las fundaciones panameas de inters privado

LAS FUNDACIONES PANAMEÑAS DE INTERÈS PRIVADO
ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Y APLICACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
KATHERINA URSULA BACH FALKONERTH
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE SOCIOLOGÍA Y POLÍTICA JURÍDICA
BOGOTÁ
2003
1
Nota de advertencia: Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946.
La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral
católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien
se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.
2
INTRODUCCIÓN
Al realizar un estudio de derecho comparado sobre las fundaciones panameñas de interés
privado y su aplicación en el derecho colombiano, surgen muchas preguntas debido a la
aparente similitud que éstas tienen con las fundaciones, como entidades sin ánimo de lucro
en Colombia, y con instituciones jurídicas vigentes en nuestro ordenamiento.
A grandes rasgos, se podría pensar en su identidad por el hecho de que ambos países
proceden de una misma raíz, no solo frente a su cultura, a su historia, sino frente a su
ordenamiento jurídico. La independencia de Panamá apenas hace 100 años haría pensar en
la similitud de las instituciones mencionadas y en su aplicación práctica, pero en 100 años
de historia han pasado muchas cosas.
Colombia ya no es el mismo país que hace unos años, y mucho menos Panamá. Con la
llegada de los norteamericanos y la instauración del canal de Panamá, el sistema jurídico
panameño asumió su propio rumbo. La ingerencia del sistema anglosajón o del common
law no fue tan notoria en todos los aspectos jurídicos, pero sí cambió la percepción de este
nuevo país frente al comercio internacional y a las ventajas, que su ubicación geográfica y
la implantación del canal, podrían aportar.
3
De esta manera, el comercio internacional se convirtió en el eje central de Panamá, y por
consiguiente, sus leyes se tuvieron que adaptar a la agilidad que el comercio y los negocios
exigían. Como diría alguna vez HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO1, profesor de la
universidad, persona que me motivó a seguir el curso del derecho comparado, “es
imposible asimilar instituciones jurídicas, sin entender los aspectos sociológicos de los
países y el desarrollo legislativo de los mismos, con base en sus experiencias y desarrollo
histórico”.
No se puede, por consiguiente, entender el concepto de fundación panameña de interés
privado sin comprender que Panamá es un país, que a diferencia del nuestro y de muchos
otros, se desarrolla especialmente en el mundo del comercio internacional y que se ve
afectado por el entrecruce de culturas diariamente, los cuales hacen que su percepción legal
sea diferente a la nuestra.
Se debe entender que nos encontramos frente a un país ejemplo del comercio internacional,
y
legislativamente
influenciado
1
por
la
agilidad
GUTIERREZ PRIETO, Hernando. Conferencia: “Metodología de derecho Comparado”, Pontificia
Universidad Javeriana, enero 2000.
4
del comercio exterior, la banca internacional y por las respuestas, que como institución,
debe brindar a los comerciantes en el mundo.
De su desarrollo histórico y cultural surge la creación de figuras jurídicas como las
fundaciones panameñas de interés privado, que a ojos de la Ley colombiana, podrían ser
similares a algunas instituciones, pero que, después de un estudio profundo sobre ellas,
presentan aspectos difíciles de comprender.
El presente trabajo por consiguiente abarcará un estudio sobre las fundaciones
panameñas de interés privado, sus principales características, sus limitaciones y sus
semejanzas y diferencias con instituciones colombianas como las fundaciones sin ánimo
de lucro y las sociedades (especialmente las sociedades anónimas, y los patrimonios
autónomos entre otros). De otro lado buscará entender su viabilidad frente al derecho
colombiano con base en la aplicación de principios básicos del derecho y encauzará al
lector hacia los mecanismos y procedimientos prácticos que deberá tener en cuenta, para
la creación de una persona jurídica de esta especie, al igual que las normas jurídicas y su
aplicación, que de una u otra manera influyen en el desarrollo de esta institución.
Como metodología se ha adoptado un estudio profundo de la Ley 25 de 1995 sobre
fundaciones de interés privado de la República de Panamá sustentado en el análisis de
documentos y en estudios realizados por diferentes autores, al igual que de figuras
jurídicas encontradas dentro del análisis de la mencionada ley, debido a la poca
bibliografía sobre las fundaciones panameñas de interés privado.
5
De otro lado, el mencionado análisis buscará brindar, tanto a los nacionales
colombianos como a los nacionales panameños, un entendimiento global de las
fundaciones panameñas de interés privado y la posibilidad de aplicación de esta
institución jurídica en el derecho colombiano.
6
CAPÍTULO I
CONCEPTOS GENERALES
1.1. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO
El Artículo 633 del Código Civil colombiano clasifica las personas jurídicas de derecho
privado en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, otorgando a estas dos
clases de entes jurídicos sus propias características. Para Arturo Valencia Zea2 “la
corporación es un grupo humano que persigue determinados beneficios que se reparten
entre los miembros que la integran, mientras que las fundaciones son un capital afectado
de manera permanente al servicio de la comunidad”. De lo anterior se concluye que,
mientras que en la corporación hay una asociación de personas, en la fundación hay un
patrimonio afectado hacia fines sociales.
Con base en el artículo publicado en la revista del Foro del Jurista realizado por Luis
Alberto Cadavid Arango3, las personas jurídicas en el derecho colombiano se pueden
clasificar en personas de derecho público y en personas de derecho privado.
Las personas de derecho público según la Ley 489 de 1998 son entre otras, los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las
superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las
2
VALENCIA ZEA, Arturo. derecho Civil: Parte General y Personas: TEMIS, Decimotercera
Edición, 1994, pag. 502 y ss.
3
CADAVID ARANGO, Luis Alberto. Revista: Foro del Jurista No. 8. Medellín Antioquia:
CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN, mayo 1990.
7
empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas y las
sociedades de economía mixta y las demás entidades administrativas nacionales con
personería jurídica que cree, organice o autorice la ley
Las personas de derecho privado se pueden catalogar en:
a. Fundaciones o Instituciones de utilidad común: son personas jurídicas
creadas por iniciativa particular para atender, sin ánimo de lucro,
servicios de interés social, conforme a la voluntad de los fundadores. Son
entidades que destinan un patrimonio determinado a una finalidad sin
ánimo de lucro.
b. Sociedades: entendidas como personas jurídicas con y sin finalidades
lucrativas. Éstas pueden ser civiles o comerciales, y se entiende que son
civiles, si no se dedican exclusivamente a ejecutar actos mercantiles, y
sociedades comerciales, si por el contrario han sido creadas para la
ejecución de actos mercantiles dentro de su objeto social.
c. Asociaciones o corporaciones: Se trata de agrupaciones de personas que
unen sus esfuerzos y actividades para realizar una finalidad espiritual,
intelectual, deportiva, o recreativa sin ánimo de lucro.
8
Tanto las fundaciones como las asociaciones tienen como característica común, el no
tener ánimo de lucro dentro de sus fines fundacionales, lo que claramente las diferencia
de los otros tipos de personas jurídicas, como las sociedades.
Resumiendo, las personas jurídicas sin ánimo de lucro en el derecho privado
colombiano son las siguientes:
a) Asociación: agrupación de personas, sin ánimo de lucro, con personería jurídica,
en la que los individuos que la integran unen sus esfuerzos para realizar una
finalidad espiritual, intelectual, deportiva, o recreativa sin ánimo de lucro.
b) Fundación o institución de utilidad común: Persona jurídica creada por iniciativa
particular para atender, sin ánimo de lucro, servicios de interés social, conforme
a la voluntad de los fundadores. Son entidades que destinan un patrimonio
determinado a una finalidad social sin ánimo de lucro, careciendo de sustrato
personal.
9
CAPÍTULO II
CLASIFICACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE
LUCRO EN COLOMBIA
2.1.
Antecedentes de las entidades sin ánimo de lucro en Colombia
Con base en las apreciaciones derivadas de “Las Entidades sin Ánimo de Lucro en
Colombia”4, antes, la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro en
Colombia surgía como consecuencia del reconocimiento por parte de la autoridad, de tal
forma que si no existía reconocimiento de una autoridad gubernamental, no existían. En
el artículo 634 del Código Civil Colombiano de 1873 se establecía “No son personas
jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una
ley’, por consiguiente dependía del poder legislativo el reconocimiento de la persona
jurídica de una entidad sin ánimo de lucro y era él quien en últimas otorgaba o negaba el
permiso para que nacieran a la vida jurídica este tipo de entes. La razón histórica
radicaba en que se consideraba peligroso permitir la libre asociación y, por dicha razón,
se exigía que el grupo que aspiraba a obtener la personalidad fuera algo más que una
simple asociación con un objeto lícito ya que adicionalmente se exigía que el fin
pretendido fuera útil al interés general, convirtiendo la autorización legal en un
reconocimiento de utilidad pública.
4
TORRENTE BAYONA CÉSAR Y BUSTAMANTE LUIS EDUARDO, Las Entidades sin Ánimo
de Lucro, Tercera Edición, 2000., pág. 17 y ss.
10
2.2.
Fundamentos constitucionales
En el artículo 47 de la Constitución de 18865 se otorgaba libertad de formar
asociaciones. El mencionado artículo establecía: “Es permitido formar compañías y
asociaciones públicas o privadas que no sean contrarias a la moralidad ni al orden legal.
Las asociaciones religiosas deberán presentar a la autoridad civil, para que puedan
quedar bajo la protección de las leyes, autorización expedida por la respectiva autoridad
eclesiástica”. Se debe aclarar que en el mencionado artículo no se hacía mención a las
fundaciones ya que éstas no son exactamente emanaciones del derecho de asociación,
aun cuando son personas jurídicas. El artículo 47 de la Constitución Política de 1886 fue
modificado por acto legislativo número 1 de 1936, el cual en su artículo 20 estableció:
“Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la
moral o al orden legal. Las asociaciones y fundaciones pueden obtener su
reconocimiento como personas Jurídicas”. De esta manera, quedó corregida la omisión
del artículo 47 de la Constitución de 1886, con la inclusión de las “fundaciones”,
abriendo así un amplio espacio para la creación de nuevas personas jurídicas sin ánimo
de lucro6.
Otro aspecto que es de suma importancia para el análisis de este estudio es el
relacionado con el régimen de las personas jurídicas nacionales y extranjeras, previsto
en el artículo 6 del Acto Legislativo número 1 de 1936, el cual modificó el artículo 12
5
TORRENTE BAYONA CÉSAR Y BUSTAMANTE LUIS EDUARDO, Las Entidades sin Ánimo
de Lucro, Tercera Edición, 2000., pág.17
6
TORRENTE BAYONA CÉSAR Y BUSTAMANTE LUIS EDUARDO, Las Entidades sin Ánimo
de Lucro, Tercera Edición, 2000., pág. 17 y 18
11
de la Constitución de 1886. El mencionado precepto estableció: “La capacidad, el
reconocimiento y, en general, el régimen de sociedades y demás personas jurídicas, se
determina por la ley colombiana”.
Con base en las observaciones del doctor Luis Carlos Sáchica7, “en la Constitución
política de Colombia (comentada y concordada) (3 edición, 1990) : “El reconocimiento
y régimen de las personas jurídicas corresponde a la ley, trátese de las de derecho
privado formadas en ejercicio de la libertad de asociación, o de las que crea la propia
ley como son los organismos estatales dotados de esa personalidad, ya como de derecho
público –los establecimientos públicos, por ejemplo de derecho privado, a la manera de
las empresas industriales y comerciales a las que se da tal estatuto.
Las extranjeras,
esto es, las organizadas de acuerdo con las leyes de otro Estado y domicilio principal en
el exterior, deben obtener autorización de la Superintendencia de Sociedades o
Bancaria, según su naturaleza, para operar en Colombia. Nótese que la personalidad
jurídica no es otorgada por el Estado, sino reconocida como un hecho generado por la
voluntad privada”. 8 Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se consagró
la importancia de normas fundamentales sobre el derecho de asociación y la
constitución de las personas jurídicas de derecho privado, así como la inspección,
vigilancia y control por parte del Estado, en los siguientes artículos:
7
TORRENTE BAYONA CÉSAR Y BUSTAMANTE LUIS EDUARDO, Las Entidades sin Ánimo
de Lucro, Tercera Edición, 2000., pág. 17 y 18
8
TORRENTE BAYONA CÉSAR Y BUSTAMANTE LUIS EDUARDO, Las Entidades sin Ánimo
de Lucro, Tercera Edición, 2000., pág. 18
12
“Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en sociedad. “
“Artículo 189. Corresponde al presidente de la República como jefe del Estado, jefe del
Gobierno y suprema autoridad administrativa: ….. 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la
inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o
inversión de recursos captados al público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas
y las sociedades mercantiles. …. 26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre
instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente
aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.
Desde el punto de vista eminentemente regulativo se puede decir que existen algunas
entidades (la mayoría) que carecen de un régimen especial de regulación, y por ende no
tienen un trámite especial. Por consiguiente, este tipo de personas jurídicas, ausentes de
regulación especial se rigen por el Decreto Reglamentario 1529 de 1990, para los
departamentos, y por el Decreto Distrital 059 de 1991 (febrero 12), para Santa Fe de
Bogotá.
2.3.
ASPECTOS GENERALES
Como personas jurídicas que son, “las entidades sin ánimo de lucro son capaces de
ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y
13
extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales ya sus propios estatutos.
Éstas nacen por voluntad de los asociados (en el caso de las asociaciones), en virtud del
derecho constitucional de asociación, o por la libertad de disposición de los bienes de
los particulares, para la realización de fines altruistas o de beneficio comunitario; de lo
que se infiere que no contemplan dentro de su objeto principal el desarrollo de
actividades mercantiles. La ausencia de lucro es una de sus características
fundamentales, lo cual significa que no existe el reparto de utilidades o remanentes
generados en el desarrollo de sus objetivos, ni es viable el reembolso de los bienes o
dineros aportados a la entidad. La ley clasifica estas personas de derecho privado en
dos grandes categorías: Las corporaciones o asociaciones y las fundaciones de
beneficencia pública”9.
A. Corporaciones o asociaciones
Las corporaciones o asociaciones se pueden definir como instituciones jurídicas que
surgen de un acuerdo de voluntades, y se encuentran vinculadas mediante aportes en
dinero, especie o actividades. Buscan claramente la realización de un fin de beneficio
social, que puede contraerse a los asociados, o a un gremio o grupo social en particular.
De lo anterior se deriva que sus normas de juego y funcionamiento, es decir, su régimen
estatutario, se deriva de la voluntad de sus miembros.
Las corporaciones o asociaciones se caracterizan por:
9
TORRENTE BAYONA CÉSAR Y BUSTAMANTE LUIS EDUARDO, Las Entidades sin Ánimo
de Lucro, Tercera Edición, 2000., pág. 23
14
a) Tener un sustrato personal.
b) Por un acuerdo de voluntades plasmado en los estatutos que generan
obligatoriedad para las partes.
c) Voluntad de permanencia en el tiempo.
d) Ausencia de ánimo de lucro, lo que las diferencia de las sociedades.
Con relación al patrimonio de las corporaciones, el artículo 637 del Código Civil
establece que “lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a
ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una
corporación no dan a nadie derecho para demandar en todo o parte, a ninguno de los
individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de
ellos, sino sobre los bienes de la corporación. Sin embargo, los miembros pueden,
expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga
colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se
estipula expresamente la solidaridad."
B) Las Fundaciones de beneficencia pública: Para Arturo Valencia Zea10 las
fundaciones de beneficencia pública son personas jurídicas independientes de las
personas físicas, en el sentido que las personas encargadas de la dirección de una
fundación, normalmente no son las mismas personas que la crearon, ni los que se ven
beneficiados por las mismas. La existencia y extinción de la fundación no depende de la
10 10
VALENCIA ZEA, Arturo. derecho Civil: Parte General y Personas: TEMIS, Decimotercera
Edición, 1994, pag. 504 y ss.
15
voluntad de los miembros que la dirige y gobierna, ya que pueden ser reemplazados en
cualquier momento.
Por consiguiente, son entes jurídicos que surgen de la voluntad de una persona o de un
grupo de personas (sin que conlleve un acuerdo de voluntades) y esa voluntad original
se torna irrevocable en sus aspectos esenciales, una vez se ha obtenido la personalidad
jurídica.
El sustrato de la fundación, se puede concretar estableciendo, que es la
afectación de unos bienes o dineros preexistentes para la realización de una finalidad de
beneficencia pública, de utilidad común o de interés social.
De todas maneras, es importante destacar que aunque existe la irrevocabilidad, el
fundador puede atribuirse facultades que le permiten interpretar el alcance de su propia
voluntad. Por último, las fundaciones no son emanaciones del derecho de asociación
sino el resultado del ejercicio del derecho de propiedad por la disposición de unos
bienes al cumplimiento de una finalidad.
Clasificación y características especiales las entidades sin ánimo de lucro
Con respecto a la regulación propia de cada entidad se pueden clasificar en:
1. Entidades sujetas a la regla general de la competencia (Ley 22 de 1987).
2. Entidades con régimen especial.
16
3. Entidades del sector cooperativo: y Fondos de empleados y asociaciones
mutuales.
2.4.
RECONOCIMIENTO
DE
LA
PERSONERÍA
JURÍDICA
DE
LAS
ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO
Antes de la entrada en vigencia del decreto 2150 de 1995, las entidades sin ánimo de
lucro de derecho privado obtenían el reconocimiento de su personería jurídica mediante
un acta administrativo. La Constitución de 1886 establecía en su artículo 44 que las
asociaciones y fundaciones podían obtener su reconocimiento como personas jurídicas.
De igual forma el artículo 12 de la mencionada norma preceptuaba que “la capacidad, el
reconocimiento, y en general, el régimen de sociedades y demás personas jurídicas se
determinaba por la ley colombiana”.
Con base en las normas anteriormente mencionadas se consagró la base para el
reconocimiento por parte del estado de la personalidad jurídica de las asociaciones o
corporaciones y de las fundaciones de utilidad común, cuyos estatutos, aún hoy en día,
requieren de aprobación del estado según lo dispone el artículo 636 del Código Civil.
Debido a que la Constitución de 1991 no dijo nada con relación a la necesidad de un
reconocimiento por parte de Estado de la personalidad jurídica de las asociaciones o
fundaciones de utilidad común, se entiende que todo lo relacionado con estas
17
instituciones se regula con base en las normas vigentes. Con la expedición del Decreto
2150 de 1995, se eliminó la necesidad de reconocimiento de personería jurídica de
algunas fundaciones y asociaciones, haciendo la salvedad que solo requieren tal acto
administrativo aquellas consagradas en leyes especiales.
El artículo 40 del mencionado decreto además establece que “Suprímase el acto de
reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones,
fundaciones, las juntas de acción comunal y las demás entidades sin ánimo de lucro”.
Pero este artículo a que se refiere? A que las entidades mencionadas deben cumplir con
unos requisitos de constitución establecidos por la ley, pero no es necesario un acto de
reconocimiento por parte del Estado para otorgarles personalidad jurídica. La persona
jurídica, por ende, ya no surge de un acto administrativo, sino de la inscripción de los
estatutos de la entidad en la Cámara de Comercio respectiva para las entidades
consagradas en el Decreto 2150 de 1995, o por las entidades consagradas para
instituciones de carácter especial, como es el caso de las entidades de educación
superior o las congregaciones religiosas.
La Ley 22 de 1987 se refiere a la constitución de entidades sin ánimo de lucro que no
requieren un trámite especial para su funcionamiento. Su creación y funcionamiento se
regula en el Decreto Reglamentario 1529 de 1990 para los departamentos y en el
Decreto 059 de 1991 para el distrito capital de Santa Fe de Bogotá.
Dentro de tales entidades están las siguientes:
18
•
Gremiales
•
De beneficencia
•
Profesionales
•
Juveniles
•
Sociales
•
Planes y programas de vivienda
•
Democráticas y participativas
•
Participación ciudadana
•
Promotoras de bienestar social
•
Cívicas y comunitarias
•
De egresados
•
Rehabilitación social y ayuda a indigentes, drogadictos e incapacitados
•
Asociaciones de padres de familia en sus diferentes grados
•
Las demás no asignadas a otras autoridades.
Es importante destacar que las fundaciones sin ánimo de lucro deben consagrar en sus
estatutos su duración indefinida (Parágrafo 1, Decreto Reglamentario 0427 de 1996 y
Decreto Distrital 059 de 1991 de Bogotá).
2.5.
EL DERECHO DE ASOCIACIÓN Y LA CORTE CONSTITUCIONAL
19
Con base en desarrollo jurisprudencial es interesante analizar la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en materia de derecho de Asociación en Colombia:
2.5.1. Naturaleza del derecho de asociación.
Para la Corte Constitucional, en
Sentencia T-374/9611, “La Constitución garantiza el derecho de libre asociación
para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en
sociedad. Es una de las formas como se realiza la libertad personal, en el sentido
de que se le reconoce a toda persona su voluntad autónoma y el ejercicio de la
opción espontánea y libre de estructurar, organizar y poner en funcionamiento,
mediante la unión permanente con otras personas, de asociaciones que encarnen
propósitos o ideas comunes en relación con el cumplimiento de ciertos objetivos
lícitos y que se juzgan útiles en el medio social.”
2.5.2. Alcance del derecho de Asociación. Con relación al alcance de este derecho, en
la mencionada sentencia12 la Corte Constitucional estableció que el derecho de
asociación se manifiesta en una doble vía, como el derecho libre y espontáneo de
pertenecer o afiliarse a una asociación, e igualmente el derecho de retirarse de
ésta, en cualquier tiempo. De otro lado y con base en la Sentencia C-041/9413 la
Corte Constitucional claramente determinó que “el derecho a la libre asociación,
consagrado en la Constitución y reconocido en los tratados internacionales
suscritos por Colombia (C.P. Art. 38; Declaración Universal de derechos
Humanos de la ONU, Art. 20-2; Pacto de derechos Civiles y Políticos, Art. 22),
11
Sentencia T-374/96 Corte Constitucional
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-374/96.
13
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-041/94
12
20
en principio tiene su raíz en la libre voluntad de las personas que deciden
perseguir ciertos fines lícitos a través de una organización unitaria en la que
convergen, según su tipo, los esfuerzos, recursos y demás elementos
provenientes de sus miembros y que sirven de medios para la realización del
designio colectivo. A la libre constitución de la asociación - sin perjuicio de la
necesidad de observar los requisitos y trámites legales instituidos para el efecto-,
se adicionan la libertad de ingreso a ella y la libertad de salida, para completar el
cuadro básico de esta libertad constitucional que reúne así dos aspectos, uno
positivo y otro negativo, sin los cuales no habría respeto a la autonomía de las
personas."
2.6.
EL ÁNIMO DE LUCRO
En la legislación colombiana no existe una definición expresa de persona jurídica sin
ánimo de lucro, la cual busca la realización de actividades que desarrollan la solidaridad
de las personas hacia los demás, sin pretender obtener una ganancia personal por el
desarrollo de su actividad principal.
