UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ANALISIS JURÍDICO DE LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LOS CONTRATOS MERCANTILES ELECTRÓNICOS WILSON ORLANDO ESCOBAR PALACIOS GUATEMALA, OCTUBRE DEL 2014. UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ANÁLISIS JURÍDICO DE LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LOS CONTRATOS MERCANTILES ELECTRÓNICOS TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO POR: WILSON ORLANDO ESCOBAR PALACIOS PREVIO A OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES, Y LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE ABOGADO Y NOTARIO. GUATEMALA, OCTUBRE DEL 2014. AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR DEL TRABAJO DE GRADUACIÓN DECANO DE LA FACULTAD: LIC. LUIS ANTONIO RUANO CASTILLO SECRETARIO DE LA FACULTAD: LIC. OMAR ABEL MORALES LURSSEN. ASESORA: LICDA. BRENDA BEATRIZ BARRIOS GUTIÉRREZ. REVISOR: LIC. SAMUEL JEREMÍAS BACH TELLO. iii iv v vi REGLAMENTO DE TESIS Artículo 8º. RESPONSABILIDAD. Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la Universidad. vii INDICE INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………….. 1 CAPÍTULO I 1. DERECHO MERCANTIL Y LOS CONTRATOS MERCANTILES ELECTRÓNICOS …………………………………………………………… 5 1.1 Definición de Derecho Mercantil ……………………………………… 5 1.1.1 Subjetivo ………………………………………………………….. 5 1.1.2 Objetivo …………………………………………………………… 5 1.2 Características ………………………………………………………….. 6 1.2.1 Poco Formalista ………………………………………………….. 6 1.2.2 Adaptabilidad …………………………………………………….. 7 1.2.3 Posibilita la seguridad del tráfico jurídico ……………………… 7 1.2.4 Rapidez …………………………………………………………… 8 1.2.5 Tiende a ser internacional ………………………………………. 9 1.3 Principios filosóficos ……………………………………………………. 10 1.3.1 Buena fe guardada ………………………………………………. 10 1.3.2 Verdad Sabida ……………………………………………………. 10 1.3.3 Toda prestación se presume onerosa …………………………. 10 1.3.4 Intención de lucro ………………………………………………… 11 1.3.5 Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la circulación ……………………………………….. 11 1.4 Comercio ………………………………………………………………… 11 1.5 Comercio electrónico …………………………………………………… 12 1.6 Historia del comercio …………………………………………………… 15 1.7 Sujetos …………………………………………………………………… 16 1.8 El comercio en la Constitución Política de la República …………… 19 1.9 Los contratos mercantiles no electrónicos …………………………… 20 viii 1.10 Los contratos mercantiles electrónicos …………………………….. 23 CAPÍTULO II 2. EL COMERCIANTE ………………………………………………………… 27 2.1 El comerciante no electrónico …………………………………………. 27 2.1.1 Definición …………………………………………………………. 27 2.1.2 Comerciante individual ………………………………………….. 29 2.1.3 Comerciantes Nacionales ………………………………………. 31 2.1.4 Comerciantes extranjeros ………………………………………. 32 2.1.5 Cónyuges comerciantes ………………………………………… 33 2.1.6 Profesionales u oficios excluidos del tráfico comercial ……… 34 2.1.7 Personas de derecho público …………………………………... 35 2.1.8 El comerciante social ……………………………………………. 35 2.2 El comerciante electrónico …………………………………………… 36 2.2.1 Definición …………………………………………………………. 36 2.2.2 Requisitos ………………………………………………………… 37 2.2.3 Restricciones legales al ejercicio del comerciante electrónico 37 CAPÍTULO III 3. EL CONSUMIDOR ………………………………………………………….. 41 3.1 El consumidor no virtual ……………………………………………….. 41 3.1.1 Definición …………………………………………………………. 41 3.2 El consumidor virtual …………………………………………………… 43 3.2.1 Definición …………………………………………………………. 43 3.2.2 Derechos de los consumidores virtuales ……………………… 44 3.2.3 Obligaciones de los consumidores virtuales ………………….. 46 CAPÍTULO IV 4. ASPECTOS GENERALES DE INTERNET ………………………………. 51 4.1 Definición de Internet …………………………………………………... 51 4.2 Breve historia de Internet ……………………………………………… 52 ix 4.3 Buscadores ……………………………………………………………… 54 4.4 Páginas comerciales …………………………………………………… 55 4.5 Internet y su importancia dentro del comercio electrónico ……….. 56 4.5.1 Internet como una herramienta para el comercio electrónico . 56 4.5.2 Internet como un medio de eficiencia en las relaciones comerciales ……………………………………………………………… 57 4.5.3 Internet como una ventana comercial al mundo ……………… 58 4.5.4 Internet como un medio para facilitar las relaciones comerciales ……………………………………………………………… 59 4.5.5 Internet como factor de competitividad ……………………….. 60 4.5.6 Los negocios en Internet y nuevas tecnologías aplicables …. 61 4.5.7 Importante disminución de los costos de interacción ……….. 61 4.6 Ventajas de Internet para el comercio electrónico ………………….. 62 4.6.1 Reducción de costos en las transacciones de bienes o servicios………………………………………………………………….. 63 4.6.2 Crecimiento en las ventas electrónicas ……………………….. 63 4.6.3 Métodos alternativos de pago ………………………………….. 66 CAPÍTULO V 5. LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS MERCANTILES REALIZADOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS ………………………………………….. 69 5.1 Noción de contrato……………………………………………………… 69 5.2 Definición de contrato ………………………………………………….. 69 5.3 Elementos esenciales del contrato para su validez ………………… 70 5.4 Los contratos mercantiles electrónicos y su validez ……………….. 71 5.4.1 La Representación para contratar ……………………………… 73 5.4.2 Forma del contrato mercantil …………………………………… 74 5.4.3 Contratos por adhesión …………………………………………. 74 5.5 Análisis de la legislación guatemalteca existente para proteger los 77 x derechos del consumidor en los contratos mercantiles electrónicos 5.5.1 La Constitución Política de la República de Guatemala ……. 77 5.5.2 El Código de Comercio …………………………………………. 78 5.5.3 Código Civil ………………………………………………………. 80 5.5.4 Código Penal …………………………………………………….. 82 5.5.5 Código de Derecho Internacional Privado ……………………. 84 CAPÍTULO VI 6. ANÁLISIS DE LOS DECRETOS NÚMEROS 006-2003, LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y USUARIO Y 47-2008, LEY PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS COMUNICACIONES Y FIRMAS ELECTRÓNICAS …………………………………………………. 91 6.1 Decreto Número 006-2003, Ley de Protección al Consumidor y Usuario …………………………………………………………………... 91 6.1.1 Objeto …………………………………………………………….. 93 6.1.2 Ámbito de aplicación ……………………………………………. 94 6.1.3 Derechos de los consumidores y usuarios …………………… 95 6.1.4 Obligaciones del consumidor o usuario ………………………. 102 6.1.5 Organizaciones de los consumidores y usuarios ……………. 103 6.1.6 Proveedores ……………………………………………………... 105 6.1.7 Prestación de servicios …………………………………………. 106 6.1.8 Seguridad de los productos y servicios ………………………. 107 6.1.9 Protección contractual ………………………………………….. 107 6.1.10 Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor …………. 111 6.2 Decreto Número 47-2008, Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas ……………………………… 112 6.2.1 Ámbito de aplicación ……………………………………………. 112 6.2.2 Interpretación ……………………………………………………. 113 6.2.3 Reconocimiento jurídico ……………………………………….. 114 xi 6.2.4 Integridad de las comunicaciones electrónicas ……………… 115 6.2.5 Fuerza probatoria de las comunicaciones electrónicas …….. 117 6.2.6 Validez de los contratos electrónicos …………………………. 119 6.2.7 Prevalencia de las leyes de protección al consumidor ……… 119 6.2.8 La firma electrónica ……………………………………………... 121 6.2.8.1 Definición de firma …………………………………… 121 6.2.8.2 Funciones de la firma ……………………………….. 122 6.2.8.3 La firma electrónica …………………………………. 123 6.2.8.4 Tipos de firma electrónica …………………………... 129 6.2.8.4.1 Firma electrónica básica ……………….. 129 6.2.8.4.2 Firma electrónica avanzada ……………. 129 6.2.8.4.3 Firma electrónica reconocida ………….. 131 CAPÍTULO VII 7. ANÁLISIS SOBRE LAS PROBLEMÁTICA DE CONSUMIDOR EN POSIBLES LA FALTA LOS SOLUCIONES DE A PROTECCIÓN CONTRATOS LA DEL MERCANTILES ELECTRÓNICOS……….. ……………. 133 7.1 Realización de una reforma legal específica, que regule la defensa de los derechos del consumidor en los contratos mercantiles electrónicos……………….……………………………………………… 133 7.2 Descripción del problema………………………………………………. 134 7.3 Información, publicidad y capacitación a las Instituciones relacionadas y público en general respecto del comercio electrónico y los contratos mercantiles electrónicos………………………………..…………………………….. 137 7.4 Inclusión en los pensa de estudios de las carreras universitarias relacionadas…………………………………………………………….. 138 7.5 Soluciones del problema………………………………………………. 139 xii 7.5.1 Reformar el Código de Comercio…………………………….. 139 7.5.2 Reformar el Código Civil……………………………………….. 141 7.5.3 Reformar la Ley de Protección al Consumidor y Usuario ….. 142 7.5.4 Reformar la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas………………………. 144 Conclusiones………………………………………………………………………… 148 Recomendaciones………………………………………………………………….. 150 Anexos……………………………………………………………………………….. 152 Bibliografía…………………………………………………………………………… 157 xiii INTRODUCCIÓN Desde los inicios de la existencia del hombre, el comercio ha formado parte fundamental de su existencia. Desde la invención del trueque como canal para obtener la satisfacción de sus necesidades, hasta lo que hoy día se conoce como comercio moderno. Con la invención del internet, en las últimas décadas se ha experimentado un incremento en las formas de comerciar, ya que se ha utilizado como canal de comercialización, surgiendo así el comercio electrónico. Para el empresario, éste trajo muchas ventajas adicionales que le beneficiaron en ahorro de personal, mobiliario y áreas físicas para exponer sus productos, lo cual redunda para el consumidor, que experimenta una baja de los precios en los productos. Pero al igual que en el comercio no electrónico, comercializar en internet trae consigo sus propias ventajas y desventajas. Es por ello que surge la inquietud de realizar este trabajo. A la velocidad con la que avanza la tecnología y las nuevas opciones que se tienen para comerciar, la legislación de los países a nivel mundial, no ha podido ir a la par de ese desarrollo. En Guatemala, la preocupación que a nivel general en la sociedad existe es si negociar electrónicamente es seguro. Lamentablemente al no existir legislación que determine los tipos de contratos, las infracciones o delitos específicos a este tipo de contratación y las consecuencias que deban aplicarse, se llega a la conclusión que conforma la hipótesis de éste trabajo: No existe total seguridad legal para el consumidor cuando se realizan contratos mercantiles electrónicos. El comercio electrónico es un tipo de comercio que tiene un conjunto de características especiales que son nuevas, y la legislación guatemalteca aún no tiene reglados los aspectos necesarios para que sea seguro comercializar en internet. El Código de Comercio es el cuerpo legal que a la fecha debería tener regulado todo lo referente al comercio electrónico, los tipos de contratos electrónicos, la empresa 1 2 mercantil en el internet, etc. Aplicado específicamente al consumidor electrónico, también la Ley de Protección al Consumidor y Usuario es necesario que contenga normas específicas que resguarden los derechos de los consumidores virtuales al contratar electrónicamente, pero tampoco se encuentran normas que regulen esta importante área. La solución al problema planteado radica en actualizar mediante una reforma, las leyes relacionadas con el problema. El Código de Comercio, el Código Civil y el Código Penal son las 3 leyes principales que deben reformarse respecto del comercio electrónico y la contratación virtual. Luego de éstas, la Ley de Protección al Consumidor y Usuario también es de urgencia que contenga las normas necesarias para regular el comercio electrónico. En el año 2008, el Congreso de la República de Guatemala creó la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, que es una ley que contiene de forma escaza algunos preceptos que intentan regular el comercio electrónico. En su contenido incluye la firma electrónica, que es un método que se está estudiando para dar seguridad jurídica a los contratos realizados electrónicamente. Al realizar el análisis de la ley, se puede percibir que es una ley que se queda demasiado corta al regular el comercio electrónico, y en especial al consumidor virtual. No contiene infracciones bien establecidas, mucho menos sanciones para los infractores de la contratación electrónica, por lo que el aporte concreto de esta ley es decir que los contratos electrónicos tienen validez jurídica en virtud de ésta ley. Es por ello que ha surgido la inquietud de realizar el presente trabajo, el cual contiene una síntesis en el capítulo I de lo que es el Derecho Mercantil y los contratos mercantiles electrónicos. En el Capítulo II se realiza un análisis del comerciante, en el que se incluye al comerciante no virtual, es decir al que desarrolla su actividad comercial en un entorno no informático, y al comerciante virtual, o sea al que comercia electrónicamente o de manera informática. En el Capítulo III se analiza al 3 consumidor, abarcando tanto al consumidor no virtual como al consumidor virtual. En el Capítulo IV se analiza una noción general de lo que es internet y la importancia que tiene en el comercio electrónico. En el Capítulo V se hace un análisis sobre la validez de los contratos mercantiles electrónicos, en base a lo que las leyes guatemaltecas vigentes a la fecha regulan al respecto aplicado a este tipo de contratación. El Capítulo VI contiene una descripción de lo que tiene regulado el Decreto Número 003-2006 del Congreso de la República, Ley de Protección al Consumidor y Usuario, y se analiza el aporte que hace la ley a la protección del consumidor electrónico; de la misma manera contiene una descripción de lo que contiene el Decreto Número 472008 del Congreso de la República de Guatemala, Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, y su aporte para regular el comercio electrónico. Por último el Capítulo VII indica la solución a la problemática existente respecto del comercio electrónico, y específicamente a la protección del consumidor. En resumen, se puede decir que la solución al problema de la seguridad jurídica del consumidor al contratar electrónicamente se resuelve haciendo un análisis a fondo del comercio electrónico y realizando una reforma a las leyes que contienen los fundamentos de la contratación, e incluir en ellas al comercio electrónico, pero no de manera genérica, sino realizar un análisis a fondo para determinar bien las formas de contratación electrónica, los tipos de contratos electrónicos, los delitos o las sanciones que puedan aplicarse a los infractores de estos preceptos, etc. Para realizar este análisis, es necesario que los legisladores se auxilien de personas que tengan amplio conocimiento de informática e internet, para legislar adecuadamente todo lo referente al comercio electrónico para no crear una ley que devenga inútil o inaplicable. 4 CAPÍTULO I 1. DERECHO MERCANTIL Y LOS CONTRATOS MERCANTILES ELECTRÓNICOS 1.1 Definición de Derecho Mercantil La definición de Derecho Mercantil en doctrina no tiene unidad, porque para elaborarlo se han tomado en cuenta diferentes elementos que se encuentran en las relaciones de comercio y que caracterizan la forma en que se desarrollan. 1.1.1 Subjetivo: El Derecho Mercantil es un conjunto de principios doctrinarios y normas de derecho sustantivo que rigen la actividad de los comerciantes en su formación profesional. Se le conoce como subjetivo porque el elemento principal a tomar en cuenta es el sujeto que interviene en el movimiento comercial. 1.1.2 Objetivo: El Derecho Mercantil es un conjunto de principios doctrinarios y normas de derecho sustantivo que rigen los actos de comercio. Se le denomina concepción objetiva por el hecho de que toma en consideración los actos objetivos del comercio, o sea, la entrega o recepción de un objeto y no analiza a quienes los intercambian. La ley mercantil ya no se refería exclusivamente a los sujetos, sino que se refería a una serie de relaciones jurídicas tipificadas por el código como “mercantiles”, cualquiera fuera el sujeto que resultara dentro de las mismas. Los actos o negocios que la ley califica como mercantiles venían a ser la materia jurídica mercantil. 5 6 1.2 Características: 1.2.1 Poco formalista: Esta característica garantiza que la circulación sea fluida, se adapta a las peculiaridades del tráfico comercial. Reduce la formalidad a la mínima expresión, salvo en los casos en que su ausencia pueda sacrificar la seguridad jurídica. Los negocios mercantiles se concretan en simples formalidades sólo explicables para un conjunto de relaciones que por su cantidad no podrían darse fácilmente de otra manera. Por ejemplo, la representación en lo civil exige un contrato de mandato; en cambio, la representación en materia de títulos de crédito, se da por un sencillo endoso en procuración. Así también se ve cómo el simple acto de abordar un autobús, pagar el valor del pasaje y recibir el boleto, configura un contrato de transporte entre el usuario y el propietario del medio de transporte, representado entre el usuario y el propietario del medio de transporte, representado ala vez por el piloto, quien ejerce una representación sin mandato expreso. Estos dos casos sirven para demostrar cómo el Derecho Mercantil tiende a ser poco formalista, para adaptarse a las peculiaridades del tráfico comercial.1 En el caso del comercio electrónico, esta característica permite tanto a consumidores como a vendedores, desarrollarse con facilidad y sin impedimento alguno, ya que pueden celebrar contratos de manera electrónica, con la misma libertad con que 1 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo III. Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Página 29. 7 se realizan en el mundo físico. La salvedad es la misma que para los contratos no electrónicos, y es que únicamente se deben llenar los requisitos que salvaguarden la seguridad jurídica del contrato. 1.2.2 Adaptabilidad: El comercio cambia día a día, así como también cambia dependiendo la sociedad, la cultura, los aspectos políticos de determinada sociedad o los aspectos científicos, etc., por lo que las formas de comerciar se desenvuelven progresivamente. Por lo mismo resulta que la legislación va en zaga de la práctica. Entonces, una característica del Derecho Mercantil para tomarse en cuenta es que, en su contexto general, debe irse adaptando a las condiciones reales del mismo fenómeno comercial.2 El hecho de ser adaptable, ha permitido que recientemente surjan nuevas formas de comerciar que utilizan los últimos recursos que se tienen a la mano, como el internet, que es una herramienta que desde su invención ha revolucionado la manera en que el hombre se comunica. Hoy en día es fuente de innumerables transacciones realizadas a través de él, que demuestran que quizás la característica más significativa del comercio sea su adaptabilidad. 1.2.3 Posibilita la seguridad del tráfico jurídico: La seguridad jurídica es uno de los elementos imprescindibles que debe poseer todo contrato que surge a la vida jurídica, no importando la forma de contratación. ¿Cómo se garantiza la seguridad jurídica en la 2 Ibid. Pág. 30. 8 contratación comercial, si la formalidad es incipiente? En la observancia estricta de que la negociación mercantil está basada en la verdad sabida y la buena fe guardada, de manera que ningún acto posterior puede desvirtuar lo que las partes han querido al momento de obligarse. que se buscan al realizar contratos. Los mecanismos consagrados Garantiza la seguridad al basar la negociación en la verdad sabida y buena fe guardada. Ante un conflicto entre la seguridad del tráfico mercantil y la seguridad del derecho, dice Vásquez Martínez: “El Derecho Mercantil tiende a garantizar la primera, lo cual se traduce en la subordinación de la realidad a la apariencia jurídica.”3 1.2.4 Rapidez: El poco formalismo comentado se relaciona con la agilidad del tráfico comercial. El comerciante debe negociar en cantidad y en el menor tiempo posible. Al mismo tiempo vive imaginando fórmulas que le permitan resultados empresariales exitosos por medio de novedosas modalidades de contratar. Ello obliga a que el derecho funcione a la par de la realidad que se le presenta. Un juez, por ejemplo, no podría negarse a resolver un conflicto de intereses en el campo comercial pretextando que un negocio no está regulado por el derecho vigente, ya que si en algún campo el contrato atípico se da con suma facilidad, es en el mundo del hacer comercial.4 Así como existen contratos atípicos como el arrendamiento financiero, o contrato de Leasing, o los contratos de underwritting o la franquicia, se tienen los contratos atípicos perfeccionados a 3 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo III. Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pag. 31. 4 Ibid. Pag. 30. 9 través de internet, contratos que son atípicos por la sencilla razón de no estar contenidos actualmente en nuestra legislación, pero que en la práctica, no son más que los conocidos contratos de compra y venta, pero perfeccionados por medios electrónicos. Estos contratos han surgido gracias a que el internet ha proporcionado una eficiente y rápida manera de realizar transacciones comerciales. 1.2.5 Tiende a ser internacional:Hoy en día es de todos conocido que la producción de bienes y servicios no es exclusivamente para el comercio local de una sociedad organizada políticamente. Se produce para el mercado interno; para el mercado internacional. Ello obliga a que las instituciones jurídicas tiendan a ser uniformes porque así se permite la facilidad del intercambio a nivel internacional. El mundo moderno ha visto logros importantes en este aspecto y un ejemplo de ello es la uniformidad que se ha dado en materia de títulos de crédito. Todos los países, en menor o mayor escala, tienden a abarrotar el mercado extranjero con sus mercancías; y de ahí que organismos internacionales, como Naciones Unidas, fomenten el estudio y sistematización del Derecho Mercantil Internacional. Esta característica es más sensible ahora que ha surgido el fenómeno de la globalización de las economías.5El internet ha mejorado aún el aspecto internacional del comercio, ya que con ésta herramienta, se hizo realidad la idea de una “aldea global” en materia de comercio. Una persona bien puede estar en un 5 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo III. Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pág. 31. 10 país y contratar por medios electrónicos un bien o servicio de un proveedor que se encuentra en otro país, y el contrato no solo es válido, sino que es bastante eficaz. Miles y miles de personas diariamente realizan transacciones de este tipo, sin que tengan por impedimento las líneas territoriales que dividen los países o los idiomas. 1.3 Principios filosóficos Al decir principios, me refiero a los principios filosóficos que rigen el Derecho Mercantil, los cuales deben conveniente separarse de las denominadas características, ya que éstos son conceptos que inspiran al Derecho Mercantil. A pesar de esta conveniente separación, es de hacer hincapié que deben funcionar conjuntamente para una correcta prestación del derecho vigente. Los principios filosóficos son: 1.3.1 Buena fe guardada: Es el deber de las partes al contratar de comportarse correctamente y con lealtad. Este constituye un estándar de conducta arreglada a los imperativos éticos exigibles con la conciencia social imperante. 1.3.2 Verdad sabida:Se refiere a verdades que se tienen por ciertas. La palabra dada por las partes, se considera como una verdad sabida. 1.3.3 Toda prestación se presume onerosa: En éste caso, lo que motiva a cualquier comerciante a contratar es precisamente el interés de lucro. Ese es el carácter que posee el Derecho Mercantil, y por ello, ninguna prestación se presume gratuita. 11 1.3.4 Intención de lucro: Como complemento de lo descrito anteriormente, la motivación de los comerciantes para ejercer del comercio es la intención de lucro, es decir, perseguir una ganancia siempre. 1.3.5 Ante la duda debe favorecerse las soluciones que hagan más segura la circulación: Siempre que surja un conflicto entre la seguridad del tráfico comercial y la seguridad del derecho, generalmente el Derecho Mercantil garantiza la seguridad del tráfico comercial, esto es lo que hace al Derecho Mercantil tan versátil y seguro. 1.4 Comercio La definición de comercio, según la Real Academia Española es la “Negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías.” El comercio es el transporte de bienes desde un lugar a otro con el fin de intercambiarlos. El economista británico Adam Smith, fundador de la ciencia económica, decía en “La riqueza de las naciones” (1776) que “La propensión al trueque y al intercambio de una cosa por otra” es una característica intrínseca a la naturaleza humana. Smith también señalaba que el aumento de la actividad comercial es un elemento esencial del proceso de modernización. En la sociedad moderna, la producción se organiza de forma que se puedan aprovechar las ventajas derivadas de la especialización y de la división del trabajo. Sin el comercio, la producción no podría estar organizada de esta forma. En la antigüedad, el transporte de mercancías a larga distancia era caro y arriesgado. Por lo tanto, el comercio se 12 realizaba, generalmente en mercados locales, siendo los bienes comercializados, fundamentalmente, alimentos y vestidos. Casi todo el mundo gastaba la mayor parte de sus recursos en alimentos, y lo que no producían ellos mismos lo obtenían comercializando. Lo mismo ocurría con los vestidos: La ropa se hacía en casa o se compraba. Además de alimentos, ropa y cobijo, los grupos más ricos empleaban sus ingresos en atuendos vistosos, joyas y obras de arte, lo que provocó un importante comercio de bienes de lujo. 1.5 Comercio electrónico El comercio electrónico es cualquier actividad de intercambio comercial en la que las órdenes de compra/venta y pagos se realizan a través de un medio informático o telemático, los cuales incluyen servicios financieros y bancarios suministrados por internet. El comercio electrónico es la venta a distancia aprovechando las grandes ventajas que proporcionan las nuevas tecnologías de la información, como la ampliación de la oferta, la interactividad y la inmediatez de la compra, con la particularidad que se puede comprar y vender a quien se desee, y donde y cuando se desee. Es toda forma de transacción comercial o intercambio de información, mediante el uso de Nueva Tecnología de Comunicación entre empresas, consumidores y administración pública.6 La Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, Decreto Número 47-2008 del Congreso de la República de Guatemala, en el Artículo 2 da una definición de comercio electrónico así: “Comercio Electrónico: Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la 6 Desarrollo y funcionamiento del comercio electrónico, y la seguridad que éste brinda al usuario. México. 2013. Versión electrónica.. Pág. 1. 13 realización de una o más comunicaciones electrónicas o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las operaciones siguientes: Toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, incluyendo el factoraje y el arrendamiento de bienes de equipo con opción a compra; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; de inversión; de financiación; de banca; de seguros; de todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera.” El comercio moderno está caracterizado por un incremento de la capacidad de los suministradores de la competitividad global y de las expectativas de los consumidores. En respuesta, el comercio mundial está cambiando tanto en su organización como en su forma de actuar. Se están sobrepasando las estructuras jerárquicas antiguas y erradicando las barreras entre divisiones de empresas, así como las existentes entre las empresas y sus suministradores y clientes. Los procesos comerciales se están rediseñando de manera que atraviesen estos límites. Existen ya muchos ejemplos de procesos que afectan a una empresa entera, e incluso algunos que llevan a cabo de manera conjunta las empresas y sus consumidores y suministradores. El comercio electrónico es un medio de hacer posible y soportar tales cambios a escala global. Permite a las empresas ser más eficientes y más flexibles en sus operaciones internas, trabajar más estrechamente con sus suministradores y dar mejor respuesta a las necesidades y expectativas 14 de sus clientes. Les permite seleccionar los mejores proveedores, sin tener en cuenta su localización geográfica, y vender en un mercado global. Un tipo especial de comercio electrónico es la venta electrónica, en la que un suministrador provee bienes o servicios a un cliente a cambio de un pago. Como caso especial de venta electrónica estaría aquel en el que el cliente es un consumidor ordinario en lugar de otra empresa. Sin embargo, aunque estos casos especiales tienen una considerable importancia económica, son solo casos particulares del caso más general de cualquier forma de operación o transacción comercial llevada a cabo a través de medios electrónicos. Otros ejemplos igualmente válidos son las transacciones internas dentro de una misma empresa o suministro de información a una organización externa con o sin cargo. El comercio electrónico es tecnología para el cambio. Las empresas que lo miren como un añadido a su forma habitual de hacer negocio obtendrán solo beneficios limitados, siendo el mayor beneficio para aquellas que sean capaces de cambiar su organización y sus procesos comerciales para explotar completamente las oportunidades ofrecidas por el comercio electrónico. El comercio electrónico, según los agentes implicados, puede subdividirse en cuatro categorías diferentes: 1. Empresa – empresa 2. Empresa – consumidor 3. Empresa – administración 4. Consumidor – administración Un ejemplo de la categoría empresa – empresa sería una compañía que 15 usa una red para ordenar pedidos a proveedores, recibiendo los cargos y haciendo los pagos. Está establecida desde hace bastantes años, usando en particular Intercambio Electrónico de Datos (EDI, Electrónic Data Interchange) sobre redes privadas o de valor añadido. La categoría empresa – consumidor se suele igualar a la venta electrónica. Se ha expandido con la llegada de la World Wide Web. Hay ahora galerías comerciales sobre internet ofreciendo todo tipo de bienes consumibles, desde dulces y vinos a ordenadores y vehículos a motor. La categoría empresa – administración cubre todas las transacciones entre las empresas y las organizaciones gubernamentales. Por ejemplo, en Estados Unidos de América, las disposiciones gubernamentales se publicitan en Internet y las compañías pueden responder electrónicamente. Generalmente, esta categoría está empezando, pero puede crecer rápidamente si los gobiernos la usan para sus operaciones para promover la calidad y el crecimiento del comercio electrónico. Además, las administraciones pueden ofrecer también la opción del intercambio electrónico para transacciones como determinados impuestos y el pago de tasas corporativas. La categoría consumidor – administración, no acaba de emerger. Sin embargo, a la vez que crecen tanto las categorías empresa – consumidor y empresa – administración, los gobiernos podrán extender las interacciones electrónicas a áreas tales como los pagos de pensiones o el auto asesoramiento en devoluciones de tasas.7 1.6 Historia del comercio Como rama del derecho en general, el derecho mercantil es reciente, 7 Ibid, Pág. 1 y 2. 