 253 que afirma que la custodia preventiva
“no constituye un castigo”, por lo que “cualquier daño que se le obligue a padecer a un hombre al
encadenarlo o al encerrarlo antes de que su causa haya sido oída, y que vaya mas allá de lo
necesario para asegurar su custodia, va contra la ley de naturaleza”; G. Filangieri, Ciencia de la
Legislación, cit. t. III, lib. III, cap. VII, pp. 80 ss., donde se mantiene la necesidad de un mejor
tratamiento de los presos a la espera del juicio y de la necesaria diferenciación entre, “cárceles
para los acusados y cárceles para los convictos””; F. Carrara, o. c., 898, p, 377 que lamenta que,
“en la mayor parte de las prisiones de Europa los calabozos son los peores locales del
establecimiento , y en ellos se trata peor al ciudadano a quien ampara la presunción de ser
inocente, que al culpable ya condenado”. El principio de no aflictividad de la prisión preventiva fue
también consagrado por el artículo 9 de la Declaración de los derechos de 1789: “Ya que todo
hombre es presuntamente inocente hasta que no sea declarado culpable, si se entiende que es
indispensable arrestarlo debe castigarse severamente por la ley cualquier rigor innecesario para
asegurar su persona” (…)
9
FERRAJOLI, Op. cit., p. 776 y 777.
13
de futuros delitos por parte del imputado son, por naturaleza, susceptibles de
prueba o de refutación. Este último motivo de captura, en particular, es
irremediablemente policial, y desvela el carácter de medida de prevención y de
defensa social que hoy asume la custodia cautelar.
Bajo esos supuestos Ferrajoli es partidario de la abolición de la detención
preventiva o a corto plazo su gradual restricción no solo por su ilegitimidad
intrínseca sino también por los mayores perjuicios y paradojas que puede
provocar, a más que aboga por que se reduzca al mínimo la aflictividad de la
detención preventiva, de tal modo que si es verdad que su naturaleza no es
punitiva sino cautelar, el ciudadano que la padece debería sufrirla en instituciones
dotadas de todas las comodidades de una buena residencia.
Entre las voces latinoamericanas concordantes con esta posición, tenemos a Raúl
Eugenio Zaffaroni, para quien la prisión preventiva es un problema crucial del
saber penal, pues se trata de la pena de prisión más usual, los esfuerzos por
enmarcarla en la Constitución son formidables pero lo cierto es que en la gran
mayoría de los casos la prisión preventiva lesiona la presunción de inocencia y por
ende es una pena anticipada a la sentencia. Si bien, al igual que algunas penas
excepcionales, puede legitimarse en ciertos casos como coacción directa 10 ,
lamentablemente no es esto lo que sucede con mayor frecuencia, pues los
encierros preventivos suelen exceder con creces el tiempo necesario para que el
sujeto no genere otro conflicto, no agrave el mismo, o perturbe la investigación,
por lo cual debe concluirse que en la mayor parte de los supuestos de prisión
preventiva, esta carece de legitimidad, resultando aun mas irracional, en tanto que
se trata de un poder punitivo habilitado antes de afirmar un delito, es decir, de una
pena impuesta por la mera noticia criminis. Por lo que, el problema es
supremamente grave, considerando que casi dos tercios de todos los presos
10
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal Parte General. EDIAR. Buenos Aires, 2000, p. 45:
“Toda administración demanda un poder coactivo que le permita ejecutar sus decisiones. Este
poder se ejerce de diferentes maneras. Las mas comunes son a) la ejecución subsidiaria del acto
omitido por el particular (se efectiviza sobre su patrimonio) (b) las multas coercitivas, y (c) la
coacción directa. Esta última es la de más compleja delimitación respecto de la pena. La coacción
directa importa una intervención en la persona o sus bienes, que puede tener efectos irreversibles.
Se la emplea frente a un peligro por inminencia de un daño o lesión o porque es necesario
interrumpir al que se halla en curso. Poco importa que el riesgo dependa o no de una acción
humana, que en caso de serlo sea también delictiva, etc., sino que su presupuesto es la mera
existencia del peligro. (a) Las teorías que los administrativistas postulan a su respecto, no difieren
en sustancia de las que emplea el derecho penal para la defensa y la necesidad. (b) La tentativa
del estado de policía de crear un concepto de orden público metajurídico está hoy desprestigiada,
porque se considera que, en el estado de derecho, el orden público siempre es jurídico: se debe
referir a intereses o derechos, individuales o colectivos, (aún difusos) pero siempre jurídicos y
concretos. La nebulosidad metajurídica de un orden público no jurídico equivale a la pretensión
penal de sancionar acciones por el mero hecho de violación del deber, obviando la lesividad. C) La
pretensión de extender la coacción directa para prevenir los peligros antes de que se produzcan,
tampoco difiere mucho de lo que se pretende hacer en derecho penal con el llamado peligro
abstracto como presunción de peligro o como peligro de peligro”.
14
latinoamericanos, lo están
procesal.
en función de esta institución o sea con pretexto
En Colombia el problema de la prisión preventiva como medida de aseguramiento
ha mutado desde su inicial propósito de comparecencia del sindicado al proceso,
hasta tornarse en un pago anticipado de la pena, muchas veces sin importar si el
detenido es inocente; sino como una forma de mostrar resultados, en una política
criminal eficientista y efectista, que no es ajena a los avatares de la opinión pública
y a los titulares de la prensa:
“La institución de la medida de aseguramiento diseñada, creada, imaginada
para garantizar que las personas comparezcan al proceso, se ha venido
distorsionando en la práctica hasta convertirse en realidad en un pago
anticipado de la pena y eso explicaría entonces porque el sistema, todo el
conjunto normativo, está orientado a anticipar el juicio, a que antes de la
sentencia los fiscales como jueces en cada caso procesal tengan
constantemente
que
estar
adelantando
el
juicio,
declarando
responsabilidades sin declararlas por sentencia definitiva, con el fin de que
esa práctica pues tenga un aspecto legal necesario.
Y eso de tener el pago anticipado de la pena, además permea tanto el
cuerpo social, pero lo que es mas preocupante, todo el cuerpo de los
funcionarios que operan los sistemas penales y de hecho ya todos
pensamos que cuando no hay detención preventiva, lo que sigue es
equivalente a impunidad, por esa razón las medidas de aseguramiento se
ligan a la gravedad de los hechos para que una vez detectado un posible
solicitado en un hecho grave, inmediatamente se le detenga
preventivamente, porque si no se le detiene preventivamente lo que hay es
impunidad. No importa que la persona estuviere en condiciones de
garantizar cabalmente su comparecencia al proceso, eso no es lo
importante, lo importante es que está en la cárcel, porque el sistema de
presos sin condena está montado sobre el supuesto de que la detención
preventiva es prácticamente el único castigo real existente, todo lo demás
equivale a nada” 11 .
11
CAMACHO FLORES, Jaime. Conferencia: Presunción de Inocencia, reconocimiento de la
libertad, habeas corpus y antecedentes penales y contravencionales. Modulo No. 2. Plan Nacional
de Capacitación. Fiscalía General de la Nación Consejo Superior de la Judicatura. Citado por
SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Responsabilidad del Estado por Privación Injusta de la
Libertad. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá D.C. 2005, p. 79.
15
3. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE
DERECHOS HUMANOS
En general, y para todos los efectos de ésta investigación, el término “detención
preventiva” se entenderá como una forma o medida privativa de la libertad que
puede ser ordenada por la autoridad judicial competente en el respectivo proceso
penal.
En consecuencia, la situación según la cual a un individuo le es impuesta una
medida de “detención preventiva” ha sido desarrollada en el Derecho Penal
Internacional como uno de los eventos válidos en los que tiene lugar la privación
de la libertad, siempre y cuando los actos del individuo –a ser privado de la
libertad- se enmarquen dentro de uno de los supuestos de hecho enunciados de
forma taxativa por el ordenamiento jurídico interno de cada país para afrontar
situaciones puntuales como las señaladas por el Dr. O`Donnell es su libro,
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, citando al Comité de Derechos
Humanos en el caso W.B.E. c. Países Bajos, párr 6.3 (1992); Mukong c. Camerún,
párr. 9.8 (1994) léase, medidas para evitar la fuga del acusado, la alteración de las
pruebas o la reincidencia en el delito, y siempre y cuando tal medida pueda ser
calificada como necesaria.
Bajo las circunstancias arriba enunciadas, puede observarse que el derecho a la
libertad personal pugna con el interés general, sin embargo, al ser el derecho a la
libertad personal de esencia fundamental, y esencial para el disfrute y goce de un
sin número de derechos adicionales, su restricción, bajo los supuestos de la
detención preventiva, únicamente puede tener lugar, -además del requisito de
necesidad que ya mencionamos-, en el entendido que la medida tenga carácter
provisional entre tanto se consiga la finalidad que justificó la medida y mientras
existan las causas que le dieron origen.
No obstante los elementos ya enunciados para que proceda la medida de
“detención preventiva”, léase, necesidad y provisionalidad, es fundamental e
indispensable entender que la misma debe ser siempre una medida excepcional,
así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispuso en su Artículo
9º inciso 30:
“La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general, (…)”
El Comité de Derechos Humanos, ha hecho énfasis en el vínculo que existe entre
el requisito de necesidad con el carácter excepcional de la privación de la libertad
enunciado en el PIDCP, así, en la decisión del Comité en el importante caso Hill,
el Comité concluyó que la detención de los acusados no fue ni ilegal ni arbitraria,
pero sí innecesaria, y por lo tanto violatoria del párrafo 3 del artículo 9, y en el
16
caso Mukong el Comité concluyó que, como la detención no había sido ni
razonable ni necesaria, había violado el párrafo primero del artículo 9 12 .
De forma similar, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dispuso 13 :
“(…) la detención preventiva es una medida excepcional que sólo debe aplicarse
en casos donde existe una sospecha razonable, no meras presunciones, de que el
acusado podrá evadir la justicia o destruir evidencia. En caso contrario se viola el
principio de inocencia y la libertad física del sindicado, protegidos en los artículos
5º y 8º de la Convención Americana sobre Derechos humanos (…)”
Finalmente, para imponer la medida preventiva, teniendo en cuenta su carácter
provisional y excepcional, la jurisprudencia internacional ha considerado que la
autoridad judicial debe tener en cuenta criterios tales como el comportamiento del
sindicado con respecto al hecho delictivo que se le ha imputado, las
consecuencias que para el proceso penal se generarían en el evento de que el
sindicado no fuera privado de su libertad, la seriedad de la infracción, la severidad
de la pena y la posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia, entre
otros.
En el mismo sentido, la Comisión considera que debido a que los argumentos de
seriedad de la infracción como el de severidad de la pena se inspiran en criterios
de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a la
condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar,
convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de la libertad.
La proporcionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en
reprimir el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos
fundamentales se rompe en perjuicio de ese último, a quien se le impone un
mayor sacrificio. 14
En relación al criterio de posibilidad de que el procesado eluda la acción de la
justicia, la Comisión observa que si ésta (la fuga) es la única razón para la
continuación de esta medida restrictiva de la libertad, las autoridades judiciales
pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusado
comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos la prohibición de salida del
país. En tales casos, la fianza puede fijarse a un nivel tal que la perspectiva de
perderla sería un elemento disuasivo suficiente para evitar que el procesado se
fugue del país o eluda la acción de la justicia 15 .
