Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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Cámara Federal de
Apelaciones de
Mar del Plata
Oficina de Jurisprudencia
Teléfono: (0223) - 4913738
Boletín de Derecho Civil y Comercial, Laboral y
Ejec. Fiscales
Año 2011 – 3er Trimestre
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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Los boletines de jurisprudencia constituyen
resúmenes
orientativos
de
los
pronunciamientos dictados por la ésta
Cámara que sintetizan los fundamentos más
importantes con referencia a los distintos
temas individualizados por voces, no
contienen afirmación de hecho o de derecho,
ni opinión jurisdiccional, y permiten el
acceso a los respectivos fallos.
Dr. Oliva Zaldarriaga, Alejandro G. A.
Nota: El presente boletín, así como todos los anteriores desde 1992, pueden ser
consultados individualmente en el sitio web del Poder Judicial de la Nación;
www.pjn.gov.com.ar; en la sección establecida para la Cámara Federal de Mar del
Plata.
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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ÍNDICE
ACCIÓN DE AMPARO – Procedencia – Inviabilidad – Necesidad de amplitud de
debate y prueba. ........................................................................................................... - 10 ACCIÓN DE AMPARO – Procedencia – Objeto – Reparar lesión constitucional –
No prevista para obviar procedimientos normales. ...................................................... - 10 ACCIÓN DE AMPARO – Procedencia – Examen de admisión – Vía administrativa
previa – Nulidad de paritaria – Personal no docente – Se revoca el Rechazo in limine
– Innecesariedad de agotamiento de la vía administrativa.. ......................................... - 11 ACCIÓN DE AMPARO – Rechazo in limine – Criterio restrictivo – Salud. ............. - 12 ACCIÓN DE AMPARO – Rechazo in limine – Vía administrativa previa. ............... - 12 ACCIÓN DE AMPARO – Rechazo in limine – Vía administrativa previa – Nulidad
de paritaria – Personal no docente. .............................................................................. - 13 ACCIÓN DE AMPARO – Rechazo in limine – Requisitos de admisibilidad – Falta
de agotamiento de otras vías admisibles – Reforma legal – Regulación del transporte
rural – Vialidad Nacional – Exigencias legales obsoletas – Carácter excepcional de la
acción de amparo.......................................................................................................... - 14 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Acompañante terapéutico 24 hs. ......................... - 14 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Acompañante terapéutico 24 hs – Cobertura total
no prevista por el PMO – Procedencia. ........................................................................ - 15 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Aumento de aportes – DIBA – Facultad del Jefe
de la Armada de conducción y fiscalización – Limite legal – Principio republicano de
División de poderes. ..................................................................................................... - 16 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Cirugía Bariátrica (By pass Gástrico) – Requisitos
- Tratamiento multidisciplinario previo – Resolución 742/09 del Ministerio de Salud
– Descenso de peso – Prestadores fuera de la cartilla. ................................................. - 17 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Cirugía Bariátrica (By pass Gástrico) – Cobertura
– Recaudos – Normativa aplicable – PMO. ................................................................. - 18 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Cirugía percutánea – Cobertura total – Material
ortopédico – Hallus valgus – Dedo en garra o martillo. .............................................. - 19 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Derecho a la vida – Calidad de vida – Adecuada
atención médica. ........................................................................................................... - 20 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Derecho de igualdad – Igualdad de trato –
Arbitrariedad.. .............................................................................................................. - 20 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Discapacitada – Afiliación – Vía – No
corresponde el rechazo in limine – Interrupción unilateral e injustificada de su
afiliación. ...................................................................................................................... - 21 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Discapacitado – Rehabilitación – Terapia física –
Cobertura total – IOMA – Responsabilidad de la Provincia........................................ - 22 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Discapacitado – Transporte especial – Marco
legal – Prestación integral. ........................................................................................... - 23 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Internación psiquiatrita – Programa Federal de
Salud – Previa prescripción médica o Judicial – Responsabilidad subsidiaria (Estado
Nacional - Ministerio de Salud de la Nación) y no del (Estado Nacional – Servicio
Nacional de Rehabilitación). ........................................................................................ - 24 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Política de Salud – Tratamiento de Fertilización.- 25 -5-
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ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Prepaga – Desafiliación – Falsedad en la
declaración jurada – Examen médico previo. .............................................................. - 25 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Prepaga – Restitución de sumas de dinero –
Medida cautelar incumplida – Procedencia. ................................................................ - 26 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Prestación no contemplada por el PMO –
Obligación de prestar el servicio de salud. .................................................................. - 27 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Prótesis – Cobertura total – Beneficio concedido
parcialmente – Descuento en cuotas – Se revoca el rechazo in limine – DIBA –
Solución incompatible con el objeto. ........................................................................... - 27 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Fertilización asistida – Infertilidad como
Enfermedad – Cobertura total. ..................................................................................... - 28 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Fertilización asistida – Medida de no innovar –
Embriones restantes – Recaudos – Autorización expresa del Poder Judicial. ............. - 30 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Fertilización asistida – Marco legal –
Arbitrariedad. ............................................................................................................... - 30 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Fertilización asistida – Cobertura – Obras sociales
y prepagas – Derecho a la descendencia. ..................................................................... - 31 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Fertilización asistida – Cantidad de intentos – 3
intentos – Preservación de la salud psicológica de los solicitantes – Posibilidad de
peticionar nuevos tratamientos – Nuevos exámenes médicos. .................................... - 31 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Médicos fuera de la cartilla – Tratamiento en
curso – Cirugía bariátrica. ............................................................................................ - 32 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Responsabilidad subsidiaria del Estado Nacional
– OSBA – Reintegro de lo abonado por un Stent. ....................................................... - 32 ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Sistema de cicatrización – Fuera del PMO –
Función distributiva y asistencial de las obras sociales – Interpretación de las normas
– Necesidad de la prestación – Carencia económica – Arbitrariedad. ......................... - 33 ACCIÓN DE AMPARO – Universidad – Concursos de reválida – Jurados –
Inclusión de un graduado y un estudiante – Autonomía Universitaria. ....................... - 34 ACCIÓN DECLARATIVA – Inconstitucionalidad – Ordenanza Municipal – Tasa de
inspección Veterinaria – Alimentos – Fiscalización en las bocas de expendio –
Facultad del ANMAT. ................................................................................................. - 35 ACCIÓN DECLARATIVA – Inconstitucionalidad – Supremacía Constitucional –
Ley Nacional – Ordenanza Municipal – Art. 31 de la CN. .......................................... - 36 AFIP – Reintegro de gas oil – Procedencia – Buques extranjeros – Flota pesquera
Nacional – Interpretación normativa............................................................................ - 37 ASTREINTES – Procedencia – Fundamento – Requisitos – Autoridad de cosa
juzgada – Honorarios – Incumplimiento del Estado Nacional. ................................... - 37 ASTREINTES – Procedencia – Astreintes efectivizadas – Autoridad de cosa juzgada
– Honorarios – Incumplimiento del Estado Nacional. ................................................. - 38 BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS – Procedencia – Principios
constitucionales – Criterio – Prueba. ........................................................................... - 39 COMPETENCIA FEDERAL – En razón de la Materia – Tasa Municipal de
Seguridad e Higiene – Ley Nacional de Radiodifusión – Cláusula del Comercio ...... - 40 COMPETENCIA FEDERAL – Información Sumaria – Beneficio ley 24.043 – No
hay denegación del Ministerio del Interior. ................................................................. - 40 COSTAS – Acción de amparo – Salud – Cirugía bariátrica ........................................ - 41 -6-
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COSTAS – Acción de amparo – Salud – Tratamiento de Fertilización. ..................... - 42 DAÑOS Y PERJUICIOS – Lesiones graves – Actuar negligente – Zona destinada a
los bañistas – Motor fuera de borda. ............................................................................ - 42 DAÑOS Y PERJUICIOS – Lesiones – Playa – Deber de Seguridad – Poder de
policía – Responsabilidad del ente Municipal – Actuar negligente de un tercero. ...... - 43 DAÑOS Y PERJUICIOS – Lesiones – Playa – Responsabilidad del ente Municipal –
Medidas de Seguridad – Recaudos ante la situación de emergencia – Camilla,
elementos de primeros auxilios – Actuar negligente de un tercero. ............................ - 43 DAÑOS Y PERJUICIOS – Lesiones – Playa – Deber de Seguridad –
Responsabilidad Prefectura Naval Argentina – Zona destinada a los bañistas – Actuar
negligente de un tercero – Motor fuera de borda. ........................................................ - 44 DAÑOS Y PERJUICIOS – Lesiones – Playa – Deber de Seguridad – Atribución de
responsabilidad – Responsabilidad, particular, Municipal y PNA – Mancomunada o
subsidiaria. ................................................................................................................... - 45 DAÑOS Y PERJUICIOS – Indemnización – Perdida funcional del brazo dominante.- 45 DAÑOS Y PERJUICIOS – Indemnización – Daño moral – Readecuación –
Elementos determinantes. ............................................................................................ - 46 DAÑOS Y PERJUICIOS – Intereses aplicables – Tasa Activa – Facultad
morigeradota del Magistrado. ...................................................................................... - 46 DERECHO DE PROPIEDAD – Concepto. ................................................................. - 47 EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Procedencia – Cosa Juzgada administrativa –
Ley 19.549. .................................................................................................................. - 47 EXCEPCIÓN DE INHABILIDAD DE TÍTULO – Ejecución Hipotecaria –
Procedencia – Bien Ganancial – Consentimiento del art. 1277 C.C. para la
constitución de gravamen – Régimen patrimonial del Matrimonio. ........................... - 48 EXCEPCIÓN DE INHABILIDAD DE TÍTULO – Ejecución Hipotecaria –
Procedencia – Requisitos de forma – Escritura pública – Redargución de falsedad. .. - 49 EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN – Resolución – Excepción de previo y especial
pronunciamiento – Oportunidad de la sentencia definitiva.......................................... - 50 GESTOR PROCESAL – Cargas – Plazo – Dispensa única – Nulidad – Art. 48 del
CPCCN......................................................................................................................... - 50 HONORARIOS PROFESIONALES – Letrado – Incidencias – Valoración. ............. - 51 LABORAL – Acuerdo conciliatorio – Cumplimiento tardío – Cláusula de resolución
de incumplimiento – Resolución el pago en cuotas – Pago total del de lo pactado –
Falta de impugnación de los intereses – Levantamiento de la interdicción de salida. . - 51 LABORAL – Caja de empleados – Naturaleza – Excepción de falta de legitimación
pasiva – Facultades de Administración y liquidación – Lotería Nacional deudora del
beneficio. ...................................................................................................................... - 52 LABORAL – Caja de empleados – Liquidación de días feriados – Obligación
incausada. ..................................................................................................................... - 53 LABORAL – Caja de empleados – Cálculo para la liquidación – Adicionales
particulares. .................................................................................................................. - 53 LABORAL – Empleo público – Contratos sucesivos a plazo fijo – Contratos por
tiempo indeterminado................................................................................................... - 54 LABORAL – Empleo público – Reincorporación – Salarios caídos en 100% desde el
cese hasta la reincorporación. ...................................................................................... - 55 LABORAL – Empleo Público – Distracto – Trato discriminatorio. ........................... - 56 -7-
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LABORAL – Incapacidad – Accidentes y enfermedades – Responsabilidad del
empleador – Carga de la prueba - ................................................................................ - 56 LABORAL – Prueba – Puntos de pericia – Facultad del Juez – Accidente de Trabajo
– Incapacidad. .............................................................................................................. - 57 LABORAL – Incapacidad – Grado de incapacidad – Disparidad de elementos
probatorios – Criterio de Elección . ............................................................................. - 57 LABORAL – Incapacidad – Influencia del factor laboral – Indemnización. .............. - 58 LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR – Acción colectiva de consumo – Vía
procesal – Facultades ordenatorias del Juez – Tramite más adecuado – Complejidad
de la pretensión – Art. 53 de ley 24240. ...................................................................... - 58 MEDIDA CAUTELAR – Acción de amparo – Abstracta – Dictado de sentencia
definitiva – Costas. ....................................................................................................... - 59 MEDIDA CAUTELAR – Acción de amparo – Salud – Acompañante 24hs –
INSSJyP. ...................................................................................................................... - 59 MEDIDA CAUTELAR – Acción de amparo – Salud – Discapacitado – Escolaridad –
Transporte – Acompañante terapéutico – Cobertura total. .......................................... - 60 MEDIDA CAUTELAR – Acción de amparo – Salud – Discapacitado – Cobertura
Integral – Estado Nacional – PROFE– Prestaciones actuales y futuras – Gratuitas –
Sin trámite administrativo previo. ................................................................................ - 61 MEDIDA CAUTELAR – Acción de Amparo – Salud – Enfermera a domicilio 24hs –
OSDE Binario. ............................................................................................................. - 62 MEDIDA CAUTELAR – Acción de amparo – Salud – Medicación – Cobertura
100%. ........................................................................................................................... - 63 MEDIDA CAUTELAR – Actos de la Administración Pública – Presunción de
legalidad – Criterio restrictivo – No absoluto – Impugnación prima facie verosímil y
arbitraria. ...................................................................................................................... - 63 MEDIDA CAUTELAR – Características – Revocación de oficio de la medida
cautelar – Modificación – Principio de preclusión – Carater provisorio de las
cautelares. ..................................................................................................................... - 64 MEDIDA CAUTELAR – Contra la Administración Pública – Legitimidad del acto
administrativo – Cese de la presunción de legitimidad – Vicio manifiesto –
Resolución fundada en normativa derogada – Adherente litisconsorcial activo –
Resolución N° 50 de la Sec. de Comercio. .................................................................. - 64 MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA – Secretaría de Transporte – Importe unitario
de peaje o toque de dársena.......................................................................................... - 66 NULIDAD DE LA NOTIFICACIÓN – Domicilio del organismo requerido –
Delegación de IOMA – Representación – Acción de amparo. .................................... - 66 NULIDAD DE LA NOTIFICACIÓN – Enmienda del Oficial Notificador – Cambio
del contenido de la cédula. ........................................................................................... - 67 NULIDAD – Desalojo – Menores – Falta de traslado al Ministerio Público – Traslado
de demanda – Domicilio real. ...................................................................................... - 68 PENSIÓN VITALICIA – Veterano de Malvinas – Ley 23.248 – Teatro de
Operaciones del Atlántico Sur (TOAS) – Participación en acciones bélicas y área de
riesgo de combate – Base Naval Río Grande. .............................................................. - 69 PRESCRIPCIÓN – Laboral – Daños y perjuicios – Despido injustificado – Pago
insuficiente de las indemnizaciones – Banco Central de la República Argentina,
mediante Res. N° 648/02. ............................................................................................ - 70 -8-
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PRINCIPIOS – Cosa juzgada y preclusión – Resolución firme y consentida –
Inviolabilidad del Orden Público – Orden público de las Leyes de emergencia –
Consolidación – No alegó ley vigente – Seguridad jurídica. ....................................... - 70 PRUEBA – Prueba testimonial – Valoración – Criterio – Testigos conocidos por el
demandado – Declaraciones enfrentadas. .................................................................... - 71 REAJUSTE DE HABERES – Personal Militar – Adicional Transitorio – Naturaleza
general – Decreto 871/07 – Doctrina CSJN Fallo Salas. ............................................. - 72 REAJUSTE DE HABERES – Personal Militar – Adicionales – Haber Mensual - Dec.
2000/91 y 628/02 – 25.344 – Haber mensual a los fines jubilatorios. ......................... - 73 REAJUSTE DE HABERES – Personal Militar – Diferencias – Haber mensual –
Sueldo – Beneficios – Decretos n° 2000/91, 2115/91 y 628/92 – Dec. 1490/02. ........ - 74 RECURSO APELACIÓN – Procedencia – Acción de amparo – Plazo – Días
Inhábiles – Criterio (Dr. Ferro). ................................................................................... - 75 RECURSO DE APELACIÓN – Procedencia – Acción de amparo – Resoluciones
apelables – Cargas – Falta de expresión de agravios. .................................................. - 75 RECURSO DE REVOCATORIA CON APELACIÓN EN SUBSIDIO – Información
Sumaria – Procedencia – Revocatoria sustanciada –Improcedente – Accesorio sigue
la suerte de lo principal – Competencia. ...................................................................... - 76 RECURSO DE QUEJA – Procedencia – Acción de amparo – Plazo – Cómputo –
Notificación ministerio de la ley. ................................................................................. - 77 RECURSO DE QUEJA – Acción de amparo – Recurso de revocatoria con apelación
en subsidio – Ejecución de sentencia – No rige la limitación del art. 15 de ley 16.986
– Ejecución de sentencia no comenzado en forma clara y concreta. ........................... - 77 RECURSO DE QUEJA – Finalidad – Limite.............................................................. - 78 RECURSO DE QUEJA – Procedencia – Homologación de acuerdo suscripto por las
partes – Inapelabilidad – Instrumento público – No redargüido de falso. ................... - 78 RECURSO DE APELACIÓN – Procedencia – Juicio Ejecutivo – Liquidación
presentada por el ejecutante – Afectación del derecho de propiedad del ejecutado. ... - 79 RECURSO DE QUEJA – Procedencia – Requisitos – Copia sin firma del juez o
funcionario – Procedencia. ........................................................................................... - 79 RECURSO DE QUEJA – Procedencia – Requisitos – Copia sin firma del juez o
funcionario – Improcedente. ........................................................................................ - 80 TERCERÍA DE DOMINIO – Admisibilidad – Automotores – Ejecución prendaria –
Inscripción Registral – Incidentista titular no registral – Posesión – Buena fé. .......... - 81 TERCERÍA DE DOMINIO – Admisibilidad – Automotores – Ejecución prendaria –
Titular no registral – Inscripción registral – Fecha cierta – Formulario 08. ................ - 81 -
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ACCIÓN DE AMPARO – Procedencia – Inviabilidad – Necesidad de
amplitud de debate y prueba.
La pretensión de amparo no es viable cuando la situación fáctica que le sirve de sustento
aparece opinable o discutible y, por ende, requiere amplitud de debate y prueba,
cuestión que se entronca con el requisito de la inexistencia de un medio judicial más
idóneo.
En el caso concreto, la pretensión articulada gira en torno a aspectos contractuales de
carácter complejo, no susceptible de ser decidida por la vía excepcional del amparo. Es
que se discute acerca de la arbitrariedad manifiesta o no del accionar del Centro Médico
de Balcarce quien decidió rescindir el contrato que lo vinculaba a SUMA, y para ello,
sería necesario tener cabal conocimiento de diferentes circunstancias que exceden el
acotado marco del proceso de amparo.
En el mismo orden de ideas, no se llega a advertir con claridad la característica
definitoria del amparo para su procedencia, como es la manifiesta arbitrariedad o
ilegitimidad del acto que se atribuye al centro médico demandado, y sí en cambio, que
el marco circunstancial en que el amparista sustentó la acción aparece como opinable o
discutible, requiriendo además de un amplio debate y prueba, lo que hace a la existencia
de un medio judicial más idóneo como obstativo al amparo. Es jurisprudencia reiterada
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
a que aluden el art. 1° ley 16.986 y 43 C.N., requieren que la lesión de los derechos y
garantías reconocidas por la Constitución Nacional resulte del acto u omisión en forma
clara e inequívoca, sin necesidad de amplio debate y prueba (conf. CSJN, in re “Vila,
Juan Diego”, del 19/3/1987; entre muchas otras).
Por todo lo expuesto, el rechazo del remedio intentado ha sido correctamente decidido
por el juzgador, pues el proceso de amparo no resulta ser la vía idónea para tramitación
de este conflicto judicial, por lo que se confirma la sentencia en cuanto rechaza
íntegramente la acción de amparo promovida por el Servicio Universitario Médico
Asistencia! (SUMA) en contra del Círculo Médico de Balcarce. (Interlocutoria). (del
voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Ferro, haciendo unas breves consideraciones).
Expte.: 13043; “SUMA c/CENTRO MEDICO DE BALCARCE s/AMPARO”.
T° CXXIV F° 17193 – 01/VII/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N°
88.145).
ACCIÓN DE AMPARO – Procedencia – Objeto – Reparar lesión
constitucional – No prevista para obviar procedimientos normales.
El objeto del proceso de amparo consiste en reparar, con la mayor urgencia posible, la
lesión a un derecho constitucional de particular entidad, sin embargo, esta acción no
será admisible cuando existan remedios judiciales o administrativos que permitan
obtener la protección del derecho constitucional de que se trata [art. 2 inciso a) ley
16.986].
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Al respecto se ha expuesto que “el amparo no ha sido creado para obviar los
procedimientos normales ni para abreviar los plazos que toda causa judicial o recurso
administrativos importan, sino que se trata de un arbitrio al que sólo debe recurrirse ante
la ineficacia de los procedimientos ordinarios, la cual no se establece en base a
parámetros normales, sino que atiende a que el perjuicio sólo pueda evitarse o repararse
por esa vía urgente y expeditiva”. (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3a; 16/9/1999; “Air
Delta S.R.L. c/ Estado Nacional Fuerza Aérea
Argentina”). (Interlocutoria). (del voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Ferro, haciendo
unas breves consideraciones).
Expte.: 13043; “SUMA c/CENTRO MEDICO DE BALCARCE s/AMPARO”.
T° CXXIV F° 17193 – 01/VII/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N°
88.145).
ACCIÓN DE AMPARO – Procedencia – Examen de admisión – Vía
administrativa previa – Nulidad de paritaria – Personal no docente – Se
revoca el Rechazo in limine – Innecesariedad de agotamiento de la vía
administrativa..
El amparo es un proceso constitucional y detrás de él está, fundamentalmente, la
custodia de la supremacía de la Constitución.
El art. 2° inciso a) de la ley 16.986, se desprende como requisito de admisibilidad de
esta acción “(...) que no existan otros recursos o remedios judiciales o administrativos,
que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional que se trate”.
Dicha norma obliga al magistrado interviniente a realizar un cuidadoso análisis y tratar
de averiguar, como requisito para admitir este remedio, si los procedimientos regulares,
posibles de emplear el justiciable, resultan idóneos, suficientes, aptos o eficaces para
atender al problema planteado, es decir, que no basta que haya una vía procesal de
cualquier índole para desestimar el pedido de amparo; ya que hay que considerar,
inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto
lesivo.
En el caso, lo que en definitiva ha valorado el Juez de la instancia anterior han sido solo
los requisitos de admisibilidad del amparo, estimando en su criterio, que en el supuesto
de autos debe agotarse la vía administrativa.
Sin embargo, pretender agotar tal vía, a la luz de lo manifestado por los actores sobre el
desconocimiento de la Resoluc. adoptada, los telegramas remitidos a Subsecretaría de
Asuntos Laborales y al Sr. Rector de la UNMDP oportunamente, también respecto del
acta de negociación particular, cabe aseverar que la pretensión de los actores es
razonable para intentar esta vía judicial.
Ello por cuanto, el carácter alimentario del reclamo y la consecuente premura de su
resolución, como asimismo la ineficacia que se vislumbra en el ámbito administrativo a
la luz del silencio obtenido como respuesta a sus pretensiones en el ámbito de la
Universidad, son circunstancias que tornan, plenamente procedente la acción aquí
intentada, ante la innecesariedad de agotamiento de la vía administrativa y la ausencia
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de otro medio judicial que pueda con mayor celeridad e idoneidad, garantizar una
decisión oportuna que resguarde los presuntos derechos fundamentales conculcados.
Por todo ello, se revoca la resolución del Sr. Juez de Grado, en cuanto rechaza “in
límine” la acción promovida, declarando habilitada la vía judicial para que el Sr. Juez
aquo pueda entender en la sustanciación de la acción de amparo impetrada y la medida
cautelar peticionada. . (Definitiva) (voto del Dr. Ferro; en adhesión Dr. Carreras; en
disidencia Dr. Tazza).
Expte.: 12928; “BIBBO, Néstor Abel y otros el UNMdP s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17257 – 23/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Carreras
Procedencia: Juzgado Federal Nro. 4 Secretaría Ad-Hoc, de esta cuidad. (Expte. Nro.
16.269).
ACCIÓN DE AMPARO – Rechazo in limine – Criterio restrictivo –
Salud.
Para admitir el rechazo in limine de un amparo, la situación planteada debe ser
básicamente indiscutible y surgir con absoluta claridad la improcedencia de lo
pretendido por el actor; por lo tanto, la desestimación de ese modo de un amparo, más
teniendo en cuenta la naturaleza de la pretensión incoada, debe ser decidido con criterio
restrictivo y suma cautela pues se podría asimilar a una denegación de justicia.
El remedio excepcional en estudio está dispuesto para los actos u omisiones que tengan
“arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”. Es decir, basta una de estas razones para la
viabilidad de la acción puesto que la norma emplea la conjunción disyuntiva “o”, es
decir, no es necesario que la conducta impugnada sea, simultáneamente, ilegal y
arbitraria. Es suficiente, entonces, la existencia de uno sólo de estos motivos.
(Interlocutoria).
Expte.: 13199; “TOLABA, Jorge D. c/ DIBA s/ Amparo”.
T° CXXV F° 17210 – 01/VIII/11
Dres.: Ferro – Carreras
Procedencia: Juzgado Federal de Primera Instancia N°4, secretaria N° 3 de esta ciudad
(Expte. 51.532).
ACCIÓN DE AMPARO – Rechazo in limine – Vía administrativa previa.
En nuestro sistema jurídico el objetivo de la exigencia del reclamo administrativo
previo, no responde a un fundamento caprichoso y burocrático, sino que consiste en: a)
producir una etapa conciliatoria anterior al pleito; b) dar a la administración la
oportunidad de revisar el asunto y revocar le error; c) promover el control de
legitimidad y conveniencia de los actos de los órganos inferiores; d) facilitar la tarea
tribunalicia al llevar ante los jueces una situación contenciosa ya planteada; e) permitir
una mejor defensa del interés publico. (Definitiva) (voto del Dr. Tazza, en disidencia
Dr. Ferro y Dr. Carreras).
Expte.: 12928; “BIBBO, Néstor Abel y otros el UNMdP s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17257 – 23/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Carreras
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Procedencia: Juzgado Federal Nro. 4 Secretaría Ad-Hoc, de esta cuidad. (Expte. Nro.
16.269).
ACCIÓN DE AMPARO – Rechazo in limine – Vía administrativa previa
– Nulidad de paritaria – Personal no docente.
La presente acción de amparo, promovida por los actores en su carácter de personal no
docente de la Universidad Nacional de Mar del Plata, tiene como objeto que se
suspenda la aplicación y se decrete la nulidad absoluta de la paritaria de negociación
particular, integrada por el Subsecretario de Asuntos Laborales Universitarios, el
Subsecretario de Administración Financiera y la Asociación del Personal Universitario
(APU), por medio de la cual se dispuso una reducción del sueldo.
El a quo que rechazó in limine la acción de amparo y la medida cautelar de no innovar
solicitada por los accionantes, el cual fue recurrido por el representante del los actores.
Los accionantes invocan una manifiesta violación del derecho de propiedad y del
principio de intangibilidad del salario, por la circunstancia de haber pactado
particularmente la UNMDP y el gremio (APU) reducir el suplemento por riesgo,
habiendo actuado las partes fuera de la ley.
Para resolver lo planteado, hay que analizar si los recurrentes han hecho uso de todos
los medios que la ley pone a su disposición, a fin de cuestionar el accionar de la
demandada y del gremio que los representa.
La circunstancia que el Decreto N° 366/06, prevea la existencia de una Comisión de
Interpretación de Convenios, en el art. 152, obliga a quienes invocan la aplicación de tal
normativa a supeditar su accionar a los parámetros allí fijados. En consecuencia,
habiéndose determinado en el art. 153 del CCT la aplicación supletoria del Decreto N°
2213/87, en el supuesto que los accionantes hayan tenido un conflicto interpretativo de
las disposiciones impuestas en la norma, estos debieron haber recurrido a la vía
administrativa prevista en el art. 152 del Decreto N° 366/06.
Asimismo, es conveniente tener presente que el Decreto N° 366/06, que homologa el
Convenio Colectivo de Trabajo para el Sector no Docente de las Instituciones
Universitarias Nacionales, prevé en el segundo párrafo del art. 153 que, en forma
provisoria y hasta tanto se encuentre plenamente vigente lo referente a la estructura
salarial y escalafonaria propuesta en el mismo, se mantienen como supletorias las
normas del Decreto 2213/87, por el cual se regula el Escalafón no Docente de las
Universidades Nacionales.
Del mismo modo, para que prospere un amparo, el acto cuestionado, debe ser
manifiestamente ilegal o manifiestamente arbitrario.