16 tomando en cuenta la antigüedad de otras disciplinas jurídicas. Ciencias como la Historia, la Sociología o la Antropología, enseñan que el hombre, en los iniciales estadios de su vida, satisfacía sus necesidades con los bienes que la naturaleza le proporcionaba de manera espontánea; y si más tarde puso en práctica sus facultades intelectuales y físicas para transformar lo que el ambiente le brindaba, el producto de sus actos creadores no tenía más objeto que llenar necesidades de su núcleo familiar o del reducido grupo al que pertenecía. Producía para su consumo, sin ningún propósito de intercambio. Conforme la organización social fue evolucionando y las necesidades se hicieron más complejas, la actividad económica del hombre sufrió una transformación que habría de inducir el desarrollo de la civilización: la progresiva división del trabajo. Por esa división apareció “el mercader”, que sin tomar parte directa en el proceso de la producción, hace circular los objetos producidos llevándolos del productor al consumidor. Así surge el profesional comerciante, y así también la riqueza que se produce adquiriendo la categoría de “mercancía” o “mercadería”, en la medida en que es elaborada para ser intercambiada para ser vendida. Los satis factores tienen entonces, un valor de cambio y se producen con ese objeto. En principio, ese intercambio era de producto por producto, por medio del trueque, pero, cuando apareció la moneda como representativa de un valor, se consolidaron las bases para el ulterior desarrollo del comercio y del derecho que lo rige. 1.7 Sujetos Cuando se estudia el concepto subjetivo del Derecho Mercantil, se puede percatar de las dificultades que presenta la búsqueda de un concepto 17 único del sujeto comerciante, no obstante ser el destinatario de este régimen jurídico. Tratándose de una exégesis del Código de Comercio de Guatemala, se busca en la ley los elementos descriptivos para tener una idea que permita identificarlo. En principio, debe establecerse que en la conciencia común se tiene la idea de que un comerciante es aquella persona que, con intenciones de lucro, compra para revender, colocándose o desarrollando una actividad intermediadora entre productor y consumidor de bienes y servicios. Pero, la idea doctrinaria y la legal rebasan al simple intermediario, para dar una visión más amplia sobre la concepción del comerciante. Hay dos clases de comerciantes: Comerciantes individuales y comerciantes sociales. Los primeros, como el texto lo indica, son las personas individuales cuya profesión es el tráfico comercial; y los segundos, las sociedades mercantiles. Los sujetos del Derecho Mercantil son las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria, es decir, realizan actos de comercio de un modo habitual, reiterado y repetido.8 El Artículo 2o. del Código de Comercio de Guatemala, establece: “Artículo 2o. Comerciantes. Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividad que se refieran a lo siguiente: 1. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios. 2. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios. 3. Banca, seguros y fianzas. Y 4. Las auxiliares de las anteriores. 8 Desarrollo y funcionamiento del comercio electrónico, y la seguridad que éste brinda al usuario. México. 2013. Versión electrónica.. Pág. 37. 18 Si se examinan los supuestos jurídicos que contiene la norma anteriormente transcrita, se ven claramente qué elementos deben darse para tener la certeza de que se está ante un comerciante profesional: a) Ejercer en nombre propio. El ejercicio es la actuación en el tráfico comercial y debe ser en nombre propio. Esto último es el supuesto. En nombre propio significa actuar para sí y no para otro. Ser el sujeto de imputación de las relaciones jurídicas que devengan de su tráfico. Esa es la diferencia sustancial con el auxiliar del comerciante, que no actúa en nombre propio, sino en nombre de otro. b) Con fines de lucro. El comerciante no es una persona que actúa con fines benéficos. Cuando realiza actos de tráfico mercantil su finalidad siempre es obtener ganancia o lucro, lo que sirve esencialmente para aumentar su fortuna personal; y c) Debe dedicarse a actividades calificadas como mercantiles. En el inciso primero del Artículo comentado se califica a la industria como acto mercantil. La industria puede ser en el campo de la producción de bienes o en la prestación de servicios. El industrial, pues, no hace labor intermediadora, pero por disposición legal es profesional comerciante. En el inciso segundo clasifica también como comercio la intermediación en la circulación de bienes y en la prestación de servicios. En este inciso se da la tradicional función de comerciante original, o sea la persona colocada entre el productor y el consumidor. Así también, la función de los bancos, de las aseguradoras y de las afianzadoras, son actividades típicamente mercantiles. Por último, en el inciso cuarto se dice que las actividades auxiliares de las anteriores son mercantiles. Se debe tomar en cuenta a este respecto que la ley se refiere a los actos auxiliares y no a los 19 auxiliares del comerciante.9 El Artículo comentado tipifica generalmente al comerciante, de manera que sus efectos son aplicables tanto al comerciante individual como al social. Pero, se hace la salvedad de que en el caso del comerciante social, su calidad de comerciante no se define por los mismos elementos concurrentes en el comerciante individual, sino por una formalidad. En efecto, el Artículo 3o. del Código establece que las sociedades organizadas bajo las formas preestablecidas en el mismo, tienen la calidad de comerciante, cualquiera que sea su objeto. En otras palabras, si una sociedad adopta en su constitución una de las formas que la ley califica como mercantiles (sociedades anónimas, colectivas, comandita simple, comandita accionada o de responsabilidad limitada), entonces esa sociedad es comerciante, aunque su objeto no sea precisamente lo que estipula el Artículo segundo. Las sociedades son comerciantes por su forma. En cuanto al lucro, se puede citar el caso de Alemania, en donde suelen organizarse sociedades mercantiles para fines benéficos, y no por eso dejan de ser comerciantes. Esto no podría darse en Guatemala, como ya se apuntó anteriormente, porque los socios ponen bienes en común para dividirse las ganancias. Su calidad de comerciante surge de la forma adoptada; pero, su objeto social debe ser lucrativo.10 1.8 El comercio en la Constitución Política de la República La Constitución Política de la República de Guatemala es la ley suprema del país. El principio de supremacía de la Constitución descansa, fundamentalmente, en la distinción entre el poder constituyente y poder 9 Loc Cit. Desarrollo y funcionamiento del comercio electrónico, y la seguridad que éste brinda al usuario. México. 2013. Versión electrónica. Pág. 39. 10 20 constituido. En ella se encuentra regulada la base legal del comercio de Guatemala. Del Artículo 118 al 134 de dicho cuerpo legal, se encuentra establecido el Régimen Económico y Social del país. Además, en el Artículo 119, en su inciso a) tiene regulado que es obligación del Estado “Promover el desarrollo económico de la Nación, estimulando la iniciativa en actividades agrícolas, pecuarias, industriales, turísticas y de otra naturaleza”. Además “Promover en forma sistemática la descentralización económica administrativa, para lograr un adecuado desarrollo regional del país”. El inciso l) indica que también es obligación del Estado “Promover el desarrollo ordenado y eficiente del comercio interior y exterior del país, fomentando mercados para productos nacionales.”Lo que respecta a la defensa del consumidor, el inciso i) del Artículo 119, indica que es obligación del Estado “La defensa de consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de la calidad de los productos de consumo interno y de exportación para garantizarles su salud, seguridad y legítimos intereses económicos”. 1.9 Los contratos mercantiles no electrónicos El Derecho Civil es la rama del derecho que se ha encargado de normar los aspectos generales de los contratos, sean éstos contratos normales de carácter civil, como el mandato, la compraventa, la permuta, el comodato, el arrendamiento, etc., o sean mercantiles, como por ejemplo, la compraventa mercantil, el depósito mercantil, el suministro, etc. Estas generalidades se encuentran normadas en el Código Civil, en la parte general de las obligaciones, a partir del Artículo 1517 hasta el Artículo 1673. 21 Éste cuerpo legal proporciona una definición de contrato en el Artículo 1517, al decir que “hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación.”Cuando dos personas, sean éstas individuales o jurídicas, se ponen de acuerdo y deciden realizar alguna transacción, ya sea civil o mercantil, la forma legal de llevarla a la vida jurídica es por medio de un contrato. La perfección de estos contratos se da con el simple consentimiento de las partes.La única excepción a esta norma es cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez, según lo establece el Artículo 1519 del Código Civil. Desde que un contrato se perfecciona, obliga a los contratantes al cumplimiento de lo convenido, siempre que estuviere dentro de las disposiciones legales relativas al negocio celebrado, y debe ejecutarse de buena fe y la común intención de las partes. Así lo estipula el Artículo 1519 del Código Civil.En el Artículo 1534 del mismo cuerpo legal, regula que una vez que un contrato esté celebrado, las partes están obligadas a concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la inejecución o contravención por culpa o dolo. En todo contrato existe también lo que se conoce en doctrina como “condición resolutoria”, la cual se regula en el Artículo 1535 del Código Civil, al indicar que “En todo contrato bilateral hay condición resolutoria y ésta se realiza cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de la obligación en lo que le concierne. El interesado puede pedir la resolución del contrato o reclamar su ejecución, y en ambos casos, el pago de daños y perjuicios, si los hubiere.”El Artículo 1537 del mismo Código establece que “El que ha dado motivo para la falta de cumplimiento o invalidez de un contrato, no podrá invocar en su favor esa causa para pedir su resolución”. 22 No solo las cosas que existen pueden ser objeto de un contrato, sino, tal y como lo establece el Artículo 1538 del Código Civil, también las cosas que se espera que existan, pero es necesario que las unas y las otras estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Los hechos han de ser posibles, determinados y en su cumplimiento han de tener interés los contratantes. Acerca de la recisión de los contratos, el Código Civil establece en el Artículo 1579 que “los contratos válidamente celebrados pendientes de cumplimiento, pueden rescindirse por mutuo consentimiento o por declaración judicial en los casos que establece éste Código ”Asimismo, el Artículo 1581 del mismo cuerpo legal establece que la condición resolutoria convenida por los contratantes deja sin efecto el contrato desde el momento en que se realiza, sin necesidad de declaración judicial. Verificada o declarada la rescisión o resolución de un contrato, vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; en consecuencia, las partes deberán restituirse lo que respectivamente hubieren recibido. Los servicios prestados deberán justipreciarse ya sea para pagarlos o para devolver el valor de los no prestados, de acuerdo al Artículo 1584. En la rescisión por mutuo consentimiento ninguna de las partes podrá reclamar daños y perjuicios, frutos ni intereses, si no lo hubieren convenido expresamente, conforme lo regula el Artículo 1584 del Código Civil. La interpretación de los contratos es muy importante, y está regulada también en el Código Civil, en el Artículo 1593, al indicar que “Cuando los términos o conceptos del contrato son claros y no dejan lugar a duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus 23 cláusulas. Si las palabras fueren diferentes o contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas.” El Artículo 1594 regula que “Por muy generales que sean los términos en que aparezca redactado un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él, cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar”. Al referirse a los contratos mercantiles, el Código de Comercio también tiene contenidas en su normativa las formalidades que deben contener los contratos mercantiles. En el Artículo671 indica que “Los contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades especiales. Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarán obligadas de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse.” Se entiende pues que éste precepto deja en libertad para realizar los contratos en la forma requerida para cada situación. En el Derecho Civil, las formalidades son estrictas en cuanto a su cumplimiento, por lo cual, de no existir alguna de ellas, hace que el contrato no nazca a la vida jurídica, o que lo haga susceptible de anulabilidad; en el Derecho Mercantil, las formalidades pasan a un segundo plano, de manera que asegura que la fluidez del tráfico mercantil no se vea estorbada debido a formalidades contractuales. El mismo Artículo 671 del Código de Comercio hace la salvedad que existen contratos que sí requieren de ciertas solemnidades o formas especiales esenciales para su validez, de manera que no todos los contratos que tienen la calidad de “mercantiles” están exentos de formalidades. 1.10 Los contratos mercantiles electrónicos Son llamados contratos electrónicos, los que se celebran o se 24 perfeccionan por medios electrónicos, es decir, pueden realizarse a través de una computadora, o un ipad, teléfono celular, etc. Hoy en día, la sociedad está rodeada de tecnología donde quiera que se vea, y ésta ha servido para ampliar las posibilidades de comunicación, organización, entretenimiento y otras áreas. Pero quizás una de las más importantes es que a través de esa tecnología, se tiene la facilidad de entrar en el mundo virtual y realizar operaciones que hace unos años, sin estos dispositivos tecnológicos, no hubieran podido realizarse. De esa cuenta, empresas, grandes y pequeñas, están utilizando este medio para ofrecer sus productos o sus servicios, y a través de ellos han podido llegar a personas, no solo de manera local, del mismo país donde se encuentra la empresa o el comerciante, sino a personas que se encuentran alrededor del planeta, y han podido celebrar contratos de compraventa o de prestación de servicios con ellos, incluso a pesar de las limitaciones que presenta el no hablar el mismo idioma. Como se sabe, el Derecho Mercantil es adaptable, y lo que ha hecho nuevamente con el nacimiento de estas tecnologías es adueñarse de ellas y utilizarlas para asegurar el tráfico mercantil. Los contratos electrónicos están a la orden del día, pero ¿son válidos estos contratos? Por lo que se ha estudiado, sí. El Código de Comercio, en el Artículo 671 estipula claramente que los contratos de comercio, para su validez, no están sujetos a formalidades especiales, y ésta característica ha hecho posible que los contratos realizados por medios electrónicos puedan nacer a la vida jurídica sin ningún problema. Por su parte, la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, respecto de la validez de los contratos electrónicos 25 regula que “En la formación de un contrato por particulares o entidades públicas, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de una comunicación electrónica. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación una o más comunicaciones electrónicas”.11 De este modo se ve que la Ley deja en claro que no hay razón para que los contratos contenidos en una comunicación electrónica no tengan validez. A pesar de ello, un vistazo rápido a la ley, deja ver que aunque tiende a dar valor jurídico a los contratos contenidos en comunicaciones electrónicas, su regulación es bastante imprecisa al normar la contratación electrónica.Entre los contratos electrónicos que se pueden mencionar que se realizan virtualmente con frecuencia están, los de compraventa, que son contratos en el que el vendedor se obliga a entregar un bien informático, y la otra parte a pagar el precio por él. El pago generalmente se realiza a través de tarjeta de crédito o débito, aunque hoy día se están creando nuevas formas de dinero virtual, ésta es la más utilizada hasta el día de hoy. El contrato de Arrendamiento Financiero está siendo utilizado hoy día con bastante frecuencia. En éste contrato participan tres partes, el suministrador, vendedor o entidad o intermediario financiero que es el que compra el bien, generalmente para un tercero que es el usuario, y finalmente el usuario del bien que lo poseerá. Generalmente, los contratos que se celebran por medios electrónicos son contratos de adhesión, es decir, contratos formulario. Las cláusulas del 11 Artículo 15 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas. 26 contrato las fija una de las partes, que generalmente es el proveedor del producto o servicio, y la otra parte, o sea el consumidor o usuario, tiene únicamente dos opciones, aceptar o rechazar dicho contrato, sin tener la facultad de modificar cualquiera de las cláusulas ya estipuladas. Los contratos de adhesión, hablando de los contratos no electrónicos, fueron diseñados para contratación en masa, ya que hacen más rápida su realización y ejecución, pero tienen la desventaja que muchas veces violan los derechos del consumidor y usuario, toda vez que el creador de dichos contratos, ha cuidado muy bien dejar a salvo los aspectos del contrato que le convienen, cosa que no ocurre con el consumidor, quien sale perjudicado por las cláusulas abusivas que a muchas veces contienen estos contratos.De la misma manera, por ser más adaptables al entorno donde se desarrollarían, fueron adoptados este tipo de contratos para realizar negocios en el ciberespacio. Los contratos que se realizan en internet son contratos de adhesión la mayoría de veces. Cuando se decide contratar algo, lo primero que sucede es que se debe llenar un formulario con los datos que se especifican, y los cuales no son alterables, hay una sección donde se encuentra todo el contenido del contrato, lo jurídico, las cláusulas y demás, y luego está una sección –formulario- que contiene un apartado para el ingreso del número de tarjeta de crédito o débito, y el ícono de compra, que al darle clic, se hace manifiesta la aceptación para el contrato realizado. CAPÍTULO II 2 EL COMERCIANTE 2.1 EL COMERCIANTE NO ELECTRÓNICO 2.1.1 Definición. En principio, debe establecerse que en la conciencia común se tiene la idea de que un comerciante es aquella persona que, con intenciones de lucro, compra para revender, colocándose o desarrollando una actividad intermediadora entre productor y consumidor de bienes y servicios. Pero, la idea doctrinaria y la legal rebasan al simple intermediario para dar una visión más amplia sobre la concepción del comerciante.12 Como es sabido, existen dos tipos de comerciante: el comerciante individual, que son las personas individuales cuya profesión es el tráfico comercial; y los comerciantes sociales, que son básicamente las sociedades mercantiles establecidas por el ordenamiento de comercio guatemalteco. El Código de Comercio de Guatemala, en el Artículo 2 regula que: “Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividad que se refieran a lo siguiente: 1. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios. 2. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios. 3. Banca, seguros y fianzas. 4. Las auxiliares de las anteriores. El anterior Artículo está tipificando de manera general al comerciante, por lo que sus efectos son aplicables tanto al comerciante individual como al comerciante social.En el caso del comerciante social, su calidad de comerciante no se define por 12 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo I. Cuarta Edición. Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pág. 37. 27 28 los mismos elementos concurrentes en el comerciante individual, sino por una formalidad. En efecto, el Artículo tercero del Código de Comercio establece que las sociedades organizadas bajo las formas preestablecidas en el mismo, tienen la calidad de comerciante, cualquiera que sea su objeto. En otras palabras, si una sociedad adopta en su constitución una de las formas que la ley califica como mercantiles (sociedades anónimas, colectivas, comandita simple, comandita accionada o de responsabilidad limitada), entonces esa sociedad es comerciante, aunque su objeto no lo sea precisamente lo que estipula el Artículo segundo. Las sociedades son comerciantes por su forma.13 En esencia, luego de hacer los señalamientos anteriores, se puede definir al comerciante como las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria. Es decir, que realizan actos de comercio de un modo habitual, reiterado y repetido. En el Código de Comercio de Colombia, en el Artículo 10 indica que: “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”. Asimismo, en el Código de Comercio de Costa Rica establece que, son comerciantes: “a) Las personas con capacidad jurídica que ejerzan en nombre propio actos de comercio, haciendo de ello su ocupación habitual; b) Las empresas individuales de responsabilidad limitada; c) Las sociedades que se constituyan de conformidad con 13 Ibid, Pág. 39. 29 las disposiciones de este Código, cualquiera que sea el objeto o actividad que desarrollen; d) Las sociedades extranjeras y las sucursales y agencias de éstas, que ejerzan actos de comercio en el país, sólo cuando actúen como distribuidores de los productos fabricados por su compañía en Costa Rica; y e) Las sociedades de centroamericanos que ejerzan el comercio en nuestro país”.14 La legislación española por su parte, define al comerciante como “toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.”15 Como comerciante, el productor también tiene su definición en ésta legislación, y regula que productor “es el fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio a su nombre, marca u otro signo distintivo”.16 2.1.2 Comerciante individual: Como se vio anteriormente, el Código de Comercio, en su Artículo 2 aporta una definición de comerciante. Esta definición es aplicable a las personas individuales que se obligan por medio de contratos mercantiles celebrados electrónicamente. Uno de los requisitos que el sujeto individual debe llenar para ser comerciante, además de los que se expusieron en el Artículo 2o., es que sea hábil para obligarse de conformidad 14 Código de Comercio de Costa Rica, Artículo 5. Decreto Real Legislativo 1/2007 16 Artículo 5 del Decreto Real Legislativo 1/2007. 15 30 con las disposiciones del Artículo 6o. del Código Civil. La ley se refiere expresamente a la capacidad de ejercicio que implica la de ser sujeto de derechos y obligaciones. La persona debe estar en posibilidad de actuar en el campo del orden jurídico, posibilidad que se adquiere con la mayoría de edad que precisa el Derecho Común. En el caso de los incapaces y de los interdictos, el comercio es riesgoso y se corre el peligro de perder o ganar en el tráfico. En esa virtud, el patrimonio de los menores de edad o el de los interdictos es aconsejable no comprometerlo en actividades comerciales. Pero puede suceder que un menor de edad reciba una empresa mercantil por herencia o donación; o bien que un comerciante incapaz, por las causas que establece la Ley Civil, se le declare en estado de interdicción. Ante esos hechos y haciendo efectivo el principio de conservación de la empresa, el juez que conozca el caso puede decidir, con dictamen de experto, si la empresa continúa o no, tomando en cuenta las posibilidades favorables del negocio y el beneficio que va a resultar de su conservación. Si el juez decidiera lo primero, se estaría ante una excepción al requisito de la capacidad como condición necesaria para ser comerciante; en el entendido de que la actuación de estas personas se haría por medio de sus representantes legales. Ahora, si la empresa se ha adquirido por herencia o donación y en la declaración unilateral de voluntad el testador o donante recomendó la continuidad de la empresa, debe respetarse su disposición, aunque no es un 31 deber absoluto, porque si ello ocasiona más inconvenientes que provechos económicos, el juez puede decidir lo contrario conforme al Artículo 7o. del Código de Comercio. Nuestra ley sigue así la corriente que aconseja la continuidad de la empresa en el menor o el incapaz; pero, no el inicio de la misma. Para un menor de edad, sus representantes no podrían abrir una empresa mercantil.17 2.1.3 Comerciantes Nacionales: Son comerciantes nacionales las personas, sean éstas individuales o sociales, que se encuentren debidamente domiciliados o radicados en Guatemala. Una vez cumplido éste requisito, pueden obtener la calidad de comerciante al inscribirse en el Registro Mercantil. El Artículo 8 del Código Civil establece como requisito adicional, pero no menos importante, que es aplicable a toda persona individual o jurídica que quiera constituirse como comerciante, y es la capacidad legal para obligarse y contratar. Dicho Artículo regula que “La capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquieren por la mayoría de edad”. Ninguna persona que carezca de la edad establecida por este precepto puede ser comerciante. De igual manera, el Artículo 9 del mismo cuerpo legal establece que “Los mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento deben ser 17 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo I. Cuarta Edición. Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pág. 40. 32 declarados en estado de interdicción…”“La declaratoria de interdicción produce, desde la fecha en que sea establecida en sentencia firme, incapacidad absoluta de la persona para el ejercicio de sus derechos, pero los actos anteriores a tal declaratoria pueden ser anulados si se probare que la incapacidad existía notoriamente en la época en que se verificaron.” El estado de interdicción es una declaración que se obtiene de un juez por la que se declara que una persona es incapaz de valerse por sí misma legalmente, es decir que no puede ejercer sus derechos, sino solamente a través de un representante, una persona idónea que sea el que administre sus bienes y ejerza todos los derechos legales de la persona declarada en estado de interdicción. Al enfocarse al tema del comerciante, si una persona no tiene 18 años cumplidos, o fue declarada en estado de interdicción, como lo establece el mencionado Artículo 9 del Código Civil, legalmente no puede constituirse como comerciante toda vez que carece la capacidad legal requerida en ley. 2.1.4 Comerciantes extranjeros:Antes de emitirse el Decreto 62-95 del Congreso de la República de Guatemala, los extranjeros podían dedicarse a ejercer el comercio en forma profesional, siempre que previamente obtuvieran el status de residentes y autorización del Ministerio de Economía; y cuando su intención era la de actuar como auxiliares de comercio, por su relación de dependencia, se exigía autorización del Ministerio de 33 Trabajo y Previsión Social. El Artículo 1o. del citado Decreto, al modificar el Artículo 8o. del Código de Comercio, establece un cambio que elimina los pasos burocráticos que había de dar el extranjero para dedicarse al comercio o representar a una persona jurídica comerciante. En la actualidad, los extranjeros están facultados para ejercer el comercio como comerciantes individuales o como representantes de personas jurídicas, cumpliendo nada más el requisito de inscribirse en el Registro Mercantil, del mismo modo que se inscribe un guatemalteco, como comerciante, como auxiliar del comerciante o como mandatario del comerciante. Al obtener la inscripción, se tienen los mismos derechos y obligaciones que los guatemaltecos, salvo los casos que determinan leyes especiales. Como se puede observar, la reforma simplificó la posibilidad que los extranjeros puedan dedicarse al comercio, pues la exigencia previa sólo es una inscripción en el Registro Mercantil.18 2.1.5 Cónyuges Comerciantes: En el Código derogado se establecían una serie de normas tendientes a regular la actividad comercial de los cónyuges; y se daba la impresión de querer hacer énfasis en la situación jurídica del cónyuge. El código actual no dispone de ninguna restricción para que el cónyuge ejerza el comercio. Los casados pueden dedicarse en forma separada o en conjunto al comercio; y si lo hacen juntos, los dos son considerados comerciantes, a menos que 18 Ibid. Pág. 41. 