Adicionalmente, el Artículo 2079 del Código Civil define la sociedad como “un
contrato por virtud del cual dos o más personas estipulan poner un capital u otros
efectos en común, con el objeto de repartirse entre sí las ganancias o las pérdidas que
resultaren de la especulación”.
21
De esta manera, la sociedad constituye una asociación de personas, que desarrolla una
actividad en búsqueda de una ganancia o utilidad económica para quienes hacen parte
de esa agrupación, lo cual le da el ingrediente fundamental para que esa asociación por
ende, se entienda ante la ley como una sociedad: el ánimo de lucro.
El ánimo de lucro para el Consejo de Estado, en Sentencia del 10 de octubre de 1982,
radica en una de dos circunstancias: que la entidad recibe rentas susceptibles de ser
objeto de distribución de utilidades durante la existencia de la entidad, o que las
utilidades y el capital se repartan entre los asociados en el momento de su disolución.
Por ello, es de especial importancia en la interpretación y aplicación de estas normas
conocer, en cada caso los estatutos de la sociedad: si tales estatutos consagran la
distribución de utilidades durante la existencia de la persona jurídica, se presume ab
initio que sí hay ánimo de lucro; lo mismo puede decirse si esa repartición se consagra
al disolverse la sociedad. “14
Por consiguiente, si los estatutos señalan la distribución de utilidades durante la
existencia de la persona jurídica, se presume el ánimo de lucro, al igual que si la
distribución se consagra en el momento de disolverse la entidad. Por ende, las personas
jurídicas que no persiguen esa finalidad, se les califica como sin ánimo de lucro. Esto no
quiere decir que la entidad se encuentre imposibilitada para ejecutar actos de comercio.
Lo importante es que la entidad misma, dentro de sus estatutos sociales, no persiga la
14
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 10
de Octubre de 1982, Radicación: 7234.
22
obtención de una utilidad o ganancia para ser distribuida frente a unos sujetos o
entidades y considerarse por consiguiente como una entidad sin ánimo de lucro.
De lo anterior se desprende, que “las personas jurídicas que no persiguen la ganancia o
la distribución de utilidades dentro de sus asociados, el ánimo de lucro, se consideran
entidades sin ánimo de lucro…”15 Ahora bien, en los estatutos de las personas jurídicas
sin ánimo de lucro “”ha de constar su finalidad y las actividades mediante las cuales se
pretende cumplir aquella, prescripciones que deben observarse durante la existencia de
las personas jurídicas, no siendo posible modificación alguna al respecto, so pena de
desvirtuar la esencia de esas personas jurídicas”16, aclarando que siempre se deberá
diferenciar entre el carácter asociativo y la voluntad o ausencia del ánimo de lucro.
“Finalmente debe destacarse que la ausencia de fin lucrativo no significa que la persona
jurídica consuma indefectiblemente su patrimonio. Por el contrario, la cabal
consecución y la satisfacción de las finalidades asignadas a la persona jurídica deben
imponer una conducta de conservación, y mejora e incremento de los bienes y rentas, en
desarrollo de la cual pueden realizarse actividades lucrativas, como las puramente
comerciales; pero, es claro, no como primordiales, ni con el carácter profesional, sino
15
TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro y el estado. Bogotá: Ediciones
Rosaristas, 1986. Pág. 9
16
TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro y el estado. Bogotá: Ediciones
Rosaristas, 1986. Pág. 9
23
como instrumentales, en función de asegurar la actividad que permita el logro de las
finalidades altruistas que constituyen la razón de ser de la persona jurídica”.17
2.7.
CARACTERÍSTICAS
BÁSICAS
Y
DIFERENCIAS
ENTRE
CORPORACIONES Y FUNDACIONES
2.7.1. Autonomía de la voluntad. Las corporaciones y las fundaciones se caracterizan
por excluir de su finalidad el ánimo de lucro, pero mientras que las primeras
constituyen una “unión organizada y estable de individuos, dotada de
personalidad jurídica para la realización de un objeto”, la fundación halla su
razón de ser en la consecución de una finalidad social de interés general, para la
cual se destina un patrimonio determinado.18
Por consiguiente, la finalidad de la corporación es autónoma, esto quiere decir que las
actividades de la misma tienen la facilidad y libertad de ser realizadas para la
consecución del fin consagrado por sus miembros, mientras que en las fundaciones, no
hay un sustrato personal en principio (salvo los casos de las entidades sin ánimo de
lucro mixtas), ya que la voluntad está dada por la finalidad de afectar un patrimonio
para la consecución de la finalidad prevista.
17
TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro y el estado. Bogotá: Ediciones
Rosaristas, 1986. Pág. 10
18
TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro y el estado. Bogotá: Ediciones
Rosaristas, 1986. Pág. 18
24
Para Ferrara19, la voluntad de la fundación era heterónoma, esto es, que la vida de la
fundación se determina por el fundador y se concreta a través de la afectación de un
patrimonio, encaminado exclusivamente hacia el cumplimiento de la voluntad del
mismo.
2.7.2. Finalidad no lucrativa. Tanto las fundaciones como las corporaciones tienen
dentro de sus finalidades la ausencia de ánimo de lucro, pero mientras que en las
fundaciones su finalidad está determinada por una destinación social o de interés
general, la obtención de la finalidad de la corporación no necesariamente tiene
que buscar la satisfacción o consecución de una finalidad social, sino la finalidad
que se encuentra determinada en los estatutos de éstas, para quienes hacen parte
de ella.
19
FERRARA, Francesco. Teoría de las Personas Jurídicas. En: TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas
jurídicas sin ánimo de lucro y el estado. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1986. Pág. 10
25
CAPÍTULO III
DESARROLLO HISTÓRICO DE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO
3. APROXIMACIÓN HISTÓRICA
El auge de las fundaciones como las conocemos hoy en día, se presenta con el
cristianismo y el derecho romano fundamentadas como entidades de beneficencia. De
ahí se deriva la importancia de la Iglesia Católica como propagadora de estas entidades
en aras de cumplir con las finalidades del cristianismo.
Cabe mencionar que,
independientemente de la naturaleza jurídica de las mismas, la concepción de interés
público y social, la ayuda a los necesitados y por ende, la importancia de la supervisión
del patrimonio que las conformaban por parte de la Iglesia católica, hizo que su
desarrollo se diera con la evolución y expansión de la Iglesia Católica en el mundo.
3.1.
FUNDACIONES EN EL DERECHO ROMANO
En su origen, las fundaciones alcanzaron gran importancia básicamente como entidades
de beneficencia, gracias a la influencia bizantina, fundada en el cristianismo y
promulgada por la Iglesia. Luego, los emperadores romanos las desarrollaron entre
ellos, especialmente Justiniano.
26
Con base en el análisis histórico realizado por el profesor RAMÓN BADENES
GASSET20, las fundaciones, como entidades de beneficencia, se conocían básicamente
como
albergues
para
huérfanos
(Orphanotropeia),
hospitales
(Xenones),
y
establecimientos generales de caridad (Ptochia), entre otros. Pero su naturaleza jurídica
no es muy clara. Según la legislación bizantina, existían dos tipos de casas de caridad:
unas de ellas, fundadas con base en la liberalidad que se ofrecía a una iglesia o
monasterio según las reglas clásicas de la donación, como heredero o legatario, o
directamente erigidas por la Iglesia o por un monasterio. Las del primer orden eran
gobernadas y administradas por la casa madre, mientras que en las del segundo se
encontraban las que eran creadas como establecimientos independientes, sin encontrarse
ligadas a un instituto permanente, con autonomía administrativa y presupuestal, con
capacidad de posesión y ejercicio de derechos, pero siempre bajo la vigilancia de un
Obispo local. Esto se traduce en que automáticamente, las fundaciones tenían que ser
supervisadas por una entidad o una persona autorizada por la Iglesia Católica,
ausentándolas de autonomía. Lo curioso es que por su importancia, no solo se
encontraban reguladas por el derecho eclesiástico en cuanto a su supervisión, sino por el
derecho civil en cuanto a su funcionamiento.
Los gerentes o administradores de estas instituciones de caridad debían ser nombrados
por el testador o por los herederos y se encontraban obligados a administrar, los bienes
20
BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona:
Librería Bosch, 1986. Tomo I. Pág. 15.
27
de la institución bajo la rendición de cuentas al obispo, quien era quien elogiaba o
condenaba el funcionamiento de éstas.
Por consiguiente la capacidad jurídica en sus inicios implicaba el derecho de
adquisición por liberalidades entre vivos, (donaciones), o por herencias o legados, de tal
forma que nadie tenía la posibilidad de impugnar la validez de la voluntad del donante o
del fallecido, alegando siempre la incertidumbre de los beneficiarios.
Con relación a la personalidad jurídica de las entidades de caridad existen dos teorías.
Una de ellas, la del profesor DUFF tal como aparece en el texto del profesor Ramón
Badenes Gasset,21 quien estableció que los romanos no reconocieron en ningún
momento la personalidad jurídica a las instituciones de caridad. Para él, existieron
administradores y empleados, quienes actuaban como propietarios de los bienes, sujetos
a unas condiciones de administración y destinación, encomendadas por el donante, y
sujetos a la obligación de no disponer de ellos en contra de las disposiciones de los
donantes, y bajo la supervisión de la iglesia católica.
3.2.
FUNDACIONES EN EL DERECHO GERMÁNICO
En el derecho germánico los bienes de las instituciones eclesiásticas se entendía que
pertenecían a Dios o a los Santos22.
Por consiguiente, toda Iglesia o capilla era
21
DUFF, P:W. Personality in roma private law. Cambrige, 1938. Págs. 174 y ss. EN:
BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona:
Librería Bosch, 1986. Tomo I. Pág. 18
22
Íbid.
28
propietaria de los bienes del Santo al que la institución estaba consagrada y cuyas
reliquias yacían bajo el altar. De esta manera los bienes de las instituciones de caridad
pasaban a ser, no de la Iglesia Católica como persona jurídica, sino de los Santos,
quienes, aunque eran personas físicas que vivían en el cielo pero que influían en el
destino de los hombres en la tierra, se convertían en propietarios, acreedores o deudores.
De esta manera, solo sus representantes terrenos (el Papa, los Obispos, Abades, etc.),
tenían la facultad de administrar esos bienes “ajenos” sin ser considerados en ningún
momento como propietarios de los mismos. El Santo era el verdadero propietario de los
bienes, y por consiguiente cada institución de caridad estaba destinada a uno de ellos.
Ya en el siglo XII, el mecanismo jurídico a través del cual se hacía la donación se
concretaba al materializarse en las Órdenes de los Religiosos quienes debían dirigir las
mismas, creando una especie de donación fiduciaria. El problema radicaba en que una
vez entraban al patrimonio de los religiosos, se volvían como cosas propias,
simplemente sometidas a una condición frente a su administración.23
3.3.
FUNDACIONES EN EL DERECHO CANÓNICO
Durante la vigencia y prosperidad del derecho canónico, la Iglesia era considerada como
una fundación divina, es decir, como una unidad de vida centralizada en la personalidad
de Dios y portadora de los fines ultraterrenos de la humanidad. Paralelamente a la
Iglesia, como jerarca del cristianismo, existían unas iglesias paralelas, instituciones
23
BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona:
Librería Bosch, 1986. Tomo I. Pág. 24.
29
implantadas localmente por la suprema voluntad eclesiástica, las cuales eran tratadas
como sujetos de derecho. Los bienes pertenecían por consiguiente, a la Iglesia como
institución y ya no a los Santos. De esta forma, el patrimonio de cada institución se
dividió entre cuatro: uno para el mantenimiento del obispo, otro para del clero, otro para
el mantenimiento de la Iglesia y una parte final para los actos de beneficencia. De esta
manera, estos fondos individuales se independizaron y obtuvieron autonomía jurídica a
través de la historia.
El concepto de fundación autónoma surge a partir del reconocimiento como sujeto de
patrimonio a los hospitales y refugios. Esto hizo que se diferenciara la concepción de
institución en nombre del Santo, en la cual el Santo era el protector de los bienes, de un
organismo con bienes propios y con administradores autónomos. Así, las donaciones de
los particulares con ánimo de beneficencia se multiplicaron e hicieron que surgieran
numerosos ejemplos de las causas piae, o sea de las instituciones constituidas por masas
patrimoniales que los fundadores destinaban a alguna de las obras de misericordia a
cambio de indulgencias.
3.4.
FUNDACIONES BAJO LOS GLOSADORES Y LOS CANONISTAS
El papel de los glosadores y canonistas fue fundamental para traer a la civilización
medieval las concepciones básicas de las instituciones de caridad y del derecho romano.
El derecho romano se mezcló con le derecho germánico, pero conservando su
prevalencia. En el caso de la corporación, para los glosadores se entendió como toda
30
colectividad reconocida como sujeto jurídico, esto quiere decir, como sujeto de
derechos y obligaciones. Desde el punto de vista legal, el aspecto fundamental de este
tipo de entidades no era tanto el patrimonio, sino la autonomía del mismo, su capacidad
normativa y jurisdiccional. Por ende, se entendía que eran organizaciones humanas
capaces de dotarse a si mismas de ordenamiento propio y conseguir por sus propios
medios, la realización de sus normas y estatutos.
Por otro lado, para los canonistas la corporación se transformó en institución creada por
una voluntad autoritaria, base y el origen de su personalidad. Igualmente introdujeron
el concepto de ente ideal implantado por un superior como sujeto jurídico, al cual se
contraponen los miembros de la asociación o los investidos con cargos como
representantes.
3.5.
FUNDACIONES EN EL ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL
Según las apreciaciones del profesor BADENES GASSET el derecho romano y el
derecho canónico influyeron en las obras de los juristas españoles creciendo así la teoría
de las disposiciones “ad pias causas”, las cuales despertaba aún más los sentimientos de
caridad y piedad, arraigados en la conciencia social española.
Con base en lo anterior, las fundaciones se veían jurídicamente reguladas por las
disposiciones testamentarias, las cuales fundamentaban la fundación en el derecho
español. Estas disposiciones testamentarias no se encausan por la vía de la institución de
31
heredero o legatario, sino como mandatario del testador, ordenando que se cumpla su
última voluntad, voluntad que se concreta a destinar directamente aquellos bienes, para
que sus rentas se apliquen a la consecución del fin de la fundación que deja instituida.
El fundador, en el mismo acto, erige la fundación y dispone de los bienes.
3.6.
INTEGRACIÓN DE LEGISLACIONES: ESPAÑA, COLOMBIA Y PANAMÁ
La historia del derecho en Colombia y en Panamá, en sus inicios, se desarrolla en cuatro
periodos fundamentales24:
El primero de ellos, marcado por la época en que el territorio colombiano dependió de la
Corona española, el segundo, cuando Colombia se independizó como república. El
tercero, el que comprende la época de la federación y el último marcado por la
expedición de la Constitución de 1886.
¿Pero, por que hacer una integración histórica de los dos países? Por que jurídicamente,
en sus bases preliminares con relación a la normatividad civil, no solamente Don
Andrés Bello, sino todas las experiencias históricas, tuvieron una trascendental
injerencia en las leyes tanto panameñas como colombianas.
Es claro, que las bases del Código Civil se remontan a la experiencia de la Corona
española y al derecho continental. Pero desde 1855 en Colombia se empezaron a crear
24
ARANGO MEJÍA JORGE, Derecho Civil Personas, Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario, 1 Edición, 1991, página 55 y ss.
32
estados federales: el primero fue el de Panamá, en 1855, siguió el de Antioquia en 1856
hasta crear nueve. Estos estados adquirieron la capacidad de legislar en asuntos de
derecho público interno y de derecho privado. Tenían la obligación de respetar las
garantías individuales o sociales reconocidas en la Constitución Nacional y lo que fuese
de la competencia exclusiva de la Nación. En esta época hubo diez legislaciones: las de
los nueve estados y la del gobierno nacional. Primero adoptaron el Código Civil de
Chile los nueve estados, y posteriormente el gobierno nacional. En el cuarto periodo
continuaron aún vigentes las leyes de los diferentes estados, pero con la Constitución de
1886 éstas se unificaron por la consagración de Colombia como república
independiente.
Por todo lo anterior, las leyes españolas fueron la base de la evolución de nuestro
sistema jurídico y hasta cierto punto hubo identidad legislativa entre Colombia y
Panamá, ya que hacían parte del mismo país. Pero, debido a la independencia del estado
panameño en 1903 los dos países adoptaron caminos similares en ciertas disposiciones
jurídicas pero absolutamente disímiles en otras, como en el de la permisión y adopción
de la república de Panamá de las fundaciones de interés privado, que hasta el momento,
no se han desarrollado en el derecho colombiano, entre muchos otro tipo de
instituciones.
33
CAPÍTULO IV
FUNDACIONES EN EL DERECHO MODERNO
Las fundaciones en el derecho moderno se caracterizan por los elementos que se
enunciarán a continuación. Aún cuando el análisis hace referencia a las fundaciones en
general, en el se incluyen las fundaciones de interés público y las fundaciones de interés
privado.
4.1.
ESTRUCTURA GENERAL O SUSTRATO DE LAS FUNDACIONES
La naturaleza jurídica de la fundación no es muy clara y ha sido objeto de controversias,
más desde la fecha de entrada en vigor del Código Civil Alemán, cuerpo legal que ha
sido inspiración para muchos países con sistemas jurídicos continentales en especial en
el tema de las fundaciones, ya que brinda una completa reglamentación sobre las
personas morales.
4.2.
DOCTRINAS CON RELACIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS
FUNDACIONES
34
4.2.1. Con relación al patrimonio. Según Ramón Badenes Gasset en su obra “Las
Fundaciones de derecho Privado”25, fue WINDSCHEID26, el primero que en un
trabajo sobre la herencia yacente tomó la posibilidad de concebir derechos sin
sujeto. El autor establecía que no existe junto a las personas naturales, una
segunda especie de personas (las jurídicas), sino por el contrario, una segunda
especie de patrimonio. El patrimonio puede pertenecer no solo a una persona
natural sino también a alguna cosa, por consiguiente, “el hecho de que el
patrimonio carezca de dueño no se debe deducir que no es objeto de derecho,
puesto que puede ser protegido por el orden jurídico del mismo modo que si
perteneciese a al alguien”27.” … “En la fundación, hay una persona o una
asociación de personas, a quien corresponde el poder jurídico, que forma el
contenido de los derechos reunidos en el patrimonio de la fundación”28
Según esa teoría para que surja una fundación es necesario un acto de destinación de un
determinado patrimonio con la finalidad de obtener un fin lícito, con fundamento en el
interés común y con carácter de permanencia. En este sentido, lo que distingue a la
fundación de la corporación es que en la corporación se entiende como un ente capaz de
perseguir el fin para el cual la corporación misma se constituyó, mientras que en la
fundación, no se tiene más que un ente, capaz sólo de la ejecución de una voluntad que
se ha agotado en el acto constitutivo de la fundación misma.
25
BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona: Librería
Bosch, 1986. Tomo I. Pág. 47.
26
WINSCHEID, Die ruhende Erbschaft und die Vermögenrechtliche Persönlichkeit (Kritische
Überschau, I, pág. 186). EN: BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho
privado. 3 Edición. Barcelona: Librería Bosch, 1986. Tomo I. Pág. 47.
27
Ibíd.
28
Íbid.
35
Según el análisis de BADENES GASSET29, los requisitos necesarios para UNGER
relacionados con el nacimiento de las Fundaciones son entonces: la existencia de un
patrimonio, destinado de una manera jurídicamente válida a la obtención autónoma de
la voluntad del fundador y un precepto jurídico que atribuya personalidad jurídica al
patrimonio.
4.2.2. Con relación al fin de la fundación. Esta teoría parte de la base de la existencia
de una persona jurídica, que está en igualdad de condiciones frente a las
personas naturales, pero que discrepa en cuanto a su finalidad de otras personas
jurídicas. Algunas de ellas, se basan en la existencia de una finalidad particular,
mientras que otras, en este caso las fundaciones, se constituyen sobre un ideal,
sobre un fin general, que se alcanza por medio de ellas. Llamamos a las primeras
corporaciones, debido no solo a su finalidad sino a la agrupación de personas
encaminada al cumplimiento de sus ideales, y a las segundas, fundaciones, si los
fines principales de ellas consisten en ejercicio del culto, en la educación del
espíritu, o de la beneficencia.
4.2.3. Con relación al estado: los destinatarios. En este caso, todas las fundaciones son
consideradas como de interés público, y como el Estado es el único
representante de los intereses generales, el Estado se convierte en sujeto de todas
las fundaciones.
29
BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona:
Librería Bosch, 1986. Tomo I. Pág. 50.
36
4.2.4. Con relación a la voluntad del fundador.
Para ZITELMANN30, en las
fundaciones la voluntad no surge del acuerdo de voluntades, sino que es la
misma voluntad de aquél que ha dado a los bienes una destinación, y que,
objetivamente, se destaca de la persona que la tuvo y la manifestó.
4.2.5. Con relación a la organización. El portador de la personalidad jurídica no es el
patrimonio de la fundación, como patrimonio autónomo, por ser el objeto
jurídico, mas no el sujeto jurídico. El portador de la personalidad jurídica es por
consiguiente la institución (Einrichtung, Organisation), a través de la cual se
realiza un determinado fin duradero31.
4.3.
EL NEGOCIO JURÍDICO FUNDACIONAL
En el campo estrictamente privado, la fundación es promovida por la voluntad
individual del fundador, en el momento en que declara querer que una obra suya con
carácter de autonomía, sea ejecutada a través de la destinación de un patrimonio
necesario para su funcionamiento en el acto. Este acto se llama negocio de la fundación.
El acto fundacional presenta dos aspectos de importancia: uno, por virtud del cual el
fundador crea una personalidad jurídica, la fundación; otro, la atribución a esta persona
30
ZITELMANN: Begrif und Wesen der sogenanten juristichen Personen, Leipzig, 1873. Pág. 82
EN: BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona:
Librería Bosch, 1986. Tomo I.
37
jurídica de un determinado patrimonio. El acto fundacional es por eso simultáneamente
personal y real. Estos actos están unidos por un estrecho vínculo que es dado por el fin
al cual sirven sujeto y objeto.
4.4.
EL INTERÉS PÚBLICO CONTRA EL INTERÉS PARTICULAR
En este caso el problema básico a plantear es si se permite que las fundaciones se creen
para ejecutar finalidades particulares y no finalidades de interés social. “Si la persona
jurídica consiste fundamentalmente en un recurso técnico del derecho, este instrumento
no tiene por qué monopolizarlo la supremacía del interés publico y debe ponerse
igualmente a disposición de los particulares para la consecución de sus privativos”32.
Pero el cuestionamiento de fondo no debería ser si efectivamente pueden existir
fundaciones con finalidades particulares, sino si se debe permitir que puedan vincularse
bienes indefinidamente o a perpetuidad para ponerlos al servicio de un interés
particular.
4.5.