En consecuencia, en virtud de lo manifestado ut-supra y conforme surge de las
constancias de autos, los accionantes promueven este remedio sin haber agotado o tan
siquiera intentado agotar la vía administrativa correspondiente, por lo que se confirma la
resolución del a quo en cuanto rechaza in limine la presente acción. (Definitiva) (del
voto del Dr. Tazza, en disidencia Dr. Ferro y Dr. Carreras).
Expte.: 12928; “BIBBO, Néstor Abel y otros c/ UNMdP s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17257 – 23/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Carreras
Procedencia: Juzgado Federal Nro. 4 Secretaría Ad-Hoc, MdP. (Expte. Nro. 16.269).
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ACCIÓN DE AMPARO – Rechazo in limine – Requisitos de
admisibilidad – Falta de agotamiento de otras vías admisibles – Reforma
legal – Regulación del transporte rural – Vialidad Nacional – Exigencias
legales obsoletas – Carácter excepcional de la acción de amparo.
Los amparistas, cuya actividad consiste en la prestación de servicios agrarios -siembra y
cosecha de productos agrícolas- interponen acción de amparo, contra la Dirección
Nacional de Vialidad y contra la Dirección de Vialidad Provincial a fin que se reforme
la ley 24449 y el Decreto 79/98 que regulan el transporte agrícola por las rutas
argentinas, argumentando que establecen exigencias que han quedado obsoletas por el
avance tecnológico de las maquinarias, que deben desplazarse con determinados
recaudos que exigen que resultan excesivamente rigurosos y poco prácticos además de
costosos.
Los accionantes consideran que el daño es concreto y lo sufren cotidianamente por las
dificultades que deben afrontar para el desplazamiento de maquinarias agrícolas por las
rutas nacionales y provinciales, por la exigencia del traslado sobre carretones, que
encarece la actividad.
Al respecto, la presunta ineficacia de la vía elegida por los actores que reclamaron a
través de la Federación Argentina de Contratistas Maquinas Agrícolas sin resultado
positivo, no es óbice para justificar su actitud de no haber actuado con diligencia frente
a la misma y pretender encontrar la solución en esta vía excepcional del amparo.
En consecuencia, siendo que la recurrente tendría a su alcance otras vías pertinentes,
mas ajustadas a los antecedentes aquí descriptos que el proceso de amparo, que luego de
la reforma constitucional no ha perdido su carácter excepcional, se concluye que el
accionante promueve este remedio sin haber agotado o tan siquiera intentado agotar las
otras vías que procesalmente son admisibles; o en su defecto haber acreditado
fehacientemente la ineptitud o ineficacia de los otros procedimientos regulados para
dilucidar la cuestión, o sufrir un gravamen concreto, actual y de tal envergadura que
justifique recurrir a la vía de excepción aquí planteada.
Del mismo modo, tampoco surge acreditado cual es el perjuicio que los accionantes
dicen haber sufrido, toda vez que la simple denuncia de conculcación de derechos
constitucionales sin la menor probanza que certifique tal extremo, perjudica uno de los
requisitos elementales de viabilidad de la acción desamparo, cual es la existencia de
lesión, restricción, alteración o amenazare derechos o garantías constitucionales.
Por ello, se confirma la sentencia que rechazó “in limine” la presente acción de amparo,
corriendo igual suerte la cautelar solicitada. (Interlocutoria) (del voto del Dr. Tazza; en
adhesión Dr. Gensollen; en minoría el Dr. Ferro considera extemporáneo el recurso).
Expte.: 12908; “KARAGUIOSOV, JUAN E. y otros c/ DIRECCIÓN NACIONAL DE
VIALIDAD y ot s/ AMPARO”.
T° CXXVII F° 17374 – 21/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad (Expte. 50.846).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Acompañante terapéutico 24 hs.
En el caso, nos hallamos frente a una acción de amparo promovida por la Sra. amparista
en contra del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados con
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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el objeto de obtener de la obra social referida la cobertura asistencial consistente en:
acompañamiento terapéutico/enfermería 24 horas al día.
Ha quedado acreditado, la edad avanzada de la amparista, como así también las
afecciones que la aquejan, por lo que el médico tratante, le recomienda el
acompañamiento terapéutico y/o enfermería durante las 24 horas del día como elemento
indispensable para su tratamiento, curaciones y colocación de insulina.
Del análisis de las constancias de la causa se puede afirmar que la accionante ha logrado
fundar y demostraren el expediente la imperiosa necesidad de que el Instituto cubra los
gastos que irrogaría la contratación de los servicios de un acompañante terapéutico que
la asista las veinticuatro (24) horas.
Dicha afirmación es concordante con el informe social de la asistente social del
Instituto, del que se desprende que la beneficiaría por su edad avanzada, y debido a una
patología sanitaria es dependiente para las actividades de la vida diaria, a tal punto que
“...es necesaria la presencia de terceros para la atención y cuidados de la beneficiaría”.
Por todo ello, se rechazan los argumentos esgrimidos y se confirma la sentencia de
grado en cuanto hace lugar a la acción de amparo promovida por la amparista en contra
del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) y, en
consecuencia, ordena al agente del seguro dé salud demandado que provea lo
conducente para que a la amparista de autos le sea proporcionada la cobertura de
enfermería las 24 horas mientras prescripción médica así lo indique, siendo el Instituto
el encargado de brindar la prestación poniendo a disposición personal idóneo, evaluando
en forma exclusiva y excluyente su desempeño y desarrollo de la tarea quedando a su
cargo el contralor del cumplimiento efectivo de la presente por sus efectores.
(Definitiva) (voto del Dr. Tazza, en adhesión Dr. Gensollen, el Dr. Ferro, declara mal
concedido el recurso por extemporáneo).
Expte.: 13044; “BALDINO, Maria Gracia c/ PAMI s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17217 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
50.845).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Acompañante terapéutico 24 hs –
Cobertura total no prevista por el PMO – Procedencia.
No obstante no estar contemplada en el PMO la cobertura del 100% del costo de la
prestación requerida, la accionante logra acreditar de manera fehaciente la imperiosa
necesidad de que la obra social a la que se encuentra afiliada cubra el servicio de
asistencia que su estado de salud demanda. Ello por cuanto la amparista -según las
constancias de autos no controvertidas por la accionada- presenta antecedentes de
deterioro cognoscitivo ocasionado por el Alzehimer, artrosis, diabetes
(insulinodependiente), hipertensión arterial, hipertiroidismo, colestectomía y reemplazo
de cadera derecha, y que conforme el informe médico agregado a la causa, “...requiere
atención permanente, las 24 hs. con curación y colocación de insulina”. Además, se ha
probado que la beneficiario de esta acción no tiene posibilidad de acceder a la
prestación requerida, debido a que los ingresos que percibe como jubilada y pensionada
no alcanzan para cubrir el servicio de enfermería las 24 horas del día y además solventar
los gastos de la vida diaria.
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Por lo expuesto, a las normas en juego y conf. lo manifestado la Dra. Carmen M.
Argibay en autos "Reynoso, Nilda Noemí c/ I. N. S. S. J. y P. s/ amparo", R. 638. XL, se
colige que el Instituto debe proporcionar a la amparista la prestación requerida con un
cien por ciento (100%) de cobertura a su cargo, sin que ello importe anticipar opinión
para otros supuestos en que no concurran las circunstancias de extrema necesidad que se
dan en el presente caso. (Definitiva) (voto del Dr. Tazza, en adhesión Dr. Gensollen, el
Dr. Ferro, declara mal concedido el recurso por extemporáneo).
Expte.: 13044; “BALDINO, Maria Gracia c/ PAMI s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17217 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
50.845).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Aumento de aportes – DIBA –
Facultad del Jefe de la Armada de conducción y fiscalización – Limite
legal – Principio republicano de División de poderes.
La demanda fue promovida con el objeto dé obtener que la Armada Argentina DIBA, le
retenga únicamente en concepto de aportes a su obra social un porcentaje del 3% por
todo concepto y cese el descuento practicado sobre el SAC.
En primer término, hay que señalar que la ley N° 23.660 es una ley general de la Nación
por cuanto ha sido sancionada y promulgada bajo las previsiones de la Constitución
Nacional y por ende todos, estamos obligados a su cumplimiento por ostentar aquella
cualidad jerárquica.
Si bien, por imperio del art. 1 inc. g) de la ley 23.660, la entidad demandada no tiene la
naturaleza jurídica de Obra Social, la propia resolución de la Armada, destaca que si
bien no existe adhesión expresa al Sistema de Obras Sociales la dirección de Bienestar
de la Armada sigue en la medida que se concilie con las normas reglamentarias que la
rigen, los principios que establece la Ley de Obras Sociales".
Consecuentemente, haciendo aplicación al caso de autos de la normativa legal aplicable
y de las propias manifestaciones del entonces Jefe del Estado Mayor General de la
Armada, toda vez que se trata de una cuestión de neto resorte de derecho, entiendo que
dicha resolución militar es irrazonable y violatoria de la jerarquía de las normas.
Si bien, el Jefe de la Armada tiene la facultad de conducción y fiscalización de su Obra
Social, el aumento del porcentual de la cuota de afiliación a la misma fijado por aquel
ha superado su ámbito de actuación pues su decisión va mas allá o excede lo fijado por
la Ley de Obras Sociales. En este sentido, la fijación de su monto no puede quedar a la
libre discrecionalidad de autoridad alguna, sino a los principios legales aplicables al
caso y que la propia autoridad refiere.
Del mismo modo, DIBA no puede aplicar a su libre albedrío la ley 23.660 en cuanto
conviene a sus intereses e inaplicarla en lo que supuestamente la perjudica; la ley es un
todo. El incumplimiento de esa norma por parte de funcionarios militares menoscaba el
Estado de Derecho, debido a la flagrante violación al principio republicano de la
división de poderes.
Consecuentemente, los órganos de la Administración y las Fuerzas Armadas tienen
limitada y determinada su competencia por la Ley Fundamental; por lo tanto, toda
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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norma que esos ámbitos hayan sancionado, traspasando las restricciones a que su
competencia está subordinada, es nula porque viola la Carta Magna.
Por otro lado, es función indeclinable de los Jueces, al decidir las causas sometidas a su
tratamiento, asegurar la efectiva vigencia de la Constitución; en ese contexto, tal labor
no puede ser sometida o vulnerada por otras disposiciones de diferente e inferior
naturaleza jerárquica en todos los casos que se presentan; por el contrario, debe
determinarse su faz operativa destinada a asegurar de manera efectiva, real y concreta
los derechos y garantías constitucionales, reglamentados por las leyes.
Por último, debe advertirse que las pretensiones objeto de estas actuaciones, deberán ser
tenidas en cuenta desde la fecha en que fueron descontados habida cuenta que los
reclamos administrativos impetrados por los actores, han interrumpido el plazo de
prescripción expuesto por la demandada.
Consecuentemente, se revoca la sentencia, debiendo la parte demandada reintegrar los
importes correspondientes a, los porcentajes abonados en más por los actores, dentro del
plazo de diez días de firme la liquidación que al efecto se ha de practicar, teniendo en
cuenta las previsiones de la ley 23.928 y sus decretos reglamentarios. (Definitiva) (voto
del Dr. Ferro, en adhesión Dr. Tazza).
Expte.: 12907; “GALLARDO, Salvador y otros c/ ESTADO NACIONAL otros s/
JUICIO DE CONOCIMIENTO”.
T° CXXVI F° 17336 – 09/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expte. N° 45.988).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Cirugía Bariátrica (By pass Gástrico)
– Requisitos - Tratamiento multidisciplinario previo – Resolución 742/09
del Ministerio de Salud – Descenso de peso – Prestadores fuera de la
cartilla.
En el caso, la actora ha demostrado, con la documental agregada en autos no reconocida
por la demandada, en el ámbito de probabilidad de la cognición cautelar, la
verosimilitud del derecho invocada, como así también el peligro en la demora,
requisitos de fundabilidad que no han sido cuestionados eficazmente por el apelante.
Consecuentemente, no resulta razonable dejar sin efecto la disposición precautoria
dictada en resguardo de la actora, y esperar “sine die” a que el sentenciador se expida
respecto de las diversas cuestiones que el apelante invoca en torno al fondo del asunto.
Asimismo, es dable señalar que resulta comprobado que la requirente es afiliada a
OSPE, que padece una grave enfermedad: obesidad mórbida con antecedentes de
hipercolesterolemia, hipotiroidismo, severa patología de columna (intervenida en dos
oportunidades) e hiperinsulimenia y la necesidad del by pass gástrico, intervención a la
que debe someterse conforme lo prescribe el médico especialista, que la atiende.
En este marco, en cuanto al requisito que la demandada juzga incumplido como para
que proceda la cautelar, se rechaza, toda vez que el especialista tratante afirma: “el
paciente es evaluado por equipo multidisciplinario del que surge su aptitud para la
cirugía haciendo mención de la estabilidad de sus comorbilidades correspondiéndole
ASA II. Asimismo, según consta en su historia clínica el paciente ha realizado repetidos
intentos, mantenidos y supervisados para el descenso (durante más de dos años), no
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logrando mantener el peso alcanzado. Por último, se le efectuó examen físico y análisis
complementarios que la posicionan como candidata para la cirugía baríatrica.
Por lo expuesto, se rechaza el recurso interpuesto por la demandada con costas y
confirmándose la medida cautelar innovativa decretada en autos por medio de la cual el
a quo ordenó a OSPE a proporcionar la cobertura íntegra en un porcentaje del 100% a
su cargo, de la cirugía de BY PASS GÁSTRICO y/o Gastrectomía Vertical a realizarse
con el equipo medico a cargo del Dr. Felipe Fiólo en el Hospital Privado de Comunidad
de la ciudad de Mar del Plata. (del voto del Dr. Ferro; en adhesión Dr. Tazza con sus
argumentos) (Interlocutoria).
Expte.: 13504; “DALLACAMINA, María del R c/OSPE s/ AMPARO s/Expte de Ap.
art. 250 CPCCN”.
T° CXXVI F° 17283 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal Nro. 4, Sec. Nro. 3 de esta ciudad. (Expte. Nro. 50.920).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Cirugía Bariátrica (By pass Gástrico)
– Cobertura – Recaudos – Normativa aplicable – PMO.
Del análisis de la prueba arrimada al expediente se observa que dado el cuadro que
presenta el accionante y sus infructuosos intentos por bajar de peso con tratamientos
higiénicos-dietéticos y farmacológicos, los especialistas que lo tratan han coincidido en
aconsejar la realización de una Cirugía Bariátrica como tratamiento apropiado para
resolver el padecimiento actual y las complicaciones que de él se deriven, conforme lo
señalado por el médico tratante en el certificado adjunto, el informe médico agregado, y
la testimonial practicada; lo expuesto por la Lic. en el informe de Evaluación
Nutricional obrante en autos y por lo señalado por los Licenciados tratantes y el Dr.
tratante en el informe interdisciplinario que se encuentra glosado en autos y el resumen
de historia clínica obrante en autos.
En base a lo expuesto, el amparista ha conseguido probar tanto las dolencias que la
aquejan como la necesidad de realizarse la intervención quirúrgica solicitada mediante
este proceso. Acreditados tales extremos, debe tenerse presente que en la situación en la
que se encuentra el Sr. amparista se halla amparado por un amplio marco de
disposiciones de corte constitucional, es el caso de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), la Declaración Universal de Derechos
Humanos (art. 25), y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 12).
Asimismo, en el plano infra constitucional se encuentra protegida por las previsiones de
la ley 26.396, que incorpora al Programa Médico Obligatorio la cobertura del
tratamiento integral de los trastornos alimentarios (art. 15), -entre las que se encuentra el
tratamiento quirúrgico solicitado en la demanda (ver Res. nro. 742/09, Anexo I, punto
4)-, y obliga de a todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales de! Sistema
Nacional incluidas en la ley 23.660, recipiendarias del fondo de redistribución de la ley
23.661, las demás obras sociales y organismos que hagan sus veces creadas o regidas
por leyes nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina
prepaga, conforme a lo establecido en la ley 24.754, a incluir los tratamientos médicos
necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos,
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias para una atención
multidisciplinaria e integral de las enfermedades (art. 16).
Consecuentemente, siendo que el tratamiento quirúrgico requerido en la demanda ha
sido incorporado al PMO como prestación básica esencial por la Res. nro. 742/09,
motivo por el cual, la obra social demandada no puede negar su cobertura, ello, atento al
marco legal reseñado y atendiendo a que el amparista pudo acreditar la necesidad de la
prestación reclamada (By pass Gástrico) y el cumplimiento de los recaudos
reglamentarios, por lo cual las demandadas se encuentran obligadas en este caso en
particular a cubrir el costo del tratamiento quirúrgico solicitado por el actor en la
demanda. (Definitiva) (del voto del Dr. Tazza, en adhesión Dr. Slavin, el Dr. Ferro,
declara mal concedido el recurso por extemporáneo).
Expte.: 12970; “ACCENTINI, Roberto Daniel c/ OBRA SOCIAL ACCIÓN SOCIAL
DE EMPRESARIOS y otros s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17214 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N°
87.566).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Cirugía percutánea – Cobertura total
– Material ortopédico – Hallus valgus – Dedo en garra o martillo.
Las codemandadas integran el referido Sistema Nacional del Seguro de Salud y sabido
es que en consecuencia deben cumplir el Programa Médico Obligatorio, pero ello no
puede redundar en perjuicio del derecho a la vida y a la salud que detenta la afiliada,
pues si se confirmara la solución que propicia el sentenciante de grado denegando la
cobertura integral de la intervención solicitada -cirugía percutánea unilateral para hallux
valgus por cada pié, con material ortopédico-, se pondría en serio riesgo la calidad de
vida de la Sra. amparista en flagrante violación de los compromisos asumidos por el
Estado Nacional en el cuidado de la salud.
Teniendo en cuenta el marco normativo aplicable, los derechos en juego y lo expuesto,
determina el acogimiento del recurso interpuesto por la actora, pues no acceder a lo
peticionado, ocasiona un grave perjuicio contra los derechos que le asisten al amparista
de no poder recibir con cobertura integral el tratamiento específico que su salud necesita
acorde con sus padecimientos resultando palmariamente incompatible con la afligente
situación que se trata de subvenir.
Frente a tal tesitura, no habiendo las codemandadas adoptado ninguna medida razonable
a su alcance para lograr la realización plena del derecho a la salud que le atañe al
amparista, al negar la cobertura de la cirugía prescripta al paciente, tal actitud de la
accionada es injustificada, arbitraria y ausente, de motivación y violatoria de la norma
en cuestión, por lo que corresponde revocar parcialmente la sentencia de primera,
máxime teniendo en cuenta que, se encuentra fuera de discusión el padecimiento de la
amparista, la necesidad de la intervención y que percibe una exigua jubilación motivo
por el cual debe contar con la cobertura integral. (Definitiva) (voto del Dr. Ferro, en
adhesión Dr. Tazza, agregando unas breves consideraciones).
Expte.: 13061; “GALERA, Consuelo E. c/INSSJYP y otros s/ AMPARO”.
T° CXXVI F° 17335 – 09/IX/11
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Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
50.131).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Derecho a la vida – Calidad de vida –
Adecuada atención médica.
El derecho a la inviolabilidad de la vida es de carácter absoluto, en el sentido de que no
admite excepciones y vale para todos los hombres, desde siempre y para siempre. El
derecho a la vida, mejor dicho no solo a la vida sino también a una buena calidad de
vida y por consiguiente a una adecuada atención médica, tiene un papel central en la
sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más
básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y mas
fundamental para la realización de los otros bienes. Tiene por objeto la misma
existencia sustancial del hombre, que es el sustrato sobre el que se desarrollan las
restantes perfecciones humanas, existencialmente autónomas (cfr. CFAMdP en autos
“Tujillo, Silvana c/ SAMI s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, T°
CXI F° 15.840; “Abraham, Zulema Esther c/ INSSJYP y otro s/Amparo s/ Incidente de
apelación de medida cautelar”, T° CX F° 15.687; entre muchos otros).La contracara de este derecho consiste en una obligación activamente universal.
“Activamente” porque no consiste en una abstención y omisión, sino en un dar o en una
hacer algo positivo (habilitar las prestaciones a favor de la salud, por ejemplo) y
“universal” porque la misma obligación activa existe ante o frente a toda la sociedad.
(del voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Hooft; en disidencia Dr. Ferro que declara
desierto el recurso). (Interlocutoria).
Expte.: 12995; “Incidente M. C. en autos PUEBLAS, Blanca Olga c/ INSSJYP s/
AMPARO”.
T° CXXV F° 17247 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Hooft
Procedencia: Juzgado Federal de Necochea. (Expte. Nro. 9.527/1).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Derecho de igualdad – Igualdad de
trato – Arbitrariedad..
En cada caso, se realiza un examen individual de la situación, sin tomar en
consideración el trato que da el demandado a quienes se encuentran en igual situación
que el reclamante, pues lo que interesa en el caso, concreto es la preservación de los
derechos de aquel que ha recurrido a la justicia.
El hecho de que el Agente del Seguro de Salud accionado actúe con la requirente de
manera idéntica como lo hace con los demás beneficiarios no garantiza la legitimidad de
su accionar. Es cierto que una situación en la que la accionada actúa de manera desigual
respecto de un sujeto, éste podría deducir acción de amparo fundado en la arbitrariedad
del trato diferenciado, sin embargo, el trato igualitario no garantiza la legitimidad de su
accionar pues podría darse la hipótesis de que el accionado se comporte de manera
arbitraria con el amparista y también con aquellos que se encuentran en su misma
situación.
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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En virtud de ello, el argumento planteado por el apelante no posee virtualidad para
cambiar lo decidido en primera instancia, en cuanto hace lugar a la acción entablada
contra PAMI. (Definitiva) (voto del Dr. Tazza, en adhesión Dr. Gensollen, el Dr. Ferro,
declara mal concedido el recurso por extemporáneo).
Expte.: 13044; “BALDINO, Maria Gracia c/ PAMI s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17217 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
50.845).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Discapacitada – Afiliación – Vía – No
corresponde el rechazo in limine – Interrupción unilateral e injustificada
de su afiliación.
En el caso, se colige que el dogmatismo que caracterizó a la resolución apelada, impidió
al sentenciante examinar detenidamente el planteo de la actora, de 52 años, quien
padece una discapacidad física, parcial y permanente, con un diagnóstico de artopatía
degenerativa en caderas, eje axial y manos, osteoporosis severa, con dificultad motriz
por alteraciones morfológicas de la cadera derecha.
En este marco, la amparista indica que fue diagnosticada de tal enfermedad con fecha
posterior a la celebración del contrato de afiliación con la empresa de medicina prepaga
CO.FA.CO., no obstante, la requerida argumenta que ha ocultado datos en su
declaración jurada.
Así las cosas, la interrupción unilateral e injustificada de su afiliación a dicha prepaga,
constituye prima facie un acto lesivo al derecho a la salud por lo que convalidar esa
desafortunada acción de la demandada generadora de una arbitrariedad grosera, que de
ninguna manera puede, al menos por ahora, tener convalidación judicial; todo lo
contrario (fallos 328:4493).
En efecto, se verifica que los fundamentos de la resolución apelada han consagrado una
solución incompatible con el “objeto” de las demandas de amparo, esto es, “la tutela
inmediata de los derechos humanos acogidos en la Constitución Nacional” (cfr. CSJN
“Outon”, Fallos 267:215; 221 y 222).
Constituye un desacierto considerar que la cuestión versa sobre una tema contractual,
cuando de las constancias de la causa, surge que el objeto de la demanda está
íntimamente relacionado con el derecho a la salud ya que tiende a lograr, una decisión
judicial que declare el derecho del amparista a reincorporarse en calidad de afiliada en
forma inmediata a dicha empresa de medicina, otorgando en consecuencia, la cobertura
en un 100% del costo de las prestaciones que en su carácter de discapacitada requiere.
Consecuentemente, esta vía de amparo es la única idónea con que cuenta la actora para
obtener la tutela adecuada de su derecho a la salud, que reclama e invoca y con la
urgencia que la naturaleza de lo pedido exige, razón por la cual, a mi juicio, la decisión
de la instancia anterior, promueve una situación de peligro y de difícil o imposible
reparación ulterior, para el actor, motivo por el cual debe revocarse.
Por ello, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Ad Hoc y
se revoca la resolución dictada por el Sr. Juez de grado, por cuanto de sus considerandos
se infiere que rechazó in limine la acción de amparo y en consecuencia, concluyó
adecuado hacerle saber que puede bajo su exclusiva responsabilidad readecuar su
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pretensión conforme al procedimiento aplicable al caso, sin expedirse sobre la cautelar,
por lo que se hace saber al juez de grado que deberá, dar curso a la presente acción de
amparo tramitando la misma y resolver la medida cautelar innovativa solicitada, todo
ello, con la urgencia que el caso amerita. (Interlocutoria).
Expte.: 13200; “RIVERO Hilda M. c/ COFACO y otro s/ amparo”.
T° CXXV F° 17211 – 11/VIII/11
Dres.: Ferro – Carreras
Procedencia: Juzgado Federal de Primera Instancia N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad.
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Discapacitado – Rehabilitación –
Terapia física – Cobertura total – IOMA – Responsabilidad de la
Provincia.
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires el Régimen Jurídico Básico e Integral
para las Personas Discapacitadas está contemplado en la ley 10.592, las estipulaciones
de dicho complejo normativo no libera a los agentes de salud de su deber de dar
cobertura a las personas con discapacidad. A contrario, de lo expuesto por la recurrente
surge que la obligación del Estado provincial se hace exigible de manera subsidiaria
cuando la obra social a la que pertenece la persona discapacitada no posee los medios
necesarios para procurarle la debida atención.
El temperamento adoptado en el acápite precedente no es más que una simple
derivación lógica de lo dispuesto por el art. 4° de la ley 10.592 en su primer párrafo.
La ley es clara al respecto, el Estado provincial como garante del régimen jurídico
básico e integral para personas con discapacidad debe acudir en resguardo del derecho a
la salud de los beneficiarios del sistema cuando las personas de quienes dependan o los
organismos de obra social a los que pertenezcan no posean los medios necesarios para
procurárselos.
Se deduce entonces que, si la obligación del Estado provincial es subsidiaria, el deber
primario de dar cobertura a los requerimientos de las personas con discapacidad recae
sobre los agentes de salud. Ante este marco, la negativa de IOMA de brindar cobertura a
las exigencias del estado de salud del amparista discapacitado aparece como un acto
ilegítimo y arbitrario que amerita el acogimiento de la acción.
A mayor abundancia de argumentos, las normas en que pretende fundar su defensa
(leyes 6.982 y 10.592) no la liberan de su obligación de brindar cobertura integral al
beneficiario de esta acción. De la normas surge que la obligación que fue asumida por el
Estado provincial al dictar la ley 10.592, que en los hechos debe ser cumplida -en virtud
de lo estipulado por el art. 1° de la ley 6.982- por el Instituto de Obra Médico
Asistencial (IOMA).
Por todo lo expuesto precedentemente se confirma la sentencia en todo y en cuanto
acoge la acción de amparo promovida por la requirente en contra del Instituto de Obra
Médico Asistencial (IOMA), declara arbitraria la omisión de la requerida de proveer
con la rapidez e integralidad del caso la prestación asistencial y de rehabilitación que le
fuera solicitada consistente en terapia física (sesión de dos horas diarias de lunes a
viernes), fisiatría (un control, médico semanal) y terapia física (2 horas diarias con
frecuencia 3 veces por semana) y declara la mora por parte de IOMA en proveer pronta
y eficazmente el pedido del amparista, haciéndole saber a la requerida que en lo
sucesivo proceda a despachar en forma inmediata futuros requerimientos que,
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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debidamente dispuestos por el facultativo tratante, tiendan a garantizar los derechos de
salud y calidad de vida del afiliado discapacitado, con el fin de evitar su improcedente
judicialización imponiéndole las costas del proceso a la prestadora vencida. (Definitiva)
(voto del Dr. Tazza, en adhesión Dr. Ferro con unas breves consideraciones).
Expte.: 13284; “ROMÁN, Sonia Carina c/ IOMA s/ AMPARO”.
T° CXXVII F° 17402 – 30/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expte. 88.813).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Discapacitado – Transporte especial –
Marco legal – Prestación integral.
La amparista inició esta acción en nombre y representación de su hija C. S., la cual
encuentra afiliada a la obra social demandada en calidad de discapacitado por padecer
de Síndrome de Down conforme los certificados médicos acompañados y el carné de
afiliada a la DIBA, así como también el certificado de discapacidad obrante en autos.
Relató además la accionante, que debido a dicha patología su hija concurre diariamente
a la institución “El Portal del Sol” lugar en donde realiza las actividades escolares.
La patología que presenta la menor sumada a las de Hipotonía Muscular y Ametropía,
llevaron a la médica que la trata a indicar la necesidad de que la menor cuente con un
servicio de trasporte especial que la lleve de lunes a viernes a la escuela, dado su gran
dificultad para desplazarse.
