proximidad del agente al entorno familiar de la victima en los delitos

PROXIMIDAD DEL AGENTE AL ENTORNO FAMILIAR DE LA VICTIMA EN LOS
DELITOS CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL
Verónica Hisset Hurtado Palomino∗
Habiendo transcurrido dos años ya, de la implementación del nuevo
modelo procesal penal en el Distrito Judicial de Tumbes, observamos que
los delitos que más incidencia registra esta ciudad, son aquellos que
atentan contra la Familia en la modalidad de Omisión a la Asistencia
Familiar, Contra el Patrimonio, sea en la modalidad de Hurto Agravado o
Robo Agravado, Tenencia Ilegal de Armas o Municiones y el que resulta de
más importancia para la suscrita como es el de Contra la Libertad Sexual
en la modalidad de Violación Sexual de menor de catorce años de edad,
entendida ésta, Contra la Indemnidad Sexual.
Revisadas las estadísticas de los legajos que obran en la dependencia
judicial, se advierte que desde el 1 de Abril del 2009 hasta la fecha se han
llevado causas hasta la etapa de juzgamiento por la comisión de delitos
de Contra la Indemnidad Sexual en la modalidad de Violación Sexual de
menor de catorce años, los cuales han sido resueltos con sentencias
absolutorias y condenatorias respectivamente, resultando algunas con
reserva de juzgamiento por no haberse puesto a derecho los imputados
contra quienes se ha dictado declaratoria de contumacia y se encuentran
con orden de conducción compulsiva, estando a la espera de que los
efectivos policiales los aprehendan y pongan a disposición del despacho
judicial correspondiente.
Si bien es cierto cada caso es uno en particular, sin embargo llama mucho
la atención que a medida que transcurre el tiempo apreciamos que el
móvil de la comisión de estos delitos, ya no es la violencia ejercida contra
niñas menores de catorce años de edad, que son accedidas sexualmente
en mérito a una relación sentimental o talvez cuando el agente
desconocido o no da rienda suelta a sus impulsos, sino que en la
actualidad preocupa que el agente infractor sea el que cuente con una
proximidad al contexto familiar de la víctima y lo que es más preocupante
que vaya en aumento los casos donde la víctima es un niño menor de diez
años de edad.
∗
Abogada adscrita al Colegio de Abogados de Piura, Juez del Tercer Juzgado Penal Unipersonal de
la Corte Superior de Justicia de Tumbes.
Nos preguntamos pues, cuáles son las razones para que los sujetos que
cuentan con una proximidad al contexto familiar de la víctima, sean
familiares directos o personas cercanas por afinidad, sean arrastrados por
bajos instintos capaces de desestabilizar y afectar la vida psico emocional
de aquellos niños que por su edad no son capaces de elegir respecto de
su sexualidad, así como no miden las consecuencias ni tienen reparo en
destruir la armonía familiar y dejar en desamparo a sus propias familias,
prefiriendo estar recluidos en un Establecimiento Penitenciario por largos
años?; A fin de llegar a tener siquiera una respuesta a esta interrogante
analizaremos brevemente algunos supuestos.
I. REFORMAS NORMATIVAS EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL –
INTANGIBILIDAD SEXUAL
Con la dación del Código Penal de 1991 en nuestro país, se pretendió
enrumbar a un nuevo modelo de Estado democrático que tiene como
núcleo central, la persona humana y sus derechos fundamentales,
necesitando un cambio de paradigmas que conducirían las nuevas
esquelas del derecho penal, pues las bases de la punibilidad recogen
elementos de identificación llevados al campo de la objetividad y de los
reales focos de la conflictividad social, se despoja al derecho positivo de
caracterizaciones antropológicas y etiológicas, donde el delito ya no
puede ser concebido como una manifestación anormal o atávica de seres
estructuralmente defectuosos.
El Título Preliminar de este código contiene las guías rectoras que legitiman
la intervención del derecho penal en la esfera de la libertad de los
ciudadanos, los principios de lesividad, de culpabilidad, de responsabilidad
personal, de proporcionalidad y de humanidad de las penas, debiendo el
poder estatal limitarse a la necesidad de hacer uso racional del derecho
penal, pues es la consecuencia más gravosa con la que se afecta al bien
jurídico del ciudadano.