34 uno de ellos sea auxiliar del otro (factor, dependiente, agente de comercio, etc.) La única posibilidad legal de limitar el derecho de la mujer a ejercer el comercio está en el Artículo 113 del Código Civil, en donde se dispone que las actividades fuera del hogar, si causan perjuicio a l cuidado de los hijos y a la atención del mismo, la mujer estaría imposibilitada de ejercer el comercio. Fuera de esa potencial limitación, la mujer es sujeto de la libertad de comercio e industria. (Artículo 11 del Código de Comercio).19 2.1.6 Profesionales u oficios excluidos del tráfico comercial: El Código de Comercio excluye algunas actividades productivas, del tráfico comercial. A eso se refiere el Artículo 9o. del Código de Comercio en donde se establece lo siguiente: Los profesionales liberales, por tradición se entiende como las profesiones que ejercen los graduados universitarios. Como sustitutos de los títulos mobiliarios, la burguesía liberal encontró en los grados académicos –licenciaturas y doctorados- la base de una distinción social. Por esa razón es que, lo que un profesional universitario cobra por sus servicios se llama “honorarios”, término que se utiliza para elevar semánticamente el trabajo del profesional. En otras palabras, lo que hace un profesional, no es tráfico comercial. A este respecto, se debe advertir que dentro del significado de 19 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo I. Cuarta Edición. Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pág. 42. 35 profesionales liberales deben incluirse también las carreras previas al ingreso a la universidad: Peritos contadores, peritos agrónomos, etc., cuando por medio de ellas se puede trabajar en forma autónoma o sea prestando un servicio sin ninguna dependencia laboral o administrativa.20 2.1.7 Personas de derecho público: A este respecto, el Artículo 13 del Código de Comercio indica que no son sujetos de Derecho Mercantil. El Estado, sus entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas, las municipalidades y, en general, cualesquiera instituciones o entidades públicas, aunque pueden ejercer actividades comerciales, sujetándose a las disposiciones del Código de Comercio, pero no son considerados como comerciantes. 2.1.8 El comerciante social: Se refiere a las personas jurídicas, resultantes de un contrato que contiene una agrupación de personas, las cuales se organizan para aportar bienes o servicios destinados a la realización de un bien común. Estas entidades organizadas bajo la forma mercantil, tienen la calidad de comerciantes, según el Artículo 3 del Código de Comercio. En el Artículo 12 del mismo cuerpo legal, se encuentran varios tipos de sociedades especiales, que en doctrina también se les ha denominado “comerciantes sociales especiales”, debido a que éstas sociedades anónimas se rigen, además del Código de Comercio, por leyes específicas, las cuales tienen derechos y obligaciones exclusivos que no existen para las sociedades anónimas comunes y ordinarias. 20 Ibid. Pág. 45. 36 2.2 El COMERCIANTE ELECTRÓNICO 2.2.1 Definición Como se vio anteriormente, se hizo un análisis del comerciante no virtual, o sea, el comerciante que se desenvuelve en un ambiente común y corriente, el entorno físico. Al igual que el comerciante no virtual, el comerciante virtual realiza actividades de comercio, con la diferencia de que los medios que utiliza para llevar a cabo estas transacciones, son electrónicos. No es únicamente a través de una computadora que se pueden realizar transacciones electrónicas. Con la modernización de los celulares, y el surgimiento de las tablets e ipads, las transacciones electrónicas están a disposición de cualquier persona. Con un simple Smartphone se puede realizar contratos electrónicos de compraventa sin ningún problema. De la misma manera, los ipads son nueva tecnología que tiene la capacidad también de ofrecer todos los beneficios del internet. Al igual que una computadora, donde a través de un navegador se puede tener acceso a sitios web dedicados al ofrecimiento de productos o servicios, con una Tablet, ipad, o smarthphone, con su propio navegador, se puede igualmente ingresar a estos sitios web y realizar transacciones comerciales electrónicamente rápido, fácil y en cualquier lugar y horario. Tal y como existen en el comercio común, también existen en el comercio electrónico la división entre comerciante individual y comerciante social. Éstos a su vez, abarcan tanto a los proveedores de productos o servicios, así como a los consumidores o usuarios. De todo lo anterior entonces se puede dar una definición, al decir que comerciante virtual, es toda persona, individual o jurídica, con 37 capacidad para obligarse, que realiza actividades de comercio a través de medios electrónicos. 2.2.2 Requisitos Debido a que la legislación guatemalteca aún no tiene bien regulado el contrato electrónico, solo se puede asumir que los requisitos para ser comerciante virtual son los mismos que para ser comerciante común, según nos lo indica el Código de Comercio, pero aplicado al comercio electrónico, los cuales son: En primer plano tener capacidad legal para obligarse y contratar, según el Artículo 6 del Código de Comercio, y el Artículo 8 del Código Civil, así como hacer del comercio virtual su actividad habitual, siempre utilizando medios electrónicos. Adicionalmente se puede añadir, tener conocimiento básico en computación o en los dispositivos utilizados para realizar las operaciones contractuales, lo suficiente como para poder navegar por la web y contratar por éste medio. La Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas tiene normado muy ambiguamente algunas cuestiones referentes al comercio electrónico y los contratos realizados por medios electrónicos, por lo que al buscar los requisitos específicos para ser comerciante virtual, y todo lo referente a éste aún siguen ausentes. 2.2.3 Restricciones legales al ejercicio del comerciante electrónico En el caso del comerciante que se obliga por medios electrónicos, las restricciones para el ejercicio del comercio virtual son bastante limitadas, es decir que tiene bastante libertad para realizarlo. Para el comerciante común, el Código de Comercio restringe la 38 capacidad para comerciar a una persona que posee capacidad para obligarse, es decir que la persona tenga como mínimo 18 años cumplidos, que es lo que estipula el Código Civil en el Artículo 8 para tener plena capacidad legal y poder obligarse. Para el comerciante virtual debería aplicar la misma restricción, pero al no estar establecido dentro de una normativa específica cuales son las restricciones para este tipo de contratación, se aplica en forma supletoria la norma del Código Civil anteriormente indicada. El problema que resulta con esta restricción es que, en la práctica una persona fácilmente puede ignorar esta disposición. Un menor de edad puede ingresar a una página web, examinar los productos existentes en las páginas comerciales y realizar una compra, sin que exista impedimento alguno para que éste lo realice, con excepción de la capacidad de pago, sin mencionar que dichas transacciones no dejan una constancia de que fue un menor de edad el que realizó dicha transacción. Esto es posible, gracias a que los contratos mercantiles electrónicos no son personales, es decir, que los contratantes no se conocen en persona. Al darse esta situación, el vendedor lo único que requiere para hacer la venta es la obtención del pago por el producto respectivo.Si el contrato se realizó con un menor de edad, o con una persona incapaz, no lo puede comprobar, y es poco probable que tenga interés en hacerlo, siempre y cuando la venta se haya realizado según los términos que se esperan de este tipo de transacción, es decir, que se venda el producto y que él como vendedor obtenga el pago por dicho producto. 39 Por otro lado, se dijo que para realizar transacciones virtuales, se debe tener conocimiento básico en los dispositivos que servirán para realizar la operación virtual. En la vida actual, el conocimiento sobre las funciones y los modos de utilizar estos dispositivos lo tienen mejor los más jóvenes muchas veces, por lo que fácilmente ellos pueden realizar operaciones de comercio con mucha más destreza que las personas de más avanzada edad, que a veces no están tan familiarizados con la tecnología. El ejemplo más sencillo, práctico y actual que se da, es con los smartphones. Este tipo de dispositivos, al igual que las tablets, o los ipads, se les pueden instalar aplicaciones, dependiendo las necesidades del propietario, y aunque existen infinidad de aplicaciones que son gratuitas, y otras que al comprar estos dispositivos electrónicos, ya las traen instaladas, muchas otras son aplicaciones de pago. Un menor de 12 años que tenga uno de estos dispositivos, con solo ingresar una tarjeta de crédito o débito, puede automáticamente realizar una compra virtual, de una o varias de estas aplicaciones de pago y prácticamente sin ninguna restricción. descargarlas e instalarlas, 40 CAPÍTULO III 3 EL CONSUMIDOR 3.1 El consumidor no virtual 3.1.1 Definición Es sabido que el término “consumidor” procede de la ciencia económica, aunque hoy día forma parte del lenguaje jurídico. El concepto también está vinculado a la evolución experimentada por el movimiento de protección de los consumidores en las últimas décadas. Cada vez se ha ido ampliando más el círculo de las persona que se consideran necesitadas de una especial protección en materia de consumo, lo cual explica que, en términos generales, pueden distinguirse dos nociones distintas de los consumidores: Una noción concreta o estricta, centrada esencialmente en quienes adquieren bienes o servicios para su uso privado; y una noción amplia o abstracta, que incluye a todos los ciudadanos en cuanto a personas que aspiran a tener una adecuada calidad de vida. El término “consumidor” es más amplio que el de comprador, puesto que alguien puede adquirir un bien o servicio para satisfacer sus necesidades por otros medios diversos al del contrato de compra. Jurídicamente por “consumidor” se entiende a quien contrata, para su utilización, la adquisición, uso o disfrute de bienes o la prestación de un servicio. Algunos tratadistas de la doctrina española lo definen como la persona natural o jurídica que adquiere los bienes o servicios para su uso individual o doméstico. Otros sin embargo, intentan definir jurídicamente el término consumidor en el aspecto que versa acerca 41 42 de si se puede o no atribuir tal cualidad a personas colectivas o jurídicas, prevaleciendo internacionalmente el criterio afirmativo, siempre que la persona en cuestión adquiera bienes o servicios que no tengan ninguna relación, directa o indirecta con su actividad básica. Así, las asociaciones civiles como fundaciones y otras personas jurídicas de carácter civil, no tienen obstáculo para que se les reconozca en todo momento como consumidor, en cambio las mercantiles lo serán solo cuando no actúen profesionalmente. En tal aspecto, una de las características del tratamiento legal del tema, viene dada por el hecho de que haya que diferenciar netamente el plano individual y el colectivo, que constantemente se mezclan hasta el punto de que podría hablarse, como dos cosas distintas: De protección de los consumidores como colectivo, y de protección del consumidor, como sujeto individual. La legislación costarricense ofrece una definición de consumidor, y regula que “es toda persona física o entidad de hecho o de derecho, que como destinatario final, disfruta, adquiere los bienes o los servicios, o bien, recibe o adquiere información o propuestas para ellos”.21 En ésta legislación, también se considera al consumidor industrial o al artesano que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir, transformar, comercializar o prestar servicios a terceros. En la legislación española se encuentra que en el Real Decreto Legislativo 1/2007, en el Artículo número 3, indica que consumidor 21 Artículo 2 de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Congreso Legislativo de Costa Rica. 43 o usuario “son las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. La Directiva 2000/31/CE en su Artículo número 2, inciso d), proporciona también una definición de consumidor como destinatario final por oposición al empresario o profesional. No se incluye una referencia expresa a la necesidad de que el consumidor adquiera, posea o utilice un bien o servicio, y por otro lado, que ese bien o servicio sea destinado a fines privados o fines ajenos a su actividad profesional. En Guatemala, el Decreto Número 006-2003, Ley de Protección al Consumidor y Usuario, en el Artículo 3, inciso c) ofrece una definición de consumidor al indicar que es toda “persona individual o jurídica de carácter público o privado nacional o extranjera, que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso o por derecho establecido, adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza”. Tomando como base las definiciones anteriores, se puede indicar que el consumidor es la persona individual o jurídica, de carácter público o privado, nacional o extranjero, que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso o por derecho establecido, adquiera, utilice o disfrute bienes o servicios de cualquier naturaleza. Otra definición de consumidor es: La persona que consume, es decir, que compra productos de consumo. 22 3.2 El consumidor virtual 3.2.1 Definición Junto con la invención del internet, surgió nueva jerga relacionada con las funciones y los elementos que componen la nueva 22 Consumidor. Microsoft Corporation. Enciclopedia Encarta. 2009. 44 tecnología. Al igual que todo este cúmulo de nuevos conocimientos y formas de expresión, surgieron también nuevos elementos jurídicos relacionados siempre con ésta tecnología. Uno de ellos es el comercio electrónico. Aún hoy en día, queda mucha gente alrededor del mundo que prefiere seguir comercializando a la manera antigua, es decir, de manera personal y física, sin utilizar estos medios tecnológicos, ya que el desconocimiento de su funcionamiento y otros aspectos, han hecho que tengan temor de comerciar de manera electrónica. A pesar de ello, también está la otra parte de la población mundial que ha comenzado a experimentar los beneficios de comprar o vender productos o servicios a través dela web, y de ahí es de donde surge precisamente el consumidor virtual. El comerciante virtual tratado anteriormente, abarca tanto a vendedores como consumidores, ya sea de bienes o servicios. El consumidor virtual es simplemente un derivado del comerciante. Habiendo hecho el análisis respectivo de lo que es el consumidor virtual, se puede entonces aportar una definición, siempre tomando como base los elementos de las definiciones incluidas anteriormente de comerciante no virtual. Consumidor virtual es: “La persona, individual o jurídica, de carácter público o privado, que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso o por derecho establecido, adquiera, utilice o disfrute bienes o servicios de cualquier naturaleza, obtenidos a través de un contrato realizado a través de internet”. 3.2.2 Derechos de los consumidores virtuales 45 La Ley de Protección al Consumidor y Usuario contiene derechos de los consumidores, que son referentes a los consumidores no virtuales, quienes se mueven en un entorno normal y físico. Algunos de ellos pueden sencillamente aplicarse al consumidor virtual, como por ejemplo, la protección a su vida, salud y seguridad en la adquisición, consumo y uso de bienes o servicios. Otros sencillamente son inútiles a éste respecto ya que devienen inaplicables, como por ejemplo, el derecho a utilizar el libro de quejas, para dejar registro de alguna disconformidad con respecto al bien adquirido o un servicio contratado. Hace falta entonces, tener dentro de nuestra legislación, una normativa que sea más adecuada y específica, que contenga los aspectos concretos que regulen cualquier situación que pueda suscitarse al momento de contratar electrónicamente y lograr la adecuada protección legal del consumidor. No existen en la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, Artículos que regulen directamente la contratación mercantil electrónica. Actualmente Guatemala cuenta con la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, que contiene directrices que van orientadas a normar los contratos electrónicos, pero aún está muy ambigua, genérica y escueta. Contiene lineamientos encaminados a normar comunicaciones electrónicas, al mismo tiempo que intenta regular la firma electrónica, que es un mecanismo creado para dar seguridad jurídica a los contratos electrónicos, pero aún deja sin protección al consumidor al carecer de normas que regulen la manera de solventar los conflictos surgidos con ocasión de contratos mercantiles. Electrónicamente 46 pueden celebrarse contratos de compraventa de hardware, de desarrollo a medida, de cesión de propiedad intelectual, etc., que son contratos que son específicos en cuanto a las especificaciones del contrato y el requerimiento de las partes. La firma digital está orientada a dar seguridad jurídica a este tipo de contratación, pero cuando se aplica a contratos forma, como los que contienen muchas de las empresas que venden a nivel mundial, que como se sabe son contratos forma, la firma digital es poco utilizada, y la manera para darle solución a un problema suscitado por este tipo de contratación es nula. Miles de personas actualmente se obligan mediante contratos electrónicos de éste tipo, y las anomalías que surgen en las obligaciones de ambas partes como consecuencia de este tipo de contratación son bastante frecuentes. Al no existir normas que especifiquen los derechos y obligaciones, tanto del vendedor o prestador de servicios, como de los consumidores que contratan electrónicamente, no se cuenta con los mecanismos adecuados para poder defender éstos derechos o exigir el cumplimiento de las obligaciones por parte de ambos comerciantes. 3.2.3 Obligaciones de los consumidores virtuales El consumidor tiene como principales obligaciones, el pagar por los bienes o servicios en el tiempo, modo y condiciones establecidas en el convenio o contrato, así como utilizar los bienes y servicios en observancia a su uso normal y de conformidad con las especificaciones proporcionadas por el proveedor y cumplir con las condiciones pactadas. También prevenir la contaminación ambiental mediante el consumo racional de bienes y servicios.Estas 47 obligaciones establecidas en el Decreto Número 006-2003, en el Artículo 5, son aplicables al consumidor virtual solamente en parte, dependiendo de los bienes o servicios que se presten. Por ejemplo, resulta inaplicable la prevención de la contaminación ambiental mediante el consumo racional de bienes y servicios, si lo que se contrató fue un software. Cuando se realiza un contrato por medios electrónicos, el principal requisito que se requiere para que el contrato cobre plena validez, es el pago del bien o servicio requerido, el cual se realiza a través de diversas formas en internet. Una de ellas es a través de tarjeta de crédito o débito. El contrato electrónico queda aceptado por el consumidor al momento de hacer clic en el ícono que inicia la operación de descuento en su tarjeta de crédito y activa el envío del producto o servicio requerido. Generalmente, y a diferencia de la forma en que se maneja este aspecto en el mundo no electrónico, en internet, al momento de que el consumidor se decide por un producto, lo selecciona para comprarlo, lo primero que se requiere para que el contrato pueda llevarse a cabo es proporcionar los datos necesarios para que el producto llegue a su destino, así como los datos del destinatario. Esto se hace por medio de un formulario, y en el mismo se incluye un apartado donde se especifica la forma de pago. El cobro del bien o servicio se realiza casi siempre por medio de tarjeta de crédito o débito, y el bien queda para su inmediata descarga, en caso sea un bien virtual (como un programa de computadora), o un servicio, prestado también a través de la web. 48 En caso el bien sea un objeto físico, una vez hecho el pago a través del número de la tarjeta de crédito o débito, y llenado el formulario que se requiere con los datos específicos del comprador, el bien es enviado a la dirección proporcionada por el consumidor virtual. Ésta es la principal desventaja en la contratación por internet. Aunque el pago está hecho, el consumidor no tiene prácticamente ninguna garantía que el bien va a llegar a sus manos en la forma y tiempo que se espera. Muchos de los contratos realizados por internet no especifican el tiempo que va a llevar que el bien llegue a su destino, o el color específico, o el tamaño. En cuanto a la calidad, se tiene por cierto que el producto es nuevo, o en caso de que sean productos de segunda mano, esta información está a la vista del comprador. Ha habido casos en los que el producto llega defectuoso, como consecuencia del transporte que lo lleva, y al hacer la reclamación sencillamente no se encuentra quien es el responsable, ya que no siempre se acepta la responsabilidad (si la culpa por mal manejo la tuvo el transporte de la mercadería) o la empresa que lo envío (si hubo mala fe por parte de ésta al enviar un producto defectuoso). ¿Cómo se solventan estas anomalías en la contratación electrónica? En Guatemala, está establecido que cuando existe alguna anomalía entre comerciantes, la manera de solucionar este conflicto es por la vía del arbitraje, siempre y cuando sea un conflicto resultante de una contratación no virtual, y de comerciantes guatemaltecos. Cuando el conflicto surge entre dos comerciantes uno guatemalteco y otro extranjero, la encargada de señalar cual es la ley aplicable para solventar ese problema es el 49 Código de Derecho Internacional Privado, encargado de normar para indicar cuál es la ley aplicable al conflicto mencionado.¿Qué sucede si el producto llega con defectos físicos, no era del color que se esperaba, o del tamaño que se requería? ¿Y si el bien nunca llega? ¿Y si la empresa con la que se contrató, no estaba en Guatemala? ¿Y si la supuesta empresa nunca existió realmente? ¿Cómo puede una persona garantizar sus derechos si no existe legislación aplicable a estos problemas? 50 CAPÍTULO IV 4 ASPECTOS GENERALES DE INTERNET 4.1 Definición de internet Se puede definir al internet, como la “interconexión de redes informáticas que permite a los ordenadores o computadores conectados comunicarse directamente, es decir, cada ordenador de la red puede conectarse a cualquier otro ordenador de la red. El término suele referirse a una interconexión en particular, de carácter planetario y abierto al público, que conecta redes informáticas de organismos oficiales, educativos y empresariales. También existen sistemas de redes más pequeños llamados intranets, generalmente para el uso de una única organización, que obedecen a la misma filosofía de interconexión”.23 “La tecnología de internet es una precursora de la llamada “supera utopista de la información”, un objetivo teórico de las comunicaciones informáticas que permitía proporcionar a colegios, bibliotecas, empresas y hogares acceso universal a una información de calidad que eduque, informe y entretenga. A finales de 1998 estaban conectados a internet unos 148 millones de ordenadores, y la cifra sigue en aumento.”24Internet es un inmenso sistema, compuesto por millones de computadoras alrededor del mundo, conectadas entre sí, formando redes, las cuales utilizan el conjunto de protocolos denominado TCP/IP (Transmission Control Protocol / Internet Protocol) para comunicarse entre sí. Esta red de computadoras utiliza para comunicarse entre sí líneas telefónicas, cables de fibra óptica y transmisiones inalámbricas. Cada red conectada conserva su independencia como consecuencia de tener una estructura 23 24 Microsoft Corporation. Microsoft Encarta. 2009. Ibid. 51 52 fundamentada en la distribución equitativa del poder o la información en muchas personas y no en una sola. Existe sin embargo, una organización que es la encargada de coordinar la evolución de internet, ésta es internet Society, la cual fue creada a principios de 1992.25Al conectarse, cada computadora que se integra a la red, se conecta a través de un proveedor de servicio de acceso a internet. A su vez, cada proveedor de servicios, dispone de un Centro de Operación de Red (Network Operation Center) para gestionar su funcionamiento. Además, para la asignación de direcciones IP y registro de nombres o dominios, existen los Centros de Información de Red (Network Information Center) que actualmente están distribuidos por ubicación geográfica.26 4.2 Breve Historia de internet Internet y su origen se remonta más o menos a los años sesenta, y se debe atribuir su creación al Departamento de Defensa estadounidense. En su afán de conseguir comunicaciones más seguras e ininterrumpidas, creó una red con capacidad de continuar funcionando, aun cuando alguno de sus nodos fallase. Fue de ésta manera que se creó ARPA. Ésta fue una red informática que comunicaba ordenadores localizados en sitios dispersos y que operaban sobre distintos sistemas operativos, de tal manera que cada ordenador se podía conectar a todos los demás. Durante este período de tiempo, el perfeccionamiento de esta red de comunicación se salió del ámbito estrictamente militar e incluyó para su desarrollo a personas como el estadounidense Vinton Cerf y el ingeniero estadounidense Robert Kahn, quienes tuvieron a su cargo la creación de los protocolos que permiten la interconexión entre ordenadores, conocidos 25 26 Rodríguez Fuentes, Adriana. El Comercio Electrónico. Pág. 3. Loc Cit. 53 como el Protocolo de Internet (IP) y Protocolo de control de Transmisión (TCP). Con este importante aporte, la que en ese momento ya se conoció como ARPANET, tuvo un gran desarrollo, ya que fue utilizada para conectar centros de investigación y universidades. Luego, a la red también se unieron nodos de Europa y asimismo del resto del mundo, formando así la gran telaraña mundial conocida como la World Wide Web. El informático británico Timothy Berners-Lee desarrolla la Web Wide Web a finales de 1989, para la Organización Europea para la Investigación Nuclear, más conocida como CERN. Su objetivo era crear una red que permitiese el intercambio de información entre investigadores que participaban en proyectos vinculados a esta organización. El objetivo se logró utilizando archivos que contenían la información en forma de textos, gráficos, sonido y videos, además de vincularlos con otros archivos. Este sistema de hipertexto fue el que propició el extraordinario desarrollo de internet como medio a través del cual circula gran cantidad de información por la que se puede navegar utilizando los hipervínculos. En 1990 Arpanet dejó de existir. Actualmente, Internet se ha desarrollado a tal punto que se le utiliza ampliamente para cualquier objetivo que incluya la transmisión de información. Las distintas empresas por ejemplo, no solo la utilizan para darse a conocer ellas mismas y sus productos, sino que, a través de Internet, se realizan ya múltiples operaciones comerciales. Actualmente, se encuentra en desarrollo lo que se conoce como Internet2, que es básicamente una redefinición de Internet, y que tiene como principal objetivo lograr el intercambio de datos multimedia en tiempo real.27 27 Microsoft Corporation. Microsoft Encarta. 2009. 