Acreditados tales extremos, debe tenerse presente, que el derecho a la salud de la niña
C. S. se encuentra amparado por un amplio marco de disposiciones de corte
constitucional, así como infra constitucional, sumado a que por Ley 24.901 se ha creado
un sistema de prestaciones básicas de “atención integral a favor de las personas con
discapacidad” que contempla acciones de asistencia y protección para brindarles
cobertura integral a sus necesidades y requerimientos dejando a cargo de las obras
sociales comprendidas en la Ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura total (arts. 1°
y 2°; CSJN, Fallos 323:3229, considerando 33).
En este marco fáctico legal, se torna esencial buscar una solución coherente con el fin
tuitivo de la ley 24.901, que no es otro que brindarle a la persona con alguna
discapacidad una cobertura integral que se ajuste a sus necesidades y requerimientos.
En virtud de las consideraciones realizadas, la negativa de la DIBA a cubrir la
prestación aquí solicitada -transporte especial a la niña mencionada desde su domicilio
real hasta la institución “El Portal del Sol”, ida y vuelta, en los términos del art. 13 la
ley 24.901, con un 100% de cobertura, constituye un accionar arbitrario y lesivo de
derechos constitucionalmente protegidos que amerita el acogimiento de la acción.
Por último, a pesar de que la accionada no se encuentra inserta en el sistema de Obras
Sociales estatuido por las leyes 23.660 y 23.661 y normas reglamentarias, debe hacerse
lugar a la acción promovida obligando a D.I.B.A. a satisfacer con una cobertura de
100% a su cargo la prestación solicitada por la amparista.
Ello, dado que la propia accionada ha reconocido que forma parte del Estado Nacional,
por lo que no puede asumir, en materia de prestaciones de salud, obligaciones de menor
contenido o alcance que las impuestas a las Obras Sociales que actúan como Agentes
del Sistema Nacional de Seguro de Salud.
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Por todo lo expuesto precedentemente, se confirma la sentencia en todo y en cuanto
acoge la acción de amparo promovida amparista en nombre y representación de su hija
menor de edad discapacitada C. S. R., contra la DIBA y, en consecuencia, declara
arbitraria la omisión de la requerida en proveer con la rapidez e integralidad del caso, el
transporte especial a la niña mencionada desde su domicilio real hasta la institución “El
Portal del Sol”, ida y vuelta en los términos de la ley 24.901, ello con un 100% de
cobertura; y declara además, la mora por parte de DIBA en proveer pronta y
eficazmente el pedido de la amparista. (Definitiva) (voto del Dr. Tazza, en adhesión Dr.
Serrano; en disidencia el Dr. Ferro que declara mal concedido el recurso por
extemporáneo).
Expte.: 13068; “R.C.S. c/ DIBA s/AMPARO”.
T° CXXVI F° 17345 – 30/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Serrano
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta- ciudad (Expediente N°
90.047).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Internación psiquiatrita – Programa
Federal de Salud – Previa prescripción médica o Judicial –
Responsabilidad subsidiaria (Estado Nacional - Ministerio de Salud de la
Nación) y no del (Estado Nacional – Servicio Nacional de
Rehabilitación).
La resolución en crisis, hace lugar totalmente a la acción de amparo promovida por la
amparista, en representación de su hijo, contra PROFE en su carácter de obligado
principal y en forma subsidiaria contra el Estado Nacional - Servicio Nacional de
Rehabilitación y, en consecuencia, ordena al indicado en. primer término que proceda a
otorgar al hijo de la amparista de autos con cobertura del 100% a su cargo la internación
en la institución adecuada conforme la nómina de establecimientos que posea la
demandada, siempre que dichas instituciones se encuentren inscriptas y con la
habilitación que corresponda por la autoridad competente, ello así y siempre y cuando
exista previa prescripción médica o resolución judicial del Juez competente que
determine la necesidad de internación psiquiátrica del pupilo, todo ello sin perjuicio de
que el Estado Nacional – Servicio Nacional de Rehabilitación arbitre los medios
necesarios para el cumplimiento de lo fallado.
Al respecto hay que aclarar que, el PROFE es un programa por el cual el Estado presta
asistencia médico social a los beneficiarios de pensiones no contributivas, a efectos de
que se les provea de la medicación necesaria y tratamientos específicos, por lo cual, tal
como se ha manifestado en similares precedentes el PROFE no puede ser condenado.
Consecuentemente, la sentencia recaída en autos no puede obligar al Programa Federal
de Salud como afirma el sentenciante de grado sino a su órgano ejecutor, que en el caso
resulta ser la Provincia de Buenos Aires por medio de IOMA, por lo que debería
modificarse la sentencia recurrida en cuanto al obligado a cumplir con la condena.
En el mismo orden de ideas no es al Estado Nacional - Servicio Nacional de
Rehabilitación sino al Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación a quien le
cabría la condena subsidiaria por ser dicho ente quien lleva adelante la gestión del
programa federal de salud (PROFE). No obstante ello, como en el presente proceso este
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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último órgano del Estado Nacional (MSN) no ha sido demandado entiendo que debe
hacerse lugar a la acción promovida obligando de manera subsidiaria al Servicio
Nacional de Rehabilitación. (Definitiva) (del voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Ferro).
Expte.: 13240; “ARAGUNDE, Rita del Pilar c/ PROFE y otro s/ AMPARO”.
T° CXXVII F° 17356 – 30/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
47.653).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Política de Salud – Tratamiento de
Fertilización.
El objetivo de la política de salud no es ofrecer iguales prestaciones para todos sino
prestaciones según necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena
salud dentro de un sistema universal y solidario (Chartzman Birenbaum, Alberto. Op.
cit.). En consecuencia, el equilibrio, no se rompe por otorgar cobertura a un tratamiento
de fertilización in Vitro (único método posible para que la Sra. amparista pueda lograr
un embarazo), sino por no otorgarla. Más aún, cuando asiste también a los actores el
derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación. (Definitiva)
(del voto del Dr. Ferro; en adhesión Dr. Tazza)
Expte.: 12988; “SUHIT, Carlos M. c/GALENO s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17318 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
50.600).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Prepaga – Desafiliación – Falsedad en
la declaración jurada – Examen médico previo.
El "thema decidendum" de autos gira en torno a si la nulidad y resolución contractual
que notificó OMINT S.A. DE SERVICIOS a los amparistas de manera intempestiva
resulta arbitraria e ilegal o si por el contrario está en su derecho a resolver el contrato de
los amparistas por mediar un supuesto falseamiento en cuanto a lo declarado en relación
a internaciones clínicas o quirúrgicas en los últimos 10 años al momento de completar el
Sr. amparista la declaración jurada previa a obtener el ingreso de su mujer y de si a la
prepaga.
Del examen de las constancias de autos, queda claro que el pago de la primer cuota el
07/01/2009 y la afiliación de ambos amparistas a la empresa de medicina prepaga, son
hechos ocurridos a principios del mes de enero y por tanto anteriores, a la internación de
la Sra. amparista en el HIGA, que fue en febrero, como consecuencia de sus
padecimientos.
Ello hace sorpresiva la afirmación incriminatoria de la demandada al sostener el
falseamiento de la declaración jurada y la mala fe de los amparistas, cuando sostiene
que al momento de completar la declaración jurada de salud, el Sr. actor falseó su
declaración.
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En consecuencia, torna completamente arbitrario el accionar de la empresa de medicina
prepaga - en concordancia con lo ya sostenido por esta Alzara in re "Rivero Hilda .M. c/
Cosaco y otros s/Amparo", T° CXXXV F° 17211, sumado al hecho que atento los
padecimientos y el pedido de realización de estudios por parte de la actora, OMINT
S.A., en forma unilateral e intempestiva, resuelve la rescisión del contrato que la
vinculaba no sólo con la Sra. amparista, sino también con su esposo y en un acto
irresponsable, irrazonable y desprovisto de toda lógica -no digno de un agente de saludque agrava aún más la situación.
Tal circunstancia hizo totalmente eclosión, cuando posteriormente el amparista sufre un
accidente doméstico que le produce fractura expuesta de tibia, peroné y de la muñeca
derecha y OMINT S.A se niega a cubrir la internación, prótesis, operación quirúrgica,
postoperatorio, medicamentos, extremos que obligaron al actor a solventarlo por si solo,
todo ello inclusive desobedeciendo la cautelar decretada en autos, previa contracautela
real, así como también la posterior intimación y fijación de astreintes.
Tal vez de haberse realizado el examen médico de ingreso y estudios, podría haber
advertido, si es que estaban presentes, los padecimientos por los cuales la Sra. concurrió
a consulta casi un mes después, salvaguardando de ese modo -con un diagnóstico más
cercano en el tiempo- la salud de la paciente y llegado el caso, el derecho de la empresa
a afiliar a los amparistas.
Es la propia demandada quien significa que no se halla obligada a verificar mediante
consultas médicas el estado de salud de los eventuales afiliados; entonces, no puede
invocar su propia torpeza y a la vez pretender beneficiarse rescindiendo unilateralmente
el contrato de los amparistas con posterioridad a su afiliación; la omisión de OMINT
SA, en comprobar previamente el estado de salud de los eventuales afiliados, importa
asumir en forma exclusiva tal riego y genera una exclusiva responsabilidad de las
prepagas por las consecuencias de tal negligencia.
Por todo lo expuesto, se rechaza el recurso de apelación de la demandada, y se confirma
parcialmente la sentencia de grado y se revoca la sentencia recurrida en cuanto la
imposición de las costas en orden causado, las que deberán ser soportadas por la
demandada perdidosa. (Definitiva) (del voto del Dr. Ferro; en adhesión Dr. Tazza).
Expte.: 13182; “DE CARLI, Ernesto Cesar y otros c/ OMINT SA DE SERVICIOS s/
AMPARO”.
T° CXXVI F° 17284 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N°
82.743).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Prepaga – Restitución de sumas de
dinero – Medida cautelar incumplida – Procedencia.
En síntesis, si la empresa de medicina en el contexto de la celebración de un contrato de
los llamados de adhesión, solicita al afiliado cumplimente como único requisito de
admisión la declaración jurada sin la realización del examen médico de ingreso, y a
posteriori, cuando el afiliado padece de una enfermedad, lo notifica a él ya su cónyuge
de la revocación del contrato escudándose en lo que fuera su propia decisión de no
efectuar dichos estudios, la supuesta "mala fe" del afiliado, no sólo es injusta y
desajustada a derecho tal calificación, sino que además manifiesta una actitud arbitraria
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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e ilegal por parte de la entidad, quién no es mas ni menos que un agente integrante del
sistema de salud de la Nación.
Asimismo, en lo que respecta al pedido de restitución de sumas de dinero ya abonadas,
en ocasión de la urgencia y riesgo para la salud y a la falta de cumplimento por parte de
la demandada de la cautelar decretada y fijación de astreintes, debe prosperar atento
reúne las condiciones necesarias para su procedencia, habida cuenta de la situación y
que se probó con simples constancias documentales y que no requirieron complejidad
en cuento a su valoración. Por todo lo expuesto, se rechaza el recurso de apelación de la
demandada, y se confirma parcialmente la sentencia de grado y se revoca la sentencia
recurrida en cuanto la imposición de las costas en orden causado, las que deberán ser
soportadas por la demandada perdidosa. (Definitiva) (del voto del Dr. Ferro; en
adhesión Dr. Tazza).
Expte.: 13182; “DE CARLI, Ernesto Cesar y otros c/ OMINT SA DE SERVICIOS s/
AMPARO”.
T° CXXVI F° 17284 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N°
82.743).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Prestación no contemplada por el
PMO – Obligación de prestar el servicio de salud.
El hecho que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico
Obligatorio, no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su
obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que
los amparistas estiman vulnerados son "derechos humanos que trascienden el orden
positivo vigente". (Definitiva) (voto del Dr. Tazza; en adhesión del Dr. Slavin).
Expte.: 12988; “SUHIT, Carlos M. c/GALENO s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17318 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
50.600).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Prótesis – Cobertura total – Beneficio
concedido parcialmente – Descuento en cuotas – Se revoca el rechazo in
limine – DIBA – Solución incompatible con el objeto.
En el caso, el Sr. Juez aquo sostiene que al ser el objeto de la acción “pecuniario”;
requeriría mayor amplitud de debate o de prueba y que existiría una vía procesal más
idónea, conforme los artículos 2 inc. a) y d) y 3 de la ley 16.986.
De lo dicho, se advierte que el dogmatismo que caracterizó a la resolución apelada,
impidió al sentenciante examinar detenidamente el planteo del actor, padre de dos niñas
y único sustento de su familia. El amparista, militar en actividad y afiliado a la (DIBA),
en atención a la afección que le fue diagnosticado a su pequeña hija de un año, procedió
al tratamiento de la patología a través de un implante de una sustancia de abultamiento
con cánula de aplicación, conforme lo indicado por el medico tratante. En consecuencia,
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tramitó ante la DIBA una solicitud de provisión del material, que fue autorizado por la
DIBA con la urgencia del caso y le fue conferido parcialmente, informándosele al
afiliado que a su cargo corresponderían 36 cuotas de pesos 173,44, o sea, un total de
$6.243,84 y refiere el actor que DIBA le exige el cobro de la suma referida mediante
retención directa en sus haberes.
Se verifica entonces, que los fundamentos de la resolución apelada han consagrado una
solución incompatible con el “objeto” de las demandas de amparo, esto es, “la tutela
inmediata de los derechos humanos acogidos en la Constitución Nacional” (cfr. CSJN
"Outon", Fallos 267:215; 221 y 222).
Atento a lo expuesto, resulta un desacierto considerar que la presente acción “se ciñe al
reintegro de los montos descontados oportunamente en sus haberes”, cuando el
descuento todavía no ha acaecido y la pretensión de la demanda es diametralmente
distinta ya que tiende a lograr una decisión judicial que declare el derecho de la menor a
obtener una cobertura total del 100% del valor de las prótesis que le fueran colocadas y
se condene a la DIBA.
Por otra parte, la cuestión “pecuniaria” que eventualmente pudiera caracterizar a la
cuestión de fondo no impide la procedencia de la acción de amparo, cuando los
presupuestos del artículo 1 de la ley de amparo se encuentran reunidos, puesto que la
característica económica que juzga reunida el juez de la instancia anterior no integra
ninguno de los supuestos enumerados por el art. 2 de la ley 16.986, para que la acción
sea susceptible de ser declarada inadmisible.
Más aún, aplicar el criterio que aquí propugna el Sr. Juez de grado, resultaría harto
contradictorio con el proceso que fue admitido en la tramitación de más de diez mil
causas en esta jurisdicción, en el marco del llamado "corralito financiero".
De lo expuesto se concluye que la vía de amparo es la única idónea con que cuenta el
actor para obtener la tutela adecuada de los derechos de su hija menor, que reclama e
invoca y con la urgencia que la naturaleza de lo pedido exige, razón por la cual, a mi
juicio, la decisión de la instancia anterior, promueve una situación de peligro y de difícil
o imposible reparación ulterior, para el actor, motivo por el cual debe revocarse.
Por todo lo expuesto se hace lugar al recurso de apelación interpuesto y se revoca la
resolución de dictada por el Sr. Juez de grado, por cuanto de sus considerandos se
infiere que rechazó in limine la acción de amparo con fundamento en los artículos 2 inc.
a) y d) y 3 de la ley 16.986 y se le hace saber al Sr. Juez a quo que deberá, dar curso a la
presente acción de amparo tramitando la misma y resolver la medida cautelar innovativa
solicitada, con la urgencia que el caso amerita. (Interlocutoria).
Expte.: 13199; “TOLABA, Jorge D. c/ DIBA s/ Amparo”.
T° CXXV F° 17210 – 01/VIII/11
Dres.: Ferro – Carreras
Procedencia: Juzgado Federal de Primera Instancia N°4, secretaria N° 3 de esta ciudad
(Expte. 51.532).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Fertilización asistida – Infertilidad
como Enfermedad – Cobertura total.
Del líbelo inicial se aprecia que los actores solicitan la cobertura total del tratamiento de
fertilización asistida mediante técnica ICSI a llevarse a cabo en CRECER (Centro
Especializado en Reproducción) bajo la atención del Dr. tratante y de toda la
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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medicación necesaria para su realización, como así también la extracción de material
testicular en caso de ser necesario. Cobertura, que peticionan se extienda a cinco
intentos en caso de no obtener el embarazo. Ello, como consecuencia de la
imposibilidad de engendrar un hijo que le acarrea el diagnóstico de azoospermia
obstructiva que le fuera confirmado al Sr.: amparista, lo cual, le impone como única
forma posible para lograr el embarazo de su pareja la fertilización in Vitro por técnica
ICSI.
Habiendo realizado gestiones ante la obra social, sin obtener respuestas, los amparistas
inician la presente acción de amparo a fin de que se arbitren los medios para la solución
de los conflictos asistenciales
De las constancias de autos surge que no existe controversia en torno a la patología del
amparista; la afiliación de él a la obra social demandada; la solicitud de cobertura
realizada por ante la demandada para el tratamiento que en esta, instancia se replantea y
el rechazo de la petición por parte de la demandada en sede administrativa y judicial por
no encontrarse incluida en el PMO.
En síntesis, la discusión ha quedado trabada en la posibilidad o no que la demandada
esté obligada a la cobertura del tratamiento de fertilización asistida y si la negativa
resulta arbitraria.
Atento al marco legal aplicable y teniendo en cuenta que la Organización Mundial de la
Salud considera a la infertilidad como una enfermedad, resulta evidente para los casos
en que la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sean requeridas debido a
infertilidad, que las obras sociales deban cubrir dentro de las prestaciones médicas
obligatorias el tratamiento de la enfermedad; el procedimiento terapéutico de
reproducción humana asistida, embarazo, trabajo de parto, parto y posparto e inclusive
cuidados neonatales del recién nacido por ajustarse a las previsiones legales arriba
citadas.
Por todo ello, se revoca la sentencia de grado en cuanto rechaza la acción de amparo y
se hace lugar al recurso de apelación incoado por los actores y en consecuencia, se hace
lugar a la acción de amparo y se condena a la demandada a brindar a los actores la
cobertura total e integral del tratamiento de fertilización in Vitro (FIV) como la
medicación para su realización en la cantidad de oportunidades que fundamente y
prescriba su médico tratante, con costas a la demandada (arts. 68 y concs. del CPCCN;
art. 17 ley 16.986) garantizando la previa aceptación libre y consciente de la aplicación
de la técnica prescripta, que deberá ser anterior y debidamente informada a la parte
actora de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y agregar en concordancia
con la solución adoptada por este Tribunal in re: “L .H.A. y otra c/ IOMA y otra s/
Amparo”, tratándose de una fecundación in vitro y habiendo probables embriones
restantes, se señala un procedimiento y recaudos a seguir. (Definitiva) (del voto del Dr.
Ferro; en adhesión Dr. Tazza)
Expte.: 12988; “SUHIT, Carlos M. c/GALENO s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17318 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
50.600).
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ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Fertilización asistida – Medida de no
innovar – Embriones restantes – Recaudos – Autorización expresa del
Poder Judicial.
En concordancia con la solución adoptada por este Tribunal in re: “L .H.A. y otra c/
IOMA y otra s/ Amparo”, tratándose de una fecundación in vitro y habiendo probables
embriones restantes: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que
debe figurar explícitamente en el consentimiento informado qué los padres deberán
formalizar por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a
la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para
mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida
necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones
crioconservados, decrétese medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose
expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras
técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) Cualquier
medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente
autorizada por el Poder Judicial, previa intervención del curador que se les nombre y del
Ministerio Público, interesando a dicho Ministerio respectó de la eventual alternativa
que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines
que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a
ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un
tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual
modo, se encomienda al Ministerio Público tutelar, conjuntamente con el tutor que sea
designado por el Sr. Juez Federal a realizar las gestiones que fuesen necesarias ante las
autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata protección de los embriones
que aquí se le encomienden y efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado
parágrafo. (Definitiva) (del voto del Dr. Ferro; en adhesión Dr. Tazza)
Expte.: 12988; “SUHIT, Carlos M. c/GALENO s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17318 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
50.600).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Fertilización asistida – Marco legal –
Arbitrariedad.
Respecto al marco legal aplicable, se destacan, los arts. 14 bis; 41 de la Constitución
Nacional y la ley 25.673, por medio de la cual se creó el Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreación responsable cuyo objetivo es “... alcanzar para la población el
nivel más elevado de salud sexual, y procreación responsable con el fin de que pueda
adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia garantizar a toda la
población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios
referidos a la salud sexual y procreación responsable”.
Ante ello y teniendo en consideración las recomendaciones contenidas en el Programa
de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de 1994 El Cairo-, y de forma compatible con los derechos humanos internacionales
universalmente reconocidos, se desvanece el basamento de sentencia de grado por el
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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cual el juzgador afirma que la demandada no se han conducido en forma arbitraria e
ilegal al negar la cobertura solicitada, por lo que resulta ajustado a derecho revocar la
sentencia degrado a este respecto. (Definitiva) (del voto del Dr. Ferro; en adhesión Dr.
Tazza)
Expte.: 12988; “SUHIT, Carlos M. c/GALENO s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17318 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
50.600).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Fertilización asistida – Cobertura –
Obras sociales y prepagas – Derecho a la descendencia.
Tal como lo resuelto in re: (“L H. A. y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo” CFAMDP,
Expte. nro. 11578. T° XCVIII F° 14563), tanto las prepagas como las obras sociales
están obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién
nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos, puesto que, en caso contrario, sería
una forma de discriminación hacia ellos y respecto de la población de menos recursos
que ve frustrado su anhelo de descendencia y vulnerado su derecho consagrado en el art.
14 bis de la Carta Magna en torno a la protección de la familia, sin discriminaciones de
ninguna naturaleza. (Definitiva) (del voto del Dr. Ferro; en adhesión Dr. Tazza)
Expte.: 12988; “SUHIT, Carlos M. c/GALENO s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17318 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
50.600).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Fertilización asistida – Cantidad de
intentos – 3 intentos – Preservación de la salud psicológica de los
solicitantes – Posibilidad de peticionar nuevos tratamientos – Nuevos
exámenes médicos.
En el caso, para el supuesto de que fracase el primer intento, la prestación otorgada se
limitará hasta dos futuros tratamientos más de idénticas características y con igual
cobertura. Ello obedece a las circunstancias fácticas de la presente causa y tiene por
finalidad preservar la salud psicofísica de los amparistas, pues es conocido que la
infertilidad es una condición médica que tiene muchas repercusiones para las parejas, y
que trae aparejado -en la mayoría de los casos- sufrimientos y trastornos psicofísicos
Entonces, siendo que la imposibilidad de concebir puede ocasionar graves
consecuencias, las cuales, a su vez pueden impactar de modo negativo en la salud física
y psíquica de las personas, y teniendo en cuenta las conclusiones médicas sentadas en la
causa, el delicado estado de salud, y los índices estadísticos en cuanto a las
probabilidades de éxito del tratamiento, entiendo conveniente otorgar -por ahora- la
cobertura de hasta tres tratamientos. Ello, no implica una limitación del derecho a la
salud de los amparistas, sino que se visualiza más en la preservación de la salud
psicológica dé los solicitantes.
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En consecuencia, ello no resulta óbice para que ante el fracaso de los 3 tratamientos
aquí otorgados, los amparistas soliciten una nueva cobertura, siempre que se le realicen
nuevos estudios para comprobar su buen estado físico y mental, que se acompañen
nuevos certificados médicos actualizados que demuestren la persistencia de las
circunstancias que en este expediente se han tenido en miras a los efectos de otorgar la
cobertura peticionada, y que incluyan las causales de los resultados negativos de los
tratamientos aquí otorgados. (Definitiva) (del Voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr.
Slavin).
Expte.: 12988; “SUHIT, Carlos M. c/GALENO s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17318 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
50.600).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Médicos fuera de la cartilla –
Tratamiento en curso – Cirugía bariátrica.
La compañía Swiss Medical S.A. en refiere que la intervención quirúrgica solicitada
debe ser llevada a cabo por un prestador de su cartilla, y no por médicos fuera de la
misma, para lo cual se colige que encontrándonos en el caso de autos frente a un
tratamiento en curso -iniciado en la clínica Colón en el año 2009- el cambio de equipo
multidisciplinario podría generar inconvenientes en el desarrollo del mismo y ocasionar
efectos no deseados en el estado de salud del amparista, a la vez que dicha pretensión se
efectúa de modo generalizado sin un fundamento atendible que permita modificar el
curso del tratamiento ya emprendido.
Consecuentemente se rechaza la apelación deducida por las codemandadas y se
confirma la sentencia atacada pues, la solución del caso que propone el sentenciante de
primera instancia en su decisorio es la que mayor coherencia revela respecto de las
particulares circunstancias del caso, el derecho y el complejo normativo en juego.
(Definitiva) (del voto del Dr. Tazza, en adhesión Dr. Slavin, el Dr. Ferro, declara mal
concedido el recurso por extemporáneo).
Expte.: 12970; “ACCENTINI, Roberto Daniel c/ OBRA SOCIAL ACCIÓN SOCIAL
DE EMPRESARIOS y otros s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17214 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N°
87.566).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Responsabilidad subsidiaria del
Estado Nacional – OSBA – Reintegro de lo abonado por un Stent.
No es al Estado Nacional (Ministerio de Salud de la Nación) sino a la Obra Social
Bancaria Argentina (OSBA), a quien le compete la obligación primaria de proveer a la
cobertura de la prestación aquí requerida. No obstante, el Estado tiene una
responsabilidad subsidiaria en la cuestión, como garante del sistema de salud, de manera
que si la obra social demandada no brindara una adecuada atención a sus beneficiarios,
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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el Estado Nacional no podría desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones
positivas encaminadas a brindar la prestación retaceada.
Debido al cuadro de patologías que presenta la accionante, el médico que la atiende le
indicó que debe recibir tratamiento y seguimiento con medicación diaria, debiendo ser
además acompañada y supervisada por las dificultades en sus desplazamientos y
afección cardiovascular. Por otro lado, no debe perderse de vista la situación económica
de la destinataria de las prestaciones solicitadas, pues en el caso, ha quedado
debidamente acreditado que afrontar el costo de las prestaciones requeridas por la
amparista comprometería en gran medida los ingresos de la misma.
En consecuencia, conforme sosteniendo esta Cámara desde los autos “Sánchez, Carmen
Ramona c/I.N.S.S.J. y P. y Otro s/Amparo” (Reg: 10.595) y “Ramos, Zulema
c/I.N.S.S.J. y P. y Otro s/Amparo” (Reg. 10.673), se revoca la parcialmente la sentencia
en cuanto rechaza la acción entablada subsidiariamente contra el Estado Nacional.
(Definitiva) (voto del Dr. Tazza, en adhesión Dr. Ferro).
Expte.: 13283; “LHOMY, Sara c/ OSBA y otros s/ AMPARO”.
T° CXXVII F° 17396 – 30/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expíe. 81.640).
ACCIÓN DE AMPARO – Salud – Sistema de cicatrización – Fuera del
PMO – Función distributiva y asistencial de las obras sociales –
Interpretación de las normas – Necesidad de la prestación – Carencia
económica – Arbitrariedad.
La Sra. requirente, de 72 años de edad, inició la presente acción con el objeto de obtener
del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
(I.N.S.S.J.yP.) la autorización con cobertura de 100% a cargo del organismo
mencionado de la utilización del Sistema VAC, sistema de presión negativa controlada
para cicatrización con drenajes grandes y planos, gasas antiadherentes y camister de 500
mi., con más la asistencia necesaria, por ser ése el procedimiento indicado por el
especialista para el tratamiento de su patología.
La amparista ha logrado demostrar de manera suficiente que presenta antecedentes de
úlceras bilaterales de gran tamaño en ambas piernas y que a consecuencia de que los
tratamientos efectuados desde hace varios años no tuvieron resultados satisfactorios el
médico tratante le ha aconsejado su tratamiento con el sistema objeto de esta acción, el
cual no esta contemplado en el PMO.
La obligación de la obra social accionada, como agente natural del Sistema Nacional del
Seguro de Salud y Obra Social (cfr. art. 1° inc. "a" y 3° segundo párrafo de la Ley
23.660; art. 15 de la Ley 23.661), estaría limitada a la autorización y provisión de los
métodos establecidos por la Resolución 310/2004 del Ministerio de Salud y Acción
Social, por la que se modifica la Resolución 201/2002 que regula el Programa Médico
Obligatorio de Emergencia.
