UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO Tesis previa a la obtención del grado académico de: Magister en Derecho Civil y Procesal Civil Tema: El Divorcio Expedito: respeto y aplicación de la Expresión de la Voluntad de los Cónyuges. Autor: Ab. Cecilia Rodríguez Alarcón Esp. Tutor: Dr. Marcelo Robayo Campaña 2015 CERTIFICACIÓN DEL TUTOR En calidad de tutor del trabajo de titulación de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, certifico que la Ab. Cecilia Rodríguez Alarcón Esp., elaboró su trabajo en titulación sobre el tema: El Divorcio Expedito: respeto y aplicación de la Expresión de la Voluntad de los Cónyuges., por lo que aprobamos la misma, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación. Índice General Portada Páginas Certificación de los tutores Declaración de autoría Dedicatoria Agradecimiento Índice General Resumen Ejecutivo Summary Executive Introducción 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1.- El Matrimonio 9 1.1.1.- Definición Legal 11 1.1.2.- Capacidad para contraer matrimonio 16 1.1.3.- Motivos de Nulidad 25 1.2.- El Divorcio 29 1.2.1.- Definición 29 1.2.2.- Terminación del Matrimonio 34 1.2.3.- Efectos 35 1.2.4.- Causales 36 1.2.5.- Procedimiento 39 1.3.- La Voluntad 41 1.3.1.- Definición 41 1.3.2.- Libre expresión de la Voluntad 43 1.3.3.- La libre expresión como derecho fundamental 44 1.4.- Expedito 47 1.4.1.- Definición 47 1.4.2.- Naturaleza Jurídica 47 1.4.3.- La expresión de la voluntad en lo expedito 49 1.4.4.- El Divorcio como procedimiento expedito 50 1.5.- Derecho Comparado 52 1.5.1.- México 52 1.5.2.- España 59 1.5.3.- Ecuador 61 1.5.4.- Conclusiones parciales del capítulo 66 CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 67 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 67 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 72 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 74 CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 3.1.- Procedimiento de la investigación 75 3.2.- Desarrollo de la Propuesta 83 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 86 Conclusiones generales 87 Recomendaciones 88 Bibliografía Anexos RESUMEN EJECUTIVO En nuestra legislación se ha registrado un incremento de divorcios, donde los procesos son muy lentos y perjudican el entorno familiar, ya que en algunos ya existen otras familias, y el constante ir y venir de estas audiencias provoca, actos violentos entre los ex cónyuges que desequilibran más los términos para la disolución del vínculo matrimonial. Este sistema permite que un juicio de divorcio expedito, en el cambio de vía que establece la ley, se pueda hacer por mutuo consentimiento y en una sola audiencia se pueda resolver un divorcio mediante un convenio que viene siendo un divorcio voluntario por la expresión y voluntad de los cónyuges, esto permitiría que los procesos sean ágiles y que se resuelvan de manera rápida y no como antes que tardaban muchísimo tiempo. La metodología del trabajo de investigación es de modalidad cuali-cuantitativa, con métodos, técnicas y análisis e interpretación de las entrevistas y encuestas realizadas a profesionales del derecho, la propuesta se enmarca en la línea de investigación Protección de Derechos y Garantías Constitucionales. La legislación ecuatoriana no establece el divorcio expedito, lo que atenta contra la expresión de la voluntad de los contrayentes, por lo que la presente propuesta cumplirá con el objetivo general. SUMMARY EXECUTIVE In our legislation there has been an increase in divorces, where processes are very slow and hurt the family environment, since in some; there are already other families, and the constant coming and going of these hearings causes, violence between ex-spouses that more unbalanced the terms for the dissolution of the marriage. This system allows that a judgment of divorce speedy, instead of via established by law, can be done by mutual consent and in a single hearing settle a divorce by means of a Convention which has been a voluntary divorce by the expression and will of the spouses, this would make agile processes and that they are resolved quickly and not as before that it took a very long time. The methodology of the research is qualitative-quantitative mode, with methods, techniques and analysis and interpretation of the interviews and surveys to legal professionals, the proposal is part of research protection of rights and constitutional guarantees. Ecuadorian legislation does not establish expedited divorce, thing that violates the expression of the will of the Contracting Parties, so this proposal will meet the overall objective. INTRODUCCIÓN Antecedentes de la Investigación Para conocer el verdadero sentido del divorcio es necesario entender primero qué significa el Matrimonio, ante Dios y ante la ley. Esa unión sublime y sagrada que tiene vivas a las mayorías de las sociedades, dando origen a las familias. La unión voluntaria de un hombre y una mujer en un lazo social y sexual con respecto al cual tienen la intención de que duren toda la vida, y que se debe caracterizar por la fidelidad, la confianza, el amor y la entrega. El matrimonio ha funcionado tradicionalmente como el contexto primario para la procreación y crianza de los hijos, también con el fin de proporcionarles lo necesario para su bienestar Por lo tanto el divorcio será: "La eliminación legal de la relación matrimonial, que al menos en la mayoría de las sociedades actuales incluye el derecho a volverse a casar con otra persona. El matrimonio es vitalicio - hasta que la muerte intervenga. No pude destruirse por esas tontas razones que a veces aducen: que los esposos no se llevan bien, que no se entienden, que se insultan con frecuencia, que han encontrado otro amor, que les impide avanzar socialmente, que no andan bien con los parientes y otras trivialidades de la vida diaria, esto es lo que ancestralmente se defiende, pero la realidad es otra hay que respetar la voluntad de los cónyuges cuando una relación no logra progresar y dar paso a una nueva cultura, donde la libre voluntad de las partes, es necesaria para conseguir objetivos acordes a la realidad que vivimos. El divorcio desde la perspectiva social, únicamente es válido cuando exista un caso de infidelidad debidamente comprobado. El divorcio ante las leyes puede darse por cualquier motivo que provoque no querer estar junto a su pareja en calidad de convivencia y procreación de una familia estable. Debe conocerse el contexto en el sentido social; cómo ven las personas el divorcio, cómo lo acepta o rechaza la familia y la sociedad. Qué efectos de presión social pueden tener los hijos o el cónyuge separado. En el sentido económico, si las personas tienen acceso a los recursos para poder mantener a su familia o no. Conocer también el contexto familiar, 1 porque a veces la sociedad o comunidad es muy general. Las familias tienen prácticas singulares y forma de pensar un poco diferentes de las demás familias del lugar. Entonces, evaluar qué tanta apertura existe para el diálogo, la información profesional y la remisión de casos especiales a verdaderos profesionales en la materia. Elegir la mejor estrategia para prevenir los divorcios y al mismo tiempo conseguir de acuerdo a la Ley que se respete la voluntad de los cónyuges y se configure el divorcio expedito. Dentro de los sistemas comparados que se tienen en relación con el Divorcio Expedito o como también es llamado Divorcio Sin Conflicto o divorcio express, se tienen grandes potencias tales como Alemania o condados de Estados Unidos donde el sistema y a diferencia de nuestro país en Europa se tiene una ideología totalmente diferente a la nuestra pues como toda potencia mundial se encuentra globalizada en el aspecto cultural y social incluyendo la familia. Para ellos actualmente la familia ha pasado a segundo término pues es de mayor jerarquía el hecho de mantener una estabilidad familiar y económica que realmente devenir con un matrimonio en crisis. Actualmente como todo fenómeno nuevo, el divorcio expedito ha originado toda clase de críticas desde las positivas hasta las más devastadoras que pueda haber. Con el transcurso de los años la situación anómala se modificará y se vertirá en un aspecto civilizado y con menor atención al aspecto humanista. Los autores Aníbal Guzmán Ávalos, María del Carmen Valdés Martínez, en el año 2012, investiga “Del matrimonio indisoluble al divorcio exprés del Distrito Federal”, quien arriba a las siguientes conclusiones: - El trabajo aborda la evolución del divorcio en México hasta la reforma del Código Civil para el Distrito Federal; explicando las características del nuevo tipo de divorcio sin causa y los efectos provisionales que provocan la presentación de la demanda, la contestación y los efectos definitivos en relación con los cónyuges, bienes e hijos.1 1 Aníbal Guzmán Ávalos, María del Carmen Valdés Martínez, en el año 2012, investiga “Del matrimonio indisoluble al divorcio exprés del Distrito Federal. Ius revista del instituto de ciencias jurídicas de puebla, méxico, issn: 1870-2147. Año vi no. 29, enero-junio de 2012, pp. 77-92i 2 - El presente trabajo da cuenta de la evolución histórica y legal del divorcio en México hasta llegar a la regulación que hace el Código Civil para el Distrito Federal del divorcio sin causa, también denominado popularmente “exprés”, toda vez que se torna el juicio expedito y puede tramitarse por ambos cónyuges o unilateralmente. En el desarrollo se explican los efectos provisionales que provocan la presentación de la demanda y la contestación, así como los efectos definitivos en relación con los cónyuges (alimentos, la procedencia de compensación, etcétera) a los bienes (división de los bienes asegurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o en relación con los hijos, etcétera) y a los hijos (situación de los hijos menores de edad, en lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, las medidas necesarias para protegerlos de actos de violencia familiar, convivencia, guarda y custodia, etcétera). La autora Luisa Benítez Martínez, en el año 2011, investiga La implementación del divorcio express o de mutuo acuerdo en Código de familia, quien arriba a las siguientes conclusiones: 1ro. La Constitución dice que toda persona tiene derecho a la paz. El Código Procesal Civil, que la finalidad abstracta del proceso es lograr la paz social en justicia. La Conciliación propicia una cultura de paz. Si inspiradas por el Texto Constitucional, la justicia ordinaria y la conciliación extrajudicial buscan la paz, 2do. Llegamos a la conclusión que el divorcio es un mal que está en crecimiento en nuestro medio y que su principal motivo es el asunto económico, 3ro. Algo que resulta evidente es que si el amor entre las parejas no funciona, se hace aceptable e incluso necesario el divorcio. Sin embargo, el hecho de que una pareja se rompa, no tiene por qué desencadenar en ningún momento una serie de conflictos y problemas añadidos, capaces de dificultar enormemente todo el proceso que se debe llevar a cabo para resolver este problema sentimental y familiar. 4to. Algo que debemos tener siempre en cuenta, es que los hijos suelen ser los más afectados cuando se produce una separación que posiblemente desemboque en un divorcio. 3 Por ello, en ese tipo de situaciones, los padres han de ser lo suficientemente conscientes y maduros como para ser capaces de mantener una relación sana, sin calumnias ni intrigas hacia el cónyuge que, por resolución legal, haya perdido la custodia ni viceversa. Para lograr evitar el congestionamiento de la carga procesal a los operadores de justicia, la sociedad y en especial a la familia, ante la imposibilidad de seguir conviviendo en pareja se decide separarse y opta por este instrumento y que ayude a desvincular el matrimonio de la manera más rápida ya que para divorciarse existen condicionamientos que lo hace largo y tedioso perjudicial para la pareja, se tiene por objeto demostrar una salida efectiva y rápida al divorcio de mutuo acuerdo puesto que hay afinidad con los hijos, bienes y otros propios de la pareja, para dar solución al divorcio y que sea rápido y como requisito principal o alternativa el común acuerdo y que al finalizar sea mediante resolución para la baja de la inscripción matrimonial. Esta investigación sirve de base y antecedente a la presente investigación. Planteamiento del problema En la actualidad en los trámites de divorcio resulta innecesario obligar a las partes acudir a las juntas de conciliación, cuando previo a la promoción del divorcio, no existió un consenso para mantener el vínculo matrimonial, aunado que la mayoría de las veces se ha perdido el respeto y la sana convivencia. Los juicios de divorcio en la actualidad son un caos y sus trámites son largos y tediosos con el divorcio expedito se evitaría cualquier obstáculo para que se decrete, pues basta solo la voluntad de uno de los cónyuges; resulta absurdo e incluso contradictorio, retardar dicha decisión con juntas de conciliación previas, las cuales incluso son fijadas no consecutivamente, ni mucho menos cercanas, ya que las fechas dependen de la agenda del juzgado. Los juicios de divorcio deben ser rápidos, y que hasta en una sola audiencia se pueda resolver la disolución del vínculo matrimonial, proceso que dura a veces hasta más de un año. 4 En Ecuador las estadísticas han registrado un incremento de divorcios, los procesos son muy lentos y perjudican el entorno familiar ya que en algunos ya existen otras familias, y el constante ir y venir de estas audiencias provoca, actos violentos entre los ex cónyuges que desequilibran más los términos para la disolución del vínculo matrimonial. Este sistema permite que un juicio de divorcio expedito, en el cambio de vía que establece la ley, se pueda hacer por mutuo consentimiento y en una sola audiencia se pueda resolver un divorcio mediante un convenio que viene siendo un divorcio voluntario por la expresión y voluntad de los cónyuges, esto permitiría que los procesos sean ágiles y que se resuelvan de manera rápida y no como antes que tardaban muchísimo tiempo. Problema científico La legislación ecuatoriana no establece el divorcio expedito, lo que atenta contra la expresión de la voluntad de los contrayentes. Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación: Código Civil Campo de acción: El divorcio expedito Identificación de la línea de investigación De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación “administración de justicia”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” Objetivo general Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el divorcio expedito, para garantizar la expresión de la voluntad de los cónyuges. 5 Objetivos específicos 1.- Fundamentar jurídica y doctrinariamente, el matrimonio, la terminación del matrimonio, el divorcio, la voluntad, el expedito y la expresión de la voluntad de los cónyuges. 2.- Determinar la necesidad de realizar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el divorcio expedito. 3.