En lo que respecta a los delitos contra el honor sexual, en el Código de
19241, el derecho penal excluía del círculo de víctimas a la prostituta y a la
esposa; a la primera por cuanto realizaba una vida sexual disipada, por
haber quebrantado las normas morales de una sociedad conservadora –
como si esta actividad fuese desconocida por los hombres y reñida por la
1
Esta legislación positiva fue hecha a imagen y semejanza del hombre, en desmedro de los
derechos individuales de las mujeres, tal y como lo establece Gimbernat Ordeig, ha sido el mismo
hombre el que ha fijado el alcance y la intensidad de la protección penal de la mujer. El reconocer
la libertad sexual como objeto de protección en el derecho penal sexual ha implicado la ruptura de
los roles culturales tradicionales asignados a la mujer a la hora de ejercer su sexualidad.
sociedad, cuando eran esos mismos hombres, los primeros comensales que
hacían uso de sus bondades carnales – y la esposa, pues la consideraban
como una “res nullius” a la cual el derecho no le reconocía su
voluntariedad y dignidad, como si ella fuese un objeto de satisfacción y
aplacamiento de las ansias sexuales del marido.
En lo que respecta a los delitos contra la Indemnidad Sexual que nos
ocupa a través de este artículo, han sido objeto de varias modificaciones,
observándose el incremento sustancial de las penas; pues el Código Penal
de 1991 inicialmente establecía las siguientes:
Artículo 173° El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor
de catorce años, será reprimido con las siguientes penas privativas de
libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de quince
años.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor
de ocho años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no
menor cinco años.
Si el menor es un discípulo, aprendiz o doméstico del agente o su
descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un
menor confiado a su cuidado, la pena privativa de libertad será,
respectivamente, no menor de veinte, doce y ocho años, para cada uno
de los casos previstos en los tres incisos anteriores.
Sin embargo dicho artículo fue modificado por la Ley Nº 262932, que
establece las siguientes penas: 1) No menor de 20 años ni mayor de 25
años, si la víctima cuenta con menos de siete años de edad; 2) No menor
de 15 ni mayor de 20 años, si la víctima cuenta con siete años a menos de
diez, 3) Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será
no menor de 10 ni mayor de 15 años y 4) Si el agente tuviere cualquier
posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la
2 Ley Nº 26293 publicada el 14 de Febrero de 1994, modifica el artículo 173° y describe el siguiente
texto:
Artículo 173°.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será
reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de 20 años ni mayor de 25 años.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de 15 ni mayor de 20
años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de 10 ni mayor de 15
años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre
la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será respectivamente no menor de 25
ni mayor de 30 años, no menor de 20 ni mayor de 25 años y no menor de 15 ni mayor de 20 años
para cada uno de los supuestos previstos en los incisos 1, 2 y 3 del párrafo anterior.
víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor
de 25 ni mayor de 30 años, no menor de 20 ni mayor de 25 años y no
menor de 15 ni mayor de 20 años para cada uno de los supuestos previstos
en los incisos 1, 2 y 3.
En el mismo sentido el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 896, publicado
el 24 de Mayo de 1998, expedido con arreglo a la Ley N° 26950, que otorga
al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad
nacional, modifica el tipo penal "Violación Sexual de Menor de Catorce
Años de Edad3, estableciendo la pena de cadena perpetua para aquellas
personas que atentan contra la indemnidad sexual de menores de siete
años de edad, no menor de 25 ni mayor de 30 años de edad para
aquellas personas que violentan sexualmente a menores de siete a menos
de diez años de edad, no menor de 20 ni mayor de 25 años para aquellas
personas que acceden carnalmente contra menores de diez a menos de
catorce años de edad y si el infractor posee cargo o vínculo familiar con la
víctima la pena será de 30 años para los incisos 2 y 3 del artículo en
mención.
Continuando con la serie de modificatorias al tipo penal contenido en el
artículo 173° del Código Penal, el 05 de Junio del 2001, a través de la Ley
N° 274724; se reducen las penas de veinte a veinticinco años de pena
privativa de libertad para los agentes que agravien a víctimas que
3 Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 896, publicado el 24 de Mayo de 1998, expedido con arreglo
a la Ley N° 26950, establece lo siguiente:
Artículo 173°.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de
edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1.- Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua.
2.- Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor
de treinta años.
3. - Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor
de veinticinco años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre
la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los
supuestos previstos en los incisos 2 y 3.
4 El Artículo 1° de la Ley N° 27472° establece:
Artículo 173.- Violación sexual de menor de catorce años de edad
El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será
reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco
años.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de quince ni mayor de
veinte años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de diez ni mayor de
quince años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre
la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de veinticinco años
para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.
cuenten con menos de siete años de edad; penas de 15 a 20 años de
edad cuando la víctima cuenta con siete a menos de diez años de edad,
penas de 10 a 15 años cuando la víctima tiene de 10 a menos de catorce
años de edad. Sin embargo estas penas fueron restablecidas por la Ley Nº
27507, publicada el 13 de Julio del 2001, manteniéndose las dictadas
mediante el decreto legislativo N° 896.