Sin embargo, la mencionada resolución debe ser interpretada en razonable en armonía
con los principios que surgen del artículo 1° del decreto nro. 486/02, en cuanto impone
garantizar a la población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación
de la salud, con particular detalle en el suministro de medicamentos para tratamientos
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ambulatorios a pacientes en condiciones de alta vulnerabilidad social (cfr. Dictamen del
Procurador General de la Nación en autos “Campos, María H. c/ INSSJyP s/ Amparo”,
S.C.P. nro. 1130, L. XL, a cuyos argumentos se remitió nuestra Corte Suprema de
Justicia).
Asimismo, la obra social accionada como agente natural del Sistema Nacional de
Seguro de Salud debe procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos sus
beneficiarios sin discriminación social, económica, cultural o geográfica, ya que a su
vez tienen una función distributiva o asistencial en favor de los afiliados que pagan
cuotas más bajas y de los que presentan un mayor riesgo de enfermedad, pues son
tratados igual que quienes pagan cuotas más elevadas y que quienes, por ser más sanos,
demandan menos recursos de la obra social" (del voto de la Dra. Argibay en autos
“Reynoso, Nuda Noemí c/ I.N.S.SJ.yP. s/ amparo”, R. 638. XL).
En dicho marco, no tomar en cuenta la probada necesidad de la prestación reclamada
ante el fracaso de los demás tratamientos y la carencia económica de la amparista,
implicaría abandonar a la afiliada cuya posibilidad de acceder a la referida asistencia
médica depende completamente del financiamiento de la obra social. He allí el accionar
arbitrario e ilegítimo del ente demandado.
Consecuentemente, en base a lo expuesto se rechazar los agravios expuestos por el
I.N.S.S.J.yP. y confirmar la sentencia de grado en cuanto le impone al agente de salud la
obligación de hacer frente a la prestación demandada por la Sra. amparista con un 100%
de cobertura a su cargo. (Definitiva) (voto del Dr. Tazza, en adhesión Dr. Ferro).
Expte.: 12989; “DAL GRANDE, Inés c/ INSSJYP s/ AMPARO”.
T° CXXVI F° 17282 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expte. N° 87.646).
ACCIÓN DE AMPARO – Universidad – Concursos de reválida –
Jurados – Inclusión de un graduado y un estudiante – Autonomía
Universitaria.
La cuestión medular que hace a la presente es, si la Ordenanza del Consejo Superior N°
493/05 modificatoria del articulo 19 de la OCS N° 690/93, colisiona con lo dispuesto
por el art. 51 de la ley 24.521 específicamente respecto de la inclusión de un graduado y
un estudiante en los jurados de los concursos de reválida del Departamento de Física.
Al respecto, trae a colación lo dispuesto por la Sala III de la Cámara Federal de La Plata
en los autos caratulados “Ministerio de Educación c/ Universidad Nacional del Noroeste
de la Provincia de Bs. As. s/ Recurso administrativo directo” de fecha 29/09/09,
precedente cuyas prescripciones considero cabe hacer extensibles a la presente .
En éste sentido, tal como lo indica el citado fallo, el art. 51 de la ley 24.521 [...] se
inserta en un articulado que establece como objetivo de la educación superior
'profundizar los procesos de democratización en la Educación Superior, contribuir a la
distribución equitativa del conocimiento y asegurar la igualdad de oportunidades' (art. 4.
e); así como reconoce el derecho de los docentes a 'acceder a la carrera académica
mediante concurso público y abierto de antecedentes y oposición' (art. 11. a) y el
derecho de los estudiantes a 'participar en el gobierno y en la vida de institución
conforme a los estatutos' (art. 13.b). [...] En este marco integral, no resulta razonable
interpretar el art. 51 de la mencionada ley en el sentido propuesto por el impugnante. En
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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primer lugar porque la inclusión de un alumno universitario en los jurados de selección
docente junto a tres profesores, no altera el piso de 'imparcialidad y rigor académico'
que exige el mandato legal reglamentario del art. 75, inc. 19 párr. 3° de la Constitución
Nacional. Incluso se encuentra en consonancia con los derechos de participación que se
le otorgan a los estudiantes en dicha ley, tal como se señaló respecto de lo previsto en su
art. 13. b.).
Por lo expuesto, y atento la claridad argumental del precedente invocado `ut supra´, el
cual sigue los lineamientos esbozados por nuestra CSJN, es que se hacen extensibles
dichos argumentos a la presente y en consecuencia se hace lugar al recurso de apelación
articulado por la parte accionada y en consecuencia, se revoca la sentencia de primera
instancia, RECHAZANDO íntegramente la demanda entablada por peticionante en
contra de UNMDP, con costas a la vencida. (Definitiva) (del voto del Dr. Tazza; en
adhesión Dr. Ferro)..
Expte.: 13052; “ALDAO, Celso Manuel c/ U.N.M.D.P. s/AMPARO”.
T° CXXV F° 17216 – 17/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 dé esta ciudad (Expediente N°
49.478).
ACCIÓN DECLARATIVA – Inconstitucionalidad – Ordenanza
Municipal – Tasa de inspección Veterinaria – Alimentos – Fiscalización
en las bocas de expendio – Facultad del ANMAT.
El a quo hace lugar a la acción declarativa de certeza interpuesta por Aguas Danone de
Argentina S.A y otros contra Municipalidad de General Pueyrredón, declarando la
inconstitucionalidad de la ordenanza fiscal n° 11.802 y sus modificaciones y
concordantes de la ordenanza impositiva N° 11.803.
En el agraviado, cuestiona en líneas generales que se haya hecho lugar a la demanda
cuando la Tasa de inspección Veterinaria que persigue la demandada no viola los arts. 9,
10, 11, 12 y 75 inc. 13 de la CN, ni el código alimentario y por el contrario importa una
potestad concurrente en materia de policía sanitaria.
Nuestro máximo Tribunal ha definido la competencia del A.N.M.A.T. al fallar el caso
“Carrefour Arg. c/ANMAT”: “La Administración Nacional de Medicamentos,
Alimentos y Tecnología Médica es competente para fiscalizar, a través del Instituto
Nacional de Alimentos, aquellos alimentos expuestos en bocas de expendio -en el caso,
sancionó a un comercio al detectar pescado con inadecuada refrigeración-, aun cuando
sean de origen animal (art. 19, decreto 2194/94 -Adía, LV, 355-)”. LA LEY 2007-D,
551: La tasa de abasto municipal: Análisis y actualidad.
Asimismo, el Dr. Botassi respecto de la Tasa de Abasto sostuvo que “ […] Toda la
regulación referente al control, verificación e inspección de establecimientos que
producen productos alimenticios; está consignada en el Código Alimentario Argentino
(L 18.284, regulada por el Decreto Nacional N° 815/99 y N. complementarías). Como
indica el decreto reglamentario n° 815, se trata de la norma fundamental del sistema
nacional del control de alimentos, y los encargados de su cumplimiento serán: La
Comisión Nacional de Alimentos, el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad
Agroalimentaria (SENASA) y la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos
y Tecnología (ANMAT). [...].
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Conforme el criterio de la Sala III de la Cámara Federal de la Ciudad de Plata en autos
“Aguas Danone de Argentina S.A y otros c/ Municipalidad de Quilmas s/ Acción
declarativa de certeza- Medida cautelar”, el sistema organizado por el Código
Alimentario y el decreto 815/99, el SENASA y la ANMAT otorgan las autorizaciones y
realizan los controles necesarios sin la intervención de las autoridades municipales, que
en todo caso se encuentran facultadas para la realización de controles en las bocas de
expendio, pero no de la manera regulada en la ordenanza en crisis, al ingresar al
municipio. [...] Debe recordarse que “lo que la Constitución no quiere es el impuesto a
la extracción o introducción del producto, o que obstruya su libre tránsito, o que
establezca odiosas desigualdades entre los ciudadanos de distintas provincias,
contraviniendo el alto propósito de 'hacer un solo país para un solo pueblo. (Fallos
300:310).
Por todo lo expuesto, se confirma la sentencia. (del voto del Dr. Tazza, en adhesión Dr.
Ferro, haciendo unas breves consideraciones.) (Definitiva)
Expte.: 12989; “Aguas Danone Argentina S.A. y otros C/ Municipalidad Partido
General Pueyrredon s/ Acción Declarativa”.
T° CXXVI F° 17282 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expete. N° 45.331)
ACCIÓN DECLARATIVA – Inconstitucionalidad – Supremacía
Constitucional – Ley Nacional – Ordenanza Municipal – Art. 31 de la
CN.
Respecto de una probable igualdad entre una ordenanza municipal y una ley federal,
nuestro orden jurídico establece un sistema de gradación jerárquica del mismo derivado
de la Constitución, que se escalona en planos distinto, por el cual las normas mas altas
subordinan a las inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución,
prerrogativa que se encuentra expresamente establecida en el art. 31 de la C.N. (Bidart
Campos, Germán. Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, pag.77/78).
Por lo tanto, las normas que los municipios dicten en ejercicio de sus atribuciones
legislativas deben necesariamente subordinarse a las normas que dicte el Estado
Nacional, ello en virtud el principio de Supremacía, expuesto precedentemente, criterio
del Tribunal, ya sentado in re “Estado Nacional - Ministerio de Salud y otros c/
Municipalidad de Olavaria” CFAMDP; exped.7088. (del voto del Dr. Ferro)
(Definitiva)
Expte.: 12989; “Aguas Danone Argentina S.A. y otros C/ Municipalidad Partido
General Pueyrredon s/ Acción Declarativa”.
T° CXXVI F° 17282 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expete. N° 45.331).
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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AFIP – Reintegro de gas oil – Procedencia – Buques extranjeros – Flota
pesquera Nacional – Interpretación normativa.
El sentenciante rechaza la demanda debido a una razón central: la nacionalidad
extranjera de los buques "Ming Wang" y "Ming Yuan". Blo, porque el art. 1 del Decreto
1439/2001 determina: “Establécese un régimen de reintegro de la tasa establecida por el
art. 4 del Decreto n° 802/2001, o por el art. 3 del decreto n° 976/2001, según
corresponda, contenida en las adquisiciones de gas oil efectivamente destinadas al uso
directo de embarcaciones de la Flota Pesquera Nacional, así como a las destinadas a la
investigación”.
La cuestión a resolver, entonces, se circunscribe a la interpretación normativa a efectos
de determinar los alcances de la expresión “flota pesquera nacional”.
En los considerandos del Decreto 1439/2001, puede leerse: “(...) Que la aplicación de la
tasa tiene una gran influencia, por la estructura de costos, en la ecuación económica de
la empresas de la Flota Pesquera Nacional (...)”. Es lógico que los Considerandos se
refieran a las empresas y no a las embarcaciones, pues son las empresas las que abonan
la tasa, y las economías de las empresas son las que se favorecen con el reintegro de la
misma.
Asimismo, las Resoluciones de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y
Alimentos (SAGPyA) que llevan los nros. 734/2001 y 134/2002 prevén que los buques
de bandera extranjera -siempre que se cumplan con los recaudos establecidos en las
resoluciones- pueden formar parte de la flota pesquera nacional.
Consecuentemente, teniendo presente que no existe una definición legal precisa de
“flota pesquera nacional” se colige que es legítimo interpretar los alcances de tal
concepto con el auxilio de toda la normativa vigente, y no sólo del texto del decreto
1439/2001. Máxime, si tenemos en cuenta normas emanadas de la SAGPyA, máxima
autoridad nacional en materia pesquera.
Por lo expuesto, se hace lugar al recurso interpuesto y se ordene a la demandada a
efectivizar el reintegro de lo abonado en concepto de tasa sobre el gas oil utilizado en
los buques "Ming Wang" y "Ming Yuan" dentro de los diez días de quedar firme la
presente. Resta destacar que el temperamento adoptado en el presente concuerda con el
que sostuvo esta Alzada in re “UNIVPESCA S.A. c/ AFIP-DGI s/ Impugnación judicial
de resolución administrativa”, (T° CI F° 14.848). (Definitiva) (voto del Dr. Tazza, en
adhesión Dr. Ferro).
Expte.: 9810; “UNIVPESCA S.A. c/ AFIP-DGI s/ Impugnación judicial”.
T° CXXV F° 17253 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N°
57.402).
ASTREINTES – Procedencia – Fundamento – Requisitos – Autoridad de
cosa juzgada – Honorarios – Incumplimiento del Estado Nacional.
Las astreintes como condenaciones conminatorias de carácter pecuniario que los jueces
aplican a quien no cumple un deber jurídico impuesto en una resolución judicial, cuya
vigencia perdura mientras no cese la inejecución, pudiendo aumentar indefinidamente.
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Es decir, constituyen un medio de carácter compulsivo y provisional, que tiene al
alcance el reclamante para obtener el cumplimiento de la obligación y guardan como fin
vencer la resistencia del obligado.
Los requisitos indispensables para que proceda este instituto resultan ser, que el deber
jurídico cuya ejecución se pretende sea de realización posible, es decir que pueda ser
cumplido; que exista una resistencia por parte del deudor a cumplir la condena, y que su
imposición sea requerida expresamente por la parte afectada.
Estas condenaciones no pasan en autoridad de cosa juzgada, hasta tanto sean
efectivizadas, y por lo tanto no son definitivas. El Juez, conforme el resultado obtenido
con su imposición, puede acrecentarlas, disminuirlas o dejarlas sin efecto si el deudor
desiste de su resistencia y justifica su proceder, total o parcialmente, pero una vez que
se hacen efectivas ya no pueden ser dejadas sin efecto y por lo tanto adquieren la
firmeza propia de toda cuestión judicial ya resuelta. (Interlocutoria)
Expte.: 4789; “BRONDO, Ricardo M. c/ CARESINCRO SAC Y PF s/ Laboral”.
T° CXXVI F° 17277 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 5 (Expte 1.165) de esta ciudad.
ASTREINTES – Procedencia – Astreintes efectivizadas – Autoridad de
cosa juzgada – Honorarios – Incumplimiento del Estado Nacional.
En el caso en examen, nos encontramos frente a un reclamo derivado del
incumplimiento del pago de honorarios regulados, cuyo monto es cierto y exigible, por
lo que el recurrente ya cuenta con su derecho reconocido por sentencia firme de este
Tribunal, al cobro de los mismos.
Conforme surge de las circunstancias observadas en autos, resulta ajustado a derecho
imponer las sanciones dispuestas, pues la parte demandada ha demostrado ser
recalcitrante en el cumplimiento de la manda judicial.
En el mismo sentido, conforme surge de las constancias de autos la demandada no ha
acreditado a la fecha el efectivo cumplimiento de acompañar la documentación
pertinente a fin de proceder al cobro de los bonos de consolidación, cancélatorios de los
honorarios regulados al Sr. Perito Ingeniero, lo que determina, aún más, la conducta
reticente del Estado Nacional en el cumplimiento de lo ordenado por el Magistrado de
Grado.
Resta agregar que, las astreintes ya devengadas no pueden ser dejadas sin efecto, aún
aplicando el principio de provisionalidad de las mismas, por cuanto, la demandada no
ha justificado debidamente el retardo con lo cual la potestad del Magistrado de Grado en
dejar sin efecto las ya fijadas se desactiva por aplicación de lo dispuesto en el art. 37,
segundo párrafo del CPCCN. Las astreintes una vez efectivizadas revisten el carácter de
definitivas (Highton, Elena. Arean, Beatriz. Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Hammurabi, T° I, pag. 574).
Por todo lo expuesto, de conformidad con lo resuelto por esta Alzada en los autos
caratulados: “CASES, Norma y otros c/ ENCOTEL s/ Laboral". Expediente N° 4790 T°
CXI I F° 15921, se revoca el decisorio cuestionado, dejando vigentes las astreintes ya
devengadas. (Interlocutoria)
Expte.: 4789; “BRONDO, Ricardo M. c/ CARESINCRO SAC Y PF s/ Laboral”.
T° CXXVI F° 17277 – 02/IX/11
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 5 (Expte 1.165) de esta ciudad.
BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS – Procedencia – Principios
constitucionales – Criterio – Prueba.
El beneficio de litigar sin gastos, abriga como fundamento principal el asegurar el libre
acceso a la instancia judicial de aquellas personas que carecen de los recursos
indispensables para afrontar los gastos de un proceso.
Este beneficio encuentra fundamento en la garantía constitucional de la defensa en
juicio (art. 18 C.N.), y se apoya en el principio de igualdad procesal de los justiciables,
de modo que se impone la necesidad de neutralizar las ventajas que en ese orden puedan
favorecer a uno de los litigantes en desmedro del otro.
Privar del derecho a reclamar judicialmente por imposibilidad de costear los gastos
causídicos, significaría introducir una flagrante desigualdad, siendo que el referido
principio constitucional no se agota en la mera igualdad jurídica formal de las partes,
sino que exige una igualación en concreto cuya premisa ante la justicia está constituida
por el libre acceso a la jurisdicción.
Así, el presupuesto para que este beneficio sea procedente, está dado por la carencia de
recursos y la imposibilidad de obtenerlos, o sea que la situación patrimonial de los
peticionantes les impida obtener los medios necesarios para hacer frente a los gastos que
se originen en el juicio.
Tal como lo expuesto en la norma, no obstará al otorgamiento del beneficio en cuestión,
“la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su
subsistencia, cualquiera fuera el origen de sus recursos", es decir, se excluye la
necesidad de que el solicitante se encuentre en un estado de indigencia.
Asimismo, el criterio establecido por nuestro Máximo Tribunal, considera que "...es
suficiente una verificación razonable, no siendo indispensable producir una prueba
acabada que otorgue grado absoluto dé certeza" (C.S.J.N., 09/08/88, LL, 1989-B-361;
id., 9/10/90; entre otros.
Consecuentemente, atento a los expuesto y a las circunstancias de autos, se revoca la
resolución recurrida y en consecuencia, se concede el beneficio de, litigar sin gastos a
los actores, siguiendo el criterio a lo resuelto por esta Alzada en autos "BARROETA
Antonio y otra c/ B.N.A. - P.E.N. s/ Daños y Perjuicios" Tomo CXIII Folio 16078.
(Interlocutoria)
Expte.: 13003; “GÓMEZ, Enriqueta s/ Beneficio de litigar sin gastos”.
T° CXXVI F° 17295 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N°
63.770).
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COMPETENCIA FEDERAL – En razón de la Materia – Tasa Municipal
de Seguridad e Higiene – Ley Nacional de Radiodifusión – Cláusula del
Comercio
En el caso en examen, el accionante promueve una acción declarativa a fin que se disipe
el estado de incertidumbre motivado por la pretensión de la demandada de cobrar a
Directv el tributo denominado “Tasa de Inspección de Seguridad e Higiene”, establecida
en el Titulo IV de la Ordenanza Fiscal de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón.
En síntesis, el conflicto suscitado entre las partes se refiere al alcance que debe darse a
una norma federal, tal la Ley Nacional de Radiodifusión N° 22.285 y Ley de Servicios
de Comunicación Audiovisual N° 26.522, con la Ordenanza Fiscal de la Municipalidad
de Gral. Pueyrredón generadora de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene, cuya
inconstitucionalidad se plantea, circunstancia que determina la aptitud de la justicia
federal para entender en el presente entuerto.
Por otra parte, siendo la accionante la empresa Directv Argentina S.A. prestataria del
servicio de televisión satelital, regulada su actividad por las leyes federales N° 22.285 y
la N° 26.522, existiendo la posibilidad que la conducta de la demandada fuere violatoria
de la denominada “Cláusula del Comercio” establecida en el art. 75 inc. 13 de la C.N.,
por cuanto se afectaría la necesaria uniformidad en el tratamiento tributario de la
actividad de radiodifusión, se determina sin lugar a dudas la competencia de la Justicia
Federal en estos autos.
Por último, mas que en ninguna otra de las causales que hacen procedente la
competencia federal, es en la referida por razón de la materia en la que se da con mayor
plenitud aquella naturaleza intrínseca o sustancia federal que debe nutrir la cuestión
litigiosa y que por ser tal, requiere ser conocida y decidida en el marco del
encuadramiento de la normativa propiamente federal (Haro, Ricardo. La Competencia
Federal, pag. 103), tal el caso del autos.
Consecuentemente, resulta competente al Sr. Juez Federal a cargo del Juzgado Federal
N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad para entender en las presentes actuaciones. (Art. 5
del CPCCN y art. 116 de la CN). (Interlocutoria)
Expte.: 12939; “DIRECTV ARGENTINA S.A. c/ MUNICIPALIDAD DE GRAL.
PUEYRREDÓN s/ Acción Declarativa”.
T° CXXVII F° 17383 – 21/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 (Expte 50.673) de esta ciudad.
COMPETENCIA FEDERAL – Información Sumaria – Beneficio ley
24.043 – No hay denegación del Ministerio del Interior.
El presente caso consiste en determinar si corresponde la competencia del Juzgado
Federal N° 4 para entender en la presente Información Sumaria solicitada por el
accionante mediante la cual requiere, previamente a solicitar el beneficio previsto en la
ley 24.043 ante el Ministerio del Interior, declaración judicial (información sumaria) a
los fines de verificar ciertos hechos que para el caso de ser debidamente acreditados
permitirán al accionante considerarse con derecho a reclamar la indemnización prevista
en dicha normativa.
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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La ley resulta más que clara al establecer que dicho remedio se encuentra establecido
para el supuesto caso en que la solicitud del beneficio estatuido en la ley 24.043 sea
denegado por el Ministerio del Interior, es decir, se trata de una etapa posterior a la
presentada en este caso. En el presente no se cuenta con una resolución de dicho
Ministerio que deniegue la petición, como refiere el a quo para declarar su
incompetencia. Lo que se persigue es, a través de la información sumaria, constatar
ciertos hechos que permitan al requirente, para un eventual reclamo, la circunstancias en el caso políticas-, que obligaron a su exilio para así luego realizar por primera su vez,
su petición ante el órgano correspondiente. Ahora, si para el supuesto que en esta etapa
sea denegada la solicitud, se podrá recurrir ante la Cámara Nacional en lo Contencioso
Administrativo de la Capital Federal tal como lo establece la normativa.
Por ello, se revoca la resolución recurrida y se declara la competencia del Juzgado
Federal N° 4 para entender en la presente Información Sumaria. (Interlocutoria) (del
voto Dr. Tazza; en adhesión Dr. Serrano; en disidencia Dr. Ferro que declara mal
concedido el recurso).
Expte.: 12754; “ALBARRACÍN Juan José s/ INFORMACIÓN SUMARIA”.
T° CXXVI F° 17324 – 09/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal Nro. 4, Secretaría Nro. 3 de esta ciudad. (Expte. Nro.
50.006).
COSTAS – Acción de amparo – Salud – Cirugía bariátrica
En el caso, el sentenciante impuso las costas en el orden causado y contra ello, el
amparista se agravia debido a que -a su criterio- no existen razones suficientes como
para apartarse del principio objetivo de la derrota.
El art. 14 de la ley 16.986 establece como principio general para el proceso de amparo
que las costas deben imponerse al vencido, salvo que concurra la circunstancia de
excepción que prevé la segunda parte de la norma citada (cesación del acto u omisión en
que se fundó el amparo antes del plazo fijado para la contestación del informe del art. 8°
del mismo ordenamiento legal).
En consecuencia, siendo que en el caso en examen no se ha dado la hipótesis de la
norma que habilita la exención en costas (art. 14 ley 16.986), ni tampoco se han
sucedido circunstancias especiales que harían aplicable la dispensa dispuesta por la
segunda parte del artículo 68 del CPCCN (aplicable por remisión art. 17 ley 16.986), las
circunstancias que gravitaron en la causa no justifican la exención de aplicación del
principio general en materia de costas, por lo que SE REVOCA el decisorio atacado en
cuanto impone las costas en el orden causado Y se impone a las accionadas vencidas.
(Definitiva) (del voto del Dr. Tazza, en adhesión Dr. Slavin, el Dr. Ferro, declara mal
concedido el recurso por extemporáneo).
Expte.: 12970; “ACCENTINI, Roberto Daniel c/ OBRA SOCIAL ACCIÓN SOCIAL
DE EMPRESARIOS y otros s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17214 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N°
87.566).
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COSTAS – Acción de amparo – Salud – Tratamiento de Fertilización.
En cuanto las costas, considero que deben tenerse en cuenta varias circunstancias, a
saber: el Agente del Seguro de Salud accionado cumplió, en su momento, la normativa
impuesta por el Estado Nacional, ya que en el PMO no está incluida la prestación
solicitada; debido ello, Galeno pudo creerse con derecho a negar dicha prestación;
sumado a que la cuestión sometida a pleito fue excepcional porque no hace mucho
tiempo que se abrieron los debates científicos en el mundo del derecho acerca de la
obligatoriedad de cobertura de los tratamientos de reproducción asistida de alta
complejidad.
Por todo ello, existen razones para que la condena en costas, se aparte del principio
general en la materia y se impongan en el orden causado. (Definitiva) (del voto del Dr.
Tazza; en adhesión Dr. Slavin; en minoría Dr. Ferro)
Para el Dr. Ferro las costas a la demandada perdidosa (arts. 68 y concs. del CPCCN; art.
17 ley 16.986)
Expte.: 12988; “SUHIT, Carlos M. c/GALENO s/ AMPARO”.
T° CXXV F° 17318 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
50.600).
DAÑOS Y PERJUICIOS – Lesiones graves – Actuar negligente – Zona
destinada a los bañistas – Motor fuera de borda.
En el caso, se descartan las declaraciones de los testigos propuestos por el demandado,
dado que son personas conocidas del demandado en autos y que se encuentran
enfrentados a otros deponentes en sede penal.
En virtud de ello y de la prueba desarrollada en sede penal se colige que se encuentra
debidamente acreditado en autos: que el día 25 de enero de 1996 siendo las 11:30 horas
aproximadamente, en el corredor náutico emplazado en la Playa Várese (extremo sur),
el Sr. demandado dio arranque al motor fuera de borda de la embarcación de su
propiedad desde el agua, la cual le llegaba hasta la cintura; que como el bote se
encontraba amarrado por la proa al boyado que delimita la zona de entrada y salida de
embarcaciones con la destinada a los bañistas, tendió a salir hacia adelante pero, al no
poder hacerlo, comenzó a girar hacia la izquierda; y que en dicho trayecto la
embarcación traspasó el boyado y embistió a la accionante en la zona destinada a los
bañistas causándole graves heridas en su brazo derecho.
En el marco descrito, el accionar del demandado se revela como negligente e
imprudente en los términos del art. 1109 del Código Civil, por ello, se consideró
apropiado que sea el Sr. demandado quien deba afrontar las consecuencias del
infortunio acaecido. (Definitiva) (del Voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Ferro).
Expte.: 11769; “LANDRIEL, Dora Martha c/ PROFICIO, Raúl y otros s/DAÑOS Y
PERJUICIOS”.
T° CXXV F° 17234 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Hooft
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
32.861).
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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DAÑOS Y PERJUICIOS – Lesiones – Playa – Deber de Seguridad –
Poder de policía – Responsabilidad del ente Municipal – Actuar
negligente de un tercero.
Al examinar la naturaleza de la actividad demandada -seguridad- debemos tener
presente que la Corte Suprema ha dicho que “...la mera existencia de un poder de policía
que corresponde al Estado [...] no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un
evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez
que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la
prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias
dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa
(Fallos: 312:2138; 313:1636; 323:3599; 325:1265 y 3023; 326: 608, 1530 y 2706)”.
(Definitiva) (del Voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Ferro).
Expte.: 11769; “LANDRIEL, Dora Martha c/ PROFICIO, Raúl y otros s/DAÑOS Y
PERJUICIOS”.
T° CXXV F° 17234 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Hooft
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
32.861).
DAÑOS Y PERJUICIOS – Lesiones – Playa – Responsabilidad del ente
Municipal – Medidas de Seguridad – Recaudos ante la situación de
emergencia – Camilla, elementos de primeros auxilios – Actuar
negligente de un tercero.
En el caso en examen, el ente Municipal ha omitido controlar, supervisar y adoptar las
medidas necesarias para cumplir con su deber genérico de seguridad en la Playa Várese.
La falta atribuible al Municipio no radica en no haber evitado el hecho dañoso, es muy
probable que aún con la presencia de personal de guardavidas el infortunio se hubiese
producido -recordemos que fue producto del actuar negligente de un tercero-, sino en no
haber adoptado los recaudos para que la playa en la que se sucedieron los hechos
estuviese equipada con elementos destinados a una situación de emergencia, en el caso,
de personal que socorriera inmediatamente a la víctima (guardavidas y asistencia
médica), camilla de lona para su transporte y elementos de primeros auxilios para
tratarla.
Se ha incorporado como prueba a la causa penal el texto de la Ordenanza Municipal N°
5831 (modificada por la Ordenanza N° 7994), que instituye el Reglamento para el
Servicio de Seguridad de las Actividades Acuáticas en el Partido de General
Pueyrredón, cuyo primer Anexo revela que la Municipalidad de General Pueyrredón era
-a la fecha del suceso- la autoridad de aplicación y tenía a su cargo supervisar la
prestación del servicio controlando su continuidad y eficacia tanto en el ámbito privado
como público (cfr. art. 2°).