FUNDACIONES EN OTROS PAÍSES DEL MUNDO
32 32
ENECCERUS, Tratado de Derecho Civil, I, 1, 2, ed, esp, página 506, EN: BADENES
GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona: Librería Bosch,
1986. Tomo I., página 55
38
4.5.1. Holanda: En cuanto a Holanda, la fundación en general requiere para su
existencia la separación de un patrimonio para el cumplimiento de un
determinado fin o ideal de los bienes del fundador.
4.5.2. Italia: En Italia, el Art. 902 del Código civil de 1865, (aunque se encuentra
derogado), se ha utilizado como argumento a favor de la admisibilidad de
fundaciones familiares o privadas, pues a diferencia de lo que se preceptúa el
Código civil español, es válida la carga impuesta sobre bienes de otra persona
(heredero, legatario, donatario) a favor de personas de una dada cualidad o de
determinadas familias. Y concretamente en el Art. 28 del Código civil de 1942
se reconocen las fundaciones destinadas a beneficio exclusivo de una o varias
familias determinadas. Pero para que la fundación privada exista se requiere,
según el artículo 12 de la citada ley, «el reconocimiento concedido por decreto
regio», es decir, la concesión de la personalidad se entrega al arbitrio
administrativo.
4.5.3. Suiza: En el Código civil suizo, a diferencia del español, se acepta claramente la
imposición de cargas sobre bienes de otra persona para costear la educación,
dote de los parientes o familia del causante fundamentando así las fundaciones
familiares. Este tipo de fundaciones curiosamente al igual que las eclesiásticas,
por excepción, no requieren de la inscripción en el registro mercantil.
39
4.5.4. Alemania: No hay claridad en la doctrina alemana sobre la exigencia de que el
fin de la fundación sea de utilidad pública, por consiguiente esto ha contribuido
a la aceptación de las fundaciones familiares y se entiende como aquellas en las
que los destinatarios o beneficiarios se determinan por la circunstancia de
pertenecer a cierta familia o de otro modo, en aquellas que por disposición del
fundador se asigna para una familia las rentas o ciertos beneficios de
determinados bienes.
4.6.
EL ACTO DE DOTACIÓN: ¿ES REQUISITO ESENCIAL DEL NEGOCIO
FUNDACIONAL?
Con relación a este aspecto la opinión dominante en Alemania es que la fundación
puede nacer independientemente del requisito de la llamada dotación patrimonial, por
consiguiente hay que diferenciar entre la existencia de la persona jurídica conforme a
las disposiciones legales, y entre, el otorgamiento de un patrimonio para que cumpla
con las finalidades fundacionales.
Para los suizos la dotación patrimonial es una condición expresa del acto fundacional,
mientras para los españoles, la dotación es un requisito esencial, esto quiere decir que
sin dotación no existe ni puede existir la persona jurídica.
4.6.1.1.
Naturaleza jurídica del acto de dotación. Hay diferentes teorías con relación
a la naturaleza jurídica del acto de dotación, ya que en algunas partes del
40
mundo se considera como una oferta de donación a la fundación que va a
nacer, mientras que en otras, la dotación forma un tipo propio de negocio
jurídico, viendo en la disposición patrimonial una liberalidad. De los
anteriores planteamientos llama la atención la asimilación del acto de
dotación patrimonial a una donación, ya que ya que se trata de un caso
particular de atribución patrimonial a título gratuito. De lo anterior cabría
preguntarse, qué limitaciones se encontrarían en el derecho colombiano en la
eventualidad de que estas donaciones provinieran de un nacional colombiano
y si efectivamente estaría afectado por las disposiciones pertinentes, lo cual
examinaremos más adelante.
4.7.
ALGUNAS CLASES DE FUNDACIONES
Debido a que las fundaciones en general, y en particular las fundaciones panameñas de
interés privado pueden constituirse por acto entre vivos o por causa de muerte,
examinaremos especialmente las fundaciones mortis causa y las llamadas fundaciones
asociativas.
4.7.1. Fundaciones mortis causa. Son igualmente llamadas fundaciones testamentarias
ya que no sólo se declara en el testamento la voluntad de instituir una obra, sino
que se llama a la fundación como heredera o legataria del patrimonio del
testador. Este tipo de fundaciones se pueden ver adolecidas de nulidad ya que no
41
se puede nombrar heredero o legatario a quien no existe, porque se basan en el
principio según el cual para suceder es necesario existir en el momento de la
delación hereditaria.
4.7.1.1.
•
Fundaciones Mortis Causa en Distintos Países:
Francia: Los legados hechos directamente a una obra por crear no son válidos.
Fundamentándose en las disposiciones del arto 906 del Código civil francés
según el cual para ser instituido legatario es preciso estar concebido en el
momento de la muerte del testador, la Corte de Casación francesa ha afirmado
que la fundación es incapaz de recibir Porque no existe en el día de la muerte del
fundador, y se niega a admitir que el nacimiento de la fundación tenga un
carácter retroactivo.
•
Italia: En Italia, el Código civil de 1942 dispone que la fundación puede también
establecerse en testamento (Art. 14, párrafo 2.o)., de tal manera que nace a la
vida jurídica por la volunta de testar.
•
Portugal: El Art. 185 del Código civil de 1967, dispone que las fundaciones
pueden ser instituidas por acto entre vivos o por testamento.
42
4.7.2. Fundación asociativa. Este tipo de fundación es aquella por virtud de la cual el
fundador prevé expresamente que otras personas realicen liberalidades a favor
de la persona jurídica, en cualquier momento, en cuyo caso nos encontraríamos
ante fundaciones abiertas a ulteriores aportaciones por parte de otros fundadores.
Este es el caso de las fundaciones panameñas de interés privado, como se
analizará en la ley correspondiente. Este supuesto está regulado en algunos
ordenamientos extranjeros con la denominación de fundación receptora, que es
la fundación asociativa, ya que al dejar abierta la posibilidad de que fundadores
hagan liberalidades a favor de la fundación se sienta la base de una cooperación
en forma de asociación.
4.8.
FUNDACIONES EN EL PRINCIPADO DE LIECHTENSTEIN
Por que hacer referencia a las fundaciones del Principado de Liechtenstein se preguntará
el lector. La respuesta fundamental radica en que éstas son la base de inspiración de las
fundaciones panameñas de interés privado, las cuales serán analizadas mas adelante.
Las fundaciones en el principado de Liechtenstein se encuentran reguladas por el
Liechtenstein Gesetz Buch, en la sección titulada “Organismos Corporativos” parte II,
título 5, de la ley sobre Personas Jurídicas y Compañías (PGR) del 20 de enero de 1926.
Como se analizaba anteriormente su importancia radica, entre otros, en la ingerencia
que su tratamiento legislativo ha tenido en la normatividad panameña, ya que estas
43
fundaciones fueron adoptadas en 1995 a través de la ley 25. Se debe entender, que la
explicación básica en el Principado de Liechtenstein para la adopción y creación de este
tipo de personas jurídicas, al igual que en la república de Panamá, radica en dos
supuestos fundamentales: el primero de ellos, en que éstas permiten cierto tipo de
incentivos fiscales en estos estados y el otro, en que permiten un manejo simple de las
relaciones y las finalidades familiares y particulares, sin la necesidad de crear una
sociedad comercial o de tener que conformar una entidad de utilidad pública.
Por ese motivo, y por ser la base sustancial de las fundaciones panameñas de interés
privado, resulta interesante analizar en capítulos posteriores su estructura básica, su
funcionamiento y las similitudes y diferencias que las gobiernan con relación a las
fundaciones panameñas.
44
CAPÍTULO V
FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO EN PANAMÁ
5.1.
SITUACIÓN ANTES DE 1995
En 1995 la Asamblea Nacional de Panamá adoptó la ley por la cual se crean las
fundaciones de interés privado. Como se ha reiterado anteriormente la fundamentación
de la mencionada ley radicó en la importancia de las Fundaciones Familiares del
Principado de Liechtenstein, contenidas en el Liechtenstein Gesetz Buch, en la sección
titulada “Organismos Corporativos” parte II, título 5, de la ley sobre Personas Jurídicas
y Compañías (PGR) del 20 de enero de 1926.
Debido a que los legisladores panameños encontraron que las disposiciones contenidas
en la mencionada ley eran básicas y no se adaptaban por completo a las necesidades
reales del Estado panameño, decidieron incluir disposiciones contenidas en el trust
anglosajón. Y de esta manera adaptarlas a la cultura de Panamá.
¿Pero, cuáles eran hasta el momento las figuras jurídicas asociativas más conocidas en
la República de Panamá?: las cooperativas, los sindicatos, los partidos políticos, las
asociaciones y las fundaciones de interés público. Actualmente las cooperativas, los
sindicatos y los partidos políticos, debido a su gran trascendencia dentro del desarrollo
social del país, se rigen por disposiciones propias y han desarrollado unos principios
autónomos, lo que los diferencia de las asociaciones y fundaciones, que en principio, se
45
rigen por disposiciones comunes del derecho privado y por los principios generales de
derecho.
Al igual que en el derecho colombiano, doctrinariamente están claramente diferenciadas
las asociaciones de las fundaciones. En Panamá, las primeras, están constituidas por un
grupo de personas cuya voluntad se manifiesta no sólo al momento de su constitución
sino también durante su desarrollo, en tanto que las segundas se constituyen con un
patrimonio dotado por un fundador que luego se desprende de su administración.33
5.2.
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO EN
PANAMÁ
Bajo la ley panameña hoy en día existen dos alternativas para organizar entidades sin
ánimo de lucro. Antes de 1995 no existía sino solo una posibilidad, ya que no se había
adoptado la figura de las fundaciones panameñas de interés privado. Pero antes de
entrar a estudiar los aspectos anteriormente mencionados, se considera importante
analizar algunos temas jurídicos fundamentales de Panamá:
5.2.1. El derecho de asociación en Panamá. El artículo 39 de la Constitución de la
República de Panamá, ubicado dentro del capítulo I, titulado "De las Garantías
Fundamentales" establece lo siguiente:
33
FUNDACIÓN ARIAS PARA LA PAZ Y EL DESARROLLO HUMANO, Figuras jurídicas
asociativas (online). Avalaible from Internet:
http://www.arias.or.cr/documentos/legalONG/memalf2/part23.htm
46
"Artículo 39. Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no
sean contrarias a la moral o al orden legal, las cuales pueden obtener su
reconocimiento como personas jurídicas.
No se otorgará reconocimiento a las asociaciones inspiradas en ideas o teorías
basadas en la pretendida superioridad de una raza o de un grupo étnico, o que
justifiquen o promuevan la discriminación racial.
La capacidad, el reconocimiento y el régimen de las sociedades y demás
personas jurídicas se determinarán por la Ley panameña".
El mencionado artículo señala que debe haber un reconocimiento estatal de las
entidades surgidas del ejercicio del derecho de asociación y que este reconocimiento se
basa en la sujeción de aquellas a la moral y a las leyes.
De otro lado, el Código Civil panameño en su artículo 38, define a la persona jurídica
como:
"una entidad moral o persona ficticia, de carácter político, público, religioso,
industrial o comercial, representada por persona o personas naturales, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones".
El título II del Libro Primero del Código Civil panameño regula lo relativo a las
personas jurídicas, especialmente en lo que guarda relación con su capacidad civil y su
reconocimiento como tales
47
El único intento de regular las asociaciones sin fines lucrativos, más con el fin de
restringirlas y perseguirlas que para reglar su funcionamiento, por la participación de
algunos de sus miembros en la Cruzada Civilista Nacional34, fue el Decreto No. 26 del
28 de marzo de 1988, que luego fue derogado por el Decreto Ley No. 7 del 9 de octubre
de 1989, "Por el cual se regulaba el derecho de asociación en general", "pero el mismo
fue derogado por el Decreto de Gabinete No. 30 de 1990, Gaceta Oficial No. 21,478 del
19 de febrero de 1990 de manera que no existe, en la actualidad aparte de la
Constitución Nacional y Código Civil normas legales que se relacionen con las
asociaciones"35.
El Decreto antes mencionado fue derogado ya que contenía disposiciones contrarias a la
constitución como se señala en seguida:
"ARTICULO 34. Es prohibido a las asociaciones y federaciones civiles:
1. ...
2. Dedicarse a actividades de proselitismo o propaganda política, hacer
pronunciamientos políticos o emitir votos de aplauso o censura a actos oficiales,
salvo las asociaciones políticas…
34
FUNDACIÓN ARIAS PARA LA PAZ Y EL DESARROLLO HUMANO, Figuras jurídicas
asociativas (online). Avalaible from Internet:
http://www.arias.or.cr/documentos/legalONG/memalf2/part23.htm
35
FUNDACIÓN ARIAS PARA LA PAZ Y EL DESARROLLO HUMANO, Figuras jurídicas
asociativas (online). Avalaible from Internet:
http://www.arias.or.cr/documentos/legalONG/memalf2/part23.htm
48
Como se ha visto, algunos de los artículos del decreto en mención violaban los derechos
de asociación y expresión contenidos en la Constitución panameña, y permitía la
intervención del Ministerio de Gobierno y de Justicia.
En la actualidad no existe ley alguna que regule específicamente a las asociaciones sin
fines de lucro de manera ordenada y coherente, sino que existe un grupo disperso de
normas que tratan el tema sin que se aclaren conceptos y mucho menos se organice la
materia.
5.2.2 Constitución y registro de las asociaciones civiles en Panamá. El nacimiento de
una asociación civil en la República de Panamá requiere, entre otros, la existencia de los
miembros fundadores, la solicitud de reconocimiento por el Ministerio de Gobierno y de
Justicia de la república de Panamá para las personas jurídicas sin fines de lucro, el acta
de constitución y aprobación de los Estatutos, los Estatutos aprobados y la lista de los
miembros fundadores de la misma, entre otros. La entidad encargada de hacer el
reconocimiento es el Ministerio de Gobierno y Justicia, tal y como lo señala la Ley 33
de 8 de noviembre de 1984 en su artículo 14.
Una vez expedida la resolución que reconoce a dicha asociación, la misma debe ser
protocolizada ante Notario Público e inscrita posteriormente en el Registro Público. En
ciertos casos, es necesario que se publique en la Gaceta Oficial para que, a partir de ese
momento, se cuente la existencia legal de la persona jurídica (Artículo 75 del Código
Civil), tal como se consagra en las disposiciones pertinentes.
49
De todas maneras, existen procedimientos especiales para algunas entidades como las
cooperativas, los comités de salud, (son aquellos que buscan promover la orientación,
planificación y ejecución de los programas del Ministerio de Salud de la República de
Panamá), los sindicatos, los grupos rurales (grupos de campesinos, productores y amas
de casa de áreas rurales), entre otros.
Con base en lo anterior podemos concluir que la diferencia sustancial entre las
fundaciones de interés privado y las entidades sin ánimo de lucro existentes en el
derecho panameño, radica en que las primeras se asemejan más en su funcionamiento y
efectos prácticos a una sociedad anónima, ya que a diferencia de las asociaciones sin
ánimo de lucro, que buscan fines específicos (Vg., altruista, sociales, gremiales)
antepuestos a los fines de los socios, las fundaciones de interés privado buscan ejecutar
finalidades en beneficio de sus beneficiarios a través de la ejecución de lo dispuesto en
los estatutos de la fundación y en los reglamentos privados que las gobiernan, como se
explicará mas adelante.
50
CAPÍTULO VI
LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO EN EL PRINCIPADO DE
LIECHTENSTEIN
6.1.
EL PRINCIPADO DE LIECHTENSTEIN: HISTORIA
El Principado de Liechtenstein se encuentra gobernado por una monarquía
constitucional hereditaria por descendencia masculina.
La historia del actual Principado de Liechtenstein se remonta a tiempos muy remotos,
ya que desde el año 800 a. de J. C., el territorio estuvo poblado. Posteriormente fue
conquistado por los romanos y con el paso de los años el cristianismo entró con fuerza a
esta población. Durante las invasiones de los Bárbaros, los alemanes invadieron el país
eliminando de esta manera y progresivamente los elementos romanos y entrando a
pertenecer al Ducado de Alemania, formando parte del Condado de Retia Inferior.
El Príncipe Johann Adam Andreas de Liechtenstein, fundador del actual Principado,
compró en 1699 la señoría de Schellenberg y en 1712 el condado de Vaduz y mediante
la herencia de estas señorías dependientes inmediatamente del Imperio, obtuvo puesto y
voto
en
el
Consejo
de
Príncipes
del
Imperio.
Sin embargo, la verdadera fecha del nacimiento del Principado de Liechtenstein es el 23
de Enero de 1719 Carlos VI constituyó en principado del Imperio, con el nombre de
Liechtenstein.
51
En 1806 Liechtenstein fue incluido por Napoleón en la Confederación de Renan,
convirtiéndose en protector y garantizando su “Independencia estatal” y su soberanía.
Mas tarde, en el Congreso de Viena de 1815, Liechtenstein ingresó en la Confederación
Germánica, pero su disolución en 1866 dio lugar a la desaparición de los últimos
vínculos jurídicos de Liechtenstein con Alemania.
Bajo el gobierno de los últimos Príncipes de este Estado, sobre todo desde el comienzo
del reinado de Johann II (1858-1929), Liechtenstein ha experimentado una satisfactoria
prosperidad económica y turística. Bajo el gobierno de este monarca, se efectuó una
nueva orientación del principado, cerrando una alianza estratégica y política con Suiza
en 1923. En cierto sentido, se puede considerar como un estado independiente protegido
por la comunidad helvética, hasta el punto de adoptar como moneda legal, desde 1924,
el
franco
suizo.
6.2. EL GOBIERNO DE LIECHTENSTEIN
Según la Constitución del 5 de octubre de 1921, el poder gubernamental está repartido
entre el Príncipe y el pueblo.
El Congreso es elegido por el pueblo por votación secreta y consta de 25 diputados cuya
función principal radica en legislar y en someter al Príncipe la propuesta para nombrar
52
el Gobierno. El estado está gobernado por un Jefe del Gobierno, y tres Consejeros de
Gobierno, con una duración de su mandato de cuatro años.
La administración general del país corresponde al colegio gubernamental, el cual es
responsable ante el Príncipe reinante y ante el Congreso.
6.3.
LAS FUNDACIONES EN LIECHTENSTEIN
6.3.1. Características básicas. Las fundaciones de Liechtenstein reguladas bajo los
artículos de las “Stiftungen” se caracterizan por lo siguiente:
La fundación puede ser creada por personas naturales o jurídicas y para tal efecto se
requiere el otorgamiento de un patrimonio destinado exclusivamente al cumplimiento
de una finalidad determinada en el acta fundacional, finalidad que puede ser de tipo
familiar, eclesiástico o no profesional. (Artículo 552 PGR: Personen und Gesellschafts
Recht)
La ley de Liechtenstein regula en un artículo especial, (Artículo 553 PRG), las
fundaciones familiares y las eclesiásticas, estas últimas destinadas exclusivamente para
finalidades religiosas. Las fundaciones familiares buscan el cumplimiento de una
finalidad como por ejemplo la educación de los hijos o el mantenimiento económico del
núcleo social. Existen adicionalmente fundaciones de carácter mixto, o sea aquellas que
no solo cumplen disposiciones familiares sino también de carácter eclesiástico. Con la
53
finalidad de monitorear las obligaciones y las donaciones de las fundaciones, la Ley del
Principado exige que cumpla con la licitud y la legalidad de las mismas, por tal motivo
se debe registrar el acta fundacional de la fundación en el registro público del
principado. De igual manera, existen tanto las fundaciones entre vivos como por causa
de muerte.
Con relación a la revocación de la fundación, este acto solo se permite antes de que el
documento de constitución sea registrado en el registro Público del Principado o cuando
la fundación es jurídicamente inviable.
CAPÍTULO VII
LAS FUNDACIONES PANAMEÑAS DE INTERÉS PRIVADO
7.1.
ASPECTOS GENERALES
7.1.1. Qué es una fundación panameña de interés privado y para que se usa?
54
La fundación de interés privado es una figura jurídica a la cual se aplican diferentes
ramas del derecho. Está regulada por el derecho privado ya que su aplicación involucra
aspectos jurídicos de diferentes países y por ende, la influencia del derecho
internacional privado es predominante. Es estudiado por el derecho de sociedades ya
que se ve afectada complementariamente por éste, y también se aplican parte de las
disposiciones del registro público en cuanto a la existencia y oponibilidad de la
institución. Tiene elementos del derecho fiduciario ya que en cuanto a su forma de
operar y su funcionabilidad se parece al fideicomiso y definitivamente se relaciona con
el derecho civil como legislación complementaria. Algunos de sus aspectos se
encuentran regulados por las normas sobre las donaciones, sucesiones, obligaciones y
contratos. Por último, el llamado derecho fiscal o tributario hace parte legislativa
importante de esta persona jurídica.
Haciendo relación a aspectos prácticos, la fundación de interés privado está inspirada en
gran medida en el fideicomiso y en el trust anglosajón. Se puede establecer que la
fundación de interés privado es una figura intermedia entre una sociedad, como se
analizará mas adelante, y un fideicomiso, gracias a su finalidad de preservación de
activos.
7.1.2. Definición de una Fundación Panameña de Interés Privado y sus usos más
Comunes. Según la ley panameña, ley 25 de 1995, las fundaciones panameñas
de interés privado son aquellas que pueden ser constituidas por una o más
personas naturales o jurídicas, por sí o por medio de terceros. Para estos efectos,
55
se está en la obligación de constituir un patrimonio autónomo, destinado
exclusivamente a los objetivos o fines expresamente establecidos en el acta
fundacional.
La fundación conformada se rige, además de la Constitución y la ley, por un acta
fundacional y unos reglamentos privados. Estas personas jurídicas, están impedidas para
perseguir fines de lucro, pero es claro que pueden llevar actividades mercantiles de
forma no habitual dentro del desarrollo de su objeto fundacional, o ejercer todos
aquellos derechos derivados de su participación en otras personas jurídicas, como en el
caso de derechos provenientes de títulos representativos de capital de sociedades
mercantiles, que integren el patrimonio de la fundación.
Es importante destacar que el producto económico de tales actividades, debe dedicarse
exclusivamente a los fines de la fundación. Adicionalmente, estas fundaciones pueden
constituirse para que surtan efectos desde el momento de su creación o después de la
muerte de su fundador.
La creación de la fundación se manifiesta mediante el otorgamiento de un documento
privado, elevado a escritura pública en el lugar de la creación de la fundación.
A grandes rasgos, y como se analizará mas adelante, la fundación de interés privado es
una persona jurídica que, a diferencia de las corporaciones, carece de miembros, socios
o accionistas. Con base en la creación de la fundación el fundador carece, a diferencia
56
de si participara en una sociedad, de los derechos de los cuales tendría cualquier socio,
sin olvidar, que adquiere unos derechos propios, derivados de la fundación, si esto se
establece en el acta fundacional, como por ejemplo la posibilidad de ser beneficiario de
las actividades de la misma.
7.1.3. Diferencia entre las fundaciones panameñas de interés privado y las instituciones
de caridad en la república de Panamá. Existen dos diferencias sustanciales que
se deben tener en cuenta. La primera desde el punto de vista de su creación y la
segunda relacionada con su finalidad.