12
Ibíd., p. 289.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Tercer informe sobre Colombia. En: “Derechos
Humanos en Colombia”. Bogotá: Comisión Colombiana de Juristas, 1999. p. 371.
14
CIDH, caso Giménez c. Argentina, párr. 86. En: O`DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. p. 295.
15
O `DONNELL, Daniel. Derecho internacional de los Derechos Humanos. p. 295. Cita CIDH, caso
Bronstein y otros c. Argentina, párrs. 29 y 31 (1997).
13
17
En conclusión, el carácter de excepcionalidad de la medida de detención
preventiva en el derecho internacional se circunscribe a la valoración de un
conjunto de elementos que permitan a la autoridad judicial, en los casos
autorizados por la legislación, tomar un decisión que limite el derecho a la libertad
personal, siempre y cuando tales elementos permitan llegar a la convicción de que
existen fundadas sospechas sobre la participación y responsabilidad del sindicado
en la comisión del delito así como sobre su intención de entorpecer el proceso
probatorio, reincidir en el delito o evadir su responsabilidad mediante la fuga.
18
4. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
COLOMBIANO
En Colombia, la Corte Constitucional le ha dado un alcance restringido al derecho
fundamental de la libertad personal, con el claro propósito de justificar la
constitucionalidad de la detención preventiva al manifestar que las normas de los
tratados internacionales ratificados por nuestro país y que hacen referencia a la
libertad personal, no forman parte del bloque de constitucionalidad, por lo que
dicho derecho puede ser limitado en los estados de excepción, tal como se
manifiesta en la Sentencia C-774/01 16 .
Esto ha llevado según algunos autores a que la Corte Constitucional fundamente
en una ley, el desconocimiento de los tratados internacionales ratificados por
Colombia en lo atinente a la libertad personal al pretender dejarla por fuera del
bloque de constitucionalidad 17 .
No obstante la misma Sentencia C-774 de 2001, también manifestó que aunque
las disposiciones referentes al derecho a la libertad no hacen parte del bloque de
constitucionalidad, no se puede desconocer, que su interpretación debe hacerse
de conformidad con dichos mandatos:
“Aunque las disposiciones referentes al derecho a la libertad personal que
se encuentran en los tratados internacionales de derechos humanos, no
hacen parte del bloque de constitucionalidad, siguiendo las precisiones
realizadas con anterioridad (…), no por eso, debe desconocerse que su
interpretación debe realizarse acorde con sus mandatos. En tal sentido se
pronunció la Corte Constitucional: “...claro está, tratándose del derecho
fundamental de la libertad, aplicando el artículo 93 de la Constitución
16
Corte Constitucional Sentencia C-774 de 2001: “…Frente al derecho a la libertad personal, esta
Corporación mediante sentencia C - 327 de 1997, señalo que: "...al efectuar el análisis de
constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria: por la cual se regulan los estados de excepción
en Colombia, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 4º en el cual, el legislador, valiéndose
de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, enuncia una serie de derechos que califica de intangibles, durante los estados
de excepción, los cuales no pueden ser objeto de suspensión o restricción alguna por el legislador
extraordinario y dentro de esa enunciación no aparece la libertad personal que es susceptible de
limitación como surge, por ejemplo del literal f) del artículo 38 [ de la ley 137 de 1994 ].....Así las
cosas, los tratados internacionales invocados por el demandante, en la parte relativa a la libertad
personal no forman parte del bloque de constitucionalidad”.
17
SERRANO ESCOBAR, Op. cit., p. 60 y 61: “….De manera que en nuestro entender no era
necesario, en el propósito de justificar constitucionalmente la figura de la detención preventiva,
acudir a esta postura tan extrema, de considerar que los actos internacionales referidos al derecho
a la libertad personal no hacen parte del bloque de constitucionalidad, pues al fin y al cabo, es el
mismo derecho internacional de los derechos humanos el que admite la limitación de los derechos
fundamentales en el entendido de que estos no son absolutos, pero en todo caso dentro del marco
de la razonabilidad y la proporcionalidad”.
19
Política, el alcance de su garantía constitucional debe interpretarse a la luz
de los tratados internacionales sobre derechos humanos...” 18 , por tal motivo
se citan los principales documentos internacionales ratificados por
Colombia que conciben a la detención preventiva como una excepción al
derecho a la libertad personal:
El artículo 9 del pacto internacional de derechos civiles y políticos,
aprobado por la ley 74 de 1968, establece: “Nadie podrá ser sometido a
detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo
por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido
en ésta…La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a
garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio,
o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso,
para la ejecución del fallo”.
La convención americana sobre derechos humanos en su artículo 7º,
aprobada mediante la ley 74 de 1968, señala: “ Nadie puede ser privado de
su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes y por las
leyes dictadas conforme a ellas”.
Por todo lo anterior, se puede concluir que la detención preventiva es
compatible con la Constitución y con los instrumentos internacionales que
determinan su alcance, en cuanto tiene un carácter preventivo y
excepcional. En esos términos se ha pronunciado la Corte en anteriores
fallos y por consiguiente, sobre el particular ha operado el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional formal y material…”.
18
Corte Constitucional Sentencia C - 634 de 2000.
20
5. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO PENAL INTERNO
(SISTEMA PENAL ACUSATORIO)
En el Sistema Penal Acusatorio, adoptado en Colombia mediante el la Ley 906 de
del 31 de agosto de 2004, por definición se considera a la detención preventiva
como una medida cautelar de carácter personal que restringe el Derecho a la
Libertad del imputado dentro de la investigación penal.
Por esta razón, encontramos que tanto el derecho a la libertad, como sus
posibilidades de restricción, aparecen regulados de manera conjunta en la
mencionada ley, afirmándose primeramente el derecho a la libertad mediante el
artículo 295, al expresar que las disposiciones de dicho código mediante las
cuales se autoriza la privación o restricción de la libertad del imputado, tienen
carácter excepcional y su interpretación es restrictiva, estableciendo además,
como presupuestos de aplicación de la detención preventiva la necesidad, la
adecuación, la proporcionalidad y la razonabilidad frente a los contenidos
constitucionales 19 .
A continuación, la norma citada, mediante el artículo 296, declara que la finalidad
de la restricción de la libertad o detención preventiva, consiste en evitar la
obstrucción de la justicia, asegurar la comparecencia del imputado al proceso,
proteger a la comunidad o las víctimas y asegurar el cumplimiento de la pena. 20
Como novedad frente a la legislación anterior encontramos que el artículo 306 de
la mencionada norma le quitó al fiscal instructor la competencia para decidir sobre
la privación de la libertad de los sindicados y se la otorgó de manera exclusiva al
juez de control del garantías, previa solicitud del ente instructor y en audiencia
donde deben ser escuchados los argumentos del fiscal, el Ministerio Público y la
defensa, siendo la presencia del Defensor, requisito para la validez de la
audiencia 21 .
19
El artículo 295 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal:
establece: “Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan
preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional;
solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada,
proporcional y razonable frente a los
contenidos constitucionales”.
20
El artículo 295 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal:
establece:”Finalidad de la restricción de la libertad” La libertad personal podrá ser afectada dentro
de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la
comparecencia del imputado, al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el
cumplimiento de la pena”.
21
El artículo 295 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal:
establece: Solicitud de imposición de la medida de aseguramiento. El fiscal solicitará al juez de
control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los
elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se
evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. Escuchados los
21
Otra modificación respecto a la normatividad que venía rigiendo en Colombia
antes de la Ley 906 de 2004, fue la reintroducción de otras medidas de
aseguramiento no restrictivas de la libertad 22 , la cuales habían sido reducidas a
una sola -la detención preventiva- por la ley 600 de 2000 en su artículo 356.
5.1. REQUISITOS PARA DECRETAR
PREVENTIVA EN COLOMBIA
LA
MEDIDA
DE
DETENCIÓN
El artículo 308 de la ley 906 de 2004, estableció una serie de requisitos para la
imposición de las medidas de aseguramiento en general 23 , es decir para las que
son privativas y no privativas de la libertad.
argumentos del Fiscal, Ministerio Público y defensa, el Juez emitirá su decisión. La presencia del
defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia”
22
El artículo 307 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal:
establece:”Medidas de Aseguramiento. Son medidas de aseguramiento:
A) Privativas de la Libertad.
1. Detención Preventiva en establecimiento de reclusión.
2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no
obstaculice el Juzgamiento.
B) No privativas de la Libertad.
1. La obligación de someterse a una vigilancia electrónica.
2.- La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.
3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la
autoridad que designe.
4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la
misma y su relación con el hecho.
5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el Juez.
6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no
se afecte el derecho a la defensa.
8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona,
mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la
finaza de una o mas personas idóneas.
9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m., y las 6:00 a.m.
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o
indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su
cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer
caución prendaría”.
23
El artículo 308 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal:
establece: Requisitos: El Juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o
de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales
probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se
pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva
que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos :
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado
obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
22
Esta norma modificó la legislación anterior en lo que hace a la exigencia de por lo
menos dos indicios graves de responsabilidad contra el sindicado, como requisito
para decretar la detención preventiva, por la actual exigencia de que, partiendo de
los elementos probatorios, evidencia física o información legalmente obtenidos, el
juez de garantías pueda “inferir razonablemente que el imputado pueda ser autor o
participe de la conducta delictiva que se investiga”.
Esto último ha dado lugar a severas criticas por parte de la doctrina, que considera
un retroceso para el derecho a la libertad, que se haya pasado de la obligación de
encontrar una mínima construcción indiciaria sobre la responsabilidad penal del
sindicado como requisito previo a la medida de detención preventiva, al actual
requisito de inferencia sobre la autoría o coparticipación del indiciado en la
conducta delictiva que es materia de investigación, por lo cual se considera
doctrinalmente que el juez de garantías al observar la tipicidad objetiva, debe
también examinar la modalidad de la conducta punible en que se realizó el delito
(dolo, culpa o preterintención) de donde surge una mínima necesidad de evaluar el
aspecto subjetivo da la acción denominado “tipicidad subjetiva”.
“(i) No es suficiente la demostración de la autoría para detener al
imputado, pues el autor de un delito puede obrar sin responsabilidad; (ii) la
autoría de la comisión de un delito no justifica decididamente la restricción
de la libertad del imputado, mientras que la deducción de una presunta
responsabilidad si, tratándose como se trata de una medida tan drástica y
restrictiva de derechos fundamentales; (iii) como al imputado se le presume
inocente, la única manera de ir desvirtuando la presunción de inocencia es
demostrando su presunta o probable responsabilidad, no la simple
acreditación material del hecho y la intervención endilgada. (iv) el derecho
de defensa del imputado no solo gira en torno a la condición de autor o
partícipe que pueda atribuírsele sino también y especialmente alrededor de
su responsabilidad penal, punto neurálgico de discusión en todo proceso
penal, incluida la llamada fase de investigación; (v) constitucionalmente el
derecho de defensa también está garantizado para la investigación en el
esquema acusatorio; (vi) el contenido de la responsabilidad penal debe ser
materia obligatoria de discusión probatoria como base y fundamento de la
detención, ya que la prueba de la autoría, no indica necesariamente la
prueba de la responsabilidad penal; (vii) la detención se torna legal,
racional, razonable y justa, en tratándose de imputado a quien el Estado
presume responsable, no del mero autor o partícipe. (viii) la verdadera
controversia de elementos probatorios en frente de la detención se
concentra esencialmente en la responsabilidad penal del imputado; (ix) la
posición del investigador, del operador judicial y de la defensa es
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la
sentencia”.