Atendiendo a su rol de autoridad de aplicación, en aquellos lugares fiscales donde no
haya concesionarios el reglamento impone al ente municipal la obligación de proveer al
cuerpo de guardavidas los siguientes elementos de seguridad: 2 salvavidas; un carretel
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de hierro galvanizado con manija tipo malacate; 300 metros de soga de nylon de 8 mm;
una de lona para traslado de accidentados; botiquín con elementos de primeros auxilios;
mástil de hierro galvanizado; juego de banderas convencionales; y cualquier elemento
que se considere imprescindible, por las características del lugar (cfr. art. 8°).
También se estableció por vía reglamentaria que la Municipalidad dispondría de un
servicio de comunicaciones con el objeto de coordinar - mediante el sistema de
comunicación- las acciones de ambulancias, guardavidas, botes y vehículos de apoyo
afectados al Operativo, sirviendo asimismo de enlace con otros organismos cuya
cooperación pueda ser requerida en caso de grave emergencia (Prefectura Naval, Base
Naval, etc.) [cfr. atrs. 14° y 15°].
Ninguna de las medidas de seguridad referidas en los tres acápites anteriores fueron
adoptadas por el municipio en el caso. Ello surge los testimonios prestados en autos, que
concuerdan con lo manifestado por la actora en su demanda sobre el punto- los cuales
ilustran que tras el accidente la victima fue socorrida por bañistas que la sacaron del
agua, la llevaron hacia la playa y la depositaron envuelta en un toallón en el paredón
que separa la playa de la vereda, lugar en el que esperaría entre 20 y 30 minutos el
arribo de la ambulancia y el auxilio médico.
La consecuencia lógica de este grave incumplimiento al deber de seguridad, aún cuando
se trate de una obligación genérica e indefinida, es la atribución de responsabilidad al
ente municipal. Lo expuesto determina el rechazo del agravio analizado. (Definitiva)
(del Voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Ferro).
Expte.: 11769; “LANDRIEL, Dora Martha c/ PROFICIO, Raúl y otros s/DAÑOS Y
PERJUICIOS”.
T° CXXV F° 17234 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Hooft
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
32.861).
DAÑOS Y PERJUICIOS – Lesiones – Playa – Deber de Seguridad –
Responsabilidad Prefectura Naval Argentina – Zona destinada a los
bañistas – Actuar negligente de un tercero – Motor fuera de borda.
Para condenar a la PNA el a quo imputó a dicho ente un obrar negligente en el ejercicio
del poder de policía que detenta con el objeto de evitar situaciones de peligro y
preservar la vida humana, así como la seguridad de los bañistas. Puede observarse que
el sentenciante en este caso, asienta la responsabilidad en la omisión al deber de
seguridad de comprobar si la PNA dispuso los medios razonables para el cumplimiento
del servicio que debía prestar en el corredor náutico emplazado en la Playa Várese.
Luego del análisis de lo sucedido, se llego a la conclusión de que la Prefectura no ha
obrado de manera correcta a los fines de evitar situaciones de peligro, preservar la vida
humana y la seguridad de los bañistas en lo que a este caso .respecta.
A tal fin, en el marco circunstancial, (temporada de verano, playa con gran cantidad de
bañistas y bajada náutica delimitada sólo por un bollado), se hace previsible el
inminente acaecimiento de infortunio alguno semejante al que hoy nos toca dilucidar.
De manera concordante con lo expresado, de haber existido un debido control por parte
de la PNA es muy probable que al demandado no se le hubiere permitido poner en
marcha el motor fuera de borda de su embarcación desde debajo de la misma. En este
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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punto estimo pertinente recordar que en el ámbito de la navegación marítima, la
autoridad de aplicación es la Prefectura Naval Argentina.
En definitiva, y por todo lo relatado, se rechazan los agravios planteados por la
Prefectura Naval Argentina y se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto le
atribuye responsabilidad en el subjudice. (Definitiva) (del Voto del Dr. Tazza; en
adhesión Dr. Ferro).
Expte.: 11769; “LANDRIEL, Dora Martha c/ PROFICIO, Raúl y otros s/DAÑOS Y
PERJUICIOS”.
T° CXXV F° 17234 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Hooft
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
32.861).
DAÑOS Y PERJUICIOS – Lesiones – Playa – Deber de Seguridad –
Atribución de responsabilidad – Responsabilidad, particular, Municipal y
PNA – Mancomunada o subsidiaria.
En el caso, se concluye que cabe la condena solidaria de todos los codemandados de
autos, toda vez que ha quedado debidamente acreditado en la causa que todos ellos han
contribuido en la generación de los daños que la actora debió soportar como
consecuencia del infortunio.
Todos y cada uno de los accionados han sido partícipes necesarios en la configuración
del siniestro que motivó estas actuaciones, el Sr. demandado con su actuar imprudente y
la Municipalidad de General Pueyrredón, la Prefectura Naval Argentina y la Asociación
Mutual de Guardavidas y Afines al incumplir, en el caso concreto, con el deber de
seguridad.
Por lo que se revoca la decisión del a quo de imponer una condena dividida en
porcentajes, correspondiendo que los montos de condena sean soportados por todos los
condenados de manera solidaria. (Definitiva) (del Voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr.
Ferro).
Expte.: 11769; “LANDRIEL, Dora Martha c/ PROFICIO, Raúl y otros s/DAÑOS Y
PERJUICIOS”.
T° CXXV F° 17234 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Hooft
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
32.861).
DAÑOS Y PERJUICIOS – Indemnización – Perdida funcional del brazo
dominante.
Los informes periciales antes referidos dejan en claro que tras el accidente la Sra.
amparista, a pesar de preservar el miembro gravemente lesionado, ha perdido la
funcionalidad del mismo, en palabras del primero de los galenos dicho segmento se ha
convertido en “...una extremidad totalmente inútil”. Otro dato importante que también
revelan es que el brazo afectado (derecho) era -con anterioridad al accidente- el
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dominante. La accionante ha perdido su brazo derecho, con todo lo que ello implica en
el desarrollo de la vida cotidiana.
El alto grado de incapacidad señalado por los peritos (aún cuando no coincidan en el
porcentaje) sumado a las graves secuelas descritas, hacen que se deba readecuar el
monto de dicha indemnización en esta instancia y calcularlo a valores actuales al día de
la fecha comprensivos de capital e intereses. (Definitiva) (del Voto del Dr. Tazza; en
adhesión Dr. Ferro).
Expte.: 11769; “LANDRIEL, Dora Martha c/ PROFICIO, Raúl y otros s/DAÑOS Y
PERJUICIOS”.
T° CXXV F° 17234 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Hooft
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
32.861).
DAÑOS Y PERJUICIOS – Indemnización – Daño moral – Readecuación
– Elementos determinantes.
En el caso de la indemnización por daño moral establecida en la instancia de grado se
debe readecuar también el monto fijado atento el tiempo transcurrido desde el 2008,
fecha de la sentencia apelada y este pronunciamiento.
Ha quedado debidamente acreditado en autos con la copiosa documental adjunta y por
las circunstancias que gravitaron en el hecho dañoso la existencia de este tipo de daño.
El hecho de que no haya sido asistida por personal capacitado, en emergencias de
manera inmediata al accidente en la playa; que haya tenido que aguardar el arribo de la
ambulancia durante un período de 20 o 30 minutos sin la debida atención; los dolores
producidos por la lesión; las sucesivas intervenciones quirúrgicas a las que debió
someterse para reconstruir el miembro dañado; los tratamientos de kinesioterapia que
tuvo que efectuar; la toma de conocimiento de la pérdida funcional de su brazo; el
desarrollo de su vida cotidiana con un solo brazo y el acostumbramiento a ello; son
elementos de una entidad suficiente como para readecuar el monto de la indemnización
por los rubros mencionados. (Definitiva) (del Voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr.
Ferro).
Expte.: 11769; “LANDRIEL, Dora Martha c/ PROFICIO, Raúl y otros s/DAÑOS Y
PERJUICIOS”.
T° CXXV F° 17234 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Hooft
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
32.861).
DAÑOS Y PERJUICIOS – Intereses aplicables – Tasa Activa – Facultad
morigeradota del Magistrado.
El Dr. Ferro comparte la solución dada por el Dr. Tazza, con excepción de lo relativo a
la tasa de interés a aplicar en el caso de marras.
En síntesis, considera mantener para todos los casos la tasa pasiva, y tal como ya lo
sostiene en precedentes anteriores, contraría la inteligencia del art. 513 del C. Civil y
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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afecta de sobremanera el principio de la justicia conmutativa puesto que beneficia al
deudor moroso en la medida que el pleito se prolongue. ("Hidronor SA c/ Prov. de
Neuquén y/o quien resulte propietario", "Campos y Colonias SA c/ Prov. de Bs As. s/
daños y perj." del 11 de marzo de 2003, "Blanco, Stella c/ Prov. de Bs. As. y otro " y
"Ramos, Juan C. y otra c/ Blanco, Stella s/ daños y perj." del 7 de octubre de 2003).
Por último, si producto de la aplicación de la tasa activa, se produjera una alteración
irrazonable del equilibrio de las partes en el proceso siempre queda la facultad
morigeradora y prudente del Magistrado en función de las circunstancias de caso
planteado a su decisión.
Por ello, se debe aplicar la tasa activa en lo que hace a las tasas de interés a aplicar en el
caso de marras a partir de la mora. (Definitiva) (del voto del Dr. Ferro; en adhesión Dr.
Hooft; en disidencia Dr. Tazza). (Definitiva)
Expte.: 11769; “LANDRIEL, Dora Martha c/ PROFICIO, Raúl y otros s/DAÑOS Y
PERJUICIOS”.
T° CXXV F° 17234 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Hooft
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
32.861).
DERECHO DE PROPIEDAD – Concepto.
El concepto genérico del propiedad constitucional, ha sido esbozado por el Alto
Tribunal como comprensivo de todos los intereses apreciables que la persona puede
poseer fuera de si mismo, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico
alcanzan nivel de derecho patrimonial englobado dentro del derecho constitucional de
propiedad. (Interlocutoria).
Expte.: 13201; “LA CAPITAL CABLE SA c/ Ministerio de Economía- Secretaria de
Comercio Interior de la Nación”.
T° CXXV F° 17208 – 01/VIII/11
Dres.: Ferro – Carreras
Procedencia: Juzgado Federal N° 2 de esta ciudad.
EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Procedencia – Cosa Juzgada
administrativa – Ley 19.549.
La excepción de cosa juzgada tiene por finalidad asegurar la inmutabilidad o
irrevocabilidad de las cuestiones resueltas con carácter firme en un proceso anterior, y
de evitar por lo tanto, el pronunciamiento de una segunda sentencia eventualmente
contradictoria.
Está íntimamente ligada a la seguridad jurídica y representa una exigencia vital del
orden público, tiene jerarquía constitucional y es uno de los presupuestos del
ordenamiento social, cuya ausencia o debilitamiento pondría en crisis a la íntegra
juridicidad del sistema.
La admisibilidad de esta excepción se halla supeditada a que entre la pretensión que fue
objeto de juzgamiento mediante la sentencia firme y la pretensión posterior medie
identidad en cuanto a los sujetos, al objeto y a la causa.
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La resolución cuestionada es la obrante en el expediente administrativo adjunto, no se
observa haya sido impugnada administrativamente, hecho este corroborado con el
informe obrante en autos.
Ello determina que la presentación efectuada del expediente administrativo fuera
desestimada por resultar la misma manifiestamente extemporánea, atento el tiempo
transcurrido, tal como lo dictamina el Ministerio de Defensa.
A fin de determinar sin existe cosa juzgada, se desprende que la instancia administrativa
concluyó para la accionante al vencimiento del 5° día de notificada de la resolución,
esto es, a partir del día 17 de julio de 2007.
En consecuencia, la parte actora debió deducir la revisión judicial de la misma dentro de
los noventa días hábiles, contados a partir de tal fecha, extremo que no ha sido
satisfecho por la interesada, teniendo en cuenta la promoción de la presente contienda.
Por lo que se concluye que en el caso de autos, los actos administrativos cuestionados se
encontraban firmes y consentidos a la fecha de interposición de la demanda, por haberse
cumplido con creces los plazos impugnativos dispuestos en la ley 19.549, por lo cual,
asiste razón a la demandada, debiendo hacerse lugar a la excepción de cosa juzgada
administrativa interpuesta, rechazándose la demanda deducida. (Interlocutoria)
Expte.: 12872; “"ROJAS, Sonia Graciela Noemí c/ ESTADO NACIONAL
(MINISTERIO DE DEFENSA – ESTADO MAYOR GENERAL DEL EJERCITO s/
Daños y Perjuicios”.
T° CXXVI F° 17349 – 09/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal de Azul (Expte 21.484).
EXCEPCIÓN DE INHABILIDAD DE TÍTULO – Ejecución Hipotecaria
– Procedencia – Bien Ganancial – Consentimiento del art. 1277 C.C.
para la constitución de gravamen
– Régimen patrimonial del
Matrimonio.
La parte ejecutada interpone, por una parte, excepción de inhabilidad de titulo por falta
de legitimación pasiva, respecto de la Sra. codemandada, en el entendimiento de que
dicha parte no debe integrar la presente litis en virtud de no ser la solicitante del
préstamo para la adquisición de vivienda con garantía hipotecaria que origina la
ejecución, sino que su intervención en el mencionado negocio jurídico se limitó a
prestar el asentimiento que requiere el art. 1277 del C.C., como consecuencia de
encontrarse unida en matrimonio con el co-ejecutado, quien es el que formalmente se ha
vinculado con el banco actor.
La excepción citada debe admitirse solo cuando mediante ella se pone de manifiesto la
ausencia de alguno de los presupuestos liminares de la acción ejecutiva, tal como la
vinculación jurídica entre los litigantes, las condiciones de exigibilidad y liquidez de la
obligación, que deben constar en el titulo mismo desde su presentación a juicio.
El banco accionante pretende hacer extensivo los efectos del vínculo contractual que
une a dicha entidad bancaria con uno de los cónyuges, en virtud de lo dispuesto en el
art, 6 de la ley 11.357, que determina el régimen de responsabilidad por la deudas
asumidas por la sociedad conyugal.
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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De la simple lectura de la escritura en la cual se ha asentado el mutuo hipotecario se
desprende, que el único obligado con la entidad bancaria resulta ser el cónyuge de quién
plantea la excepción, limitándose la intervención de ésta a dar cumplimiento con lo
dispuesto por el art. 1277 del C.C., en virtud del gravamen constituido en el inmueble
de su propiedad.
El régimen patrimonial actual del matrimonio establece un sistema de igualdad jurídica
de los cónyuges, esto es, cada cual puede administrar sus bienes propios y gananciales,
lo que no implica la desaparición de la sociedad conyugal, ni mucho menos la
administración por el marido, sin perjuicio de que la mujer administre sus bienes
propios y los gananciales de administración reservada. En consecuencia, no existiendo
unidad de masa de bienes, desaparece la unidad de administración, que es consecuencia
natural del hecho de que durante el matrimonio medie separación de bienes.
Cada cónyuge es el exclusivo propietario de los bienes que en cabeza tiene, los que
administra y dispone libremente, ahora bien, esa libertad experimenta tres restricciones:
cada cónyuge no puede realizar actos en fraude de los derechos del otro; las limitaciones
impuestas por el art. 1277 del C.C. y lo dispuesto por el art. 1807 inc. 2 del C.C..
El art. 1277 del C.C. consagra un régimen de protección por el cual el cónyuge no
administrador, no titular dominial, prestará asentimiento con el acto jurídico celebrado
por el otro esposo, trasformándose así dicho asentimiento en un elemento de eficacia del
acto, con la fundamental consecuencia de que este cónyuge no adquirirá ni administrará
la contraprestación, pues respecto de él no se opera la subrogación real.
Consecuentemente, en el caso de autos, no corresponde integrar la litis con quien no ha
celebrado contrato alguno con la entidad bancaria, ni mucho menos, hacer extensiva una
legitimación pasiva respecto de alguien que no es co-titular de dominio, lo que
determina la procedencia de la excepción interpuesta en tal sentido.
En el mismo sentido se ha sostenido que: “El cónyuge que dio su asentimiento para que
su esposo pudiera gravar un inmueble con hipoteca, de acuerdo a lo dispuesto por el art.
1277 del C.C., carece de facultad para actuar como co-ejecutado, ya que la prestación de
su consentimiento para la constitución del gravamen no constituye a éste en deudor.
(C.N.Civil. Sala C, Capital Federal. 16/03/1999 en autos Hecovich, Alberto c/ Petracca,
Domingo s/ Ejecución Hipotecaria. ED 183, 34-49315", tal el caso que nos ocupa.
Por todo ello, se confirmó la sentencia, en cuanto hace lugar a la excepción de
inhabilidad de titulo. (Interlocutoria)
Expte.: 10582; “BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA c/HOSTE, Luis Osvaldo y
otros s/Ejecución Hipotecaria”.
T° CXXVI F° 17271 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 (Expte 60.470) de esta ciudad.
EXCEPCIÓN DE INHABILIDAD DE TÍTULO – Ejecución Hipotecaria
–Procedencia – Requisitos de forma – Escritura pública – Redargución
de falsedad.
La sola circunstancia de que el título ejecutivo en cuestión esté constituido mediante
escritura pública, el planteamiento en torno a la validez de los requisitos de forma no se
haya realizado a través de la correspondiente redargución de falsedad, la cual no ha sido
peticionada por la parte interesada, es suficiente para desechar la excepción deducida,
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(art. 395 del CPCCN y art. 993 del C.C.), sin perjuicio de lo cual, aún analizando los
agravios esbozados con amplitud de criterio, tampoco observa que los argumentos sean
de una entidad necesaria como para rebatir lo decidido por el Magistrado de Grado.
(Interlocutoria)
Expte.: 10582; “BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA c/HOSTE, Luis Osvaldo y
otros s/Ejecución Hipotecaria”.
T° CXXVI F° 17271 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 (Expte 60.470) de esta ciudad.
EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN – Resolución – Excepción de previo
y especial pronunciamiento – Oportunidad de la sentencia definitiva.
La excepción de prescripción se resuelve como de previo y especial pronunciamiento
cuando se opone junto con otras o sola, siempre que pueda tramitar y resolverse como
de puro derecho. Ahora si la cuestión requiere de una cuestión de hecho, susceptible de
comprobación, debe ser diferida su consideración para la oportunidad de la sentencia
definitiva (Highton, Elena. Arean, Beatriz. Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Tomo 6, pag. 611).
Asimismo, la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial, Sala I, en autos "Pace de
Bigatti, María Celia y otro c/ Assaned, Guillermo Rodolfo y otros s/ Daños y perjuicios
varios": "La excepción de prescripción sólo es oponible como de previo y especial
pronunciamiento en tanto pueda ser resuelta de puro derecho (cfr. Art. 346, párr. 7° del
Cód. Proc.), hipótesis que no se configura cuando se encuentra controvertido el punto de
partida del cómputo de aquélla, cuestión respecto de la cual asiste a las partes el derecho
de producir la prueba pertinente en la etapa correspondiente." (Citado en la Revista de
Derecho Procesal, Defensas y excepciones, Ed. Rubinzal - Culzoni, 2003-1, Pag. 348).
Consecuentemente, atento al estado de autos el a quo debió diferir el tratamiento de la
excepción de prescripción opuesta, pues debe resolverse después del aporte probatorio,
al no ser manifiesta y no poder resolverse como previa. (Interlocutoria)
Expte.: 13013; “VASTANTE Carmen Briselda c/ BNA y otro s/ Daños y perjuicios”.
T° CXXVII F° 17254 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria NT 1 (Expte 73.186) de esta ciudad.
GESTOR PROCESAL – Cargas – Plazo – Dispensa única – Nulidad –
Art. 48 del CPCCN.
Quien se acoge la franquicia del art. 48 del CPCCN, asume la carga de acompañar los
documentos pertinentes dentro del plazo establecido en el CPCCN, acarreando su
incumplimiento la nulidad de todo lo actuado por el gestor.
De la compulsa de las constancias de autos, advertimos que el letrado actuante ha
invocado el beneficio del dicho artículo, manifestando, la imposibilidad de acreditar la
representación invocada.
En consecuencia, al haber omitido la carga procesal de cumplimentar en tiempo con tal
franquicia excepcional conferida por el código ritual, desconociendo que tal dispensa
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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solo puede ser ejercida una vez en todo el proceso y habiéndose operado en autos el
vencimiento del término de cuarenta días hábiles sin que el gestor hubiese acreditado
debidamente su personería, se decreta la nulidad de todo lo actuado por el gestor a partir
de su invocación y los actos que en su consecuencia sé hubieren dictado, debiendo el
mencionado profesional satisfacer las costas devengadas. (Interlocutoria)
Expte.: 12951; “PASQUALE Margarita Ester c/ CAJA DE RETIROS Y PENSIONES
DE LA POLICÍA FEDERAL ARGENTINA s/ Reajuste de haberes”.
T° CXXVII F° 17379 – 21/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal Nro. 2, Secretaría Nro. 1 de esta ciudad (Expte. 86.253).
HONORARIOS PROFESIONALES –
Valoración.
Letrado –
Incidencias
–
Respecto a los emolumentos por las incidencias, debe tenerse en cuenta lo normado por
el art. 33 de la Ley 21.839 y el art.12 Inc. k) de la Ley 24.432, debiendo ajustarse
también a la naturaleza e importancia de la labor realizada, y el resultado obtenido, a fin
de alcanzar una retribución justa y razonable, en modo que la validez constitucional de
las regulaciones no depende exclusivamente del valor del juicio o de las escalas
pertinentes.
Por lo expuesto, se hace lugar pedido de honorarios, debiendo fijarlos en virtud de los
trabajos profesionales realizados, extensión y desenlace de los mismos, como así
también lo dispuesto en las leyes arancelarias. (arts. 6,. 7, 8, 33 y ccdts. Ley 21 .839
modif. 24.432). (Interlocutoria).
Expte.: 13022; “Incidente apelación medida cautelar incoado por el ESTADO
NACIONAL en autos: FELICE Elba Myrna c/ ESTADO NACIONAL y otros s/
Amparo”.
T° CXXVI F° 17289 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal Nro. 2, Secretaría Nro. 1 de esta ciudad (Expte. Nro.
50.911).
LABORAL – Acuerdo conciliatorio – Cumplimiento tardío – Cláusula de
resolución de incumplimiento – Resolución el pago en cuotas – Pago
total del de lo pactado – Falta de impugnación de los intereses –
Levantamiento de la interdicción de salida.
En el supuesto en examen, el conflicto laboral, ha sido resuelto mediante el acuerdo
conciliatorio celebrado entre las partes en autos, homologado judicialmente.
Asimismo, se observa que el cumplimiento de las diversas cuotas comprensivas del
acuerdo celebrado han sido cumplimentadas no sin algunos atrasos por parte de la
demandada que derivaron en el pedido y decreto de la interdicción de salida del B/P
"Dasa 508", por parte de la actora, quién a su vez ha requerido se haga efectiva la
cláusula contenida en el acuerdo conciliatorio por la cual, ante el incumplimiento de la
demandada, se resuelve el pago de cuotas pudiendo ser exigible el total de lo pactado.
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No obstante ello, el a-quo, ante el cumplimiento tardío de la demandada de la última
cuota adeudada, conjuntamente con el deposito de los intereses respectivos, decide
levantar la interdicción de salida decretada en autos, ante el cumplimiento total de lo
pactado, no accediendo a lo peticionado por el actor.
En concordancia con la solución dada por el a quo, siendo que se encuentra cumplido en
su totalidad el acuerdo conciliatorio celebrado en autos, no obstante el retardo por parte
de la demandada, pues, se colige que, resultaría desproporcionado acceder a lo
peticionado por el accionante, en el sentido de reclamar la totalidad de lo pactado, por
cuanto la demandada ha abonado la suma convenida de común acuerdo, con mas los
respectivos intereses por el retardo, no habiendo sido objetados estos últimos, por el
accionante.
Ello determina que la presente contienda se encuentre virtualmente terminada,
correspondiendo el inmediato levantamiento de la interdicción de salida decretada sobre
el buque de la demandada.
Consecuentemente, se rechaza el recurso deducido, confirmándose la resolución
atacada, con costas de Alzada al recurrente en su calidad de perdidoso (art. 68 y 202 del
CPCCN). (Interlocutoria).
Expte.: 12918; “MILLET ROMANO, José c/ DONGAH ARGENTINA S.A. s/
Laboral”.
T° CXXVII F° 17399 – 30/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 5 (Expte 78.841) de esta ciudad..
LABORAL – Caja de empleados – Naturaleza – Excepción de falta de
legitimación pasiva – Facultades de Administración y liquidación –
Lotería Nacional deudora del beneficio.
Respecto a la naturaleza del rubro "caja de empleados" y su correspondiente manejo por
Lotería Nacional Sociedad de Estado, se ha establecido que "…las denominadas
'propinas' representan un elemento del concepto 'remuneración'... y es el empleador
(Lotería Nacional) quien fija las condiciones para que el obrero se haga acreedor a su
porcentaje... La accionada, lejos de conducirse como un mero 'administrador de fondos
ajenos' ejerció sobre la denominada caja de empleados verdaderos actos de dirección y
disposición, ordenando, por ejemplo, que el rubro 'propina' se abonara sólo a los
trabajadores de la rama juego y que a los empleados de otras ramas se les abonara la
denominada 'bonificación compensatoria'..." ("Muías, Dardo c/ Lotería Nacional
Sociedad de.Estado s/ Laboral", expte. n° 2554, sentencia del 15/8/97, Reg. T° XV; F°
3107 del año 1997), y que "Lotería, con respecto a esos fondos... tiene la administración
y liquidación y si bien es la encargada de recaudar tales montos es razón de que se
originan en sus casinos, no lo hace para sí sino para distribuirlos... Frente a ello, es
indudable que la excepción incoada por Lotería es improcedente toda vez que -como
quedara dicho- ella tiene injerencia directa en la liquidación de tales importes... siendo,
Lotería deudora de dicho beneficio" ("Espatolero, Pedro c/ Lotería Nacional s/ Laboral",
expte. n° 3381, sentencia del 3/12/98, Reg. T° XXI, F° 4297 del año 1998). (Definitiva)
(del voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Ferro).
Expte.: 13108; “SUESCUN, Alberto y otros c/ LOTERÍA NACIONAL SE s/
LABORAL”.
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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T° CXXVII F° 17405 – 17/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 5 de esta ciudad (Expediente N°
7.484).
LABORAL – Caja de empleados – Liquidación de días feriados –
Obligación incausada.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II,
señaló que "...No existe norma alguna que establezca que el Estado debe duplicar el
monto de las propinas que reciben los empleados del rubro juego de la Lotería Nacional
para integrar las remuneraciones de aquéllos qué trabajan los días feriados. Ello así
pues, la "Caja de Empleados" se forma con las propinas y no con aportes del Estado
que, de lo contrario, se transformaría en el principal dador de propinas".
Compartiendo el razonamiento expuesto por el citado Tribunal, respecto del pago del
rubro caja de empleados los días feriados, habiendo cumplido con la duplicidad en el
pago del salario por dichos días, la remuneración del empleado no puede ser integrada
del modo pretendido, pues ello implicaría sin más una carga para el Estado que le
generaría una obligación incausada y completamente ajena a su función e ingerencia
respectiva. En virtud de ello, no corresponde hacer lugar a la liquidación efectuada en
cuanto tiene en cuenta el rubro "caja de empleados", para los días feriados.
En base a lo sostenido por esta Alzada, se revoca parcialmente la sentencia recurrida en
cuanto hace lugar a la liquidación del rubro “caja de empleados" para los días feriados.
(Definitiva) (del voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Ferro).
Expte.: 13108; “SUESCUN, Alberto y otros c/ LOTERÍA NACIONAL SE s/
LABORAL”.
T° CXXVII F° 17405 – 17/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 5 de esta ciudad (Expediente N°
7.484).
LABORAL – Caja de empleados – Cálculo para la liquidación –
Adicionales particulares.
Esta Cámara ha manifestado que la pertinencia de integrar la denominada Caja de
Empleados -instituida por el Decreto 864/68-, a la base de cálculo para la liquidación de
los adicionales particulares, suplementos y complementos objeto de reclamo fue
analizada y resuelta por el Tribunal en sentido favorable a la pretensión.
