proceso 124-ip-2014

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
PROCESO 124-IP-2014
Interpretación prejudicial a petición del juez
consultante del artículo 57 literal a) de la Decisión
351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de
oficio del artículo 51 literal d) de la misma norma
andina. Órgano nacional consultante: Octava Sala
Especializada en lo Contencioso Administrativo con
Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte
Superior de Justicia de Lima, República del Perú
Demandantes: ADOBE SYSTEMS INCORPORATED
Y
MICROSOFT
CORPORATION.
Demandado:
FUNDICIÓN CALLAO S.A. Asunto: “Infracción de
Derechos de Autor” Expediente Interno: 06106-20100-1801-JR-CA-03.
Magistrado Ponente:
Dr. José Vicente Troya Jaramillo
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de
Quito, a los diez (10) días del mes de abril del año dos mil quince.
VISTOS:
El Oficio 6106-2010-0/8va SECA-CSJLI-PJ de 22 de agosto de 2014, recibido por este
Tribunal el mismo día vía correo electrónico, mediante el cual la Octava Sala
Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de
Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, solicita
interpretación prejudicial dentro del proceso interno 06106-2010-0-1801-JR-CA-03.
El Auto emitido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el 3 de diciembre
de 2014, mediante el cual se admite a trámite la interpretación prejudicial solicitada.
A. ANTECEDENTES.
Partes:
Demandantes:
ADOBE SYSTEMS INCORPORATED Y MICROSOFT
CORPORATION.
Demandado:
FUNDICIÓN CALLAO S.A.
Hechos:
Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los
siguientes:
1. El 21 de mayo de 2008, las sociedades MICROSOFT CORPORATION Y ADOBE
SYSTEMS INC (Perú), interpusieron denuncia por infracción a los Derechos de
Autor contra FUNDICIÓN CALLAO S.A., señalando que en la inspección realizada
1
el 21 de abril de 2008 se comprobó que la denunciada había reproducido y
copiado sin su autorización programas de ordenador conocidos como
SOFTWARE, de los cuales las denunciantes son titulares.
2. Mediante proveído de fecha 11 de junio de 2008, la Oficina de Derechos de Autor
admitió a trámite la denuncia interpuesta y corrió traslado de la misma a la
denunciada, citando a las partes a una audiencia de conciliación. Con fechas 26
de junio de 2008, 16 de julio de 2008 y 7 de agosto de 2008, se llevaron a cabo
las audiencias de conciliación sin llegar a ningún acuerdo.
3. Mediante Resolución 0081-2008/CDA-INDECOPI, de 6 de noviembre de 2008, la
Comisión de Derechos de Autor declaró fundada la denuncia por considerar que la
denunciada incurrió en infracción al haber reproducido en la memoria de sus
computadoras un total de 112 programas de ordenador o software cuya titularidad
recae en las denunciantes, sin contar con la respectiva autorización de éstas.
Como consecuencia de ello, sancionó a la denunciada con una multa equivalente
a 41.25 UIT, reconociendo a favor de las denunciantes la suma de US$ 23 288.76
dólares americanos por concepto de remuneraciones devengadas, de
conformidad con el artículo 193 del Decreto Legislativo 822.
4. El 25 de noviembre de 2008, la empresa FUNDICIÓN CALLAO S.A., interpuso
recurso de apelación, en contra de la Resolución antes citada.
5. Pese a encontrarse debidamente notificadas, ADOBE SYSTEMS INC y
MICROSOFT CORPORATION, no absolvieron el traslado de la apelación
interpuesta por FUNDICIÓN CALLAO S.A.
6. Con Resolución 1560-2010/TPI-INDECOPI de 12 de julio de 2012, el Tribunal de
Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual del INDECOPI, resolvió
confirmar la Resolución 81-2008/CDA-INDECOPI de 6 de noviembre de 2008, en
cuanto declaró fundada la denuncia, modificando el monto de la multa impuesta a
21 UIT; asimismo, la revocó en el extremo que reconoció a los denunciantes la
suma de US$ 23 288.76 dólares americanos por concepto de remuneraciones
devengadas, en cuyo cálculo no tomó en cuenta los programas de ordenador que
la denunciada adquirió con posterioridad a la diligencia de inspección.
7. Consideró el Tribunal que FUNDICIÓN CALLAO S.A. al acreditar la legalización
de 112 programas de ordenador no correspondía reconocer a favor de los
solicitantes las remuneraciones devengadas solicitadas.