Con relación a la primera, ésta reside en que las instituciones de caridad pública, deben
ser aprobadas previamente por el Ministerio de Gobierno y Justicia para que surjan a la
vida jurídica, mientras que las fundaciones de interés privado solo requieren de su
protocolización a través de escritura pública. Para la Ley panameña, la fundación de
interés privado nace en el momento de la inscripción de ésta en el Registro Público
Panameño.
La segunda diferencia hace referencia a la finalidad de las figuras jurídicas. Mientras
que la fundación panameña de interés privado promueve la obtención de finalidades
particulares, la entidad de caridad pública busca la satisfacción de los intereses comunes
y de finalidades altruistas, que van de la mano con los objetivos históricos de este tipo
de instituciones.
57
CAPÍTULO VIII
ANÁLISIS DE LA LEY 25 DE 1995 SOBRE FUNDACIONES DE INTERÉS
PRIVADO
Ley 25 de 1995
Artículo 1. Podrán crear una fundación de interés privado de conformidad con
las formalidades prescritas en la presente Ley, una o más personas naturales o
jurídicas, por sí o por medio de terceros. Para ello, se requiere la constitución de
un patrimonio destinado exclusivamente a los objetivos o fines expresamente
establecidos en el acta fundacional. El patrimonio inicial podrá ser aumentado
por el creador de la fundación, que se denominará el fundador, o por cualquier
otra persona.
Este artículo claramente establece que las fundaciones de interés privado pueden ser
constituidas por personas naturales o personas jurídicas, incluso a través de encargos
fiduciarios, de tal manera que se constituye un patrimonio autónomo destinado a unas
finalidades u objetivos consagrados en el acta fundacional.
De otro lado, en Panamá, el acta fundacional la que para efectos prácticos hace el papel
de los estatutos de la fundación, debe ser registrada en el Registro Público, a diferencia
de los reglamentos privados de la misma, los cuales son como dice la palabra
“privados” y se encuentran exentos de la imposición de ser públicos.
58
En Liechtenstein, éstos deben “depositarse”, mas no inscribirse en el Registro del
Principado. El “depósito” como lo anota el grupo “Morgan y Morgan”,36 difiere
notablemente del registro, ya que este último “implica publicidad y oponibilidad frente
a terceros en todo momento, mientras que el depósito supone simplemente el resguardo
ante una entidad pública de un documento, que por virtud del cumplimiento de una
condición, se tienen que ejecutar sus disposiciones”.
A diferencia de Liechtenstein, donde la fundación familiar es “registrada” en el registro
del Principado, en la República de Panamá el acta fundacional efectivamente tiene que
ser registrada en el Registro Público, al igual que cualquier sociedad, pero no los
reglamentos privados los cuales son los que le dan vida a la fundación. Pero cual es la
diferencia entre los estatutos y los reglamentos privados? Que los primeros son las
reglas de juego y de creación de la fundación elevada a escritura pública, mientras que
los segundos son un documento privado en donde se reglamentan las disposiciones
establecidas en los estatutos y en donde muchas veces aparecen los beneficiarios de la
fundación.
Con relación a este aspecto es necesario aclarar que la fundación al constituirse por
medio de escritura pública establece en este acto fundacional los elementos básicos que
le dan vida a la institución. Por ese motivo se podría entender que los estatutos de la
fundación quedan plasmados en la escritura pública de constitución. Pero, al existir
36
MORGAN Y MORGAN ABOGADOS. La fundación de interés privado bajo la legislación de la
República de Panamá: Análisis y comentarios por artículos de la Ley Modelo de una fundación
privada y su reglamento. República de Panamá. Pág. 17
59
adicionalmente los reglamentos privados, estos funcionan también como complemento
del acta fundacional y pueden desarrollar de forma mas compleja las finalidades
contenidas en la misma.
Artículo 2. Las fundaciones de interés privado se regirán por el acta fundacional
y sus reglamentos, así como por las disposiciones de esta Ley y demás
disposiciones legales y reglamentarias que le sean aplicables. A estas
fundaciones no se le aplicarán los preceptos del Título II del Libro I del Código
Civil.
Como se mencionaba en el análisis del artículo anterior, dos documentos fundamentales
rigen la vida de las fundaciones de interés privado: el acta fundacional y los
reglamentos. El acta fundacional, es el documento por virtud del cual se crea la persona
jurídica, a través de una escritura pública. Esa escritura pública debe ser inscrita en el
Registro Público de Panamá, el cual hace las funciones conjuntas de las Cámaras de
Comercio en Colombia y la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos. A través de su
inscripción no nace la persona jurídica sino nace la posibilidad de oponibilidad y de
publicidad frente a terceros.
De otro lado, es clara la finalidad de la ley 25 al consagrar estas instituciones,
diferenciándolas claramente de las Fundaciones de Interés Público, las cuales, a
diferencia de las fundaciones de Interés Privado, deben ser aprobadas por el Ministerio
de Gobierno y de Justicia de la república panameña.
60
Adicionalmente, este artículo hace referencia a los reglamentos privados, los cuales
establecen las pautas y el funcionamiento de la persona jurídica y consagran a los
verdaderos beneficiarios de la entidad.
Artículo 3. Las fundaciones de interés privado no podrán perseguir fines de
lucro. No obstante, podrán llevar a cabo actividades mercantiles en forma no
habitual, o ejercer los derechos provenientes de los títulos representativos del
capital de sociedades mercantiles que integren el patrimonio de la fundación,
siempre que el resultado o producto económico de tales actividades sea dedicado
exclusivamente a los fines de la fundación.
Este artículo consagra el impedimento para las fundaciones de interés privado de
perseguir fines lucrativos, de tal forma que no cabe la posibilidad de distribuir dentro de
sus beneficiarios utilidades derivadas de las actividades propias de la persona jurídica.
¿Por qué? Primero que todo por la prohibición legal y segundo, por que nuevamente se
debe aclarar que no estamos frente a una sociedad sino frente a un patrimonio autónomo
afectado por unas finalidades particulares.
Artículo 4. Las fundaciones de interés privado podrán constituirse para que surtan
sus efectos, desde el momento de su creación o después de la muerte de su fundador,
por cualquiera de los siguientes métodos:
1. Mediante documento privado suscrito por el fundador, cuya firma deberá
estar autenticada por notario público del lugar de su constitución.
2. Directamente ante notario público del lugar de su constitución. Sea cual
fuere el método de la constitución, deberán cumplirse las formalidades que
para la creación de las fundaciones se establecen en la presente Ley. En caso
de que la fundación sea creada, ya sea por documento público o privado,
para que surta efecto después de la muerte del fundador, no se requerirán las
formalidades previstas para el otorgamiento de testamento.
La creación de las fundaciones de interés privado se basa en dos posibilidades básicas:
61
a) La creación de la persona jurídica para que surta efectos desde el mismo
momento de su creación.
b) La creación de la persona jurídica para que surjan a la vida jurídica una vez
fallecido el fundador.
De otro lado, la fundación de interés privado se puede constituir en cualquier parte del
mundo, siempre y cuando la firma del fundador sea autenticada ante notario público y,
en el caso colombiano, la firma del notario sea avalada por la Superintendencia de
Notariado y Registro, y debidamente apostillada ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores Colombiano.
En los casos en que las fundaciones se crean para fines testamentarios, esto quiere decir,
cuando su creación está condicionada a la muerte del fundador, sólo se requiere que
estas entidades cumplan con las disposiciones de la ley 25 sobre fundaciones de interés
privado, mas no con las disposiciones legales testamentarias.
Se debe tener en cuenta, que en la República de Panamá, por consiguiente, existen dos
mecanismos para regular o destinar los bienes de una persona después de su muerte: la
primera de ellas, que con base en los principios básicos de derecho constituye la norma
general y es la relacionada con las leyes sobre sucesiones establecidas en la legislación
civil, y la segunda, la aplicación de una ley especial, la ley 25 de 1995, en relación con
las fundaciones por causa de muerte.
62
Artículo 5. “El acta fundacional deberá contener:
1. El nombre de la fundación, expresado en cualquier lengua con caracteres del
alfabeto latino, el que no será igual o similar al de otra fundación
preexistente en la República de Panamá, a objeto de que no se preste a
confusión. El nombre deberá incluir la palabra "fundación" para distinguirlo
de otras personas naturales o jurídicas de otra naturaleza.
2. El patrimonio inicial de la fundación, expresado en cualquier moneda de
curso legal, que en ningún caso será inferior a una suma equivalente a diez
mil balboas [B/. 10, 000,00].
3. La designación, en forma completa y clara, incluyendo la dirección del
miembro o de los miembros del Consejo de Fundación, al que podrá
pertenecer el fundador.
4. El domicilio de la fundación.
5. El nombre y domicilio del agente residente de la fundación en la República
de Panamá, que deberá ser abogado, o una firma de abogados, quien deberá
refrendar el acta fundacional, antes de su inscripción en el Registro Público.
6. Los fines de la fundación.
7. La forma de designar a los beneficiarios de la fundación, entre los cuales
puede incluirse el fundador.
8. La reserva del derecho a modificar el acta fundacional cuando se considere
conveniente.
9. La duración de la fundación.
10. El destino que se le dará a los bienes de la fundación y la forma de la
liquidación de su patrimonio, en caso de disolución.
11. Cualquier otra cláusula lícita que el fundador considere conveniente.
Con relación a este artículo cabe mencionar varios temas:
1. El nombre de la fundación supone la identificación de la persona jurídica para
poder ejercer sus derechos y obligaciones.
2. Con relación al patrimonio fundacional la ley exige un monto mínimo de
B/10.000 pero para efectos prácticos, si el capital de la fundación es aumentado,
éste no debe registrarse, dando garantía a los fundadores y/o beneficiarios de
63
mantener la discrecionalidad patrimonial. Adicionalmente, esos B/10.000 no
tienen que ser aportados en su totalidad al momento de constituirse la fundación,
como lo exige a diferencia de la legislación panameña, la ley del Principado de
Liechtenstein en su artículo 10. De otro lado, la mencionada ley exige al
fundador el cumplimiento del compromiso con relación al capital asignado a la
fundación, para lo cual pueden acudir a los tribunales de justicia del Principado.
3. El Consejo Fundacional: establece la ley 25 de 1995, que el Consejo
Fundacional es el órgano de la fundación encargado de administrar sus bienes,
como si se tratara o asimilara a la Junta Directiva de una sociedad anónima en la
República de Panamá. Este consejo debe estar conformado por un mínimo de
tres personas, presidente, secretario y tesorero o solo una, si se trata de una
persona jurídica.
En ningún momento se prohíbe al fundador ser miembro del Consejo
Fundacional o que las decisiones deban ser tomadas por unanimidad.
4. Agente residente: con la finalidad de evitar el uso de personas jurídicas
panameñas para el tráfico de narcóticos, el lavado de activos, el tráfico de armas
y en general, de actividades delictivas, el Decreto Ejecutivo 468 de la República
de Panamá, estableció la obligatoriedad para todo abogado o firma de abogados
de conocer al cliente y mantener toda la información suficiente para identificarlo
64
cuando las autoridades pertinentes lo requieran, sin que por esto se vulnere el
secreto profesional; de esta forma el agente residente es una firma de abogados o
un abogado que puede ser requerido por las autoridades panameñas en el caso
que la persona jurídica que ha ayudado a constituir incurra en violaciones legales
de este tipo.
5. Fines de la fundación: aunque es claro que las fundaciones no pueden tener
finalidades lucrativas, aunque pueden eventualmente realizar actividades
mercantiles en aras del desarrollo de su objeto fundacional, se debe aclarar que
en ningún momento pueden obtener licencias comerciales, o industriales, por
expresa prohibición legal, pero si pueden realizar actividades de inversión para
lograr sus finalidades.
6. La forma de designar a los beneficiarios: Para algunos autores37, esta cláusula es
una de las de mayor importancia, ya que es la que pone en funcionamiento real
los objetivos de la fundación. Los beneficiarios de la misma aparecen siempre,
salvo que los fundadores establezcan lo contrario, en los reglamentos, un
documento privado que hace parte integral, como se mencionaba anteriormente,
de la Fundación. Como decía el Dr. Rogelio Fábrega Zarak en charla que dictase
a los miembros del Consejo de la Federación Interamericana de Abogados en
37
FERRER M, Eduardo. La Fundación de Interés Privado de Panamá. Morgan y Morgan
abogados. (online). Avalaible from Internet: http:// www.legalinfo-panama.com
65
una reunión celebrada en Panamá en 1993: “Debe destacarse que el acta
fundacional es el documento organizativo básico, pero de ninguna manera las
normas únicas por las que se gobierna y administra la fundación. Una norma de
este tenor resultaría incompatible con la confidencialidad esencial de esa
institución y también con la función de publicidad que cumple su inscripción
registral. De allí que el fundador pueda emitir reglamentaciones e instrucciones
específicas, dentro del marco general contenido en el acta fundacional, referente
a las interioridades de administración del fondo fundacional, denominados
reglamentos. El primero es un documento organizado, y el segundo, las
indicaciones precisas sobre la particularidad de dicciones individualizadas,
compatibles con los fines de la fundación contenidas en el acta fundacional.” 38
Con relación a las características propias del reglamento se puede mencionar que:
a. Es un documento privado, esto quiere decir que no se encuentra a la luz
pública, ni registrado ante el Registro Público Panameño.
b. Este documento hace parte integral de la fundación.
c. En los reglamentos están contenidos los beneficiarios de la fundación.
d. Es un documento que no requiere ser autenticado ni protocolizado.
7. Con respecto a la posibilidad de modificar el acta fundacional, la ley prevé esta
opción para el fundador, pero también permite estipular lo que le fundador
38
FÁBREGA ZARAK, Rogelio. Charla ante los miembros del Consejo de la Federación
Interamericana de Abogados, celebrada en Panamá, del 19 al 23 de noviembre de 1993.
66
considere conveniente, dando la posibilidad de que este derecho lo ejerza el
protector o el Consejo fundacional.
Artículo 6. El acta fundacional, lo mismo que cualquier modificación que se le haga
a ésta, deberá redactarse en cualquier lengua con caracteres del alfabeto latino y
cumplir con las normas de inscripción de actos y títulos en el Registro Público, para
lo cual ha de ser previamente protocolizada en una notaría de la República. Si el acta
fundacional o sus modificaciones no estuvieren redactadas en idioma español,
deberán ser protocolizadas, junto con su traducción, por un intérprete público
autorizado de la República de Panamá.
El idioma oficial de la República de Panamá es el español, impidiendo el artículo 6 de la
ley 25 de 1995 la redacción de documentos relativos a la fundación con caracteres
diferentes al latino, impidiendo de esta manera la constitución de fundaciones de interés
privado en idiomas como el chino o el japonés, entre otros.
Artículo 7. Las modificaciones al acta fundacional, cuando sean permitidas, han
de efectuarse y firmarse de acuerdo con lo que en ella se establece. El respectivo
acuerdo, resolución o acto de modificación, deberá contener la fecha en que se
realizó, el nombre claramente identificable de la persona o de las personas que lo
suscriben y las firmas, que deberán ser autenticadas por notario público del lugar
donde se firme el documento.
Las modificaciones de los documentos que componen la fundación deben
implementarse de la siguiente manera:
67
a.
El acta fundacional, en los términos que ésta lo establezca, y por
escritura pública.
b.
De otro lado, siempre se deben cumplir con las disposiciones contenidas
en el acta fundacional, para otorgar seguridad jurídica a la fundación.
c.
Aunque este artículo no lo menciona, de igual manera, los reglamentos
privados, al tratarse de documentos no públicos, deben ser reformados
con base en las disposiciones establecidas en los mismos, y no tendrán
que ser elevados a escritura pública, salvo que se disponga lo contrario.
Artículo 8. Toda fundación de interés privado deberá pagar derecho registral y
una tasa única anual equivalentes a lo que se establece para las sociedades
anónimas en los Artículos 318 y 318A del Código Fiscal. El procedimiento y la
forma de pago, el recargo por mora, las consecuencias por la falta de pago y
todas las otras disposiciones complementarias de los preceptos legales antes
citados, les serán aplicadas a las fundaciones de interés privado.
Toda fundación de interés privado se encuentra obligada a pagar unos derechos
registrales, valor que será siempre proporcional al patrimonio indicado en la escritura
del acta de constitución de la fundación.
Artículo 9. La inscripción del acta fundacional en el Registro Público le otorgará
a la fundación personalidad jurídica sin necesidad de ninguna otra autorización
legal o administrativa. La inscripción en el Registro Público constituye, además,
medio de publicidad frente a terceros. En consecuencia, la fundación podrá
adquirir y poseer bienes de toda clase, contraer obligaciones y ser parte en
procesos administrativos y judiciales de todo orden, con arreglo a lo que
establecen las disposiciones que resulten aplicables.
Este artículo es de suma importancia, ya que establece que la inscripción del acta
fundacional es el acto que le otorga personalidad jurídica a la fundación y el que le
68
otorga publicidad a la misma con relación a terceros de tal forma que sin dicha actividad
la persona jurídica no surge a la vida legal.
Artículo 10. Una vez que la fundación ha adquirido personalidad jurídica el
fundador o los terceros que se han obligado a aportar bienes a la fundación, por
sí mismos, o a petición de cualquier persona con interés en la fundación, deberán
formalizar la transferencia a la fundación, de los bienes a que se obligaron.
Cuando la fundación sea constituida para surtir efectos a partir del fallecimiento
del fundador, se considerará que ha existido con anterioridad a su muerte, con
respecto a las donaciones que éste le haya hecho a la fundación.
Este artículo manifiesta la intención del legislador de que se cumpla la finalidad del
fundador a través de la obligación que tiene éste o que se le impone a terceros de
transferir los bienes a la fundación que han sido destinados a ella. El problema surge
porque no se dispone un mecanismo que obligue al fundador o a los terceros a cumplir
con su compromiso, creando un vacío jurídico a diferencia de la legislación del
Principado de Liechtenstein.
Artículo 11. Para todos los efectos legales, los bienes de la fundación
constituirán un patrimonio separado de los bienes personales del fundador. Por
tanto, no podrán ser secuestrados, embargados ni objeto de acción o medida
cautelar, excepto por obligaciones incurridas, o por daños causados con ocasión
de la ejecución de los fines u objetivos de la fundación, o por derechos legítimos
de sus beneficiarios. En ningún caso responderán por obligaciones personales
del fundador o de los beneficiarios.
Este artículo es uno de los de más importancia debido a la característica que asumen los
bienes en el momento en que se conforma la fundación y fue adoptado según la ley de
Fideicomisos de Panamá (artículo 15). La fundación está conformada por bienes que
aporta el fundador a la persona jurídica. En el momento en que se concreta la donación,
los bienes salen del patrimonio del fundador y conforman una unidad protegida por a
69
ley y con personalidad jurídica, de tal manera que, por regla general, no pueden ser
perseguidos por deudas contraídas por el fundador o por los beneficiarios.
Artículo 12. Las fundaciones serán irrevocables, salvo en los siguientes casos:
a) Cuando el acta fundacional no ha sido registrada en el Registro Público.
b) Cuando se establezca expresamente lo contrario en el acta fundacional.
c) Por cualquiera de las causales de revocación de las donaciones.
Las transferencias que se hagan a las fundaciones serán irrevocables por quien haya
hecho la transferencia, salvo que se establezca expresamente lo contrario en el acto
de transferencia.
En términos generales, las fundaciones son irrevocables salvo las causales de
revocación establecidas en la ley, y si el fundador desea conservar cierto grado de
ingerencia dentro de la destinación de los bienes que la componen, debe ser parte del
Consejo Fundacional o Protector.
Pero, dentro de sus causales de revocación, es importante destacar un aspecto
fundamental: una cosa es la revocación de la fundación y otra es la revocación de las
donaciones. ¿Cabe por consiguiente, la revocación de la fundación o la revocación de
las donaciones? Efectivamente la ley permite la revocación de las donaciones, siempre y
cuando esta posibilidad se haya incluido en el acta de constitución de la fundación.
Por lo anterior se considera que el artículo estudiado se refiere a la posibilidad del
fundador de revocar las donaciones efectuadas a favor de la fundación.
¿Pero, cuales son las causales de revocación de las donaciones en el derecho panameño?
70
El artículo 939 del Código Civil panameño establece lo siguiente: “ La donación es un
acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuita e irrevocablemente de una
cosa a favor de otra que la acepta, salvo lo dispuesto en el capítulo IV de este Título”.
Este consagra la revocabilidad de las donaciones en unos casos específicos como los
que se mencionan a continuación:
a. Cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones
que el donante impuso. En este caso los bienes donados vuelven a la
propiedad del donante, quedando nulas las enajenaciones que sobre ellos
hubiese hecho el donatario.
b. Por causa de ingratitud como:
i. Si el donatario comete delito contra otra persona.
ii. Si el donatario imputa al donante alguno de los delitos que dan
lugar a procedimiento de oficio o acusación pública.
iii. Si le niega indebidamente alimentos.
Además, el artículo 971 Código Civil y del Código de la Familia de Panamá consagra
las donaciones inoficiosas como aquellas que perjudican los alimentos de los hijos. En
tales casos, éstas son reducidas en cuanto perjudiquen las obligaciones alimentarias.
De todo lo anterior se desprende que la regla general en Panamá se fundamenta en el
principio de irrevocabilidad de las donaciones, incluso de aquellas que hacen parte del
patrimonio fundacional. Pero esta regla puede ser obviada, ya sea aplicando las
disposiciones contenidas en el acta, en la ley 25 de 1995 o en las normas generales del
Código Civil.
71
Artículo 13. En adición a lo dispuesto en el artículo anterior, cuando la
fundación ha sido creada para que surta efectos después de la muerte del
fundador, éste tendrá, en forma excluyente e ilimitada, el derecho de revocarla.
Los herederos del fundador no tendrán derecho a revocar la creación o las
transferencias, aun en el caso de que la fundación no haya sido inscrita en el
Registro Público antes del fallecimiento del fundador.
Según el estudio elaborado por Morgan y Morgan39 sobre las fundaciones de interés
privado, este artículo fue adoptado con algunas variantes de la ley de Liechtenstein, que
expresa el mismo concepto en su artículo 559. “La idea es que al igual que con los
testamentos, el fundador pueda revocar las fundaciones que haya hecho para que surtan
efectos después de su muerte, si por cualquier razón cambia de parecer antes de fallecer.
El derecho es excluyente, es decir, sólo recae en la persona del fundador
independientemente y no de que se reservarán expresamente dicho derecho en el
momento de constituir la fundación”.40
Artículo 14. La existencia de disposiciones legales en materia hereditaria en el
domicilio del fundador o de los beneficiarios, no será oponible a la fundación, ni
afectará su validez ni impedirá la realización de sus objetivos, en la forma
prevista en el acta fundacional o sus reglamentos.