A los fines del cómputo de los adicionales particulares cuyo importe debe determinarse
sobre la base de la remuneración mensual, normal, habitual, regular y permanente
(Decretos 1428/73; 907/88 -art. 5to, 239/90), la Lotería Nacional debe considerar
incluida en la base de cálculo al rubro “Caja de Empleados”, concepto remuneratorio
que participa de aquellos atributos o propiedades al punto de conformar uno de los
rubros utilizados por el empleador para liquidar aguinaldo, vacaciones y salarios por
disponibilidad (cfr. "Acierno, Raúl y Otros c/ Lotería Nacional s/ Laboral", T° LVII F°
10.035). (Definitiva) (del voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Ferro).
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Expte.: 13108; “SUESCUN, Alberto y otros c/ LOTERÍA NACIONAL SE s/
LABORAL”.
T° CXXVII F° 17405 – 17/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 5 de esta ciudad (Expediente N°
7.484).
LABORAL – Empleo público – Contratos sucesivos a plazo fijo –
Contratos por tiempo indeterminado.
Habiéndose comprobado que el vínculo que ligaba a ambas partes era de índole laboral
y se trataba de un empleo público, queda por analizar si la demandante ha demostrado
que también gozaba de estabilidad en su cargo.
En este orden de ideas y siguiendo lo dicho por esta Cámara in re “Meckievi” por el Dr.
Tazza, en el citado precedente: “El organismo demandado hace hincapié en la
modalidad contractual utilizada (contrato a plazo) como argumento para rechazar el
reclamo del actor y este último denuncia que la figura utilizada por su contratante
encubre la verdadera naturaleza de la relación en fraude a la ley laboral. Se concluye
que la tarea probatoria requerida por la ley ha sido encarada con éxito en autos por el
accionante. Es que la confrontación de las normas y principios que emergen de la LCT
con el conjunto de pruebas que se han agregado al expediente parece llevar más a
sostener la hipótesis de una relación laboral por tiempo indeterminado que a
descartaría”.
De las constancias de autos se observa que todas las fechas señaladas en el párrafo
precedente resultan concluyentes, ya que denotan que la relación laboral que existía
entre las partes se daba a través de la figura del contrato a plazo fijo.
Ahora bien, como los contratos referidos anteriormente presentan la característica de ser
sucesivos, se hace obligatoria la aplicación al presente de las previsiones del art. 90 de
la LCT. Esta norma dispone que todo “...contrato de trabajo se entenderá celebrado por
tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias: a)
Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración; b) Que las
modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo
justifiquen...” y agrega que “...la Normalización de contratos por plazo determinado en
forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo,
convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado”.
La prueba del cumplimiento de tales recaudos le corresponde a la accionada pues, la
Ley de Contrato de Trabajo establece que “la carga de la prueba de que el contrato es
por tiempo determinado estará a cargo del empleador” (art. 92 LCT).
En el marco delineado por la ley, el empleador debe probar la concurrencia de ambos
extremos previstos por el art. 90 de la LCT para acreditar una relación laboral por plazo
determinado. No le basta con la prueba del contrato por escrito, debe demostrar también
la situación objetiva que justificó dicha modalidad de contratación. En otras palabras,
debe demostrar que la causa enunciada en el contrato como justificante de la modalidad
se compadece con el acontecer real.
Nada de ello sucedió en autos, los elementos probatorios analizados revelan que el actor
fue empleado mediante un contrato por tiempo determinado para desempeñar tareas que
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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hacen al giro normal de la actividad que desarrolla la demandada y que con
posterioridad volvió a ser contratado de manera sucesiva y en los mismos términos.
Por todo ello se concluye que la relación laboral que mantenían las partes, resultaba ser
de empleo público y gozando el actor de estabilidad en su cargo. Todo ello, en el mismo
sentido a lo resuelto en autos “HERNÁNDEZ, Federico A. c/ ANSES s/ DESPIDO”
Reg.: 17395. (Definitiva) (voto del Dr. Ferro, en adhesión Dr. Tazza).
Expte.: 12813; “RAMOS, Luis E. c/ ANSÉS s/ DESPIDO”.
T° CXXVII F° 17403 – 30/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal de Dolores (Expediente N° 9.918).
LABORAL – Empleo público – Reincorporación – Salarios caídos en
100% desde el cese hasta la reincorporación.
Habiéndose concluido que la relación que mantenían las partes era de empleo público y
gozando el actor de estabilidad en su cargo, corresponde continuar con el análisis
respecto a su reincorporación en el cargo que detentaba al momento del distracto y el
pago del 50% de salarios caídos frente a su despido injustificado (arts. 90 LCT últ.
párrafo y 40 y 42 de la ley 22.140).
El aquo en su sentencia ordenó la reincorporación del Sr. Ramos en las mismas
funciones que desempeñaba al momento de su desvinculación y que en el plazo de 30
días la demandada abone al actor el cincuenta por ciento (50%) de las remuneraciones
devengadas desde la fecha del distracto y hasta la fecha de su reincorporación
debidamente actualizada.
El Régimen Jurídico Básico de la Función Pública dispone que en el caso de que el
agente amparado por la estabilidad propia de los empleados públicos haya sido
exonerado o cesanteado, haya recurrido tal decisión administrativa ante la justicia y
obtenido una sentencia haciendo lugar a su reincorporación, “...la Administración
deberá habilitar una vacante de igual categoría a la que revistaba y se le reconocerán los
haberes devengados desde el cese hasta el momento de su efectiva reincorporación”
(art. 42 Ley 22.140).
En concreto, como el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública no contempla la
posibilidad de manipular lo adeudado en concepto de salarios caídos, debe reconocerse
al accionante la totalidad de los haberes devengados desde el cese hasta el momento de
la efectiva reincorporación. Lo expuesto implica el acogimiento del agravio del
accionante y la revocación de lo resuelto y en primera instancia en cuanto ordena abonar
el cincuenta por cinto (50%) de los salarios caídos, rubro que deberá liquidarse en su
totalidad desde el cese hasta el momento de la efectiva reincorporación, de acuerdo
expuesto precedentemente.
Todo ello, en el mismo sentido a lo resuelto en autos “HERNÁNDEZ, Federico A. c/
ANSES s/ DESPIDO” Reg.: 17395. (Definitiva) (voto del Dr. Ferro, en adhesión Dr.
Tazza).
Expte.: 12813; “RAMOS, Luis E. c/ ANSÉS s/ DESPIDO”.
T° CXXVII F° 17403 – 30/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal de Dolores (Expediente N° 9.918).
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LABORAL – Empleo Público – Distracto – Trato discriminatorio.
La parte actora apunta su queja al trato discriminatorio del que fuera objeto atento su
condición de enfermo diabético. El Sr. Juez de Grado rechazó el reclamo pretendido por
la actora sobre “trato discriminatorio”, dado que entendió, según se infiere de marras y
de las constancias de los presentes obrados, que tal discriminación no ha sido
suficientemente acreditada.
Al respecto, no basta que se encuentre acreditado en autos la enfermedad que padece el
actor para hacer lugar a su reclamo, sino que debe demostrarse que el distracto
dispuesto ha sido con motivo de tal padecimiento, entendiendo quien suscribe que la
empleadora ha probado que el despido no fue discriminatorio sino que obedecía a lo
resuelto por el organismo demandado por: cuestiones operativas.
Consecuentemente, en atención a las pruebas ofrecidas y producidas por ambas partes
es que el agravio esgrimido por el actor por trato discriminatorio deviene improcedente.
(Definitiva) (voto del Dr. Ferro, en adhesión Dr. Tazza).
Expte.: 12813; “RAMOS, Luis E. c/ ANSÉS s/ DESPIDO”.
T° CXXVII F° 17403 – 30/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal de Dolores (Expediente N° 9.918).
LABORAL – Incapacidad – Accidentes y enfermedades
Responsabilidad del empleador – Carga de la prueba -
–
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el ordenamiento legal
establece marcadas diferencias entre los supuestos de accidentes y de enfermedades
(cuyo origen o agravamiento se imputan al trabajo), tanto en lo atinente al sistema de
atribución de responsabilidad del empleador como en relación con la carga de la prueba
(cfr. CSJN, 25/06/96, “Ceceo, H. O. c/ Municipalidad de Concordia s/ accidente de
trabajo”, Fallos 319:1053).
En la segunda de las hipótesis mencionadas, aplicable al sub examine, a diferencia de lo
que se establece acerca de los accidentes, no se presume la responsabilidad del
empleador respecto de las enfermedades cuyo origen o agravamiento se imputen al
trabajo (ver art. 2° segundo párrafo Ley 24.028). De esta manera, al no tratarse pues, de
una responsabilidad de tipo objetivo -como lo es en el caso de accidente laboral-, le
incumbe al trabajador la carga de probar los extremos que hacen a su pretensión.
Tarea que ha sido encarada con éxito por el accionante. Es que, si bien los informes
periciales no determinan que las patologías que presenta el actor hayan sido causadas
por el trabajo y las condiciones en que éste se desarrolla, si dejan en claro que pudieron
contribuir a su agravamiento.
Tal como lo indican los peritos en las conclusiones vertidas por ellos en sus respectivos
dictámenes, si bien no puede considerarse al trabajo desempeñado como causa o
concausa de los padecimientos que hoy presenta el actor, sí debe tenerse en cuenta que
una vez presentadas las patologías (artrítica y cardiaca) en el organismo del trabajador
las condiciones en que éste desarrollaba sus labores han tenido incidencia sobre aquellas
favoreciendo su exacerbación o agravamiento. En síntesis, se concluye que el factor
laboral ha actuado sobre procesos patológicos ya en desarrollo acrecentando o
acelerando los mismos.
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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Consecuentemente, se acoge el agravio expuesto por el apelante, toda vez que quedo
acreditada en autos la relación de causalidad entre las afecciones que aquejan al actor y
las labores que realizaba para el INIDEP. (del Voto del Dr. Tazza; en adhesión al punto
Dr. Ferro. (Definitiva).
Expte.: 12927; “BERGESE, Juan Carlos c/ INIDEP s/ ACCIDENTE DE TRABAJO”.
T° CXXVI F° 17327 – 09/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Serrano
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 5 de esta ciudad (Expediente N°
5.312).
LABORAL – Prueba – Puntos de pericia – Facultad del Juez – Accidente
de Trabajo – Incapacidad.
De acuerdo al código de rito es el Juez quien tiene la potestad de fijar los puntos de
pericia. Si bien son las partes interesadas las que proponen las cuestiones y hacen
observaciones, es el sentenciante quien nombra al perito y fija los puntos de pericia a
tenor de los cuales debe dictaminar el perito.
En la tarea de fijar las cuestiones sobre las que deberá versar el informe del perito, el
juzgador tiene la facultad de agregar interrogantes distintos a los que han planteado las
partes para que el especialista auxiliar de la justicia se expida. Esta facultad otorgada
por el legislador al Juez se complementa con la de eliminar o suprimir aquellos puntos
solicitados por los litigantes que a criterio del sentenciante fueran improcedentes o
superfluos a los fines de la solución del pleito. (del Voto del Dr. Tazza; en adhesión al
punto Dr. Ferro. (Definitiva).
Expte.: 12927; “BERGESE, Juan Carlos c/ INIDEP s/ ACCIDENTE DE TRABAJO”.
T° CXXVI F° 17327 – 09/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Serrano
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 5 de esta ciudad (Expediente N°
5.312).
LABORAL – Incapacidad – Grado de incapacidad – Disparidad de
elementos probatorios – Criterio de Elección .
Esta disparidad entre los elementos probatorios que deberían contribuir a alivianar el
trabajo del Juez, lleva a tener que optar de manera fundada por alguno de ellos. Así, se
resuelve prudentemente tomar el porcentaje de incapacidad señalado por el Dr.
Valverde respecto de la patología cardiaca (70%) por ser éste el especialista al cual
remiten los otros dos peritos en sus informes, y tener presente el porcentaje de
incapacidad atribuido por el Dr. Delrio en virtud de la patología artrítica (22%) dado
que el desarrollo de este punto en su dictamen es mas completo que el de los otros dos
médicos. (del Voto del Dr. Tazza; en adhesión al punto Dr. Ferro. (Definitiva).
Expte.: 12927; “BERGESE, Juan Carlos c/ INIDEP s/ ACCIDENTE DE TRABAJO”.
T° CXXVI F° 17327 – 09/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Serrano
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 5 de esta ciudad (Expediente N°
5.312).
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LABORAL – Incapacidad
Indemnización.
–
Influencia
del
factor
laboral
–
Establecidos los porcentajes de incapacidad que presenta en la actualidad el accionante,
resta definir el grado de influencia del factor laboral sobre dichas dolencias.
Consecuentemente, tomando en consideración lo expresado por los peritos de autos en
cuanto a que el factor laboral ha actuado sobre procesos patológicos ya en desarrollo
acrecentando o acelerando los mismos, se fija la incidencia del factor laboral en un 5%
para la patología artrítica (5% factor laboral 17% conjunto de otros factores = 22%
incapacidad actual) y en un 15% para la patología cardiaca (15% factor laboral + 55%
conjunto de otros factores = 70% 5 incapacidad actual).
En virtud de lo expuesto y tomando en consideración el monto reclamado en la
demanda se colige que el INIDEP adeuda al actor en concepto de indemnización total
por discapacidad laboral la suma de pesos ocho mil cuarenta y nueve con treinta
centavos ($ 8.049,30) a valores históricos (fecha de la demanda), monto que comprende
$ 2.018,95 por el agravamiento de la patología artrítica y $ 6.030,35 por el
agravamiento de la patología cardiaca. (del Voto del Dr. Tazza; en adhesión al punto
Dr. Ferro. (Definitiva).
Expte.: 12927; “BERGESE, Juan Carlos c/ INIDEP s/ ACCIDENTE DE TRABAJO”.
T° CXXVI F° 17327 – 09/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Serrano
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 5 de esta ciudad (Expediente N°
5.312).
LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR – Acción colectiva de
consumo – Vía procesal – Facultades ordenatorias del Juez – Tramite
más adecuado – Complejidad de la pretensión – Art. 53 de ley 24240.
En el caso, el accionante promueve la presente contienda con el objeto de obtener la
repetición de las sumas cobradas en concepto de aumento aplicado sobre cada uno de
los combustibles ente los días 15 al 21 de diciembre de 2010, con mas los intereses
correspondientes, por parte de la demandada, para lo cual deduce una acción colectiva
de consumo, fundamentando tal pedido en los preceptos de la ley 24240.
El Magistrado de Grado entendió que correspondía aplicar las normas que regulan el
proceso de amparo previsto en la ley 16.986, por lo que procedió a efectuar el análisis
preliminar que exige tal normativa, arribando a la conclusión de que no se encontraban
reunidos los presupuestos para la habilitación de la instancia, por lo que, finalmente,
decide rechazar “in limine” la demanda interpuesta.
En tal contexto, de acuerdo a los parámetros fijados en la demanda, que la presente
causa debe transitar, el camino fijado por la ley 24.240, puesto que se trata de una
acción promovida por una asociación de defensa de consumidores frente a un accionar
por parte de la demandada que se encontraría reñido con la normativa relativa a la
regulación de los precios de los combustibles.
El art. 53 de la ley 24.240 dispone que en las causas iniciadas por ejercicio de los
derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a
pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la
pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado.
Acorde a lo expuesto, se colige que el a-quo no debió utilizar la ley de amparo para la
presente contienda, dados sus acotados presupuestos de admisibilidad, teniendo en
cuenta la eventual complejidad de la temática en litigio, por lo cual se concluye que se
debió aplicar a la presente causa las normas de un proceso de conocimiento acotado,
como el sumarísimo, a fin de habilitar convenientemente la vía judicial, por lo que se
revoca lo resuelto lo resuelto por el magistrado de grado, dejando sin efecto el rechazo
“in limine”, debiendo imprimirse a la presente contienda las normas del proceso
sumarísimo. (Interlocutoria).
Expte.: 13007; “ASOCIACIÓN CIVIL DE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS DENOMINADA ACUBA c/ Y.P.F. S.A. s/ Acción Colectiva de
Consumo”.
T° CXXVII F° 17385 – 30/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 (Expte 50.809) de esta ciudad.
MEDIDA CAUTELAR – Acción de amparo – Abstracta – Dictado de
sentencia definitiva – Costas.
En el caso, ha recaído resolución final respecto del tema de fondo, por lo cual, sin
perjuicio de su eventual apelación ante esta Alzada, el tratamiento del recurso de
apelación interpuesto en el presente incidente ha caído en abstracto, por lo que resulta
inoficioso que este Tribunal deba expedirse respecto del mismo.
Ello así por cuanto no resulta lógico confirmar o rechazar un recurso de apelación en un
mero incidente cuando en las actuaciones principales se ha dictado una resolución de
mérito que ha analizado la viabilidad o no del derecho pretendido, ello, sin perjuicio de
la eventual apelación ante la Alzada de la resolución.
Por todo ello, se declara de tratamiento abstracto el recurso de apelación incoado por la
parte demandada, con costas por su orden. (Art. 68 seg. parte del CPCCN).
(Interlocutoria) (del voto del Dr. Tazza y Dr. Ferro)
Expte.: 12844; “Fundación Reserva Natural Puerto Mar del Plata c/ Club Atlético
Aldosivi s/ Sumarisimo s/ Incidente de Apelación de Ampliación de Medida Cautelar”.
T° CXXIV F° 17188 – 01/VII/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 (Expte 89.665) de esta ciudad.
MEDIDA CAUTELAR – Acción de amparo – Salud – Acompañante
24hs – INSSJyP.
Para la procedencia de la cautelar peticionada, es necesario un análisis previo acerca de
la existencia o no de un derecho garantizado por la ley y la justificación del peligró en la
demora. En la causa, deben existir elementos de juicio idóneos para formar la
convicción acerca de la bondad de los mismos. Pesa sobre quien la solicita, acreditar
prima facie la existencia de tales condiciones exigidas por la ley procesal (cfr. CFAMdP
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“Martínez Pecotche, Matías c/ SAMI s/ Amparo s/ Incidente de Apelación de Medida
Cautelar”, T° CX F° 15.675).
Consecuentemente, el primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis
iuris”, que entiendo, en principio, se encuentra acreditado, toda vez que de las
constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” acreditado el padecimiento
de la amparista y la asistencia solicitada.
En relación con el peligro en la demora, el supuesto perjuicio es inminente y responde a
una necesidad efectiva y actual, por ello, ante la posibilidad que la accionante triunfe en
su reclamo entiendo que denegar la medida cautelar podría ocasionar un perjuicio que
se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ante la gravedad del caso
que presenta. En síntesis, tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la
demora, se encuentran acreditados en autos para que la medida cautelar proceda.
Consecuentemente, a partir de una apreciación atenta de la realidad aquí comprometida
y los derechos en juego, es procedente el otorgamiento de la medida cautelar solicitada
por la parte accionante.
Por ello, se confirma la medida cautelar por medio de la cual, el a quo ordenó a PAMI a
proveer lo conducente para que a la amparista de autos le sea proporcionada la cobertura
integral de acompañante de 24 hs., con conocimiento, en enfermería y administración de
medicamentos mientras la prescripción médica lo indique, siendo el INSSJyP como
principal obligado, el encargado de brindar la prestación poniendo a su disposición
personal idóneo, evaluando en forma exclusiva y excluyente su desempeño y desarrollo
de la tarea, quedando a su cargo el contralor del cumplimiento efectivo de la medida.
(del voto del Dr. Tazza; en adhesión al punto el Dr. Ferro con sus fundamentos)
(Interlocutoria).
Expte.: 12986; “CABRERA María I. c/ PAMI s/ AMPARO s/EXPEDIENTILLO
APELACIÓN ART. 250 CPCCN”.
T° CXXVI F° 17279 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal Nro. 4, Secretaría Nro. 3 de esta ciudad. (Expte. Nro.
50.062).
MEDIDA CAUTELAR – Acción de amparo – Salud – Discapacitado –
Escolaridad – Transporte – Acompañante terapéutico – Cobertura total.
Lo peticionado, se encuentra amparado por innumerables normas del derecho supra e
infra constitucional.
Asimismo, en relación a los recaudos, el primero que debe concurrir es el “fumus bonis
juris”, que en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias
obrantes en el expediente dimana “prima facie” acreditado el padecimiento y la
discapacidad del menor, la condición de afiliado a la entidad demandada. Asimismo, se
acompañan los certificados médicos en los cuales se solicita la interconsulta con el
neuropediatra, solicitud de tratamiento de equinoterapia y solicitud de acompañante
terapéutico, adjuntando los presupuestos correspondientes a cada una de las
prestaciones requeridas.
En virtud de los fundamentos de rango constitucional y de las prescripciones médicas
agregadas a la causa, se concluye que no existe controversia en torno a la grave
patología del menor amparado.
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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En tal orden de ideas, se deben adoptar medidas que aseguren la efectiva integración
escolar y social, al menos hasta que se decida la cuestión de fondo, máxime cuando esa
terapia ha tenido principio de ejecución.
Teniendo en cuenta todo lo mencionado ut supra se debe tener sumariamente acreditada
la verosimilitud que la medida peticionada requiere.
En referencia al peligro en la demora, el supuesto perjuicio es inminente y responde a
una necesidad efectiva y actual, y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su
reclamo, por lo que el denegar la medida cautelar le ocasionaría un perjuicio que se
tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible
subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.
Por todo lo expuesto, se confirma la resolución del Sr. Juez de Grado, que decretó una
medida cautelar innovativa ordenando a SAMI que en forma inmediata arbitre los
medios necesarios y proceda a otorgar el 100% de la cobertura de las siguientes
prestaciones: a) ACOMPAÑANTE TERAPÉUTICO para concurrir al establecimiento
educativo SAN ROQUE por tiempo indeterminado, b) el ARANCEL EDUCATIVO del
Colegio San Roque, c) TRATAMIENTO DE EQUINOTERAPIA en el centro "EL
ALBA" por tiempo indeterminado y hasta tanto el médico pediatra del niño evalúe que
es apropiado, y d) la CONSULTA MEDICA con el especialista en neurología infantil
indicado, ello en los términos de los certificados médicos acompañados y mientras
duren los tratamientos prescriptos. (Interlocutoria) (del voto mayoritario del Dr. Tazza y
Dr. Paris; en disidencia Dr. Ferro que considera mal concedido el recurso.)
Expte.: 12705; “Incidente de apelación de medida cautelar en autos: E. N. c/SAMI s/
AMPARO”.
T° CXXV F° 17187 – 01/VII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Paris
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad (Expte. 87.029).
MEDIDA CAUTELAR – Acción de amparo – Salud – Discapacitado –
Cobertura Integral – Estado Nacional – PROFE– Prestaciones actuales y
futuras – Gratuitas – Sin trámite administrativo previo.
Respecto a los recaudos que debe concurrir para la procedencia de las medidas
cautelares, el primero en análisis es el "fumus bonis iuris", que en principio se encuentra
acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima
facie” acreditado el padecimiento y la discapacidad de la menor, y los tratamientos
indicados.
Asimismo, encontrándose en juego el interés superior del niño en aspectos tan
esenciales como su salud y su vida (arts. 6.1 y 2 de la Convención sobre Derechos del
Niño; arts. 1°, 2°, y 4° CADH; art 75 inc. 22 CN; art. 25.1 DHDH, DAHyDH; art. 12
PIDESyC; art. 1° ley 22.269; arts. 1° y 3° de la ley 23.660; arts. 1°, 2° y 3° ley 23.661),
también se encuentra sumariamente acreditada la verosimilitud que la medida
peticionada requiere.
En referencia al peligro en la demora, el supuesto perjuicio es inminente y responde a
una necesidad efectiva y actual, y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su
reclamo, entiendo que el denegar la medida cautelar ocasionaría un perjuicio que se
tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible
subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.
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Por ello, se rechaza la apelación interpuesta y se confirma la resolución atacada por
medio de la cual el a quo decretó como medida cautelar innovativa para que el
Programa Federal dé Salud (PROFE), el Estado Nacional, el Ministerio de Salud y
Ambiente de la Nación y el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Pcia. de Bs. As.
(IOMA), arbitren los procedimientos pertinentes para proveer y/o brindar a la menor M.
A. C. DNI 40.092.009, beneficiaría Nro. 405-853470-0, la cobertura integral de su
patología, según las prescripciones actuales y futuras de los facultativos tratantes, como
así también con toda otra prestación y suministros médicos accesorios y/o
complementarios que sean requeridos en cumplimiento de lo dispuesto por la ley
24.901, todo ello en forma gratuita y sin trámite administrativo alguno que lo impida o
lo trabe, hasta tanto se resuelva en definitiva el amparo. (Interlocutoria).
Expte.: 13059; “ARCE Guillermo Luis c/ PROGRAMA FEDERAL DE SALUD
(PROFE) y otros s/ amparo”.
T° CXXVII F° 17384 – 22/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal Nro. 2 de Azul. (Expte. Nro. 106.097).
MEDIDA CAUTELAR – Acción de Amparo – Salud – Enfermera a
domicilio 24hs – OSDE Binario.
Para la procedencia de las medidas cautelares como la peticionada, es necesario un
análisis previo acerca de la existencia o no de un derecho garantizado por la ley y la
justificación del peligro en la demora.
Consecuentemente, el primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis
iuris”, que, en principio, se encuentra acreditado toda vez que de las constancias
obrantes en el expediente dimana “prima facie” acreditado el padecimiento del
amparista, la condición de afiliada a la demandada.
En relación con el peligro en la demora, el supuesto perjuicio es inminente y responde a
una necesidad efectiva y actual, y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su
reclamo, entendemos que el denegar la medida cautelar le ocasionaría un perjuicio que
se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible
subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.
Por ello, se confirma la resolución por medio de la cual se ordena a OSDE BINARIO, a
arbitrar los medios necesarios para proceder a cubrir 100% de los costos de
acompañamiento de enfermería domiciliario por 24 hs., por tiempo indeterminado,
como así también medicamentos bajo el 100% del costo a cargo de la accionada:
hematina 20 mg. -akatinol- Rivastigna parche 5, todo mientras dure el tratamiento y la
prescripción médica que así lo indique. (del voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Slavin;
en disidencia Dr. Ferro declara desierto el recurso). (Interlocutoria).
Expte.: 12789; “RIZZO Angela c/ OSDE BINARIO si AMPARO s/INCIDENTE DE
APELACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR”.
T° CXXV F° 17248 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia: Juzgado Federal Nro. 2, Secretaría Nro. 1 de esta ciudad. (Expte. Nro.
88.162).
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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MEDIDA CAUTELAR – Acción de amparo – Salud – Medicación –
Cobertura 100%.
Para la procedencia de la medida cautelar, como la requerida en autos, es necesario un
análisis previo acerca de la existencia o no de un derecho garantizado por la ley y la
justificación del peligro en la demora.
El primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entiendo,
en principio, se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el
expediente dimana "prima facie" acreditado el padecimiento de la amparista,
(mielodisplasia) y (medicación) indicada por el galeno.
Con relación al peligro en la demora, el perjuicio es inminente y responde a una
necesidad efectiva y actual, por ello, ante la posibilidad que la accionante triunfe en su
reclamo entiendo que denegar la medida cautelar podría ocasionar un perjuicio que se
tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ante la gravedad del caso que
presenta.
Consecuentemente, siendo que tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la
demora se encuentran acreditados en autos para que la medida cautelar proceda, se
confirma la resolución por medio de la cual el a quo ordena al INSSJyP que autorice,
otorgue, concrete y efectivice de modo permanente, regular y continuo a la Sra,
amparista la medicación prescripta DECITABINE (MARCA O PRODUCTO DETAVI)
requerido ante el tratamiento indicado para su patología, con una cobertura total al
100% de su costo, comprendiendo a las variaciones que en cuanto a intervalos y/o dosis
demande la evolución de su tratamiento y le sean prescriptas por sus galenos, tratantes,
durante el tiempo que indiquen los profesionales, mientras exista prescripción médica
que así lo indique y hasta tanto se dicte pronunciamiento definitivo. (del voto del Dr.
Tazza; en adhesión Dr. Hooft; en disidencia Dr. Ferro declara desierto el recurso).
(Interlocutoria).
Expte.: 12995; “Incidente M. C. en autos PUEBLAS, Blanca Olga c/ INSSJYP s/
AMPARO”.
T° CXXV F° 17247 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Hooft
Procedencia: Juzgado Federal de Necochea. (Expte. Nro. 9.527/1).
MEDIDA CAUTELAR – Actos de la Administración Pública –
Presunción de legalidad – Criterio restrictivo – No absoluto –
Impugnación prima facie verosímil y arbitraria.
Tal como lo sostenido en autos “Méndez, Fernando c/ D.G.I. s/ Amparo,” (T.XV.