8. El 10 de septiembre de 2010, ADOBE SYSTEMS INCORPORATED y
MICROSOFT CORPORATION, presentaron ante el Juzgado Especializado de lo
Contencioso Administrativo, demanda contenciosa administrativa, en contra de la
Resolución 1560-2010/TPI-INDECOPI de 12 de julio de 2010, sólo en el extremo
que revocó el pago de las remuneraciones devengadas ordenadas a su favor en
la Resolución 81-2008-CDA-INDECOPI de 6 de noviembre de 2008.
9. El 19 de enero de 2011, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI, da contestación a la
demanda contenciosa administrativa.
10. Mediante escrito de 21 de enero de 2011, FUNDICIÓN CALLAO S.A, contesta el
recurso presentado por MICROSOFT CORPORATION Y ADOBE SYSTEMS
INCORPORATED.
11. El 30 de enero de 2013, mediante Sentencia Número 9, el Cuarto Juzgado
Transitorio Especializado en lo Contencioso Administrativo, resolvió declarar
2
fundada la demanda presentada por MICROSOFT CORPORATION Y ADOBE
SYSTEMS INCORPORATED.
12. MICROSOFT CORPORATION Y ADOBE SYSTEMS INCORPORATED, el 14 de
febrero de 2013, presentan recurso de apelación en contra de la sentencia de 30
de enero de 2013.
13. El 15 de febrero de 2013 FUNDICIÓN CALLAO S.A. presenta también recurso de
apelación en contra de la sentencia de primera instancia.
14. Mediante providencia de 20 de agosto de 2014 la Octava Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima de República
de Perú decide suspender el proceso y solicitar la interpretación del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, solicitando se pronuncie respecto a:
“Cómo debe analizarse e interpretarse el artículo 57 inciso a) de la Decisión 351,
respecto del pago compensatorio por concepto de remuneración en los casos en
que el infractor regulariza posteriormente su situación comprando legalmente la
versión actualizada del software que fue usado ilegalmente”.
a. Argumentos contenidos en la demanda contenciosa administrativa.
15. La sociedad ADOBE SYSTEMS INCORPORATED Y MICROSOFT
CORPORATION en su escrito de demanda expresa, en lo principal, los siguientes
argumentos:
-
Mantiene que la compra del software legal no compensa lo que en su momento no
fue pagado por el infractor, pues la remuneración o derecho de autor devengado es
un concepto distinto de la multa.
-
Aduce que la regularización en la adquisición del software ilegalmente instalado no
implica la exoneración de las remuneraciones devengadas a favor del titular del
derecho de autor, pues éstas constituyen una forma de indemnización prevista en
los artículos 193 y 194 del Decreto Legislativo 822.
-
Afirma que el artículo 194 del Decreto Legislativo 822 dispone que el pago de las
remuneraciones devengadas en ningún caso supondrá la adquisición del derecho
de autor de los programas de ordenador por parte del infractor.
-
Enuncia que en diversos casos el Tribunal del Indecopi consideró que el infractor,
haya o no regularizado su situación legal adquiriendo el software ilegalmente
utilizado después de la inspección realizada, estaba siempre obligado al pago de
los derechos de autor o remuneraciones devengadas de conformidad con los
artículos 193 y 194 del Decreto Legislativo 822.
b. Argumentos de la contestación a la demanda contenciosa administrativa
(INDECOPI).
16. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual –INDECOPI- de la República de Perú, en su contestación a
la demanda, expresa, en lo principal, los siguientes argumentos:
-
Argumenta que las resoluciones administrativas invocadas por las demandantes no
constituyen precedentes de observancia obligatoria, por lo que el Tribunal del
Indecopi no ha resuelto en contra de sus propios precedentes. Además, el criterio
3
esbozado por dicho Tribunal en la resolución materia de impugnación data del año
2006, no siendo nuevo por ello.
-
Sostiene que en las resoluciones citadas por las demandantes no se ha analizado
la razonabilidad de la imposición de remuneraciones devengadas cuando el
infractor regulaba su situación, limitándose únicamente a señalar que una vez
verificada la comisión de un acto infractor, éste debe ser sancionado a pesar de
haber regularizado la tenencia del software con posterioridad.