“Este artículo es una novedad sobre la ley de Liechtenstein y ha sido adoptado de
recientes actualizaciones de las leyes sobre fideicomisos de jurisdicciones del Caribe, lo
mismo que en Yérsey.” En esencia la disposición pretende dejar bien claro para que no
haya lugar a dudas, que los tribunales panameños deben respetar los deseos del
39
MORGAN Y MORGAN ABOGADOS. La fundación de interés privado bajo la legislación de la
República de Panamá: Análisis y comentarios por artículos de la Ley Modelo de una fundación
privada y su reglamento. República de Panamá.
Pág. 26.
40
MORGAN Y MORGAN ABOGADOS. La fundación de interés privado bajo la legislación de la
República de Panamá: Análisis y comentarios por artículos de la Ley Modelo de una fundación
privada y su reglamento. República de Panamá. Pág. 26
72
fundador al constituir la fundación privada panameña y determinar la forma como
finalmente se deberá repartir el beneficio o el patrimonio de la misma. Por consiguiente,
las disposiciones sobre “herederos forzosos” de otros países no serían oponibles a la
fundación privada panameña independientemente o no de que en dichos países éstas
sean leyes de interés público e independientemente de que el fundador sea nacional o
residente en dichos países al momento de su fallecimiento41”.
Artículo 15. Tendrán derecho a impugnar los aportes o las transferencias de
bienes a favor de una fundación, los acreedores del fundador, o de un tercero,
cuando la transferencia constituya acto en fraude de acreedores. Los derechos y
acciones de dichos acreedores prescribirán a los tres [3] años, contados a partir
del aporte o la transferencia de los bienes a la fundación.
Este artículo establece que las personas que tienen derecho, por medio de la acción
pauliana, a impugnar los aportes o las transferencias a la fundación son:
a) Los acreedores de la fundación
b) Los acreedores de un tercero (de aquel que haga aportes a la fundación por
virtud de la autorización de la presente ley).
Tanto las acciones, como los derechos de los acreedores interesados prescriben en tres
años contados a partir del “aporte o la transferencia de los bienes a la fundación”.
Artículo 16. El patrimonio de la fundación puede originarse en cualquier
negocio jurídico lícito y podrá estar constituido sobre bienes de cualquier
naturaleza, presentes o futuros. También podrán incorporarse al patrimonio
41
Íbid.
73
sumas periódicas de dinero u otros bienes por parte del fundador o de terceros.
La transferencia de bienes al patrimonio de la fundación puede realizarse por
documento público o privado. No obstante, si se tratare de bienes inmuebles, la
transferencia se ajustará a las normas sobre transmisión de bienes inmuebles.
El patrimonio de la fundación tiene que cumplir con unos supuestos básicos:
a) Tiene que provenir de cualquier negocio lícito.
b) Puede estar constituido por bienes de cualquier naturaleza.
c) Puede tratarse de bienes presentes o futuros.
La transferencia de los bienes a nombre la fundación tiene que cumplir con las
disposiciones legales básicas, como es el caso de bienes inmuebles, cuya tradición solo
se realiza con la inscripción de la escritura pública en el registro Público panameño.
Artículo 17. La fundación deberá tener un Consejo de Fundación, cuyas
atribuciones o responsabilidades serán establecidas en el acta fundacional o en
sus reglamentos. Salvo que fuese una persona jurídica, el número de miembros
del Consejo de Fundación no será menor de tres [3].
Como se mencionaba anteriormente, el Consejo de la Fundación hace las veces de una
junta directiva de una sociedad anónima. Es el encargado de administrar la fundación y
de velar por el cumplimiento de sus cometidos. El Consejo Fundacional puede ser
persona natural o jurídica, en este último caso solo se requiere una persona, y no tres
como se requiere si se tratara de personas naturales.
Artículo 18. El Consejo de Fundación tendrá a su cargo el cumplimiento de los
fines u objetivos de la fundación, salvo que se exprese otro señalamiento en el
74
acta fundacional o en sus reglamentos, el Consejo de Fundación tendrá las
siguientes obligaciones y deberes generales:
1. Administrar los bienes de la fundación, de acuerdo con el acta fundacional o
sus reglamentos.
2. Celebrar actos, contratos o negocios jurídicos que resulten convenientes o
necesarios para cumplir el objeto de la fundación, e incluir en los contratos,
convenios y demás instrumentos u obligaciones, cláusulas y condiciones
necesarias y convenientes, que se ajusten a los fines de la fundación y que no
sean contrarias a la ley, la moral, las buenas costumbres o al orden público.
3. Informar a los beneficiarios de la fundación de la situación patrimonial de
ésta, según lo establezca el acta fundacional o sus reglamentos.
4. Entregar a los beneficiarios de la fundación los bienes o recursos que a su
favor haya establecido el acta fundacional o sus reglamentos.
5. Realizar los actos o contratos que esta Ley y demás disposiciones legales o
reglamentarias que le sean aplicables, le permiten a la fundación.
Artículo 19. El acta fundacional o sus reglamentos podrán disponer que los
miembros del Consejo de Fundación sólo puedan ejercer sus facultades con la
autorización previa de un protector, comité o cualquier otro órgano de
fiscalización, designado por el fundador o por la mayoría de los fundadores. Los
miembros del Consejo de Fundación no serán responsables por la pérdida o
deterioro de los bienes de la fundación, ni por los daños o perjuicios causados,
cuando la mencionada autorización haya sido debidamente obtenida.
Habrá lugar a exoneración de responsabilidad por parte del Consejo de la Fundación por
las actuaciones autorizadas o encomendadas por la autorización previa del protector,
comité o cualquier órgano de fiscalización de la persona jurídica. El inconveniente,
desde el punto de vista práctico radica en que, desafortunadamente, los únicos que salen
a la luz pública por estar inscritos en el Registro Público y por aparecer en el acta de
constitución de la fundación, son, por regla general, los miembros del Consejo
Fundacional. Por tal motivo, su responsabilidad frente a terceros siempre estará a la
vista y será difícil comprobar la exoneración de responsabilidad por indicaciones de un
comité adicional o de un protector que en ningún momento figuran en el acta
fundacional.
75
Artículo 20. Salvo que se disponga otra cosa en el acta fundacional o en sus
reglamentos, el Consejo de Fundación deberá rendir cuentas de su gestión a los
beneficiarios y, en su caso, al órgano de fiscalización. Si en el acta fundacional o
en sus reglamentos nada establecieren sobre el particular, la rendición de cuenta
deberá hacerse anualmente. Si la cuenta presentada no se objetare dentro del
término previsto en el acta fundacional o en sus reglamentos, o en su defecto, se
considerará que ha sido aprobada, dentro de [90] días, contados a partir del Día
en que se recibió, para lo cual se dejará constancia de este plazo en el informe de
rendición de cuentas. Transcurrido dicho periodo o aprobada la cuenta, los
miembros del Consejo de Fundación quedarán exonerados de responsabilidad
por su gestión, salvo que no hubiesen actuado con la diligencia de un buen padre
de familia. Tal aprobación no los exonera frente a los beneficiarios o terceros
que tengan interés en la fundación, por los daños causados por culpa grave o
dolo en la administración de la fundación.
Este artículo indica varios aspectos de importancia relacionados con el Comité de la
Fundación.
a. El primero de ellos, la obligatoriedad de rendir cuentas de su gestión, por
la misión encomendada en el acta fundacional.
b. Si en el acta fundacional no se establece una fecha para la rendición de
cuentas, se debe hacer anualmente.
c. Los beneficiarios, el protector o el comité designado, tendrán 90 días
para impugnar la rendición de cuentas. Si no lo hacen en este término, se
entiende que ha sido aprobada.
d. Aprobadas las cuentas, ya sea de forma expresa o tácita, según lo permite
el artículo citado, habrá lugar a exoneración de responsabilidad por parte
del Consejo fundacional, salvo por no actuar como buenos padres de
familia. Cabría la preguntar, si esta exoneración es total o solo hace
76
referencia a la rendición de cuentas. Considero que hace referencia
exclusivamente a este último punto, mas no a sus actuaciones en general,
ya que mientras sean miembros del Comité Fundacional serán
responsables por sus actuaciones y por las actuaciones propias de la
persona jurídica. La apreciación queda justificada por el último inciso del
artículo analizado en el cual se establece “Tal aprobación no los exonera
frente a los beneficiarios o terceros que tengan interés en la fundación,
por los daños causados por culpa grave o dolo en la administración de la
fundación.”
Artículo 21. En el acta fundacional, el fundador podrá reservarse para sí mismo,
o para otras personas, el derecho de remover a los miembros del Consejo de
Fundación, lo mismo que designar o adicionar nuevos miembros.
Este artículo es de gran importancia ya que permite al fundador remover a los miembros
del Consejo de fundación, o de designar a terceros en el acta fundacional para que lo
ejecuten, en el evento en que lo considere conveniente.
Artículo 22. Cuando el acta fundacional o los reglamentos nada estableciesen
sobre el derecho y las causas de remoción de los miembros del Consejo de
Fundación, estos podrán ser removidos judicialmente, mediante los trámites del
proceso sumario, por las siguientes causas:
1. Cuando sus intereses fuesen incompatibles con los intereses de los
beneficiarios o del fundador.
2. Si administraren los bienes de la fundación sin la diligencia de un buen padre
de familia.
3. Si fueron condenados por delito contra la propiedad o la fe pública. En este
caso, mientras se tramita el proceso penal, se podrá decretar la suspensión
temporal del miembro procesado.
77
4. Por incapacidad o imposibilidad para ejecutar los objetivos de la fundación,
desde que tales causales se configuren.
5. Por insolvencia, quiebra o concurso.
Cabe la remoción judicial de los miembros del Consejo de la Fundación cuando no se
establece nada en el acta fundacional o en los reglamentos. La remoción judicial
prospera por el incumplimiento de sus deberes como administradores.
Artículo 23. Pueden pedir la remoción judicial de los miembros del Consejo de
Fundación, el fundador y el beneficiario o los beneficiarios. Si los beneficiarios
fuesen incapacitados o menores de edad, estos podrán ser representados por
quienes ejerzan sobre ellos la patria potestad o la tutela, en su caso.
La sentencia del tribunal que decrete la remoción deberá designar nuevos
miembros en reemplazo de los anteriores, quienes deberán ser personas con
suficiente capacidad, idoneidad y reconocida solvencia moral para administrar
los bienes de la fundación, de acuerdo con los fines establecidos por el fundador.
¿Quiénes pueden solicitar la remoción judicial del Consejo de Fundación?
a) El fundador
b) Los beneficiarios
c) Si los beneficiarios son menores de edad, o son incapaces, podrá hacerlo quienes
ejerzan la patria potestad o la tutela.
Artículo 24. El acta fundacional o sus reglamentos podrán prever la constitución de
órganos de fiscalización, que podrán estar constituidos por personas naturales o
jurídicas, tales como auditores, protectores de la fundación u otros similares. Las
atribuciones de los órganos de fiscalización se establecerán en el acta fundacional o
en sus reglamentos y podrán incluir entre otras, las siguientes:
1. Velar porque se cumplan los fines de la fundación por parte del Consejo de
Fundación y por los derechos e intereses de los beneficiarios.
2. Exigir rendición de cuentas al Consejo de Fundación.
78
3. Modificar los fines y objetivos de la fundación, cuando estos resultasen de
imposible o gravosa realización.
4. Designar nuevos miembros en el Consejo de Fundación por ausencia
temporal, definitiva o extinción del período de alguno de ellos.
5. Nombrar nuevos miembros del Consejo de Fundación en casos de ausencia
temporal, definitiva o extinción del período de alguno de ellos.
6. Aumentar el número de los miembros del Consejo de Fundación.
7. Refrendar los actos adoptados por el Consejo de Fundación indicados en el
acta fundacional o sus reglamentos.
8. Custodiar los bienes de la fundación y procurar que se cumpla su aplicación
a los usos o finalidades enunciadas en el acta fundamental.
9. Excluir a beneficiarios de la fundación y adicionar otros conforme lo
disponga el acta fundacional o sus reglamentos.
Este artículo permite la creación de comités de supervisión de la gestión del Consejo
fundacional.
Artículo 25. La fundación se disolverá por:
1. La llegada del día indicado en que deba terminar la fundación de acuerdo
con el acta fundacional. (Este numeral permite la creación de fundaciones a
término definido o indefinido, pero su terminación y liquidación dependerá
de lo establecido en el acta fundacional.)
2. El cumplimiento de los fines para los cuales fue constituida por hacerse
imposible su realización.
3. Encontrarse en estado de insolvencia, cesación de pagos o haberse declarado
judicialmente el concurso de acreedores.
4. La pérdida o extinción total de los bienes de la fundación.
5. Su revocación.
6. Cualquier otra causa establecida en el acta fundacional o en la presente Ley.
79
Artículo 26. Todo beneficiario de la fundación podrá impugnar los actos de la
fundación que lesionen los derechos que ésta le confiere, denunciando dicha
circunstancia al protector o a otros órganos de fiscalización si los hubiere; o en su
defecto promoviendo directamente la reclamación judicial correspondiente, ante el
juzgado competente del domicilio de la fundación.
Este artículo otorga una protección especial a los beneficiarios. Estos pueden impugnar
los actos del Consejo de la Fundación que lesionen sus intereses establecidos en el
reglamento privado, y denunciando tales al protector o al órgano fiscalizador si lo
hubiere. Considerando tanto el protector como el órgano fiscalizador son opcionales en
la Fundación, cabe la opción de denunciar u oponerse a los actos del Consejo
Fundacional ante el juez competente, es decir, ante el del domicilio de la fundación.
Artículo 27. Estarán exentos de todo impuesto, contribución, tasa, gravamen o
tributo de cualquier clase o denominación, los actos de constitución,
modificación o extinción de la fundación, así como los actos de transferencia,
transmisión o gravamen de los bienes de la fundación y la renta proveniente de
dichos bienes o cualquier otro acto sobre ellos, siempre que tales bienes
constituyan:
1. Bienes situados en el extranjero.
2. Dinero depositado por personas naturales o jurídicas cuya renta no sea de
fuente panameña o no sea gravable en Panamá por cualquier causa.
3. Acciones o valores de cualquier clase, emitidos por sociedades cuya renta no
sea de fuente panameña, o cuando su renta no sea gravable por cualquier causa,
aun cuando tales acciones o valores estén depositados en la República de
Panamá.
También estarán exentos de todo impuesto, los actos de transferencia de bienes
inmuebles, títulos, certificados de depósito, valores, dinero u acciones efectuadas
por razón del cumplimiento de los fines u objetivos o por la extinción de la
fundación, a favor de los parientes dentro del primer grado de consanguinidad y
del cónyuge del fundador.
Debido a que las fundaciones de interés privado, desde su aspecto eminentemente
tributario buscan otorgar incentivos tanto a sus fundadores como a los beneficiarios,
80
estarán exentos de todo impuesto, tasa, contribución o gravamen en la República de
Panamá:
a) Los actos de constitución, modificación o extinción de la fundación
b) Los actos de transferencia, transmisión o gravamen de los bienes de la fundación
c) La renta proveniente de dichos bienes
d) Cualquier otro acto sobre ellos, siempre que tales bienes constituyan:
a. Bienes situados en el extranjero
b. Dinero depositado por personas naturales o jurídicas cuya renta no sea de
procedencia panameña o no sea gravada en Panamá
c. Acciones o valores de cualquier clase, emitidos por sociedades cuya
renta no sea de fuente panameña
d. Acciones o valores de cualquier clase cuando su renta no sea gravable
por cualquier causa, aun cuando tales acciones o valores estén
depositados en la República de Panamá.
e. Los actos de transferencia de:
i. bienes inmuebles
ii. títulos
iii. certificados de depósito
iv. valores
v. dinero u acciones efectuadas por razón del cumplimiento de los
fines u objetivos o por la extinción de la fundación, a favor de los
81
parientes dentro del primer grado de consanguinidad y del
cónyuge del fundador.
Artículo 33. Las inscripciones relacionadas con las fundaciones de interés privado
se efectuarán en el Registro Público, en la sección especial que se denominará
“Sección de Fundaciones de Interés Privado”. El organismo Ejecutivo, por conducto
del Ministerio de Gobierno y de Justicia, expedirá el reglamento aplicable a esta
sección.
Artículo 35. Los miembros del Consejo de Fundación y de los órganos de
fiscalización, si los hubiere, así como los servidores públicos o privados que
tuviesen conocimiento de las actividades, transacciones u operaciones de las
fundaciones, deberán mantener reserva y confidencialidad al respecto, en todo
momento. Las infracciones a este deber serán sancionadas con prisión de 6 meses y
multa de cincuenta mil balboas [B/.50,00.00], sin perjuicio de la responsabilidad
civil correspondiente.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de las informaciones que
deban revelarse a las autoridades oficiales y de las inspecciones que éstas deban
efectuar en la forma establecida por la Ley.
Este artículo establece la responsabilidad básica por la divulgación de información que
se reputa reservada o secreta de los Miembros del Consejo de la Fundación, de los
órganos de supervisión y control al igual que de las personas que conozcan de su
funcionamiento, por ejemplo los abogados que intervienen en la misma, de tal forma
que impone sanciones penales (6 meses de prisión), imposición de una multa de B/
50.000 y las acciones de responsabilidad civil correspondientes.
82
CAPÍTULO IX
CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO
EN PANAMÁ
9.1.
CARECEN DE DUEÑO
Dicha institución no tiene dueño o propietario en el sentido estricto de la palabra, sino
beneficiarios; en ningún momento se emiten acciones o títulos que dan la calidad de
propietario o tenedor.
9.2.
CARECEN DE ACCIONES
Carece de acciones o accionistas ya que en su lugar encontramos el acta-reglamento y
los beneficiarios: el reglamento fundacional es aquel acto jurídico que expresa la
voluntad del fundador y según el profesor Gilberto Boutín42, se desarrolla en la minuta
de creación de la fundación o acta fundacional que al inscribirse en el Registro Público
crea un ente legal con independencia del fundador.
9.3.
PERSONALIDAD JURÍDICA
42
83
9.4.
Es obtenida con la inscripción del acta fundacional en la oficina de instrumentos y
registros públicos de la República de Panamá.
9.5.
PATRIMONIO SEPARADO
Los bienes de la fundación constituyen un patrimonio separado de los bienes personales
del fundador, motivo por el cual no pueden ser secuestrados, embargados, etc., en
acciones o procesos dirigidos contra el fundador o los beneficiarios. Podrán ser
perseguidos o embargados por actuaciones propias de la fundación.
9.6.
CONSEJO DE LA FUNDACIÓN
Es un ente colectivo de carácter obligatorio. Sus atribuciones y responsabilidades son
consagradas en el acta fundacional o en sus reglamentos. Salvo que se trate de una
persona jurídica, el número de miembros del Consejo Fundacional no puede ser inferior
a tres (3).
9.7.
REUNIONES DEL CONSEJO FUNDACIONAL
84
El Consejo no se encuentra en la obligatoriedad de celebrar ningún tipo de reunión
anual, ni tampoco de realizarlas en territorio panameño, brindando beneficios al claros a
la fundación y al mismo consejo fundacional..
9.8.
VENTAJAS FISCALES
La cesión, transferencia o donación de bienes a la Fundación no son gravables por el
fisco panameño, ni tampoco se sujeta la organización, modificación o disolución de la
fundación a gravámenes fiscales. Mientras cumpla con requisitos generales, los ingresos
de la Fundación no están sujetos a impuesto, contribución, tasa, o gravamen de
cualquier índole. No obstante, para efectos fiscales, si se deberán pagar los impuestos
de renta y los legales que se establezcan para los bienes mueble e inmuebles que hagan
parte de la masa fundacional y se encuentren ubicados dentro del territorio panameño
por virtud de la aplicación del principio de territorialidad en materia tributaria y fiscal.
9.9.
USOS MÁS FRECUENTES EN PANAMÁ Y EN EL MUNDO DE LAS
FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO
9.9.1. Familiar: Normalmente las fundaciones son utilizadas, al igual que en el
Principado de Liechtenstein para proteger negocios familiares, ya que provee
continuidad a otras generaciones y evita la dispersión de los bienes y rentas. De
igual manera suelen ser utilizadas como un mecanismo de protección de
menores o personas incapaces para manejar sus propios bienes. Igualmente para
85
administrar los pagos de ingreso o distribución de bienes a miembros de la
familia o proveer su educación, vivienda o mantenimiento.
9.9.2. Inversión: Debido a que las fundaciones panameñas de interés privado pueden
invertir, muchas veces se utiliza su constitución para adquirir acciones, bonos,
cuentas bancarias y otros valores. De otro lado pueden ser propietarias o
usufructuarias de bienes muebles e inmuebles al igual que de bienes de valor,
como obras de arte.
9.9.3. Negocios: Algunas fundaciones son consolidadoras de utilidades obtenidas por
otras personas jurídicas, entre ellos pensiones de empleados. Como se ha
mencionado, la fundación puede ejecutar todos los actos comerciales que estime
conveniente, mientras que las ganancias sean aplicables exclusivamente al
objetivo no comercial de la Fundación.
9.9.4. Objetivos de Beneficencia: Toda fundación panameña de interés privado puede
tener dentro de sus finalidades la ejecución u obtención de fines altruistas, actos
científicos, filantrópicos, religiosos, humanitarios o educacionales. De igual
forma, pueden manejar fondos o bienes dedicados a dichos objetivos.
86
CAPÍTULO X
DIFERENCIAS BÁSICAS ENTRE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO
DE LIECHTENSTEIN Y LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO
PANAMEÑAS
Con base en el análisis de la ley del principado de Liechtenstein43, la ley 25 de 1995 de
la república de Panamá y el artículo publicado en Internet por Legalinfo-Panamá44,
realizado por el profesor Eduardo Ferrer M., las fundaciones de Liechtenstein se
diferencian de las fundaciones panameñas de interés privado en los siguientes aspectos:
b) La ley panameña no hace distinción entre la fundación familiar y la fundación
mixta, consagradas en la legislación del Principado. En Panamá las fundaciones
de interés privado pueden abarcar en un mismo ente jurídico tanto finalidades
familiares como no familiares, como por ejemplo eclesiásticas o sociales, siendo
mucho más amplias y útiles.
c) Los miembros del consejo fundacional de las fundaciones del principado deben
tener la nacionalidad del principado, a diferencia de la ley panameña que en
ningún momento hace referencia al mencionado requisito: los miembros del
consejo fundacional en Panamá pueden tener cualquier nacionalidad.
43
Ley Liechtenstein
FERRER M, Eduardo. La Fundación de Interés Privado de Panamá. Morgan y Morgan
abogados. (online). Avalaible from Internet: http:// www.legalinfo-panama.com
44
87
d) En Panamá se exige la creación de la persona jurídica independientemente del
momento en que se ejecuta la donación o dotación, que hace parte de su capital
fundacional. En Liechtenstein es necesario un capital mínimo aportado con
anterioridad para la creación de la misma.
e) La Ley del principado exige al fundador el cumplimiento del compromiso con
relación al capital asignado a la fundación, para lo cual pueden acudir a los
tribunales de justicia del Principado, a diferencia de la legislación panameña que
en ningún momento lo exige.
f) La ley del Principado protege a los “herederos forzosos”, mientras que la ley
panameña los deja por fuera aun cuando se violen las disposiciones
testamentarias. Por consiguiente, las disposiciones sobre “herederos forzosos”
de otros países no serían oponibles a la fundación privada panameña,
independientemente o no de que en dichos países éstas sean leyes de interés
público e independientemente de que el fundador sea nacional o residente en
dichos países al momento de su fallecimiento.