23
generalmente disímil en relación con las causales de ausencia de
responsabilidad penal, no siendo bastante en ese orden el criterio de
autoría para fundamentar la detención” 24 .
Además de la exigencia sobre la autoría o participación del imputado en el hecho
investigado, el artículo 308 del nuevo código de procedimiento penal o ley 906 de
2004 introdujo tres requisitos para la medida de aseguramiento, siendo suficiente
la ocurrencia de uno solo de ellos, para proceder con la medida.
Tales requisitos constituyen la consagración legislativa de los llamados fines
constitucionales y legales de la detención preventiva, a los cuales se refirió la
sentencia C-774 de 2001 de la Corte Constitucional a saber: a) el riesgo de
obstaculización o necesidad de evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio
de la justicia 25 , b) el riesgo de reiteración o el peligro que constituye el imputado
para la sociedad 26 o para la víctima 27 , y c) el riesgo de fuga o la probabilidad de
que el imputado no comparezca al proceso o que no cumplirá la sentencia 28 .
24
PEDRAZA JAIMES, Miguel Ángel. La Detención Preventiva en el Sistema Acusatorio. Ediciones
Jurídicas Andrés Morales. Bogotá 2008, p. 40, 41 y 42
25
El artículo 309 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal:
establece: Obstrucción de la justicia: Se entenderá que la imposición de la medida de
aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos
graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir,
ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos,
peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o
cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás
intervinientes en la actuación”
26
El artículo 310 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal:
establece: Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para
la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán
tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:
1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.
2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de
estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o
preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.
27
El artículo 311 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal:
establece: Peligro para la victima. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en
peligro por la del imputado, cuando existan motivos infundados que permitan inferir que podrá
atentar contra ella, su familia o sus bienes.
28
El artículo 312 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal:
establece: No Comparecencia. Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado,
además de la modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible, se tendrá en cuenta:
1. La falta de arraigo en la comunidad determinada por el domicilio, asiento de la familia, sus
negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o
permanecer oculto.
2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este.
24
A pesar que en el sistema penal acusatorio adoptado en Colombia mediante la
Ley 906 de 2004, el legislador es mas exigente que en la normatividad anterior
respecto a los requisitos sustanciales para que proceda la detención preventiva;
en opinión de la doctrina ello no es suficiente para quitarle el carácter de
eficientista a nuestro sistema penal, porque en nuestro país se le sigue dando
primordial importancia a la privación de la libertad del imputado dentro de las
investigaciones penales, por cuanto la valoración que tiene que ver con la finalidad
o justificación de la medida de aseguramiento, depende de la inferencia –o
apreciación subjetiva- del juez de garantías sobre que el imputado sea autor o
coparticipe, pueda obstruir la justicia, sea un peligro para la comunidad o la
víctima, o no comparezca, todo lo cual se ve reforzado con el amplio catálogo de
delitos y circunstancias en los cuales procede la detención preventiva en el
sistema acusatorio. 29
Tendencia eficientista, que lógicamente incrementa la posibilidad del Estado de
causar daño antijurídico con la detención preventiva, dando lugar a la consecuente
obligación de indemnizar los perjuicios causados:
“…(f)rente a la detención preventiva, los Estados pueden optar por una
postura rígida, en donde esta medida cautelar se erige, a pesar de su
falibilidad, como un recurso sin mayores límites para procurar la eficiencia
penal, por lo que los requisitos para su procedencia son poco exigentes, y
están construidos básicamente sobre requerimientos formales, cuya
determinación es proclive a una alta dosis de subjetividad por parte del
funcionario investigador; o por una postura flexible, en donde se privilegia la
investigación en libertad, y de ser procedente la detención preventiva, su
aplicación no depende de la posibilidad de realizar conductas peligrosas
para el proceso, o para la sociedad por parte del inculpado, sino de la
realización de esa conducta en concreto.
Ahora bien, si los países adoptan el sistema rígido de investigación en
prisión, como el nuestro, deben asimismo asumir las consecuencias de su
falibilidad, que es la indemnización de los perjuicios causados por la
3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda
inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal
y al cumplimiento de la pena.
29
El artículo 313 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal:
establece: Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los requisitos señalados en el
artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes
casos:
1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.
2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o
exceda de cuatro (4) años.
3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación
sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
25
aplicación equivocada de esta medida, la cual se evidencia por la
absolución posterior del detenido” 30 .
30
SERRANO ESCOBAR, Op. cit., p. 89 y 90.
26
6. LA DETENCIÓN ILEGAL Y ARBITRARIA NO ES LO MISMO QUE
DETENCION INJUSTA
A continuación nos permitimos desarrollar el contenido y alcance de los conceptos
de “detención ilegal y arbitraria” y “detención injusta” con el fin de hacer claridad
sobre la diferenciación de los mismos y determinar el alcance de la presente
investigación.
El concepto de “detención injusta” ha sido definido por la legislación colombiana
en el decreto 2700 de 1991, que es el primer Código de Procedimiento Penal
después de la Constitución Política del 91. En el artículo 414 de éste código se
estableció la responsabilidad del Estado por detención injusta, a través de dos
supuestos que contiene ese artículo: 1) Siempre que haya detención injusta habrá
responsabilidad patrimonial del Estado; 2) Siempre se entenderá que la detención
es injusta, en el evento en que después de que se ha privado de la libertad a una
persona, posteriormente, mediante sentencia absolutoria o su equivalente se lo
absuelve o se lo exonera porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o
el hecho por el cual se lo investigó no constituía conducta punible.31
No obstante la anterior regulación, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha
evolucionado dándole un contenido más amplio al concepto en comento,
admitiendo que la detención injusta tiene lugar, además de los casos
preceptuados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, cuando la exoneración
se sustenta en el principio in dubio pro reo o cuando la misma se produce por una
falla del servicio.
Puede afirmarse, entonces que la detención es injusta cuando un individuo ha sido
privado de la libertad y posteriormente, mediante sentencia absolutoria o su
equivalente es exonerado o absuelto, siendo ésta situación generadora de un
daño que el individuo no está en el deber jurídico de soportar, léase, daño
antijurídico.
En conclusión, para que haya lugar a una detención injusta, no es necesario
ahondar sobre la legalidad o ilegalidad de la conducta del Estado 32 , pero sí es
necesario revisar si la situación en la que se encuentra la víctima al haber sido
31
HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo. Novedades Jurisprudenciales de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado Colombiano: Memorias del 2º Seminario Internacional; Módulo II – La
responsabilidad del Estado y de sus agentes, p. 13. Disponible en internet:
www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/PDF/SemInt_ModuloII1v.pdf)
32
Ibíd., “(…) la sentencia de 27 de septiembre de 2000 daría a entender que, en los eventos de
detención injusta, perfectamente podría aplicarse el régimen de daño especial, sobre la base de
que la injusticia de la detención no es lo mismo que la ilegalidad en la detención; que la ilegalidad
de la detención siempre generará una detención injusta, pero una detención injusta no
necesariamente se funda en una detención arbitraria.”
27
privada de la libertad, para luego ser absuelto mediante sentencia, es generadora
de un daño antijurídico imputable al Estado.
En segundo término, el concepto de “detención ilegal o arbitraria” ha sido
desarrollado ampliamente en la normativa 33 , jurisprudencia y doctrina del sistema
internacional de los derechos humanos, así, y de forma particular en relación con
la consecuencia indemnizatoria, la normatividad de dicho organismo se ha
pronunciado en el siguiente sentido:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP):
“Artículo 9.5: Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el
derecho efectivo a obtener reparación.”
Convención Americana sobre Derechos Humanos
“Artículo 10: Derecho a indemnización: Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia
firme por error judicial.”
El derecho internacional le ha dado alcance al derecho a la libertad personal no
sólo reconociéndolo, sino también determinando elementos puntuales para su
definición, garantías procesales y sustanciales para su protección, y elementos
indemnizatorios en el evento de su transgresión.
La relevancia que tiene el derecho a la libertad personal 34 como objeto de estudio
para nuestra investigación, se debe a que la esencia de éste derecho consiste en
el derecho a no ser privado de la libertad en forma arbitraria o ilegal. El PIDCP
reconoce estos conceptos claves en la segunda y tercera frase del primer párrafo
del artículo 9, al establecer: “Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por
ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta” 35 .
Según lo anterior, se puede concluir que cuando se habla de detención arbitraria
en el derecho internacional, se refiere a que ésta es ilegal, que no respeta el
33
Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 3, 11.2. Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre: Art. I, XXV. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP):
Art. 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 11, 14, 14.2, 14.3, 14.4, 14.5, 14.6, 14.7, 15. Convención Americana sobre
Derechos Humanos: Art. 5, 7, 9. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer (1994): Art. 4. Declaración sobre la Protección de Todas las Personas
Contra las Desapariciones Forzosas (1992): Art. 20. Convención sobre los Derechos del Niño
(1989): Art. 11. Convenio de Ginebra relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra: Art. 21.
34
“(…) Por Libertad personal se entiende la libertad física.” O`DONNELL, Daniel. Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, p. 280.
35
Ibíd., p. 282.
28
debido proceso, que no respeta ni las garantías procesales ni las sustanciales, en
suma, que se priva de la libertad personal, sin respetar el Estado de Derecho.
Sin embargo, ya la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos ha
trascendido el entendido natural y obvio que se desprende de la normatividad que
hemos relacionado, así, en decisión adoptada en 1990, para el caso Van Alphen
c. Países Bajos, párr. 5.8., el Comité observó que “La historia de la redacción del
párrafo 1 del artículo 9 confirma que no se debe equiparar el concepto de
“arbitrariedad” con el de “contrario a la ley”, sino que debe interpretarse de manera
más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad,
así como también el principio de las garantías procesales.”
En la misma decisión, el Comité reiteró que parece claro que, aunque la detención
o prisión ilegal es casi siempre arbitraria, una detención o prisión hecha de
acuerdo con la ley puede, no obstante, ser también arbitraria. Por consiguiente,
basándose en la definición del término “arbitrariamente” sentada en el 12 periodo
de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos, el Comité ha adoptado la
siguiente definición: “la detención o prisión sería arbitraria cuando se efectúe a)
por motivos o conforme a procedimientos distintos a los prescritos por la ley; o b)
conforme a una ley cuya finalidad fundamental sea incompatible con el respeto del
derecho del individuo a la libertad y la seguridad” (párrafo. 17) 36 .
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló, con
ocasión del Caso Gangaram Panday, sentencia del 21 de enero de 1994, párrafo
47;, que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y
métodos que - aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles
con el respeto a los derechos fundamentales del Individuo por ser, entre otras
cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad". 37
Según lo anterior, es claro que la detención arbitraria se estructura con base en
supuestos tanto de legalidad como de ilegalidad; así, en conclusión y en términos
concretos, este criterio requiere que la privación de libertad sea razonable y
necesaria para alcanzar un fin legítimo, habida cuenta de todas las circunstancias
del caso 38 , de lo contrario, estaremos sin duda en presencia de una detención
arbitraria.
Habiendo diferenciado puntualmente los conceptos de detención injusta y de
detención arbitraria, deberá tenerse en cuenta que ésta investigación se
desarrollará sobre el supuesto de detención injusta en lo que respecta a la medida
de detención preventiva, tal como se precisó al principio de éste capítulo.
36
Ibíd., p. 283.
Ibíd.
38
Ibíd.