- Elaborar los elementos de la propuesta. Idea a defender Con la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el divorcio expedito, se garantizará la expresión de la voluntad de los cónyuges. Variables de la investigación Variable independiente Elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el divorcio expedito. Variable dependiente Garantiza la expresión de la voluntad de los cónyuges. Justificación: El divorcio expedito es un tema de gran interés por la ayuda en el descongestionamiento en la administración de justicia este divorcio supone el acuerdo de ambos cónyuges en solicitar el mismo, expresando en el su deseo de divorciarse, sin necesidad de invocar motivo alguno y por cualquiera de los cónyuges por su sola voluntad, sin necesidad de 6 expresar ni acreditar motivo alguno. El trámite expedito en el divorcio, es de gran utilidad por lo tanto creo que este divorcio beneficia a todos los implicados, sobre todo a las mujeres que muchas veces sufren malos tratos. Para opinar sobre el divorcio expedito hay que vivir primero lo que significa todo esto, a todos nos gustan las películas felices y las novelas que acaban bien, pero lamentablemente casi a diario hay una mujer que acaba en la tumba por la incompetencia de las autoridades y la lentitud de los trámites. Metodología a emplear La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes. La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se utilizó los siguientes métodos teóricos: Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación. Estructura de la tesis: Capítulo I: Desarrollamos los temas del Marco teórico como: el matrimonio, la terminación del matrimonio, el divorcio, la voluntad, expedito y la expresión de la voluntad de los cónyuges; y conclusiones parciales del capítulo, obtenidos de la investigación. 7 Capítulo II: marco metodológico desarrollado a través de métodos, técnicas e instrumentos los cuales sirvieron de base para la entrevista, realizada a los profesionales en el área del Derecho, y conclusiones parciales del capítulo. Capítulo III: Resultado de la Investigación realizado a través de encuestas y entrevistas a profesionales del derecho que validan la reforma planteada, culminando con las conclusiones parciales del capítulo. Aporte teórico, significación práctica y novedad científica. Aporte Teórico La investigación permitirá crear un punto de vista doctrinario sobre la significación que tiene la voluntad de las personas en la terminación del matrimonio por divorcio, voluntad que modernamente no puede resistir obstruccionismos procesales opuestos al garantismo constitucional que nos rige. Significación Práctica Propender a que nuestra legislación se modernice dejando atrás viejos moldes obstruccionistas, y tenga la voluntad de las partes como el nuevo paradigma en la institución del divorcio, será una práctica procesal de gran significación. Novedad Científica Instituir el trámite el expedito para hacer valer la voluntad de las partes en el divorcio es una novedad científica en nuestro Derecho Civil que, más allá de su valor lógico, va envejeciendo a despecho de las grandes transformaciones jurídicas que se están dando por otros lugares. Esta novedad científica en nuestro Derecho Civil que, más allá de su valor lógico, va envejeciendo a despecho de las grandes transformaciones jurídicas que se están dando por otros lugares. Esta novedad científica que está en nuestro medio, a más de evitar indebidos congestionamientos en la administración de justicia, nos hará lucir como país que va modernizando su Derecho. 8 Capítulo I Marco Teórico 1.1.- El Matrimonio El matrimonio es una institución social que se caracteriza principalmente por establecer una vínculo conyugal entre sus miembros que serán dos individuos, uno correspondiente al género masculino y el otro al femenino.2 ‘‘Las nupcias o matrimonio son la unión de un hombre y una mujer, para vivir en comunidad indisoluble’’, leemos en el Cap. I, IX, I de las Instituciones de Justiniano. El Digesto recoge la definición de Modestino: “El matrimonio es la unidad del hombre y la mujer, consorcio de toda la vida, participación del derecho divino y humano”. 3 Esta unión no solamente goza del reconocimiento social sino que además la misma se encuentra reconocida legalmente a través de la pertinente disposición jurídica. Aunque puede haber algunas pequeñas variaciones de acuerdo a la legislación de cada país, generalmente, el matrimonio, una vez contraído por una pareja, implicará una serie de obligaciones y derechos entre estos y en algunos casos también alcanzarán a las familias de origen de estos. Para Tomás Sánchez el matrimonio consiste en la ‘‘unión conyugal’’ del varón y de la mujer, entre personas hábiles, que mantienen un modo de vida inseparable. Afirma el autor que puede designarse el matrimonio con diversas palabras sinónimas 4 2 http://www.definicionabc.com/general/matrimonio.php#ixzz3JcUuMjxq García Unda, Arturo: Lecciones de Historia del Derecho, Segunda Edición, Pág. 56. 4 Sunt nomina synonyma, quibus, matrimoniun nuncupari soler: Matrimoniun, Nuptiae, Connubium, T. Sánchez, De Saneto Matrimoniu Sacramento, L. I. proemio, n. 4. 3 9 Modestino definía al matrimonio como la conjunción de varón y mujer (maris et feminae), el consorcio de toda la vida, la comunicación del derecho divino y humano.5 Ulpiano entendía el matrimonio o las nupcias como la union del varón y la mujer (viri et mulieris) que contiene la comunión habitual (consuetdinem) e indivisible de vida. 6 Ricardo Couto publicó su Derecho Civil Mexicano7 dos años después de que entrara en vigor la Ley de Relaciones Familiares. Era una obra que había preparado como comentario al Código Civil de 1884 y que tuvo que actualizar insertando un apéndice al Tomo Primero, sobre las personas, con la Ley de Relaciones Familiares y los comentarios correspondientes. Couto entiende que el matrimonio es un contrato civil especial y afirma que las relaciones jurídicas que 3origina el matrimonio no afectan en nada los intereses pecuniarios de los esposos, sino a sus intereses morales, y muy principalmente a los intereses de la sociedad, pero no saca de esta observación la consecuencia de que el matrimonio sea más bien un acto público que un contrato privado. Rojina Villegas señala cómo ha evolucionado el concepto de matrimonio, concluyendo que en México, “el artículo 130 de la Constitución de 1917 ha establecido que el matrimonio es un contrato civil y, por lo tanto, se regula exclusivamente por las leyes del Estado 8” Tiene un capítulo destinado especialmente a discernir la naturaleza jurídica del matrimonio. En cuanto a la explicación de que el matrimonio es un contrato, dice que esa “ha sido la tesis 5 Modestino, Gig. 23,2,1. Ulpiano, I, 9. 7 Couto, Ricardo. Derecho civil mexicano. México, 1919, 3ts. 8 Rojina Villegas, Rafael. Derecho civil mexicano, México, 1949, 3 ts. “El matrimonio” se encuentra en el t. II, vol. 1, p.327 6 10 tradicional desde que se separó el matrimonio civil del religioso”. Luego transcribe párrafos de Bonecasse y de Ruggiero que critican la tesis contractualita, afirmando que el matrimonio es claramente diferente de los contratos, porque las partes del matrimonio, a diferencia de las partes de un contrato, ni pueden modificar los derechos y obligaciones que surgen del consentimiento, ni pueden disolver el matrimonio por sólo el mutuo disentimiento. Rojina Villegas declara: Que debe desecharse totalmente la tesis contractual del matrimonio, pues además de las razones expuestas por Bonecasse, debe reconocerse que en el derecho de familia ha venido ganando terreno la idea de que el matrimonio es un acto jurídico mixto en el cual participa en forma constitutiva del mismo, el Oficial del Registro Civil. 1.1.1.- Definición Legal El matrimonio es transcendental desde el punto de vista en la legislación ecuatoriana, la importancia del matrimonio es la de crear relaciones o vínculos, desde los más profundos e íntimos hasta los más sencillos y superficiales, entre dos personas naturales de distinto sexos, con el propósito de que establezcan una vida común y así puedan procrear y siempre ayudarse recíprocamente en todas las instancias de su existencia. Los hombres y mujeres que hayan cumplido 18 años o la mayoría de edad, no están obligados a obtener el consentimiento de ninguna persona para contraer matrimonio. Los novios pueden casarse por la Iglesia, según sea su religión. Sin embargo, sólo tiene validez legal el matrimonio civil. 11 El Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege el primer núcleo de la sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar estabilidad y seguridad tanto al hombre como a la mujer. El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges. El Estado ecuatoriano considera que el matrimonio es el único medio legal para fundar una familia. Considerando lo que determina el Art. 67 de la Constitución de la República, en cuanto a la protección y reconocimiento de la familia en sus diversos tipos, el Estado Ecuatoriano reconoce los matrimonios, y lo que genera la conformación de un matrimonio, que es el principal núcleo de la sociedad la familia.9 En el mismo Art. 67, parte de la premisa de que el matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes del marido y la mujer, el Código Civil ecuatoriano en los Arts. 136 y 137, señala como obligaciones correlativas; primero guardase fe, o sea práctica constante de fidelidad que es la confianza y lealtad que una persona tiene para con otra, segundo: socorrerse en todas las circunstancias de la vida y tercero: fijar, de común acuerdo su techo.10 El matrimonio es la plataforma del aparato familiar. En esta sociedad y en esta época, la familia es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se autoprotege 9 Constitución de la República del Ecuador, Art. 67. Pág. 53. Código Civil del Ecuador, Art. 136 y 137. Editorial Jurídica El Forum. Pág. 43. 10 12 mejor. Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el punto de vista económico como el de cualquier otro. La cultura se disgregaría si su piedra angular, la familia, dejará de tener validez como tal. Podríamos decir con bastante seguridad que aquel que destruye el matrimonio destruye la civilización. Considerando todo lo anteriormente mencionado la Constitución de la República del Ecuador dice en su Art. 67: ‘‘Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundara en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal’’. El legislador ha dispuesto que la importancia del matrimonio como pilar de la sociedad, obligando al Estado a tener cierto control sobre el mismo, control que va desde señalar en la Ley los impedimentos, formas, solemnidades y requisitos para contraer el estado civil de casados, hasta la manera de cómo va a supervisar la disolución de los mismos, ya sea por 13 nulidad o divorcio. Así también en nuestra constitución en el Art. 11, segundo inciso manifiesta que "Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades". 11 El matrimonio civil es un contrato de dos voluntades como consta en el Art. 81 del Código Civil, esta concepción del matrimonio que se mantenido incólume desde hace mucho tiempo en nuestra legislación, porque se ha estimado que la relación natural de pareja que por lo general lleva a la formación de una familia, es la que se hace entre dos personas de distinto sexo, está cambiando el mundo y justamente en julio del 2003, se aprobó en Buenos Aires – Argentina una ley que legitima la unión de hecho, sin considerar el sexo de los miembros de tal unión, lo cual quiere decir que estos pueden ser seres humanos de igual sexo: hombres con hombres y mujeres con mujeres. Estas posibilidades de cambio que ya se escucha en nuestro país, deben hacer pensar e investigar a juristas, sociólogos, antropólogos y en general a los científicos sociales, sobre las transformaciones que podrían darse en todos los campos de la vida, con las nuevas formas de coexistencia humana, que como puede advertirse comienza a arribar a esta parte del continente. Para que este acto llegue a ser válido tendrán que cumplir con las solemnidades que dice el Art.102 caso contrario será nulo por ejemplo en caso de ser menor de edad y no contar con la autorización de su curador. 11 Constitución de la República del Ecuador, Art. 11. Título II. Derechos. Pág. 27. 14 Luego de haber contraído matrimonio los cónyuges están en la obligación de suministrarse lo necesario y contribuir al mantenimiento del hogar así como lo establece el Art. 138 del Código Civil, y esto se aplicará mientras no se disuelva legalmente el matrimonio. 12 Dentro de la Constitución se puede concluir que efectivamente el matrimonio está regulado por una serie de disposiciones, en este caso contempladas en el Código Civil que lo hacen una institución jurídica; y desde mi punto de vista el matrimonio en sentido más amplio si es una institución jurídica, ya que la institución referida al matrimonio es ese conjunto de normas que tienen como fin reglamentar la vida conyugal, en este caso es el fin común que rige a los cónyuges; de la misma forma, en el sentido de que el acto jurídico para contraer matrimonio pone en funcionamiento la institución del matrimonio, de lo que se puede concluir, que todo acto jurídico regulado por el Código Civil en sentido amplio es de naturaleza institucional, más en sentido estricto cada acto o hecho tiene su propia naturaleza jurídica dependiendo de sus causas y sus efectos. Observamos que cuando uno de los cónyuges dentro del matrimonio incurra en una de las causales del Art. 110 del Código Civil, cualquiera de los dos está en condiciones de solicitar o demandar el divorcio.13 12 Código Civil ecuatoriano, Art. 138. Editorial Jurídica el Forum. Pág. 43. www.monografias.com/trabajos67/antecedentes-matrimonio-ecuador/antecedentes-matrimonioecuador2.shtml#elmatrimoa#ixzz34rkruS7m 13 15 1.1.2.- Capacidad para contraer matrimonio La capacidad legal es la idoneidad legal para tener y estar sujetos a derechos, y ejercer por sí mismo estos derechos, como contraer obligaciones, ya que es la misma ley quien la estipula. Y a que toda persona por ser persona es titular de derechos es decir que posee capacidad jurídica desde el momento de su nacimiento y la acompañara hasta el día de su muerte. Pero también habría que manifestar que la ley expresamente también contempla a los incapaces, es decir jurídicamente incapaces, ya que estos no pueden ejercitar por si mismos los derechos de que son titulares, sino que lo hacen mediante otras personas, que en estos casos se los denomina representantes. La incapacidad de obrar es la situación de enfermedad o de padecimiento físico o psíquico que impide a una persona, de manera transitoria o definitiva, realizar una actividad profesional y que normalmente da derecho a una prestación de seguridad social. Los representantes son los que van a velar para que los derechos y obligaciones de estos incapaces se cumplan en este caso estarían los menores de edad que no han cumplido dieciocho años, en este caso sus padres son sus representantes y a faltas de estos se les otorga un tutor. También se consideran los dementes, los sordomudos, los interdictos que son los que están prohibidos de administrar sus bienes, y es cuando se les otorga un curador. 16 En si una persona capaz legalmente es la que puede ejercer por sí mismo sus derechos y obligaciones, sin necesitar de alguien para que se pueda cumplirlos. Para abordar el tema sobre la capacidad legal en el ecuador, se hace necesario partir de los fundamentos que sobre la capacidad en general registra el Derecho Civil ecuatoriano. 