88
CAPÍTULO XI
ANÁLISIS DE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO PANAMEÑAS
FRENTE A OTRAS FIGURAS DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
10.1.
FUNDACIONES
DE
INTERÉS
PRIVADO
COMO
PATRIMONIO
AUTÓNOMO
Con base en las apreciaciones realizadas por LUIS GUILLERMO VELASQUEZ
JARAMILLO, se puede en pocas palabras determinar que “el patrimonio es una
universalidad jurídica formada por bienes activos y pasivos en cabeza de una
persona jurídica ya sea de carácter individual o colectivo”45.
Todo patrimonio tiene un contenido económico pecuniario y tanto los derechos
personales como los reales, al igual que los derechos inmateriales, como la
propiedad intelectual hacen parte de él.
Existen varias teorías con relación a la naturaleza jurídica del patrimonio
La primera de ellas, la teoría clásica, establece que solo las personas tienen
patrimonio y que toda persona por el hecho de existir lo tiene, de tal manera en
que ninguna persona puede tener más de un patrimonio, ya que éste se
45
VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Quinta Edición. Santa Fe de Bogotá:
Editorial Temis S.A., 1995. ISBN 958-35-0044-5. Pág. 52.
89
considera inseparable de la persona. Mientras que la teoría moderna consagra
que la universalidad de derechos, que conforma el patrimonio se fundamenta,
no en la voluntad, sino en la afectación de derechos a un fin determinado. De
esta forma, el patrimonio adquiere un valor puramente económico o material y
permite que pueda existir un patrimonio sin persona, como ocurre en el caso de
las fundaciones y por consiguiente de las fundaciones panameñas de interés
privado. El patrimonio, con base en esta teoría es indivisible pero al mismo
tiempo separable de la persona jurídica.
¿Por qué es importante la noción de patrimonio con relación a la fundación de
interés privado?
Por que al hacer el donante transferencia de los bienes y derechos a nombre
de la fundación éstos adquieren autonomía, generando un patrimonio
autónomo, de tal manera que sus bienes y derechos pasan a ser la prenda
general de los acreedores, ya no del fundador o donante sino de esta nueva
persona jurídica: la fundación de interés privado.
10.2.
FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Y EL CONTRATO DE
SOCIEDAD
10.2.1. Aspectos generales: Se preguntará el lector por que se compara la fundación de
interés privado con el contrato de sociedad, específicamente con la sociedad
90
anónima. La respuesta fundamental radica en que ambas instituciones son las
instituciones jurídicas mas utilizadas en Panamá para la obtención de beneficios
fiscales, y por que en algunos aspectos la fundación de interés privado se
asemeja en sus efectos prácticos a la operatividad de las sociedades anónimas
panameñas. Como se analizará mas adelante, encontraremos similitudes y
diferencias entre estos dos tipos de instituciones lo cual hará mas entendible la
asimilación de estas personas jurídicas que a primer rasgo no tendrían por que
ser comparadas.
10.2.2. Los aportes: El análisis de los aporte de las sociedades anónimas es de gran
importancia para el entendimiento posterior de las similitudes y diferencias de
las fundaciones de interés privado y las sociedades anónimas. En términos
generales los aportes de los socios, en materia societaria, son elementos
esenciales del contrato de sociedad y dentro de la clasificación general de los
aportes, éstos pueden ser de capital, de especie o de industria.
Según el profesor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR46, las características
principales del capital social son las siguientes:
1. Se trata de una cifra abstracta porque, a pesar de comprender todos los aportes
hechos por los asociados, no representa a ningún bien específicamente o
conjunto de bienes identificables dentro del activo social.
46
REYES VILLAMIZAR, Francisco. derecho societario. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2002.,
Tomo I, Págs. 222-262
91
2. El capital es fijo, es decir, no varía con el tiempo, a menos que los asociados
determinen, mediante el procedimiento legal, su aumento o disminución.
3. El capital es determinado, de manera que los asociados deben asignarle un valor
específico.
4. El capital es único puesto todos los bienes que lo integran conforman una unidad
en cabeza de la persona jurídica.
De otro lado, el capital de las sociedades por acciones, en términos generales y no
haciendo referencia exclusiva a las sociedades en Colombia sino a las sociedades
anónimas que son las de mayor utilización en la República de Panamá, se encuentra
representado en acciones. Estas acciones cuentan con unas características especiales
como son:47
a) Negociables: son títulos libremente negociables que representan partes alícuotas de
participación en el capital “suscrito” de una sociedad. (En Panamá, con relación a
las sociedades anónimas, la ley no hace referencia a capital autorizado, suscrito y
pagado), por ende se entiende que el capital social respectivo siempre será el
autorizado), representativos de una participación homogénea del capital social.
b) Imprescriptibles: ya que no se adquiere por el ejercicio de los derechos derivados
del status socii ni se extingue por la abstención en el ejercicio de los mismos.
c) Indivisibles: Las acciones no son susceptibles de fraccionamiento o división.
47
REYES VILLAMIZAR, Francisco. derecho societario. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2002.
ISBN 958-35-0391, Tomo I, Pág. 275
92
Los derechos conferidos por la acción, son entre otros, el derecho a participar en la
asamblea, el derecho a participar en el reparto de utilidades sociales, y derecho a
negociar libremente las acciones, salvo que por acuerdo de voluntades los socios pacten
derechos o preferencias especiales derivados de su derecho de socio.
¿Pero, por qué es importante este análisis? Por que mientras en las sociedades
anónimas, los derechos obtenidos por los socios son proporcionales a las acciones, el
capital de la fundación no está representado en acciones; éste está representado por unos
bienes y rentas que conforman el capital fundacional. Los bienes de la fundación pasan
a ser propiedad de una nueva persona jurídica, y los beneficiarios, contenidos en el
reglamento privado de la sociedad, no son portadores o propietarios de derechos
representados en acciones, sino “beneficiarios” de los derechos determinados por el
Consejo Fundacional o por el fundador de la sociedad en el acta fundacional o en los
llamados reglamentos privados que han sido analizados.
Según el estudio del bufete Candañedo 200248, “La propiedad de las sociedades
anónimas se adquiere por las acciones que estén en poder de una persona determinada,
ya sean acciones nominativas o al portador. El que tenga todas o la mayoría de las
acciones es o será el dueño de la sociedad. Pero en definitiva, cualquiera que sea el tipo
de acciones de las cuales es titular una persona, son bienes tangibles que integran el
patrimonio de esa persona y como bienes materiales o tangibles que son, pueden ser
objeto de cualquier acto de dominio y de cualquier acción judicial por parte de
48
BUFETE CANDANEDO: Fundación de interés privado. República de Panamá, 2002.
(online). Avalaible from Internet: www.bufetecandanedo.com
93
terceros…..Las fundaciones tienen uno o varios “beneficiarios” y por lo tanto, existe un
derecho de tipo personalísimo en favor de los beneficiarios que no puede ser sujeto de
acciones judiciales en contra de dichas personas. Una vez que una persona traspasa
todos o parte de sus bienes a la fundación, éstos salen de su patrimonio en forma
definitiva y pasan a formar parte de la masa de bienes de una persona jurídica con
personalidad distinta y separada del que traspasó los bienes y de las personas que
constituyen la fundación o de sus beneficiarios. A diferencia de las sociedades, las
Fundaciones de Interés Privado no tienen junta de accionistas, ni junta directiva que
decida, maneje y administre los negocios sociales. Las Fundaciones de Interés Privado
tienen un Consejo de Fundación que debe estar compuesto por tres personas naturales o
una persona jurídica. El Consejo de Fundación tendrá a su cargo el cumplimiento de los
fines u objetivos de la fundación. La ley señala que el consejo de fundación tendrá entre
sus obligaciones y deberes generales, administrar los bienes de la fundación de acuerdo
con lo dispuesto en el acta fundacional o sus reglamentos, informar a los beneficiarios
sobre la situación patrimonial de la fundación, entregar a los beneficiarios de la
fundación los bienes y/o recursos que se hayan establecido a favor de los beneficiarios,
realizar contratos y demás actos jurídicos que la ley de fundaciones y demás
disposiciones legales o reglamentarias que le sea aplicable y principalmente, celebrar
actos, contratos o negocios jurídicos que resulten convenientes o necesarios para
cumplir el objeto de la fundación e incluir en los contratos, convenios y demás
instrumentos de obligaciones, cláusulas y condiciones necesarias y convenientes, que se
ajusten a los fines de la fundación y que no sean contrarias a la ley, el orden público y
las buenas costumbres”.
94
10.2.2. Diferencias y similitudes entre las sociedades anónimas panameñas y las
fundaciones de interés privado
1. La sociedad anónima se deriva de un contrato, el contrato de sociedad, en
cambio la fundación de interés privado nace como consecuencia de un
acto unilateral de voluntad.
2. Tanto la sociedad anónima como la fundación de interés privado
conforman una persona jurídica independiente de los socios o
fundadores.
3. La finalidad sustancial de la sociedad anónima es ejercer el comercio,
mientras que la fundación de interés privado se constituye básicamente
para la administración de un patrimonio autónomo, conformado por
bienes, rentas e inversiones, entre otros.
4. La sociedad anónima es administrada por una junta directiva, y la
fundación de interés privado es administrada por un consejo fundacional,
la cual para efectos prácticos se asemeja en sus actividades y funciones a
la junta directiva de la sociedad anónima.
5. Las acciones de los socios de una sociedad anónima pueden ser
embargadas o secuestradas a diferencia de los derechos de los
beneficiarios de la fundación que por disposición legal no pueden serlo.
95
10.3.
FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Y PROPIEDAD FIDUCIARIA
Por qué hacer una relación de las fundaciones de interés privado con la propiedad
fiduciaria y el llamado “trust” anglosajón? Por que éstas han sido creadas legalmente
basándose en sus principios y en la finalidad de administrar efectivamente activos.
Realizando un análisis del Código Civil colombiano se puede establecer con relación a
la propiedad fiduciaria, y su relación con las fundaciones panameñas de interés privado
lo siguiente:
Según el Artículo 793 del Código Civil colombiano, el derecho de dominio puede ser
limitado de varios modos, entre otros, por haber de pasar a otra persona en virtud de una
condición, por el gravamen de un usufructo, uso o habitación a que una persona tenga
derecho sobre cosas que pertenecen a otra o por las servidumbres. De igual manera y
con base en la obra del profesor ERNESTO PEÑA QUIÑONES49, el fideicomiso es
“una limitación del derecho de dominio, consistente en que una persona da en propiedad
fiduciaria un bien a otra, con el gravamen de pasarlo a una tercera persona por el hecho
de verificarse una condición. Este acto puede ser entre vivos o por causa de muerte,
pero siempre por escritura pública debidamente registrada. El fiduciario es quien tiene
momentáneamente el bien, por consiguiente no puede ser considerado como un
verdadero propietario”.
49
PEÑA QUIÑONES, Ernesto. El derecho de bienes. Primera Edición. Bogotá: Librería
Jurídica Wilches, 1995. Pág. 629
96
Con base lo anteriormente enunciado y con relación al artículo 793 de nuestro
ordenamiento civil, la propiedad fiduciaria es aquella que está sujeta al gravamen de
pasar a otra persona por le hecho de verificarse una condición. De igual manera, la cosa
constituida en propiedad fiduciaria adquiere el mismo nombre y la traslación de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso se llama
restitución.
Adicionalmente nuestra legislación civil establece que el fideicomiso civil sólo puede
constituirse sobre la totalidad o parte o cuota de una herencia, o perfectamente sobre
uno o más cuerpos ciertos.
Como formalidad para la constitución de la propiedad fiduciaria, ésta solo puede
constituirse por acto entre vivos, otorgada en instrumento público, o por acto
testamentario, y por orden legal, haciendo la salvedad que si versa sobre inmuebles, su
constitución debe inscribirse en el Registro Público respectivo.
Esta figura supone siempre, la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario o
su sustituto al momento de hacerse la restitución, para lo cual la ley limita esta
condición a 30 años, so pena de considerarse fallida.
El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no sólo uno sino dos o más fiduciarios
y uno o más fideicomisarios. De igual manera, el constituyente puede dar al
fideicomisario los sustitutos que quiera para el caso de que deje de existir antes de la
97
restitución por fallecimiento u otra causa, pero para eso solo se reconocen como
sustitutos que los designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o
testamento.
10.4.
FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Y LA FIDUCIA MERCANTIL
Para algunos autores, la naturaleza de la fiducia mercantil, según el estudio de
ERNESTO PEÑA QUIÑONES50 radica en una traducción textual del trust anglosajón,
mientras que para otros autores, la institución está basada en la figura romana.
Para tales efectos, el trust anglosajón se puede entender como una forma de transmisión
de bienes, que una persona hace a otra a la cual le tiene confianza, para que cumpla con
unos fines a favor de una tercera persona o de sí misma.
Para ERNESTO PEÑA QUIÑONES51, don Andrés Bello en el Código Civil
Colombiano previó una institución que se asemeja al fideicomiso romano, ya que puede
celebrarse por acto entre vivos o por causa de muerte y que en realidad corresponde a la
fiducia mercantil y al trust anglosajón. Según RICARDO ALFARO52, profesor cubano,
quien estudió la adaptación del trust anglosajón al derecho civil panameño, la única
50
PEÑA QUIÑONES, Ernesto. El derecho de bienes. Primera Edición. Bogotá: Librería Jurídica
Wilches, 1995. Pág. 630
51
Ibíd..
52
ALFARO RICARDO, EN: PEÑA QUIÑONES, Ernesto. El derecho de bienes. Primera Edición.
Bogotá: Librería Jurídica Wilches, 1995.
98
diferencia que existe entre el fideicomiso romano y el trust anglosajón es que la
institución romana tiene origen testamentario mientras que la institución anglosajona es
un acto entre vivos que puede asumir infinidad de formas y que puede recaer sobre toda
clase de bienes. El mencionado autor indica lo siguiente:
“El trust o fideicomiso anglosajón es en su expresión más simple la transmisión de
bienes que una persona hace a otra en quien tiene confianza para que cumpla con ellos
un fin lícito a favor de una tercera persona o de sí misma. Ese fin es esencialmente, y
por regla general, la conservación y administración del patrimonio fideicometido para
asegurar la efectividad de la destinación o para proteger el patrimonio contra la
inexperiencia, la incapacidad, la prodigalidad, la codicia, las influencias perniciosas o
interesadas u otras circunstancias cualesquiera le puedan afectar perjudicial mente a la
persona del beneficiado. …… “El fideicomiso anglosajón, por su ductibilidad
característica y por prestarse para llevar a cabo diversas transacciones por medio de un
solo acto o instrumento, reemplaza con ventaja los contratos de mandato, de usufructo,
de constitución de renta vitalicia, de enfiteusis, de depósito, de comodato, de prenda, de
hipoteca, de anticresis y de venta con pacto de retroventa. Sustituye con amplias
garantías y hace más fáciles los procedimientos judiciales relativos al pago de pensiones
alimentarías, cesión de bienes y concurso de acreedores. De igual modo, el trust
sustituye con insuperable ventaja el albaceazgo, la tutela testamentaria, la cura tela de
pródigos, menores e incapaces y la institución de fundación de empréstitos públicos
mediante la emisión de bonos, cédulas u otros valores bursátiles, y con la intervención
de un fiduciario responsable. Esto es así, tanto por razón de la mayor flexibilidad de la
99
institución, como por el hecho de poderse nombrar como fiduciarios a, personas
jurídicas, lo que permite escoger bancos o establecimientos de crédito que ofrecen para
las diversas operaciones la garantía de su responsabilidad económica, su permanencia,
su experiencia, su técnica, sus facilidad es materiales y su personal altamente
especializado.”
10.4.1. El Contrato de Fiducia. ¿Pero, se podría decir que el acto de creación de las
fundaciones panameñas de interés privado y su funcionamiento se semeja a la
propiedad fiduciaria o al contrato de fiducia mercantil reglamentado en nuestro
Código de Comercio? Para llegar a conclusiones sobre este tema, hay que
analizar varios aspectos:
La propiedad fiduciaria es reglamentada como un mecanismo de limitación del dominio,
como modalidad especial de la propiedad. La fiducia en el Código de Comercio no está
constituida sobre la noción civil, sino inspirada en las reglas del trust anglosajón, y se
entiende como “la transmisión de la propiedad u otro derecho de naturaleza patrimonial
que una persona hace a otra, llamada trustee, para que administre como si fuera dueño,
pero con la obligación en equidad, de entregar los frutos o dividendos que se obtengan
de los bienes al propio constituyente o a un tercero que, se convierte en beneficiario, o
para que disponga de ellos con el compromiso de entregar el producido al
beneficiario”53.
53
PEÑA QUIÑONES, Ernesto. El derecho de bienes. Primera Edición. Bogotá: Librería
Jurídica Wilches, 1995. Pág. 631
100
Por consiguiente el contrato de fiducia, es un negocio jurídico por virtud del cual una
persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes específicos a
otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario. Este tipo de actos no siempre proviene de un acuerdo de
voluntades, ya que puede originarse en la manifestación unilateral de la voluntad con
una clara producción de efectos jurídicos patrimoniales.
Con base en lo anterior se podría establecer que las fundaciones panameñas de interés
privado poseen elementos comunes al trust, como se explicará en seguida:
a) La fundación de interés privado es una limitación del dominio al igual que la
propiedad fiduciaria, ya que ambas generan un patrimonio autónomo diferente
del patrimonio del fundador o fideicomitente.
b) Tanto en la fundación de interés privado, como en el contrato de fiducia, el
fundador o el fideicomitente transfieren uno o más bienes específicos a otra
persona, en el caso de la fundación de interés privado a favor de aquella, y en el
caso del contrato de fiducia a favor del fiduciario.
c) Tanto en el contrato de fiducia como en la fundación de interés privado los actos
de disposición de los bienes, como de conformación de la fiducia o de la
fundación no necesariamente deben provenir del cumplimiento de una
obligación contractual, ya que perfectamente pueden provenir de la
manifestación unilateral de las partes.
101
Diferencias entre el contrato de fiducia y la fundación de interés privado:
a) Mientras que en el contrato de fiducia, encontramos un acuerdo de voluntades
entre el fideicomitente y el fiduciario encaminados a que el fiduciario cumpla
con una finalidad específica, la fundación de interés privado no es un contrato,
sino es la concreción o materialización de una persona jurídica a través de una
escritura pública, emanada de un acto unilateral de voluntad. De lo anterior se
desprende que se debe diferenciar la fundación de interés privado como persona
jurídica administradora de un patrimonio autónomo con la entidad fiduciaria,
que también es una persona jurídica. En el primer caso hablamos de una persona
jurídica creada para cumplir con una finalidad específica, mientras que en el
segundo de una persona jurídica previamente creada, que cumple con distintas
finalidades según el contrato que celebre y puede llegar a administrar muchos
patrimonios autónomos.
b) Las partes del contrato de fiducia son el fideicomitente, el fiduciario y el
beneficiario, aunque este último no es necesario para la creación del contrato. A
diferencia del contrato de fiducia, en la fundación panameña de interés privado
no se puede hablar de partes sino de órganos de dirección y de las personas que
los integran como lo son el consejo fundacional, el protector y los beneficiarios,
acordándonos que no estamos hablando de un acuerdo de voluntades, en ningún
momento.
102
c) Quien administra los bienes de la fundación de interés privado, no es la
fundación como persona jurídica, sino los órganos de administración, como lo es
el consejo fundacional. A diferencia de lo anteriormente mencionado, en el
contrato de fiducia quien administra los patrimonios autónomos es la persona
jurídica creada para tal efecto, como lo es la entidad fiduciaria.
d) Las fundaciones de interés privado pueden no tener una duración definida, a
diferencia de los contratos de fiducia, que en nuestra legislación no pueden ser
pactados, por regla general para términos superiores a 20 años.
10.5.
LA FUNDACIÓN DE INTERÉS PRIVADO, LOS APORTES Y LA
DONACIÓN
El capital de la fundación panameña de interés privado se concreta con el traspaso o
donación de unos bienes que el fundador o los fundadores otorgan a la nueva persona
jurídica. Por ese motivo, resulta de importancia estudiar los aspectos básicos de las
donaciones.
Con relación a las donaciones que se realizan a favor de una fundación, partiendo de la
base que ellas se realizan a favor de la persona jurídica extranjera, la fundación de
interés privado, en Colombia, se deben tener en cuenta las siguientes disposiciones
sobre las donaciones:
103
El Código Civil colombiano en su artículo 1443 establece que la donación entre vivos,
es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de
sus bienes a otra persona que la acepta.
Se podría decir que el supuesto de hecho radica en la donación que una persona natural
o jurídica hace a favor de la fundación de interés privado, según nuestra ley, y a
diferencia de la panameña, de manera gratuita y revocable.
El artículo 1447 del Código Civil colombiano indica que no puede hacerse una
donación entre vivos a una persona que no existe en el momento de la donación y que si
se dona bajo condición suspensiva, será también necesario existir al tiempo de la
condición, salvo las excepciones legales. Este artículo es de suma importancia, ya que
no se puede donar a un sujeto inexistente. Que implica lo anterior? Que bajo la
legislación colombiana es indispensable la creación inicial de la fundación en Panamá,
como persona jurídica, para poder hacer la posterior donación de los bienes. En Panamá
este problema no existe ya que, como se ha estudiado anteriormente, se pueden crear
fundaciones por acto entre vivos o mortis causa. De debe hacer la salvedad de que
aunque se mencionaba que en Colombia no se puede donar a un sujeto inexistente, la
misma legislación autoriza las donaciones a plazo o bajo condición, siempre y cuando
consten en escritura privada o pública que exprese dicha condición o plazo. De lo
anterior se concluye que en Colombia no se puede donar a una fundación que no exista,
pero que si se puede donar bajo condición o plazo, pero no de la existencia misma de la
104
persona jurídica sino basados en otros supuestos como por ejemplo la concreción de una
meta por parte de un hijo.
Adicionalmente es importante destacar que toda donación realizada en territorio
colombiano, en general, que supere la suma de 50 salarios mínimos mensuales vigentes,
debe hacerse ante notario público, quien es responsable de la autorización pertinente,
siempre que donante y donatarios sean plenamente capaces, lo soliciten de común
acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal. Contrariamente, las donaciones
que no superen los 50 salarios mínimos mensuales no requieren de insinuación legal. De
esto se concluye que si un colombiano, en territorio colombiano quiere donar parte de
sus bienes a una fundación panameña, y estos superan 50 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, requieren de autorización judicial.
Igualmente la legislación civil consagra la existencia de la llamada donación
fideicomisaria a través de la cual la donación se da con cargo de restituir a un tercero.