F.3155) y “Cam. Arg. Buques Pesquero, de Altura c/ Consejo Federal Pesquero;
SAGPyA; Subsec. de Pesca s/ amparo,” (T.XXIV. F.4869/99), que si bien la
declaración de medidas cautelares dictadas contra la administración pública, en este
caso neutralizar los efectos de un Decreto Municipal -por vía de principio- deben
atenerse a un criterio restrictivo frente a la presunción de legitimidad de la que gozan
sus actos; sin embargo tal doctrina no reúne carácter de absoluto, toda vez que debe
ceder cuando se impugnan los actos sobre una base prima facie verosímil y se acredita
la arbitrariedad de los mismos (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702). (Interlocutoria).
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Expte.: 13201; “LA CAPITAL CABLE SA c/ Ministerio de Economía- Secretaria de
Comercio Interior de la Nación”.
T° CXXV F° 17208 – 01/VIII/11
Dres.:Ferro – Carreras
Procedencia: Juzgado Federal N° 2 de esta ciudad.
MEDIDA CAUTELAR – Características – Revocación de oficio de la
medida cautelar – Modificación – Principio de preclusión – Carater
provisorio de las cautelares.
En el caso, la medida cautelar ordenada es posteriormente revocada de oficio
considerando V.S. que los presupuestos que se cumplían y que fueron verificados al
ordenar la medida, al volver a analizar el tema no se darían.
La resolución cautelar quedó notificada por nota, tal lo expuesto en la misma, o sea el
5/4/2010. Asimismo, el actor en cumplimiento de lo ordenado en autos, presentó el
oficio diligenciado a la Procuración del Tesoro con fecha 13/5/2010, en consecuencia,
no podía el a quo dejarla sin efecto con fecha 1/9/2010 alegando haber adoptado un
criterio diferente en otra causa similar, pues ello importaría volver sobre un acto
precluso y quitaría estabilidad a la decisión cautelar decretada. Únicamente, el a quo
podría modificarla cuando se alteren o modifiquen las circunstancias que determinaron
su dictado y a pedido de parte, que no es el caso de autos.
El carácter provisorio de las medidas cautelares no significa apartamiento del principio
de preclusión que opera la extinción de la facultad de impugnar los pronunciamientos
jurisdiccionales cuando transcurre él plazo que establece la ley.
Tampoco producen los efectos de la cosa juzgada material, no causan instancia y su
acogimiento no configura prejuzgamiento y revocar la resolución
Por estos fundamentos, se hace lugar al recurso interpuesto y se revoca la resolución
que dejo sin efecto la cautelar dictada. (Interlocutoria).
Expte.: 12920; “SILVA, Adrián L. y otros c/ ESTADO NACIONAL - MINISTERIO
DE DEFENSA - FUERZA AEREA ARGENTINA s/ Reajuste de haberes - Medida
cautelar”.
T° CXXVII F° 17404 – 30/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2 de Azul (Expte. N° 22.366).
MEDIDA CAUTELAR – Contra la Administración Pública –
Legitimidad del acto administrativo – Cese de la presunción de
legitimidad – Vicio manifiesto – Resolución fundada en normativa
derogada – Adherente litisconsorcial activo – Resolución N° 50 de la Sec.
de Comercio.
En el presente recurso la Asociación Argentina de Televisión por Cable se agravia con
la decisión de aquo que rechaza lo solicitado, es decir, ser admitido como adherente
litisconsorcial activo y resolver la medida peticionada.
A tal fin, es central analizar en esta cuestión la naturaleza de la Resolución cuestionada,
tal la N° 50/2010 y sus Anexos toda vez que implica una especie de fijación de su
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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política de precios por los servicios que brinda sin valorar los costos operativos, como
de su margen de utilidad, su política de inversiones actuales y adicionales y, por otra
parte, fundada en las disposiciones de la Ley 20.680 de Abastecimiento.
Con este tipo de medidas este Tribunal pretende mantener un equilibrio entre una
razonable protección al derecho que se pretende tutelar y al derecho de la Asociación de
no ver trabado el desenvolvimiento económico, técnico y laboral de las licenciatarias
pues lo contrario y frente a esta situación, podría caerse en un abuso del derecho.
En el caso, se vislumbra prima facie una irrazonable conducta legislativa de la Sec. de
Comercio, pues avasallaría una ley que regula las pautas que se pretenden aplicar bajo
el manto de la Resoluc. 50/2010, de inferior rango jerárquico en materia legislativa.
En síntesis, si bien podría entenderse que existe una presunción de legitimidad en el
accionar de la Secretaría de Comercio, ello cesa cuando los actos pudieren tener un
vicio manifiesto (fallos 293:133); tal el caso de marras que una Resoluc. 50/2010
pretende fundarse en aspectos de una norma que ha sido dejada sin efecto, tal la ley
20680.
Asimismo, del contenido de la resolución cuestionada se desprenden ciertas
consideraciones y medidas, que más allá del acierto o error de las mismas, han sido
presuntamente dejadas de lado por un D.N.U. 2284/91 ratificado por Ley 24.307; de ahí,
entonces, que al estar en juego dos principios legales y existir entre ellos una mejor
jerarquía normativa para estas últimas normas, es que razonablemente se impone el
dictado de la cautelar pedida hasta tanto se resuelva sobre el fondo del asunto.
Sumado a lo expuesto, la presunta restricción que impone el Estado relativo al ejercicio
del derecho de propiedad, respecto de los precios a cobrar, al margen de utilidad y lo
relacionado con las inversiones, es al menos arbitraria toda vez que tal remedio afecta
de manera notoria y grave el derecho de propiedad de la actora, por una norma
jerárquicamente inferior, sobre determinados aspectos patrimoniales de la empresa
actora y resquebraja los derechos otorgados en base a otra normativa; debemos tener
presente que dicho derecho debe ser protegido frente a normas que lo afecten de manera
irregular y así lo ha reflejado la Corte Suprema en fallos 145:307; 172:21 y últimamente
en el caso Massa.
Consecuentemente, se colige que en el sub examine, en principio y sin incurrir en
prejuzgamiento, se configuraría tal arbitrariedad, así como se encuentra acreditado el
peligro en la demora, por lo cual y en base a lo expuesto, de hace lugar al pedido por la
Asociación Argentina de Televisión por Cable y correspondiendo ampliar medida
cautelar dispuesta oportunamente en estos autos, haciendo saber a la Secretaría de
Comercio Interior que deberá suspender la aplicación y abstenerse de ejecutar y cumplir
los efectos de la Resoluc. 50/2010 respecto de la los licenciatarios de TV por cable
representados por dicha asociación, como también notificar a las Oficinas de
Información al Consumidor de la Prov. de Buenos Aires, especialmente aquellas en las
cuales existen en trámite actuaciones vinculadas con la Resolución N° 50 SC., hasta
tanto exista decisión definitiva sobre la cuestión de autos. (Interlocutoria).
Expte.: 13201; “LA CAPITAL CABLE SA c/ Ministerio de Economía- Secretaria de
Comercio Interior de la Nación”.
T° CXXV F° 17208 – 01/VIII/11
Dres.:Ferro – Carreras
Procedencia: Juzgado Federal N° 2 de esta ciudad.
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MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA – Secretaría de Transporte –
Importe unitario de peaje o toque de dársena.
El a quo rechaza in limine la acción iniciada consistente en una medida cautelar
autónoma con el objeto de solicitar que se decrete la suspensión de la Resolución Nro.
83/2010 emanada de la Secretaría de Transporte, en virtud de la cual se estableció el
importe unitario de peaje o toque de dársena de la Terminal Multimodal de Pasajeros.
Del análisis de autos se colige que las cuestiones a resolver resultan difíciles de resolver
en el marco de una cautelar autónoma con las consecuencias que ella impone, más
cuando hay un acto administrativo con presunción de legalidad, lo que justifica la
exigencia razonable de una mayor amplitud de debate y de prueba para esta cuestión; en
consecuencia, surge infundada -al menos por hora- la pretensión de la actora toda vez
que tampoco podemos desvirtuar la naturaleza excepcional de esta cautelar y permitir su
empleo como un mecanismo para evitar las acciones judiciales ordinarias o
administrativas pertinentes.
Del mismo modo, se estima que el mismo objetivo perseguido por esta acción podría
alcanzarse mediante una medida cautelar dictada en un juicio ordinario donde el marco
de debate y prueba resultan más adecuado a los propósitos demandados.
Coetáneamente se está analizando idéntica impugnación en el ámbito administrativo, lo
cual, pareciera una interferencia del Poder Judicial dada la presunción de legalidad que
ostenta el acto jurídico -Resoluc.830/2010- en la esfera administrativa.
Por último, respecto a la dilación del trámite de estos procesos comunes, las medidas
cautelares no pueden ser utilizada para sustraer de los procesos ordinarios el cauce o
defensa de los derechos, pues la demora de estos procesos comunes, es la situación
común para todo individuo que peticiona el reconocimiento judicial de sus derechos.
Consecuentemente, se confirma el pronunciamiento apelado en cuanto rechaza in limine
la medida cautelar autónoma intentada contra la Secretaría de Transporte, con el fin de
que se decrete la suspensión de la Resolución Nro. 83/2010 emanada de dicha entidad,
en virtud de la cual se estableció el importe unitario de peaje o toque de dársena de la
Terminal Multimodal de Pasajeros. (del Voto del Dr. Ferro; en adhesión Dr. Tazza con
sus argumentos. (Interlocutoria).
Expte.: 12814; “CELADI c/ SECRETARÍA DE TRANSPORTE s/MEDIDA
CAUTELAR”.
T° CXXVI F° 17331 – 09/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal Nro. 4, Secretaría Nro. 3 de esta ciudad. (Expte. Nro.
50.376).
NULIDAD DE LA NOTIFICACIÓN – Domicilio del organismo
requerido – Delegación de IOMA – Representación – Acción de amparo.
Analizadas las constancias obrantes en este recurso de queja, efectivamente el oficio
notificando el dictado de la medida cautelar decretada en autos, ha sido presentado en
Mesa de Entradas de la Delegación de IOMA con fecha 21 de marzo de 2011, y el
recurso de apelación interpuesto, ha sido con fecha 30 de marzo 2011, en forma
extemporánea conforme lo normado en el art. 15 de la ley 16.986.
Con respecto a la notificación efectuada y que el recurrente planteara su nulidad
manifestando que la Delegación de IOMA carece de representación a los fines
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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pretendidos, cabe señalar que los fundamentos expuestos no tienen entidad suficiente
como para rebatir lo resuelto por el a quo, pues el art.10 de la ley 7166 dispone que en
las acciones de amparo, “…Cuando se tratare de la Administración Publica provincial
… el accionado deberá requerir el patrocinio legal de la Fiscalía de Estado, por el
funcionario letrado que ésta comisione al efecto”. En consecuencia la notificación debe
efectuarse en el domicilio del organismo requerido y no en el despacho del Fiscal de
Estado, para que comiencen a contarse desde allí los plazos y ello resulta razonable
frente a la extensión territorial bonaerense y se corresponde con la urgencia de la
garantía constitucional del amparo, independientemente del lugar entre el cual el
proceso se esté llevando a cabo. (C. Contencioso administrativo, San Nicolás
2009/08/14, “Villalba, Guillermo Javier.” LL2009).
La acción de amparo es una institución de rango constitucional debe ser interpretada
según su ley especial (ley 7166) que prevé como carga del accionado el requerimiento
del patrocinio legal de la Fiscalía de Estado.
Consecuentemente, atento a lo expuesto, resulta válida la notificación efectuada en la
Delegación IOMA, con fecha 21 de marzo 2011, y por lo tanto extemporánea la
presentación del recurso de apelación interpuesto con fecha 30 de marzo de 2011, en
virtud de lo establecido en el art. 15 de la ley 16.986. (Interlocutoria).
Expte.: 12981; “ORDUNA, Andrea Noemi c/ IOMA s/AMPARO s/ RECURSO DE
QUEJA”.
T° CXXVI F° 17313 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia:
NULIDAD DE LA NOTIFICACIÓN – Enmienda del Oficial Notificador
– Cambio del contenido de la cédula.
La accionada había constituido domicilio en calle 52 N° 2815 de Necochea en razón
que actuaba con Defensora Oficial Ad hoc; posteriormente constituyó nuevo domicilio
en calle 65 N° 2770 de Necochea, en el estudio del letrado actuante y dicha parte en la
misma foja refirió como domicilio real, el de la calle Oliverio Duran 1501 de Tres
Arroyos. Todos ellos fueron tenidos por denunciados y constituidos por el Magistrado y
debemos tener en cuenta a ese respecto, la subsistencia de los domicilios.
La parte demandada ya había tenido actuación en esta litis por lo que las notificaciones
debieron ser efectuadas en el domicilio constituido, toda vez que en el real la ley ritual
dispone los actos que se deberán notificar en el mismo; nada de ello se acató y se alteró
groseramente el sentir de la norma.
Por otro lado, y más grave aún, se peticiona la notificación del traslado de la demanda
en autos y de ser así, se debió notificar en el domicilio real de la actora, es decir,
Oliverio Duran 1501 de Tres Arroyos; sin embargo, de la cédula agregada surge que
notificó en otro domicilio, alterando el domicilio real declarado por la actora y tenido en
cuenta por el Juez y por lo que se notificó en la numeración “1600”, sin existir
constancia judicial de tal modificación por parte del aquo, presumiendo el suscripto que
habría sido el notificador y/o abogado quienes alteraron la dirección numérica
cambiando el número (enmendado el número original) y efectuando un diligenciamiento
de la cédula que no cumple con las reglas legales en materia de notificación que
imponen que si no existe el número, se debe devolver la diligencia a sus efectos. No se
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hizo y se alteró una actuación judicial, con la gravedad que ello es una conducta
reiterante por la parte de la Oficina de Notificaciones de Tres Arroyos.
El código ritual impone normas en materia de notificación y hay que acatarlas; en
cambio, en caso en análisis se ha incumplido con la ley procesal afectando el contenido
de la cédula, conducta ésta que se deberá poner en conocimiento de las autoridades de la
Oficina de Notificaciones de Tres Arroyos.
Consecuentemente, lo expuesto guarda relación directa con la garantía deja defensa en
juicio, por lo que se declara la nulidad de los actos posteriores a la notificación. (del
voto del Dr. Ferro; en adhesión Dr. Carreras; Dr. Tazza en disidencia). (Interlocutoria).
Expte.: 12657; “D.N.V. c/ FLORES DE FERRARO, Antonia E. y otros s/ Desalojo”.
T° CXXVI F° 17285 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal de Necochea (Expte. 491).
NULIDAD – Desalojo – Menores – Falta de traslado al Ministerio
Público – Traslado de demanda – Domicilio real.
En el caso en examen, se declara la nulidad del proceso a partir del proveído mediante
el cual se corre traslado de la demanda interpuesta, como consecuencia de no haberse
dado intervención al Ministerio Publico al haberse constatado en autos la existencia de
menores de edad en la contienda, con lo cual, al retrotraerse la causa a tal estadio
procesal se debieron practicar todas las notificaciones de ley a la demandada en los
mismos términos y condiciones de aquellas que fueron nulificadas.
El art. 339 del código ritual, indica que la citación del demandado se hará por medio de
cédula en su domicilio real, si este fuere habido, circunstancia que fue la que se tuvo en
cuenta al practicarse la nueva notificación.
En el mismo orden de ideas el art. 345 del CPCCN, dispone que si la citación del
demandado se hiciere en contravención con lo dispuesto en la ley adjetiva la misma será
nula, castigando de tal manera el legislador el incumplimiento de la preceptiva de rito la
que ha sido pergeñada para garantizar el derecho de defensa en juicio de la parte
demandada.
Consecuentemente, lo pretendido por la recurrente deviene manifiestamente
improcedente, por cuanto, no solo ha transcurrido holgadamente el plazo de quince días
dispuesto para el traslado de demanda, sino que el diligenciamiento de la nueva cédula
en el domicilio constituido de su letrado patrocinante hubiere constituido una alteración
del proceso innecesaria que indefectiblemente debía ser castigada con la nulidad.
Por todo ello, se confirma la resolución por la cual se declara extemporánea la
contestación de la demanda presentada. (Interlocutoria) (del voto minoritario del Dr.
Tazza; en disidencia Dr. Ferro y Dr. Carreras).
Expte.: 12657; “D.N.V. c/ FLORES DE FERRARO, Antonia E. y otros s/ Desalojo”.
T° CXXVI F° 17285 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal de Necochea (Expte. 491).
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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PENSIÓN VITALICIA – Veterano de Malvinas – Ley 23.248 – Teatro de
Operaciones del Atlántico Sur (TOAS) – Participación en acciones
bélicas y área de riesgo de combate – Base Naval Río Grande.
La cuestión de fondo traída a consideración del Tribunal es idéntica a la ventilada en
autos: "Colque, Alejandro M. e/Estado Nacional -Ministerio de Defensa y otros s/
ordinario", Expte nro.12.722. En el caso, se le deniega al actor el certificado para
gestionar las Pensiones y beneficios existentes en razón de no haber ingresado al Teatro
de Operaciones Malvinas (TOM) y/o Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS),
haciendo referencia a la requisitoria estatuida por la Ley 23.109 y su Dec. reglamentario
509.88. De allí, surgen prácticamente los fundamentos en los que se basó el Juez para
rechazar la, demanda instaurada.
Asimismo, la cuestión planteada resulta ser sustancialmente análoga a la decidida por la
Corte Suprema de-Justicia de la Nación en autos "Gerez, Carmelo Antonio c/ Estado
Nacional M° de Defensa s/ impugnación de resolución administrativa - proceso
ordinario" del 09/11/2010.
La mera declaración de que la Base Aeronaval de Río Grande - Tierra del Fuego no
integra el TOAS -en particular, la Plataforma Continental-, no alcanza para rechazar el
reclamo.
Sucintamente, de acuerdo con el criterio de nuestro máximo Tribunal Judicial, tanto la
efectiva participación en acciones bélicas durante el episodio del conflicto armado en
las Islas Malvinas en el período comprendido entre el 2/4 y 14/06/82, como el hecho de
haber operado en áreas de riesgo de combate, entendida esta última como el ámbito
geográfico de la operación, dan derecho a la percepción de la pensión vitalicia prevista
por la ley 23.248.
Siendo que en el caso particular de autos, ha quedado debidamente acreditado que fue
en la Base Aérea Santa Cruz -área de riesgo de combate donde el reclamante prestó
servicios como soldado conscripto, es que juzgo que lo expuesto por el a quo fue
desacertado pues advierto que la pretensión del reclamante encuentra adecuada y
favorable respuesta en lo decidido por la Corte Suprema in re: “Gerez, Carmelo Antonio
e/Estado Nacional Ministerio de Defensa s/impugnación de resolución administrativa proceso ordinario".
Consecuentemente, toda vez que el actor poseía estado militar, prestó servicios en un
ámbito y bajo un estado de guerra, que se presume que tal convocatoria y traslado a
dichas zonas fue para adoptar funciones defensivas en el territorio, resulta inaceptable
no reconocerle jurídicamente el carácter de veterano de guerra del conflicto bélico del
Atlántico Sur.
Por ello, se hace lugar al recurso interpuesto por la actora y en consecuencia, se revoca
la sentencia de grado. (Definitiva) (del voto del Dr. Ferro; en adhesión Dr. Tazza).
Expte.: 12901; “BALDINO, Luis Alberto c/ ESTADO NACIONAL y otro s/ JUICIO
DE CONOCIMIENTO”.
T° CXXVII F° 17356 – 21/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
45.223).
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PRESCRIPCIÓN – Laboral – Daños y perjuicios – Despido injustificado
– Pago insuficiente de las indemnizaciones – Banco Central de la
República Argentina, mediante Res. N° 648/02.
En el caso de autos, la presente contienda trata de un reclamo de indemnización por
daños y perjuicios derivados del pago insuficiente de las indemnizaciones por despido
incausado, en virtud de lo dispuesto por el Banco Central de la República Argentina,
mediante Res. N° 648/02, estimando, la demandada, que la presente acción se encuentra
prescripta en virtud de la fecha del dictado de la citada Resolución Administrativa,
teniendo en cuenta el cargo de presentación de la demanda promovida.
De la presentación efectuada por el tercero citado -ex Banco de la Edificadora de
Olavarría-, dimana que el Banco Central de la República Argentina dispuso con fecha
30/12/2002 el despido de los aquí actores mediante telegrama, los cuales fueron
redactados por el interventor del BCRA, en los que no se menciona las causas del
mismo.
Este dato es coincidente con la afirmación efectuada por los actores, determinando ello
la fijación del punto de partida del cómputo del plazo de prescripción en cuestión,
circunstancia que no se encuentra controvertida por la accionada.
Las acciones laborales nacen cuando se deben los créditos y en el caso de autos, se ha
determinado como fecha de despido de los accionantes la denunciada, por lo cual,
teniendo en cuenta el cargo obrante en las presente actuaciones, se concluye que no se
ha operado la prescripción bienal respecto del reclamo indemnizatorio propiciado, por
cuanto la demanda interruptiva ha sido interpuesta en tiempo y forma.
En este orden de ideas, el art. 3986 del C.C. determina que la prescripción se interrumpe
por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez
incompetente o fuere defectuosa.
Por ello, se confirma la resolución del Sr. Juez de Grado, por la cual rechaza la
prescripción planteada por la demandada, sin costas de Alzada. (Interlocutoria)
Expte.: 12873; “THIMOTEE, Juan Pedro y otros c/ B.C.R.A. s/ Indemnización de
Daños y Perjuicios”.
T° CXXVI F° 17350 – 09/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Azul (Expte20.584).-
PRINCIPIOS – Cosa juzgada y preclusión – Resolución firme y
consentida – Inviolabilidad del Orden Público – Orden público de las
Leyes de emergencia – Consolidación – No alegó ley vigente – Seguridad
jurídica.
La accionante, recurre la resolución del Sr. Juez de Grado, por la cual se aplicó la ley
25.344, hizo lugar a la impugnación realizada por la demandada y ordenó practicar una
nueva liquidación hasta la fecha de corte 1/1/00, conforme lo normado por la ley de
consolidación y el Decreto reglamentario 1116/00, y rechazó la inconstitucionalidad de
la citada ley.
En el caso sub examine, la decisión del a quo, de aplicabilidad de la ley 25.344,
significó violación de la cosa juzgada, y merece acogimiento el recurso de apelación en
estudio.
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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Ello por cuanto en autos, se dictó sentencia de Primera Instancia, donde se indicaron los
parámetros para liquidar la deuda motivo de autos, la cual se encontraba confirmada por
ésta Alzada, en la cual se mantuvieron; dejando a salvo el Dr. Tazza su criterio respecto
la actualización dispuesta por el a quo a partir del 1ro de enero de 2002, ante la falta de
agravio concreto de la parte interesada.
Sin perjuicio de la fecha de pronunciamiento de las mismas, no se citó la ley 25.344.
Dicho pronunciamiento no fue objeto de recurso en tal sentido, pese a encontrarse las
partes debidamente notificadas, razón por la cual se encuentra firme y consentido al
haber pasado en autoridad de cosa juzgada tal pronunciamiento, por lo tanto no es
viable que el demandado pretenda habilitar el debate de lo ya juzgado, so pena de
vulnerar los principios de cosa juzgada y de preclusión.
La cosa juzgada está íntimamente ligada a la segundad jurídica, representa una
exigencia vital del orden publicó, tiene jerarquía constitucional y es uno de los
presupuestos del ordenamiento social, cuya ausencia o debilitamiento pondría en crisis a
la íntegra juridicidad del sistema.
La Corte Suprema de Justicia ha resuelto que los derechos reconocidos en una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, han quedado incorporados al patrimonio y se
encuentran protegidos por el art. 17 de la Constitución Nacional (conf. Fallos 209: 303;
237:563: 307: 1709: 308: 916 y 319: 3241).
Su respeto, es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro régimen
constitucional y por ello no es susceptible de alteración, ni aun por el carácter de orden
público de las leyes de emergencia, que no alcanza para modificar los efectos de la cosa
juzgada que también reviste dicho carácter y goza de plena protección constitucional
(Fallos 235: 171 y 512; 250:751; 259:88 y 289 entre otros; arg. Art. 3 del Código Civil).
Por todo lo expuesto, sin perjuicio que si bien el organismo demandado se encuentra
incluido entre los mencionados en las leyes de consolidación 23.982 y 25.344, y la
deuda es posterior al 31/3/91 y anterior al 31/12/99, por lo que correspondería aplicar la
ley 25.344, atento a que la demandada no alego la aplicabilidad de la legislación que
ahora invoca –pese que ya se encontraba vigente- en oportunidad de ser notificada, se
hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y se revoca la resolución
apelada. (Interlocutoria).
Expte.: 6934; “ALEAN ES I Silvia Adriana c/ ANSES s/ LABORAL”.
T° CXXIV F° 17196 – 08/VII/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria Laboral N° 5 (Expíe 9.162) de esta
ciudad.
PRUEBA – Prueba testimonial – Valoración – Criterio – Testigos
conocidos por el demandado – Declaraciones enfrentadas.
Se han incorporado al expediente testimoniales que avalarían la hipótesis sostenida por
el demandado al contestar la demanda. Sin embargo, tras examinarlas y valorarlas se
concluye que ninguna de tales declaraciones alcanza para fundar de manera concluyente
la versión relatada por el accionado. En primer lugar, siendo todos ellos personas
conocidas del demandado en autos, -conforme lo afirmado al contestar las generales de
la ley-, puede ponerse en duda la objetividad de sus dichos. En segundo término, las
declaraciones de los tres testigos en cuestión se encuentran enfrentadas con los
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testimonios de los deponentes que declararon en sede penal. Asimismo, lo afirmado por
los testigos no encuentra respaldo en ninguna otra de las pruebas arrimadas al
expediente.
Descartadas las declaraciones de los testigos propuestos por el accionado, su argumento
defensivo pierde sustento pues no hay ninguna otra constancia en el expediente que
avale su versión. (Definitiva) (del Voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Ferro).
Expte.: 11769; “LANDRIEL, Dora Martha c/ PROFICIO, Raúl y otros s/DAÑOS Y
PERJUICIOS”.
T° CXXV F° 17234 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Hooft
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
32.861).
REAJUSTE DE HABERES – Personal Militar – Adicional Transitorio –
Naturaleza general – Decreto 871/07 – Doctrina CSJN Fallo Salas.
La presente acción fue promovida con el objeto de obtener que el Estado Nacional Ministerio de Defensa y Estado Mayor General de la Armada, hagan extensiva la
aplicación del artículo 5 del decreto 871/07 a los retirados y pensionados e incorporen a
sus respectivos haberes el aumento establecido en aquel decreto y abonen las diferencias
devengadas y no percibidas, con sus intereses hasta el momento de su efectivo pago.
En este marco, el magistrado aquo concluyó que de acuerdo al entendimiento de esta
Alzada acerca del Decreto 1104/05, corresponde rechazar la demanda.
Sobre ello, se concluye que la decisión de grado no se compadece completamente con
los antecedentes fácticos y jurídicos del caso pues tal como ha enunciado reiteradamente
la Corte Suprema, las decisiones judiciales deben atender a las circunstancias existentes
al momento del fallo y si durante el transcurso del proceso se han dictado nuevas
normas y novedosa doctrina judicial del Alto Tribunal que da respuesta a la materia
discutida, en consecuencia, lo expuesto por el aquo es desacertado pues la pretensión de
los reclamantes encuentra adecuada y favorable respuesta en lo decidido por la Corte
Suprema in re: “Salas Pedro Ángel y otros e/Estado Nacional-Ministerio de Defensa
s/amparo” el 15/03/2011.
En sintonía con lo expuesto, y contrariamente a lo sostenido por el Sr. Juez de grado en
la sentencia apelada, el Alto Tribunal dejó sentado que “...no resulta dudosa la
naturaleza general de los “adicionales transitorios” creados por los decretos 1104/05,
1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 -en sus respectivos artículos 5°-, habida cuenta que
aquellos han tenido por objeto garantizar, como mínimo, los porcentajes dispuestos en
cada uno de ellos para todo el personal militar en actividad...”.
La doctrina sustentada por la Corte Suprema, desvanece el argumento del Juez de la
anterior instancia, en torno a la naturaleza del suplemento creado por el decreto 871/07,
dando una cabal y concreta respuesta a la problemática planteada por los actores.
Por ello, se hace lugar al recurso interpuesto por los actores y en consecuencia, se
revoca la sentencia apelada y acoge la demanda reconociendo la naturaleza general del
“adicional transitorio” creado por el art. 5 del dec. 871/07, que deberá ser integrado en
la base de cálculo para la determinación de los haberes de pasividad (art. 74 de la ley
19.101), con los alcances establecidos por la Corte Suprema en los considerandos 13 y
14 de la sentencia en causa “Salas, Pedro Ángel y otros c/Estado-Nacional-Ministerio
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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de Defensa s/amparo” (S.301. XLIV; REX, del 15/03/11), con costas por su ordenen
atención a la naturaleza de la cuestión. (Definitiva) (voto del Dr. Ferro, en adhesión Dr.