37
29
7. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD
7.1. ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Como ya ha sido mencionado, con la constitución de 1991 y en especial, a raíz de
su artículo 90, se generó un nuevo panorama en términos de la responsabilidad
extracontractual del Estado que permitió el desarrollo de nuevas teorías tanto a
nivel jurisprudencial como doctrinal con respecto a la materia en comento.
Con anterioridad a la mentada Constitución, si bien los regímenes de
responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia no estaban
determinados por la Constitución de 1886 (pues ésta no hacía referencia de forma
expresa al régimen de responsabilidad del Estado), estos si estaban bien definidos
por la doctrina y la jurisprudencia, las cuales reconocían que en el sistema jurídico
colombiano coexistían como fundamento de la responsabilidad civil y del Estado
un régimen subjetivo y un régimen objetivo.
Con anterioridad a la constitución de 1991 y con respecto al debate que hoy nos
convoca, es decir, si al haber sido privado un individuo de su libertad injustamente,
para luego ser absuelto, genera un daño antijurídico y la consecuente
responsabilidad del Estado, puede afirmarse que tanto la doctrina como la
jurisprudencia mayoritaria concibieron una tendencia “pasiva”, al haber
caracterizado la responsabilidad del Estado como producto de la actividad de la
autoridad administrativa, haciendo poco caso a las manifestaciones perjudiciales
que en no pocas ocasiones resultaban del ejercicio tanto legislativo como
jurisdiccional.
En particular, y con respecto a la responsabilidad que puede generarse de la
actividad jurisdiccional, el argumento de peso que promovió la irresponsabilidad
del Estado a éste respecto se sustentó en la institución de la cosa juzgada, según
la cual las providencias judiciales al tener el carácter de inmutables, vinculantes y
definitivas prohíben a las partes y a terceros volver a revisar lo ya decidido, todo
en aras de poner fin a las controversias, evitar providencias contradictorias y
lograr un estado de seguridad jurídica.
No obstante lo anterior, coincidimos con el Dr. Ricardo Hoyos 39 cuando afirma que
la sola existencia de los recursos extraordinarios, indica “a las claras que la ley no
establece ninguna presunción con respecto a la cosa juzgada. Por este motivo hoy
el fundamento de la irreversibilidad de las decisiones judiciales se encuentra en el
agotamiento que de la jurisdicción ha hecho el Estado cuando la ha ejercido en
forma íntegra, de manera que si se intentara un proceso o recurso en contra una
39
HOYOS DUQUE, Ricardo. La responsabilidad del Estado y de los jueces por la actividad
jurisdiccional en Colombia. Revista Vasca de Administración Pública, No. 49, 1997.
30
decisión pasada por la autoridad de cosa juzgada, el funcionario que así
procediera carecería de jurisdicción puesto que el Estado la ha perdido con
relación al asunto que se ventila nuevamente y por eso no puede comunicársela al
juez para su ejercicio.”
Adicional a lo anterior, lo cierto es que ora con el argumento de la “cosa juzgada”
ora con la teoría de la irreversibilidad de las decisiones judiciales fundada en el
agotamiento íntegro de la jurisdicción por parte del Estado, la jurisprudencia del
Consejo de Estado se permitió establecer la prevalencia de la seguridad de la
comunidad sobre la justicia, no sólo al establecer, bajo los argumentos antes
expuestos, la irresponsabilidad de la Rama Judicial en su actividad jurisdiccional,
sino también al precisar que un error judicial se encuentra dentro de las cargas
públicas que deben soportar los administrados, así, en sentencia del 14 de febrero
de 1980, con ponencia del Consejero Jorge Valencia Arango se dijo que “la
seguridad jurídica en el comercio de los hombres es presupuesto ineludible del
orden jurídico y la paz social, primordialmente objetivo de la decisión jurisdiccional
que justifica, por sí misma, la existencia y protección de la cosa juzgada, aun a
riesgo de sacrificar algunas veces la justicia a cambio de la seguridad social…”. Lo
anterior hace que se tome el “error judicial común”, el simple “error humano” del
juez, como el sacrificio que hace el individuo (reo injustamente condenado) a
cambio de la seguridad jurídica, de la paz y la tranquilidad que le ofrece el Estado
como personero legal de la Nación. Por ello el “error judicial” no compromete la
responsabilidad del Estado; es un riesgo a cargo del administrado, es una carga
pública a cargo de todos los asociados.
En auto del 26 de noviembre de 1980, con ponencia del consejero Carlos
Betancurt Jaramillo, el Consejo de Estado fue más radical e inadmitió una
demanda que intentaba cuestionar la responsabilidad del Estado por su actuación
jurisdiccional, al afirmar que esta “es difícilmente aceptada por la doctrina tanto
nacional como extranjera”. Se da como razón fundamental la cosa juzgada. Si la
decisión jurisdiccional que ocasionó el daño es definitiva y con el alcance aludido,
ella, por mandato del legislador, tiene fuerza de verdad legal y no puede ser
cuestionada de nuevo, salvo que exista la posibilidad de su revisión. No se ve así,
como lo anota VEDEL, sobre qué fundamento podría apoyarse una acción de
responsabilidad 40 .
En conclusión, puede afirmarse que la falla del servicio probada fue el régimen de
responsabilidad imperante con anterioridad a la Constitución de 1991. Sin
embargo, ni ese, ni ningún otro régimen de responsabilidad fue aplicado de
manera absoluta a todo tipo de actividad proveniente del Estado, así, en el caso
particular de la actividad jurisdiccional, el Consejo de Estado sentó jurisprudencia
al establecer la obligación de los particulares de soportar los errores
40
Ibíd.
31
jurisdiccionales en que incurrieran los jueces a título de “carga pública” con
fundamento en la institución de la cosa juzgada.
7.2 DESPUÉS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991: DAÑO ANTIJURÍDICO
A partir de 1991, el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en
Colombia ha sido desarrollado, tanto por la normatividad como por la
jurisprudencia colombiana, con base en el concepto de “daño antijurídico” como
fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, consagrado en el inciso
1º del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, el cual dispuso:
“Art. 90: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas. (…)”
Inicialmente se abrió paso la teoría según la cual, el artículo 90 constitucional creó
un único régimen de responsabilidad caracterizado por su objetivación, es decir,
que el elemento subjetivo no define ni se contiene en el concepto de
responsabilidad, siendo ésta de carácter netamente objetivo.
Pero por otra parte, después de la consagración del artículo constitucional en
comento, se han venido desarrollando una variedad de teorías que pretenden
determinar el régimen de responsabilidad que se deriva del mismo, así, no en
pocas oportunidades la jurisprudencia nacional ha entendido que el artículo 90
constitucional, con la consagración del “daño antijurídico” no modificó los
regímenes de responsabilidad que venían aplicándose con anterioridad a la
constitución de 1991, sino que tal concepto debe entenderse como el género en el
que coexisten como especies los I. regímenes de responsabilidad subjetivos de a)
falla del servicio, el cual se concibe como la regla general, b) falla del servicio
presunta como régimen intermedio, así como II. El régimen de responsabilidad
objetivo.
En tercer lugar, la jurisprudencia colombiana ha consolidado una teoría que
establece que la responsabilidad del Estado está determinada por la generación o
no de un daño que tenga el carácter de antijurídico, así, la responsabilidad
patrimonial del Estado estaría determinada porque el particular que padece los
daños no tiene la obligación jurídica de soportarlos como gravamen o menoscabo
a sus derechos y a su patrimonio:
“La Sala estima conveniente, en aras de una mayor claridad de las
proposiciones anteriores y para avanzar en el desarrollo interpretativo del
artículo 90 de la Constitución Política, agregar estas breves reflexiones:
32
La jurisprudencia construida con tesón e inteligencia y de una manera
prudente y progresista, por la Corte Suprema de Justicia –primero– y luego
por el Consejo de Estado, determinó la existencia de regímenes de
responsabilidad diversos según que su deducción estuviese o no
condicionada por la presencia de la falla del servicio, y que su prueba fuese o
no carga del actor.
Dentro de este marco, se detallaron los elementos cuya concurrencia
resultaba indispensable para que la declaración de responsabilidad
patrimonial del Estado fuese procedente, según esos diversos regímenes, y
las causales exonerantes para cada uno de ellos. Esa laboriosa construcción
jurisprudencial permitió, al cabo de muchos años, la consagración de un
principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad
patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extra
contrato: es el artículo 90 de la Constitución Política vigente. De él, y
concretamente de su inciso 1o., se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en
otras oportunidades, que son dos las condiciones indispensables para la
procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo al
Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño
antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.
La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase
(contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se
trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la
víctima no está en el deber jurídico de soportar.
La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación
del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple
causalidad material que se deriva del nexo causal.
Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos
jurídicos de imputación, por ejemplo, “los mandatos de la buena fe, igualdad
y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos
conmutativos” (art. 28, ley 80 de 1993), en la extracontractual lo serán,
además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente,
cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa
personal en nexo con el servicio, prevista, para citar algunas disposiciones
en el inciso 2o. del artículo 90 de la C. N. Y en el 77 del C.C.A.; la igualdad
de las personas ante la ley (art. 13 de la C. N.); la proporcionalidad en la
distribución de las cargas públicas (art. 95 No. 9 y 216 de la C. N., entre
otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo, por la ley 104 de 1993
o en el decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal
funcionamiento de la administración de justicia (art. 40 del C. de P. C.., 414
del C. de P.P. etc.) la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente, y
principios de justicia y equidad como éste del no enriquecimiento sin causa.
33
Muestra lo anterior que bajo cualquier clase o régimen de responsabilidad
patrimonial del Estado o de las personas jurídicas de derecho público es
menester que estén presentes estos elementos: la acción o la omisión de la
entidad estatal; el daño antijurídico; el nexo de causalidad material y el título
jurídico de imputación” 41 .
A lo que invita el daño antijurídico, es decir, el fundamento de responsabilidad del
Estado en el artículo 90 de la Constitución, es a que examinemos la
responsabilidad desde la perspectiva de la víctima (…) y nos preguntemos cuáles
son los daños antijurídicos que debe reparar el Estado. 42 Se pasa entonces, de la
antijuridicidad de la conducta a la antijuridicidad del daño.
Bajo este entendido, el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado ha
cobrado una nueva dimensión que por demás, exige el análisis del juzgador en
cada caso concreto, con respecto a la determinación positiva o negativa de la
causación del daño antijurídico.
La Corte Constitucional prohija la construcción de los diversos regímenes de
responsabilidad que la jurisprudencia Contencioso Administrativa ha consolidado
a partir de la noción de daño antijurídico, coincidiendo en que este último
concepto supone la ampliación del espectro de posibilidades de reconocimiento
de la responsabilidad del Estado en la medida en que traslada el centro de
atención, de la conducta de la autoridad pública hacia la posición jurídica del
ciudadano a quien se han causado perjuicios, respecto de los cuales habrá que
preguntarse si se derivan de la producción de un daño antijurídico.
Con respecto al caso concreto de “la privación injusta de la libertad” y su
determinación como daño antijurídico, no en pocas ocasiones hemos encontrado
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia posiciones opuestas y en constante
tensión, no sólo por calificar o no el caso planteado como un daño antijurídico,
sino también, y en particular, por los títulos jurídicos de imputación y/o los
elementos adicionales que constituirían la responsabilidad del Estado bajo el
panorama planteado;
Al respecto ha sostenido la Corte Constitucional:
“…Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la
jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples
oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como "la lesión
41
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Mayo 8 de 1995, Expediente 8.118, M.P.