-
Afirma que el Tribunal actuó en observancia del principio de razonabilidad cuando
consideró que las remuneraciones devengadas no debían ser pagadas respecto de
aquellos programas de ordenador que compró luego de realizada la inspección, ya
que el pago de dicho software original en versión actualizada tiene como efecto
remunerar los usos anteriores del software.
c. Argumentos contenidos en la contestación por parte del tercero interesado.
17. La empresa FUNDICIÓN CALLAO S.A., contestó a la demanda en los siguientes
términos:
-
Que el Tribunal del Indecopi no está condonando las remuneraciones devengadas
solicitadas, sino que únicamente está declarando que las demandantes no tienen
derecho a ellas debido a que las mismas ya fueron pagadas.
-
Afirma que las resoluciones acompañadas por las demandantes señalan que para
efectos de calificar la infracción no resulta relevante el hecho que el denunciado
haya adquirido con posterioridad las licencias respectivas, pues para ello basta
comprobar que el día de la intervención se carecía de licencia.
-
Refiere que la pretensión de indemnización por daños y perjuicios debe ser
declarada improcedente porque no ha formado parte de la controversia en sede
administrativa.
d. Argumentos de la sentencia de Primera Instancia.
18. El Cuarto Juzgado Transitorio de lo Contencioso Administrativo, resolvió declarar
fundada la demanda, al concluir que el hecho que la codemandada haya obtenido
las licencias respectivas no la exime del pago de los devengados, ya que se
comprobó que estuvo utilizando los programas de ordenador de las demandantes
sin su respectiva autorización. En tal sentido, el hecho de la adquisición del
software no implica que las demandantes hayan percibido las remuneraciones
correspondientes al mismo por el tiempo que había sido reproducido sin su
autorización.
e. Argumentos del Recurso de Apelación presentado por el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –
INDECOPI- de la República de Perú:
19. INDECOPI, dentro de su recurso de apelación manifiesta lo siguiente:
-
Error en la sentencia al considerar que las remuneraciones devengadas
constituyen una suerte de compensación por daños y perjuicios.
-
Que la medida prevista en el literal a) del artículo 57 de la Decisión 351 es una
indemnización por daños y perjuicios, sin embargo, las remuneraciones
4
devengadas constituyen una de las tantas medidas que puede imponer la
autoridad administrativa ante la ocurrencia de una infracción a los derechos de
autor.
-
Que el Indecopi como entidad de carácter administrativo no se encuentra
facultado a disponer el pago de indemnizaciones por concepto de daños y
perjuicios, ya que ello es competencia exclusiva del Poder Judicial.
-
Que el artículo 193 del Decreto Legislativo 822 no precisa que en todos los casos
se impondrá el pago de remuneraciones devengadas, como equivocadamente
señala la sentencia.
-
Afirma que el juzgado no ha tenido en cuenta que el titular de un software recibe
un único pago por el uso del mismo; por tanto, si alguien viene utilizando sin
autorización un software, pero luego lo adquiere lícitamente, se tiene que con ello
el titular ya recibe dicho pago único, toda vez que la compra del software legal
compensa lo que en su momento no fue pagado por el infractor.
f. Argumentos del Recurso de Apelación presentado por el tercero interesado.
20. FUNDICIÓN CALLAO S.A., también apeló la Sentencia de Primera Instancia,
señalando los siguientes argumentos:
-
Que lo dispuesto en el artículo 57 de la Decisión 351 es aplicable cuando se
persigue tutela en la vía civil, dado que sólo el Poder Judicial es competente para
otorgar indemnizaciones.
-
Que las remuneraciones devengadas son medidas correctivas, por tanto, el hecho
que presenten un contenido económico no las convierte en indemnizaciones, así
como el hecho que representen un acto de gravamen no las convierte en
sanciones.
-
Que la adquisición del programa de ordenador con posterioridad a la comisión de
la infracción implica el pago de la remuneración devengada ya que el beneficiario
sigue siendo el mismo: el titular de la obra. Requerir un pago adicional implica
otorgarle al titular un beneficio ilícito.
g. Argumentos de la contestación al Recurso de Apelación (ADOBE SYSTEMS
INCORPORATED Y MICROSOFT CORPORATION).
21. De la revisión del expediente, no reposa la contestación por parte de ADOBE
SYSTEMS INCORPORATED Y MICROSOFT CORPORATION a los recursos de
apelación presentados.