Estas donaciones se hacen irrevocables en virtud de la aceptación del fiduciario con
base en el Art. 1468 del Código Civil, de tal manera que el fideicomisario no se halla en
el caso de aceptar hasta el momento de la restitución, pudiendo repudiar antes de ese
momento. Aceptada la donación por el fiduciario y notificada la aceptación al donante,
podrán los dos, de mutuo acuerdo, hacer en el fideicomiso las alteraciones que quieran,
sustituir un fideicomisario a otro, y aún revocar el fideicomiso enteramente, sin que
pueda oponerse a ello el fideicomisario.
105
Por último, los acreedores que se ven afectados por las donaciones realizadas por sus
acreedores tienen la posibilidad de instaurar acciones en su contra como la indicada en
el artículo1476 del Código Civil, de tal manera que estas donaciones otorgadas a favor
de una fundación panameña de interés privado, no solo se verán protegidas por la
legislación panameña sino por las leyes colombianas, otorgando seguridad a los
acreedores en contra del fraude que los pueda afectar.
106
CAPÍTULO XII
EFECTOS JURÍDICOS OTORGADOS A LAS FUNDACIONES DE INTERÉS
PRIVADO PANAMEÑAS EN COLOMBIA
11.1.
DERECHO PRIVADO Y SU RECONOCIMIENTO COMO PERSONA
JURÍDICA: TRATADO DE MONTEVIDEO
El Tratado de Montevideo, a través del cual se aprobó el “Tratado de Derecho Civil
Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional”, el 12 de febrero de
1989, determina en su artículo 4 que la existencia y capacidad de las personas jurídicas
de carácter privado se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como
tales. Este carácter las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución
todas las acciones y derechos que les correspondan. Pero de igual manera en su último
inciso establece que para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su
institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el estado en el cual
intenten realizar dichos actos.
¿Qué implicaciones tiene este artículo del Tratado de Montevideo con relación a las
fundaciones panameñas de interés privado?
Primero: al reconocer el Tratado de Montevideo la existencia y capacidad legal de las
personas
jurídicas
extranjeras
en
territorio
107
colombiano,
éste
otorga
pleno
reconocimiento a las fundaciones panameñas de interés privado, como personas
jurídicas extranjeras, legalmente constituidas en Panamá.
Segundo: determina que las personas jurídicas extranjeras, la fundación panameña de
interés privado en este caso, pueden ejercitar fuera del lugar de su institución, la
República de Panamá, y en el caso en concreto dentro de la República de Colombia,
todas las acciones y derechos que les correspondan.
Tercero: Aunque se reconoce su existencia, y pueden ejercer sus derechos en el
territorio colombiano, para el ejercicio de los actos se deben sujetar a las normas del
Estado colombiano, es decir, las fundaciones panameñas de interés privado que quieren
ejecutar actos en Colombia, se deben regir por nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, las fundaciones panameñas de interés privado pueden realizar actos en
Colombia, aun cuando no existan o estén contempladas en la legislación colombiana,
pero sus actos y contratos se rigen en por las leyes colombianos. De tal manera que, aun
cuando los actos y contratos de las fundaciones de interés privado estén reguladas de
cierta manera en Panamá, éstos se regularán en Colombia por la legislación colombiana,
sin importar que en Panamá la ley pueda ser diferente, si sus efectos se consolidan en
territorio colombiano.
108
Si, los actos de la fundación son protegidos o tienen una regulación especial en territorio
panameño, por virtud de este tratado, primará la ley colombiana, si la persona jurídica
mencionada actúa en Colombia, o es constituida por colombianos.
11.2.
PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE PERSONAS
JURÍDICAS EXTRANJERAS EN COLOMBIA
El reconocimiento de personas jurídicas extranjeras en Colombia se realiza de la
siguiente manera:
Para poder acreditar la existencia y representación legal de la persona jurídica extranjera
se debe obtener el certificado de existencia y representación legal de esta en el país de
origen (en este caso en el Registro Público de Panamá). Una vez obtenido el certificado,
éste debe validar su legalidad ante las autoridades colombianas. Gracias a que Colombia
y Panamá suscribieron la " Convención sobre la abolición del requisito de legalización
para documentos públicos extranjeros" suscrita en La Haya el 5 de 1961, un sello
especial expedido en Panamá, certifica la validez de la fundación ante las autoridades
colombianas.54
El artículo 1 de la mencionada Convención, entrada en vigencia en Colombia el 30 de
enero del 2002, establece lo siguiente:
54
Ley 455 de 1998 que aprobó la " Convención sobre la abolición del requisito de legalización
para documentos públicos extranjeros" suscrita en La Haya el 5 de octubre de mil novecientos
sesenta y uno (1961).
109
El presente Convenio se aplicará a los documentos públicos que hayan sido
autorizados en el territorio de un Estado Contratante y que deban ser presentados en el
territorio del otro Estado Contratante.
A los efectos del presente Convenio se considerarán como documentos públicos los
siguientes:
a. Los documentos que emanen de una autoridad o funcionario vinculado a cortes
o tribunales del Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público, o de
un secretario, oficial o agente judicial;
b. Otros.
De lo anterior se desprende que el certificado de existencia y representación legal de la
fundación panameña de interés privado, por emanar del Registro Público, entidad oficial
de la República de Panamá, se rige por la Convención y debe ser apostillado para que
tenga efectos en Colombia.
En conclusión, para que la fundación extranjera pueda ejecutar actos en territorio
colombiano, simplemente requiere de la copia de este certificado apostillado con la
respectiva escritura pública de constitución.
11.3.
FRENTE A LA PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES: ACCIÓN
PAULIANA
Como se ha explicado anteriormente, al crearse la fundación y hacer transferencia de los
bienes por parte del fundador o de los terceros, se conforma un patrimonio autónomo en
cabeza de la nueva persona jurídica: la fundación panameña de interés privado. Pero,
qué sucede si la creación de esta institución es conformada con la finalidad de defraudar
a los acreedores del fundador o de los donatarios tanto en Colombia como en Panamá?
110
El artículo 2490 del Código Civil colombiano consagra la nulidad de todos los actos
ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que ha
abierto concurso de acreedores, si la finalidad consiste en su defraudación. De igual
manera, el artículo 2491 del Código Civil colombiano preceptúa lo siguiente:
En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del
concurso los acreedores tienen la posibilidad de pedir la rescisión de los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio
de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquiriente. De otro lado, los actos y
contratos, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, son rescindibles
en la medida en que se compruebe la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
El término de expiración de estas acciones es de un año a partir de la fecha del acto o
contrato.
Tanto en el régimen panameño como en el colombiano se cuenta con herramientas de
protección para los acreedores que se ven defraudados por los actos de los deudores, y
por consiguiente, el estado de insolvencia en el que puede incurrir un deudor con la
finalidad de perjudicar a los mismos. La diferencia entre las dos acciones (la acción
pauliana colombiana y la acción pauliana panameña) radica en que el Código Civil
colombiano otorga la acción por un término de 1 año contado desde la celebración del
acto o contrato, a diferencia de la legislación panameña que es un poco más extensa y
111
concede la posibilidad de revocar los actos y contratos en un término de 3 años.
(Artículo 15 ley 25 de 1995 República de Panamá).
11.4.
CON RELACIÓN A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS
Una de las motivaciones para la creación de las fundaciones panameñas de interés
privado fue el de servir de vehículo canalizador de las ventajas de Panamá como paraíso
fiscal. . Según el artículo 27 de la Ley 25 de 1995:
“Estarán exentos de todo impuesto, contribución, tasa, gravamen o tributo de
cualquier clase o denominación, los actos de constitución, modificación o
extinción de la fundación, así como los actos de transferencia, transmisión o
gravamen de los bienes de la fundación y la renta proveniente de dichos bienes
o cualquier otro acto sobre ellos, siempre que tales bienes constituyan”:
1. Bienes situados en el extranjero.
2. Dinero depositado por personas naturales o jurídicas cuya renta no sea de
fuente panameña o no sea gravable en Panamá por cualquier causa.
3. Acciones o valores de cualquier clase, emitidos por sociedades cuya renta no
sea de fuente panameña, o cuando su renta no sea gravable por cualquier
causa, aun cuando tales acciones o valores estén depositados en la República de
Panamá.
También estarán exentos de todo impuesto, los actos de transferencia de bienes
inmuebles, títulos, certificados de depósito, valores, dinero u acciones
efectuadas por razón del cumplimiento de los fines u objetivos o por la extinción
de la fundación, a favor de los parientes dentro del primer grado de
consanguinidad y del cónyuge del fundador.
112
Del anterior artículo se desprende la exención total de todo tipo de impuestos para las
fundaciones de interés privado en Panamá, por todo tipo de actos, transferencias, rentas,
créditos y participación de la persona jurídica éstos siempre y cuando se traten de
actividades y bienes ubicados fuera del territorio panameño. De esta manera, cualquier
bien (mueble o inmueble, tangible o intangible) de propiedad de la fundación que se
encuentre por fuera del territorio panameño o que ingrese a Panamá como consecuencia
de una renta extranjera, así se deposite en una cuenta bancaria dentro de Panamá, no
está obligado a pagar impuesto de renta ni ninguna clase de impuesto de tributo dentro
del país. Simplemente debe pagar una tasa de B/250 anuales (equivalente a US$250),
independiente del valor o sumatoria de bienes y rentas con que cuente la fundación.
El problema radica en los impuestos que una fundación panameña de interés privado
debe pagar en Colombia, o si efectivamente se ve cobijada por la exención otorgada en
territorio panameño. A primera vista, por tratarse de una fundación, se podría pensar
que la fundación panameña se acogería a los beneficios tributarios otorgados a las
entidades sin ánimo de lucro en Colombia. Pero esto no es así por los siguientes
motivos:
En Panamá, el Código Fiscal (o Tributario) establece que no se considera producido
dentro del territorio de Panamá, la renta que provenga de las siguientes actividades,
entre otras: Dirigir desde Panamá transacciones que se perfeccionen, consuman o surtan
sus efectos en el exterior y distribuir dividendos y participaciones de personas jurídicas
113
cuando dichos provienen de rentas no producidas dentro del territorio de Panamá,
incluyendo las rentas mencionadas anteriormente.
En Colombia el Estatuto Tributario parte de la base de los siguientes supuestos:
ARTICULO 9. Contribuyentes con régimen especial que deben presentar
declaración de renta y complementarios. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 19 del Estatuto Tributario por el año gravable 2001, son contribuyentes
con régimen tributario especial y deben presentar declaración del impuesto sobre la
renta y complementarios:
1. Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, cuyo objeto
social principal y recursos estén destinados a las actividades de salud, deporte,
educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica,
protección ambiental, o a programas de desarrollo social, que sean de interés
general y siempre que sus excedentes sean reinvertidos en la actividad de su objeto
social, con excepción de las contempladas en el artículo 23 del mismo Estatuto.
Cuando estas entidades no cumplan las condiciones señaladas, se asimilarán a
sociedades limitadas.
2……………
De otro lado el Estatuto Tributario colombiano consagra lo siguiente:
Artículo 13. Sociedades limitadas y asimiladas. Las sociedades de responsabilidad
limitada y asimiladas están sometidas al impuesto sobre la renta y
complementarios, sin perjuicio de que los respectivos socios, comuneros o
asociados paguen el impuesto correspondiente a sus aportes o derechos y sobre sus
participaciones o utilidades, cuando resulten gravadas de acuerdo con las normas
legales.
Se asimilan a sociedades de responsabilidad limitada: las sociedades colectivas, las
en comandita simple, las sociedades ordinarias de minas, las sociedades
irregulares o de hecho de características similares a las anteriores, las
comunidades organizadas, las corporaciones y asociaciones con fines de lucro y las
fundaciones de interés privado.
114
Artículo 12. Sociedades y entidades sometidas al impuesto. Las sociedades y
entidades nacionales son gravadas, tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales
de fuente nacional como sobre las que se originen de fuentes fuera de Colombia.
Las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y
ganancias ocasionales de fuente nacional.
Adicionalmente, los contribuyentes a que se refiere este artículo son sujetos pasivos
del impuesto de remesas, conforme a lo establecido en el Título IV de este Libro.
Artículo 20. Las sociedades extranjeras son contribuyentes. Salvo las excepciones
especificadas en los pactos internacionales y en el derecho interno, son
contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, las sociedades y
entidades extranjeras de cualquier naturaleza, únicamente en relación a su renta y
ganancia ocasional de fuente nacional.
Para tales efectos, se aplica el régimen señalado para las sociedades anónimas
nacionales, salvo cuando tengan restricciones expresas.
Artículo 21. Concepto de sociedad extranjera. Se consideran extranjeras las
sociedades u otras entidades constituidas de acuerdo con leyes extranjeras y cuyo
domicilio principal esté en el exterior.
Con base en los artículos anteriores se puede concluir lo siguiente:
a) A pesar de su aparente igualdad en el manejo tributario, entre la
fundación panameña de interés privado y las fundaciones colombianas
sin ánimo de lucro, es claro que no pueden tener los mismos incentivos
tributarios, ya que mientras unas promueven sus fines sociales y
altruistas, las otras persiguen la ejecución de finalidades y beneficios
particulares.
b) Aunque las fundaciones panameñas de interés privado no reparten
directamente utilidades dentro de sus asociados, ya que carecen de este
tipo de sujetos, si reparten sus beneficios dentro de los beneficiarios
115
establecidos en los reglamentos privados, desvirtuando en algunos casos
la ausencia de ánimo de lucro.
c) Las fundaciones panameñas de interés privado son reconocidas,
expresamente, como lo consagra el artículo 13 del Estatuto Tributario
como entidades asimiladas a sociedades de responsabilidad limitada para
efectos tributarios.
d) Las fundaciones panameñas de interés privado, por consiguiente se
asemejan a sociedades comerciales y tienen un régimen especial. Se
sujetan a las disposiciones de las sociedades extranjeras por virtud de la
aplicación del artículo 21 del Estatuto Tributario y como sociedades
extranjeras
son
consideradas
contribuyentes
obligadas
a
pagar
únicamente en relación a su renta y ganancia ocasional de fuente
nacional.
e) Adicionalmente, son sujetos pasivos del impuesto de remesas, conforme
a lo establecido en el Artículo 12 de la mencionada ley.
En conclusión, las fundaciones panameñas de interés privado en Colombia, están
obligadas a cancelar impuesto sobre la renta y el impuesto complementario de remesas
como se sustentaba anteriormente, sin que se pueda acudir a las normas especiales para
las entidades sin ánimo de lucro.
116
CONCLUSIONES
Con base en el análisis realizado se han adoptado las siguientes conclusiones:
La fundación panameña de interés privado es una figura sui generis ya que
supone la creación de un patrimonio autónomo en cabeza de una persona
jurídica propia, sujeto de derechos y obligaciones, diferente a sus fundadores y
beneficiarios. El donante, al realizar la transferencia de sus bienes y derechos a
nombre de la fundación genera un patrimonio autónomo, de tal manera que sus
bienes y derechos, pasan a ser la prenda general de los acreedores, ya no del
fundador o donante sino de esta nueva persona jurídica: la fundación de interés
privado.
La fundación panameña de interés privado no se puede asemejar frente a su
estructura y naturaleza jurídica al contrato de sociedad, ya que, mientras que
en las sociedades, existen asociados que buscan una finalidad lucrativa o
común a través de sus aportes, en la fundación se hace referencia a un acto
unilateral de voluntad encaminado a afectar un patrimonio para el cumplimiento
de unas finalidades particulares. De otro lado, los socios reciben utilidades con
base en la proporcionalidad de sus aportes, a diferencia de la fundación en la
cual los beneficiarios reciben sus beneficios por voluntad del fundador y no
como socios o partes de un contrato.
117
La fundación de interés privado actúa como un mecanismo de limitación del
dominio al igual que la propiedad fiduciaria, ya que ambas generan un
patrimonio autónomo diferente del patrimonio del fundador o fideicomitente.
Tanto en la fundación de interés privado, como en el contrato de fiducia, el
fundador o el fideicomitente transfieren uno o más bienes específicos a otra
persona, en el caso de la fundación de interés privado a favor de aquella, y en
el caso del contrato de fiducia a favor del fiduciario.
Tanto en el contrato de fiducia como en la fundación de interés privado los
actos de disposición de los bienes, como de conformación de la fiducia o de la
fundación no necesariamente deben provenir del cumplimiento de una
obligación contractual, ya que perfectamente pueden provenir de la
manifestación unilateral de las partes.
Mientras que en el contrato de fiducia, encontramos un acuerdo de voluntades
entre el fideicomitente y el fiduciario encaminado a que el fiduciario cumpla con
una finalidad específica, la fundación de interés privado no es un contrato, sino
es la materialización de una persona jurídica a través de una escritura pública.
Por consiguiente no se puede confundir la fundación de interés privado como
persona jurídica con la entidad fiduciaria que también es una persona jurídica,
ya que se trata de dos cosas completamente diferentes. En el primer caso
118
hablamos de una persona jurídica creada para cumplir con una finalidad
específica, mientras que en el segundo nos dirigimos es hacia una persona
jurídica previamente creada, que cumple con distintas finalidades según el
contrato que celebre.
Mientras que los bienes donados a favor de la fundación de interés privado
pueden ser perseguidos por los acreedores del donante o fundador, si estos
fueron donados en fraude de los mismos, en el contrato de fiducia la
separación patrimonial es tan significativa, que los bienes no pueden ser
perseguidos por los acreedores del fiduciante ni del fiduciario, a menos que sus
acreencias, en el caso del fiduciante, sean anteriores a la celebración del
mismo.
En el evento de que un colombiano decida donar parte de sus bienes a favor de una
fundación de interés privado deberá tener en cuenta las disposiciones relacionadas con
las donaciones. Por tal motivo, toda donación realizada en territorio colombiano a favor
de la fundación panameña que supere la suma de 50 salarios mínimos mensuales
vigentes, deberá hacerse ante notario público, quien será responsable de la autorización
pertinente, siempre que donante y donatarios sean plenamente capaces, lo soliciten de
común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal.
Aunque las fundaciones panameñas de interés privado pueden servir de fundamento
para defraudar a los acreedores, tanto en la República de Panamá como en Colombia se
119
cuenta con herramientas de protección. La diferencia entre las dos acciones es que
mientras que el Código Civil colombiano otorga la acción por un término de 1 año
contado desde la celebración del acto o contrato, la legislación panameña es un poco
más extensa frente a la posibilidad de revocar los actos y concede un término de 3 años.
(Artículo 15 ley 25 de 1995 República de Panamá).
Con relación a los impuestos que las fundaciones panameñas de interés privado deben
pagar en Colombia, éstas no se pueden sujetar a las leyes especiales para las entidades
sin ánimo de lucro ya que están obligadas a cancelar impuesto sobre la renta y el
impuesto complementario de remesas, sin que se pueda acudir a las normas especiales
para las entidades sin ánimo de lucro.
Por último, aunque no hay una norma expresa que permita su creación, por virtud del
principio de libre disposición de los bienes, en Colombia sí se pueden crear fundaciones
de interés privado por escritura pública y su constitución no requiere de ninguna
formalidad especial. Simplemente rige el principio de autonomía de voluntad de las
partes y el de libre disposición de los bienes, siempre aplicando los principios
fundamentales del derecho y la licitud de los actos jurídicos.
ANEXOS
Anexo No. 1
120
ACTA DE FUNDACIÓN
Los suscritos ……. identificado con pasaporte número …… expedido en ….., y .......,
identificado con pasaporte número ....... expedido en ......., en su calidad de fundadores y
de conformidad con la Ley 25 de 12 de junio de 1995, por el presente documento
constituyen una Fundación de Interés Privado bajo las leyes de la República de Panamá,
con las siguientes características:
PRIMERO - NOMBRE. La denominación de la Fundación será: ................... (en
adelante "La Fundación'),
SEGUNDO - PATRIMONIO INICIAL. El patrimonio inicial de la Fundación es de
.............. ($.................... US), moneda en curso legal de los Estados Unidos de América.
El patrimonio inicial de la Fundación puede ser incrementado en cualquier momento por
el fundador o el Protector.
TERCERO.- EL CONSEJO DE LA FUNDACION.
a. El Consejo de la Fundación es un órgano supremo.
b. Los miembros del Consejo de la Fundación son nombrados inicialmente por los
fundadores.
c. La elección del reemplazo de un miembro del Consejo de Fundación por
renuncia, incapacidad o muerte, sea titular o suplente, será designado por el
Protector y si éste estuviera incapacitado, lo hará el otro fundador.
d. El ejercicio del cargo del Consejo de la Fundación no está limitado a un periodo
fijo de tiempo.
e. El Consejo de la Fundación está encargado de la gestión, y de la representación,
en forma ilimitada de la Fundación ante terceras personas, especialmente ante
las autoridades judiciales y administrativas del país y en el extranjero.
f. El Consejo de la Fundación podrá traspasar a uno o varios de sus miembros o a
una tercera persona sus poderes para emitir el Reglamento, lo mismo que la
administración y representación de la Fundación para actos específicos, fijando
al hacerlo, el derecho a firmar y comprometer a la fundación.
g. Los acuerdos del Consejo serán válidos si todos los miembros han sido
debidamente citados y con la aprobación del Protector y de uno cualquiera de los
otros miembros del Consejo de Fundación.
h. Los acuerdos del Consejo se incorporarán en un acta y ésta será firmada por
todos los miembros presentes, y deberá ser refrendada por el Protector.
i. El Consejo se reunirá por invitación de su Protector, en la sede de la Fundación
o en cualquier otro lugar designado por el Consejo o Protector.
j. Los acuerdos del Consejo podrán tomarse también por medio de circular, pero
en este caso requerirán la unanimidad y la aprobación del Protector.
k. El Consejo deberá tener al menos tres (3) miembros.
121
LOS MIEMBROS INICIALES DEL CONSEJO DE FUNDACIÓN Y SU
DIRECCIÓN SON: ....................., ....................., ....................
-
Los miembros del Consejo de Fundación solo pueden ejercer sus
facultades con la autorización previa del Protector.
El Protector o el suplente, en su defecto, es el único que puede cambiar o
designar total o parcialmente a los miembros del Consejo Fundacional.
CUARTO - EL PROTECTOR - El PROTECTOR podrá serlo el mismo creador de la
fundación o la persona designada para tal efecto. Las funciones antes señaladas estarán
sujetas a la aprobación previa o confirmación posterior por parte de el protector quien,
como autoridad máxima de la fundación, tendrá la facultad de decidir las medidas para
su manejo. El procedimiento de control de las acciones del consejo de Fundación, por
parte del protector, estará regulado por el reglamento o Estatutos.