Juan de Dios Montes Hernández.
42
BERMÚDEZ MUÑÓZ, Martín Gonzalo. El Daño Antijurídico: Memorias del 2º Seminario
Internacional; Relatoría y conclusiones del Seminario, p. 13. Disponible en internet:
www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/PDF/SemInt_Conclusiones2i.pdf
34
de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está
en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad
de la causa del daño al daño mismo". Por consiguiente, concluye esa
Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita,
pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en
principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" 43 .
(...)
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación
jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que
hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas,
lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea
imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al
patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.
(...)
Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque
puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los
elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación
que hacen que la persona tenga que soportarlo.
(…) Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe
ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita
su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta
imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por
cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se
produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide
con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de
reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuricidad del
mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita
encontrar un “título jurídico” distinto de la simple causalidad material que
legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio
facti´" 44 .
En síntesis, el anterior análisis lleva a la Corte a compartir las
consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso
primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los
siguientes términos:
"(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la
declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y
demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico
y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.”” 45
43
Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993.
Ibíd.
45
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
44
35
En conclusión, con la expedición de la Constitución Política de 1991 se consagró
expresamente el que sería el principio general de responsabilidad patrimonial del
Estado, - artículo 90 – al establecer que “El Estado responderá patrimonialmente
por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas”; artículo que se caracterizó por introducir un
elemento innovador y constitutivo de la mentada responsabilidad, léase, daño
antijurídico.
A partir de la introducción del referido concepto definido como “el daño que la
víctima no está en el deber jurídico de soportar” 46 , el debate sobre “el
resarcimiento de perjuicios causados por los diferentes roles que ejerce el Estado”
ya no tuvo asidero, pues con la entrada en vigencia de la citada norma, el análisis
de responsabilidad se fundamentó en la víctima, y en el evento de verificar que
efectivamente ésta sufre un daño que no está en el deber jurídico de soportar, y
que el mismo fue causado por el Estado – (independientemente de que el Estado
se haya manifestado desde su ejercicio administrativo, jurisdiccional o legislativo),
éste se tendrá como responsable patrimonialmente.
7.2.1 Responsabilidad del Estado a partir del artículo 414 del Decreto 2700 de
1991.
A partir de éste “hito” normativo, el principio general de responsabilidad ha sido
desarrollado tanto desde una perspectiva objetiva como subjetiva por la
normatividad y jurisprudencia nacional. En este sentido, el Consejo de Estado 47 ha
considerado que “la interpretación sobre el alcance de la modalidad de
responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad no ha sido un tema
pacífico, pues se han identificado tres grandes líneas jurisprudenciales, así:
La primera, que se calificó como “restrictiva”, se reservó sólo a aquellas personas
que, por causa de alguna decisión judicial, se hubieren visto ilegítimamente
privadas de su libertad, esto es, solamente surgía el deber de reparar frente a la
“falla del servicio judicial”. La segunda línea jurisprudencial que si bien encontró
que la responsabilidad por privación injusta de la libertad regulada por el artículo
414 del Código de Procedimiento Penal sería objetiva, indicó que ésta solamente
se presentaría si la situación podía subsumirse en alguna de tres causales
normativas, puesto que, en caso contrario, el demandante debía acreditar error
jurisdiccional derivado del carácter “injusto” o “injustificado” de la detención. La
última tendencia, amplió, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por
46
Corte Constitucional Sentencia C-333 de 1996 y Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de
1995, Expediente 8.118, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.
47
Consejo de Estado Sentencias del 7 de diciembre de 2004, Expediente 13.481 y del 14 de marzo
de 2002, Expediente 12.076.
36
privación injusta de la libertad más allá de los tres supuestos normativos e,
incluso, en eventos en los que el sindicado fue absuelto al aplicar el principio del in
dubio pro reo.”
En efecto, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 reguló el supuesto de
responsabilidad del Estado por la actividad judicial en el entendido de la privación
injusta de la libertad al establecer:
ARTÍCULO 414. INDEMNIZACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA
LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá
demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido
exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el
hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía
hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención
preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la
misma por dolo o culpa grave.”
La aludida norma fue interpretada y desarrollada en dos etapas, una subjetiva y la
otra objetiva. Así, de conformidad con las tendencias jurisprudenciales a la que
nos hemos referido en este acápite, la etapa subjetiva fue caracterizada como
“restrictiva”, pues el deber reparatorio surgía únicamente cuanto efectivamente
hubiera una “falla del servicio” en relación con la providencia que hubiera
ordenado la privación de la libertad.
Esta etapa (restrictiva) tuvo fundamento no sólo en la falla del servicio, sino
también en la obligación que tiene todo juez de proferir decisiones conforme a
derecho 48 , por ende, se entendió que si bien el artículo 414 del Decreto 2700 de
1991 se refirió a la privación injusta de la libertad como causa de la reparación, no
todos los casos de detención preventiva la generan, pues solamente se presenta
“cuando los funcionarios judiciales incurren en conductas manifiestamente
contrarias a derecho y generadoras de perjuicios para los afectados con ellas” 49 .
Como puede observarse, en este primer momento el intento de objetivar la
responsabilidad del Estado en el supuesto de una detención injusta fracasó, en
especial, si se le suma a ello la interpretación que del concepto “injusto” hizo la
Corte Constitucional en la sentencia C – 037 del 5 de febrero de 1996, según la
cual sería menester, en cada caso, demostrar, por parte de la víctima, que el
funcionario que dictó la providencia lo hizo de forma abiertamente
desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de tal forma que se
48
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de
junio de 1994, Expediente 9.734.
49
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 27 de
abril de 2006, Expediente 13.636.
37
torne evidente que la privación de libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada, ni
conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
En concordancia con lo expuesto por el Dr. Ricardo Hoyos Duque en su artículo
titulado “Responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad” 50 , en
ésta primera etapa se equipara esta forma de responsabilidad con el error judicial
y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues exige una
conducta fallida de la administración de justicia y la presencia de una decisión
judicial abiertamente contraria a derecho, como requisitos necesarios para que
surja la responsabilidad patrimonial del Estado por prisión provisional injusta.
En un segundo momento, la interpretación del mentado artículo varía al
desarrollarse desde una perspectiva objetiva según la cual se determinó que para
que hubiera responsabilidad patrimonial del Estado, la víctima ya no debería
demostrar para cada caso el error en que habría incurrido el funcionario al haber
ordenado la privación de la libertad, sino únicamente en aquellos casos diferentes
a los supuestos contemplados por el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991; casos
en los cuales el demandante debía acreditar error jurisdiccional derivado del
carácter “injusto” o “injustificado” de la detención.
En contraposición, y específicamente para los casos contemplados por el citado
artículo 414, la jurisprudencia determinó que el legislador había definido los tres
eventos como “injustos” 51 , es decir, se entendió que el legislador había resuelto
por ley, la situación fáctica, no dejando al juez ninguna alternativa distinta de
valoración jurídica. Por consiguiente, la responsabilidad del Estado por privación
injusta, no estará más determinada por la legalidad o ilegalidad de la decisión del
funcionario que ordena la detención preventiva, sino por la absolución del
detenido 52 , de conformidad con los supuestos del artículo 414 del Decreto 2700 de
1991.
50
Responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad. En: Revista “Derechos y
Valores”, Vol. XI, No. 17, junio de 2006, Universidad Militar Nueva Granada, Facultad de Derecho,
Bogotá, D.C.
51
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 17 de
noviembre de 1995, Expediente 10.056 y Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 12 de diciembre de 1996, Expediente 10.229.
52
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de
junio de 1994. Expediente 9.734. “(…) Como acertadamente lo señaló el a quo, el artículo 414 del
C.P.P. consagra una acción indemnizatoria en contra de estado a favor de quien ha sido privado
injustamente de la Libertad, cuando sea exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su
equivalente por que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituya el
hecho punible. Como en el sub- júdice se determinó la inexistencia del hecho punible, el actor tiene
derecho a reclamar del Estado Colombiano una indemnización por los perjuicios sufridos. Este
articulo 414 es fiel desarrollo del artículo 90 de la carta política, solo que circunscrito al daño
antijurídico proveniente de las precisas circunstancias allí previstas.”
38
Con la Constitución de 1991 y a partir del concepto de “daño antijurídico”, la etapa
objetiva se perfiló de forma particular, pues en efecto, la responsabilidad del
Estado descrita en el artículo 414 del Decreto 2700 bajo el título objetivo tendría
asidero ya no en razón al hecho de la ley, sino porque las precisas circunstancias
en él previstas son efectivamente generadoras de un daño que el administrado no
está en el deber jurídico de soportar. Es decir, la privación de la libertad que
eventualmente tendría que afrontar el individuo para luego ser absuelto bajo las
circunstancias del artículo 414 en comento, no es de aquellas cargas públicas que
todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad,
constituyéndose entonces como título jurídico de imputación, el daño especial.
7.2.2 Responsabilidad del Estado a partir del artículo 68 de la Ley 270 de
1996
Posterior al Decreto 2700 de 1991 ya comentado, fue expedida la Ley 270 de
1996, “Ley Estatutaria de la Administración de Justicia”, la cual tuvo como
característica esencial para el desarrollo del tema propuesto, la determinación de
la responsabilidad del Estado, así como de sus funcionarios y empleados
judiciales bajo tres supuestos bien establecidos en su título tercero, capítulo VI,
así, a) en sus artículos 66 y 67 consagró la responsabilidad del Estado Juez por
error jurisdiccional: b) en su artículo 68, consagró la responsabilidad del Estado
Juez por privación injusta de la libertad, y finalmente, c) en su artículo 69,
consagró la responsabilidad del Estado por el defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia.
En particular, y para el tema que hoy nos ocupa, la Ley 270 dispuso en su artículo
68:
“ARTÍCULO 68.- Privación injusta de la Libertad: Quien haya sido privado
injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de
perjuicios.”
Como puede seguirse de la simple lectura del citado artículo, su redacción permite
proponer diversas interpretaciones con respecto a la Responsabilidad del Estado
por privación injusta de la libertad, pues en primer término, esta vez la norma no
precisa los casos en los que se tendrá como injusta la mentada privación de la
libertad y por otra parte, tampoco define el concepto de “injustamente”.
Fue a partir de la revisión de constitucionalidad que sobre la misma norma hizo la
Corte Constitucional en Sentencia C- 037 de 1996 que, se dio definición al
concepto de “injustamente” en los siguientes términos:
“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento
constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con
39
todo, conviene aclarar que el término "injustamente" se refiere a una
actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos
legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no
ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente
arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos
los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en
forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en
forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el
patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el
contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente
declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de
justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo
siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las
circunstancias en que se ha producido la detención.
(…).
Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible.” (Subrayado
nuestro)
La definición que del concepto “injustamente” hizo la Corte Constitucional reporta
dos consecuencias prácticas importantes, así, por un lado, deberá entenderse
únicamente que la detención fue injusta cuando la misma ha sido “ilegal y
arbitraria”, es decir, la providencia atacada deberá ser contraria a la ley para que
sea procedente calificar de “injusta” la mentada detención.
En segundo lugar, tal calificación, en los términos descritos por la Corte
Constitucional, implica un proceso que inevitablemente incluye la valoración del
elemento subjetivo al acreditar la falla del servicio de la Administración de Justicia,
como condición para determinar la responsabilidad del Estado por privación
injusta de la libertad.