B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL:
22. El Juez consultante ha solicitado1 la interpretación prejudicial del artículo 57
literal a) de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
1
Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente:
a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños
y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;
(…)
5
23. Se considera que procede la interpretación del artículo correspondiente a la
Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por haber constatado, en
los documentos aparejados al expediente, que la denuncia por infracción a los
derechos de autor fue presentada el 21 de mayo de 2008, en vigencia de la
Decisión 351 mencionada.
24. Con fundamento en la potestad que deriva del artículo 34 del Tratado de Creación
del Tribunal, se considera procedente interpretar, de oficio2 el artículo 51 literal d)
de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena.
C. CUESTIONES A SER INTERPRETADAS:
25. En armonía con lo expuesto, los temas que deben ser objeto de la presente
interpretación prejudicial son los siguientes:
A. Infracción a los Derechos de Autor.
B. La indemnización de daños y perjuicios. Aplicación a los casos de software y la
aplicación de la figura del downgrade para la tasación.
C. La multa por infracción de Derechos de Autor.
A. INFRACCIÓN A LOS DERECHOS DE AUTOR.
26. El presente caso se suscita a consecuencia de una denuncia por infracción de
derechos de autor, por uso no autorizado de programas de ordenador, en razón
de lo cual es pertinente analizar este aspecto.
27. El Tribunal reitera lo expresado en la Interpretación Prejudicial de 4 de diciembre
de 2007, expedida en el marco del proceso 110-IP-2007:
“Al presentarse infracción a los Derechos de Autor, su titular puede acudir a la
Autoridad Nacional Competente para iniciar las demandas o denuncias
respectivas. La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece
en el capítulo XIII “De los Aspectos Procesales”, algunos parámetros generales
en cuanto los procesos o procedimientos que se sigan ante la Autoridad Nacional
Competente en relación con la protección de los Derechos de Autor. Asimismo
establece algunas medidas cautelares, resarcitorias y sancionatorias de carácter
penal, que la Autoridad Nacional Competente puede tomar en el transcurso del
proceso o procedimiento o en el acto que resuelve el fondo del asunto.
Es así como en el artículo 56 de la mencionada Decisión se establece que la
Autoridad Nacional Competente podrá ordenar como medidas cautelares el cese
inmediato de la actividad ilícita, la incautación, el embargo, decomiso o secuestro
preventivo de los ejemplares producidos con infracción de los Derechos de Autor
y conexos, así como de los aparatos o medios utilizados para ello.
Es importante tener en cuenta, de conformidad con el último párrafo del artículo
comentado, que las medidas cautelares mencionadas no serán aplicables cuando
el ejemplar producido con violación de los Derechos de Autor y conexos sea
adquirido de buena fe y para el uso exclusivamente personal.
2
Artículo 51.- Las Oficinas Nacionales de Derecho de Autor y Derechos Conexos, son competentes para:
(…)
d) Aplicar, de oficio o a petición de parte, las sanciones contempladas en la presente Decisión o en las legislaciones
internas de los Países Miembros;
(…)
6
En relación con las medidas de carácter resarcitorio, el artículo 57, literales a), b)
y c) de la Decisión 351, enuncia que la Autoridad Nacional Competente podrá
ordenar con la sentencia o acto administrativo que ponga fin al proceso o
procedimiento, según corresponda, la reparación o indemnización de los daños y
perjuicios sufridos, el pago de las costas del proceso, y el retiro comercial
definitivo de los ejemplares que constituyan la infracción.
En cuanto a las medidas sancionatorias de carácter penal, el literal d) de la misma
disposición establece que la Autoridad Nacional Competente podrá ordenar las
sanciones penales equivalente a aquellas que se aplican a delitos de similar
magnitud.
Se advierte que las anteriores previsiones consagradas en la norma comunitaria,
al ser tan generales en materia de procedimiento, dejan abierto un gran margen
para que el ordenamiento interno de los Países Miembros regule los
procedimientos y procesos con base en la norma comunitaria, de conformidad
con el principio de complemento indispensable”3.
28. El titular de un derecho de autor posee la facultad de solicitar la protección y
amparo a través de acciones administrativas o judiciales, debiendo verificar la
autoridad si en efecto el demandando ha utilizado un derecho ajeno sin la
correspondiente autorización, lo que acarreará consecuencias para el infractor
tanto civiles, penales como administrativas sin dejar a un lado la responsabilidad
pecuniaria.
B. LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. APLICACIÓN A LOS CASOS
DE SOFTWARE Y LA APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL DOWNGRADE PARA
LA TASACIÓN.
29. El juez consultante solicita se responda a la siguiente interrogante:
“Cómo debe analizarse e interpretarse el artículo 57 inciso a) de la Decisión 351,
respecto del pago compensatorio por concepto de remuneración en los casos en
que el infractor regulariza posteriormente su situación comprando legalmente la
versión actualizada del software que fue usado ilegalmente”.
30. Para dar contestación a la pregunta del consultante, haremos mención a la
Interpretación Prejudicial 07-IP-2014 en la cual al referirse al tema del downgrade
se ha manifestado que:
“La doctrina especializada sobre la materia define al “downgrade” o “derechos de
downgrade”, de la siguiente manera:
3
En relación con el principio de complemento indispensable el Tribunal ha manifestado:
“¿Las normas de derecho interno pueden reglamentar el Ordenamiento Jurídico Comunitario?
Acerca de este cuestionamiento el Tribunal ha acudido a la figura del complemento indispensable para resolverlo. En
ese sentido ha reiterado que la facultad reglamentaria por la legislación interna de los Países Miembros es
excepcional y que se rige por el principio de complemento indispensable que se consagra de la siguiente manera: “no
es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta
aplicación de aquéllas”. (Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995).
“Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las
normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so
pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya
existentes y previstos en las normas comunitarias.” (Interpretación Prejudicial del 13 de febrero de 2007, preferida
dentro del proceso 158-IP-2006).
7
Los Derechos de Downgrade son exclusivos del usuario final y están recogidos en la
Licencia del producto o Contrato de Licencia para el Usuario Final (EULA). Se
refieren a la posibilidad de sus clientes de adquirir la versión más reciente de un
sistema operativo de Microsoft para continuar ejecutando una versión anterior hasta
que estén preparados para migrar a la nueva versión de sistema operativo4.
Debemos resaltar, que no todas las versiones de software conllevan derechos de
downgrade. Por ejemplo:
Las versiones OEM5 de Windows Vista Business y Windows Vista Ultimate incluyen
Derechos de Downgrade hacia Microsoft Windows XP Professional, Microsoft XP
Professional 64 Bits y Microsoft Windows XP Tablet PC. Los clientes no podrán
hacer Downgrade a Windows 2000 Professional desde Windows Vista Business o
Windows Vista Ultimate6.
Para dar una definición de lo que es el downgrade:
En definitiva: “el downgrade constituye una actualización a un software
previamente existente, es una mejora de la versión de un sistema a las nuevas
necesidades del programa, por lo que se determina que para que exista un
derecho de downgrade, hablamos de un producto anteriormente adquirido”.
Como se advirtió en la primera parte de este escrito, el artículo 57 literal a) de la
Decisión 351, consagra medidas de carácter resarcitorio o indemnizatorio, cuya
finalidad es tratar de devolver las cosas al estado anterior, previa constatación de
un daño. Eso quiere decir que al verificarse una infracción de derechos de autor,
la autoridad nacional competente, de conformidad con el caso particular, puede
tasar una indemnización de daños y perjuicios, en el marco de las medidas de
carácter resarcitorio que prevé la norma comunitaria. También quiere esto decir
que el afectado por la infracción, es decir, el titular de los derechos de autor, tiene
la facultad de solicitar una indemnización de daños y perjuicios a la autoridad
competente.
Ahora bien, esta indemnización de daños y perjuicios para ser adecuada debe ser
integral, es decir, incluir el daño emergente y el lucro cesante, así como el daño
moral o extrapatrimonial de llegar a presentarse.7 Por daño emergente se entiende
la pérdida patrimonial sufrida efectivamente por el titular como consecuencia de la
vulneración del derecho de autor. Y por lucro cesante se entiende el conjunto de
ganancias que el titular de los derechos de autor habría obtenido por la
explotación económica de su obra, de no haber ocurrido la infracción.
En relación con el caso concreto y tal como se desprende de lo anterior, el
concepto de indemnización es mucho más amplio que el simple pago compensatorio
de las remuneraciones dejadas de percibir por el uso del software ilegal, ya que la
misma busca dejar las cosas en el estado anterior a la ocurrencia del daño. Por lo
tanto, el pago compensatorio planteado en el asunto particular se debe circunscribir
a lo previsto en el literal a) del mencionado artículo 57.