1. Concepto. - A la luz de la doctrina civil, la capacidad consiste en la aptitud de adquirir y ejercer derechos. Tal es el concepto más simple, pero a la vez más completo de la institución en análisis 2. Clases de capacidad. - El concepto antedicho insinúa la existencia de dos capacidades: una adquisitiva, también llamada de goce o de derecho y, otra, de ejercicio o de obrar. 3. Distinciones entre capacidad adquisitiva y de ejercicio. Por la capacidad de goce se adquiere el derecho, mientras que por la de obrar, se lo ejerce. Quien tiene capacidad adquisitiva no siempre tiene capacidad de ejercicio, puesto que es posible adquirir el derecho pero no estar en aptitud de ejercer personalmente las facultades a él inherentes. Por cierto, quien tiene capacidad para ejercer por sí un derecho es porque de antemano lo adquirió. De aquí que la capacidad de ejercicio siempre involucre a la de goce. Presente siempre en los individuos de la especie humana, la capacidad de derecho es atributo de toda persona. La de obrar, en cambio, es propia solo de quien puede ejercer derechos y 17 contraer obligaciones por sí mismo, y sin el ministerio o autorización de otro, 14 tal como, al definirla, lo proclama el artículo 1461 del Código Civil. Para suceder es suficiente la capacidad adquisitiva, pero para contratar es indispensable la de ejercicio, de modo que quien no la tiene no puede contratar por sí mismo sociedad, civil o mercantil. Puede sí hacerlo a través del correspondiente representante legal. Respecto de ello, el artículo 1462 del Código Civil contiene un importante precepto: "Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la Ley declara incapaces". De conformidad con la norma transcrita, la capacidad es la regla, y la incapacidad, la excepción. Esta última comprende la incapacidad general y la particular, que son los dos tipos de incapacidad que reconoce la Ley. La incapacidad general se sub clasifica en absoluta y relativa, la particular es única, es decir, no consulta subespecies. Es la aptitud que tienen las personas para ser sujetos pasivos o activos de relaciones jurídicas. Esta capacidad se divide en Capacidad jurídica de goce, la cual surge en el momento del nacimiento inclusive en el vientre materno y está indisolublemente ligada a la personalidad, y la capacidad de ejercicio, la cual poseen la personas aptas con discernimiento para actuar por sí mismas, ejerciendo sus derechos y obligaciones como también administrar sus bienes. 14 Código Civil del Ecuador, Art. 1461. Editorial Jurídica El Forum. Pág. 244. 18 Hay tres tipos de incapaces generales absolutos, a saber: el demente, el impúber y el sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Tallo expresa el inciso primero del artículo 1463 del Código Civil. Apartándose de la tipología psiquiátrica, el Código Civil considera al Demente como el carente de ideas, como el enajenado o loco. Trátese de una incapacidad establecida en guarda de los intereses de personas que, a resultas de la insania que padecen, pueden ser víctimas del abuso de sus congéneres. Los actos ejecutados y los contratos celebrados por el demente, después de la declaratoria judicial de su interdicción, son nulos y de: ningún valor. Por lo mismo, bajo el supuesto indicado, no podría alegarse la validez de los que se cumplieron dentro de uno o más intervalos lúcidos. En este caso, de conformidad con el artículo 486 ibídem, cabe hablar de una incapacidad de derecho que, por ampararse en una presunción también de derecho, impide probar lo contrario. De acuerdo con la disposición final del artículo últimamente citado, los actos ejecutados y los contratos celebrados por el demente sobre el que no hubiese recaído interdicción, son válidos, a menos que quien alegue su nulidad pruebe que quien los ejecutó o celebró estuvo entonces en estado de demencia. Ergo: En el casi improbable evento de que una sociedad, civil o mercantil, se formare con la intervención de un demente sobre quien previamente hubiese recaído sentencia de interdicción, tal sociedad sería nula, de toda nulidad, siempre que así lo declare el competente Juez de lo Civil. 19 Si contratare sociedad un demente que no hubiere sido declarado en interdicción, dicha sociedad sería válido, a no ser que quien alegue su nulidad demuestre que el contratante cuestionado intervino en estado de demencia. Una vez probada ésta, el Juez de la causa no podría menos que declarar la nulidad del contrato. Como se sabe, impúber es el menor de catorce años, en el caso del hombre y la menor de doce, en el de la mujer. En la normativa referente a esta incapacidad subyace la protección de los intereses del impúber, en quien, por obvias razones, los fenómenos psíquicos de conciencia y voluntad se hallan en proceso de formación, más ostensiblemente en tratándose del niño o infante (menor de siete años de edad) que en el impúber mayor de siete años y menor de catorce, si es hombre, o mayor de siete años y menor de doce, si es mujer. La persona que esté en una y otra situación no podría contratar sociedad o compañía, pero podría hacerlo a través de su representante legal. Un impúber, aunque estuviese bajo tutela, podía excepcionalmente contar con un curador cuando el respectivo tutor sostenía contra él un proceso, porque, como ya se dijo al tratar de la tutela, el tutor no podía dar su autorización para la intervención del pupilo en asunto que él estuviera interesado. Desde luego, cierto es que en vigencia el procedimiento judicial de las acciones de la ley lo indicado era un tutor especial, pero al entrar a regir el procedimiento formulario lo que se hizo menester fue la designación de un curador, mecanismo que en tiempos de Justiniano era el de recibo. 20 Que no puede darse a entender por escrito.- La sordomudez e ignorancias concurrentes o copulativas configuran esta incapacidad protectora de los derechos de quien las padece. De forma tal que es capaz de sordomudo que puede darse a entender por escrito, en la medida de que está en aptitud de expresar su voluntad de ese modo. Por lo expuesto, el estado de ignorancia o falta de educación del sordomudo, antes que la sordomudez en sí misma, constituye el fundamento de la protección incita en esta incapacidad. Si habiendo llegado a la pubertad, el sordomudo no pudiere expresarse por escrito, se hacen indispensables la declaratoria de su interdicción y la designación del curador general que lo represente. Cesarán tanto la interdicción como la representación preindicadas cuando el sordomudo sea capaz de entender y ser entendido por escrito. Entonces, el mismo podrá solicitar al juez que, mediante nueva providencia, declare su habilidad y capacidad en Derecho. Hay distintos grados de sordera y esto condiciona el uso de las diferentes alternativas de comunicación para los sordomudos. En la mayoría de los casos, el sordomudo no puede reproducir sonidos porque se encuentra privado de la facultad de oír; pero podría hablar perfectamente, en vista de que no tiene dificultad alguna para emitir su voz. En estos casos, se recurre a distintos métodos para corregir esa carencia auditiva. A veces se realizan operaciones quirúrgicas o se utilizan audífonos que resuelven el problema. En los casos extremos, los métodos más conocidos son la utilización del alfabeto por señas, la modulación de sonidos y el reconocimiento de la vibración de las cuerdas vocales. Actualmente hay teléfonos para sordomudos. 21 Hay tres clases de incapaces relativos: el menor adulto, el interdicto y la persona jurídica. Al tenor de lo prescrito en el inciso tercero del artículo 1463 del Código Civil, los actos ejecutados y los contratos celebrados por los incapaces relativos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Al menor adulto se lo denomina, varón mayor de catorce años de edad y menor de dieciocho; y, a la mujer mayor de doce años y menor de dieciocho. 15 Esta incapacidad termina con la llegada de la mayoría edad, esto es, con el cumplimiento de los primeros dieciocho años de vida. La incapacidad en estudio no supone una sanción para el menor, sino por el contrario, protección de sus intereses, visto que la intervención de su representante legal en tal o cual negocio jurídico, o la autorización que al menor se le confiere para que intervenga directamente en aquellos, prevé la ley en guarda de la persona y de los bienes de este incapaz. La incapacidad del menor adulto tiene, entre otras, las siguientes características: La ley exige que se le dote de representante legal. Si vive el padre del menor y éste no ha sido emancipado, queda sometido a la patria potestad, bajo la condición de "hijo de familia"; y si no vive su padre o ha sido emancipado, queda sujeto a curaduría general o especial, bajo la calidad de "pupilo", en aplicación de lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Civil. Como este incapaz carece de domicilio civil, si vive bajo patria potestad, seguirá el domicilio paterno y si bajo curaduría, el de su guardador. 15 Código Civil del Ecuador .Editorial Jurídica El Forum. Art. 21. Pág. 19. 22 No obstante ser hábil para contraer matrimonio, requiere para ello el consentimiento de quien sobre él ejerza patria potestad, o si tal no fuere el caso, de la autorización de sus ascendientes de grado más próximo, o de la del curador general o de la del especial, en su orden, si faltaren dichos ascendientes. Regla idéntica a este es aplicable al menor adulto que celebrare capitulaciones matrimoniales, antes, en o después del matrimonio. Si el menor adulto (varón) llegar a a contraer matrimonio, deberá nombrarse un curador para la administración de la sociedad conyugal resultante del matrimonio que contrajo. Interdicto es quien está prohibido de administrar por sí mismo sus bienes. La interdicción puede ser, en unos casos, efecto de la protección con que la ley quiere amparar a ciertas personas, o, en otros tantos, consecuencia de sanciones previstas en ella misma. Tendrá una connotación defensiva o proteccionista cuando se la aplica al disipador, el ebrio o al toxicómano consuetudinario. Tendrá carácter sancionador cuando recaiga en la persona del quebrado o del insolvente y, más aún, en la del condenado a penas de reclusión mayor ordinaria o extraordinaria o mejor extraordinaria, de acuerdo a la normativa Penal. Cuéntense entre ellas los hechos reiterados de dilapidación que pongan en manifiesto una evidente falta de prudencia en el gasto, 10 mismo que la realización de inmotivadas donaciones cuantiosas, atendida la capacidad económica de la persona de que se trate. En estricto derecho, la interdicción por prodigalidad o disipación resulta inviable, en razón de que para donar o regalar bienes que importen más de veinte mil sucres, se requiere de la respectiva insinuación judicial, según lo normado en el artículo 1444 del Código Civil. 23 Y ciertamente que el juez a quien se solicite las autorizaciones repetitivas no va a dar las, en advertencia de que con ello podría se descalabrar el patrimonio del donante indispensable para su congrua sustentación. En cambio, constituye práctica más o menos socorrida la declaratoria de interdicción por ebriedad o toxicomanía consuetudinaria, siempre que quien padezca uno u otros vicios o los dos no haya devenido en demente, puesto que, si ese fuera el caso, habría lugar a la declaratoria de interdicción por demencia y el incapaz de la especie sería absoluto y no relativo. No obstante lo dicho, el interdicto podría formar sociedad o compañía si estuviere para ello representado por su curador e, incluso, estaría en aptitud de ejecutar por sí actos indelegables, como el de testar o reconocer a un hijo. Entiéndase por tal "la persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extra judicialmente. La persona jurídica es un incapaz relativo o, al contrario mensú, un capaz relativo, en la medida de que sólo puede dar o, hacer aquello que su estatuto le permite dar o hacer.16 Esto se inscribe en la norma de Derecho que prescribe que los actos realizados por los incapaces relativos tienen valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos establecidos por las leyes. En esta línea de pensamiento, si las cartas estatutarias de determinadas corporaciones, fundaciones o cooperativas prohíben a éstas asociarse de cualquier modo en compañías civiles o mercantiles, está fuera de toda duda que no podrán hacerlo. 16 http://www.monografias.com/trabajos89/trabajo-capacidad-legal-ecuador/trabajo-capacidad-legalecuador.shtml#ixzz3JWeXKfJT 24 1.1.3.- Motivos de Nulidad Por explicarlo de un modo sencillo, para que un matrimonio sea válido debe ser realizado en forma válida, entre personas hábiles y además que sean capaces de prestar consentimiento. En sentido contrario, las causas de nulidad son el defecto de forma, o celebrado con impedimento o con vicio de consentimiento. Cada uno de estas tres causas generales se divide también en varios tipos. La terminología canonística habla de caput nullitatis, o capítulo de nulidad, para referirse a cada motivo de nulidad. Se ofrece aquí un elenco general de los caput de nulidad de los matrimonios canónicos.17 En esta relación se pretende sólo enunciar las causas de nulidad a título exclusivamente orientativo; no se pretende, a través de este artículo, analizar exhaustivamente cada una de ellas. Para poder determinar si un matrimonio es nulo, debe realizarse un proceso judicial ante el juez competente, al que se le deben aportar las pruebas pertinentes, y en el que deben intervenir todas las partes procesales, como son el promotor de justicia y el defensor del vínculo. No es posible, por lo tanto, pretender que, a través de unas pocas líneas, el lector sea capaz de obtener conclusiones definitivas sobre una determinada situación. Por otro lado, las circunstancias de los católicos en el mundo moderno son tan diversas, que es imposible recogerlas todas en este artículo. Por eso, se recomienda que quien quiera conocer exactamente algún capítulo de nulidad, o consultar algún caso concreto, examine el canon correspondiente que se cita, además de acudir a un experto en la materia. 17 http://es.catholic.net/op/articulos/5575/cat/351/las-causas-de-nulidad-matrimonial.html 25 Los motivos de nulidad del matrimonio católico por la falta de un consentimiento matrimonial válido, provienen de varios motivos: 1. Porque los dos contrayentes o sólo uno de ellos son incapaces de emitir un consentimiento matrimonial válido por: a) Carecer de uso de razón (canon 1095, 1); b) Tener un grave defecto de discreción de juicio o una inmadurez psicológica grave (canon 1095, 2; ver Grave defecto de discreción de juicio); c) Incapacidad de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica (canon 1095, 3; ver Nulidad matrimonial canónica por incapacidad de naturaleza psíquica). 