En contraposición a la postura de la Corte Constitucional, ya expuesta, el Consejo
de Estado desarrolló una jurisprudencia en la que hace caso omiso de los límites
definidos con el concepto de “injustamente” por la Corte, y más bien opta por
entender el planteamiento de la Corte Constitucional como uno de los múltiples
eventos en los que se genera responsabilidad extracontractual del Estado.
Tal entendimiento está fundamentado, “en la obligación del intérprete de buscar el
sentido de las disposiciones no de forma aislada e inconexa, sino en el conjunto
tanto del cuerpo normativo en el cual se insertan, como de la totalidad del
ordenamiento jurídico y, en especial, poniéndolas en contacto con aquellos
preceptos de la Norma Fundamental que no pueden soslayarse al momento de
precisar su contenido y alcance;” 53
53
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 02 de
mayo de 2007. Expediente 15.463. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
40
Con el criterio de ejercer una interpretación sistemática en el análisis normativo, el
Consejo de Estado dispuso que con el artículo 65 54 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia no se introdujo limitación o condicionamiento alguno
encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad
extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la
Administración de Justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico.
El Consejo de Estado reiteró que en ese sentido debía entenderse lo dispuesto
por la Corte Constitucional en Sentencia C – 037 de 1996, pues de forma clara y
precisa dicha corporación sostuvo que el inciso primero del presente artículo
(refiriéndose al artículo 65 de la Ley 270) es exequible, pues si bien sólo hace
alusión a la responsabilidad del Estado – a través de sus agentes judiciales- por
falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90
superior en los casos de la administración de justicia”.
Con base en las anteriores precisiones, el Consejo de Estado 55 concluyó que
tanto el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 como la interpretación que sobre el
mismo hizo la Corte Constitucional en sentencia C – 037 de 1996, se traducen en
una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar
responsabilidad del Estado por falla del servicio de Administración de Justicia-, y
que esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el
reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado
responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un
individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se
haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la
Constitución Política.
El criterio anteriormente expuesto se ha consolidado como un “hito” en relación al
tema desarrollado en éste documento, no sólo por haber permitido una
interpretación y entendimiento de mayor amplitud con respecto al citado artículo
68, sino también, por haber identificado como fundamento de la responsabilidad
de la Administración, por la privación injusta de la libertad, el concepto de “daño
antijurídico”, de conformidad con el Artículo 90 de la Constitución Política.
Las implicaciones del nuevo criterio no son menores, pues el análisis de la
arbitrariedad y/o ilegalidad de la decisión será fundamento de la responsabilidad
para uno de los múltiples eventos en los que puede haber Responsabilidad del
Estado por privación injusta de la libertad; y en el mismo sentido tal “multiplicidad
54
Ley 270 de 1996. Art. 65: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que
le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”.
55
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 02 de
mayo de 2007. Expediente 15.463. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
41
de eventos” sólo podrán determinarse con base en la efectiva causación por parte
de la Administración a un tercero, de un daño de aquellos que éste no está en el
deber jurídico de soportar.
7.2.3. Responsabilidad del Estado cuando el detenido preventivamente es
absuelto por aplicación del principio de In Dubio Pro Reo. El principio de in
dubio pro reo se aplica cuando a pesar de existir un adecuado acervo probatorio, a
la hora de emitir la sentencia, el juez se enfrenta con pruebas que lo pueden llevar
a concluir que el acusado es culpable, pero al mismo tiempo y frente a estas
pruebas incriminatorias, subsisten otras igualmente validas que lo llevan a
inclinarse por la no culpabilidad o inocencia del mismo. Dándose con ello la
existencia de una duda razonable que debe ser resuelta a favor del imputado,
porque mientras no exista la certidumbre sobre la culpabilidad, sigue brillando con
luz propia el principio garantista de la presunción de inocencia.
Respecto al in dubio pro reo y su relación con la presunción de inocencia ha
afirmado la Corte Constitucional:
“La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el
rango de derecho fundamental por virtud del cual el acusado no está
obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el
contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración
de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el
inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o
veredicto definitivo y firme de culpabilidad y exige para ser desvirtuada la
convicción o certeza mas allá de duda razonable, basada en el material
probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo
con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho
y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro
reo, según el cual toda duda debe resolverse a favor del acusado” 56 .
Como antecedente de la aplicación del principio de in dubio pro reo como
presupuesto de responsabilidad del Estado por la detención preventiva injusta
tenemos la Sentencia del Consejo de Estado de septiembre 18 de 1997,
Magistrado Ponente Daniel Suárez Hernández, expediente 11.784 actor Jairo
Hernán Martínez Nieves, donde a pesar de que en el caso tratado, la
responsabilidad del Estado se derivó de la inexistencia de pruebas para condenar
y no de la aplicación del principio del in dubio pro reo, el fallo expresó al respecto
que la aplicación de este principio implicaba una deficiencia probatoria del Estado:
“En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente
asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al
56
Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.
42
Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la
Sala que, tal como se manifestó anteriormente, no se trató de duda sino
más bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aunque se tratase
de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de
tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia,
precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria,
circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la
exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de
tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la
normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no
pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia
meramente probatoria.
La duda, en materia penal, se traduce en
absolución y es ésta precisamente a la luz del art. 414 del C.P.P. la base
para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los
jueces que lo investigaron lo califiquen de “sospechoso” y además se diga
que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la
razón, que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es
privado de la libertad de manera injusta. Entiéndase que lo injusto se
opone al valor justicia, por lo cual perfectamente puede sostenerse que en
punto del derecho fundamental de la libertad de las personas, la necesaria
protección que ha de brindarse al sindicado, no puede caer en el vacío
mediante un mal entendimiento y utilización de las medidas de
aseguramiento. Ante todo la garantía constitucional del derecho a la
libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La
duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por
defecto de prueba, del principio in dubio pro reo. Pero lo que si debe quedar
claro en el presente asunto es que ni la sospecha ni la duda justifican en un
Estado social de Derecho la privación de las personas, pues se reitera, por
encima de estos aspectos aparece la filosofía garantística del proceso
penal que ha de prevalecer. Aquí , como se ha observado, sobre la base de
una duda o de una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un
testimonio desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de
más de tres años al demandante, para final pero justicieramente otorgársele
la libertad previa absolución”.
Pero fue la Sentencia del Consejo de Estado de Diciembre 4 de 2006, magistrado
ponente Mauricio Fajardo Gómez, expediente 13.168, actor Audy Hernando
Forigua Panche, donde por primera vez se declaró responsable al Estado, por
detención injusta, en un caso donde el imputado había sido absuelto por
aplicación del principio de in dubio pro reo, afirmando que en el caso en estudio no
se trataba de un supuesto de privación de la libertad y posterior absolución
motivada por la ausencia absoluta de pruebas en contra del sindicado, sino de un
evento en el que la inconsistencia del material probatorio allegado al expediente
para alcanzar la certidumbre en punto a la autoría del reato, impuso la aplicación
del beneficio de la duda corolario de la garantía constitucional de la presunción
43
de inocencia en favor del procesado, de manera tal que, si bien no se configuró
cabalmente uno solo de los supuestos contenidos en el artículo 414 del C.P.P.,
entonces vigente, ello obedeció precisamente al hecho de que la Administración
de Justicia no desplegó, o no pudo llevar a buen término los esfuerzos probatorios
que pudieran haber conducido a demostrar, en relación con el punible de cuya
comisión se inculpaba al demandante, que el sindicado no lo cometió:
“…(E)xonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las
averiguaciones que habrían probablemente conducido a la
estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en
que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su
encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad. Y esa consideración
no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la
aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad
del mismo en el sub júdice no provee de justo título ex post a una
privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso,
a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó
siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse
que se trataba de una persona inocente.
Adicionalmente, resultaría desde todo punto de vista desproporcionado
exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de
compensación -como si se tratase de una carga pública que todos los
coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad-, el verse privado
de la libertad durante aproximadamente dos años, en aras de salvaguardar
la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de
Administración de Justicia si, una vez desplegada su actividad, esta Rama
del Poder Público no consiguió desvirtuar la presunción de inocencia del
particular al que inculpaba. La “ley de la ponderación”, o postulado rector
del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, enseña que el detrimento
del derecho o interés jurídico que se hace retroceder, se sacrifica o se
afecta en un caso concreto, debe ser correlativo o ha de corresponderse
con el beneficio, la utilidad o el resultado positivo que se obtenga respecto
del bien, derecho o interés jurídico que se hace prevalecer, a través de la
“regla de precedencia condicionada” que soporta la alternativa de decisión
elegida para resolver el supuesto específico. En otros términos, «cuanto
mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro» 57 .
57
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de E. Garzón Valdés, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 161-167. Igualmente, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO,
J.M., La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid,
2000.
44
En el sub lite, la colisión entre bienes e intereses en conflicto juicio de
proporcionalidad se da de la siguiente manera: de un lado, se tiene el
interés general concretado en la eficaz, pronta y cumplida Administración de
Justicia; de otro, se encuentra la esfera de los derechos fundamentales, las
garantías individuales y los derechos patrimoniales de los cuales es titular el
ciudadano Audy Hernando Forigua Panche, afectados con la medida de
detención preventiva. Si se admite que la medida cautelar resultaba idónea
y necesaria en aras de la consecución del fin al cual apuntaba la pronta,
cumplida y eficaz prestación del servicio público de administrar justicia, se
impone el siguiente cuestionamiento: ¿Justificó la prevalencia de este
último fin, interés o principio jurídico, el detrimento sufrido por la libertad
personal y demás derechos radicados en cabeza del señor Forigua Panche,
los cuales se vieron afectados o sacrificados, al menos parcialmente, como
consecuencia de haber sido privado de la libertad durante un lapso
aproximado de dos años?
Como quiera que la respuesta es claramente negativa, si se tiene en
cuenta que la detención preventiva a nada condujo, pues el Estado no pudo
desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al individuo y en manera
alguna se justificó la notable afectación a dichos derechos fundamentales,
la medida no satisfizo las exigencias de la referida “ley de la ponderación” y
resultó manifiestamente desproporcionada, de manera que supuso un
sacrifico especial para el particular, que supera -con mucha diferencia- las
molestias o cargas que cualquier individuo ha de asumir por el hecho de
vivir en comunidad. No estaba, por tanto, el señor Forigua Panche, en la
obligación de soportar los daños que el Estado le irrogó, mismos que deben
ser calificados como antijurídicos y cuya configuración determina,
consecuencialmente, el reconocimiento de la respectiva indemnización de
perjuicios”.
45
8. ¿EL RÉGIMEN CREADO POR EL CONSEJO DE ESTADO ES ÚNICAMENTE
OBJETIVO O ADMITE FALLA DEL SERVICIO?
La Ley 270 de 1996 (LEAJ) estableció en su artículo 68 que quien haya sido
privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de
perjuicios, dándose lugar a que en el estudio de constitucionalidad de esta ley
estatutaria, la Corte Constitucional mediante sentencia C-037, afirmara que el
término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada
y violatoria de los procedimientos legales penales “de forma tal que se torne
evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada, no
conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”.