Tazza).
Expte.: 12976; “HERRERA, Aníbal J. D. c/ESTADO NACIONAL y otros s/
REAJUSTE DE HABERES”.
T° CXXVI F° 17338 – 09/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
46.920).
REAJUSTE DE HABERES – Personal Militar – Adicionales – Haber
Mensual - Dec. 2000/91 y 628/02 – 25.344 – Haber mensual a los fines
jubilatorios.
La demanda fue promovida con el objeto de obtener la correcta liquidación de los
códigos incorporados en los recibos de haberes a través de los Dec. 1490/02 y 628/92 y
los retroactivos por la mala liquidación.
El magistrado aquo concluyó que de acuerdo al entendimiento de la Corte en autos
"Franco" y "Freitas", corresponde liquidar las diferencias correspondientes a partir de
considerarlas en el haber de retiro, que percibieran los actores por los adicionales
establecidos en los Dec.2000/91 y 628/92, como integrantes del rubro "sueldo".
La decisión de grado no contempló que las liquidaciones comprenden dos períodos
distintos: el que media entre la sanción del Dec. 1490/02, vigente hasta el 30 de junio de
2005 (art. 4 Dec 1081/05), y la fecha hasta la cual tiene efecto retroactivo el Dec.
1081/05 (v. art. 4) y todo el lapso que surge de allí en adelante.
En este orden de ideas, a fin de liquidar los adicionales creados por los decretos 2000/91
y 628/92 corresponde -por el período comprendido entre el 1/9/2002 (art. 2 y 3 del dec.
1490/02) y el 30/6/2005 (art. 4 del dec. 1081/05)- que éstos sean incorporados al "haber
mensual", en el cual también están incluidos los rubros denominados en la
reglamentación de la ley del personal militar: "sueldo" y "reintegro de gastos por
actividad de servicio" (art. 2401, inc. 1°) (Voto de la Juez Dra. Argibay en autos
"Carabajal").
Ahora, en base al decreto 1081/05 por el período iniciado el 1 de agosto de 2005 (art. 4)
se deberán calcular las diferencias que correspondan, sobre el “sueldo”; ello, debido a
que tal decreto incorporó el rubro "reintegro de gastos por actividad de servicio" en el
concepto sueldo, con lo cual este rubro quedó unificado con el haber mensual (ver voto
de la Juez Dra. Argibay en "Carabajal"), a partir de la fecha ut supra referida.
Por último, resulta dable agregar que en "Franco, Rubén O. y otros c/ Ministerio de
Defensa" y en "Freitas Hernriques, José E. e/Estado Nacional", el Alto Tribunal indicó
que la compensación establecida por el decreto 2000/91, prorrogada por el Dec. 2115/91
y modificada por el Dec. 628/92, y el adicional instituido por este último decreto, son
una parte del haber mensual del personal militar a los fines jubilatorios (como en el caso
en examen), pero no deben computarse en ese concepto en el cálculo de los suplementos
generales.
Por todo ello, se revoca parcialmente la sentencia de grado, debiendo considerar las
compensaciones y asignaciones previstas por los Dec. 2000/91 y 628/02 como parte del
“sueldo y regas”, formando parte de la remuneración computable para liquidar el haber
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de retiro de los actores (art 2401, inc. 1°) por el período comprendido entre el 1/9/2002
y el 30/6/2005 (Dec. 1490/02), y a partir del 1/7/2005 hacer aplicación de lo dispuesto
por el Dec.1081/2005 art. 4, teniendo presente la ley 25.344. (Definitiva) (voto del Dr.
Ferro, en adhesión Dr. Tazza, haciendo unas breves consideraciones).
Expte.: 12666; “LAXI, Carlos Alberto y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de
Defensa s/ Reajuste de Haberes”.
T° CXXV F° 17236 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N°
73.625).
REAJUSTE DE HABERES – Personal Militar – Diferencias – Haber
mensual – Sueldo – Beneficios – Decretos n° 2000/91, 2115/91 y 628/92 –
Dec. 1490/02.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Carabajal, Horacio Alejandro
c. Estado Nacional”, del 3/2/2009, -por remisión al dictamen del Procurador Fiscalseñaló en primer lugar que en fallos 322:2398 y 322:1868 ya había precisado que a fin
de liquidar los adicionales creados por decretos 2000/91 y 628/93 éstos debían ser
incorporados al “haber mensual” en el cual también están incluidos los rubros
denominados “sueldo” y “REGAS”.
Asimismo, no obstante que a la luz de la doctrina sentada por nuestra Corte Suprema de
Justicia la pretensión del accionante de que los rubros incorporados por el Decreto nro.
1490/02 sean calculados únicamente sobre el concepto sueldo es improcedente, ello
dado que como dichos adicionales deben ser incorporados al haber mensual -del cual los
conceptos “sueldo” y “reintegro de gastos por actividad de servicio” forman parte- cabe
hacer lugar en forma parcial a la demanda. Dicho temperamento es el que viene
sosteniendo esta Cámara desde autos “Albornoz, Olga Dora y Otros c/ Estado Nacional
y Otros s/ Reajuste de haberes” (T° CXXIII F° 17.112), “Fernández, Héctor Martín y
Otros c/ Estado Nacional y Otros s/ Reajuste de haberes” (T° CXXIII F° 17.141) y
“Abeijón, Ángel Damián c/ Ministerio de Defensa y Otros s/ Ordinario”, (T° CXXIV F°
17.162), entre otros.
Por todo lo expuesto precedentemente y de conformidad con la doctrina sentada por
nuestro Tribunal Supremo y los precedentes de esta Alzada antes referenciados,
corresponde revocar parcialmente la sentencia y, en consecuencia, hacer lugar
parcialmente al recurso interpuesto por el actor acogiendo la demanda en cuanto
reclamó que las diferencias fueran calculadas sobre el haber mensual y dentro del haber
mensual en el "sueldo", pero sólo en la proporción que corresponda -recordemos que los
adicionales se incorporan al haber mensual, el cual está integrado además del concepto
sueldo por el REGAS- y por el período comprendido entre 1/09/2002 y 30/06/05
(decreto 1490/02). (Definitiva) (del voto del Dr. Tazza; en adhesión Dr. Ferro,
añadiendo a partir del 1/7/2005, corresponde hacer aplicación de lo dispuesto por el
decreto 1081/2005 en su art. 4, debiendo tenerse presente la ley 25344.
Expte.: 12991; “AVILA, Susana Aurora y otro c/ ESTADO NACIONAL s/ Reajuste de
haberes”.
T° CXXV F° 17318 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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Procedencia: Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N°
46.648).
RECURSO APELACIÓN – Procedencia – Acción de amparo – Plazo –
Días Inhábiles – Criterio (Dr. Ferro).
El art. 15 de la ley 16.986 establece que el recurso de apelación debe interponerse
dentro de cuarenta y ocho horas de notificada la resolución impugnada, debiendo
fundarse en el mismo momento de su interposición. Dicho plazo corre, hora a hora, a
partir de practicada la notificación y es inexorable y fatal, corre hora por hora en forma
continua, operando su vencimiento al terminar la última de las horas.
En el caso de autos, conforme la cédula agregada la resolución que fue materia del
recurso de apelación se notificó el día 6 de mayo de 2011 a las 8,30 hs.,
consecuentemente, conforme el criterio que he venido sosteniendo en torno al cómputo
de días y horas inhábiles en procesos como el presente, el recurso de apelación
interpuesto el 9 de mayo de 2011 a las 12,58 hs., ha sido interpuesto en forma
extemporánea, por lo que corresponde declarar mal concedido el recurso interpuesto.
(arts. 15 y 17 de la ley 16.986). (voto en disidencia del Dr. Ferro). (Interlocutoria).
Expte.: 13068; “R.C.S. c/ DIBA s/AMPARO”.
T° CXXVI F° 17345 – 09/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro – Serrano
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expte. N° 90.047).
RECURSO DE APELACIÓN – Procedencia – Acción de amparo –
Resoluciones apelables – Cargas – Falta de expresión de agravios.
El recurrente interpone recurso de apelación, no solamente sin expresar los agravios
respectivos, sino también intentando una apelación respecto de una resolución cuyo
cuestionamiento por dicha vía no se encuentra prevista, determinando ello una
inadmisible inobservancia de la normativa aplicable al caso, esto es, la ley 16.986.
En efecto, el art. 15 de la citada norma preceptúa que “Solo serán apelables la sentencia
definitiva, las resoluciones previstas en el art. 3° y las que dispongan medidas de no
innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado...”, esto determina que el
medio recursivo admitido por la ley en esta clase de procesos lo es solo respecto de las
resoluciones enumeradas expresamente en la normativa, encontrando su razón de ser en
la naturaleza sumaria y expeditiva del proceso de amparo, que no es precisamente el
caso de autos.
En el supuesto en examen, al deducir el recurso en estudio el accionante lo ha hecho sin
expresar los agravios respectivos, habiendo el recurrente incumplido con la carga
procesal que pesaba sobre su cabeza, por cuanto se tiene dicho que el recurso de
apelación del art. 15 de la ley 16.986 debe fundarse en el mismo escrito de
interposición, pues en caso contrario se lo denegará produciéndose la definitiva
frustración de la impugnación.
Consecuentemente, en base a lo expuesto se lo declara mal concedido al recurso en
examen, por resultar manifiestamente improcedente. (Interlocutoria)
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Expte.: 12997; “OLIVER, Raúl Roberto c/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL
PUEYRREDON s/ Amparo”.
T° CXXVI F° 17312 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 (Expte 92:455) de esta ciudad.
RECURSO DE REVOCATORIA CON APELACIÓN EN SUBSIDIO –
Información Sumaria – Procedencia – Revocatoria sustanciada –
Improcedente – Accesorio sigue la suerte de lo principal – Competencia.
La cuestión a dilucidar es si debe o no concederse la apelación subsidiaria, contra una
sentencia interlocutoria, habiendo sido la misma desestimada por el juzgador de primera
instancia, por ser improcedente y no ser la resolución apelada, una providencia simple
que cause gravamen irreparable, conforme lo dispuesto en el art. 238 del CPCCN y
concede la apelación subsidiaria, con efecto suspensivo.
Frente a la naturaleza de la sentencia apelada, que es una interlocutoria, no es
procedente la revocatoria impetrada - tal como lo ha decidido el a quo - pero también es
improcedente la apelación subsidiaria, toda vez que el art. 242 del CPCCN, establece:
“El recurso de apelación procederá solamente respecto de:...2) las sentencias
interlocutorias”, lo cual determina que el único medio recursivo admitido por la ley
procesal, es el recurso de apelación directa.
La apelación subsidiaria se diferencia de la directa que se concede contra las
resoluciones enumeradas por el art. 242 del Cód.cit. Por lo tanto, el recurso de apelación
deducido por la accionada en subsidio de la revocatoria ha sido mal concedido por el a
quo, por ser la sentencia apelada una interlocutoria previamente sustanciada, no
susceptible de revocatoria, por ende lo accesorio (apelación) sigue la suerte del principal
(revocatoria).
Es decir, el recurso interpuesto en subsidio solo prospera en el caso de revocatoria,
cuando la resolución objeto de esa revocatoria fuese apelable ya que el alzamiento no es
contra la resolución que resuelve la revocatoria.
No obsta a ello, el principio de unicidad puesto que los carriles impugnativos son
excluyentes, quiere decir que el agraviado puede deducir revocatoria con apelación en
subsidio o directamente una apelación, pero “elegida una vía, no podrá optar después
por la otra” (Levitán, José "Recursos en el proceso civil y com. Ordinarios y
extraordinarios", Astrea, Bs.As. 1986, p.26).
La errónea elección de un tipo de apelación, lleva necesariamente en un "orden lógico",
según la calificación de Podetti -(Aut.citado; Trat. de los recursos, pag. 94)-, a la
desestimación de la misma. Ello así habida cuenta que el recurso de apelación en
subsidio es de carácter excepcional, ya que si bien procede cuando se reúnen las
condiciones previstas en el art. 242 del ritual civil ( art. 241 del CPCCN) es a condición
de que sea procedente el de reposición, pues de lo contrario debe interponerse
directamente. (Interlocutoria) (del voto del Dr. Ferro)
Expte.: 12754; “ALBARRACÍN Juan José s/ INFORMACIÓN SUMARIA”.
T° CXXVI F° 17324 – 09/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal Nro. 4, Secretaría Nro. 3 de esta ciudad. (Expte. Nro.
50.006).
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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RECURSO DE QUEJA – Procedencia – Acción de amparo – Plazo –
Cómputo – Notificación ministerio de la ley.
El art. 15 de la ley 16.986 establece que el recurso de queja o directo debe interponerse
dentro del plazo de veinticuatro horas de notificada la resolución denegatoria de la
apelación, dicho plazo corre a partir de la hora en que se practica la notificación o como
en el caso de autos, desde la medianoche del día en que la denegatoria quedó notificada
por ministerio de ley. Dicho plazo es inexorable y fatal y debe contarse hora por hora en
forma continua.
En el caso conforme las constancias de la causa, se vislumbra que el recurso fue
interpuesto en forma extemporáneo, por aplicación de la norma especifica del art.15 de
la ley 16.986, motivo por el cual y conforme el criterio de esta Alzada in re:
“SALATINO Arcángel c/ NACIÓN SEGUROS DE RETIRO S.A. s/ AMPARORECURSO DE QUEJA” expte. N° 10092 T° LXXXV F° 13166, es que este Tribunal,
se rechaza el recurso interpuesto. (Interlocutoria).
Expte.: 13091; “GAITAN, Ricardo el INSSJyP s/ AMPARO s/ RECURSO DE
QUEJA”.
T° CXXVI F° 17291 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia:
RECURSO DE QUEJA – Acción de amparo – Recurso de revocatoria
con apelación en subsidio – Ejecución de sentencia – No rige la
limitación del art. 15 de ley 16.986 – Ejecución de sentencia no
comenzado en forma clara y concreta.
De la compulsa de las actuaciones observamos que la presente contienda en la cual,
luego de haberse transitado las instancias propias del proceso constitucional de amparo,
la parte accionante ha obtenido sentencia de primera instancia favorable a sus
pretensiones, surgiendo el pleno reconocimiento judicial del derecho reclamado en la
demanda, y ante el recalcitrante incumplimiento de la sentencia judicial por parte de la
demandada Avant Salud, es que la ha peticionado reiteradamente la promoción de la
respectiva ejecución de sentencia, prevista en los arts. 499 y siguientes del CPCCN, tal
el estado procesal que surge de las presentes actuaciones.
Si bien dicho procedimiento no ha comenzado en forma clara y concreta, se desprende
de los reiterados pedidos efectuados por la parte accionante, fijación de astreintes, y
demás intimaciones cursadas, a fin de que la demandada cumpla con la sentencia
recaída, que se ha comenzado a transitar dicho camino, conforme lo ha reconocido el
propio Juez a-quo.
Consecuentemente, el a-quo debió haber encauzado el proceso al de ejecución de
sentencias, para dar mayor celeridad y claridad al trámite, a fin de romper el cerco del
incumplimiento por parte de la demandada, debiendo tenerse en cuenta la urgente
necesidad de la actora de obtener aquello logrado mediante el dictado de la sentencia
dictada en los autos principales.
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Encontrándonos no ya dentro de un proceso de amparo sino de uno de ejecución de
sentencias, analizando la resolución atacada mediante el recurso de apelación en
subsidio denegado, el juez a-quo debió en primer termino atender la revocatoria
deducida para luego, de corresponder, conceder el recurso de apelación en subsidio
interpuesto, por cuanto no rige aquí la limitación recursiva del art. 15 de la ley 16.986.
Por lo tanto, y de conformidad con lo resuelto por esta Alzada en los autos caratulados:
“SILVA, Mabel c/ INSSJYP s/ AMPARO s/ RECURSO DE QUEJA”, Expte. N°
11725, T° CV, F° 15.263, se hace lugar al recurso de queja deducido por la demandada,
debiendo remitirse las presentes actuaciones a la instancia de grado a fin de que el a-quo
proceda a dar tratamiento al recurso de revocatoria interpuesto, y de corresponder,
conceder el recurso de apelación deducido en forma subsidiaria. (Interlocutoria).
Expte.: 13199; “DECIMA, Bernardina c/ AVANT SALUD s/ Amparo s/ Recurso de
Queja”.
T° CXXV F° 17206 – 11/VIII/11
Dres.: Ferro – Carreras
Procedencia:
RECURSO DE QUEJA – Finalidad – Limite.
La queja tiene por finalidad proveer un remedio para el supuesto en que, mediante la
inadecuada denegatoria de un recurso de apelación, un juez de grado obste a la parte
litigante, la posibilidad a que tiene derecho de ocurrir ante los estrados superiores de la
administración de justicia, o sea, es un remedio para obtener o no dicha concesión, pero
donde en principio y conforme las circunstancias de cada caso, no se revisa la cuestión
principal, sino la resolución denegatoria del recurso intentado. (Interlocutoria).
Expte.: 12981; “ORDUNA, Andrea Noemi c/ IOMA s/AMPARO s/ RECURSO DE
QUEJA”.
T° CXXVI F° 17313 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia:.
RECURSO DE QUEJA – Procedencia – Homologación de acuerdo
suscripto por las partes – Inapelabilidad – Instrumento público – No
redargüido de falso.
La presente queja es interpuesta por el letrado apoderado de la demandada en los autos
“Estado Nacional c/Lencma Enrique s/ Homologación” que tramita ante el Juzgado
Federal N° 4 de esta ciudad contra la providencia que dispuso que, la resolución
recurrida (homologación del acuerdo suscripto por las partes) resulta inapelable, por
tener carácter de cosa juzgada con fuerza ejecutoria, teniendo en cuenta que fue
otorgado mediante instrumentó público no redargüido de falso.
Esta Alzada comparte los argumentos expuestos por el Juez dé Primera Instancia, en
cuanto a la inapelabilidad de la sentencia homologatoria por carecer de agravios,
teniendo en cuenta que el acuerdo arribado por las partes fue otorgado por instrumento
público, no mediando redargución de falsedad del mismo por acción civil o penal dentro
de los plazos establecidos, por lo tanto hace plena fe de la existencia material de los
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Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
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hechos, conforme lo normado en el art. 993 del C. Civil. Por lo expuesto, no se hace a
lugar a la queja interpuesta por el demandado. (Interlocutoria).
Expte.: 12959; “Estado Nacional c/ Lencina enrique s/Homologación s/Recurso de
queja”.
T° CXXVI F° 17287 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia:
RECURSO DE APELACIÓN – Procedencia – Juicio Ejecutivo –
Liquidación presentada por el ejecutante – Afectación del derecho de
propiedad del ejecutado.
Cuando la cuestión comprende el cumplimiento de una sentencia de remate, sólo son
apelables para el ejecutado los casos especificados en el art. 560 del C. Procesal y dicha
restricción está reservada para las resoluciones que sólo tiendan al desarrollo del trámite
regular de cumplimiento de la sentencia, excluyendo las materias que son extrañas al
mencionado ámbito y después de decididas ocasionan un gravamen que no es
susceptible de reparación en el juicio ordinario posterior (CSJN 25/6/96, J.A. 1999-IV).
En el presente caso, tratándose de una liquidación presentada por el ejecutante, que
actualiza otra anterior del año 1995 y las cuestiones planteadas exceden el ámbito
natural del proceso ejecutivo, mantener la inapelabilidad de la resolución recurrida
podría llegar a significar una frustración del derecho de propiedad del ejecutado, pues el
error de la decisión judicial no podría ser corregido en el juicio ordinario posterior.
Por ello, ante la configuración de un agravio irreparable, es que el principio de
irrecurribilidad debe ceder, a fin de no afectar la garantía de la defensa en juicio del
justiciable, por lo que se hace lugar al recurso de queja interpuesto por el demandado,
debiendo el Juez de grado conceder la apelación interpuesta y sustanciar la misma.
(Interlocutoria)
Expte.: 12996; “OSPERyHRA C/ CONS. RIZZOMAR III S/EJECUCIÓN FISCAL
S/RECURSO DE QUEJA”.
T° CXXVI F° 17315 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: .
RECURSO DE QUEJA – Procedencia – Requisitos – Copia sin firma del
juez o funcionario – Procedencia.
La parte actora, por intermedio de apoderado, interponiendo recurso de queja por
apelación denegada contra la resolución del juez de grado de fecha 30/12/10, que no
hizo lugar a la apelación subsidiaria interpuesta contra la providencia simple de fecha
10/11/10, por considerar que la misma no causa gravamen irreparable en los términos
del art. 242 del CPCCN.
El peticionante da cumplimiento con los recaudos formales establecidos por el art. 283
del CPCCN, por remisión del art. 155 de la ley 18.345.
En el caso que nos ocupa, puede advertirse que el referido artículo autoriza dentro de las
formalidades de admisibilidad, la presentación de la copia simple y suscripta por
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letrado, con lo cual la firma del abogado actuante haría presumir su existencia y
autenticidad.
Teniendo en cuenta lo sostenido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, sala II, en autos “Cordero, Juan A. y otros c/ Obra Social de la
Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”; 10/02/00, en tanto señala que “...
es inadmisible el recurso de queja si no se ha acompañado copia del auto recurrido ni de
la providencia que denegó la apelación -inc. 1°, apartados b) y d), art. 283, Cód.
Procesal-, y no fueron salvadas dichas omisiones por algún otro medio –por ejemplo,
mediante la transcripción de esas resoluciones en el escrito de interposición de la queja-,
pues la presentación realizada ante la segunda instancia debe bastarse a sí misma de
modo que el tribunal pueda apreciar debidamente la improcedencia de la denegatoria
cuestionada...”, es que se debe hacerse lugar al recurso de queja interpuesto, resultando
la apelación deducida de tratamiento inmediato, pese a ser anterior a la sentencia; pues
la admisión del recurso en situaciones atípicas, en las instancias preliminares del
proceso y que podrían proyectar sus efectos al desarrollo ulterior del mismo, no
aconsejan al tratamiento diferido del mismo, por razones de economía procesal. (del
voto del Dr. Tazza; en mayoría con adhesión del Dr. Salvian; Dr. Ferro en disidencia)
(Interlocutoria).
Expte.: 12865; “LOSARDO, Claudio y otros c/ PAMI s/ Diferencia de haberes s/
Recurso de queja”.
T° CXXV F° 17235 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia:
RECURSO DE QUEJA – Procedencia – Requisitos – Copia sin firma del
juez o funcionario – Improcedente.
El recurso interpuesto no reúne los requisitos de admisibilidad exigidos por los artículos
282 y 283 del CPCCN.
En el caso, el recurrente acompañó como copia (de la resolución interlocutoria que
rechazó su apelación subsidiaria) un documento que no hace sus veces, puesto que es
defectuoso, ya que no se encuentra reproducida la firma de ningún funcionario (ni del
Sr. Juez de grado ni del actuario que haya intervenido). También, se encuentran vacías
las casillas de fecha y número bajo el cual se habría registrado la resolución, en el libro
de sentencias interlocutorias de la Secretaría Civil del Juzgado de Azul.
Para que la copia de una sentencia sea válida, como tal, debe hacer mención del lugar y
fecha en que fue otorgada por el juez, funcionario público en ejercicio de sus
atribuciones y en la forma en que las leyes lo prescriben. Asimismo, debe constar, su
firma, pues es requisito esencial para que un pronunciamiento judicial exista como tal
(CSJN, 24/4/92). Si se tratase de una copia extendida por un secretario, deberá estar
suscripta por aquél, (art. 38 del CPCCN).
En consecuencia, no puede tenerse al documento referido, por copia presentada -de la
resolución interlocutoria que rechazó su apelación subsidiaria-, correspondiendo, la
inadmisibilidad del remedio traído a consideración de este Tribunal, por incumplimiento
de los recaudos exigidos por el artículo 283 del CPCCN.
Por ello, se desestima el recurso de queja deducido en autos, por inadmisible. (del voto
en minoría del Dr. Ferro; Dr. Tazza y Dr. Salvin en disidencia) (Interlocutoria).
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Expte.: 12865; “LOSARDO, Claudio y otros c/ PAMI s/ Diferencia de haberes s/
Recurso de queja”.
T° CXXV F° 17235 – 17/VIII/11
Dres.: Tazza – Ferro – Slavin
Procedencia:
TERCERÍA DE DOMINIO – Admisibilidad – Automotores – Ejecución
prendaria – Inscripción Registral – Incidentista titular no registral –
Posesión – Buena fé.
La doctrina y la jurisprudencia es conteste en señalar que, la titularidad se acredita con
la inscripción en los registros respectivos. No obstante, se decidió que es admisible la
tercería deducida en una ejecución prendaria por quien se titula propietario del
automotor prendado, si acredita hallarse en posesión de él en el momento del secuestro
y demuestra la causa legítima de esa posesión, aún cuando no se haya registrado la
transferencia, máxime no habiéndose controvertido la buena fe del poseedor, la que por
otra parte se presume debiéndose probar su inexistencia por quien la niega (Fenochieto Arazi Código Procesal Civil Comercial de la Nación, T. 1, Pag. 352. 353).
En el caso en examen, la posesión del vehículo antes aludida y favorecen la procedencia
de la tercería intentada, en los términos del Art. 97 y ss. del CPCCN, los cuales
consisten en: la acreditación de la compra del vehículo (boleto y factura de compra),
formulario 08 con firma certificada del vendedor, el pago del precio, de patentes del
mismo y por último, que la adquisición (30/11/98) haya sido anterior a la traba de la
medida (08/05/03), trabada contra la firma Pielanco SA.
En base a lo expuesto, la tercería impetrada debe tener acogida favorable en esta
Alzada, correspondiendo acceder al levantamiento de la inhibición general de bienes
peticionada, por lo que se revoca la resolución del Sr. Juez de Grado, y se ordena al
magistrado, el levantamiento de la medida decretada debiendo garantizar, de todas
maneras, el derecho que asiste al acreedor inhibiente. (Interlocutoria) (voto minoritario
del Dr. Tazza; en disidencia Dr. Ferro y Dr. Paris)
Expte.: 9586; “BURGARDT, Héctor Reneé s/ Tercería de Mejor Derecho en autos:
AFIP c/ PIELANCO S.A. s/ Ejecución Fiscal”.
T° CXXVI F° 17278 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal de Azul (Expte. 14.439).
TERCERÍA DE DOMINIO – Admisibilidad – Automotores – Ejecución
prendaria – Titular no registral – Inscripción registral – Fecha cierta –
Formulario 08.
El art. 1° del Decreto Ley 6582/58, que reza “La transmisión del dominio de los
automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y solo producirá
efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el
Registro de la Propiedad del Automotor”. La lectura de la norma en cuestión revela que
la inscripción aparece impuesta con carácter constitutivo. De esta manera, el comprador
no adquiere el derecho real de dominio sobre el automotor hasta que la transferencia sea
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inscripta en el registro, aún cuando se haya realizado la tradición del vehículo. Hasta el
momento de la registración el comprador sólo posee un derecho personal.
Consecuentemente, siendo que el régimen dominial en materia de automotores impide a
quien no es titular registral deducir tercería de dominio, y teniendo en consideración que
el presentante no es propietario registral del rodado, este Tribunal estima que
corresponde rechazar la tercería de dominio intentada.
Asimismo, el presentante ha fundado su mejor derecho en el hecho de que la
adquisición del rodado se habría concretado con anterioridad a la traba del embargo por
parte del acreedor, lo que pretende acreditar con el formulario 08, al que el incidentista
atribuye dicha virtualidad que no posee tal atributo para acreditar la fecha de realización
del negocio jurídico.
Del documento, se puede tener certeza de la fecha en la que los vendedores firmaron el
documento pero no de la fecha en la que se concretó el negocio jurídico, en
consecuencia, la documental presentada por el incidentista carece de fecha cierta.
Consecuentemente, siendo que la fecha de realización de la operación de compraventa
no ha quedado debidamente acreditada, circunstancia que determina la imposibilidad de
establecer si el negocio jurídico instrumentado fue realizado con anterioridad a la traba
del embargo que recae sobre rodado, ante la carencia de fecha cierta de la documental
adjunta y en definitiva, el rechazo de la tercería de derecho intentada. (Interlocutoria)
(del voto mayoritario del Dr. Ferro; en adhesión Dr. Paris; Dr. Tazza en minoría)
Expte.: 9586; “BURGARDT, Héctor Reneé s/ Tercería de Mejor Derecho en autos:
AFIP c/ PIELANCO S.A. s/ Ejecución Fiscal”.
T° CXXVI F° 17278 – 02/IX/11
Dres.: Tazza – Ferro
Procedencia: Juzgado Federal de Azul (Expte. 14.439).
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