2. Porque siendo capaces de emitir un consentimiento matrimonial válido, no pudieron hacerlo por tener el consentimiento viciado ya fuera por: a) Ignorancia de las propiedades esenciales del matrimonio como son la fidelidad, la indisolubilidad o la apertura a los hijos (canon 1096); b) Error acerca de la persona al casarse con otra diferente (canon 1097 § 1); c) Error acerca de una cualidad de la persona directa y principalmente pretendida (canon 1097 § 2); d) Dolo o engaño provocado para obtener el consentimiento matrimonial (canon 1098); e) Error determinante acerca de la unidad, de la indisolubilidad o de la dignidad sacramental del matrimonio (canon 1099); f) Simulación total del matrimonio o exclusión de una propiedad esencial del mismo (canon 1101; ver la Simulación del consentimiento matrimonial); 26 g) Nulidad por atentar matrimonio bajo condición de futuro (canon 1102 § 1) o bajo condición de pasado o de presente que no se verifica (canon 1102 § 2); h) Matrimonio contraído por violencia, coacción o por miedo grave (canon 1103). 1. Porque siendo capaces para emitir un consentimiento matrimonial válido y aún queriendo hacerlo, no pueden casarse porque existen impedimentos para contraer matrimonio, ya sea por: 1. Impedimentos que nacen de circunstancias personales como: a) Impedimento de edad: 16 años para el varón y 14 para la mujer (c. 1083); b) Impedimento de impotencia cierta, antecedente y perpetua por parte del hombre o de la mujer (c. 1084). 2. Impedimentos que nacen de causas jurídicas como: a) Impedimento de vínculo o ligamen o matrimonio anterior pre-existente (c. 1085); b) Impedimento de disparidad de cultos o de diferentes religiones (c. 1086); b) Impedimento de orden sagrado o sacerdocio (c. 1087); d) Impedimento de voto público y perpetuo de castidad en un instituto religioso (c. 1088); 3. Impedimentos que nacen de delitos cometidos para casarse como: a) Impedimento de rapto o secuestro (c. 1089); b) Impedimento de conyugicidio o crimen por asesinar al cónyuge anterior y así poder casarse con otro(a), ya sea su cómplice o no (c. 1090); 4. Impedimentos por tener vínculos de parentesco con el otro contrayente: 27 a) Impedimento de consanguinidad en línea recta: abuelos con nietos, padres con hijos, o en línea colateral: entre hermanos, tíos con sobrinos, entre primoshermanos, etc. (c. 1091); b) Impedimento de afinidad (c. 1092); b) Impedimento de pública honestidad (c. 1093); c) Impedimento de parentesco legal por adopción (c. 1094). Hay impedimentos que pueden dispensarse y otros no. Nunca se concede dispensa del impedimento de vínculo anterior pre-existente (bigamia) ni del impedimento de consanguinidad en línea recta (padres con hijos o entre hermanos). Hay dispensas que están reservadas sólo a la Sede Apostólica o al Papa (impedimento de sagradas órdenes, voto público perpetuo de castidad, conyugicidio) y otros al Ordinario del lugar u Obispo (como el de edad, disparidad de cultos, parentesco entre primos, etc).18 Existen otras causales de nulidad que no tienen que ver directamente con el consentimiento matrimonial, ya que los contrayentes siendo capaces de emitir un consentimiento matrimonial válido y aun queriendo y pudiendo casarse, el matrimonio es nulo porque se omitieron algunos requisitos formales que originan una nulidad por defecto de forma, como es el caso de: a) Matrimonio nulo por celebrarse sin la asistencia del Ordinario del lugar o Párroco, o sin su delegación (canon 1108); b) Matrimonio por Procurador nulo o por vicio del mandato (canon 1105). Si los contrayentes perseveran en estar casados teniendo un impedimento que puede dispensarse, su matrimonio puede convalidarse; es lo que llamaríamos la convalidación del 18 http://www.am-abogados.com/blog/las-causales-de-nulidad-del-matrimonio-catolico/707/ 28 matrimonio, ya sea simple (canon 1156) si se trata de una nulidad por impedimento o de sanación en la raíz (canon 1161), si se trata de un defecto de forma. 1.2.- El Divorcio 1.2.1.- Definición Al hablar de divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación, de una unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones: Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto jurídico, al margen de la ley. ‘‘Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio proviene "Del latín Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio, situación esta última en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el estado marital, a causa de impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido tecnicismo en la materia, recogido incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de cuerpos y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. 29 Figuradamente, ruptura de relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones, impulsos y actuaciones’’.19 De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos personas que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo, separación que de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas. Para el Dr. Luís Parraguez, divorcio es "la ruptura del vínculo matrimonial válido producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial’’.20 Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para toda la vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente por el Estado como el núcleo central de la sociedad. ‘‘Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones que contrajeron en virtud del matrimonio’’.21 Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes. Según el Diccionario Jurídico Omeba divorcio es: "la separación legal de un hombre y su mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente 19 Cabanellas, Guillermo, diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo iii editorial heliasta, 1998, pág. 291. 20 Parraguez, Luís, Manual de Derecho Civil, 1995, Pág. 150. 21 García Falconí, José, Manual de Práctica Procesal Civil, Tercera Edición aumentada, 2001, Pág. 16. 30 las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de las partes’’.22 Estas definiciones puntualizan en que consiste el acto del divorcio, cuando debe darse, o bajo que causales se produce este acto. Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcio es la separación y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un hombre y una mujer. Esta ruptura del matrimonio se pude dar por una causal legal que se halle citada en la ley , la misma que deberá ser puesta en consideración ante un juez de lo civil quien tiene la facultad para declarar disuelto el vínculo matrimonial, mediante sentencia judicial, en donde también se define todo lo que haya producido ese matrimonio. La sentencia judicial del divorcio faculta a los cónyuges a contraer nuevo matrimonio luego de un determinado tiempo que establece la ley. En las definiciones analizadas se debe tener en cuenta, cuando hablar de divorcio y no de nulidad del matrimonio en donde no cabe hablar de disolución por falta de elementos que constituyan un acto legal. El fin de un matrimonio supone un duro proceso, tanto para la pareja como para el resto de la familia, pero se supone a los hijos más vulnerables, puesto que ven tambalearse ese concepto de grupo de apoyo que supone el seno familiar y del que he hablado en la 22 Diccionario Jurídico Omeba, tercera Edición, Pág. 52. 31 introducción del artículo.23 Es la disolución del vínculo del matrimonio, legalmente establecido, mediante la dictación por autoridad judicial de sentencia dentro un proceso en apoyo a las causales señaladas por ley.24 Colin y Capitant. “Es la disolución del matrimonio viviendo los esposos a consecuencia de una decisión judicial dictada a demanda de uno de ellos indistintamente por las causales establecidas por ley.” Hace suponer que sólo procede cuando están viviendo maritalmente, lo cual contradice los requisitos, pues no es necesario que los cónyuges continúen haciendo vida marital, ya que la separación unilateral por más de dos años continuos, constituye causal de divorcio. Planiol. “El divorcio, es la disolución del matrimonio válido en vida de los cónyuges.” Virreyra Flor. “Es la ruptura del matrimonio válido estando aún vivos los esposos”. Estas definiciones siguen la corriente del primero. Samos Oroza, Ramiro.25 “El divorcio es la disolución del matrimonio; pronunciada judicialmente en vida de los esposos, a pedido de uno de ellos o de ambos por una o varias causales taxativamente señaladas en la ley y que hagan imposible la vida en común”. El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido, en vida de los esposos, decretada por autoridad competente,26 siguiendo un proceso ya sea voluntario o contencioso que se 23 http://www.psicologia-online.com/monografias/separacion-parental/el-divorcio.html http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/el-divorcio.html 25 Samos Oroza, opus citatus página. 226 24 32 establece para remediar los matrimonios desafortunados. Es una figura que se establece para paliar los matrimonios desventurados, pues como señala Elías Mansur Tawill: 27 ‘‘el problema no es el divorcio, el problema son los malos matrimonios. Cuando el matrimonio se vuelve prisión, cuando se torna un potro de tortura, cuando engendra conflicto, maltrato, infidelidad o, simplemente desamor, desilusión, monotonía, el matrimonio es un problema. El divorcio la solución’’. Sin embargo, independientemente de los sistemas y tipos de divorcios, en los procedimientos de divorcio hay que aceptar que los conflictos familiares se agravan durante esos procesos y los cónyuges que lo tramitan sufren de un juicio tortuoso debido al gran número de procesos que lleva un juzgado, además del desgaste emocional de los cónyuges y familiares. Es así, que el matrimonio es la institución por excelencia para constituir una familia, cuyo fin es la ayuda mutua, el socorro, la convivencia, la cohabitación, etcétera, y el Estado ha realizado todos los medios para protegerlo y preservarlo, sin embargo, tampoco puede cerrar los ojos ante aquellas situaciones en donde esos fines ya no se cumplen y los esposos deciden disolver el vínculo matrimonial que los une cuando se vuelve desafortunado. Esta figura tiene un largo camino en nuestro país, y, como se pudo observar, ha tenido una larga evolución hasta llegar al divorcio, estableciendo un procedimiento expedito en el cual no se tiene que probar ya ninguna causa que origine el rompimiento matrimonial, con la sola manifestación de voluntad de no querer continuar con el matrimonio, y puede proponerse unilateral o bilateralmente.28 26 Galindo Garfias, Ignacio. Derecho civil, 6a. ed., Porrúa, México, 1983, p. 575. El divorcio sin causa en México. Génesis para el siglo XXI, Porrúa, México, 2006, p. 211. 28 http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472012000100006 27 33 1.2.2.- Terminación del Matrimonio El Diccionario jurídico de Anbar nos da la siguiente definición de terminación de matrimonio: “El matrimonio es un contrato unilateral firmado y constituido legalmente; en el cual al no cumplir lo que manda la ley estamos supeditados a la disolución del mismo, ya sea a la disolución por mutuo acuerdo de las partes o a petición de uno de los cónyuges. La declaración de terminación del vínculo matrimonio y de todo contrato matrimonial, solo puede ser declarado terminado por un juez competente’’.29 El Código Civil Ecuatoriano en su Art.105, expresa que ‘‘El matrimonio termina: 30 1. Por la muerte de uno de los cónyuges. 2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio. 3. Por sentencia judicial, que conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y, 4. Por divorcio’’. La terminación del matrimonio en su primer literal del artículo anterior determina que se da por terminado el matrimonio, cuando uno de los cónyuges muere, automáticamente queda disuelto este vínculo. En la segunda causal de la terminación del matrimonio determina que se termina con el vínculo matrimonial cuando por medio de sentencia dictada por un juez declare que ese matrimonio es nulo. Luego sigue el literal tercero en donde se concluye con este vínculo el momento que se 29 Anbar, Diccionario Jurídico, editorial Fondo de la Cultura Ecuatoriana, 1era. Edición, Tomo No. 4, QuitoEcuador, 2001, pág. 22. 30 Código Civil ecuatoriano, art.105. Editorial Jurídica El Forum. Quito. Pág. 35. 34 conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. La última causal se da por medio de la petición de divorcio que los cónyuges hagan ante el juez, para que analice las causas y dicte sentencia disolviendo el matrimonio. El divorcio es una forma legal de dar por terminado el contrato del matrimonio, el artículo 106 del Código Civil manifiesta que: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge”. El Art. 107 del Código Civil determina que los cónyuges pueden solicitar el divorcio por mutuo acuerdo, manifestando por escrito, ante un juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges. El Código Civil en su Art. 110 cita las causales para la terminación del matrimonio, causales que son incurridas por uno de los cónyuges motivo para que se dé el divorcio. 1.2.3.- Efectos Los efectos más frecuente en la terminación matrimonial, varían en función del ordenamiento jurídico: 35 Desaparece la obligación de vivir en el domicilio conyugal (en las legislaciones donde esta obligación existe). Este es un requisito esencial en la separación. Se debe liquidar el régimen económico matrimonial. A partir de la separación, las partes liquidan la comunidad de bienes (en el caso de que existiese), y pasan a regirse por separación de bienes como si no estuviesen casados. Se procede a repartir la custodia legal de los hijos, el régimen de visitas y la pensión de alimentos en favor de los hijos en su caso. Si la legislación lo contempla y si existe desequilibrio económico entre los cónyuges, se puede establecer la pensión compensatoria (también denominada en algunos casos pensión de alimentos) de un cónyuge al otro. Los separados pierden los derechos hereditarios que corresponden a los cónyuges. Uno de los padres se hace responsable por sus hijos o cada uno se queda con uno. La principal diferencia entre la separación y el divorcio es que el matrimonio sigue existiendo. Por este motivo: Una persona separada no puede volver a contraer matrimonio, porque incurriría en bigamia. Una persona separada, puede divorciarse posteriormente 1.2.4.- Causales Las causas de un divorcio son sencillas en comparación con sus que sus consecuencias. El divorcio es la segunda causa más dolorosa después de la muerte. En cambio el divorcio 36 es una decisión voluntaria. Nadie está obligado a divorciarse, pues la mayoría de los matrimonios se forman con las intenciones que duren una vida entera. Veremos algunas causas: 1. Si la pareja, o uno de sus miembros no tiene claro lo que significa formar una familia que cumpla con los votos hechos delante de Dios de permanecer fielmente en el hogar, el resultado será una familia tambaleante que difícilmente será estable. Si el comienzo de aquel matrimonio fue poco promisorio, el futuro del mismo no puede ser mejor. 2. Cuando alguien viene de un hogar derrumbado va a tener la tendencia a continuar con el modelo de vida que causó el daño en el hogar de sus padres. Eso es lo único que esa persona conoce, lo cual llega a parecerle normal, y si ese estilo de vida no se corrige a tiempo, seguirá destrozando nuevas vidas en el futuro. Eso es lo que el Señor identificó como la dureza del corazón. 3. Cuando la pareja se casa por un motivo equivocado. Por ejemplo, porque viene un hijo en camino, por interés a una herencia sustancial, por no quedarse solo (a), por atracción física, etc.31. 