4
5
6
7
Recuperado de: http://download.microsoft.com/download/3/.../Derechos_de_Downgrade.pdf
Fabricante de Equipamiento Original. En inglés Original Equipment Manufacturer o, abreviadamente, OEM.
Recuperado de: http://download.microsoft.com/download/3/.../Derechos_de_Downgrade.pdf
Tamayo Jaramillo, Javier. “TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL”. Tomo II, 2da. Edición, 2007, págs. 1145
y ss; y, Santos Ballesteros, Jorge. “INSTITUCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL”. 2da. Edición, 2006, págs.
175 y ss. Estos autores, son claros en delimitar que cuando se habla de indemnización la misma busca resarcir los
daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) así como los daños extrapatrimoniales (daño moral).
8
En consecuencia, la figura del downgrade no es aplicable como parámetro
resarcitorio o indemnizatorio en el marco de la normativa comunitaria. Regularizar el
software ilegal de ninguna manera repara los daños causados con la infracción, lo
que debe incluir las remuneraciones traídas a valor presente y dejadas de percibir
con la acción infractora, así como el lucro cesante y el daño extrapatrimonial que
pudiera presentarse.
Como se desprende de su definición, el titular de los derechos sobre el software,
mediante la figura del downgrade, no está vendiendo la versión anterior;
simplemente está dando la posibilidad a los clientes de utilizar dicha versión anterior
para migrar a una nueva. Si se compra la versión nueva se está adquiriendo un
software actual que no valida, ni mucho menos remunera, infracciones cometidas
sobre el software anterior; el acto infractor se cometió y debe ser reparado.
Otra cosa muy diferente es que la actitud del infractor al comprar el software actual
pueda tener algún efecto de gradación o de atenuación en las facultades
sancionatorias de la autoridad competente. Pero es muy importante tener en cuenta
que esto no hace parte de las medidas indemnizatorias del literal a) del artículo 57
estudiado, sino del concepto de multa que es completamente diferente.
(…)
Esto quiere decir que la autoridad administrativa al imponer una multa sí puede
graduar el monto por ciertas actuaciones del sancionado, como podría ser la
regularización de la conducta antes de la investigación, entre otras”.
31. En contestación específica a lo que el juez consultante ha requerido, se puede
concluir que por el hecho de adquirir una versión actualizada del software, eso no
significa que el daño por el uso no autorizado ha dejado de existir, se debe
separar el hecho pasado en el cual se infringió un derecho de autor, al utilizar un
programa de ordenador sin el consentimiento y pago a su titular, la afectación
está hecha, por tanto adquirir a posteriori la versión nueva no incide en la
indemnización que debe imponerse a la persona que lo usó sin permiso del titular.
El downgrade no incide en la indemnización por daños y perjuicios, pero sí puede
incidir en la graduación y atenuación de la multa.
C. LA MULTA POR INFRACCIÓN DE DERECHOS DE AUTOR.
32. La autoridad nacional al momento de emitir su resolución para efectos de la
imposición de la multa, no tomó en cuenta los programas adquiridos por
FUNDICIÓN CALLAO S.A. con posterioridad a la diligencia de inspección, en
razón de lo cual es pertinente hacer mención al tema de la multa.
33. Conforme lo determina el artículo 51 literal d) de la Decisión 351, faculta a las
oficinas nacionales competentes de los Países Miembros, a aplicar, ya sea de
oficio o a petición de parte, las sanciones contempladas en la Decisión antes
citada o en las legislaciones internas de cada país.
34. Por lo antes expuesto y en apego a lo determinado en la norma comunitaria, la
autoridad nacional, puede imponer multas a los infractores de derechos de autor,
sobre los parámetros que fije la ley nacional, en aplicación del denominado
principio de complemento indispensable.