El 08 de Junio del 2004, ante el incremento de la explotación sexual
comercial de niños, niñas y adolescentes, se emite la Ley N° 282515, a
través de la cual se modifican las conductas típicas, se incrementan las
penas privativas de libertad y se incorporan nuevos delitos,
comprendiendo modalidades de explotación sexual contenidas en los
artículos 179° a 183° del Código Penal vigente.
Como podemos apreciar este tipo penal ha sido reiteradamente
modificado, siendo su última modificatoria a través de la Ley N° 287046,
publicada el 05 de Abril del 2006, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las
siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena
perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena
será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
5
Artículo 1° de la Ley N° 28251que establece lo siguiente:
Artículo 173.- Violación sexual de menor de catorce años de edad
El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de
edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor
de treinta años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre
la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los
supuestos previstos en los incisos 2 y 3.
6 En este tipo penal no procede el indulto, ni la conmutación de pena ni el derecho de gracia a los
sentenciados condenados por estos delitos, así como tampoco son aplicables los beneficios
penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación
condicional.
3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la
pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé
particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de
cadena perpetua.
II. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE VIOLACION DE LA
LIBERTAD SEXUAL EN MENORES DE EDAD
Nuestro país se identifica como un estado de derecho y como tal, inspira
una real democracia, que permite al ciudadano a orientar sus vidas,
sentimientos, y aspiraciones según sus expectativas; entendiendo esta
esfera como “liberalismo”, las relaciones sexuales sientan sus bases sobre la
autonomía y voluntad de las partes, siendo el presupuesto esencial de la
sexualidad, la libertad de autodeterminarse sexualmente, entendida ésta
como la libertad para elegir con que persona experimentar sexualmente;
sin embargo ésta libertad se ve vulnerada cuando se trata de imponer a
otra un acto de contenido sexual contra su voluntad, utilizando violencia
física o psicológica.
La situación varía cuando se trata de una víctima menor de edad, pues el
objeto de protección ya no será la libertad sexual - pues los menores no
están en la capacidad de autodeterminarse sexualmente - sino “la
indemnidad o intangibilidad sexual”, entendida según lo refiere Peña
Cabrera Alonso Raúl7, como la manutención incólume del normal
desarrollo de la sexualidad, manteniéndola libre de la intromisión de
terceros; ante ello es el Estado quien debe brindar tutela a fin de que el
desarrollo de su sexualidad no se perturbe o altere por prácticas sexuales
de naturaleza tan vanal, así como su esfera sexual no se vea
comprometida por prácticas sexuales prematuras y crudas que sean
nocivas para su ulterior vida sexual y psico social.
Siguiendo a Caro Cario8, amparado en argumentos de penalistas
españoles quien afirma que “en los tipos penales 172°, 173° y 176-A° del
Código Penal, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o
abstención sexual, sino la llamada “intangibilidad” o “indemnidad sexual”,
sancionando la actividad sexual en si misma aunque exista tolerancia
entre la víctima, lo protegido son las condiciones físicas y psíquicas para el
7 Alonso R. Peña Cabrera Freyre. Tomo I Derecho Penal Parte Especial: Título delitos Contra la
Libertad Sexual. IDEMSA. Lima-Perú, Pág. 610.
8 Dino Carlos Carp Coria/César San Martín Castro “Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual” –
Aspectos penales y procesales.
ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad,
recuperar quien esté afectado por una situación de incapacidad
transitoria o, como sucede con los enajenados y retardados mentales,
nunca obtenerla”.
III. CUANDO SE CONSUMA EL DELITO DE VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE
EDAD
Sea un niño, niña o adolescente la víctima, este delito se consuma cuando
existe acceso carnal, en cualquiera de las vías descritas en el tipo base –
que supone el ingreso carnal del miembro viril en las cavidades vaginal y
anal así como en la vía bucal – basta para la perfección delictiva que el
miembro viril ingrese de forma parcial, así como otra parte del cuerpo y/o
objetos sustitutos del pene.
Pues la realización del acto sexual, supone el ejercicio de una violencia
física y/o amenaza grave sobre la esfera psico somática a fin de doblegar
su voluntad y ejercer el acto carnal sexual, aunque el agente también
puede hacer uso de otros órganos del cuerpo para acceder sexualmente
a su víctima, como por ejemplo el dedo, la nariz, la lengua y tal vez la
mano – aunque suene grotesco – u objetos destinados a sustituir o
reemplazarlo, no se requiere la penetración completa, la fecundación, la
eyaculación, menos la rotura del himen.