4. Por una conducta infiel 5. Por alguna adicción incontrolable 6. Por mantener discordias permanentes 7. Derroche del dinero, por mal manejo del mismo y por negocios mal hechos 8. Excesiva intervención o control por parte de los suegros En cuestión de divorcio las causas no solo son personales, cada estado contiene leyes que 31 http://www.mscperu.org/matrimofam/1matrimonio/divorcio/divcausas.htm 37 señalan los diversos motivos por el cual se da la disolución, es así que el Código Civil Art. 110, manifiesta las causas de divorcio como lo señalamos en anteriores líneas. 1. El adulterio de uno de los cónyuges; 32 2. Sevicia; 3. Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial; 4. Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro; 5. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice; 6. El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código; 7. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos; 8. El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole; 9. El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano; 10. La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y, 11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente. 32 Código Civil Ecuatoriano, Art. 110. Editorial Jurídica El Forum. Quito. Pág. 38. 38 Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges. En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán apreciadas y calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que puedan presentarse. El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal 11a. de este artículo. 1.2.5.- Procedimiento Cuando una persona inicia su divorcio generalmente no sabe qué esperar. El divorcio es un proceso legal complejo y puede estar lleno de sorpresas poco placenteras, así como de frustrantes retrasos. Un panorama general de lo que podría suceder puede ayudarle a sentirse más cómodo en esta ‘‘incómoda’’ situación. La siguiente cronología le brinda una idea general de cómo es el proceso de un divorcio convencional. Su divorcio puede ser un poco distinto debido a las diferencias entre las leyes públicas y a las circunstancias específicas entre usted y su cónyuge. 39 a) Para iniciar un divorcio, uno de los cónyuges contrata a un abogado, mismo que se encarga de escribir la petición, (también conocida como queja), un documento legal que explica por qué una de las partes se quiere divorciar y bajo qué términos quiere establecer la situación financiera, la custodia, y otros asuntos. 33 b) El abogado envía la petición o queja a la corte. c) El abogado o la corte se aseguran de que la petición/queja le sea entregada a la otra parte (su cónyuge), junto con un citatorio que requiere una respuesta por parte de su cónyuge. d) El cónyuge citado tiene que responder dentro de cierto plazo (usualmente tres semanas). La respuesta indica si el citado está o no de acuerdo con la petición/queja. Si él o ella no responde a la petición/queja, la corte asume que está de acuerdo con los términos. La respuesta, (también llamada réplica) indica la forma en la que el citado desea tratar las decisiones del divorcio. e) La pareja intercambia documentos e información relacionados con temas como la propiedad y los ingresos. Al examinar esta información, la corte y la pareja pueden decidir cómo dividir los bienes, cómo determinar la manutención infantil y la pensión del cónyuge. f) Algunas veces la pareja voluntariamente puede resolver todas sus diferencias a través de la mediación o de un acuerdo. Algunos estados requieren que toda pareja que se divorcie pase por este proceso. g) Si se llega a un acuerdo, dicho documento se muestra al juez en una audiencia informal. El juez hará algunas preguntas básicas y le preguntará a cada una de las partes si comprende el acuerdo y si desea firmarlo. 33 http://espanol.findlaw.com/ley-de-familia/la-duracion-y-el-proceso-de-divorcio.html 40 h) Si el (la) juez aprueba el acuerdo, le dará a la pareja el acta de divorcio en donde se muestra el convenio al que llegaron. Si el (la) juez no aprueba el acuerdo, o si la pareja no llega a un acuerdo, entonces se inicia el juicio. i) Durante el juicio, los abogados presentan evidencias y argumentos en representación de cada una de la partes. El (la) juez determina los conflictos sin resolver, incluyendo la custodia y las visitas, la manutención de los hijos o del cónyuge, o la división de los bienes. Una vez que el (la) juez tomó una decisión, otorga el acta de divorcio. j) Cualquiera de los cónyuges puede apelar la decisión del (la) juez en una corte superior, pero es inusual que una corte de apelaciones revierta la decisión de un juez. Los acuerdos no pueden apelarse, si ambos cónyuges convinieron en los términos. Es difícil estimar cuánto tiempo tomarán estos pasos en su caso. El proceso total puede tomar unos cuantos meses, hasta varios años. De manera general, entre más coopere la pareja para llegar a un acuerdo razonable, más fácil y rápido se obtendrá el divorcio, por lo que no existe el divorcio expedito en nuestra legislación. 1.3.- La Voluntad 1.3.1.- Definición La voluntad es el fenómeno más importante para el Derecho, si le creemos a Marco Aurelio Risolia en su libro Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil. Y más si empieza parafraseando a Portalis: “El derecho es la voluntad”. Pero no es cualquier 41 voluntad es la voluntad coordinada con la voluntad de los demás. Y, entonces, ¿qué es la voluntad? Habría que problematizar el asunto para entenderlo, para disolverlo. La voluntad es un hacer o no hacer, podría decirse en términos del código. Pero a qué responde este hacer o no hacer? Un hacer o no hacer que nace de nosotros, que depende de nosotros. Somos nosotros la causa. Pero la voluntad, como es un fenómeno interno, un proceso mental interno, se puede teorizar por medio de la psicología, pero jurídicamente sólo se puede apreciar mediante sus efectos. Somos la causa, pero son los efectos los que podemos tratar jurídicamente. La voluntad es difícil de reconocer objetivamente. No se sabe de ella más que de sus efectos.34 Son estos efectos los que la configuran, las que permiten una apreciación objetiva. Sólo se “sabe reconocer la voluntad jurídica sobre todo por sus efectos, de los que la ley habla con detalle. Relega, pues, la determinación y la estimación del acto voluntario al dominio de la psicología; el estudio de sus conexiones con el juicio, al de la lógica’’. “De cualquier modo, la voluntad es el aspecto activo de la vida consciente. El signo que la denuncia es la acción; su manifestación objetiva, el acto voluntario.” No obstante, cuando la voluntad es representada, o exteriorizada en un contrato, el Derecho no se encarga de hacer cumplir estas voluntades concertadas, sino de imponer sanciones en caso de no cumplir con esas voluntades concertadas. Esta afirmación parece salir de Luis Diez Picazo que explica que la norma jurídica nunca impone deberes, sino sanciones: “No existen deberes, sólo existen sanciones”. “Las normas jurídicas únicamente pueden 34 Risolia, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires. Pp. 17. 42 imponer sanciones”. “Los particulares no están obligados por las normas, sino simplemente expuestos a sufrir una sanción, si se presenta la hipótesis expuesta por la norma.”. “Las normas de derecho no pueden imponer conductas, porque el comportamiento humano es algo enteramente voluntario y libre. Las normas de derecho pueden únicamente imponer sanciones”.35 1.3.2.- Libre expresión de la Voluntad La voluntad es la facultad que permite al ser humano gobernar sus actos, decidir con libertad y optar por un tipo de conducta determinado. La voluntad es el poder de elección con ayuda del raciocinio. De esta forma de voluntad y libertad se cohonestan ya que mediante un acto voluntario, el ser humano decide sobre cuestiones relativas hacia su persona y patrimonio. En la filosofía contemporánea se presenta como valor fundamental, que representa, en definitiva, la capacidad de decisión propia de un ser dotado de inteligencia y capaz de autodeterminarse a sí mismo, desde las ideas. La voluntad es la potencia del ser humano, que la mueve a hacer o no hacer una cosa. Según Kant ‘‘Todos los hombres se piensan en cuanto a la voluntad’’. De la misma forma, afirma que ‘‘la autonomía de la voluntad es el estado por el cual ésta es un ley para si misma, independientemente de cómo están constituidos los objetos del querer…el principio de la autonomía no es más que elegir de tal manera que las máximas de la 35 Diez Picazo, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Editorial Ariel. Pp. 78. 43 elecciones del querer mismo sean incluidas al mismo tiempo como leyes universales’’. 36 Todo ello, implica que ampliar los límites de la autonomía de la voluntad supone apostar por la libertad del hombre para seguir su destino, libre de interferencias de terceros, privados o públicos. Así la autonomía de la voluntad en Derecho de Familia y en concreto en Derecho Matrimonial, no es más que una afirmación la libertad de los miembros de la pareja que, como seres humanos, tiene el derecho fundamental a libre desarrollo de su personalidad. 1.3.3.- La libre expresión como derecho fundamental Nuestra legislación hace referencia a este tema en el Capítulo VI, Art. 66 numeral 6 en nuestra Constitución la misma que manifiesta: Se reconoce y garantizará a las personas: 37 El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones. El Derecho a la libertad de expresión incluye el derecho a expresar opiniones por cualquier medio e inclusive por sobre las fronteras. Todos los seres humanos por ser tales, tienen ese derecho irrenunciable, pues nadie puede renunciar a pensar mientras tenga un cerebro y a decirlo o exponerlo privada o públicamente, por tanto esa libertad puede ser perseguida, 36 Kant Imanuel ‘‘Fundamentación Metafísica de las Costumbres’’, 1785, Colección Austral, Espasa Calpe, Madrid, 1990. 37 Constitución del Ecuador, Art. 66. Capítulo VI. Derechos de libertad. Pág. 28. 44 pero jamás encarcelada porque es un derecho profundamente relacionado con la libertad personal que es, también el derecho a libertad de conciencia y a no ser molestado por sus opiniones o creencias que abarca la libertad de religión. La libertad de expresión es un derecho fundamental o un derecho humano, señalado en el artículo 19.º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, y las constituciones de los sistemas democráticos, también lo señalan. De ella deriva la libertad de imprenta también llamada libertad de prensa. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la que Ecuador es suscritor, expresa en su artículo 19:38 ‘‘Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y de recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión’’. La ‘‘Convención Americana sobre Derechos Humanos’’ o ‘’Pacto de San José de Costa Rica’’ de 1969, en el Artículo 13. Señala: ‘‘Libertad de pensamiento y de expresión:39 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas 38 39 Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, Art. 19. Pacto de San José de Costa Rica’’ de 1969, en el Art. 13. Pág. 6. 45 de toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección y gusto 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o la reputación de los demás. b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o 46 cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión u origen nacional." El derecho a la libertad de expresión es definido como un medio para la libre difusión de las ideas, y así fue concebido durante la Ilustración. Para filósofos como Montesquieu, Voltaire y Rousseau la posibilidad del disenso fomenta el avance de las artes, las ciencias y la auténtica participación política. Fue uno de los pilares de la Guerra de Independencia de los Estados Unidos (Primera Enmienda) y la Revolución francesa, hechos que revolvieron las cortes de los demás estados occidentales. 1.4.- Expedito 1.4.1.- Definición En nuestra legislación ecuatoriana no se encuentra un concepto claro sobre expedito; por lo que, como aporte propio revisando información en internet, expedito es la realización de un trámite ágil, eficaz, observando el derecho comparado en la legislación mexicana observamos que existe el divorcio sin causa, donde este término es usado ampliamente en lo express, rápido. 1.4.2.- Naturaleza Jurídica Dentro de nuestra legislación este término lo podemos comparar con el principio de 47 celeridad ya que ambos tienen como función resolver los trámites de una forma rápida. La celeridad es un principio que está directamente vinculado con la eficiencia y eficacia de la administración de justicia, función que debe responder a quien busca su apoyo frente a agilidad, oportunidad y transparencia. “Celeridad significa intentar encontrar una solución en el plazo más breve posible; y, el principio de celeridad: consiste en que el proceso se concrete a las etapas esenciales y cada una de ellas limitada al término perentorio fijado por la norma”.40 La Constitución del Ecuador, en el literal a) del artículo 86, se determina, ‘‘El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz’’; así mismo, el principio de Celeridad lo encontramos consignado en el numeral 9 del artículo 130 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, como una de las facultades jurisdiccionales de las juezas y jueces, ‘‘Procurar la celeridad procesal, sancionando las maniobras dilatorias en que incurren las partes procesales o sus abogados y abogadas’’. Como se ha dejado claro, el divorcio sin causales, como su nombre lo indica, puede ser invocado por alguno de los cónyuges sin la necesidad de especificar causa alguna, es decir, basta que algunos de los consortes decida acudir ante las instancias judiciales correspondientes para que proceda el divorcio, con los requisitos que más adelante se describirán con claridad. Es pertinente destacar que en diferentes ordenamientos jurídicos se le ha puesto el adjetivo 40 Cabanellas, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Décimo Tercera Edición, Buenos Aires, 1998, Pág. 69 48 de exprés al divorcio sin causales, lo que representa una estigma social a esa modalidad, sobre todo, por quienes atienden a una apreciación netamente constitucional sobre la duración vitalicia del matrimonio; que de ninguna manera puede encontrar viabilidad en el actuar del Estado para limitar la decisión de los cónyuges de permanecer forzadamente en el matrimonio, de manera que tal adjetivo no puede ser considerado como algo negativo que resulte en perjuicio para el tejido social, para los hijos o para la mujer. Aunque es cierto que en esta nueva propuesta se reduce considerablemente el tiempo que llevaría normalmente un juicio de divorcio, no podemos dejar de mencionar que la finalidad de la misma es la de evitar el conflicto entre los cónyuges y la afectación que se ocasiona a los hijos con un procedimiento largo, así como facilitar los canales de entendimiento entre quienes viven el proceso de divorcio, bajar los costos y minimizar los tiempos, es decir, eliminar mayores y perjudiciales enfrentamientos entre los consortes, como ya hemos reiterado, que lesionan de manera permanente a los integrantes de la familia. 1.4.3.