Auto de archivo

NOTIFICADO 17-02-2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 JEREZ FRA.
AVDA. TOMAS GARCIA FIGUERAS, Nº 14
Teléfono: 956.10.40.81/956.10.40.67/ 662.97.83.62/63/64. Fax: 956.03.47.88.
Procedimiento: DILIGS.PREVIAS 3257/2015. Negociado: 8
Nº Rg.: 6410/2015
N.I.G.: 1102043P20150022820.
En Jerez de la Frontera, a 12 de Febrero de 2016.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 15.01.2016, se presentó escrito por el Procurador
de los tribunales Don José María Palomino Rodríguez, en nombre y
representación de ANA FERNANDEZ DE COSA, interesando que se acordara el
sobreseimiento libre de las actuaciones, por falta de legitimación activa de los
querellantes, y, subsidiariamente, por no ser los hechos constitutivos de delito.
Siendo que mediante providencia de fecha 19.02.2016, se dio traslado a la parte
querellante a fin de que realizara las alegaciones que tuviera por conveniente
respecto del sobreseimiento interesado de contrario.
SEGUNDO.- En fecha 02.02.2016, se presentó escrito por la Procuradora
de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA MARIA DEL DULCE
NOMBRE, DOÑA MERCEDES, DOÑA CRISTINA, DOÑA MARIA JOSE Y DON
JOSE MARIA PEMAN DOMECQ, oponiéndose al sobreseimiento instado de
contrario al entender que la imputación realizada trasciende del honor del
fallecido para salpicar directa y gravemente a sus hijos, siendo en consecuencia
constitutivas de infracción penal.
TERCERO.- En las presentes actuaciones se han llevado a cabo las
diligencias que se han estimado oportunas para determinar la naturaleza y las
circunstancias de los hechos, las personas que en los mismos han intervenido y
cualesquiera otras circunstancias que podrían haber influido en la calificación
jurídica.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Según reiterada jurisprudencia, entre la que se incluye nuestra
Ilma. Audiencia provincial de Cádiz, “nuestro Ordenamiento procesal distingue
dos formas de sobreseimiento: uno, el libre, que se corresponde con aquel
supuesto en el que, concluida la instrucción, los hechos revelados por la
misma no sean constitutivos de infracción penal; otro, el provisional, que
corresponde al supuesto en el que de la instrucción practicada no resulten
esclarecidos los hechos hasta el punto de poder afirmar que son o no
delictivos.”·
Se distingue, por tanto, el supuesto en el que la investigación
desarrollada durante la fase de instrucción haya permitido alcanzar una
certeza acerca de cómo ocurrió el hecho investigado y, además, concluir que
no es delictivo, de aquel en que la investigación no haya permitido alcanzar
dicha certeza, sin que tampoco resulten indicios bastantes relativos a la
comisión de un hecho para formular acusación.
SEGUNDO.- Las Diligencias Previas se incoaron en virtud de denuncia
interpuesta por DOÑA MARIA DEL DULCE NOMBRE, DOÑA MERCEDES,
DOÑA CRISTINA, DOÑA MARIA JOSE Y DON JOSE MARIA PEMAN
DOMECQ, por un presunto delito de calumnias e injurias.
El sumario, y en general la instrucción, tiene por objeto establecer si los
hechos que se investigan pueden o no ser constitutivos de delito y tal finalidad
se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al juez afirmar
que el actum no es subsumible en ninguno de los tipos penales (STC 232/98 de
1 de Diciembre).
Dispone el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que
“procederá el sobreseimiento provisional:1º Cuando no resulte debidamente
justificada la perpetración del delito, que haya dado motivo a la formación de la
causa...”. Según el apartado segundo del artículo 641 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, “cuando resulte del sumario haberse cometido un
delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas
personas como autores, cómplices o encubridores”.
Se refiere por tanto a aquellos casos en los que no resulta debidamente
justificada la perpetración del delito, motivo que debe diferenciarse de aquellos
supuestos de sobreseimiento libre del artículo 637 del Código Penal, por lo
que se refiere a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad
para estimar la presencia de delito, en contraste con la absoluta ausencia de
tales indicios que contempla el citado párrafo primero del artículo 637 y con la
atipicidad de la conducta a que se refiere el apartado segundo. Se trata, pues,
de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar
que los que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no
procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos
inculpatorios, aspecto que debe razonarse en el auto que lo acuerde, si se
solicita la práctica de diligencias de prueba (Sentencias del TC 196/88 de 24 de
Octubre).
El segundo motivo es de índole análoga al primero, pero en vez de recaer
la imposibilidad de prueba sobre la existencia del hecho, se refiere a la
vinculación del mismo con el procesado o sospechoso de ser autor, cómplice o
encubridor. En ambos supuestos, el procedimiento puede ser reabierto (no hay
cosa juzgada) por el mismo órgano.