Se vulnera la voluntad de la mujer y/o del hombre mediante el empleo de
actos de fuerza material que sobrepasan o vencen su resistencia, de igual
modo la intimidación también es susceptible de quebrantar la voluntad de
la víctima, así como el aprovechamiento de la situación especial que tiene
el agente por tener proximidad al entorno familiar de la víctima.
IV. PERFIL DEL AGENTE INFRACTOR
Al practicarse las pericias psicológicas a los agentes infractores los peritos
psicólogos y/o psiquiatras al ser examinados en juzgamiento nos exponen
que se trata de personas cuya personalidad presenta rasgos agresivos,
compulsivos, histriónicos y disociales, es decir van en contra de las normas
sociales, que presentan antecedentes de inestabilidad e inmadurez
psicosexual y proclives a presentar conductas impulsivas y agresivas a nivel
sexual; también refieren que se trata de personas que evidencian
conflictos a nivel psicosexual, rasgos de promiscuidad sexual, que presenta
pensamientos mágico verborreicos, se trata de una persona normal sin
algún daño cerebral, su personalidad presenta características de
disfunción a nivel afectivo, emotivo, presenta conductas de evitación y ser
esquivo, utiliza mecanismos defensivos de personalidad, trata de abundar
de cosas que no son importantes trata de llenar vacíos, evita dar
respuestas a preguntas especificas, habla demasiado, hace un cambio de
actitud y elabora un proceso mágico religioso en la medida que si se
encuentran recluidos en un establecimiento penitenciario, han encontrado
la palabra de Dios, dicen sentirse arrepentidos y otras cosas más, niegan
haber mantenido relaciones sexuales con la víctima y aún más si son
familiares directos, y si se trata de enamorados refieren que fue con el
consentimiento de la pareja, muestran un mecanismo desesperado por
negarlo todo, muestran una imagen positiva, como si estuvieran
teatralizando algo; y sobre todo saben aprovechar la minoría de edad de
la víctima o tal vez sus rasgos de miedo, frustración, inseguridad, sumisos y
fácilmente influenciables, falta de afecto y apoyo moral por parte de sus
familiares.
V. A MANERA DE REFLEXION
Tomando en cuenta los supuestos descritos, podemos observar que las
penas ha imponerse a los agentes infractores del tipo penal “delitos contra
la indemnidad sexual” son excesivas, y habiéndose acreditado la
responsabilidad de los acusados en cada caso concreto, el Juzgado
Colegiado de Tumbes, ha impuesto en cada caso en concreto, las penas
descritas en el artículo 173° del Código Penal, penas severas desde 30 años
de pena privativa de libertad efectiva hasta cadena perpetua - sentencias
que han sido confirmadas y reformadas por la Sala Penal de apelaciones
de esta ciudad - para aquellas personas que han ultrajado sexualmente a
adolescentes y niños desde cuatro años a menos de catorce años de
edad, debiendo los sentenciados cumplir la totalidad de sus penas por
cuanto en estos delitos no existe beneficio penitenciario alguno, desde esa
premisa podríamos decir que “el agente infractor” es una persona
insensible, capaz de dar rienda suelta a sus instintos a cambio del
sufrimiento, vergüenza e impotencia de su víctima, hasta donde el ser
humano ha perdido los valores y sentimientos de protección hacia seres
indefensos, como son los niños, niñas o adolescentes, y lo que es más
decepcionante si se trata de sus propios hijos o hijas, sobrinos o ahijados sin
descartar los hijastros o vecinos?, como es que un ser humano se puede
satisfacer penetrando a su victima cuando ésta muestra signos de
indefensión, de temor y frustración?, sin medir las consecuencias de sus
actos y sin pensar si quiera que ese hecho motivará a que deje en
abandono total a sus familiares por cuanto si es condenado pasará el resto
de sus días tras las rejas en un establecimiento penitenciario.
Debemos ser conscientes que el sexo no puede ser advertido como un
elemento de perversión del ser humano, sino que debe tomarse como un
factor positivo para las relaciones humanas; si bien es cierto, en algunas
regiones de nuestro país, se inicia la vida sexual prontamente desde la
edad de trece años – situación que no puede ser considerada como
anormal o antisocial – sino por cuanto a las costumbres culturales; sin
embargo un ingreso violento a la esfera sexual de un menor no puede ser
considerado como “normal”, así como tampoco las relaciones incestuosas
y las conductas de pederastía que nacen de núcleos familiares.