54 4.3 Buscadores Es importante reconocer que internet se caracteriza por tener una estructura descentralizada, con una gran libertad en cuanto al registro y al nombre de los sitios, por lo que la información que se encuentra en ella es amplia. Generalmente, los buscadores se usan para encontrar páginas, archivos, noticias, imágenes y otros datos que se encuentran en la Web. Estos buscadores funcionan construyendo, y actualizando regularmente, un enorme índice de archivos y páginas web. El sistema que emplea es complejo, y con frecuencia resultan bastante útiles cuando buscar un tema se refiere, aunque tienen como principal debilidad que, arrojan demasiada información que muchas veces resulta inútil y que no es la que específicamente se busca. Muchas veces, éstos buscadores, mediante su sistema de búsqueda incluyen vínculos patrocinados, que figurarán en la parte alta de los resultados de búsqueda u ocuparán un lugar predominante porque hay terceras empresas que pagan honorarios a la propietaria del buscador. Generalmente cuando un buscador muestra la lista de resultados, las páginas quedan clasificadas según el número de otros sitios que tengan vínculos con ellas. Cuánto más útil es una página, más sitios habrá que inviten al usuario a visitarla.Entre los buscadores más populares en Internet se tiene a Google, Microsoft Netework (MSN), Search y Yahoo. Todos son igualmente accesibles con cualquier explorador de internet y gratuitos.28 4.4 Páginas comerciales Internet contiene hoy en día miles de páginas creadas por empresas, tanto pequeñas como grandes, así como por personas individuales, en las que 28 Ibid. 55 se puede encontrar productos a la venta. Como se vio anteriormente, Internet se utilizó al inicio como fuente de comunicación, pero hoy en día, su potencial se ha desarrollado ampliamente, sirviendo de plataforma para estos comerciantes para introducir diversos servicios como venta y compra de productos y servicios, así como su respectiva publicidad. Internet ofrece muchas ventajas para los comerciantes y sus comercios, tales como ofrecer sus productos con comodidad para el consumidor. Pueden ofrecer más datos sobre sus productos, ilustraciones, y además, éstos pueden ser vistos en cualquier parte del mundo, a cualquier hora, por cualquier persona que tenga interés en ellos. Como consecuencia de esto, el comerciante que crea estas páginas comerciales ha tenido que adaptarse a este medio, por lo que también se han implementado métodos diversos para comprar en línea y realizar el pago correspondiente. Específicamente para el consumidor, las páginas comerciales han sido de gran ayuda porque le dan la ventaja de no tener que estar presente en la tienda para ver los productos, cotizar precios, elegir entre marcas, estilos y diseños de cualquier tipo de producto, ver características, etc., de manera que cuando el consumidor necesita algo, puede encontrarlo cómodamente en internet. Generalmente, es suficiente con tener tarjeta de crédito para poder realizar compras en estas páginas comerciales. Aunque las tarjetas de crédito permiten transacciones electrónicas desde la segunda mitad del siglo XX, el auge del comercio electrónico se produjo a la par de la implantación de Internet. Importantes compañías de software han desarrollado diversas aplicaciones destinadas a gestionar las tiendas virtuales donde se realizan operaciones comerciales. Estas aplicaciones permiten el mantenimiento de un catálogo, la elección de productos, un 56 sistema de seguro de pagos y, la elaboración de perfiles de clientes. Todo ello con las adecuadas garantías de protección de la información sensible que manejan, para evitar que sea accesible a personas o entidades ajenas.29 4.5 Internet y su importancia dentro del comercio electrónico 4.5.1 Internet como una herramienta para el comercio electrónico Internettiene como principal característica que puede utilizarse para una gran cantidad de intercambios y transacciones, como por ejemplo transmitir correo electrónico, leer y buscar información en ella(lo que comúnmente se conoce como navegar), hacer publicidad de empresas o promover causas diversas, vincular a las personas en circuitos privados o profesionales, editar publicaciones, comprar y vender mercancías o suministrar servicios. En general, Internet posibilita el compartimiento ágil y dinámico de la información entre los internautas. Puede ser utilizada para una mejor toma de decisiones empresariales o de índole comercial; también el consumidor puede obtener mayor cantidad de datos sobre los productos o servicios por adquirir y de esta manera, ver satisfechas sus necesidades de una mejor forma. Esta gran variedad de funciones del Comercio Electrónico basado en internet, ha permitido efectuar compras en los sitios Web de las compañías sin recurrir a sus locales. Las empresas que cuenten con un lugar donde el acceso no tiene límites pueden vender sus productos a cualquier hora del día, sin importar días feriados, huelgas y otros, lo cual es conocido como 29 Microsoft Corporation. Microsoft Encarta. 2009. 57 compras virtuales o en el ciberespacio.30 4.5.2 Internet como un medio de eficiencia en las relaciones comerciales Es visible como el uso de internet disminuye los costos de comunicación, además de reducir ampliamente el período de tiempo necesario para mercadear los productos y servicios. También hace posible la entrega de información en formato digital, y reduce los costos de transporte y distribución y permite efectuar alianzas comerciales más amplias e integradas. Internet es una nueva forma de hacer publicidad en un entorno más amplio y en forma secundaria como medio conveniente de bajo costo para comunicarse con los colaboradores de la empresa o negocio. Otros beneficios que se pueden obtener de esta nueva tecnología mundial, es su utilización como un medio para concretar un negocio e incluso enviar un bien o producto a determinado mercado. Por otro lado, se espera que el desarrollo de internet en Centroamérica constituya el primer paso hacia la regionalización en el área, ya que países como Honduras, Guatemala, El Salvador y Costa Rica han experimentado un rápido crecimiento de los sitios Web que se dedican a comercializar bienes y servicios. Las ventajas en la región favorecen el desarrollo de internet, entre ellas el crecimiento constante de los consumidores, el ser un mercado poco explotado, los costos de operaciones de un sitio son relativamente bajos y las personas que tienen acceso a la Red tienen poder adquisitivo. No obstante, algunos de los obstáculos que debe superar la región centroamericana, es la falta de 30 Rodríguez Fuentes, Adriana. El Comercio Electrónico. Pág 9. 58 regulación en la materia y la ausencia de mecanismos para el cobro de impuestos por las compras en el extranjero.31 4.5.3 Internet como una ventana comercial al mundo Conforme la tecnología de internet avanza, se van superando los problemas de confiabilidad y velocidad, es probable que se use en casi todas las formas concebibles para intercambiar información y comercializar bienes y/o servicios. De esta forma, la Red, posibilita a las empresas contar con un medio por el que se pueden dar a conocer a nivel mundial, establecer contactos comerciales importantes e inclusive monitorear constantemente la aceptación de su sitio y productos ofrecidos. La gran mayoría de las grandes empresas integraron a la fecha la tecnología en línea en sus antiguos sistemas de intercambio electrónico de datos, los cuales se siguen utilizando y además, se construyen nuevos sistemas basados en internet para administrar su cadena de suministro y otros medios de control de inventarios. Es común que además de vender sus productos y servicios, los comerciantes también, usan internet para hacer encuestas a los consumidores, suministrar información e imágenes a los medios de comunicación comercial y masiva, presentar documentos para cumplir con las regulaciones, manejar y transferir fondos, por lo cual, el compartimiento de información en la Red se constituye en el elemento que la fortalece y la diferencia de los anteriores paradigmas, que se basaban en la retención de toda la información posible como forma de obtener mayor poder para emitir juicios de 31 Loc Cit. 59 valor en la toma de decisiones.32 4.5.4 Internet como un medio para facilitar las relaciones comerciales Internet, al reducir los costos de transacción, ofrece a las pequeñas y medianas empresas oportunidades para mercadear sus bienes y servicios a través del comercio transfronterizo de servicios. La reducción de los costos de transacción, también crea oportunidades para que muchas comunidades rurales y regionales revitalicen las bases de su economía. Mediante internet, agricultores, pequeñas empresas y comunidades pueden presentar una imagen regional al mundo y crear puntos focal eso portales para quienes investigan sobre las empresas locales y sus ofertas. Las pequeñas y medianas empresas tienen la posibilidad de penetrar con éxito el mercado mundial, sin realizar grandes erogaciones monetarias en infraestructura u otros activos, y aprovechan las ventajas ofrecidas por el Comercio Electrónico con la implementación de economías de escala, que permiten mayor expansión de los mercados metas al satisfacer las necesidades de sus clientes. Con la nueva tecnología las distancias geográficas desaparecen, se reducen en gran medida, el tiempo de respuesta entre comprador y vendedor; la comunicación entre uno y otro mejora al verse reducida a tan sólo segundos;para la pequeña y mediana empresa esta es una oportunidad que no se debe desaprovechar, pues sirve para darle un trato personalizado a sus clientes, atiende de forma 32 Rodríguez Fuentes, Adriana. El Comercio Electrónico. Pág 9. 60 más directa sus necesidades.33 4.5.5 Internet como factor de competitividad El uso de internet abre la posibilidad al intercambio de información y el incremento del Comercio Exterior. En el contexto de la globalización, invertir en la Red y sacar provecho de sus prestaciones se ha convertido en un importante factor de competitividad. El intercambio de información comercial es de gran utilidad para las empresas de servicios de los países en desarrollo como Costa Rica. Concretamente, la Red les ayuda a lograr credibilidad en los mercados internacionales y, a evitar o reducir los costos de viaje y las restricciones que impiden su participación en el mercado exportador. Además, la Red tiene otras ventajas en la esfera de la comunicación, la traducción, la compra y la entrega. En lo que respecta al logro de la credibilidad en los mercados internacionales, las empresas poco conocidas pueden conseguir una notoriedad casi instantánea gracias a internet, ya que hasta la empresa más pequeña puede forjarse una imagen refinada y prestigiosa en la Red. Por otro lado, la distancia geográfica es irrelevante cuando los clientes saben que pueden obtener las prestaciones de la empresa por medio de internet. En lo atinente a la reducción de los costos en los viajes, cuando los clientes están satisfechos de los servicios recibidos por la empresa virtual, el renombre de la empresa en la Red suscita frecuentes invitaciones; al tiempo que disminuyen los desplazamientos que no 33 Ibid. Pág 10. 61 son indispensables debido a los instrumentos que internet pone a disposición para todas las empresas. De hecho, es cada vez más frecuente que los prestadores de servicios celebren entrevistas virtuales por víatelemática.34 4.5.6 Los negocios en Internet y nuevas tecnologías aplicables Las nuevas tecnologías e internet son una gran posibilidad para hacer negocios. Los negocios en internet son un “hibrido” entre aspectos de negocio –principalmente- y aspectos tecnológicos, siempre contemplando la tecnología como una herramienta para hacer negocios y no un fin en sí misma. Conviene diferenciar entre “negocios en internet o negocios electrónicos” (e-bussiness) y el “comercio electrónico”. Al comercio electrónico se le trata como la transacción en sí a través de medios electrónicos (internet, intranet, dispositivos móviles, etc.). Se entiende por negocios en internet a todas las posibilidades de mejora de los resultados empresariales empleando internet y las nuevas tecnologías. Por ello, dentro del concepto de negocios en internet, claramente se engloba al comercio electrónico, pero también otros conceptos como el marketing en internet, la gestión de la cadena de suministro, la gestión del conocimiento, gestión de relaciones con los clientes y empleados, etc.35 4.5.7 Importante disminución de los costos de interacción Internet es una gran red de ordenadores conectados que aporta 34 Rodríguez Fuentes, Adriana. El Comercio Electrónico. Pág. 10. González, Facundo Noé. Internet, una nueva manera de hacer negocios. Facultad de Ciencias Económicas. Marzo 2010. Edición Electrónica. Pág. 8. 35 62 una importante disminución de los costos de interacción. Es una especie de gran autopista que han dejado a nuestra disposición para que se pueda hablar con los clientes, proveedores, colaboradores y socios. Por ejemplo, en el sector financiero se han reducido 100 veces el costo de transacción de hacerse en la oficina a hacerse a través de internet. (Fuente: Booz Allen Hamilton36). Sólo se ha de pensar en el ahorro de costos para el banco cuando se envía una remesa a través de internet en lugar de ir al banco y tener x minutos en una persona atendiendo. Razonamientos analógicos también son válidos para las relaciones con los proveedores (búsqueda de nuevos proveedores, peticiones de ofertas, consultas, etc.) o con los empleados. Otra de las características principales de internet es el carácter bidireccional de la comunicación. A diferencia de un catálogo de una empresa en la que el mensaje es unilateral (de la empresa al lector) y estático, con el uso de internet se puede mantener “diálogos” con los clientes, proveedores, colaboradores, etc. Y como siempre, a un costo muy bajo. Además, la comunicación a través de internet permite “servir información a medida”, es decir, personalizada en función del usuario.37 4.6 Ventajas de internet para el comercio electrónico Internet ha otorgado a muchas empresas un valor agregado que muchos años atrás no poseían. Entre las ventajas con las que cuentan las empresas para el desarrollo del Comercio Exterior y su fortalecimiento se 36 Consultora de Gestión y Tecnología que se enfoca en estrategias, organización y cambios de gestión, operaciones, tecnología de la información y manejo de la tecnología. En Latinoamérica cuenta con oficinas en Bogotá, Buenos Aires, Caracas, Ciudad de México, Santiago de Chile, Río de Janeiro y Sao Paulo. 37 González, Facundo Noé. Internet, una nueva manera de hacer negocios. Facultad de Ciencias Económicas. Marzo 2010. Edición Electrónica. Pág. 10. 63 encuentran la reducción de los costos en las transacciones de los bienes y los servicios. Permite el ingreso de nuevos participantes en el comercio, facilita el crecimiento en las ventas, posibilita la recolección y el envío de mensajes así como elemento de diferenciación de los países en desarrollo.38 4.6.1 Reducción de costos en las transacciones de bienes o servicios La transmisión por medio de internet ha dado como resultado un importante ahorro de costos en las empresas. Estos ahorros les permiten adquirir competitividad en este mundo globalizado. Es así como se efectúa la difusión del intercambio de datos, el correo electrónico, la telefonía por internet y la adquisición electrónica de muchas mercancías o servicios que han crecido vertiginosamente en los últimos años. Además, se espera que el comercio entre empresas sea el principal campo de crecimiento de internet en el futuro próximo. Los costos defieren de acuerdo con cada país, estos disminuyen gracias a la modernización de las telecomunicaciones, el apoyo de los gobiernos y la competencia de los proveedores de la Red.39 4.6.2 Crecimiento en las ventas electrónicas Muchas empresas para subsistir dependen del crecimiento de sus ventas, de hecho muchas de ellas buscan nichos de mercados en otros países para tener nuevos clientes y negocios comerciales. Así, internet les ofrece algunas ventajas que han generado el crecimiento de las ventas vía internet, entre ellas: 38 39 Rodríguez Fuentes, Adriana. El Comercio Electrónico. Pág. 11. Loc. Cit. 64 Presencia global del vendedor en su lugar de exhibición como canal de comercialización. (Ventana comercial al mundo). Desintermediación, es decir, hay mayor contacto directo entre vendedor y consumidor, se remueven comisiones y costos asociados, por ejemplo: en la venta de productos en soporte electrónico (textos, imágenes, vídeos, música, programas, y otros.) que se pagan y entregan directamente mediante la Red. Disminución del personal y comisiones de ventas. Reducción de los costos de administración, ya que una computadora puede realizar un sin número de ventas integradas con envíos, contabilidad y resumen. Mayor eficiencia en las actividades de cada empresa, así como establecer formas dinámicas de cooperación entre empresas. Reducción de las barreras de acceso a los mercados actuales, en especial para pequeñas empresas y mayores oportunidades de explotar mercados nuevos en los cuales ofrecer sus bienes o servicios. Para el consumidor, amplía su capacidad de acceder a prácticamente cualquier producto y de comparar ofertas, le permite además, convertirse en proveedor de información. La compra por internet para el consumidor es ventajoso debido a que como se mencionaba anteriormente lo puede hacer 65 desde su casa, lugar de trabajo o cualquier lugar donde pueda accesar a internet sin tener limitación en cuanto al horario, además de no necesitar estar presente en una tienda para poder comprar cualquier servicio o producto que necesite. En los países en desarrollo como Costa Rica, el crecimiento de los sitios Web ha seguido una curva exponencial y ha permitido que muchas empresas concreten sus negocios con otras en el exterior. Sin embargo, el país manifiesta un rezago respecto a naciones como Guatemala y El Salvador, que han manifestado un mejor desarrollo en la facilitación del Comercio Electrónico, pero aún falta tener legislaciones eficientes e inversiones en infraestructura que les permitan impulsar el uso de internet como una forma de comercialización más segura para el consumidor.40 Con el paso del tiempo y mientras los días transcurren, más empresas y comerciantes particulares entran en el mundo digital y lo utilizan como medio para promocionar sus productos y sus servicios, haciendo que el consumidor tenga cada vez más, la necesidad de accesar a las páginas comerciales en internet y buscar los Artículos que constituyen su necesidad. Es un mercado inmenso y que se abre paso rápidamente, y de ésta misma forma se incrementa la necesidad de tener una legislación que regule todos y cada uno de los aspectos que conlleva la contratación electrónica, y específicamente la protección consumidor en este tipo de contratación. 40 Rodríguez Fuentes, Adriana. El Comercio Electrónico. Pág. 12. legal para el 66 4.6.3 Métodos alternativos de pago Se está entonces ante uno de los principales problemas que existen para un correcto desarrollo del comercio electrónico global. Es de sobra conocido que las nuevas tecnologías hacen posible el pago electrónico de los productos y servicios desarrollados en Internet. Algunos de estos métodos se enlazan con los actuales sistemas de pago bancarios, incluyendo tarjetas de crédito y débito, los cuales han sido aplicados a Internet con nuevas y diversas interfaces. El dinero electrónico así como la tarjeta inteligente (incorpora un microchip con posibilidad de cargar la tarjeta con la cantidad que se estime oportuna) son unos de los ejemplos de sistemas de pagos que actualmente están en proceso de desarrollo. Es por tanto el sector privado el que está invirtiendo mucho esfuerzo y dinero en estas nuevas y posibles formas de pago electrónico, que a la larga compensarán a los propios comerciantes así como a los destinatarios finales del producto, es decir, al consumidor. Es por esto de suma importancia que exista legislación destinada a regular y proteger los intereses del consumidor que se obliga electrónicamente, ya que a pesar que estos medios de pago son bastante eficientes, aún existen fallas en el sistema que dejan a éste sin una defensa legal adecuada para cuando se violan sus derechos, sufriendo en muchos de los casos, considerable detrimento en su patrimonio. Es por esto que los sistemas de pago electrónicos están sufriendo cambios constantemente, que llevan al continuo perfeccionamiento de los sistemas. Por tanto el imponer legalmente un sistema de pago obligatorio para aquellos que se dediquen a comerciar en 67 Internet, sería incurrir en un grave error, ya que las propias tecnologías anularían todo ese esfuerzo de regulación, al quedar anticuadas dichas normas. Es muy difícil desarrollar una política adecuada en tiempo y forma. Actualmente se están estudiando en distintos foros internacionales las implicaciones que los distintos sistemas de pago pueden ocasionar. Además un buen número de organizaciones están trabajando en importantes aspectos de la banca electrónica y el pago electrónico. Sus análisis e investigaciones facilitarán una mejor comprensión de los sistemas de pago electrónicos que afectan al comercio.41 41 Acevedo Zamorano, Freddy-Vargas Malebrán, Veronica. Tesis, Seguridad en el Comercio Electrónico. Pág. 12. 68 CAPÍTULO V 5 LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS MERCANTILES REALIZADOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS 5.1 Noción de contrato Las obligaciones mercantiles y todo lo referente a los contratos del mismo tipo los establece el Código de Comercio en el Libro IV. El Título I contiene las particularidades propias de las obligaciones mercantiles, esto con el objeto de diferenciarlas de las obligaciones civiles. De la misma manera, el Título II contiene la sistematización de los contratos típicamente mercantiles. A pesar que el Código de Comercio tiene en su contenido lo referente a las obligaciones y contratos, su contenido no profundiza en éste campo, sobre todo en su parte general, de manera que está establecido que de existir alguna laguna u omisión por parte del Código de Comercio, supletoriamente se aplican las disposiciones contenidas en el Código Civil. Dada esta circunstancia es que, para entender mejor lo que es la validez de los contratos mercantiles electrónicos, es necesario estudiar un poco la doctrina civil a cerca de los contratos, sus elementos, su perfeccionamiento, etc. 5.2 Definición de contrato En la doctrina civil se encuentran varias definiciones de contrato. Se pueden mencionar las siguientes: El contrato es el pacto o convenio que existe entre dos partes que se obligan sobre materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a arreglar derechos. Esencialmente es un acuerdo de 69 70 voluntades entre dos o más personas con el objeto de crear, modificar o extinguir entre ellas vínculos de obligaciones. La definición legal de contrato la ofrece el Código Civil, en el Artículo 1517, y estipula que “Hay contrato cuando dos o más personas convienen encrear, modificar o extinguir una obligación”. 5.3 Elementos esenciales del contrato para su validez Tanto la doctrina como la ley son específicos en cuanto a los elementos esenciales que debe poseer un negocio jurídico para que surja a la vida jurídica y éstos los estipula el Código Civil en su Artículo 1251, son 3: Capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito. La capacidad legal la establece también el ordenamiento civil, en el Artículo 8, al establecer como capacidad de ejercicio la mayoría de edad, o sea al tener 18 años cumplidos, cualquier persona puede obligarse por medio de contrato. Respecto al consentimiento, el Artículo 1251 estipula que debe estar libre de vicio, es decir que el consentimiento de una persona otorgado en contrato debe estar libre de los vicios que enmarcan los Artículos 1258, 1261 y 1264 del Código Civil, es decir, no debe existir error, dolo o violencia. El error es causa de nulidad cuando recae sobre la sustancia de la cosa que le sirve de objeto al contrato o sobre cualquier circunstancia que fuere causa principal de la declaración de voluntad. El error que recaiga sobre la persona sólo invalidará el negocio jurídico cuando la consideración a ella hubiere sido el motivo principal del mismo.42 El error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.43 Por su parte el Artículo 1518 del Código Civil establece que un contrato se perfecciona con el simple 42 43 Artículo 1259, Código Civil. Artículo 1260, Código Civil. 71 consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez. De la misma manera, para que el negocio jurídico nazca eficazmente a la vida jurídica, el objeto debe ser lícito. No puede realizarse un contrato válido cuando su objeto es un kilo de cocaína por ejemplo. Por su parte, el Código de Comercio indica en el Artículo número 669, que “Las obligaciones y contratos mercantiles se interpretarán, ejecutarán y cumplirán de conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe guardada, a manera de conservar y proteger las rectas y honorables intenciones y deseos de los contratantes, sin limitar con interpretación arbitraria sus efectos naturales.” Asimismo, el Artículo número 671 del mismo cuerpo legal, aclara que “Los contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades especiales. Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarán obligadas de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse…” “… Se exceptúan a esta disposición los contratos que, de acuerdo con la ley, requieran formas o solemnidades especiales.” De tal manera entonces que, como se ve, los contratos mercantiles no virtuales, para que sean válidos, tienen la ventaja que la ley les da la ventaja de no poseer formalidades especiales, aunque deben cumplir supletoriamente las disposiciones anteriormente citadas del Código Civil para que sean válidos. 5.4 Los contratos mercantiles electrónicos y su validez Tal y como se citó anteriormente, el Código de Comercio tiene estipulado en el Artículo 671 las formalidades que deben llenar los contratos mercantiles para que nazcan eficazmente a la vida jurídica. Curiosamente, 72 aunque el epígrafe del Artículo mencionado dice “Formalidades de los contratos”, en el contenido del Artículo aclara que para su validez, los contratos mercantiles no están sujetos a formalidades especiales. Ésta sola estipulación de nuestra legislación deja la puerta abierta para que puedan crearse nuevas formas de contratos mercantiles, de manera que se hace evidente la adaptabilidad del Derecho Comercial. A pesar de que nuestra legislación contiene muy poca normativa que regule los contratos realizados por medios electrónicos, éstos reúnen la mayoría de los requisitos básicos de validez contenidos en el Código Civil. Un contrato perfeccionado a través de medios electrónicos contiene el consentimiento de la persona que realiza la transacción electrónica, la cual se hace manifiesta cuando se hace clic en el ícono de aceptación del formulario que constituye el contrato. Asimismo, su objeto generalmente es lícito. En Internet se realizan una variedad de transacciones, las cuales incluyen, contratos de compraventa de hardware, de prestación de servicios, contratos de registro y renovación de nombres de dominio, etc., curiosamente los contratos que más frecuente se dan son los que incluyen pagos de pasajes de avión, pago de reservación de cuartos de hotel, compraventa de software, etc., así que, como se aprecia, el objeto de dichos contratos es lícito. El último elemento del contrato que quizás queda un poco sin control es la capacidad legal, ya que como consecuencia de que los contratos no son personales, ninguno de las dos partes no puede saber si la otra parte es legalmente capaz para realizar el contrato. Hay contratos que se hacen con empresas, como Samsung, Apple, Yamaha, etc., y en éste caso, la única parte que no se sabe bien si es mayor o no es el comprador. Una persona menor de edad puede perfectamente realizar una compraventa 73 virtual de software por ejemplo, y actualmente no hay impedimento para que el contrato se realice exitosamente. Bien puede ingresar el número de tarjeta de crédito o débito de un amigo o de uno de los miembros de su familia, para realizar el pago respectivo, y la compraventa se realizaría sin ningún contratiempo. Según el Código de Comercio, las obligaciones mercantiles se interpretan, ejecutan y cumplen de conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe guardada.44Por lo tanto, se ve que es característico de las obligaciones mercantiles el escrúpulo de hacer prevalecer la verdad y la buena fe que proviene del contrato como elementos consubstánciales a su propia naturaleza. De ahí que en materia de nulidad de obligaciones y contratos mercantiles, la doctrina aconseje reducirlas al máximo, con el fin de mantener la seguridad del tráfico, y esto aplica a los contratos que se realizan a través de medios electrónicos en la web. El contrato es considerado en la doctrina como fuente de derecho. Es por ello importante establecer sus características, y éstas son: 5.4.1 La Representación para contratar: La forma de representación que se da en los contratos mercantiles es llamada representación aparente, y consiste en que, dentro de un contrato mercantil, una persona se manifiesta como representante de otra sin necesidad de ostentar un mandato, como sería necesario en el tráfico civil. Un agente vendedor llega a una tienda y realiza un negocio de suministro de mercadería en nombre de su principal; éste envía la primera remesa o realiza otro acto que denota el conocimiento que tiene de lo que en su nombre realiza el agente viajero. Si el principal comerciante quisiera incumplir sus obligaciones de suministro, 44 Artículo Número 669 del Código de Comercio. 