TERCERO.- En el caso de autos nos encontramos ante una querella por
calumnias e injurias , siendo que en este sentido debe tenerse en cuenta que el
CP de 1995 no acoge el contenido del artículo 466 del CP anterior.
Dicho precepto señalaba que " podrán ejercitar la acción de calumnia e
injuria, los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos del agraviado
difunto, siempre que la calumnia o injuria trascendiere a ellos y, en todo caso, el
heredero" lo que significaba estrictamente que, fallecido el agraviado por el delito
de injuria o calumnia sin haber ejercitado la acción penal, estaban legitimados
para interponer querella, ("podrán ejecutar la acción penal") siempre ("en todo
caso") el heredero y los demás sujetos típicos solo y cuando la injuria o la
calumnia trascendiere a los mismos ("trascendiere a ellos"). De ello se infieren
dos extremos:
1º) Que el CP de 1973 facultaba al heredero del difunto y a los sujetos típicos,
no solo a sustituirle en una causa por injuria o calumnia por él iniciada, sino a
ejercitar la acción penal por dichos delitos privados aun cuando no lo hubiere
hecho en vida el agraviado, lo que el CP de 1995 , que no recoge el contenido
del precepto, no admite, sino que expresamente manifiesta en su artículo 215
que " nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la
persona ofendida o de su representante legal" (condición que por cierto no
posee el heredero del difunto el cual como tal no tiene representante legal sino
el menor, el incapaz o el defensor del ausente) en coincidencia con lo
establecido en el artículo 104 de la Lecrim , lo cual equivale simplemente a que
la protección penal del bien personalísimo que integra el honor (que protege
tanto en su aspecto objetivo como subjetivo o autoestima) requiere el ejercicio
de la acción penal , esto es la interposición de querella, por parte del ofendido.
De manera que si la persona injuriada o calumniada fallece antes de formular la
correspondiente querella, nadie puede ya formularla pues, a diferencia del CP
de 1973, el único legitimado para impetrar la protección penal formulando la
correspondiente querella es la persona agraviada viva.
2º) Ha existido, pues, verdaderamente, una restricción en orden a la legitimación
en el CP de 1995 respecto del CP de 1973, pero circunscrita ésta a que los
hechos constitutivos de los delitos privados de injuria y calumnia, no podrán ser
perseguidos (pues no olvidemos que de una condición de procedibilidad se trata)
salvo que así lo solicite el agraviado formulando querella, es decir,
constituyéndose en parte procesal.
Dicho en términos sintéticos: con el sistema penal vigente si el agraviado
ha fallecido, la Justicia Penal no puede proceder contra el presunto autor de las
expresiones proferidas, aun cuando lo hubieren solicitado los herederos o
asimilados. El CP de 1995 es más restrictivo que el CP de 1973 en materia de
protección penal al honor en consonancia con la naturaleza privada y de bien
jurídico absolutamente disponible de este derecho.
A juicio de esta Instructora, el ofendido por las expresiones vertidas, es el
fallecido sin que sea posible apreciar que deben considerarse ofendidos los hijos
porque implícitamente se les está llamando “hijos de asesino” o hijos de
fascista”, toda vez que las expresiones se dirigen contra una persona
determinada ya fallecida, y si bien, esta Instructora coincide en que dichas
expresiones pueden trascender a los hijos, la posibilidad de interponer querella
se contemplaba en la antigua redacción del precepto, quedando actualmente
vedada esta posibilidad, siendo, como se ha indicado anteriormente, único
legitimado, es la persona agraviada u ofendida viva, contra quien se vierten
directamente las expresiones que pueden resultar ofensivas, no estando a
juicio de esta instructora legitimados quienes resultan ser ofendidos indirectos
por las expresiones presuntamente injuriosas quedando a salvo el derecho de
los mismos a acudir ante la jurisdicción civil si a su derecho conviniera.
Es por ello que procede dictar auto de sobreseimiento libre, por carencia
de legitimación activa de los querellantes
Por tanto, y de acuerdo con los artículos 779. regla primera de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, es procedente acordar el sobreseimiento provisional de las
actuaciones.
En atención a lo anteriormente expuesto
DISPONGO
El SOBRESEIMIENTO LIBRE de las actuaciones y consiguiente archivo
de las mismas, por falta de legitimación activa de los querellantes.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas así como al
Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la
misma podrán interponer, ante este Juzgado, Recurso de Reforma, en el plazo
de tres días a contar desde el día siguiente a su notificación.
Así lo dispongo, mando y firmo.
MAGISTRADA-JUEZ: MARIA EMMA ORTEGA HERRERO