- La expresión de la voluntad en lo expedito La expresión de la voluntad es la declaración, manifestación verbal, o por gestos, signos a indicios, de aquello que se quiere. Jurídicamente, la manifestación espontánea de la voluntad constituye requisito indispensable, en el Derecho Civil, para la validez de contratos, testamentos y, en general, 49 de los demás actos jurídicos.41 La voluntad es fundamental para el ser humano, pues le dota de capacidad para llevar a cabo acciones contrarias a las tendencias inmediatas del momento. Sin voluntad no se pueden lograr objetivos planeados. Aunque es cierto que en esta nueva propuesta se reduce considerablemente el tiempo que llevaría normalmente un juicio de divorcio, no podemos dejar de mencionar que la finalidad de la misma es la de evitar el conflicto entre los cónyuges y la afectación que se ocasiona a los hijos con un procedimiento largo, así como facilitar los canales de entendimiento entre quienes viven el proceso de divorcio, bajar los costos y minimizar los tiempos, es decir, eliminar mayores y perjudiciales enfrentamientos entre los consortes, como ya hemos reiterado, que lesionan de manera permanente a los integrantes de la familia. La expresión de la voluntad, consiste en la manifestación verbal, por escrito o por otros signos inequívocos referentes a determinados objetos; la expresión tácita de la voluntad, resultante de "aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad. 1.4.4.- El Divorcio como procedimiento expedito En este nuevo tipo de divorcio, se puede observar una composición entre los tipos de divorcio, denominados antes voluntario judicial y contencioso. 41 http://www.notarfor.com.ar/diccionario/expresion-de-la-voluntad.php 50 La característica sustancial del nuevo tipo de divorcio, al que se le ha denominado popularmente "exprés", consiste en que se derogan las tradicionales causales de divorcio y el divorcio voluntario tipo judicial, y tiene como principal efecto el de divorciar a los cónyuges, que es el motivo del juicio, y quedan en aptitud de contraer un nuevo matrimonio. Pero sobre todo puede ser promovido por ambos cónyuges o unilateralmente y con la sola manifestación de voluntad de no querer continuar con el matrimonio, sin que para ello se señale causa alguna; siempre que haya transcurrido cuando menos un año desde la celebración del matrimonio. El cónyuge que promueva el juicio unilateralmente debe anexar a su solicitud una propuesta de convenio que regule las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial donde se fije la situación jurídica de los hijos (guarda y custodia, derecho de convivencia con el otro cónyuge, el modo de subsanar alimentos) de los cónyuges (el uso del domicilio y menaje) y de los bienes (administración y liquidación de la sociedad conyugal y en el caso de separación de bienes la compensación a que haya lugar). 42 La solicitud de divorcio y convenio propuesto se le debe de notificar al otro cónyuge, y en una audiencia de conciliación se puede agotar el procedimiento obteniendo el resolutivo de divorcio sin más trámite. Es indispensable que se notifique al otro cónyuge, de lo contrario no procede, tampoco en caso de fraudes con bienes de la sociedad conyugal. En la contestación de la demanda, el cónyuge demandado puede manifestar su conformidad con el convenio presentado, o bien presentar una propuesta propia de convenio. Se señala una audiencia previa y de conciliación a los diez días de contestada la 42 Código Civil del Distrito Federal. Artículo 267. Capítulo X. Del Divorcio. Pág. 45. 51 demanda o reconvención, dando vista a la parte que corresponda de las excepciones que fueran interpuestas en su contra por el término de tres días. Los jueces de lo familiar están obligados a suplir la deficiencia de las partes en el convenio propuesto. Las limitaciones formales de la prueba que rigen en la materia civil no deben aplicarse en los casos de divorcio respecto del o de los convenios propuestos. Si los dos cónyuges quedan de acuerdo respecto del convenio, el juez lo aprueba de plano, decretando el divorcio mediante sentencia; en cambio, si existe conflicto entre las partes respecto al convenio, el juez decreta el divorcio y deja a los cónyuges expedito el derecho para que la situación jurídica de los hijos y bienes pueda resolverse en etapas inmediatas pero posteriores por la vía incidental, para salvaguardar los derechos de los menores y los bienes que integran la sociedad conyugal. 1.6.- Derecho Comparado 1.6.1.- México El divorcio expedito43 es un tema de debate en los congresos estatales de este país, no sólo por su aprobación en la Asamblea de Representantes de la ciudad más poblada del mundo, sino porque en esencia tiene como propósito que el Estado se haga responsable de impedir las consecuencias psicológicas y patrimoniales generadas por un proceso burocrático desgastante, en ocasiones alargado por la incompatibilidad de intereses de los cónyuges. Pero sobre todo por sus consecuencias, reproductoras en ocasiones de conductas violentas y antisociales en hijos menores o en los miembros del núcleo familiar ampliado. 43 http://www.oem.com.mx/eloccidental/notas/n895284.htm 52 El falso debate que suele contaminar temas de Estado como el adulterio, contemplado como delito en el Código Penal de Jalisco, se hace presente también en el asunto del divorcio ante la falta de información de los sucesos y avances en otras naciones y estados. Entretejer los valores religiosos o la subjetividad moral en cuestiones de Estado nunca ha tenido éxito si no se polemiza abierta y libremente en todos los foros y medios posibles, siempre con el derecho de réplica. Evitarlo es manipular, enajenar y controlar conciencias. Lo cual, en un país con tanta hambre e ignorancia, resulta una aberración histórica. Los acuerdos parlamentarios para destrabar la aprobación de leyes como el Código Electoral en el Estado de Jalisco, son naturales e inmanentes a toda actividad democratizadora de Estado. Politizar determinado tema, desde la representación popular o el imaginario colectivo, es una inconsistencia metodológica; es decir, la política no sólo es "la cuestión de la ciudad", o "el arte de conciliar los intereses de todos", sino una expresión de las ciencias sociales en la búsqueda de acuerdos incluyentes, democráticos y pertinentes. Por lo tanto, si toda decisión legislativa es consensuada, podrá ser perfectible; pero tacharla de "acuerdo político" es un pleonasmo. El Gobierno federal ha reinaugurado la visión empresarial del vaso medio lleno que desde el sexenio foxista se pretende imponer a todos los mexicanos como si fuéramos empleados todos de sus empresas y factorías, al asegurarnos el señor Carstens que no es tan grave para México la crisis económica global. O que el secretario de Seguridad Pública Federal, Genaro García Luna, nos asegure que van ganando la batalla contra el narcotráfico. Y peor aún, que el secretario del Trabajo, Javier Lozano, nos diga que México está preparado para recibir a los migrantes que serán desplazados de sus empleos en Estados Unidos. 53 Og Mandino pasó de moda y, desde una visión ciudadana destacada, se le ha corregido la plana al gobierno de Calderón. Así los empresarios y consumidores le recordaron al secretario de Hacienda que las consecuencias de la especulación bursátil no se sienten en los noticiarios, sino en la mesa del comedor de la mayoría de los mexicanos. Los dirigentes partidistas y sindicales vituperaron al secretario del Trabajo al recordarle que con 200 mil nuevos empleos no se resolverá la demanda de millones de repatriados que podrían enfilarse hacia nuestro país. Por su parte, la señora Moreira, dirigente de México Unido Contra la Delincuencia, le hizo su tarea de Estado al recordarle que los dispositivos escenográficos y el endurecimiento de penas "no mejora la seguridad pública, pero hace sentir mejor a los mexicanos". El divorcio en nuestro derecho, el Código Civil para el Distrito Federal en el capítulo X, del título quinto, establece el régimen a que se somete el divorcio. El artículo 266 del código indica: "El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro...". No podía ser más precisa la ley: el divorcio produce la libertad absoluta de los esposos para volver a casarse. El mismo artículo hace la clasificación del divorcio en voluntario y necesario; el primero de los cuales procede cuando de común acuerdo lo solicitan los cónyuges, y el segundo ‘‘cuando cualquiera de ellos lo reclama ante la autoridad judicial, fundado en una o más de los causales a que se refiere el artículo 267 de este Código’’. Existe además de los apuntados, el divorcio administrativo, que según el artículo 272 del código procede cuando de común acuerdo los cónyuges, previa ratificación de solicitud 54 ante el juez de Registro Civil, obtienen de éste se les declare divorciados y haga la anotación correspondiente en el acta de su matrimonio. Para efectos del divorcio administrativo deben cumplirse los siguientes requisitos: 1o. Que haya transcurrido un año o más desde la celebración del matrimonio; 2o. Voluntad de ambos cónyuges; 3o. Que los solicitantes sean mayores de edad; 4o. Que hayan liquidado la sociedad conyugal de bienes, si bajo ese régimen se casaron; 5o. Que la cónyuge no esté embarazada; 6o. Que no tengan hijos en común los solicitantes, o teniéndolos éstos sean mayores de edad y no requieran alimentos; 7o. Qué ninguno de los cónyuges requiera alimentos.44 Tipos de divorcio El Código Civil para el Distrito Federal sigue estableciendo los dos sistemas de divorcio: vincular y separación de cuerpos. Sólo que el divorcio vincular ahora puede tramitarse en forma administrativa y a través del nuevo tipo de divorcio denominado expedito o sin causa, que enseguida se describen. A) Separación de cuerpos El cónyuge que no desee romper el vínculo puede solicitar al juez que se suspenda la obligación de cohabitar con su cónyuge. 45 Así lo prescribe el artículo 277, y el juez, con conocimiento de causa, puede decretar esa suspensión; quedando subsistentes las demás 44 En ampliación de lo expresado en este capítulo, se sugiere leer: Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil, México, Porrúa, 2000, capítulos XI y XII 45 De Pina Vara, Rafael expresa que no es un verdadero divorcio, ya que simplemente se crea una situación de relajamiento del vínculo matrimonial, que no lo destruye. Elementos de derecho civil mexicano, 9a. ed., Porrúa, México, 1978. 55 obligaciones creadas por el matrimonio. El cónyuge puede solicitar la separación de cuerpos, siempre y cuando el otro cónyuge padezca enfermedad incurable que sea además contagiosa o hereditaria; padezca impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no tenga origen en la edad avanzada o padezca trastorno mental incurable, previa declaración de interdicción. El legislador establece este remedio y permite la separación de cuerpos, ya que existe un estado patológico en el que se encuentra uno de los cónyuges, sin que medie culpa imputable al esposo enfermo. La sentencia judicial que decrete la separación de cuerpos produce el efecto de autorizar la vida separada de los cónyuges, y, como consecuencia de ello, quedan relevados de prestarse débito conyugal,46 quedando subsistentes las demás obligaciones creadas por el vínculo matrimonial. Se trata de una verdadera dispensa de la vida en común. Las enfermedades padecidas por uno de los cónyuges deben ser incurables y además contagiosas o hereditarias; pero tratándose de la enajenación mental, sólo se requiere que sea incurable, exigiendo la declaración de interdicción, y para el caso de la impotencia que ésta no sea producto de la edad avanzada. B) Divorcio vincular Este sistema de divorcio, a diferencia del anterior, tiene como finalidad el rompimiento del vínculo matrimonial, y deja a los cónyuges en aptitud de contraer uno nuevo. De acuerdo con el Código del Distrito Federal puede ser voluntario de tipo administrativo o el nuevo tipo de divorcio denominado incausado. a. Divorcio voluntario administrativo 46 Galindo Garfias, Ignacio. Op. Cit., p. 585. 56 Es una forma de divorcio que prevé la ley para cuando los cónyuges están de acuerdo para que se realice, siempre que tengan un año o más de matrimonio y no estén en juego los intereses de los hijos e hijas o éstos ya son mayores de edad, la cónyuge no se encuentre embarazada y no requieran de alimentos, y puede disolverse el matrimonio con toda rapidez, ya que las facilidades otorgadas para su obtención se disminuyen a la sola voluntad de las partes, sin necesidad de la intervención de la autoridad judicial, sino con la sola participación del juez del Registro Civil, quien consigna la voluntad de los consortes en un acta, previa identificación de los cónyuges y ratificación en el mismo acto de su solicitud de divorcio y ello es suficiente para considerar disuelto el vínculo matrimonial. El acta levantada declara divorciados a los cónyuges, y se ordena la anotación correspondiente en el acta de matrimonio anterior. Se trata de un procedimiento simplificado que, como se dijo en la exposición de motivos del Código Civil de 1928, no afecta derechos de terceros.47 El artículo 272 del Código Civil para el Distrito Federal señala que transcurrido un año o más de la celebración del matrimonio, ambos consortes convengan en divorciarse, sean mayores de edad, y hubieran liquidado la sociedad conyugal de bienes, si bajo ese régimen patrimonial se casaron, la cónyuge no esté embarazada, no tengan hijos en común, o, teniéndolos, sean mayores de edad, y éstos no requieran alimentos o alguno de los cónyuges. Se presentarán personalmente ante el juez del registro civil; comprobarán con las copias certificadas respectivas que son casados y mayores de edad, y manifestarán de una manera terminante y explícita su voluntad de divorciarse. El divorcio así obtenido no surtirá efectos legales si se comprueba que 47 Rojina Villegas, Rafael. Derecho civil mexicano, t. II: Derecho de familia, 10a. ed., Porrúa, México, 2003 p. 417 57 los cónyuges no cumplen con los supuestos exigidos y entonces aquéllos sufrirán las penas que establezca el código de la materia. b. El divorcio expedito incausado En este nuevo tipo de divorcio que se regula en el artículo 266 del Código Civil para el Distrito Federal, como señalaba líneas arriba, se puede observar una composición entre los tipos de divorcio, denominados antes voluntario judicial y contencioso. Todavía subsistente en todas las entidades federativas de la República mexicana. La característica sustancial del nuevo tipo de divorcio, al que se le ha denominado popularmente “exprés”, consiste en que se derogan las tradicionales causales de divorcio y el divorcio voluntario tipo judicial, y tiene como principal efecto el de divorciar a los cónyuges, que es el motivo del juicio, y quedan en aptitud de contraer un nuevo matrimonio. Pero sobre todo puede ser promovido por ambos cónyuges o unilateralmente y con la sola manifestación de voluntad de no querer continuar con el matrimonio, sin que para ello se señale causa alguna; siempre que haya transcurrido cuando menos un año desde la celebración del matrimonio. El cónyuge que promueva el juicio unilateralmente debe anexar a su solicitud una propuesta de convenio que regule las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial donde se fi je la situación jurídica de los hijos (guarda y custodia, derecho de convivencia con el otro cónyuge, el modo de subsanar alimentos) de los cónyuges (el uso del domicilio y menaje) y de los bienes (administración y liquidación de la sociedad 58 conyugal y en el caso de separación de bienes la compensación a que haya lugar). La solicitud de divorcio y convenio propuesto se le debe de notificar al otro cónyuge, y en una audiencia de conciliación se puede agotar el procedimiento obteniendo el resolutivo de divorcio sin más trámite. Es indispensable que se notifique al otro cónyuge, de lo contrario no procede, tampoco en caso de fraudes con bienes de la sociedad conyugal. 