74 alegando que el agente viajero no tenía mandato para representarlo, su argumento carecería de fundamento porque en ese caso se dio la representación aparente, o sea, representar a otro sin mayores formalidades, siempre y cuando, expresa o tácitamente, se de la confirmación por parte del representado. Esta particularidad en el surgimiento del contrato mercantil se encuentra regulada en el Artículo 670 del Código de Comercio.45 5.4.2 Forma del contrato mercantil: Civil: Las personas pueden contratar por medio de escritura pública, documento privado o acta levantada ante alcalde, por correspondencia o verbalmente. (1574 CC); Mercantil: La forma se encuentra simplificada: los contratos de comercio no están sujetos, para su validez en formalidades especiales.46 Cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedan vinculadas en los términos que quisieron obligarse. Cuando el contrato se celebre en Guatemala y sus efectos surtan efectos aquí, debe usarse el idioma español, en concordancia con las leyes fundamentales de la República. Esta libertad en el uso de la forma tiene sus excepciones, pues hay contratos en que sí se exige una solemnidad determinada, tal es el caso del contrato de fideicomiso y el de sociedad, para citar dos ejemplos, los que deben celebrarse mediante escritura pública.47 5.4.3 Contratos por adhesión: Éstos son producto de la negociación en masa; son elaborados en serie. Son contratos forma, los que el negociante que acepta no puede variar los términos de éste. A éste se le critica fundamentalmente, el hecho de colocar al consumidor 45 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo III. Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pág.10. 46 Artículo Número 671 del Código de Comercio. 47 Villegas Lara, René Arturo. Op Cit. Pág. 11. 75 en una posición de desventaja frente al que le ofrece un bien o un servicio. Sin embargo, quienes lo defienden consideran que es el medio más adecuado para aquellas transacciones que se dan en grandes cantidades. Por eso se ha considerado que esta modalidad de contrato es más susceptible de darse en el campo mercantil; aunque no es extraño a las relaciones civiles, aun cuando se le revista de procedimientos diferentes. Por ejemplo, cuando se venden inmuebles por medio de compañías lotificadoras o constructoras, el comprador está en imposibilidad de discutir los términos en que se le vende y por ello es un contrato por adhesión. En el campo comercial esta forma de contratar es lo más corriente. Por eso es que el Código de Comercio establece algunas reglas, tímidas por cierto, para interpretar los contratos por adhesión, con el objeto de proteger al contratante que recibe la oferta de contrato. Estos contratos, llamados en forma más técnica “Contratos por adhesión”, según la ley de los grandes números, son sometidos a las leyes de una estandarización rigurosa, que por un proceso de tipificación contractual reduce al mínimo el esfuerzo de las partes y la pérdida de tiempo. ¿Cómo puede lograrse que esos contratos por adhesión no sean contrarios a los intereses de la masa consumidora? Que el Estado tuviera un órgano que revisara previamente los formularios, machotes o pólizas, antes de que se usaran con el público, tal como está previsto en el Código Civil para los formularios de las empresas que prestan servicios públicos; previsión que debió ser para todo contrato por adhesión. En cuanto al Código de Comercio se refiere, existen dos situaciones que disciplinan al contrato por 76 adhesión: a) Contratos mediante formularios: (Art. 672 del Código de Comercio) En los contratos estandarizados mediante formularios, su interpretación se rige por las siguientes reglas: I) Se interpretan, en caso de duda, en sentido menos favorable de quien preparó el formulario; II) Cualquier renuncia de derechos tiene validez si en la redacción del documento aparece en caracteres tipográficos más grandes o diferentes al resto del documento; y, III) Las cláusulas adicionales prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido dejadas sin efecto. b) Contratos mediante pólizas (Art. 673) Hay contratos que se celebran mediante pólizas (el seguro), mediante facturas (una compraventa), mediante órdenes o pedidos (el suministro). En estos contratos puede suceder que los términos en que se contrató, difieran de lo que dice el documento. Para ello se puede pedir la rectificación dentro de los quince días siguientes a aquel en que se recibe el documento; de lo contrario, se consideran aceptadas las condiciones consignadas. Asimismo, si la persona contra quien se reclama no contesta dentro de los quince días, se considera aceptada la rectificación. En estos dos casos debe tenerse al silencio como tácita manifestación de voluntad. A estas formas de contratar también se les aplican las reglas de interpretación antes dichas.48 De lo anteriormente analizado, se puede concluir que los contratos mercantiles realizados por medios electrónicos quedan perfeccionados y consentidos, supletoriamente según las normas contenidas en el Código 48 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo III. Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pág. 12. 77 Civil y el Código de Comercio, y en aplicación de los principios filosóficos del Derecho Mercantil, por lo tanto son totalmente válidos. 5.5 Análisis de la legislación guatemalteca existente para proteger los derechos del consumidor en los contratos mercantiles electrónicos. 5.5.1 La Constitución Política de la República de Guatemala La Constitución Política de la República es la normativa suprema del país, y en su contenido promueve el desarrollo económico de la nación. Establece dentro de sus obligaciones la estimulación de la iniciativa en actividades agrícolas, pecuarias, industriales, turísticas y de otra naturaleza.49 Además, también promueve el desarrollo ordenado y eficiente del comercio interior y exterior del país (…).50 Se deduce entonces que promueve al comerciante a desarrollarse en su actividad, ampliarse o expandirse de manera que logre desarrollarse tanto como le sea posible. Al tratar al comerciante, se debe indicar que la Carta Magna también incluye la protección del consumidor, la cual se encuentra normada en el Artículo 119, en el inciso i). En éste Artículo, se hace referencia a los aspectos principales que deben protegerse, es decir, la calidad de los productos de consumo interno, con el fin de garantizar la salud, seguridad y legítimos intereses económicos del consumidor. Es de hacer notar que cuando se refiere a “consumidor”, abarca también a toda persona que se obliga por medio de un contrato realizado por medios electrónicos. 49 50 Artículo 119, inciso a) de la Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 119, inciso l) de la Constitución Política de la República de Guatemala. 78 Las normas que aplican en la práctica éstos aspectos se encuentran regulados dentro del Decreto 006-2003 del congreso de la República, Ley de Protección al Consumidor y Usuario, la cual regula todo lo relacionado a los derechos y obligaciones que tienen tanto el consumidor como el proveedor, ya sea de mercaderías o de servicios. Además regula otros aspectos que afectan al consumidor, como la información básica de productos y la publicidad de los mismos, precios, publicidad engañosa, condiciones de garantías, etc. Aunque contiene la mayoría de aspectos necesarios para la aplicación de la norma contenida en la Constitución Política de la República, aun no contiene normativa que pueda aplicarse a la defensa del consumidor que contrata en la red. 5.5.2 El Código de Comercio Como se ha dicho a lo largo de la presente tesis, dentro del derecho mercantil se encuentran los lineamientos generales del comercio en Guatemala, como los principios filosóficos y las características del mismo, las fuentes, y establece los sujetos de la contratación mercantil. El Código de Comercio establece como delimitación de aplicación del mismo, en su Artículo 1, que se aplica a los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles, y las cosas mercantiles, las que se regirán por las disposiciones del código en mención, y en su defecto supletoriamente por las del Derecho Civil, las cuales se deberán aplicar e interpretar de conformidad con los principios que inspira al derecho mercantil. Establece asimismo que la capacidad para ser comerciantes es para las personas, individuales o jurídicas que, conforme al Artículo 79 8 del Código Civil, son hábiles para contratar y obligarse.51 Los principios filosóficos que rigen el derecho mercantil, el Código de Comercio los regula en el Artículo 669, así: “Las obligaciones y contratos mercantiles se interpretarán, ejecutarán y cumplirán de conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe guardada, a manera de conservar y proteger las rectas y honorables intenciones y deseos de los contratantes, sin limitar con interpretación arbitraria sus efectos naturales.” De la misma manera, las formalidades de los contratos mercantiles están reguladas en el Artículo 671 del Código de Comercioa sí: “Los contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades especiales. Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarán obligadas de la manera y en los términos que aparezcan y quisieron obligarse. Los contratos celebrados en el territorio guatemalteco y que hayan de surtir efectos en el mismo, se extenderán en el idioma español”. Los contratos mercantiles electrónicos celebrados en Guatemala son perfectamente válidos, aplicando los principios filosóficos antes mencionados. Se hace mención de que son celebrados en Guatemala, ya que cada país tiene su propia legislación al respecto. Asimismo, el Código de Comercio deja en claro que “cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarán obligadas de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse…”,52 es decir que cualquier forma o idioma 51 52 Art. 6 del Código de Comercio. Artículo 671 del Código de Comercio. 80 en que se lleve a cabo el contrato, será completamente válido. Al momento de contratar en la red, se está definitivamente dentro de los lineamientos básicos establecidos por la legislación guatemalteca. Sin embargo, los negocios realizados en el ciberespacio no siempre son con personas de Guatemala. Existen empresas que están situadas alrededor del mundo, que son motivo de contratos electrónicos a diario con ciudadanos guatemaltecos hoy día. El Código de Comercio ha obviado esta situación, dejando un agujero legal al no considerar este aspecto y dejando al comerciante guatemalteco sin protección legal ante un conflicto que pueda surgir con un proveedor extranjero. 5.5.3 Código Civil El derecho civil es el encargado de delimitar las generalidades que deben tener los contratos. Mientras que el derecho mercantil establece los lineamientos específicos del comercio, el derecho civil establece las generalidades del contrato y sus efectos jurídicos. El Código Civil establece en el Artículo 1517 que “hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”. Asimismo trata lo referente a la validez de los mismos, y sobre esto indica que “los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes…”53 El contrato, desde que se perfecciona, “obliga a los contratantes al cumplimiento de lo convenido, siempre que estuviere dentro de las disposiciones legales relativas al negocio celebrado, y debe ejecutarse de buena 53 Artículo 1518 del Código Civil. 81 fe y la común intención de las partes”. 54 Sobre los efectos del contrato, el Artículo 1534 del Código Civil regula que “los que celebren un contrato, están obligados a concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la inejecución o contravención por culpa o dolo”. En todo contrato existe una condición resolutoria, sea que se indique expresamente o no, el mismo cuerpo legal lo establece en su Artículo 1535, e indica que “en todo contrato bilateral hay condición resolutoria y ésta se realiza cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de la obligación en lo que le concierne”. Esto es aplicable tanto a todo contrato que se realiza del modo normal, así como a todo aquel contrato realizado electrónicamente. “El interesado puede pedir la resolución del contrato o reclamar su ejecución, y en ambos casos, el pago de daños y perjuicios, si los hubiere”.55El Artículo 1536 regula incluso que “También se podrá pedir la resolución del contrato, aun después de haber optado por reclamar el cumplimiento, si éste resultare imposible con posterioridad a la demanda.” Como se puede observar, el Código Civil establece los derechos que posee una persona que se obliga mediante contrato. Los contratos que se realizan electrónicamente no están exentos de estos derechos, por lo que una vez que se ha perfeccionado el contrato electrónico, queda sujeto a las anteriores estipulaciones. En caso de incumplimiento del contrato, también existe la 54 55 Artículo 1519 del Código Civil. Artículo 1535, párrafo 2do. del Código Civil. 82 posibilidad de sanearlo, aplicando las disposiciones del Código Civil contenidas en los Artículos 1543 al 1558, refiriéndose al saneamiento por evicción o por vicios ocultos, disposiciones que también se aplican a los comerciantes virtuales. Lo negativo de esto es que es demasiado escueta la normativa existente para definir específicamente las formas en que puede sanearse un contrato realizado a través de la red. Aún falta una reforma a nuestra legislación mercantil bien estructurada, para llegar a definir las formas de sanear estos contratos. Resulta interesante el hecho de que a pesar que hoy en día, las transacciones contractuales comerciales realizadas electrónicamente va en aumento y que a la fecha miles de personas lo hacen diariamente, el Código Civil aun no contenga una reforma en la que se incluya en su Artículo 1574 dentro de las formas de obligarse, la forma electrónica como medio de contratar. El actual Artículo mencionado regula: “Toda persona puede contratar y obligarse: 1. Por escritura pública; 2. Por documento privado o por acta levantada ante el alcalde del lugar; 3. Por correspondencia; y 4. Verbalmente”. Es urgente una reforma del Código Civil referente a los contratos electrónicos, que se tenga establecido todos los aspectos derivados de este tipo de contratación para mayor protección de las partes que contratan de esta manera. 5.5.4 Código Penal El derecho penal es el encargado de crear los delitos y establecer las penas y las medidas de seguridad. Por lo mismo, se esperaba que existieran normas dirigidas a normar la actividad anómala que pudiera surgir de contratar electrónicamente, pero es el caso que el 83 Código Penal no contiene normativa para ese fin.Al no existir norma alguna que tipifique los delitos resultantes de la contratación electrónica, tanto el vendedor como consumidor quedan en total desamparo, ya que como lo indica el Artículo 1 del Código Penal, “Nadie puede ser penado por hechos que no estén expresamente calificados, como delitos o faltas por ley anterior a su perpetración; ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley.”Al mismo tiempo que se tiene por hecho que al no estar tipificado un delito, éste no existe, y como consecuencia de la norma anteriormente citada, tampoco puede existir un proceso dedicado a resolver esos conflictos. El Artículo 2 del Código Procesal Penal regula: “No podrá iniciarse proceso ni tramitarse denuncia o querella, sino por actos u omisiones calificados como delitos o faltas por una ley anterior. Sin ese presupuesto, es nulo lo actuado e induce responsabilidad del tribunal”. ¿Cómo puede entonces un consumidor defenderse de una persona que ha sido víctima de estafa, pero usando medios virtuales, si en la ley penal no existe aún una figura delictiva específica para este tipo de delito? También es de suma importancia tomar en cuenta que en internet se desconoce totalmente si el delincuente virtual es nacional o extranjero. ¿Qué pasa cuando el consumidor es víctima de una persona que se encuentra en otro país? ¿Cómo se resuelve este conflicto? La Constitución Política de la República estipula dentro de los fines y deberes del Estado, el proteger a la persona y a la 84 familia,56 así como garantizarle a los habitantes de la república el desarrollo integral de la persona. La protección de la persona y la familia incluye velar por que los derechos como consumidor no sean violados en forma alguna, y esto incluye a los que contratan a través del ciberespacio. Ésta norma constitucional no se está cumpliendo tocante al tema del consumidor virtual y los contratos mercantiles que éste realiza en la red. 5.5.5 Código de Derecho Internacional Privado A pesar que es difícil dar una definición exacta de lo que es el Derecho Internacional Privado, hay muchos estudiosos del Derecho que han intentado definirlo. Carlos Larios Ochaita, en su libro “Derecho Internacional Privado” aporta varias definiciones, pero acá únicamente se incluirán un par de ellas, todo con el fin de que se entienda básicamente de que se trata este Derecho. El Derecho Internacional Privado es entonces “el conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más de una legislación”.57 Niboyet describe el Derecho Internacional Privado como “la rama del Derecho Público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los conflictos de leyes referentes al nacimiento (o a la extinción) de los derechos y asegurar, por último, el respeto de estos derechos”.58Generalmente a ésta rama del derecho se le 56 Artículo 1 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Definición dada por BUSTAMANTE, citado por Carlos Larios Ochaita en su libro “Derecho Internacional Privado”, Pág. 15. 58 Definición aportada por Niboyet, autor citado por Carlos Larios Ochaita, en su libro “Derecho Internacional Privado”, Pág. 15. 57 85 conoce como “Ius Gentium” o “Ius Gentium Privatum”.59 Las causas de su existencia se pueden dividir en 2: 1. La variedad legislativa; y 2) La naturaleza cosmopolita del hombre.60 El fin principal de éste Derecho es “armonizar la diversidad de leyes, el de garantizar su aplicación sobre la base del respeto y el ejercicio pleno de la soberanía de cada uno de los Estados”. Su fin principal es: a) señalar con claridad qué ley debe aplicarse cuando leyes de diferentes Estados reclaman aplicación; y b) señalar qué jurisdicción debe de conocer de un problema referente a una relación jurídica que podría en principio someterse a jurisdicciones diferentes.61 El contenido del Derecho Internacional Privado se extiende a todas las ramas del Derecho, es decir, al ámbito civil, penal, mercantil, procesal, etc.62 Todo Estado es soberano; es decir, tiene la facultad de gobernar con exclusión de otro poder; esto se manifiesta en todos los poderes del Estado; ejecutivo, legislativo y judicial. En principio, sus leyes tienen efecto territorial; su efecto y aplicación llegan hasta donde llegan sus límites. Lo dicho se aplica al Estado limítrofe y a los Estados que no son limítrofes del mismo. Al plantear lo relativo a la “aplicación de leyes extranjeras” se está hablando de que se acepte “en territorio ajeno el efecto de una ley extranjera”, es decir, que dentro de los límites de otro Estado, que es soberano, que tiene sus propias leyes para resolver los conflictos jurídicos que ahí se presenten, se aplique “en el uso de su propia soberanía” una ley que no es suya, que no emitió el Estado de 59 Larios Ochaita, Carlos. Derecho Internacional Privado. Séptima Edición. Guatemala 2004. Pág.18. Loc. Cit. 61 Larios Ochaita, Carlos, Op Cit. Pág. 20. 62 Larios Ochaita, Carlos, Op Cit. Pág. 21. 60 86 mérito.63 Básicamente este es el problema que tiene que enfrentar el Derecho Internacional Privado. En Guatemala, las normas que están establecidas para el cumplimiento de éste fin es el Código de Derecho Internacional Privado, conocido también como “El Código de Bustamante”. Este cuerpo normativo, contiene las normas encargadas de indicar qué legislación es la que se ha de aplicar para el caso de que dos cuerpos normativos reclamen su aplicación a un caso en concreto. Como se vio, su aplicación es amplia ya que se aplica a todas las ramas del derecho, por lo tanto, en materia de contratación electrónica, éste es el Código en Guatemala que debería normar los conflictos derivados de contratar mercantilmente, ya sea entre personas o empresas o personas y empresas domiciliados en países diferentes. Y digo debería, porque en su contenido no encontré normas que estén encaminadas a normar éste tipo de problemas. Su normativa aún no contiene preceptos que se enfoquen a regular este tipo de situaciones. La contratación internacional por sí sola, y realizada de manera convencional, es decir en un ambiente no electrónico, ha creado algunos conflictos de aplicación de leyes, de modo que se han creado principios generales que ayudan a resolver esas dirimentes. Estos principios genéricos están regulados en el Decreto Número 289 del Congreso de la República, Ley del Organismo Judicial, del Artículo 24 al Artículo 35. El Código de Derecho Internacional Privado por su parte indica que la capacidad de los contratantes, 63 Larios Ochaita, Carlos. Derecho Internacional Privado. Séptima Edición. Guatemala 2004. Pág. 45. 87 así como la incapacidad para prestar el consentimiento en un contrato realizado entre dos personas de diferente país, dependen de la ley personal.64 Ésta ley personal, varía dependiendo la legislación que se vaya a aplicar. En algunos países, la ley personal es la ley de nacionalidad, y en otros la ley del domicilio. En Guatemala, como ley personal se aplica la ley del domicilio.65 En un contrato celebrado electrónicamente, ésta norma resulta un poco difícil de aplicar, sobre todo porque generalmente los contratos no son personales, es decir que no se tiene contacto directo con la otra persona con la que se está realizando el contrato, lo cual hace difícil saber con certeza cuál es la nacionalidad o el domicilio de la otra persona con la que se realiza el contrato. Muchos de los contratos de compra de productos son hechos a una empresa que tiene su propia página web, que es donde tiene los datos necesarios del producto, así como los precios. En éste caso, la norma no aplica para el vendedor, pero si al consumidor. Es decir, la norma del estatuto personal sobre la capacidad para obligarse en un contrato electrónico se le aplica al consumidor. Pero aún aquí existen dificultades de aplicación, porque el vendedor no tiene manera de saber que, quien está comprando los productos es una persona totalmente capaz para obligarse, según las leyes de su respectivo país. Como se mencionó anteriormente, en internet no se tiene contacto personal con la otra persona con la que se está haciendo el contrato, por lo cual crea una incertidumbre, tanto de identidad del comprador, así como de su capacidad legal para 64 65 Artículo 176 del Código de Derecho Internacional Privado Artículo 24 de la Ley del Organismo Judicial. 88 obligarse. Es por esto que en la Red, generalmente cuando se realiza un contrato de cualquier tipo, la forma elegida del contrato son los contratos de adhesión, donde se ingresa la información general del que está haciendo el contrato, ya sea comprador o vendedor, el correo electrónico para comunicarse con el contratante, dirección para enviar el producto, etc., y la obligatoria casilla para elegir la forma de realizar el pago, el cual como ya se dijo, generalmente es a través del número de tarjeta de crédito o débito. Pero, ¿Cómo saber incluso si la información que se ha ingresado es correspondiente a la persona con la que se está contratando? Inclusive un menor de edad pudo haber realizado el contrato, lo único que necesitó realmente fue el número de tarjeta de crédito o débito para perfeccionar el contrato de compraventa y exigir la entrega del producto comprado. Entonces, el conflicto surge al momento de que algo salga mal en la transacción. Suponiendo que se ha comprado una computadora portátil. Lo que fácilmente puede ocurrir es que el consumidor haya elegido en la página web del proveedor, por medio de una imagen del producto, un color de una línea y marca determinados, al recibir el producto, no sea precisamente lo que esperaba. Puede ser que la reciba de un color que no era el que estaba en la imagen de la página web, o que no sea del tamaño esperado. Peor aún, imagine que el producto llega con la pantalla dañada, y el proveedor no se hace responsable del estado del producto, y tampoco toma la responsabilidad la compañía de envíos. ¿Cómo se resuelve éste conflicto? ¿Qué procedimiento se sigue? ¿Qué ley se aplica para 89 que el consumidor haga valer su derecho en Guatemala? Como se ve, al intentar aplicar las normas establecidas en el Código de Derecho Internacional Privado Guatemalteco, no resultan de mucha utilidad para resolver los conflictos que nacen de la contratación electrónica. Como se analizó antes, el contrato es perfectamente válido, pero este tipo de contratación tiene muchos aspectos que quedan sin regularse adecuadamente, y que dejan al consumidor sin amparo legal para proteger sus derechos, y lograr así una solución adecuada a éstos conflictos. 90 CAPÍTULO VI 6 ANÁLISIS DELOS DECRETOS NÚMEROS 006-2003 LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y USUARIO Y 47-2008 LEY PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS COMUNICACIONES Y FIRMAS ELECTRÓNICAS. 6.1 Decreto Número 006-2003, Ley de Protección al Consumidor y Usuario Esta ley fue creada por el Congreso de la República de Guatemala en aplicación del Artículo 119 literal i) de la Constitución Política de la República, que establece la defensa de consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de la calidad de los productos de consumo interno y de exportación para garantizar su salud, seguridad y legítimos intereses económicos. Asimismo también se menciona que fue concebida con el fin de cumplir con las directrices para la protección del consumidor aprobadas por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, mediante la resolución número 39/248 el nueve de abril de mil novecientos ochenta y cinco, en las que se define el quehacer de los gobiernos para la concreción de una efectiva protección y salvaguarda de los derechos e intereses legítimos de los consumidores.66 El régimen económico y social de la República de Guatemala se funda en principios de justicia social, por lo que en el tercer considerando hace mención que es obligación del Estado promover el desarrollo económico de la Nación, velando por la elevación del nivel de vida de todos los habitantes del país y procurando el bienestar de la familia.67 66 67 2do considerando de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario. 3er considerando de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario. 91 92 Los tres considerandos de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario mencionados anteriormente relatan el porqué de la creación de la misma, así como la base constitucional. En aplicación a la defensa del consumidor y usuario que contrata y comercia en un ambiente no electrónico sino natural y físico es bastante acertada, ya que dentro de la misma establece las infracciones, sanciones y los procedimientos que se deben aplicar en dicha materia, haciendo asimismo la aclaración que las normas contenidas en éste Decreto son tutelares de los consumidores y usuarios y constituyen “un mínimo” de derechos y garantías de carácter irrenunciable, de interés social y de orden público. El cuarto considerando de la Ley hace mención que la dispersión de la legislación vigente que regula el sistema económico deviene ineficaz y en muchos casos inoperante, contrata a los intereses de los consumidores y usuarios y no responde a las características de una economía moderna, abierta y dinámica, por lo que es necesario disponer de un marco legal que desarrolle y promueva en forma efectiva los derechos y obligaciones de los consumidores y usuarios de manera equitativa en relación a los proveedores. Analizando lo anteriormente plasmado en el considerando citado, se ve que en la actualidad, el país se encuentra respecto de la contratación electrónica y específicamente de la defensa del consumidor y usuario en dichos contratos, en la misma condición que relata, es decir, actualmente el sistema de normas deviene ineficaz, inoperante y contraria a los intereses de los consumidores y usuarios y no responde a las características de una economía moderna, abierta y dinámica. Hace falta una reforma legal que contribuya de manera eficaz a la protección del consumidor que contrata electrónicamente, y que contenga las 93 infracciones, sanciones y procedimientos básicos para la protección del consumidor virtual. La contratación electrónica sigue en aumento conforme transcurre el tiempo, y avanza a pasos agigantados, por lo que a la fecha se considera que se ha dejado totalmente excluido a este consumidor, dejándolo totalmente desprotegido legalmente, toda vez que como mencioné en anteriores ocasiones, la normativa existente para regular la protección del consumidor y usuario no se aplica eficazmente al consumidor y usuario virtual. 