35. En tal sentido, el Tribunal concluye que “(...) el desarrollo de la ley comunitaria por
la legislación nacional, es empero excepcional y por tanto a él le son aplicables
9
principios tales como el del 'complemento indispensable', según el cual no es
posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que
sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas. Este régimen de
excepción, dada su naturaleza de tal, debe ser aplicado en forma restringida de
acuerdo con normas elementales de hermenéutica jurídica. Significa esto que
para que tenga validez la legislación interna se requiere que verse sobre asuntos
no regulados en lo absoluto por la comunidad, lo cual resulta obvio dentro del
espíritu y el sentido natural y lógico de la expresión régimen común sobre
tratamiento’ que utiliza el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena. (Actual artículo
55 de la Decisión 563 Codificación del Acuerdo de Cartagena) (…)”8.
36. Por lo tanto, el Juez nacional, en apego a su normativa interna, revisará los
lineamientos para fijar la multa que puede ser impuesta al infractor por el uso no
autorizado de un derecho de autor reconocido.
Sobre la base de estos fundamentos,
PRONUNCIAMIENTO:
PRIMERO:
Al presentarse infracción a los Derechos de Autor, su titular puede
acudir a la Autoridad Nacional Competente para iniciar las demandas o
denuncias respectivas. La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena establece en el capítulo XIII “De los Aspectos Procesales”,
algunos parámetros generales en cuanto a los procesos o
procedimientos que se sigan ante la Autoridad Nacional Competente en
relación con la protección de los Derechos de Autor. Asimismo,
establece algunas medidas cautelares, resarcitorias y sancionatorias de
carácter penal, que la Autoridad Nacional Competente puede tomar en
el transcurso del proceso o procedimiento o en el acto que resuelve el
fondo del asunto.
SEGUNDO:
La figura del downgrade no es aplicable como parámetro resarcitorio o
indemnizatorio en el marco de la normativa comunitaria. Regularizar el
software ilegal de ninguna manera repara los daños causados con la
infracción, lo que debe incluir las remuneraciones traídas a valor
presente y dejadas de percibir con la acción infractora, así como el lucro
cesante y el daño extrapatrimonial que pudiera presentarse.
Como se desprende de su definición, el titular de los derechos sobre el
software, mediante la figura del downgrade, no está vendiendo la
versión anterior; simplemente está dando la posibilidad a los clientes de
utilizar dicha versión anterior para migrar a una nueva. Si se compra la
versión nueva se está adquiriendo un software actual que no valida, ni
mucho menos remunera, infracciones cometidas sobre el software
anterior; el acto infractor se cometió y debe ser reparado.
Otra cosa muy diferente es que la actitud del infractor al comprar el
software actual pueda tener algún efecto de gradación en las facultades
sancionatorias de la autoridad competente. Pero es muy importante
tener en cuenta que esto no hace parte de las medidas indemnizatorias
del literal a) del artículo 57 estudiado, sino del concepto de multa que es
completamente diferente.
8
Proceso 121-IP-2004, de 6 de octubre de 2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1139, de 12 de noviembre de 2004,
marca: FRUCOLAC. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.
10
Esto quiere decir que la autoridad administrativa al imponer una multa sí
puede graduar el monto por ciertas actuaciones del sancionado, como
podría ser la regularización de la conducta antes de la investigación
entre otras.
Por el hecho de adquirir una versión actualizada del software, eso no
significa que el daño por el uso no autorizado ha dejado de existir, se
debe separar el hecho pasado en el cual se infringió un derecho de
autor, al utilizar un programa de ordenador sin el consentimiento y pago
a su titular, la afectación está hecha, por tanto adquirir a posteriori la
versión nueva no incide en el aspecto de la indemnización de daños y
perjuicios.
El downgrade no incide en la indemnización por daños y perjuicios,
pero sí puede incidir en la graduación y atenuación de la multa.
TERCERO:
Conforme lo determina el artículo 51 literal d) de la Decisión 351, se
faculta a las oficinas nacionales competentes de los Países Miembros,
a aplicar, ya sea de oficio o a petición de parte, las sanciones
contempladas en la Decisión antes citada o en las legislaciones
internas de cada país.
De acuerdo con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso
interno, debe adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a
las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.
De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la
presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción.
Cecilia Luisa Ayllón Quinteros
MAGISTRADA
José Vicente Troya Jaramillo
MAGISTRADO
Leonor Perdomo Perdomo
MAGISTRADA
Luis José Diez Canseco Núñez
MAGISTRADO
De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente
Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.
Luis José Diez Canseco Núñez
PRESIDENTE
Gustavo García Brito
SECRETARIO
Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la
presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina
para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
PROCESO 124-IP-2014
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