Con relación a la referida norma, el Consejo de Estado ha considerado que su
interpretación no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del
Estado por detención injusta cuando esta sea ilegal o arbitraria, es decir cuando
exista falla del servicio; sino que ha determinado que las hipótesis de
responsabilidad objetiva, también por detención injusta, contempladas en el
derogado artículo 414 del decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para
resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones
de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a
los que hacía referencia la citada disposición. Es decir, que después de la entrada
en vigencia de la ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea
absuelta “porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no
constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta. A las
hipótesis citadas se les ha agregado el evento de absolución en aplicación del in
dubio pro reo 58 . Lo enunciado, con fundamento en la cláusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la
Constitución Política.
“De acuerdo con los principios tutelares del Estado Social y Democrático de
Derecho, entre los cuales la libertad y la justicia ocupan un lugar
privilegiado, frente a la materialización de cualquiera de las hipótesis
enunciadas, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta,
porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no
constituía hecho punible o por in dubio pro reo, se habrá de calificar sin
ambages como detención injusta. Es por ello, que se trata de una
responsabilidad objetiva, dado que en eventos de esta naturaleza, ambos
valores se encuentran en juego y un argumento de tipo utilitarista, en el
58
Consejo de Estado, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 13.168, M.P. Mauricio
Fajardo Gómez.
46
sentido de afirmar que se trata de una carga que se debe soportar en bien
de la mayoría, no tiene justificación alguna”. 59
Frente a la responsabilidad objetiva, al actor le corresponde probar únicamente la
actuación del Estado, los daños irrogados y el nexo de causalidad, mientras que la
administración para obtener la absolución deberá probar algún supuesto de hecho
en virtud del cual pueda entenderse configurada una causal de exoneración,
fuerza mayor, hecho de un tercero, o culpa exclusiva de la víctima.
Respecto a la cuestión sobre si el régimen creado por el Consejo de Estado
admite Falla del Servicio, tenemos que con ocasión de la Sentencia 16057 de
octubre 8 de 2007, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, actor Segundo
Nelson Chávez Martínez, mediante la cual se declaró responsable al Estado en
aplicación del supuesto de responsabilidad objetiva por absolución derivada de la
aplicación del principio de in dubio pro reo, surgió la aclaración de voto, suscrita
por el doctor Enrique Gil Botero, quien hizo las siguientes observaciones al
considerar que los hechos del proceso no se enmarcaban dentro de un caso de
responsabilidad de la administración de justicia por aplicación del principio in dubio
por reo, sino que tal controversia debió haber sido desatada bajo la aplicación del
artículo 414 del C. P. P., porque el sindicado no cometió la conducta punible, lo
cual distorsionó la forma como se debía imputar la responsabilidad del Estado:
“…(L)a responsabilidad de la administración pública derivada de la
absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de la “duda se
resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen
objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el
juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto
necesariamente debía existir con pruebas tanto en contra como a favor del
sindicado o acusado–, manejó una duda razonable que le impidió llegar a la
plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.
(…) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias
probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del
servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a
partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por
consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el
proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, claramente,
que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o
del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la
detención preventiva.
59
Consejo de Estado, Sentencia de 26 de marzo de 2008, Expediente 16.902, M. P. Enrique Gil
Botero.
47
Esta posición fue acogida posteriormente por el Consejo de Estado, en la
Sentencia 17534 del 23 de abril de 2008, M. P. Enrique Gil Botero, actor Jorge
Alvarez Agudelo, donde se resume el régimen creado por la jurisprudencia del
máximo tribunal de lo contencioso administrativo y se le da cabida a la falla del
servicio:
“…(C)omo se aprecia, es válido señalar que la Corte Constitucional,
encontró ajustada a la Carta Política, los artículos 68 a 70 de la LEAJ, en
tanto los mismos no desconocen los postulados del artículo 90 superior. No
obstante, no significa lo anterior, en modo alguno, que a partir de la
mencionada disposición constitucional, no se pueda extraer una
sistematización conceptual y jurídica acerca de los eventos en los cuales
debe el Estado responder bajo el régimen jurídico de “privación injusta de la
libertad”, y bajo que título de imputación debe atribuirse en cada caso
concreto el daño antijurídico.
3.3. Así las cosas, para la Sala se requiere efectuar una labor de
sistematización jurisprudencial, en tratándose del régimen de
responsabilidad patrimonial - extracontractual del Estado derivada de la
administración de justicia, con base en las siguientes premisas:
3.3.1. Los artículos 66 a 69 de la ley 270 de 1996 (LEAJ), contienen
las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a causa
de: i) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o iii) defectuoso
funcionamiento de la administración de justicia.
3.3.2. Identificado el supuesto de responsabilidad, se deberá
determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través
de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza
objetivo.
3.3.3. En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener
en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han
sido trazados por la jurisprudencia de esta Corporación, criterios que
podrían catalogarse en los siguientes términos:
i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del C.P.P. de 1991
(decreto ley 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la
responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad,
en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que
hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la ley
48
270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la
Corporación 60 .
ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio
pro reo 61 -strictu sensu–, de conformidad con los planteamientos contenidos
en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006) 62 y
15463 (2007) 63 , el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar
siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado
efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido
proceso.
En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada
de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda
se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un
régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar,
fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material
probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto
en contra como a favor del sindicado o acusado– 64 , manejó una duda
razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y
autoría de la conducta punible.
iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias
probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del
servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a
partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por
consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el
proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera
60
Sobre el particular, consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168, M.P.
Mauricio Fajardo Gómez.
61
“La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada
por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus
garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en
contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la
inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso
de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia
en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso
afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las
no penas. Por lo demás, es ésta la forma lógica de todos los principios garantistas más arriba
formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en
ausencia de las cuales no es lícito castigar y no las suficientes en presencia de las cuales no es
lícito no castigar.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, p. 106.
62
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio
Fajardo Gómez.
63
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
64
Ibíd. “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con
ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.”
49
clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del
funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que
sustentara la detención preventiva.
No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de
exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no
se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque
materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en
ninguno de los extremos de la relación procesal– o en los cuales la libertad
se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos
del artículo 414 del C.P.P., es necesario demostrar que la medida de
aseguramiento fue arbitraria 65 .
iv) Como se aprecia, en cada caso concreto de reparación por privación
injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador
jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener
claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, como
quiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación
del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in
dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad
de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.
v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por
privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los
cuales la jurisprudencia –con fundamento en el principio iura novit curia–,
ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de
títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta
asumida por la administración pública no juega un papel determinante para
la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que
desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y
desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del
aparato estatal.
3.4. Trazado el anterior panorama, para la Sala es claro que el asunto en
concreto, sometido a su consideración, debe ser analizado desde la óptica
65
“Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el
sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su
referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes
cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones
permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente
progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” FOUCAULT, Michel.
Vigilar y Castigar. Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., p. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la
prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la
libertad en sí misma.” RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Ed. Fondo de Cultura Económica, p.
273.
50
de la falla del servicio, como quiera que el supuesto fáctico que se debate
en el presente proceso no se enmarca en las puntuales hipótesis que dan
lugar a resolver la controversia a partir de un título objetivo.
51
9. DETENCION INJUSTA Y DAÑO ANTIJURIDICO
La prisión está justificada para aquellas personas que hayan violado la ley penal y
en virtud de dicha conducta delictiva tengan la obligación de soportar las penas
contempladas en la misma ley, entre ellas la pena de prisión.
Nuestro ordenamiento jurídico adoptó un esquema de detención preventiva, que
ha justificado como indispensable para que exista una administración de justicia
penal eficiente, en procura de mejores resultados en la lucha por la prevención y
represión del delito, lo que implica un enfrentamiento entre el derecho a la libertad
personal y la eficiencia penal, que en Colombia se ha resuelto a favor de la
segunda, con el argumento que el sacrificio a la libertad personal, es una carga
que el ciudadano debe soportar en procura del bien general.
Pero, cuando el ciudadano que es sometido a prisión preventiva resulta inocente
por que mediante providencia definitiva ha sido absuelto, ya sea por que el hecho
no existió, el sindicado no lo cometió, su conducta no constituye hecho punible, o
le fue aplicado el principio de in dubio por reo, al no haber existido la violación de
la ley penal por parte del detenido, el fallo deja en claro a posteriori, que para esta
persona no se justificaba la privación de la libertad personal que sufrió. Lo anterior
significa que no tenía la obligación jurídica de soportar dicha violación a su
derecho a la libertad personal, hecho que revela la existencia del daño antijurídico,
porque al contrario del culpable, al
inocente no se le puede negociar
(descontándolo de la pena) el tiempo que ha permanecido en prisión, ni se puede
tratar de evadir las consecuencias de su injusta detención argumentando que era
una carga que debía soportar en aras del bien común:
“La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad
lo es de los sistemas de pensamiento, por esta razón, la justicia rechaza el
que la pérdida de libertad de algunos sea justificada en el mayor bienestar
compartido por otros. no puede permitirse que el sacrificio impuesto sobre
unos pocos sea sobreseído por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas
por muchos… los derechos garantizados por la justicia no están sujetos a
regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales, siendo las primeras
virtudes de las actividades humanas, la verdad y la justicia son
innegociables” 66 .
Sobre el tema ha manifestado el Consejo de Estado 67 :
66
RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 3-4, citado
por MEJÍA QUINTANA, Óscar. Carácter y proyección de la filosofía del derecho en el pensamiento
contemporáneo. Ed. Universidad Nacional de Colombia, p. 22.
67
Consejo de Estado, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13.168, M.P. Mauricio
Fajardo Gómez Daniel. Actor: Audy Hernando Forigua.
52
“Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se
ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el
daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe
soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente
organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas,
no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que
se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo,
cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente
vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el
bienestar de toda la colectividad.
No se entiende entonces con apoyo en que tipo de argumento no habría de
ser catalogado como igualmente antijurídico el daño que sufre quien se ve
privado de la libertad como en el presente caso durante cerca de dos
años y acaba siendo absuelto mediante sentencia judicial. Ciertamente
resulta difícil aceptar que, con el fin de satisfacer las necesidades del
sistema penal, deba una persona inocente soportar dos años en prisión y
que sea posible aducirle, válidamente, que lo ocurrido es una cuestión
“normal”, inherente al hecho de ser un buen ciudadano y que su
padecimiento no va más allá de lo que es habitualmente exigible a todo
individuo, como carga pública derivada del hecho de vivir en sociedad.
Admitirlo supondría asumir, con visos de normalidad, la abominación que
ello conlleva y dar por convalidado el yerro en el que ha incurrido el sistema
de Administración de Justicia del Estado”.
Claro está que no es posible generalizar y en cada caso concreto corresponde al
Juez determinar si la privación de la libertad fue mas allá de lo que
razonablemente un ciudadano debe soportar para contribuir a la recta
Administración de Justicia, sin que se puedan trasladar al administrado todas las
incorrecciones en que pueda incurrir el Estado en esta labor.
“Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el
sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una
providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto
deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no
está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico,
sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia
ajustada a la ley.
No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre
que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de
administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces
adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos,
en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos
deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les
53
causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas,
para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño
antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la
libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la
vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la
licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse
evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter
absolutorio 68 . He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no
se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado”69 .
Y más recientemente:
“En cualquier caso, aún en este tipo de supuestos la Sala ha dejado a salvo
la posibilidad que constituye, en realidad, una obligación de valorar las
circunstancias de cada caso concreto y evitar la formulación de enunciados
categóricos o absolutos, pues las particularidades de cada evento
específico pueden conducir a la conclusión de acuerdo con la cual el
individuo afectado por la medida de aseguramiento sí se encuentra en el
deber jurídico de soportar los perjuicios que la misma le ocasiona” 70 .