6.1.1 Objeto Al hacer un análisis del Decreto Número 006-2003, se encuentra que tiene como principal objeto, según el Artículo 1, “promover, divulgar y defender los derechos de los consumidores y usuarios, establecer las infracciones, sanciones y los procedimientos aplicables en dicha materia. Las normas de esta Ley son tutelares de los consumidores y usuarios y constituyen un mínimo de derechos y garantías de carácter irrenunciable, de interés social y de orden público.” En principio, éste decreto está hecho tomando en cuenta el comercio común y corriente, el comercio directo entre los contratantes o en todo caso, con los intermediarios directamente, el tipo de transacción que se realiza en un entorno real, no electrónico. Como se vio anteriormente, tomando en cuenta los principios filosóficos del Derecho Mercantil, los contratos realizados por medios electrónicos son completamente válidos. Por lo tanto, aplicando los mismos principios hacen que muchas de las normas contenidas en la Ley de Protección del Consumidor y Usuario sean aplicables a los contratos electrónicos, Sin embargo también 94 contiene normas que son totalmente inaplicables al mismo, y específicamente a la protección del consumidor, debido al entorno en el que se desarrolla éste tipo de comercio. El comercio electrónico tiene sus propios aspectos a normar, por lo que hay normas en ésta ley que son aplicables sin problema, pero muchas otras que no, además de no establecer claramente qué procedimientos se deben seguir para resolver los conflictos que resultan al contratar electrónicamente. Las infracciones son muy específicas en la contratación electrónica, por lo tanto, basados en que el Artículo 1 de la misma ley que regula que ésta ley tiene como finalidad establecer las infracciones, las sanciones y los procedimientos aplicables, ésta ley es la indicada para contener las normas que indiquen esas infracciones, las sanciones y los procedimientos a seguir para proteger al Consumidor que contrata electrónicamente. 6.1.2 Ámbito de aplicación El Artículo 2 indica que “están sujetos a las disposiciones de esta Ley todos los actos jurídicos que se realicen entre proveedores y consumidores y/o usuarios dentro del territorio nacional, se aplicará a todos los agentes económicos, se trate de personas naturales o jurídicas. Lo normado en leyes especiales, así como los servicios públicos con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los órganos que la misma contemple, se regirán por esas normas, aplicándose esta Ley en forma supletoria. Esta Ley no será aplicable a los servicios personales prestados en virtud de una relación laboral, ni a los servicios profesionales o técnicos para cuyo ejercicio se requiera tener título facultativo.”Al hacer el análisis 95 a éste Artículo, inmediatamente se identifica el problema al aplicar esta norma al ámbito electrónico, y es que el mercado virtual es global, no es local. Esto significa que en internet no existen fronteras, y al hacer negociaciones y realizar contratos, es bastante frecuente que se desarrollen entre personas que son de diferentes nacionalidades. La ley delimita su aplicación a los contratos que se realicen entre proveedores y consumidores y/o usuarios dentro del territorio nacional, y eso la hace inaplicable al ámbito electrónico. Uno de los contratos más comunes en internet, es la compra y venta de software. El proveedor generalmente es de un país, y el consumidor se encuentra distribuido a través de todo el planeta. El objeto de ésta ley según el Artículo 1 es totalmente inaplicable, iniciando con este aspecto, ya que claramente el Artículo 1 de la ley, determina como objeto principal la defensa de los consumidores y usuarios, debe contemplar normas que regulen dicha protección en los contratos mercantiles electrónicos. 6.1.3 Derechos de los consumidores y usuarios La Ley de Protección al Consumidor y Usuario tiene como derechos básicos de los consumidores y usuarios los siguientes:68 a) “La protección a su vida, salud y seguridad en la adquisición, consumo y uso de bienes y servicios. 68 b) La libertad de elección del bien o servicio. c) La libertad de contratación. Artículo 4 de la Ley de Protección del Consumidor y Usuario, Decreto Número 006-2003. 96 d) La información veraz, suficiente, clara y oportuna sobre los bienes y servicios, indicando además si son nuevos, usados o reconstruidos, así características, como también calidades, sobre contenido y sus precios, riesgos que eventualmente pudieren presentar. e) La reparación, indemnización, devolución de dinero o cambio del bien por incumplimiento de lo convenido en la transacción y las disposiciones de ésta y otras leyes o por vicios ocultos que sean responsabilidad del proveedor. f) La reposición del producto o, en su defecto, a optar por la bonificación de su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que se haya pagado en exceso, cuando la calidad o cantidad sea inferior a la indicada. g) La sostenibilidad de precios con el que se oferte, promocione, publicite o marque el producto en el establecimiento comercial respectivo. h) La devolución al proveedor de aquellos bienes que éste le haya enviado sin su requerimiento previo. En este caso, el consumidor o usuario no está obligado a asumir responsabilidad ni a efectuar pago alguno, salvo si se comprueba que el consumidor o usuario ha aceptado expresamente el envío o entrega del bien o lo ha utilizado o consumido. i) Recibir educación sobre el consumo y uso adecuado de 97 bienes o servicios que le permita conocer y ejercitar sus derechos y obligaciones. j) Utilizar el libro de quejas o el medio legalmente autorizado por la Dirección de Atención y Asistencia el Consumidor, para dejar registro de su disconformidad con respecto a un bien adquirido o un servicio contratado.” Es notorio que hay incisos que pueden ser aplicados al comercio virtual y otros que son totalmente inaplicables. Por ejemplo, el inciso a) regula que son derechos del consumidor la protección a la vida, salud y seguridad en la adquisición, consumo y uso de bienes y servicios. Este inciso es apropiado y establece estos derechos que son universales, y que es muy probable que estén regulados en la mayoría de las legislaciones del mundo, de modo que al realizar contratos electrónicos, éstos derechos están generalmente garantizados. En cambio, el inciso e) por ejemplo, que regula que son derechos del consumidor la reparación, indemnización, devolución del dinero o cambio del bien que ha sido objeto de la transacción, son aspectos que presentan inconvenientes en el terreno de la práctica. ¿Cómo se puede garantizar la reparación, indemnización, devolución del dinero o cambio del bien en un contrato electrónico, si no están establecidos legalmente los procedimientos específicos para llevar a cabo esta reparación, la indemnización o la devolución del dinero? Lo más lógico cuando se realiza la compra de algún producto en el 98 ámbito normal, es que si el producto presenta algún tipo de desperfecto que no dependa de la negligencia en el uso del consumidor, el producto se le cambia o se le reembolsa el dinero. En el ámbito electrónico, es también lo que se espera que suceda, pero en muchos de los casos no es así. El inciso f) del Artículo 4 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario dice es un derecho del consumidor la reposición del producto, o en su defecto optar por la bonificación de su valor en la compra de otro, o por la devolución del precio que se haya pagado en exceso, cuando la calidad o cantidad sea inferior a la indicada. Los incisos restantes regulan sobre cuestiones que en la práctica normal del comercio son bastante beneficiosos para el consumidor, pero no son aplicables en el ámbito electrónico. La devolución al proveedor de aquellos bienes que éste le haya enviado sin su requerimiento previo, y la no obligación de asumir la responsabilidad ni a efectuar pago alguno por los productos recibidos es una opción viable cuando aún no se ha hecho ningún pago por los mismos, pero en los contratos realizados electrónicamente ésta posibilidad es inexistente, toda vez que el pago por el producto es uno de los requisitos esenciales e inmediatos para que el contrato electrónico llegue a perfeccionarse. Si no hay pago, no hay envío de productos, por lo cual si hay intención de devolución del producto es por otras causas y no por que no haya existido requerimiento del consumidor.La utilización del libro de quejas es otra disposición que no encaja en la contratación electrónica. Si se ha obtenido un mal servicio en las transacciones realizadas electrónicamente, no existe un libro de quejas donde se 99 pueda dejar plasmadas las inconformidades por el servicio. En cuanto a las obligaciones de los consumidores, el Artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario los establece así: a) Pagar por los bienes o servicios en el tiempo, modo y condiciones establecidas en el convenio o contrato. b) Utilizar los bienes y servicios en observancia a su uso normal y de conformidad con las especificaciones proporcionadas por el proveedor y cumplir con las condiciones pactadas. c) Prevenir la contaminación ambiental mediante el consumo racional de bienes y servicios. Los contratos electrónicos tienen varias características que son relevantes por el hecho de que si no se cumplen en el instante de cerrar la transacción, no hay contrato electrónico. Uno de ellos es el pago del producto o servicio requerido. Si se habla de modo, tiempo y condiciones establecidas en el convenio o contrato, éstas vienen establecidas en formularios contrato que el consumidor virtual debe llenar anticipadamente. El uso normal de los bienes y servicios adquiridos a que se refiere el inciso b) es algo que es discutible, ya que no existe control en lo absoluto para el destino que se le vaya a dar al producto o servicio que se adquiere en internet. De la misma manera, la estipulación contenida en el inciso c) del Artículo 5 de la Ley en cuestión es irrelevante, ya que si se trata de productos electrónicos (como programas de computadora), este inciso es inaplicable. 100 Resolución de conflictos El Decreto Número 006-2003 tiene establecidos 3 tipos de procesos para la resolución de conflictos que puedan surgir como consecuencia del comercio, es decir entre vendedores (prestadores de servicios) y consumidores: 1. Arreglo directo conciliatorio entre las partes; 2. Arbitraje de consumo; y 3. Procedimiento administrativo.69 Arreglo directo Aplicado al conflicto resultante de un contrato celebrado electrónicamente, es poco probable que se lleve a cabo un arreglo directo conciliatorio entre las partes, ya que las partes no se conocen personalmente. Esta falta de comunicación personal se debe principalmente a que los contratantes son de diferentes nacionalidades. Otro factor que puede incidir en la falta de comunicación es el idioma, ya que no siempre las partes hablan el mismo lenguaje, de manera que es casi nula la comunicación directa que pueda existir entre ellos. A ello se suma la circunstancia de que es altamente frecuente que los contratantes sean de países diferentes con legislaciones distintas. Arbitraje de consumo En cuanto al Arbitraje de Consumo, la Ley de Protección al Consumidor y Usuario indica que se formaliza conforme el trámite regulado en el Decreto Número 67-95 del Congreso de la República, Ley de Arbitraje. Esta es aplicable a los conflictos nacionales e internacionales únicamente cuando el lugar del arbitraje se encuentre en el territorio nacional.70 69 Procedimientos establecidos por la Ley de Protección al Consumidor y usuario en los Artículos 78, 81, 82, 83 y 84 respectivamente. 70 Artículo 1 de la Ley de Arbitraje. 101 El trámite del mismo en el caso del arbitraje internacional también está regido por las normas dela Ley de Arbitraje. En el comercio común, ésta es una alternativa para los comerciantes para dirimir sus conflictos bastante confiable, y a pesar que el Código de Comercio indica que las controversias que surjan entre comerciantes, se deben resolver mediante un Juicio Sumario, el Arbitraje ha sido adoptado por muchos comerciantes como mejor alternativa. Pero, la contratación electrónica tiene aspectos que no encuadran con la legislación existente. La Ley de Arbitraje indica que el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y podrá adoptar la fórmula de un “compromiso” o de una “cláusula compromisoria”, sin que dicha distinción tenga consecuencia alguna con respecto a los efectos jurídicos del acuerdo de arbitraje.71Los contratos realizados electrónicamente no son escritos, son perfeccionados directamente en la página Web del proveedor, y la aceptación del consumidor se plasma al hacer clic en el ícono de aceptar.El acuerdo arbitral también podrá constar tanto en una cláusula incluida en un contrato, o en la forma de un acuerdo independiente. Si el acuerdo de arbitraje ha sido incorporado a contratos mediante formularios o mediante pólizas, dichos contratos deberán incorporar en caracteres destacados, claros y precisos, la siguiente advertencia: “ESTE CONTRATO INCLUYE UN ACUERDO DE ARBITRAJE”.72 Lo anterior tampoco está definido en los contratos virtuales, ya que muchas veces el proveedor es extranjero, por lo que no tiene 71 72 Artículo 10 de la Ley de Arbitraje. Artículo 10 de la Ley de Arbitraje. 102 conocimiento de ésta estipulación guatemalteca. De lo anteriormente analizado se ve que, la actual legislación en cuanto al arbitraje de consumo, aplicado a la contratación electrónica, y específicamente enfocado a la defensa del consumidor, no es aplicable, por lo que la defensa eficaz para cualquier problema que pueda tener el consumidor en los contratos mercantiles electrónicos no existe. Procedimiento Administrativo El procedimiento administrativo es ejecutado por la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor (DIACO), basándose en los principios de celeridad, oralidad, equidad, informalidad y publicidad.73La Dirección de Atención al Consumidor “queda facultada para sancionar a los infractores de la presente Ley.”74Además es aplicable a los conflictos resultantes de contratos perfeccionados en el territorio nacional, siempre refiriéndose a contratos no electrónicos. Muchos de los contratos realizados electrónicamente son entre comerciantes guatemaltecos. En este caso no habría problema en aplicar dicha norma, pero en un contrato electrónico celebrado entre dos comerciantes que se encuentran en diferentes países es totalmente inaplicable. 6.1.4 Obligaciones del consumidor o usuario En cuanto a las obligaciones del consumidor o usuario, el Artículo 5 los enumera así: a) 73 74 “Pagar por los bienes o servicios en el tiempo, modo, y Artículo 84 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario. Ibid. 103 condiciones establecidas en el convenio o contrato. b) Utilizar los bienes y servicios en observancia a su uso normal y de conformidad con las especificaciones proporcionadas por el proveedor y cumplir con las condiciones pactadas, c) Prevenir la contaminación ambiental mediante el consumo racional de bienes y servicios.” Casi todos los contratos que se realizan en el ciberespacio son unilaterales, ya que como se ha dicho, son contratos forma. Usualmente dentro del contrato de adhesión viene la sección en la que se debe introducir el número de tarjeta de crédito o débito, para que hagan el descuento respectivo por el producto comprado, así que el inciso a) de éste Artículo encuadra bien para los contratos mercantiles electrónicos. Por su parte, los incisos b) y c) ya no son aplicables. Una vez que el contrato queda perfeccionado, la comunicación que existe entre el vendedor o prestador de servicios desaparece, y no hay forma de saber si se cumplieron estos preceptos o no, de modo que estos incisos son igualmente inaplicables por completo. 6.1.5 Organizaciones de los consumidores y usuarios Las organizaciones de consumidores y usuarios las regula la Ley de Protección al Consumidor y usuario, a partir del Artículo 6. Estas son asociaciones civiles que carecen de finalidad lucrativa, poseen personalidad jurídica, que tienen como finalidad la defensa en forma colectiva de los consumidores y usuarios. El Artículo 9 del mismo cuerpo legal establece como finalidades específicas las siguientes: 104 a) Promover, proteger y defender los intereses de los consumidores y usuarios. b) Difundir el contenido de las disposiciones de esta Ley y sus regulaciones complementarias. c) Informar, orientar y educar a los consumidores y usuarios por cualquier medio de difusión que consideren conveniente, en el adecuado ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones y brindarles asesoría cuando la requieran. d) Estudiar y proponer medidas técnicas y legales encaminadas a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo. e) Representar a sus asociados ante las autoridades administrativas del país, en todos los asuntos de interés general y particular, salvo que los asociados decidieran ejercer personalmente las acciones que les correspondan. f) Recopilar, recabar y difundir información pública que se considere conveniente para los consumidores y usuarios. g) Velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor y usuario. h) Recibir reclamos de consumidores o usuarios y presentar las 105 denuncias correspondientes. i) Organizar y realizar estudios de mercado, de control de calidad, estadísticas de precios y suministrar toda información de interés para los consumidores y usuarios. En los estudios sobre controles de calidad, se requerirá la certificación de los mismos por los organismos correspondientes. Como se ve, nuevamente el Decreto 006-2003 delimita las finalidades que tienen estas organizaciones, dejando sin considerar todo lo referente a la protección del consumidor que realiza contratos mercantiles electrónicos. No existen normas que den la libertad de crear organizaciones que se dediquen a la defensa de los derechos de consumidores virtuales, y que propongan formas de solución de conflictos resultantes de este tipo de contratación. 6.1.6 Proveedores Al igual que la Ley de Protección al Consumidor y Usuario regula los derechos y obligaciones de los consumidores, establece cuales le competen al proveedor. Éstos están regulados en los Artículos 14 y 15. Son derechos y obligaciones que son inherentes a la persona como comerciante, ya sea comerciante individual o comerciante jurídico, los cuales se considera que en su mayoría son aplicables a cualquier persona que comercia a través de internet. Hay disposiciones que son inaplicables por el entorno en que se realiza la negociación, por ejemplo la extensión de la factura correspondiente, o la traducción al español de las especificaciones completas de los productos importados que las traigan impresas en idioma extranjero. 106 6.1.7 Prestación de servicios La obligación inherente a la prestación de servicios para los que están en este rubro, consistente en servicios de cualquier naturaleza están sujetos a la obligación de respetar, según el Artículo 30 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, las estipulaciones, plazos, condiciones, modalidades, garantías, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicados o convenidos dichos servicios. En internet existe la necesidad de que el consumidor o el usuario sepa exactamente lo que quiere, como lo quiere y para qué lo quiere. Se ha convertido en un derecho básico el acceso a la información del producto, ya que por considerarse la contratación electrónica como una contratación a distancia, donde el consumidor no conoce directamente el producto o servicio que ofrece el comerciante, y tampoco al directamente, el consumidor debe tener la información suficiente sobre el producto para poder conocer más a fondo las características del producto que desea adquirir. Para el comercio virtual, se hace entonces necesario tener en claro todos los aspectos que intervienen en la transacción. Y aunque la Ley de Protección al Consumidor y Usuario regula estas estipulaciones a partir del Artículo 30, éstas normas van encaminadas más a normar todo lo referente al comercio no electrónico, de modo que aplicarlas al comercio virtual resulta algo forzado. 6.1.8 Seguridad de los productos y servicios En cuanto a la seguridad de los productos y servicios, la Ley de 107 Protección al Consumidor y Usuario nuevamente se refiere al modo correcto de comerciar con productos altamente peligrosos o servicios que de igual manera son riesgosos. En la red, la comercialización de estos productos tiene su respectiva sección de información y riesgos de uso y manejo, aunque esto depende mucho de quién resulta ser el proveedor. Si se trata de comerciantes que son empresas dedicadas a la venta de estos productos o servicios, la página destinada a venderlos tiene su sección de información al respecto, pero cuando se realizan ventas entre usuarios de internet, la información sobre la peligrosidad del producto y su uso y manejo es muy escasa. En internet, la comercialización de productos o servicios de cualquier tipo es bastante libre. Se puede comercializar prácticamente lo que sea, y eso da muchas ventajas para el comerciante, y sobre todo para el consumidor, que puede adquirir cualquier producto o servicio con facilidad, pero eso también lo deja bastante expuesto a que pueda ser víctima de fraudes. El pagar por un producto que posteriormente resulte no ser el producto por el que se pagó es uno de los más comunes en la contratación electrónica. Las leyes del país aún tienen esta enorme laguna legal, y el control en la seguridad de los productos que se comercian a través de internet aún está sin normar, toda vez que las normas que se encuentran en la Ley de Protección al Consumidor y Usuario están referidas únicamente al comercio no electrónico. 6.1.9 Protección contractual La protección contractual está regulada en la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, en los Artículos del 47 al 52. Norma lo 108 referente a los contratos de adhesión en el Artículo 47.Los contratos de adhesión son en general contratos formulario, que son creados unilateralmente por el proveedor al cual debe ajustarse el consumidor. La Ley de Protección al Consumidor y Usuario los define como “aquel cuyas condiciones son establecidas unilateralmente por una de las partes, sin que la otra pueda discutir o modificar su contenido en el momento de contratar”. 75En la red, los contratos se perfeccionan a través de contratos de adhesión. Para Guatemala, la Ley de Protección al Consumidor y Usuario estipula que “no producirán efecto en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:76 a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando esta facultad se conceda al consumidor o usuario en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario o catálogo usando medios audiovisuales u otras análogas y sin perjuicio de las excepciones que las leyes establecen. b) Establezcan incrementos de precio del bien o servicio por accesorios, financiamiento o recargos no previstos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica. c) Hagan responsable al consumidor o usuario por los efectos de las deficiencias, omisiones o errores del bien o servicio 75 76 Artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario Loc Cit. 109 cuando no le sean imputables. d) Contengan limitaciones de responsabilidad ante el consumidor o usuario, que puedan privar a éste de su derecho o resarcimiento por deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esenciales del bien o servicio. e) Incluyan especies en blanco que no hayan sido llenados o inutilizados antes que se suscriba el contrato. f) Impliquen renuncia o limitación de los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores y/o usuarios. Estos aspectos son aplicables perfectamente a los contratos por adhesión celebrados en el ciberespacio, aunque el procedimiento específico para hacerlos valer no existe. La Ley de Protección al Consumidor y Usuario hace mención también que los contratos de adhesión podrán constar en formularios ya impresos o reproducidos y deberán estar escritos en idioma español.77En el ciberespacio, los contratos no están impresos en físico, sino son formularios que se llenan en el mismo internet, por lo que no cuadra la norma a los contratos electrónicos. En lo referente al idioma de los contratos, los contratos estarán redactados generalmente en el idioma de la nacionalidad o el domicilio que tenga el proveedor. Muchas personas al realizar contratos en la red, lo hacen bajo el riesgo de no entender a cabalidad todas las estipulaciones que ahí se presentan, o de no entender absolutamente nada, y aun así los 77 Artículo 48 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario. 110 realizan. En la parte inicial del contrato aparece la descripción de todos los términos que incluye el contrato, lo que en internet se conoce como “Términos y Estipulaciones”, los cuales en su gran mayoría, aun estando en idioma español, no los leen y pasan directamente a la parte de la transacción. No se puede aplicar este Artículo por esta razón a los contratos perfeccionados en la red. En lo que respecta a la interpretación de las cláusulas de los contratos de adhesión, éstas se interpretan de acuerdo con el contenido literal del mismo.78 La copia de los contratos de adhesión a que se refiere el Artículo 50 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario se aplica en los contratos electrónicos, al tener la opción de imprimir los términos y estipulaciones que aparecen al realizar el contrato, aunque esto es opcional, no es obligatorio, de manera que si no se imprime, el consumidor no tiene constancia de haber celebrado dicho contrato electrónico. Curiosamente, la mayoría de personas con las que he tratado que han hecho contratos electrónicamente, no se toma la molestia de imprimir los contratos, por ello nunca tienen constancia escrita de que realizaron la transacción. En Guatemala, los comerciantes que realicen transacciones no electrónicas a través de contratos de adhesión, deben enviar una copia del mismo para su aprobación a la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor (DIACO). Ésta es una manera que tiene este organismo de controlar que en los contratos forma no existan cláusulas que violen los derechos de los consumidores. En internet, la aprobación de los contratos de adhesión no existe, de modo que es frecuente encontrarse con 78 Artículo 49 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario 111 contratos de adhesión que contienen cláusulas abusivas, y que tienden a favorecer al proveedor. 6.1.10 Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor La responsable de la aplicación de las sanciones establecidas por la Ley de Protección al Consumidor y Usuario es la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor (DIACO). Esta es una entidad creada como una dependencia del Ministerio de Economía, que goza de independencia funcional y técnica con competencia en todo el territorio nacional. Su creación está regulada en el Artículo 53 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, y sus atribuciones se encuentran especificadas en el Artículo 54. Las áreas de investigación que tiene a su cargo son: a) Derechos del consumidor y usuario b) Publicidad engañosa c) Operaciones de crédito d) Obligaciones en la prestación de servicios e) Garantías comerciales f) Metodología de información g) Advertencia en el uso o adquisición de bienes y servicios h) Alimentos. La Ley de Protección al Consumidor y Usuario establece que la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor representará los intereses de los consumidores y usuarios, abogando por los mismos mediante el ejercicio de las acciones, recursos, trámites y gestiones que procedan en la protección al consumidor y 112 usuario.79Sin embargo, la Ley de Protección al Consumidor y Usuario no regula nada que se refiera a la protección del consumidor y usuario electrónicos. Esta es la institución que debe establecer dentro de los programas para la protección del consumidor, uno destinado a la defensa del consumidor virtual, por lo que es imperioso que reciba una reforma que incluya todo lo referente al comercio electrónico. 6.2 Decreto Número 47-2008, Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas Esta es una ley que fue creada en consideración a la integración del comercio electrónico que actualmente está viviendo la sociedad. Como se sabe, el Estado es el responsable del bien común, por lo tanto debe mantener, reforzar y aplicar políticas y acciones que permitan una mayor participación en la dinámica y beneficios del desarrollo económico y social libre, la modernización, los procesos económicos sin trabas ni obstáculos artificiales, así como la inserción del país en las corrientes del progreso mundial de manera sostenible y equitativa.80La tecnología está presente en la vida de una gran cantidad de guatemaltecos hoy en día, por lo que es imposible que sea ignorada por el Estado, ya que la misma introdujo un cúmulo de nuevas situaciones que es necesario normar. Ésta ley es un intento por normar esa cantidad de nuevos aspectos, entre los que están las comunicaciones, pero específicamente las contrataciones y comunicaciones electrónicas. 6.2.1 Ámbito de aplicación El Artículo número 1 del Decreto 27-2008 establece que la Ley es 79 80 Artículo 66 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario. Primer Considerando de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas. 113 aplicable a todo tipo de comunicación electrónica, transacción o acto jurídico, público o privado, nacional o internacional. También indica que “En las transacciones y actos realizados exclusivamente entre sujetos privados y que no afecten derechos de terceros, las partes podrán convenir en la aplicación de los mecanismos previstos en esta ley o bien de cualesquiera otras alternativas que deseen para asegurar la autenticidad e integridad de sus comunicaciones electrónicas.”81 En cuanto a la contratación electrónica, el párrafo cuarto del Artículo 1 indica que “Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán sin perjuicio de las normas relativas a la celebración, la formalización, la validez y la eficacia de los contratos y otros actos jurídicos; el régimen jurídico aplicable a las obligaciones; y de las obligaciones que para los comerciantes les establece la legislación vigente”. En resumen, se puede decir que esta ley es susceptible de aplicación a toda aquella contratación realizada y perfeccionada por medios electrónicos. 