1.6.2.- España En España la nueva regulación del divorcio, se la conoce como ‘‘divorcio express’’. Esta nueva regulación del divorcio supone que todo matrimonio que se celebre en este país, quiéranlo o no lo quieran los cónyuges, es divorciable a partir de los tres meses desde la boda, a petición unilateral de cualquiera de los cónyuges aunque el otro se oponga, y sin necesidad de alegar causa o motivo alguno. ¿Es esto razonable o no? Pues no es razonable. ¿Qué interés tiene la sociedad en que los matrimonios existan y duren? Una de las funciones sociales básicas de la familia que beneficia al conjunto de la sociedad, como ya hemos expuesto, es que en ella nacen los niños y ella se dedica a cuidar de los niños. Por todas estas razones, todas las sociedades responsables intentan apostar por la estabilidad del matrimonio. Ya sabemos que hay matrimonios que tienen crisis, que tienen sus patologías como todo lo humano, pero lo que le interesa al legislador es que el matrimonio dure lo más posible para que, entre otras cosas, el niño esté acogido en un ambiente protector y humanizado, que facilite su desarrollo durante el amplísimo periodo de maduración del ser humano. Todas las leyes de los países de nuestro entorno, aun siendo divorcistas tienen medidas, para intentar que el divorcio no sea la solución fácil ante los 59 problemas de la vida conyugal.48 Con el divorcio express los cónyuges españoles pueden ver disuelto su matrimonio a los pocos meses de haber presentado la demanda de divorcio. El término divorcio express también viene asociado a los divorcios por Internet, que pueden gestionarse desde el propio domicilio, siempre que los miembros de la pareja hayan perfilado previamente cuál será su situación económica y familiar después de la sentencia.49 Su precio medio suele oscilar entre los 400 y los 550 euros y la rapidez con la que trabajan algunas webs especializadas en este tipo de divorcios es tal que, bajo determinadas circunstancias, los cónyuges pueden tener preparado su convenio regulador en menos de 24 horas. Si no existen hijos, ni pensiones compensatorias o reparto de bienes gananciales, el divorcio puede ser efectivo en un periodo comprendido entre el mes y medio y los dos meses, dependiendo del volumen del juzgado. Si el juzgado tiene capacidad para la celebración de juicios rápidos para los procedimientos de mutuo acuerdo, el periodo se podría ver reducido a diez o quince días. Para realizar un divorcio por Internet, basta con contactar con un abogado a través de la Red y facilitarle los acuerdos que regirán la nueva situación de la pareja. Toda la tramitación del procedimiento se realiza vía e-mail. 48 49 Magaña José Manuel, Cara o cruz. Una sociedad que se rebela. Editorial Club Universitario. Pág.66. http://suite101.net/article/que-es-el-divorcio-express-y-como-realizarlo-en-espana-a14982#.VZwt6_l_Oko 60 Los cónyuges sólo deberán firmar el convenio regulador y proceder a su ratificación en el juzgado. La principal ventaja del divorcio express es la discreción y la comodidad de no tener que realizar desplazamientos, con el consiguiente ahorro de tiempo. 1.6.3.- Ecuador Dentro de los requisitos del juicio de divorcio por mutuo consentimiento tenemos: La petición o demanda, que es el acto en que el demandante deduce su acción o fórmula la solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo. Es importante porque es el acto fundamental para iniciar el proceso y a través de ella el actor plantea al Juez su versión del litigio formulando ciertamente sus pretensiones. En los Artículos 71 y 72 del Código de Procedimiento Civil, se enumeran los requisitos que toda demanda debe contener, siendo estos de forma y de fondo. El Art. 71 del Código de Procedimiento Civil manifiesta: La demanda debe ser clara y contendrá: La designación del Juez ante quien se la propone; Los nombres completos, estado civil, edad y profesión del actor y los nombres completos del demandado; Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión; La cosa, cantidad o hecho que se exige; La determinación de la cuantía; La especificación del trámite que debe darse a la causa, 61 La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde debe notificarse al actor; y, Los demás requisitos que la ley exige para cada caso. A la demanda se debe acompañar: 1. El poder para intervenir en el juicio, cuando se actuare por medio de apoderado; 2. La prueba de representación del actor si se tratare de personas natural incapaz; 3. La prueba de la representación de la persona jurídica, si ésta figurara como actora; 4. Los documentos y las pruebas de carácter preparatorio que se pretendiere hacer valer en el juicio y que encontraren en poder del actor; y, 5. Los demás documentos exigidos por la ley para cada caso. Trámite que debe dar a la demanda. El trámite está dado por el artículo 107 del Código Civil que dice: Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges: 1o.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio; 2o.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y, 3o.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos. 62 Solo podrán divorciarse ante notario, los cónyuges que no tengan hijos menores de edad. El petitorio debe cumplir los requisitos del Art. 107 del C. Civil. El notario mandará a que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días. En la audiencia los cónyuges o apoderados especiales- deben expresar de viva voz su deseo de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva. Si no se realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición. El Art. 107 manifiesta: "Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto el consentimiento se expresa del siguiente modo: los cónyuges manifestarán por escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges: 63 1.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio; 2.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y, 3.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes primordiales de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos. " Este tipo de divorcio debería ser mucho más sencillo, porque si ya existen acuerdos previos, en muchos casos existe tiempo de separación, los mismos que han formado nuevos hogares, a los que no se les brinda seguridad por seguir legalmente perteneciendo a otra familia, considero que este divorcio debería la firma del convenio al que llegaron los cónyuges, sin tener que someterse a trámites engorrosos y largos como detallare a continuación: Para este tipo de divorcio tendrán que presentar la demanda cumpliendo lo que determina el Art. 107 en sus literales 1,2 y 3, y a esta demanda deberá adjuntarse copias certificadas del Acta de Matrimonio, partidas de nacimiento de los hijos habidos en el matrimonio. Una vez presentada la demanda ante el Juez de lo Civil, transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o sus procuradores especiales, se convocara a una audiencia de conciliación en la que de no manifestar propósito contrario, los cónyuges de común acuerdo y de viva voz expresarán su resolución definitiva de dar por terminado el vínculo matrimonial. En esta Audiencia se acordara lo siguiente: 64 Al hablar de divorcio hace referencia a las normas legales que regulan las relaciones jurídicas entre padres e hijos. Su significado moral y su aplicación a situaciones concretas. Regulan las relaciones económicas entre los esposos y entre las personas unidas por vínculos no matrimoniales. Promueve soluciones que satisfacen las legítimas aspiraciones de los miembros del grupo familiar. Identifica el significado del menor como sujeto de protección del orden jurídico. Valora la incidencia de su protección. Comprende el significado moral de la relación paterno-filial. Advierte el alcance del deber de protección al menor por parte de la sociedad y del estado. Identifica los efectos patológicos de la ausencia de protección. Promueve acciones legales orientadas a la protección del menor, Posee habilidades para resolver, pacíficamente los conflictos que surgen de la relación paterno-filial. En nuestra legislación no existe el divorcio expedito sino trámites tediosos y engorrosos que congestionan la administración de justicia, por lo que la presente investigación disminuye el trámite de los cónyuges o una de las partes, con la libre expresión de voluntad de las partes. 65 1.6.4.- Conclusiones parciales del capítulo El marco teórico se fundamentó en el origen y evolución del matrimonio, la terminación del matrimonio, el divorcio, la voluntad, el expedito y el derecho a la expresión de la voluntad de los cónyuges. La estructura de cada tema permitieron detallar los pasos que determinó la propuesta planteada, donde el matrimonio y el divorcio hace referencia a normas legales que regulan las relaciones jurídicas entre cónyuges. Su significado moral y su aplicación a situaciones concretas y que las relaciones entre los cónyuges promuevan soluciones que satisfagan sus legítimas aspiraciones para que en el divorcio expedito se garantice su libre expresión de la voluntad, derecho enmarcado en nuestra Constitución. 66 CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Guayaquil provincia del Guayas con los señores inscritos en el foro de Abogados y a Jueces. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa. Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador. Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido afectada por el problema en cuestión. Tipos de investigación La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación: Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y problema. De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad. 67 Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología de investigación. Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización. Población y Muestra En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil; de la cual se obtuvo la muestra en base a la aplicación de la respectiva fórmula COMPOSICIÓN POBLACIÓN Profesionales del Derecho inscritos en 9417 el Foro de Abogados de Guayaquil TOTAL 9417 n = Tamaño de la muestra; N = Población o universo e = Margen de error (0,1) 68 n= N (e) 2 (N - 1) + 1 n= 9417 (0.1) 2 (9417 -1) +1 n= 9417 (0.01) (9416) + 1 n= 9417 95,16 n= 98,95 n= 99 El tamaño de la muestra es 99. 69 Métodos, técnicas e instrumentos Métodos La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes y ellos fueron: Método Inductivo.- Permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio, poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en la concepción de la solución a favor de la sociedad. Permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la técnica de la encuesta. De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales, visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos logrados. Método Deductivo.- Exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos. Analítico Sintético.- Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo 70 específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo investigativo. La Observación Directa.- Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la objetividad de la información. En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la información, procurando sea lo más verás posible. Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible. Encuesta.- Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar. Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble sentido de orientación a su respuesta. Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron. Instrumentos de la Investigación Cuestionarios 71 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa. Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido. A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto. Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis: a) Indicaciones con las normas que se deroga. b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura. c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda norma que se contraponga. 72 Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley Considerandos Instrumentos Internacionales Principios y Garantías Constitución de la República del Ecuador Norma que permiten u obligan al Estado a reformar la Ley Las Leyes Lo que se contrapone a Principios y Garantías Articulado Que deroga Que reforma Supresión Fuente: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil - Universidad Guayaquil /UNIANDES Elaboración: Maestrantes en Derecho Civil y Procesal Civil – Universidad Guayaquil/UNIANDES Adición No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo, son los únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma. 73 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo El tema de investigación el Divorcio Expedito: respeto y aplicación de la expresión de la voluntad de los cónyuges, se lo realizó con la modalidad cuali-cuantitativa, los métodos y técnicas sirvieron de base para el desarrollo de la propuesta. La técnica de encuesta realizada a los profesionales del derecho inscritos en el foro de abogados, sirvieron de base para el desarrollo de la propuesta quienes confirman la necesidad de realizar una Ley reforma al Código Civil. Los cuestionarios utilizados se los realizó a los profesionales del derecho, quienes respondieron con veracidad la propuesta planteada. La propuesta se la desarrolló con una exposición de normas constitucionales, tratados internacionales y normativa civil, con la que se presenta la reforma civil con el fin de garantizar el respeto y aplicación de la expresión de la voluntad de los cónyuges. 74 CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 3.1.- Procedimiento de la investigación La Encuesta se la realizó a 99 abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Guayaquil. PREGUNTAS 1 ¿Considera usted que existe incidencia en nuestra legislación al no tener establecido el trámite expedito para el divorcio? SI ( ) NO ( ) POR QUÉ? TABLA No. 1 Alternativas Si No TOTAL GRÁFICO NO. 1 F(a) 86 13 99 F® 87% 13% 100% 100% 80% 60% 40% 20% 0% Series1 Fuente: Elaborado por: SI 87% NO 13% Encuesta a profesionales del Derecho. Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015 Análisis e interpretación.El 87% de encuestados considera que Sí y el 13% que No, concluyendo la mayoría que es una grave falla porque al establecerlo evitaríamos el congestionamiento de la carga procesal a los operadores de justicia, la sociedad y la familia, ante la imposibilidad de seguir conviviendo en pareja, se decide separarse y se opta por este instrumento, el cual ayuda a desvincular el matrimonio de manera rápida y eficaz. 75 2.