Razón por la cual solamente, si quien es detenido preventivamente y después
absuelto, demuestra la existencia de un daño antijurídico, causado por la privación
injusta de su libertad personal, el Estado estará en la obligación de indemnizarle
los perjuicios causados.
68
Consejo de Estado, Sentencia del 18 de septiembre de 1997, Expediente 11.754, M.P. Daniel
Suarez Hernandez. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves.
69
Consejo de Estado sentencia de 27 de septiembre de 2000, Expediente 11.601, M.P. Alier
Eduardo Hernández Enríquez. Actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros.
70
Consejo de Estado, Sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 15.463, M.P. Mauricio Fajardo
Gómez. Actor: Adiela Molina Torres.
54
10. A MANERA DE CONCLUSION
El derecho a la libertad personal, no obstante ser reconocido como elemento
básico y estructural del Estado de Derecho, no alcanza dentro del ordenamiento
jurídico un carácter absoluto e ilimitado, ya que la misma Constitución Política al
tiempo que la reconoce; en su artículo 28, establece los fundamentos para su
restricción, dándole cabida constitucional a la detención preventiva.
La historia de la detención preventiva
nos muestra que en nombre de
necesidades diversas, terminó siendo justificada por todo el pensamiento liberal
clásico, y tras el giro autoritario e inquisitivo de la cultura penal, se consolidó en
todos los ordenamientos europeos: figurando en las constituciones, en los códigos
y extendiéndose en la práctica hasta el día de hoy, donde ha pasado de ser un
instrumento exclusivamente procesal dirigido a cubrir necesidades sumariales, a
convertirse hoy un en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por
la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos.
Por esta razón voces tan autorizadas como la de Luigi Ferrajoli, actualmente
propenden por la necesidad de abolir la detención preventiva, o a corto plazo
implementar su gradual restricción, no solo por su ilegitimidad intrínseca sino
también por los mayores perjuicios y paradojas que puede provocar, abogando
además, por que se reduzca al mínimo la aflictividad de la detención preventiva,
de tal modo que si es verdad que su naturaleza no es punitiva sino cautelar, el
ciudadano que la padece debería sufrirla en instituciones dotadas de condiciones
mejores y distintas a las de la prisión de los condenados.
En el derecho internacional el carácter de excepcionalidad de la medida de
detención preventiva se circunscribe a la valoración de un conjunto de elementos
que permitan a la autoridad judicial, en los casos autorizados por la legislación,
tomar un decisión que limite el derecho a la libertad personal, siempre y cuando
tales elementos permitan llegar a la convicción de que existen fundadas
sospechas sobre la participación y responsabilidad del sindicado en la comisión
del delito; así como sobre su intención de entorpecer el proceso probatorio,
reincidir en el delito o evadir su responsabilidad mediante la fuga.
En Colombia la Corte Constitucional ha determinado que la detención preventiva
es compatible con la Constitución y con los instrumentos internacionales que
determinan su alcance, en cuanto tiene un carácter preventivo y excepcional
A pesar que en el sistema penal acusatorio adoptado en Colombia mediante la
Ley 906 de 2004, el legislador es mas exigente que en la normatividad anterior
respecto a los requisitos sustanciales para que proceda la detención preventiva;
nuestro sistema penal mantiene un carácter eficientista que le da primordial
importancia a la privación de la libertad del imputado dentro de las investigaciones
55
penales, lo anterior, por cuanto la valoración que tiene que ver con la finalidad o
justificación de la medida de aseguramiento, depende de la inferencia -o
apreciación subjetiva- del juez de garantías sobre que el imputado sea autor o
coparticipe, pueda obstruir la justicia, sea un peligro para la comunidad o la
víctima, o no comparezca, esta afirmación se ve reforzada con el amplio catálogo
de delitos y circunstancias en los cuales procede la detención preventiva en el
sistema acusatorio
En Colombia el concepto de “detención injusta” fue definido por artículo 414 del
Decreto 2700 de 1991, al establecer la responsabilidad del Estado por ese hecho
a través de dos supuestos 1) Siempre que haya detención injusta habrá
responsabilidad patrimonial del Estado; 2) Se entenderá que la detención es
injusta, en el evento en que después de que se ha privado de la libertad a una
persona, posteriormente, mediante sentencia absolutoria o su equivalente se le
absuelva o se lo exonere porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o
el hecho por el cual se le investigó no constituía conducta punible.
Posteriormente, el Consejo de Estado amplió el anterior concepto determinando
que la detención injusta tiene lugar, cuando además de los casos preceptuados en
el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, la exoneración se sustenta en el
principio in dubio pro reo o cuando la misma se produce por una falla del servicio.
El Decreto 2700 de 1991 fue derogado por la Ley 600 de 2000, que no reprodujo
su artículo 414, pero ello no implicó la desaparición de las causales de detención
injusta, porque su contenido tenía como base el artículo 90 de la Constitución y la
Jurisprudencia.
Luego la Ley 270 de 1996 en su artículo 68 reguló la responsabilidad del Estado
por Privación Injusta de la libertad, sin establecer los requisitos para su
procedencia, lo cual dio lugar a que mediante la sentencia C-37 de 1996 la Corte
Constitucional señalara como criterio para determinar que una detención
preventiva era injusta, que esta fuera “abiertamente arbitraria”. Lo cual podía
tenerse como una restricción al carácter objetivo que para ese momento tenían las
causales que había señalado el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991.
Para aclarar este asunto, el Consejo de Estado concluyó que tanto el artículo 68
de la Ley 270 de 1996 como la interpretación que sobre el mismo hizo la Corte
Constitucional en sentencia C- 037 de 1996, se constituyen en una de las diversas
modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad del Estado por
falla del servicio de la Administración de Justicia. Esa hipótesis no excluye
entonces, la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en
los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto
la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación
56
penal, siempre que, en ellos se haya producido un daño antijurídico en los
términos del artículo 90 de la Constitución Política.
Puede afirmarse, entonces que la detención es injusta cuando un individuo ha sido
privado de la libertad y posteriormente, mediante sentencia absolutoria o su
equivalente es exonerado o absuelto, siendo ésta situación generadora de un
daño que el individuo no está en el deber jurídico de soportar, léase, daño
antijurídico.
En conclusión, para que determinar si una detención preventiva es injusta, no es
necesario ahondar sobre la legalidad o ilegalidad de la conducta del Estado, lo
necesario es constatar, si la situación de quien habiendo sido privado de la
libertad, para luego ser absuelto mediante providencia definitiva, es generadora o
no, de un daño antijurídico imputable al Estado.
Y si existe el daño antijurídico como consecuencia de la detención injusta,
entonces el Estado estará en la obligación de indemnizar los daños causados.
57
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59
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: EDIAR,
2000.
60
ORIENTACIONES PARA SU ELABOR
El Resumen Analítico de Investigación (
No.
1
2
3
4
5
VARIABLES
NOMBRE DEL POSTGRADO
TÍTULO DEL PROYECTO
AUTOR(es)
AÑO Y MES
NOMBRE DEL ASESOR(a)
DESCRIPCIÓN O ABSTRACT
6
7
8
9
PALABRAS CLAVES O
DESCRIPTORES
SECTOR ECONÓMICO AL QUE
PERTENECE EL PROYECTO
TIPO DE INVESTIGACIÓN
10 OBJETIVO GENERAL
11 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
12 FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
13 RESUMEN O CONTENIDO
14 METODOLOGÍA
15 CONCLUSIONES
*
CÓDIGO DE LA BIBLIOTECA
CRISANTO QUIROGA OTÁLORA
Coordinador Comité de Investigación
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
INSTITUTO DE POSTGRADOS
RESUMEN ANALÍTICO DE INVESTIGACIÓN
RACIÓN
(RAI) debe ser elaborado en Excel según el siguiente formato registrando la información exigida de acuerdo la descripción de cada variable. Debe ser revisado por el asesor(a) del proyecto. EL RAI se presenta (quema) en el mismo CD-Room del proyecto como un segundo archivo denominad
DESCRIPCIÓN DE LA VARIABLE
Derecho de la Responsabilidad
El deber de reparación del Estado por la detención preventiva injus
Guerra Cubillos Carlos Alfonso y Afanador Vargas Camila Andre
2009 - Febrero
Molina Palacios Roberto
Estudio de la Responsabilidaddel Estado Colombianocomo consecuencia de la detención preventiva injusta. Analizaremosla problemática que implica imponer una medida de detención preventiva injusta bajo la óptica del Derecho a la libertad personal en el derecho constitucional, penal interno y derecho internacionalde los derechos
humanos. Análisis de la evolución en el ordenamientojurídico interno, del concepto de detención preventiva injusta, en téminos de la jurisprudencia nacional del Consejo de Estado después de la constitución política de Colombia expedidaen 1991 por la Asamblea Constituyente. Finalmente, estableceremossi el Estado Colombianoes
responsable patrimonialmentepor haber impuesto una medida de detención preventiva injusta cuando se genera un daño antijurídico al ciudadano cuyo derecho a la libertad fue limitado. /Study of the Colombian State liability as a consequence of false imprisonment. We will analyze the problematic that implies to impose a measure of
false imprisonment under the optics of the concept of right to liberty as for constitutional, criminal and International Human Rights La
Responsabilidad, Libertad, Detención, Preventiva, Injusta, Arbitraria, Ilegal, Absolución, Daño Antijurídico, Indemnización, Estado.
Sector Educacion
Investigación documenta
Determinar si en todos los casos en los cuales un Ciudadano sufre un daño antijurídico por la detención preventiva injusta, surge para el Estado la obligación de reparar los perjuicios causados, o si el interés general que llevó a la privación de la libertad, aunque la investigación penal no haya culminado con una condena para el
detenido, justifica el sacrificio del derecho personal de la libertad del ciudadan
Determinar el contenido y alcance del concepto de derecho fundamental a la Libertad personal sus características, y alcance dentro del ámbito la doctrina, así como los tratados internacionales suscritos por Colombia, la Constitución Política y las leyes colombianas. Determinar el concepto de la Detención Preventiva Injusta y
diferenciarlo del concepto de Detención Preventiva Arbitraria e Ilegal. Reconocer y delimitar los alcances jurídicos de los pronunciamientosde las altas Cortes Colombianassobre el tema, examinandoasí los avances jurisprudenciales (a partir de la Constitución de 1991), doctrinales y legales, específicamente en lo relacionadocon los
conflictos derivados de la detención preventiva injusta
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La técnica metodológica empleada para llevar a cabo el proyecto consistióe en el análisis a nivel doctrinal, normativo y jurisprudencial del tema bajo estudio en el marco nacional e internac
El derecho a la libertad personal, no obstante ser reconocido como elementobásico y estructural del Estado de Derecho, no alcanza dentro del ordenamientojurídico un carácter absoluto e ilimitado, ya que la misma Constitución Política al tiempo que la reconoce; en su artículo 28, establece los fundamentos para su restricción, dándole
cabida constitucional a la detención preventiva.
La historia de la detención preventiva nos muestra que en nombre de necesidades diversas, terminó siendo justificada por todo el pensamiento liberal clásico, y tras el giro autoritario e inquisitivo de la cultura penal, se consolidó en todos los ordenamientoseuropeos: figurando en las constituciones, en los códigos y extendiéndoseen la
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