6.2.2 Interpretación En cuanto a la interpretación de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, la misma ley indica que “habrán de tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y de velar por la observancia de la buena fe, tanto en el comercio nacional como internacional”.82 Además, hace referencia que las cuestiones relativas a materias que se rijan por ésta ley y que no estén 81 82 Tercer párrafo del Artículo 1 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas. Artículo 3 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas. 114 expresamente resueltas en ella, serán dirimidas de conformidad con los principios generales que en ella se inspira.83 6.2.3 Reconocimiento jurídico Uno de los aspectos interesantes que aporta esta ley, es que en el Artículo 5, en el párrafo primero indica que “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una comunicación o a un contrato por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato estén en forma de comunicación electrónica.”Hay contratos que pueden realizarse dentro de una comunicación electrónica. Hoy en día se tiene una variedad de aplicaciones y páginas web por medio de las cuales las personas tienen comunicaciones electrónicas. En los ordenadores, las más comunes son las páginas de correo electrónico, como Yahoo, Gmail y Hotmail, por mencionar unas como ejemplo, ya que existen muchas más. Estas páginas ofrecen servicios de email o correo electrónico, lugar perfecto para realizar un contrato electrónico. Además de estos medios, se han desarrollado a la fecha cantidad de otros medios ideales para comunicación entre personas o empresas, como las denominadas “páginas sociales”, que actualmente se han posicionado en la sociedad como medios frecuentemente utilizados, ya que la comunicación se hace eficiente. En los medios móviles al igual que en las computadoras, existen aplicaciones que de igual forma constituyen medios bastante utilizados. Aplicaciones como Whatsapp, Line, Viber o Tango, son aplicaciones que permiten enviar mensajes de texto de forma 83 Ibid. 115 efectiva. Lo analizado anteriormente es para dar una idea de las maneras en las que personas o empresas pueden comunicarse, y de la misma manera realizar contratos por vías electrónicas. Según El Artículo 5 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, los contratos que se realicen por estos medios nacen eficazmente a la vida jurídica y surten todos los efectos jurídicos como si fueran realizados sobre papel. La Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas además, establece que “Nada de lo dispuesto en esta ley hará que una parte esté obligada a utilizar o a aceptar información en forma de comunicación electrónica, pero su conformidad al respecto podrá inferirse de su conducta. Así mismo, nada de lo dispuesto en la presente ley obligará a que una comunicación o un contrato tengan que hacerse o probarse de alguna forma particular”.84 6.2.4 Integridad de las comunicaciones electrónicas La integridad de las comunicaciones es un aspecto que merece la pena analizar, ya que hay que recordar que en la vida jurídica, uno de los elementos que es de suma importancia en las comunicaciones y contratos, es la inalterabilidad de los documentos o escritos, así como la integridad de los documentos, es decir, que los documentos no pueden estar alterados de manera alguna para que sean considerados íntegros y no sean susceptibles de nulidad. En el caso de los mensajes enviados y recibidos por cualquier 84 Párrafo segundo del Artículo 5 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas. 116 medio virtual, se sabe que son de fácil manipulación, es decir que pueden borrarse o en todo caso alterarse, por lo que es muy probable que surjan conflictos debido a ésta particularidad. La Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, en el Artículo 7 indica que “Cuando cualquier norma jurídica requiera que una información, comunicación o un contrato consten por escrito, en papel o en cualquier medio físico, o prevea consecuencias en el caso de que eso no se cumpla, una comunicación electrónica cumplirá ese requisito si la información consignada en su texto es accesible para su ulterior consulta”. Lo que parece interesante es la última parte del Artículo, ya que al indicar que si la información “es accesible para su ulterior consulta” da la idea de que las comunicaciones electrónicas tienen que ser permanentes o estáticas, y en la realidad, no lo son. Las comunicaciones electrónicas pueden sufrir alteraciones fácilmente, y esa inestabilidad es a lo que se le teme al momento de hablar de contratos celebrados por vía electrónica. El Artículo Número 10 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas establece que “se considerará que la información consignada en una comunicación electrónica es íntegra, si atiende a los criterios siguientes: a) Esta se ha mantenido completa y sin alteraciones que no sean la adición de algún endoso o algún cambio sobrevenido en el uso normal de su transmisión, archivo o presentación; y, b) El grado de fiabilidad requerido se determinará teniendo en cuenta la finalidad para la que se generó la información, así como todas las circunstancias del caso.” 117 Actualmente se están desarrollando métodos para hacer más confiables y seguros los contratos realizados por medios electrónicos, y de cómo garantizar la inalterabilidad de un contrato de esta naturaleza, para ello la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, como su nombre lo indica, ha comenzado a regular la firma electrónica, que es un mecanismo para garantizar la seguridad jurídica de un contrato de esta naturaleza, y por ende protegerlo contra cualquier intento de alteración o modificación. 6.2.5 Fuerza probatoria de las comunicaciones electrónicas La legislación procesal contiene normas que señalan el sistema que debe aplicarse al momento de valorar las pruebas, de modo que busca resolver sobre la eficacia que tienen los diversos medios de prueba, como quién y cómo debe producirse. Existen fundamentalmente 3 sistemas de valoración de la prueba: A) El sistema de la prueba tasada o legal, el cual la ley le señala al juez por anticipado el grado de eficacia que tiene la prueba, en éste sistema el juez no debe apreciar la prueba, más bien debe cumplir con lo que la ley le ordena, que es simplemente, dé por aprobado el hecho en la prueba concurren los requisitos previos a que está sometida. En la actualidad, se ha limitado a la prueba documental y la confesión. B) El sistema de la libre convicción, por el cual el juez está autorizado para formar su convicción de acuerdo con su propio criterio, de modo que no está sometido a una regla de experiencia previamente establecida por la ley, sino a la regla que libremente 118 elija. El juez aprecia la eficacia de la prueba según los dictados de la lógica y de su conciencia, y puede apreciarla incluso en circunstancias que personalmente le consten. C) El sistema de Sana Crítica, que es el sistema más afianzado para valorar la prueba. Esta es sinónimo de recta razón, de buen juicio y de sentido común. Éste es un sistema intermedio entre la prueba legal y la de libre convicción, ya que evita la rigidez del sistema de la prueba tasada, y al mismo tiempo anula la incertidumbre que deja la aplicación de la prueba de libre convicción. Respecto de las comunicaciones electrónicas y su fuerza probatoria, el Artículo 12 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas establece que “Toda información presentada en forma de comunicación electrónica, gozará de la debida fuerza probatoria de conformidad con los criterios reconocidos por la legislación para la apreciación de la prueba”. Esto significa que conforme los anteriores sistemas de valoración de la prueba deben valorarse también las comunicaciones electrónicas. El Artículo 11 es más específico, y regula que “Las comunicaciones electrónicas serán admisibles como medios de prueba. No se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria en toda actuación administrativa, judicial o privada a todo tipo de información en forma de comunicación electrónica, por el solo hecho de que se trate de una comunicación electrónica, ni en razón de no haber sido presentado en su forma original”. 119 6.2.6 Validez de los contratos electrónicos Anteriormente se vio lo que respecta a la validez de los contratos electrónicos, aplicando la legislación civil y mercantil, que son las ramas del derecho que contienen los lineamientos fundamentales de la contratación, y la conclusión acerca de si los contratos electrónicos eran válidos, es que si son válidos, en aplicación también de los principios que rigen al derecho mercantil, es decir, los de verdad sabida y buena fe guardada. Pero, aunque al hacer el análisis de esta legislación se llega a esa conclusión, aún quedaba una norma que afirmara específicamente sobre la validez de los contratos electrónicos, por lo que la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas aparece aportando esa norma en su Artículo 15 al decir que “… No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación una o más comunicaciones electrónicas.” De modo que en cuanto a la validez de los contratos mercantiles electrónicos, queda claro que son totalmente válidos, y deben producir los efectos legales consiguientes. 6.2.7 Prevalencia de las leyes de protección al consumidor En materia de protección al consumidor, que es lo que más interesa dejar en claro en este trabajo, la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas se queda cortísima. El Artículo 51 de este cuerpo legal estipula que “La presente Ley se aplicará sin perjuicio de las normas vigentes en materia de protección al consumidor”. 120 Es decir, que la situación legal queda en similar estado, ya que la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas solo deja en claro que los contratos creados por medios electrónicos son válidos, y que no se les negará validez y fuerza legal, pero no establece métodos específicos para la solución de conflictos que surjan de éste tipo de contratación, además falta el establecimiento de delitos o faltas, los tipos de contrato que pueden realizarse por medios electrónicos, ya que además se debe considerar que dependiendo el tipo de dispositivo que se utilice o el medio por el que se perfeccionó el contrato, pueden haber diversos tipos de contratos, y así, dejo en claro que aún no está bien definida y regulada la protección al consumidor. El Artículo 51 también regula que “Las entidades o empresas involucradas en el comercio electrónico deben respetar los intereses de los consumidores y actuar de acuerdo a prácticas equitativas en el ejercicio de sus actividades empresariales, publicitarias y de mercadotecnia…” Ésta norma es como si no existiera, ya que sin el establecimiento de las consecuencias jurídicas específicas para cada tipo de omisión, más es una recomendación, de modo que cualquier persona o entidad que infrinja ésta ley, de todas formas no tiene establecida sanción. Incluso, en el párrafo tercero del Artículo 51 del mismo cuerpo legal, regula que “Las empresas no deben aprovecharse de las características especiales del comercio electrónico para ocultar su verdadera identidad o ubicación, o para evadir el cumplimiento de las normas de protección al consumidor o los mecanismos de aplicación de dichas normas”. Precisamente por las características 121 especiales que contiene el comercio electrónico es que deben normarse consecuencias específicas también. En conclusión, la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas es aún un intento de normar las comunicaciones y los contratos realizados por medios electrónicos, pero aún está deficiente, es necesario reanalizar esta ley, ampliarla y hacerlo siempre con la asesoría de personas que estén bien preparadas en conocimientos informáticos, para que sean ellos los que indiquen cuales son los casos que pueden darse, la manera de alterar contratos y comunicaciones electrónicas, y asimismo establecer un mínimo aceptable de consecuencias jurídicas. 6.2.8 La firma electrónica 6.2.8.1 Definición de firma La firma es la representación gráfica que una persona hace de su nombre, hecha por ella de su puño y letra. Se hace generalmente para realizar una manifestación de voluntad en un escrito determinado. El Diccionario de la Enciclopedia Encarta, describe a la firma como “Nombre y apellido, o título, que una persona escribe de su propia mano en un documento, para darle autenticidad o para expresar que aprueba su contenido”. De la misma manera, el Diccionario de Manuel Osorio indica que firma es la “Representación por escrito del nombre de una persona, puesta por ella misma de su puño 122 y letra. En los actos instrumentales privadamente por escrito, se exige la firma de las partes como requisito esencial para su existencia”85 Por su parte, Eduardo Couture dice que “Es un trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, los apellidos y la rúbrica de una persona con el cual se suscriben documentos para darles autoría y virtualidad y obligarse en lo que en ellos se dice”.86 Como se ve, según las definiciones anteriormente dadas por los diferentes autores, se puede concluir que la firma es un dibujo que contiene el nombre y apellido de una persona, que tiene como fin principal identificar y asegurar, o autentificar la identidad del autor o remitente. De la misma manera, también se utiliza para consentir y verificar la integridad y aprobación de la información contenida en un determinado documento. 6.2.8.2 Funciones de la firma La firma se creó para realizar dos funciones importantes, como lo son la función identificadora y la función de autenticación. Al referirse a la función identificadora se ve que la firma asegura la relación jurídica entre el acto firmado y la persona que lo ha firmado, de modo que la identidad de la persona determina su personalidad a efectos de atribución de los derechos y obligaciones. Por su parte, la función de autenticación es bastante importante, ya que con la firma el autor de la misma expresa su 85 86 Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1ª. Edición Electrónica. Pág. 419. Couture, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Pag. 290. 123 consentimiento en un determinado documento.87 6.2.8.3 La firma electrónica La firma electrónica es el método que ha surgido para satisfacer las mismas necesidades que la firma criptográfica común, pero utilizada en el mundo virtual. En el presente, el comercio electrónico ha sustituido el papel para realizar transacciones comerciales, por el documento electrónico, por lo que la firma criptográfica manual a la que se estaba acostumbrado desde siempre en el mundo no electrónico, desaparece, y en su lugar se hace necesario crear un sustituto, que cumpla con los mismos fines de la firma manuscrita, es decir, que haga posible la identificación de una persona, la autentificación y la seguridad que es de su autoría. Así que, con la latente necesidad de implementar un método que sustituya a la firma en el mundo virtual, se han creado diversos métodos, que van incluidos en el amplio concepto de firma electrónica. Es pertinente aclarar que el término “firma electrónica” es el género, y dentro de éste caben varios métodos utilizados que vienen a ser la especie, y que realizan la misma función de firma electrónica, como ejemplo se puede mencionar los dispositivos biométricos, la temperatura corporal, el iris de los ojos, los registros genéticos de las células, la impresión dactilar, incluso la modulación y el tono de la voz. 87 Ciraiz Morales, Sofía Eleonora. La firma electrónica y su necesidad de regulación legal específica en Guatemala para la seguridad en la contratación mercantil. Guatemala, agosto de 2008. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala. Pág. 77. 124 La firma electrónica puede entonces definirse como la que se impone en un documento electrónico con la intención de asumirlo como propio, de modo que pueda identificarse al titular de la firma en relación con un mensaje de datos. La firma digital es la especie de la firma electrónica que se utiliza en un sistema criptográfico de claves públicas y privadas relacionadas matemáticamente entre sí. El objetivo básico de la firma electrónica es aportar al mundo de los documentos electrónicos la misma funcionalidad que aporta la firma manuscrita a un documento impreso, es decir, identificar al autor del mismo y en el caso de documentos compartidos entre diferentes entidades o personas, fijar el contenido del documento mediante el cruce de copias firmadas por todas las partes implicadas. A diferencia de las prácticas que son habituales en el mundo no electrónico, como por ejemplo, concertar una reunión para firmar las copias, la firma electrónica debe además satisfacer la necesidad de firmar un documento por parte de personas que pueden encontrarse a miles de kilómetros y que realizarán la firma sin coincidir en el tiempo. Los retos que debe atender la firma electrónica son garantizar la identidad del firmante y garantizar que el documento no ha sido modificado tras ser firmado. El concepto de identidad debe ser complementado con el de no repudio. Para garantizar la identidad del firmante se 125 emplea la tecnología de par de claves vinculada a los datos identificativos del titular del certificado. De este modo, cuando se firma un documento se emplea un número único que sólo pertenece al firmante. El receptor del documento verifica la firma con la parte pública de la clave, de este modo, si el proceso de validación es positivo, debe concluirse que el firmante del documento es el titular del certificado. La integridad del documento no se refiere al hecho de validar el contenido, sino de garantizar que el documento no ha sido modificado tras su firma. Para garantizar esto no es necesario que un tercero custodie una copia del documento sino que se realiza generando un código único del documento a partir de su estructura interna en el momento de ser firmado. Cualquier alteración del contenido del documento provocará que al aplicar de nuevo la función de generación de código único sea imposible reproducir el original, por tanto, quedará rota la integridad del contenido.88 Entonces, la firma electrónica es una señal digital representada por una cadena de bits que se caracteriza por ser secreta, fácil de reproducir y de reconocer, difícil de falsificar y cambiante en función del mensaje y en función del tiempo, cuya utilización obliga a la aparición de lo que denomina “notario electrónico o entidad de certificación que será capaz de verificar la autenticidad de los documentos que circulan a través de las líneas de comunicación, al 88 Ibid. Pág. 75. 126 tener no solamente una formación informática, sino también jurídica.89 En un concepto amplio de firma, sería simplemente cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita. En este concepto tecnológicamente definido de firma, tendrían cabida técnicas tan simples como un nombre u otro elemento identificativo incluido al final de un mensaje electrónico, y de tan escasa seguridad que plantean la cuestión de su valor probatorio a efectos de autenticación, aparte de su nula aportación respecto de la integridad del mensaje. Se puede indicar entonces que la firma electrónica es un bloque de caracteres que acompaña a un documento, acreditando quién es su autor (autenticación) y que no ha existido ninguna manipulación posterior de los datos (integridad). Para firmar un documento digital su autor utiliza su propia clave secreta (sistema criptográfico asimétrico), a la que sólo él tiene acceso, lo que impide que pueda después negar su autoría (no revocación o no repudio) y de esa manera el autor queda vinculado al documento; así la validez de dicha firma podrá ser comprobada por cualquier persona que disponga de la 89 Peso Navarro, Emilio. Resolución de conflictos en el intercambio electrónico de documentos. Pág. 191. 127 clave pública del autor.90 El fundamento técnico para la existencia de la firma digital o electrónica, lo proporciona entonces, la criptología que estudia la ocultación, disimulación o cifrado de la información y los sistemas que lo permiten; es decir consisten básicamente en la aplicación de algoritmos de encriptación a los datos, de esta forma, sólo serán reconocibles por el destinatario, el cual además podrá comprobar la identidad del remitente, la integridad del documento, la autoría y autentificación, preservando al mismo tiempo la confidencialidad, la seguridad del algoritmo va en relación directa a su tipo, tamaño, tiempo de cifrado y a la no violación del secreto. El procedimiento consiste en la transformación de un mensaje, utilizando un sistema cifrado asimétrico, de manera que la persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante pueda determinar de forma fiable si dicha transformación se hizo utilizando la clave privada correspondiente a la clave pública del firmante y si el mensaje ha sido alterado desde el momento en que si hizo la transformación. La firma electrónica no tiene representación gráfica, solamente existe archivada en la memoria de la computadora, pero si alguna vez llega a imprimirse, aparecerá en forma muy similar a esta:91 90 Ciraiz Morales, Sofía Eleonora. La firma electrónica y su necesidad de regulación legal específica en Guatemala para la seguridad en la contratación mercantil. Guatemala, agosto de 2008. Pág. 70. 91 Ibid. Pág. 71. 128 jt8LAbBxfVr9DHcBe1UABB+98G+22Gh7L9iAuNbHhVmqJ2 UuhX2soUSpJMLVsfZAtJu9sly1Ku/XsEY4h9b+MLHPgArJ Mu9GNcELGpiNYGEowHtGGS7rlBjedR/ZbfOGsAg5Tt11N mwryA80xlzEmMPiPSdrFnZCSa/99nEiRCTZRFbPfR/kt/Wl5 9w7t593 La firma electrónica es una herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría e integridad de los documentos digitales, posibilitando característica que que éstos únicamente era gocen propia de de una los documentos en papel.92 6.2.8.4 Tipos de firma electrónica La firma electrónica debe entenderse desde el más simple mecanismo que pueda identificar al menos formalmente al autor de un documento, hasta llegar a sistemas más avanzados como la criptografía asimétrica, en donde la firma electrónica es el producto de aplicar una serie determinada de números que constituyen la clave secreta del suscriptor, a un documento electrónico que también está constituido por números, permitiendo al receptor del documento verificar la autoría del documento, su integridad y su no alteración, y que en el caso de tratarse de una firma electrónica avanzada, permite además asegurar la no repudiación.93 92 Loc Cit. Ciraiz Morales, Sofía Eleonora. La firma electrónica y su necesidad de regulación legal específica en Guatemala para la seguridad en la contratación mercantil. Guatemala, agosto de 2008. Pág. 76. 93 129 6.2.8.4.1 Firma electrónica básica Este tipo de firma, contiene un conjunto de datos recogidos de forma electrónica que formalmente identifican al autor y se incorporan al propio documento, pero este sistema tiene algunos problemas y que es difícil saber si los datos enviados han sido realmente creados por la persona que lo firma, o si verdaderamente lo ha firmado esa persona y no una tercera persona tomando su lugar; para resolver este problema se ha creado la firma electrónica avanzada.94 6.2.8.4.2 Firma electrónica avanzada La firma electrónica avanzada permite la identificación del emisor del mensaje, ya que está vinculada de manera única al que firma el documento y a los datos que incorpora, debido a que es el signatario quien únicamente posee el control exclusivo de estas claves, además de que permite saber si estos datos han sido modificados posteriormente o en su transcurso. En el Decreto Número 47-2008, Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas está establecido, en el Artículo 2, como definición de firma electrónica avanzada, la que cumple con los requisitos siguientes: a. Estar vinculada al firmante de manera única; b. Permitir la identificación del firmante; c. Haber sido creada utilizando los medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo 94 Ibid. Pág. 77. 130 control; y d. Estar vinculada a los datos a que se refiere, de modo que cualquier cambio ulterior de los mismos sea detectable. Para ser precisos técnicamente, lo que se necesita es una vinculación entre el mensaje firmado y el poseedor de la clave privada de la firma (que será algún tipo de dispositivo o aplicación informática por una persona física o jurídica), que se logra mediante el empleo de técnicas problemas informáticas basadas matemáticos. El en firmante determinados posee un dispositivo de creación de firma, que contiene unos datos que se emplean para crear la firma. En cuanto a la identificación del firmante, la firma electrónica avanzada es un mecanismo de identificación real del firmante, a diferencia de la firma electrónica ordinaria, que es un método de autenticación. La ley también menciona en el inciso c de la definición de firma electrónica avanzada contenida en el Artículo número 2 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas establece que debe haber sido creada, utilizando los medios que el firmante pueda mantener bajo su exclusivo control. Este requisito es una medida de control del uso de la clave privada por parte del firmante, al objeto de sustentar la vinculación real del firmante con la firma, dado que si se pudiera demostrar que personas 131 diferentes del firmante tienen acceso a la clave privada, entonces ya no se podría garantizar que las firmas son generadas por el firmante, y por lo tanto, no se podría garantizar la identificación del firmante, ni la vinculación con el firmante, ni la relación existente entre el firmante y el documento supuestamente firmado por él.95 Por último el inciso d. de la definición de firma electrónica avanzada que menciona la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, en el Artículo 2 regula que ésta debe estar vinculada a los datos a los que se refiere, de modo que cualquier cambio ulterior de los mismos sea detectable. La firma electrónica avanzada debe permitir la detección de las modificaciones que sufra el mensaje de datos firmado electrónicamente. Esta funcionalidad se denomina integridad de los datos firmados.96 6.2.8.4.3 Firma electrónica reconocida La firma electrónica se diferencia, por tanto, conceptualmente, de dos tipos de firma electrónica, por la estructura de requisitos que presenta. En este caso ya no se está hablando de cualquier tecnología de autenticación electrónica, ni siquiera de cualquier tecnología que cumpla la definición de firma electrónica avanzada, sino que se trata de un subtipo de la firma electrónica avanzada, caracterizado por un refuerzo de 95 Ciraiz Morales, Sofía Eleonora. LA FIRMA electrónica y su necesidad de regulación legal específica en Guatemala para la seguridad en la contratación mercantil. Guatemala, agosto de 2008. Pág. 78. 96 Loc Cit. 132 los requisitos de la firma electrónica avanzada, por el hecho de basarse necesariamente en un tipo especial de certificados, y por la necesidad de que la firma electrónica avanzada haya sido creada empleando un dispositivo seguro de firma electrónica. La firma electrónica reconocida es un mecanismo de seguridad jurídica, un formalismo que, cuando se cumple, protege a la persona frente al Estado, formalismo que emplea unas tecnologías que deben ofrecer garantías de calidad y seguridad elevadas, que de algún modo son reconocidas. CAPÍTULO VII 7 ANÁLISIS SOBRE LAS POSIBLES SOLUCIONES A LA PROBLEMÁTICA DE LA FALTA DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LOS CONTRATOS MERCANTILES ELECTRÓNICOS 7.1 Realización de una reforma legal específica, que regule la defensa de los derechos del consumidor en los contratos mercantiles electrónicos La forma más indicada para iniciar este capítulo, es haciendo énfasis en que, a la fecha aún se tiene una enorme laguna legal en cuanto a la contratación electrónica, y específicamente en cuanto a la protección del consumidor en los contratos mercantiles electrónicos. Si bien es cierto, se tiene en Guatemala una ley que está dedicada a regular la protección del consumidor, que es el Decreto Número 006-2003 del Congreso de la República, Ley de Protección al Consumidor y Usuario, ésta aún no contiene normativa dedicada a regular la protección del consumidor en los contratos electrónicos. El Código de Comercio, que es el cuerpo legal que regula todo lo referente a lo mercantil tampoco tiene preceptos que normen lo referente al comercio electrónico, y es de suma urgencia realizar una reforma a este respecto, ya que por las características especiales de este tipo de contratación, y la enorme variedad de situaciones en las que puede darse, es necesario tenerlo normado, con el fin de tener protegidos los bienes jurídicos tutelados a que hace referencia la Constitución Política de la República, como lo son: La vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.97 Recientemente fue creada la Ley para el Reconocimiento de las 97 Artículo 2 de la Constitución Política de la República. 