- ¿Considera usted, que las diligencias y plazos establecidos en los diferentes trámites de divorcio atentan contra la voluntad de los contrayentes? SI ( ) NO ( ) POR QUÉ? TABLA No. 2 Alternativas Si No TOTAL GRÁFICO NO. 2 F(a) 97 2 99 F® 98% 2% 100% NO 2% SI 98% Fuente: Elaborado por: Encuesta a profesionales del Derecho. Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015 Análisis e interpretación.El 98% de encuestados manifestó que sí y el 2% de encuestados que No, concluyendo la mayoría que los trámites de divorcio en la actualidad son un caos y sus trámites son tediosos, atentando contra la voluntad de los cónyuges. 76 3.- ¿Considera que si los contrayentes, de mutuo acuerdo deciden divorciarse dentro de un trámite contencioso el demandado se allana, todo plazo o requisito posterior atenta contra la voluntad de los interesados? SI ( ) NO ( ) POR QUÉ? TABLA No. 3 Alternativas Si No TOTAL GRÁFICO NO. 3 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Series1 Fuente: Elaborado por: F(a) 97 2 99 SI 98% F® 98% 2% 100% NO 2% Encuesta a profesionales del Derecho. Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015 Análisis e interpretación.El 98% de encuestados manifestó que Sí y el 2% de encuestados que No, concluyendo la mayoría que en el juicio de divorcio contencioso el allanamiento del demandado debe actuar inmediatamente garantizando el principio de celeridad y culminar con el proceso evitando que se atente contra la voluntad de los contrayentes. 77 4.- ¿Considera que en el trámite de divorcio si se expresa la voluntad de las partes debe ser expedita? SI ( ) NO ( ) POR QUÉ? TABLA No. 4 Alternativas Si No TOTAL GRÁFICO NO. 4 F(a) 94 5 99 F® 95% 5% 100% NO 5% SI 95% Fuente: Elaborado por: Encuesta a profesionales del Derecho. Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015 Análisis e interpretación.El 95% de encuestados manifestó que Sí y el 5% de encuestados que No, concluyendo los profesionales que si existe la voluntad de las partes, no hay necesidad de encuadrarse en un trámite tedioso para ambas partes y lo mejor sería actuar en base al principio de celeridad y economía procesal. 78 5.- ¿Considera usted que dentro de lo expedito debe considerase tan sólo una audiencia de ratificación y la resolución inmediata? SI ( ) NO ( ) POR QUÉ? TABLA No. 5 Alternativas Si No TOTAL GRÁFICO No. 5 F(a) 94 5 99 F® 95% 5% 100% 95% 5% SI Fuente: Elaborado por: NO Encuesta a profesionales del Derecho. Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015 Análisis e interpretación.El 95% de encuestados manifestó que sí y el 5% de encuestados que No, concluyendo la mayoría que divorcio expedito se establezca por mutuo consentimiento en una sola audiencia de ratificación que con la expresión y voluntad de los cónyuges se emita resolución inmediata, garantizando el principio de celeridad. 79 6.- ¿Considera usted que debe reformarse el Código Civil, estableciendo el divorcio expedito en la forma antes indicada? SI ( ) NO ( ) POR QUÉ? TABLA No. 6 Alternativas Si No TOTAL GRÁFICO No. 6 F(a) 97 2 99 F® 98% 2% 100% NO SI 0% 40% 60% 80% SI 98% Series1 Fuente: Elaborado por: 20% 100% NO 2% Encuesta a profesionales del Derecho. Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015 Análisis e interpretación.El 98% de encuestados manifestó que Sí y el 2% de encuestados que No, concluyendo que, es necesario elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca el divorcio expedito, garantizando la expresión de la voluntad de los cónyuges y el principio de celeridad procesal. 80 7.- ¿Considera usted que la reforma que queda señalada garantizará el respeto a la expresión de la voluntad de los cónyuges? SI ( ) NO ( ) POR QUÉ? TABLA No. 7 Alternativas Si No TOTAL GRÁFICO No. 7 F(a) 97 2 99 F® 98% 2% 100% NO 2% SI 98% Fuente: Elaborado por: Encuesta a profesionales del Derecho. Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015 Análisis e interpretación.El 98% de encuestados manifestó que sí y el 2% de encuestados que No, concluyendo los profesionales del derecho que la mencionada reforma pretende que se garantice el respeto a la expresión de la voluntad de los cónyuges y el 5% de encuestados considera que no, porque no es necesaria la reforma, el problema radica en que deben existir operadores de justicia más ágiles y eficientes en los trámites de divorcio. 81 Entrevista: Encuestada: Ab. Dorinda Rivera Cárdenas JUEZA DE LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA – ALBÁN BORJA 1.- ¿Considera usted que nuestra legislación no establece trámites expeditos para el divorcio por mutuo consentimiento o en el contencioso cuando hay allanamiento? Nuestra normativa no establece este tipo de trámites, por lo que no existe celeridad procesal y considero necesaria la reforma al Código Civil, estableciendo parámetros ágiles donde se cumpla la libre expresión de voluntad de los cónyuges, con el fin de terminar con estos trámites tediosos. 2.- ¿Considera usted que la anomía antes referida atenta contra el respeto a la expresión de la voluntad de los cónyuges? No sólo la anomía atenta contra el respeto a la expresión de la voluntad de los cónyuges, sino existen vacíos en nuestra normativa y la no colaboración de ciertos operadores de justicia a la hora de resolver esta clase de conflictos que lentifica este proceso. Vivimos en un Estado Constitucional de derechos y justicia, y la libre expresión de la voluntad de los cónyuges debe ser garantizada por nuestra norma suprema. 3.- ¿Considera viable la reforma al Código Civil, estableciendo el divorcio expedito en los casos antes previstos? Considero viable la mencionada reforma donde se pretende garantizar el respeto a la expresión de la voluntad de los cónyuges dentro de nuestro contexto legal, acabando con trámites engorrosos y tediosos. 82 3.2.- Desarrollo de la propuesta Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca el divorcio expedito, para garantizar la expresión de la voluntad de los cónyuges. LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR CONSIDERANDO Que el Art. 1 de la Constitución de la República, prescribe que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia; Que los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que asegura la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. Que las Juezas y jueces, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos Internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente. 83 Que como lo determina la Constitución los Administradores de justicia podrán aplicar las normas establecidas en instrumentos internacionales, siempre y cuando estas sean más favorables a las establecidas en nuestra Constitución. Que, el Art. 82 de la Constitución de la República, dentro de los derechos de protección establece que el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respecto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes; Que, el Código Civil, viola derechos fundamentales de las personas, generando inseguridad jurídica al no constar en nuestra normativa el divorcio expedito con la expresión de voluntad de las partes o de consuno; Que, es necesario e indispensable que el Código Civil sea actualizado y reformado, introduciendo cambios que se producen en la forma de interrelación y convivencia, en la sociedad actual; Que, el numeral 1. del Art. 132 de la Constitución de la República, establece dentro de las atribuciones de la Asamblea Nacional: Regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales; Que, el Art. 134 de la Constitución de la República, establece en su numeral 5. que la iniciativa para presentar proyectos de ley la tienen también las ciudadanas y los ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a las organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el 0.25 por ciento de las ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional.; 84 En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, expide la siguiente. LEY REFORMATORIA AL CODIGO CIVIL Art. 1… Divorcio por mutuo consentimiento.- este divorcio supone el acuerdo de ambos cónyuges en solicitar el mismo, expresando en el su deseo de divorciarse, sin necesidad de invocar causal alguna. La voluntad de divorciarse debe ratificarse en una sola audiencia donde se acordará la situación económica de los hijos menores de edad, el régimen de visitas y la tenencia de los menores. Debe tenerse presente que si bien se acorta sustancialmente el plazo en una sola audiencia, la inasistencia de uno de los cónyuges a la audiencia trae como consecuencia la culminación del proceso, se dispondrá la inscripción de la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en la Ley. Art. 2… Divorcio por voluntad de uno de los cónyuges.- cualquiera de los cónyuges puede solicitar el divorcio por su sola voluntad, expresando una de las causales. Sin perjuicio que el otro cónyuge sea citado en más de una oportunidad durante la sucesión del proceso, su inasistencia no obstaculiza la prosecución del trámite. Sin embargo, la inasistencia del cónyuge que inició el trámite a algunas de las audiencias previstas, supone la culminación del proceso. Como requisito para poder optar por esta vía, el matrimonio debe tener una duración de al menos 1 año. Art. 3… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial. F) Gabriela Rivadeneira PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL 85 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo Como conclusiones del presente capítulo tenemos: El Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, lo establece en su artículo número uno, por lo que dentro de la propuesta se debe observar que se cumpla con uno de sus derechos el de la libre expresión de voluntad de cualquiera de las partes. El trabajo de investigación a través de encuestas y entrevistas realizadas a los profesionales del derecho, concluyen que procede la reforma es válida; y debe ser considerada por los asambleístas con el fin de descongestionar la administración de justicia y garantizar la libre expresión de los o de cada uno de los cónyuges. La mayoría de encuestados confirmaron que existe vacío en la normativa ecuatoriana al no vigilar que se cumpla con el derecho a la libre expresión de la voluntad de los cónyuges o contrayentes con un divorcio expedito. Los encuestados confirman que existe la necesidad de reformar el código civil para que exista el divorcio expedito sin trabas ni congestionamiento en la administración de justicia. 86 CONCLUSIONES GENERALES - En la actualidad en los trámites de divorcio son innecesarios y obligan a las partes a acudir a las juntas de conciliación, cuando previo a la promoción del divorcio, no existió un consenso para mantener el vínculo matrimonial, aunado que la mayoría de las veces se ha perdido el respeto y la sana convivencia. - Los juicios de divorcio en la actualidad son un caos y sus trámites son largos y tediosos con el divorcio expedito se evitaría cualquier obstáculo para que se decrete, pues basta solo la voluntad de uno de los cónyuges; resulta absurdo e incluso contradictorio, retardar dicha decisión con juntas de conciliación previas, las cuales incluso son fijadas no consecutivamente, ni mucho menos cercanas, ya que las fechas dependen de la agenda del juzgado. - La legislación ecuatoriana no establece el divorcio expedito, lo que atenta contra la expresión de la voluntad de los contrayentes, por lo que existe la necesidad de reformar la normativa civil. - Existe la necesidad de un cambio en nuestra normativa civil que garantice el principio de celeridad y economía procesal en el juicio de divorcio. 87 RECOMENDACIONES - El Estado Ecuatoriano debe observar que se garantice el derecho a la libre expresión de la voluntad de los cónyuges, con un tiempo prudencial en el juicios de divorcio expedito, - Los Asambleístas deben tomar en consideración el anteproyecto de Ley presentando en la propuesta, con el fin de establecer una normativas ágil en el juicio de divorcio garantizando el derecho a la libre expresión de los cónyuges y los principios de celeridad y economía procesal. - Las Universidades Regional Autónoma de los Andes y de Guayaquil, a través del convenio debe realizar una observación de la presente propuesta con el fin de observar el vacío que existe al vulnerar el derecho a la libre expresión de la voluntad de los cónyuges. 88 Bibliografía 1. 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Código Civil Ecuatoriano, Art. 110. Editorial Jurídica El Forum. Quito. Pág. 38. 10. Código Civil ecuatoriano, Art. 138. Editorial Jurídica el Forum. Pág. 43. 11. Código Civil ecuatoriano, art.105. Editorial Jurídica El Forum. Quito. Pág. 35. 12. Constitución de la República del Ecuador, Art. 11. Título II. Derechos. Pág. 27. 13. Constitución de la República del Ecuador, Art. 67. Pág. 53. 14. Constitución del Ecuador, Art. 66. Capítulo VI. Derechos de libertad. Pág. 28. 15. Couto, Ricardo. Derecho civil mexicano. México, 1919, 3ts. 16. De Pina Vara, Rafael expresa que no es un verdadero divorcio, ya que simplemente se crea una situación de relajamiento del vínculo matrimonial, que no lo destruye. 17. Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, Art. 19. 18. Diccionario Jurídico Omeba, tercera Edición, Pág. 52. 19. Diez Picazo, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Editorial Ariel. Pp. 78. 20. El divorcio sin causa en México. 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Ulpiano, I, 9. 51. www.monografias.com/trabajos67/antecedentes-matrimonio-ecuador/antecedentesmatrimonio-ecuador2.shtml#elmatrimoa#ixzz34rkruS7m ANEXOS PREGUNTAS 1 ¿Considera usted que existe incidencia en nuestra legislación al no tener establecido el trámite expedito para el divorcio? SI ( ) NO ( ) 2.- ¿Considera usted, que las diligencias y plazos establecidos en los diferentes trámites de divorcio atentan contra la voluntad de los contrayentes? SI ( ) NO ( ) 3.- ¿Considera que si los contrayentes, de mutuo acuerdo deciden divorciarse dentro de un trámite contencioso el demandado se allana, todo plazo o requisito posterior atenta contra la voluntad de los interesados? SI ( ) NO ( ) 4.- ¿Considera que en el trámite de divorcio si se expresa la voluntad de las partes debe ser expedita? SI ( ) NO ( ) 5.- ¿Considera usted que dentro de lo expedito debe considerase tan sólo una audiencia de ratificación y la resolución inmediata? SI ( ) NO ( ) 6.- ¿Considera usted que debe reformarse el Código Civil, estableciendo el divorcio expedito en la forma antes indicada? SI ( ) NO ( ) 7.- ¿Considera usted que la reforma que queda señalada garantizará el respeto a la expresión de la voluntad de los cónyuges? SI ( ) NO ( ) Entrevista: Encuestada: Ab. Dorinda Rivera Cárdenas JUEZA DE LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA – ALBÁN BORJA 1.- ¿Considera usted que nuestra legislación no establece trámites expeditos para el divorcio por mutuo consentimiento o en el contencioso cuando hay allanamiento? ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------2.- ¿Considera usted que la anomía antes referida atenta contra el respeto a la expresión de la voluntad de los cónyuges? ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------3.- ¿Considera viable la reforma al Código Civil, estableciendo el divorcio expedito en los casos antes previstos? -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------