QUINTO.- FUNCIONES DE EL PROTECTOR: Las funciones del protector, salvo
otras que se adicionen en el reglamento o Estatutos, son las siguientes:
a) Velar porque se cumplan los fines de la Fundación o partes del Consejo de
Fundación y por la correcta administración de los derechos e intereses de los
beneficiarios; b) exigir rendición de cuentas al Consejo de Fundación; c) modificar los
fines y objetivos de la Fundación cuando lo estime conveniente o cuando estos
resultasen de imposible o gravosa realización ; d) Aprobar los actos adoptados por
el Consejo de Fundación indicados en el acta fundacional o su reglamento; e)
custodiar los bienes de la Fundación y procurar que se cumpla su aplicación de los
usos o finalidades enunciadas en el acta fundacional. f) determinar los beneficiarios
de la fundación así como adicionar y/o excluir otros, conforme lo disponga el acta
fundacional o el reglamento.
SEXTO- Los Primeros Dignatarios (o suscriptores) de la fundación serán:
Presidente: .....................
Secretaria: .....................
Tesorero: .....................
SÉPTIMO- DOMICILIO. El domicilio de la Fundación es .....................
Mediante acuerdo del Consejo de la Fundación, el domicilio de la fundación se
podrá trasladar en cualquier momento a otro lugar en Panamá o del extranjero.
Todas las relaciones jurídicas derivadas de la constitución y existencia de la
Fundación estarán sujetas al derecho vigente en su lugar de domicilio. La
Fundación tiene su foro jurídico competente ante los tribunales pertinentes del
lugar de su domicilio.
En caso de traslado del domicilio a otro lugar, la Fundación continuará
sometida a las disposiciones de la Ley de Fundaciones de Interés Privado de la
122
República de Panamá, en la medida en que en el nuevo domicilio no contenga
disposiciones obligatorias contrarias que hagan necesaria una modificación.
OCTAVO.- AGENTE RESIDENTE. El Agente Residente lo será .............. firma
forense debidamente inscrita en la ficha ......., rollo ......., imagen XX de la Sección de
Micropelículas Mercantil del Registro Público, con oficinas ubicadas en ......., Ciudad
de Panamá, República de Panamá. El agente residente autoriza a ....... para refrendar,
protocolizar e inscribir en Registro la presente acta. Las funciones del agente residente
serán las siguientes:
a) Representar a la Fundación ante las autoridades judiciales y demás autoridades.
b) Asistir a las reuniones que sea invitado
c) Asesorar al Protector, al Consejo Fundacional y a los beneficiarios.
NOVENO.- OBJETO DE LA FUNDACIÓN
El objeto de la Fundación consiste en la inversión y compra y venta de todo tipo de
muebles e inmuebles nacionales o internacionales. En desarrollo de dicho objeto podrá
sufragar los gastos de educación formación, equipamiento, ayuda, así como el
mantenimiento en general u otros fines similares de uno o varios miembros de una o
varias familias determinadas en el Reglamento. En adición a los miembros
mencionados, la Fundación podrá beneficiar a otras personas naturales o jurídicas o
instituciones de cualquier naturaleza y tomar las previsiones necesarias para la ordenada
sucesión de su patrimonio. Para lograr sus fines, la Fundación está autorizada para
preservar, administrar, invertir y gravar los bienes de la Fundación, que podrán ser de
cualquier clase, particularmente bienes inmuebles y participaciones en otras entidades y
para llevar a cabo todas las transacciones legales y de negocios que sean conducentes a
la preservación y realización de dichos fines. Asimismo, si uno o varios de los
beneficiarios fuesen diagnosticados con una enfermedad grave, LA FUNDACIÓN se
hará cargo de un porcentaje de los gastos de hospitalización, medicinas y demás gastos
relacionados a la curación o a cualquier tratamiento médico de la enfermedad según lo
establecido en el Reglamento de la FUNDACIÓN.
DÉCIMO - BENEFICIARIOS.
a. Los fundadores, o el Protector, o en su defecto, el Consejo de la Fundación
podrán crear un documento privado denominado 'Reglamento" donde se
designará y se determinará todo lo referente a los beneficiarios. El Consejo
destinará el patrimonio y el producto de la Fundación, total o parcialmente, a
uno o a otro de los beneficiarios, o a varios de ellos de acuerdo a lo establecido
en el Reglamento.
b. El reparto al o a los beneficiarios señalados, como también el momento y la
cuantía de éste, quedará sujeto a lo establecido en el Reglamento.
123
Queda expresamente aclarado que los beneficiarios no son dueños, ni son
acreedores de la fundación, de modo que no podrán hacer valer ante ella más
derechos que aquellos previstos en el acta fundacional, el Reglamento y los
acuerdos del Protector y del Consejo de la Fundación.
DÉCIMO PRIMERO.- ENMIENDAS AL ACTA FUNDACIONAL
El Protector o el Consejo de la Fundación, mediante acuerdo unánime, con la
aprobación del Protector, están autorizados para modificar el acta fundacional.
DÉCIMO SEGUNDO- DURACION.
La Fundación es de duración Ilimitada y sólo podrá ser disuelta mediante un acuerdo
unánime del Protector o el Consejo y existiendo motivos importantes, como en el caso
de haberse cumplido el objetivo de la Fundación, o imposibilidad de cumplir este
objetivo o en los esos casos previstos en la ley.
DECIMO TERCERO: LIQUIDACION Y DISOLUCION.
a. El Protector o el Consejo deciden la disolución de la Fundación, dentro de lo
dispuesto por estos estatutos y el Reglamento. El Protector o el Consejo están
autorizados a nombrar uno o más liquidadores sí lo considera necesario.
b. En caso de disolución de la Fundación, y después de haber pagado todas las
deudas u obligaciones de la misma, la liquidación procederá de acuerdo a las
provisiones sobre los beneficiarios establecidas en el Reglamento. En caso de
que no hubiese beneficiarios, el Protector o el Consejo de la Fundación deberán
resolver el destino final de los bienes de la Fundación. El acuerdo de disolución
del Consejo, deberá ser debidamente inscrito en el Registro Público de la
República de Panamá.
DECIMO CUARTO: ORGANOS DE LA FUNDACION. Los órganos de la fundación
son:
a. El Consejo de la Fundación, y
b. El Protector
DECIMO QUINTO: AUDITORIA.
El Consejo de la Fundación podrá designar en cualquier momento a una o varias
personas como auditores de la Fundación.
DECIMO SEXTO.- EL BENEFICIO
124
a. No se extenderán certificados o documentos sobre el derecho a beneficio de la
Fundación.
b. Los beneficios y todo reparto del patrimonio o del producto de la renta de la
Fundación no podrán ser objeto de ningún tipo de medida precautoria, secuestro
o embargo, a menos que sea por deudas de la Fundación.
c. El traspaso del derecho a recibir beneficios de la Fundación ya sean presentes o
futuros es nulo. El derecho al beneficio de la Fundación tampoco podrá ser dado
en garantía de ninguna clase, ya sean prendarias, hipotecarias o de cualquier otra
índole.
d. Cualquier beneficiado que intentara traspasar su beneficio, lo perderá.
DECIMO SÉPTIMO.- EL REGLAMENTO.
Los fundadores, el Protector, o, en su defecto, el Consejo de la Fundación, están
facultados para emitir el Reglamento de la fundación según lo establecido en el Artículo
Décimo.
DECIMO OCTAVO. NOTIFICACIONES.
Las notificaciones dispuestas por la ley se harán en cualquier diario de amplia
circulación en Panamá, o mediante comunicación escrita.
DECIMO NOVENO: CUENTA ANUAL.
El Consejo de la Fundación decidirá a su propio criterio sobre la necesidad o no de la
rendición de informes anuales.
VIGÉSIMO: REPRESENTANTE LEGAL.
El representante legal será el fundador .........................., ante su ausencia, el otro
fundador y en su ausencia el Tesorero.
VIGÉSIMO PRIMERO.- OBLIGACIONES ANTE TERCEROS.
La firma conjunta del Protector y de cualquiera de los miembros del Consejo de
la Fundación con respecto a cualquier acto, transacción o negocio de la
Fundación, obligará a la misma a su cumplimiento.
VIGÉSIMO SEGUNDO: ARBITRAJE.
Los conflictos de cualquier índole, resultante de la situación fundacional serán resueltos
por un tribunal de arbitraje, compuesto por tres (3) personas. Las decisiones de este
tribunal son inapelables. Cada una de las partes litigantes elegirá un árbitro y entre estos
dos, a un tercer árbitro. Los árbitros decidirán conjuntamente la jurisdicción o reglas de
125
procedimiento bajo las cuales se van a regir para llevar a cabo su trabajo. En caso de
que no se pongan de acuerdo en el plazo de treinta (30) días sobre la escogencia del
terca árbitro, o acerca de las reglas de procedimiento bajo las cuales se van a regir, se
aplicarán las reglas de la INTERNATIONAL CHAMBER OF COMERCE (I.CC.)
quien deberá nombrar el tercer árbitro a solicitud de una de las partes litigantes. El
tribunal de arbitraje, una vez establecido, también tiene competencia para resolver otros
conflictos de las mismas partes litigantes, resultantes de la situación fundaciones
mientras esté pendiente el litigio original ante dicho tribunal. La decisión del tribunal de
arbitraje es definitiva y obligatoria. El tribunal de arbitraje determinará las costas del
proceso.
VIGESIMO TERCERO.- INTERPRETACION DEL ACTA DE LA FUNDACIÓN Y
EL REGLAMENTO.
El acta de fundación y el Reglamento, tienen que ser interpretados según su concepto y
objetivo. En caso de duda la interpretación, se sujeta a la manifiesta intención de los
fundadores, en este caso, la conservación y el manejo de los bienes y de sus rentas en
defensa de la familia de los fundadores, considerando el desarrollo que haya tenido la
Fundación hasta el momento de la duda. Por ser necesario, de acuerdo a las leyes de la
República de Panamá, será utilizado el idioma español. El acta fundacional podrá ser
simultáneamente redactada en diferentes idiomas. En caso de duda rige el texto en el
idioma Español.
VIGESIMO CUARTO.- - ASESOR PROFESIONAL - AUDITORES. El Asesor
profesional y los Auditores tendrán las siguientes funciones:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.
Velar porque se cumplan los fines de la Fundación por parte del Consejo
fundacional y por los derechos o intereses de los beneficiarios.
Exigir rendición de cuentas al Consejo de la Fundación;
Asesorar al Protector o al Consejo en la modificación de los fines y objetivos
de la Fundación, cuando estos sean de imposible o gravosa realización;
Evaluar nuevos miembros del Consejo de la Fundación en forma parcial o total
de dichos miembros del Consejo de fundación.
Asesorar al Protector para el nombramiento de nuevos miembros del Consejo
de la Fundación, en caso de ausencia temporal o accidental de algunos de
ellos.
Asesorar en la evaluación y nombramiento de nuevos miembros del Consejo
de fundación; en el caso que se requiera aumentar.
Auditar al Protector en los actos adoptados por el Consejo de la Fundación.
Custodiar los bienes de la Fundación y procurar que se cumplan su aplicación
a los usos o finalidades enunciadas en el acta fundacional.
Asesorar al Protector para excluir a beneficiarios de la Fundación y adicionar
otros beneficiarios.
VIGESIMO QUINTO. CAMBIO DE JURISDICCION.
126
Cuando el Protector o el consejo de la Fundación, lo consideren necesario, podrán a su
entera y absoluta discreción trasladar la Fundación a la jurisdicción de otro país.
El domicilio de la Fundación será únicamente la ciudad de Panamá, hasta tanto
el Consejo de Fundación no resuelva un asunto diferente.
VIGESIMO SEXTO: La Fundación podrá, si lo considera conveniente, adoptar su
propio sello fundacional.
VIGESIMO SÉPTIMO.- DERECHOS RESERVADOS POR EL FUNDADOR O
EL PROTECTOR: Los fundadores o el Protector se reservan el derecho de
remover a los miembros del Consejo de Fundación, lo mismo que nombrar o
adicionar nuevos miembros. Igualmente el Fundador se reserva el derecho de
revocar la Fundación creada por medio de un acta fundacional respecto de la
totalidad de los bienes traspasados a la Fundación o de sus rentas, o de
cualquiera parte del uno o de las otras, o alterar, enmendar, o modificar esta
acta de fundación total o parcialmente. No obstante, en la eventualidad de tales
modificaciones, los derechos, los deberes y las responsabilidades que el
presente instrumento le impone al Consejo de Fundación, no experimentan
cambio alguno sin el consentimiento escrito del Fundador. Si la Fundación, que
por la presente acta se constituye, fuese revocada de la manera antes dicha, el
Consejo de Fundación después de cancelar las deudas ya incurridas por la
Fundación, debe traspasarle, pagarle y entregarle al Fundador o a la o las
personas designadas por él, todos los bienes que constituyen el patrimonio de
la Fundación (o la parte de ésta que estuviese sujeta a dicha revocación) ya
fuesen capital o intereses. Nadie tendrá ningún derecho ni interés con respecto
a esta Fundación excepto de acuerdo con las disposiciones de este artículo.
Para constancia, se firma en Panamá, a los………..
Anexo No. 2
REGLAMENTO
Nosotros,
, identificado con pasaporte número
expedido en la
,
, identificad
con pasaporte número
expedido en
, en su calidad
de fundadores y miembros del Consejo de Fundación de “
“ registrada en el
microfilm
ficha
, imagen
, del Registro Público de Panamá, y con
127
fundamento en el Acta de Fundación respectiva, establecemos los Reglamentos que
regirán la Fundación mencionada al tenor siguiente:
ARTÍCULO 1 - BENEFICIARIOS PRINCIPALESLos primeros beneficiarios de la Fundación serán:
.....................
......................
El beneficio ha de ser distribuido entre ambos beneficiarios en partes iguales y ha de
incluir todos y cada uno de los bienes, activos y propiedades de la Fundación, al igual
que cualquier ganancia o ingreso generado de cualquier liquidación, en caso de
efectuarse esta.
ARTÍCULO II – BENEFICIARIOS SECUNDARIOS
En caso de ocurrir el fallecimiento de cualquiera de los beneficiarios arriba citados, el
que sobreviva recibirá el beneficio. En caso de la desaparición física de ambos, los
beneficiarios secundarios serán:
..............
..............
..............
El beneficio ha de ser distribuido entre los beneficiarios secundarios en partes iguales
y ha de incluir todos y cada uno de los bienes, activos y propiedades de la Fundación,
al igual que cualquier ganancia o ingreso generado de cualquier liquidación, en caso
de efectuarse esta.
ARTICULO III –
Los Fundadores designan como Protector a…, como suplente del Protector a …………
y como segundo suplente a …
ARTÍCULO IV - DISPOSICIONES GENERALES:
De existir aún bienes propiedad de la Fundación, los descendientes de los
beneficiarios serán
automáticamente nombrados
beneficiarios
y así
sucesivamente hasta la extinción o liquidación de la Fundación, y por ende las
128
reglas aquí establecidas, les serán aplicables a todos los beneficiarios
sucesivos.
Durante la vida de los beneficiarios, estos Reglamentos han de considerarse
como revocables en todo momento.
Agotado el patrimonio de la Fundación ha sido donado, el Consejo de la
Fundación deberá revocar, disolver o liquidar la misma.
Dado en la ciudad de Bogotá, Colombia…
Bajo la rubrica de :
129
BIBLIOGRAFÍA
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Edición, 1994.
VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Quinta Edición. Santa Fe de Bogotá:
Editorial Temis S.A., 1995.
130
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
Pág. 5
CAPÍTULO I
CONCEPTOS GENERALES
Pág. 5
1.2. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL
Pág. 5
COLOMBIANO
CAPÍTULO II
Pág. 9
CLASIFICACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LAS ENTIDADES SIN
Pág. 9
ÁNIMO DE LUCRO EN COLOMBIA
3.7.
Antecedentes de las entidades sin ánimo de lucro en Colombia
Pág. 9
3.8.
Fundamentos constitucionales
Pág.10
3.9.
ASPECTOS GENERALES
Pág.13
3.10.
RECONOCIMIENTO DE LA PERSONERÍA JURÍDICA DE LAS
Pág.17
ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO
3.11.
EL DERECHO DE ASOCIACIÓN Y LA CORTE
Pág.20
CONSTITUCIONAL
3.11.1. Naturaleza del derecho de asociación.
Pág.20
3.11.2. Alcance del derecho de Asociación.
Pág.21
3.12.
EL ÁNIMO DE LUCRO
Pág.. 22
3.13.
CARACTERÍSTICAS BÁSICAS Y DIFERENCIAS ENTRE
131
Pág.25
CORPORACIONES Y FUNDACIONES
3.13.1. Autonomía de la voluntad.
Pág.25
3.13.2. Finalidad no lucrativa.
Pág.26
CAPÍTULO III
DESARROLLO HISTÓRICO DE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS
Pág.27
PRIVADO
4.
APROXIMACIÓN HISTÓRICA
Pág.27
4.1.
FUNDACIONES EN EL DERECHO ROMANO
Pág.27
4.2.
FUNDACIONES EN EL DERECHO GERMÁNICO
Pág.30
4.3.
FUNDACIONES EN EL DERECHO CANÓNICO
Pág.31
4.4.
FUNDACIONES BAJO LOS GLOSADORES Y LOS CANONISTAS
Pág.32
4.5.
FUNDACIONES EN EL ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL
Pág.33
4.6.
INTEGRACIÓN DE LEGISLACIONES: ESPAÑA, COLOMBIA Y
Pág.34
PANAMÁ
CAPÍTULO IV
FUNDACIONES EN EL DERECHO MODERNO
4.9.
ESTRUCTURA GENERAL O SUSTRATO DE LAS
Pág.36
Pág.36
FUNDACIONES
4.10.
DOCTRINAS CON RELACIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICA
Pág.36
DE LAS FUNDACIONES
4.10.1. Con relación al patrimonio.
Pág.37
4.10.2. Con relación al fin de la fundación.
Pág.38
4.10.3. Con relación al estado: los destinatarios.
Pág.39
132
4.10.4. Con relación a la voluntad del fundador.
Pág.39
4.10.5. Con relación a la organización.
Pág.39
4.11.
EL NEGOCIO JURÍDICO FUNDACIONAL
Pág.40
4.12.
EL INTERÉS PÚBLICO CONTRA EL INTERÉS PARTICULAR
Pág.40
4.13.
FUNDACIONES EN OTROS PAÍSES DEL MUNDO
Pág.41
4.13.1. Holanda
Pág.41
4.13.2. Italia
Pág.41
4.13.3. Suiza
Pág.42
4.13.4. Alemania
Pág.42
4.14.
Pág.42
EL ACTO DE DOTACIÓN: ¿ES REQUISITO ESENCIAL DEL
NEGOCIO FUNDACIONAL?
4.14.1.1.
4.15.
Naturaleza jurídica del acto de dotación.
ALGUNAS CLASES DE FUNDACIONES
Pág.43
Pág.44
4.15.1. Fundaciones mortis causa.
Pág.44
4.15.1.1.
Pág.44
Fundaciones Mortis Causa en Distintos Países
4.15.2. Fundación asociativa
Pág.45
4.16.
Pág.46
FUNDACIONES EN EL PRINCIPADO DE LIECHTENSTEIN
CAPÍTULO V
FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO EN PANAMÁ
Pág.48
5.3.
SITUACIÓN ANTES DE 1995
Pág.48
5.4.
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE
Pág.49
LUCRO EN PANAMÁ
133
5.4.1.
El derecho de asociación en Panamá.
Pág.50
5.2.2 Constitución y registro de las asociaciones civiles en Panamá
Pág.52
CAPÍTULO VI
LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO EN EL PRINCIPADO DE
Pág.55
LIECHTENSTEIN
6.2.
EL PRINCIPADO DE LIECHTENSTEIN: HISTORIA
6.2. EL GOBIERNO DE LIECHTENSTEIN
Pág.55
Pág. 56
6.4.
LAS FUNDACIONES EN LIECHTENSTEIN
Pág.57
6.4.1.
Características básicas.
Pág.57
CAPÍTULO VII
LAS FUNDACIONES PANAMEÑAS DE INTERÉS PRIVADO
Pág.59
7.2.
ASPECTOS GENERALES
Pág.59
7.2.1.
Qué es una fundación panameña de interés privado y para que se usa?
Pág.. 59
7.2.2.
Definición de una Fundación Panameña de Interés Privado y sus usos
Pág.. 60
más Comunes.
7.2.3.
Diferencia entre las fundaciones panameñas de interés privado y las
Pág.. 61
instituciones de caridad en la república de Panamá.
CAPÍTULO VIII
ANÁLISIS DE LA LEY 25 DE 1995 SOBRE FUNDACIONES DE
Pág.63
INTERÉS PRIVADO
CAPÍTULO IX
CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS
134
Pág.91
PRIVADO EN PANAMÁ
9.10.
CARECEN DE DUEÑO
Pág.91
9.11.
CARECEN DE ACCIONES
Pág.91
9.12.
PERSONALIDAD JURÍDICA
Pág.92
9.13.
PATRIMONIO SEPARADO
Pág.92
9.14.
CONSEJO DE LA FUNDACIÓN
Pág.92
9.15.
REUNIONES DEL CONSEJO FUNDACIONAL
Pág.92
9.16.
VENTAJAS FISCALES
Pág.93
9.17.
USOS MÁS FRECUENTES EN PANAMÁ Y EN EL MUNDO DE
Pág.93
LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO
CAPÍTULO X
DIFERENCIAS BÁSICAS ENTRE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS
Pág.96
PRIVADO DE LIECHTENSTEIN Y LAS FUNDACIONES DE INTERÉS
PRIVADO PANAMEÑAS
CAPÍTULO XI
ANÁLISIS DE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO
Pág.99
PANAMEÑAS FRENTE A OTRAS FIGURAS DE LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA
10.6.
FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO COMO PATRIMONIO
Pág.99
AUTÓNOMO
10.7.
FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Y EL CONTRATO DE
SOCIEDAD
135
Pág.101
10.7.1. Aspectos generales:
Pág.101
10.7.2. Los aportes
Pág.101
10.2.2. Diferencias y similitudes entre las sociedades anónimas panameñas y
Pág.106
las fundaciones de interés privado
10.8.
FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Y PROPIEDAD
Pág.107
FIDUCIARIA
10.9.
FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Y LA FIDUCIA
Pág.109
MERCANTIL
10.9.1. El Contrato de Fiducia.
Pág.112
10.10.
Pág.115
LA FUNDACIÓN DE INTERÉS PRIVADO, LOS APORTES Y LA
DONACIÓN
CAPÍTULO XII
EFECTOS JURÍDICOS OTORGADOS A LAS FUNDACIONES DE
Pág.119
INTERÉS PRIVADO PANAMEÑAS EN COLOMBIA
11.5.
DERECHO PRIVADO Y SU RECONOCIMIENTO COMO
Pág.119
PERSONA JURÍDICA: TRATADO DE MONTEVIDEO
11.6.
PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE
Pág.121
PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS EN COLOMBIA
11.7.
FRENTE A LA PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES: ACCIÓN
Pág.123
PAULIANA
11.8.
CON RELACIÓN A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS
Pág.125
TRIBUTARIAS
CONCLUSIONES
Pág.131
136
BIBLIOGRAFÍA
Pág.135
ANEXOS
Pág.137
137