133 134 Comunicaciones y Firmas Electrónicas, mediante el Decreto Número 472008 del Congreso de la República. Ésta es una ley que se creó en consideración a la inmersión masiva de la tecnología de que está siendo objeto nuestra sociedad, y en la necesidad que existe de normar todo lo referente a las comunicaciones y comercio electrónico. Tal y como lo indica el cuarto considerando de dicho cuerpo legal, la integración al comercio electrónico global requiere que sean adoptados instrumentos técnicos y legales basados en los modelos de legislación internacional que buscan la uniformización de eta rama del derecho tan especializada, y que debe dársele seguridad jurídica y técnica a las contrataciones, comunicaciones y firmas electrónicas mediante el señalamiento de la equivalencia funcional a estas últimas con respecto a los documentos en papel y las firmas manuscritas. El problema que denota al leer la ley es que la gran laguna legal aún persiste, ya que aún deja sin regular muchos de los aspectos importantes de la contratación electrónica como lo son los tipos de contrato que pueden existir, la manera de manifestar la voluntad electrónicamente y sobre todo las formas de resolver conflictos resultantes de la contratación electrónica. 7.2 Descripción del problema Hoy en día se tiene la ventaja que la tecnología ha avanzado lo suficiente para convertirse en parte integral de nuestras vidas diarias. Tanto es así, que se ha vuelto común que una persona tenga en propiedad un teléfono de los denominados smartphones, que son un todo en uno, además de ser un aparato de comunicación telefónica, es un dispositivo que contiene agenda, archivo de contactos, y es un centro de entretenimiento y de comunicación e interacción entre personas. 135 Del mismo modo están surgiendo las tablets o ipads, que igual que los smartphones son dispositivos todo en uno, que aunque no están tan propagados entre las personas, un buen porcentaje de la población ya tiene uno. Lo que se pretende decir es que, hoy día ya no es difícil tener comunicación entre las personas gracias a estos avances tecnológicos, por lo que resulta deducible que existiendo esta facilidad de comunicación, las personas puedan empezar a utilizarlos como medios para realizar actividades comerciales. De hecho, en Guatemala un buen porcentaje de la población ha empezado a utilizar la tecnología disponible para realizar transacciones comerciales. Con la llegada del Internet, tanto las computadoras como estos aparatos electrónicos son capaces de conectarnos con el mundo de manera ilimitada, facilitando las comunicaciones y abriendo el campo del negocio de modos que hace algunos años era imposible. Internet es la base de toda esta tecnología. Ahora, el problema es sencillo de describir y al mismo tiempo complejo, ya que tiende a ser de difícil solución. Es sencillo porque a pesar que se está viviendo una era tecnológica avanzada, y que la gente está ya utilizando esta tecnología para comercializar, las leyes del país se están quedando rezagadas respecto de este avance. No se cuenta con leyes que regulen el actuar de las personas en éste ámbito. Al mismo tiempo es complejo, debido a la naturaleza adaptable del comercio, y que tiende a ser internacional, y esta nueva tecnología ha hecho que sea una realidad el hecho de poder ignorar las líneas que dividen los países y comercializar con cualquier persona en cualquier parte del mundo. Pero este hecho pone a los países a dilucidar como normar este campo. Guatemala ha comenzado a darse cuenta que hace falta normar este movimiento electrónico, pero aún falta mucho para llegar 136 a conformar una normativa que contenga lo necesario para salvaguardar adecuadamente los derechos de las personas que navegan por el ciberespacio. La forma de contratación en internet puede ser amplia. Actualmente se están realizando estudios sobre la manera de hacer segura la contratación electrónica, y se han creado diversos mecanismos, entre los que se encuentra la firma electrónica. Pero no siempre la firma electrónica es aplicada, y eso deja de lado un porcentaje alto de contratos –como los de compraventa por ejemplo- que son realizados mediante contratos forma o contratos de adhesión, en los que el único requisito palpable que es requerido para que se perfeccione el contrato es el pago del objeto comprado. Existen infinidad de páginas web de marcas reconocidas que ofrecen sus productos por internet, y en las que para obtener un producto, lo que se hace es seleccionar el producto deseado, y llenar un formulario con datos necesarios sobre destino del objeto, nombre del comprador, etc., para luego llegar a la sección en la que se debe ingresar el número de tarjeta de crédito o débito y hacer clic en aceptar y listo. Ahora bien, si surgiera un error en la entrega del producto, si no fuera del color o tamaño que se esperaba, o si el producto no llega, ¿Cómo se resuelve ese tipo de problema? En Guatemala aún no se tiene legislación que ayude a resolver ese tipo de inconvenientes. La Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas solo se limitó a darle validez jurídica a los contratos creados por medios electrónicos, y a decir que éstos producen plena prueba, además de regular la firma electrónica, pero aún no tiene normados en su 137 contenido muchos de los aspectos de la contratación electrónica. 7.3 Información, publicidad y capacitación a las Instituciones relacionadas y público en general respecto del comercio electrónico y los contratos mercantiles electrónicos Uno de los factores de mayor importancia con respecto al comercio electrónico, y haciendo énfasis en la contratación electrónica, es la información del tema. La gran mayoría de personas desconoce el funcionamiento del mismo, que seguridad jurídica se tiene al contratar electrónicamente, como se da el pago, y sobre todo, que recursos legales se tienen para defenderse al realizar este tipo de contratación.En otras palabras, si se tiene suficiente seguridad jurídica como para contratar libremente por medios electrónicos. Es de suma importancia que a corto plazo se tomen las medidas necesarias para informar, no solo a la población en general, sino a las personas que labora dentro de las instituciones que tienen relación con el comercio electrónico, como por ejemplo, el Registro Mercantil, los Registros de la Propiedad Inmueble o Registros de la Propiedad Intelectual, etc. Las personas que laboran en las Instituciones, además de la información acerca del tema, también es importante que se les capacite, para que se desempeñen profesionalmente al presentárseles cualquier situación que tenga relación con el comercio y la contratación electrónicas. Respecto de la población en general, el medio idóneo para comenzar a informarlos a cerca del comercio electrónico es la publicidad. También sería pertinente realizar campañas publicitarias que lleven como principal objetivo informar sobre la contratación electrónica. 138 7.4 Inclusión en los pensa de estudios de las carreras universitarias relacionadas El sector profesional que debe estar bien informado y capacitado sobre este tema es el de Abogacía y Notariado, ya que es el Abogado y Notario el que debe orientar al cliente sobre cómo funciona el mundo electrónico y la contratación por medios electrónicos. Desafortunadamente, la gran mayoría de los Abogados y Notarios están totalmente desactualizados con respecto del tema electrónico en general. Muchos profesionales apenas saben lo básico de una computadora, lo suficiente como para ser capaces manejar el procesador de palabras más común, como lo es Word, y llevar a cabo sus memoriales o escrituras, y al final lograr imprimirlas adecuadamente sobre protocolo o sobre papel común. La exploración en internet es otro aspecto que conocen muy superficialmente. Hoy en día es de mucha utilidad tener una cuenta de correo electrónico, ya que facilita mucho el envío de mensajes y archivos, por lo que esto si es de conocimiento de los Abogados y Notarios. Como se mencionó, Internet es un mundo muy amplio, y no incluye únicamente saber entrar a las páginas y revisar el correo electrónico. Las ventas por internet se están convirtiendo día con día en una actividad común, y los Abogados y Notarios desconocen su funcionamiento y legalidad. Además de lo anteriormente mencionado, el comercio electrónico tiene una variedad de elementos nuevos, que son de urgente análisis y estudio, como por ejemplo la forma en que se da el consentimiento; la forma de los contratos electrónicos; los tipos de contratos electrónicos, etc. Por ello, los Pensa de Estudios de las universidades del país deben incluir en su contenido el estudio a profundidad del comercio electrónico. Esa es la ruta indicada hacia la formación del Abogado y Notario respecto de éste tema. 139 Los nuevos profesionales graduados saldrán mejor preparados una vez que se implemente en los pensa de estudios el estudio profundo del comercio electrónico, y los aspectos que tienen relación con él. 7.5 Soluciones al problema Habiendo descrito cuál es el problema actual en Guatemala respecto de la protección del consumidor en los contratos mercantiles electrónicos, y afirmando categóricamente que aún no hay seguridad jurídica en los contratos electrónicos, debido a que no existen normas que puedan ser aplicadas específicamente a este tipo de contratación, se considera que la solución es una reforma en 4 leyes, de la manera siguiente: 7.5.1 Reformar el Código de Comercio El actual Código de Comercio guatemalteco contiene un conjunto de normas destinadas a regular la actividad del comerciante, así como las cosas mercantiles y la negociación jurídica mercantil. Tomando en consideración que ésta es la rama del derecho que norma estos aspectos, es éste el que debería regular el comercio electrónico. Gran parte de la solución al problema existente en relación a la protección del comerciante, y en específico al consumidor, es analizar a fondo la situación actual del comercio electrónico, tanto en Guatemala, como a nivel global, ya que como se mencionó anteriormente, la idea de fronteras en internet no existen, y realizar una reforma al Código de Comercio que incluya en su cuerpo al comerciante electrónico, la contratación electrónica, sus formas y consecuencias jurídicas y los bienes electrónicos que resultan ser nuevos, que aparecieron debido al surgimiento de esta tecnología. Se debe implementar en la normativa mercantil al comerciante 140 electrónico, así como los requisitos mínimos para poder comerciar en este tipo de comercio. Es necesario también hacer un análisis sobre los auxiliares de los comerciantes que pueden surgir con motivo de comerciar electrónicamente. El registro mercantil debe tener una sección que esté dedicada también al registro y control de los comerciantes electrónicos y el tipo de empresa que poseen, de modo que se pueda tener un listado de los comerciantes electrónicos y sus empresas. La Sección del Código de Comercio dedicada a regular la empresa mercantil también debe ser susceptible de reforma, al incluir a la empresa electrónica, y normar algunos aspectos importantes en el comercio electrónico, como por ejemplo, el establecimiento de las empresas electrónicas, o su usufructo o arrendamiento. Sin embargo, a pesar que es necesaria una reforma de varios de los aspectos del Código de Comercio, la que es más urgente reformar es el Libro IV, referente a las obligaciones y contratos. Un aspecto interesante a tomar en cuenta es llamada representación aparente, regulada en el Código de Comercio en el Artículo 670, que indica que “Quien haya dado lugar, con actos positivos u omisiones graves a que se crea, conforme a los usos del comercio, que alguna persona está facultada para actuar como su representante, no podrá invocar la falta de representación respecto a terceros de buena fe”. ¿Cómo puede darse la representación aparente en los contratos mercantiles electrónicos? Por otro lado, el Artículo 671 del mismo cuerpo legal, regula las formalidades de los contratos. Sería bueno hacerle un pequeño cambio en la redacción de modo que incluyera en su contenido a los contratos mercantiles electrónicos.La nulidad de los contratos, la 141 calidad de las mercaderías así como la falta de pago son aspectos que incluso hay que regularlos de manera específica para que se adapten al comercio electrónico, debido a sus características especiales. En la sección del Código de Comercio dedicada a los contratos mercantiles en particular, es decir a partir del Artículo 695, debe incluir los tipos de contratos electrónicos que puedan darse, y sus formas específicas. En Internet, muchos de los contratos electrónicos son en forma de formulario, por lo que sería pertinente que se norme debidamente este tipo de contratación electrónica. 7.5.2 Reformar el Código Civil El Derecho Civil es la rama del derecho que regula las bases de la contratación, ya sea mercantil o no, las formas en que las personas pueden obligarse, así como norma también los aspectos generales tales como el consentimiento, oferta y demanda, efectos de los contratos, su objeto y su rescisión, la manera de sanearlos, etc., por lo que también es susceptible de reforma inmediata que determine las variantes que pueden darse en la contratación electrónica. El Artículo 1574 del Código Civil describe cuales son las formas de obligarse así: “Toda persona puede contratar y obligarse: 1. Por escritura pública; 2. Por documento privado o por acta levantada ante el alcalde del lugar; 3. Por correspondencia; y 4. Verbalmente.” Es obvio que hace falta incluir las nuevas maneras de obligarse que tiene una persona como consecuencia del aparecimiento de la nueva tecnología. Por ello se puede decir que este Artículo está desactualizado, y es necesario actualizarlo, informática. incluyendo la opción 142 El Saneamiento98 es otro de los aspectos importantes que debe reformarse en el Código Civil, ya que derivado de las características especiales que tiene la contratación electrónica, debe especificarse una forma adecuada de sanear los contratos electrónicos. 7.5.3 Reformar la Ley de Protección al Consumidor y Usuario Lo que ésta ley regula fue tratado anteriormente con detenimiento, pero es necesario hacer énfasis en que ésta ley fue creada debido a la necesidad que hay de contar con una legislación que sea eficaz para proteger los derechos de los consumidores y usuarios. Aún está latente ésta necesidad, ya que la ley no ha venido a la par de los avances tecnológicos con los que se cuenta actualmente, por lo que se ha convertido en una ley ineficaz e inoperante. El cuarto considerando de ésta ley indica “Que la dispersión de legislación vigente que regula el sistema económico deviene ineficaz y en muchos casos inoperante, contraria a los intereses de los consumidores o usuarios y no responde a las características de una economía moderna, abierta y dinámica, por lo que es necesario disponer de un marco legal que desarrolle y promueva en forma efectiva los derechos y obligaciones de los consumidores y usuarios de manera equitativa en relación a los proveedores”. Es interesante leer este considerando ya que es justamente lo que está ocurriendo ahora con la contratación electrónica. La ley con la que se cuenta deviene ineficaz y en muchos casos inoperante, debido a que la mayoría de normas vigentes no pueden ser aplicadas al entorno electrónico, debido a las características tan especiales de 98 Artículo 1543 del Código Civil. 143 éste. El Artículo 1 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario indica que esta ley “tiene por objeto promover, divulgar y defender los derechos de los consumidores y usuarios, establecer las infracciones, sanciones y los procedimientos aplicables en dicha materia. Las normas de ésta ley son titulares de los consumidores y usuarios y constituyen un mínimo de derechos y garantías de carácter irrenunciable, de interés social y de orden público”. Pero ¿Cómo puede defender los derechos de los consumidores y usuarios electrónicos, si dentro de su normativa aun no existen normas que vayan encaminadas a regular ese tipo de contratación? La norma también indica que ésta ley es la responsable de establecer las infracciones, sanciones y los procedimientos aplicables en dicha materia, pero en su contenido aún no hay absolutamente nada establecido en relación a la contratación electrónica. Como se sabe, muchos de los delitos y las sanciones deben ser específicas para la contratación electrónica, ya que no es igual que la contratación no electrónica. Tal y como lo indica el Artículo 1, le corresponde a esta ley establecer las infracciones, sanciones y procedimientos aplicables, pero a la fecha aún no se tiene normado nada en cuanto a las infracciones o sanciones, y en todo caso, delitos que surjan de la contratación electrónica. Es imperativo que se reforme de manera adecuada y específica este tipo de contratación, para que la protección al consumidor sea verdaderamente efectiva. 144 7.5.4 Reformar la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas Como se mencionó anteriormente, ésta Ley es de reciente creación, y va encaminada a normar la seguridad jurídica en las comunicaciones electrónicas, los cuales incluyen a los contratos electrónicos, y se ha intentado dar seguridad jurídica por medio de las firmas electrónicas, mismas que han sido motivo de análisis internacional en los últimos años. Guatemala, con el Decreto Número 47-2008 ha intentado solventar en cierto modo la carencia de legislación existente en cuanto al comercio electrónico. La idea, tal como lo describe el tercer considerando de ésta ley, es la promoción del comercio electrónico en el país, y facilitar el mismo en el interior del país y más allá de las fronteras nacionales. Se está de acuerdo con que la integración del comercio electrónico global requiere que sean adoptados instrumentos técnicos y legales basados en los modelos de legislación internacional que buscan la uniformización de esta rama del derecho tan especializada, como bien lo relata el cuarto considerando. La pregunta a hacerse es: ¿Cumple con estos objetivos la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas? La respuesta a esta pregunta es bastante sencilla, y al mismo tiempo compleja. Es sencilla puesto que la respuesta es que aún no cumple con esos objetivos, y la explicación de los porqués es lo que la hace compleja. La lectura que se hace del Articulado denota que aunque se intentó regular el comercio electrónico, la ley apenas logró tocar la punta del iceberg que conforma el mismo, ya que contiene unos cuantos Artículos a regular lo que son las comunicaciones 145 electrónicas, una sección dedicada a la contratación electrónica, que a mi manera de parecer es sumamente escueto, y la sección de firmas electrónicas. Como se ha venido mencionando, el comercio electrónico es un ambiente sumamente complejo, que requiere que todos y cada uno de los aspectos que lo conforman deban ser normados, así como las consecuencias jurídicas de violar estos preceptos deben estar plenamente establecidas, ya que de lo contrario, no se cuenta como corregir esta manera de conducta. Además, es necesario crear figuras jurídicas específicas y tipos de contratos que se dan en el ciberespacio. En el Artículo 15, la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas hace mención de la validez que tienen los contratos realizados por medios electrónicos, al decir que “En la formación de un contrato por particulares o entidades públicas, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de una comunicación electrónica. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación una o más comunicaciones electrónicas.” Debido a que uno de los principios del comercio es su adaptabilidad, el comercio electrónico se ha abierto paso por estas nuevas tecnologías, y le han servido de canal para la realización de nuevos tipos de contratación, por lo que la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas ha hecho bien en reconocer que los negocios formalizados por medios electrónicos son válidos. 146 Ahora, también es de hacer énfasis que Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas aún no contiene los preceptos necesarios para ser una ley que verdaderamente regule el comercio electrónico. Si en una futura reforma, no se incluyen los tipos de contratos y se regula el comercio electrónico en el Código de Comercio, la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas es la que debe contener estos aspectos bien establecidos dentro de su normativa. Y sobre la protección al consumidor, puedo decir que la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas trató al respecto un único Artículo, el 51, el cual indica que ésta ley se aplicará sin perjuicio de las normas vigentes en materia de protección al consumidor. Además regula que “Las entidades o empresas involucradas en el comercio electrónico deben respetar los intereses de los consumidores y actuar de acuerdo a prácticas equitativas en el ejercicio de sus actividades empresariales, publicitarias y de mercadotecnia”. Esta norma, sin las infracciones plenamente determinadas y asimismo las consecuencias jurídicas, mas viene a ser una sugerencia. Es aplicable el mismo principio que establece el Artículo 1 del Código Procesal Penal: “No se impondrá pena alguna si la ley no lo hubiere fijado con anterioridad”. Es decir que si no existe pena o sanción previamente establecida, no hay nada con qué sancionar a los delincuentes electrónicos. Hay que recordar que lo que se busca con esta reforma es alcanzar el máximo de seguridad jurídica para el consumidor que contrata mercantilmente por 147 medios electrónicos, de manera que, si todos los aspectos de la contratación electrónica están normados tan específicamente como los contratos no electrónicos, se tiene como resultado una normativa que protege adecuadamente los derechos de las personas y en específico del consumidor electrónico. CONCLUSIONES 1. La Constitución Política de la República de Guatemala establece en su Artículo 2 que es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la república la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona. Estos son aspectos que forman parte de lo que en sí mismo es el consumidor, y no existe normativa que respalde éstos Artículos constitucionales en los contratos mercantiles electrónicos. 2. En el ciberespacio, la manera más frecuente de contratar es a través de contratos de adhesión. Si bien, los contratos de adhesión están regulados tanto en el Código Civil, como en la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, dichas normas no son efectivas al aplicarlas a la contratación electrónica, ya que a pesar que los contratos de adhesión que se efectúan en la red no contienen los requisitos mínimos establecidos en las leyes, se siguen utilizando todos los días por los consumidores electrónicos. 3. El Código Penal es el encargado de establecer los delitos, las penas y las medidas de seguridad, pero en su contenido no existen normas que regulen los delitos, o las penas que surgen como consecuencia de la contratación electrónica. 4. La Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor y Usuario no tiene dentro de su estructura un departamento que se dedique a la protección del consumidor electrónico. 5. El comercio electrónico es un movimiento actual que debe ser debidamente estudiado por el Organismo Legislativo, a manera de informarse adecuadamente sobre él e impulsar las reformas correspondientes, a fin de 148 149 dar seguridad jurídica a los comerciantes electrónicos que comercian por éstas vías, y enfáticamente al consumidor electrónico. 6. Actualmente no se cuenta con información o publicidad que vaya encaminada a orientar a la población sobre el conocimiento del comercio electrónico, y específicamente de los contratos mercantiles electrónicos. 7. Los pensa de estudios de las facultades de las universidades que tienen relación con el comercio en general, no cuentan a la fecha con cursos que contengan la suficiente información sobre el comercio electrónico y los contratos mercantiles electrónicos. 8. La Ley de Protección al Consumidor y Usuario es la que contiene las normas relativas al consumidor, por lo que ésta es la ley que debe contener normados los aspectos concernientes a la protección del consumidor electrónico. RECOMENDACIONES 1. Se recomienda que el Organismo Legislativo analice la situación del consumidor que se obliga mediante contratos mercantiles electrónicos, a modo de reformar el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Protección al Consumidor y Usuario y la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, a fin de que se proteja adecuadamente los derechos de los consumidores y usuarios, y así evitar los abusos y arbitrariedades que cometen los comerciantes grandes al darse la relación comercial. 2. Es importante que de manera urgente se reformen las normas que contienen regulado al contrato de adhesión, y se incluyan los contratos de este tipo que se formalizan por medios electrónicos, para que exista mayor seguridad jurídica al contratar electrónicamente por este tipo de contratos. 3. Debe estudiarse el Código Penal, que es el encargado de regular los delitos, las penas y las medidas de seguridad, con el fin que sea reformado, a manera de incluir los delitos informáticos resultantes de la contratación electrónica. 4. La Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor y Usuario debe implementar dentro de su estructura, un departamento que se dedique a la protección del consumidor que se obliga en contratos mercantiles electrónicos, y de ésta forma tener un lugar específico a donde el consumidor y usuario pueda realizar sus denuncias. 5. El Organismo Legislativo debe iniciar una investigación y seguimiento del fenómeno de comercio electrónico que se realiza en la República de Guatemala, con el fin que se emitan las reformas legales adecuadas, y con 150 151 ello pueda propiciarse un entorno seguro tanto para el comerciante como para el consumidor que comercia por medios electrónicos. 6. Una medida pertinente a tomar sería la de crear campañas publicitarias que informaran a las personas sobre el comercio electrónico y la posibilidad de realizar contratos mercantiles electrónicos. 7. Es importante que los pensa de estudios cuenten con cursos que contengan la información suficiente a cerca del comercio electrónico, específicamente sobre los contratos mercantiles electrónicos y su estudio a profundidad, por lo que se deben implementar éste tipo de cursos con el fin que el futuro profesional se gradúe con suficiente información del tema. 8. Es de suma urgencia reformar la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, a manera de crear dentro de su contenido normas que incluyan al comerciante electrónico. ANEXOS 152 153 ENCUESTA La presente encuesta tiene como principal objetivo recaudar la opinión de personas que tienen relación directa o indirecta con el comercio electrónico, como Abogados y Notarios, estudiantes de la carrera de Ciencias Jurídicas y Sociales de las diferentes universidades y Registradores Civiles y Mercantiles. Análisis de la seguridad jurídica que existe actualmente en el comercio electrónico, específicamente enfocado a proteger los derechos del consumidor electrónico. Instrucciones: A continuación encontrará una serie de preguntas, las cuales deberá contestar marcando la respuesta con una X en el espacio en blanco correspondiente. 1. ¿Sabe usted que es el comercio electrónico? Sí______ No______ 2. ¿Conoce usted alguna ley que regule el comercio electrónico? Sí______ No______ 3. ¿Considera que sus derechos como consumidor están bien resguardados por la ley? Sí______ No______ 4. ¿Se obligaría usted mediante un contrato realizado a través de internet? Sí______ No______ 5. ¿Conoce usted una manera de solventar un conflicto resultante de algún contrato realizado a través de internet? Sí______ No______ 154 RESULTADOS DE LA ENCUESTA 1. ¿Sabe usted qué es el comercio electrónico? 0% SI NO 100% 2. ¿Conoce usted alguna ley que regule el comercio electrónico? 36% SI 64% NO 155 3. ¿Considera que sus derechos como consumidor están bien resguardados por la ley? 0% SI NO 100% 4. ¿Se obligaría usted mediante un contrato realizado a través de internet? 27% SI 73% NO 156 5. ¿Conoce usted una manera de solventar un conflicto resultante de algún contrato realizado a través de internet? 45% SI 55% NO ANALISIS DEL RESULTADO DE LA ENCUESTA Dentro de los encuestados están Abogados y Notarios, El Registrador Civil del Registro Nacional de las Personas del municipio de Ixtahuacán, departamento de Huehuetenango, así como estudiantes de la carrera de Ciencias Jurídicas y Sociales y el encargado del Registro Mercantil de Huehuetenango. El 100% de los encuestados sabe lo que es el comercio electrónico, pero de ellos, el 36% únicamente conoce alguna ley que regule el comercio electrónico. Asimismo, el 100% de los encuestados opina que sus derechos como consumidores no están bien resguardados, por lo que también el 73% de los encuestados no se obligarían mediante un contrato realizado en internet, y el 27% tomaría el riesgo. Asimismo, el 45% de los encuestados conoce una manera de solventar conflictos emanados de contratos electrónicos, mientras que un 55% no. BIBLIOGRAFIA. FUENTES BIBLIOGRAFICAS A. ACEVEDO ZAMORANO, Freddy –Vargas Malebrán, Verónica. Tesis Seguridad en el Comercio Electrónico.Edición Electrónica. (s.l.i.)(s.f.) B. ALAVE APAZA, Braddy Leonardo. El Derecho del Consumidor y la Protección de Datos Personales.Edición Electrónica.(s.l.i.)(s.f.) C. BASTIDAS GARCÍA, José Manuel, Cardona Bermúdez, Elías. El Comercio Electrónico y la Protección al Consumidor en Venezuela. (s.e)(s.l.i.)(s.f.) D. 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