Opinión 005-2013/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2223811
OPINIÓN Nº 005-2013/DTN
Entidad:
Programa Nacional de Becas y Crédito Educativo PRONABEC
Asunto:
Autoridad competente para aprobar exoneraciones
Referencia:
Oficio Nº 1494-2012-MINEDU-VMGI-OBEC-PRONABEC
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo (e) del Programa
Nacional de Becas y Crédito Educativo – PRONABEC consulta sobre la autoridad
competente para aprobar las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de
selección, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“De acuerdo al citado marco normativo, los Directores Ejecutivos de Programas
Nacionales creados por Ley, los cuales son además Unidades Ejecutoras, son
competentes, para aprobar exoneraciones de procesos de selección convocados y
desarrollados dentro de los mismos programas?” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
En primer lugar, debe indicarse que se encuentran dentro del ámbito de
aplicación de la Ley y de su Reglamento las contrataciones que realicen las
Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 la Ley, para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
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asumiendo la obligación de pagar al contratista una retribución con cargo a
fondos públicos.
Ahora bien, en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley se delimita el ámbito
subjetivo de aplicación de esta norma, precisándose las entidades públicas que,
bajo el término genérico de Entidad (es), se encuentran comprendidas en el
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; entre estas tenemos:
“j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos
públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas,
funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los
organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean
creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, siempre que
cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal.” (El
subrayado es agregado).
Como se advierte, de acuerdo con el literal j) del numeral 3.1 del artículo 3 de
la Ley, las unidades ejecutoras y los programas constituyen Entidades
comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.
Al respecto, cabe precisar que, según el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley
Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, la
“unidad ejecutora” constituye el nivel descentralizado u operativo en las
entidades y organismos del Sector Público, con el cual se vinculan e
interactúan los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector
Público, la misma que debe contar con un nivel de desconcentración
administrativa que le permita: (i) Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer
compromisos, devengar gastos y ordenar pagos con arreglo a la legislación
aplicable; (iii) registrar la información generada por las acciones y operaciones
realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; (v) recibir
y ejecutar desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o
colocar obligaciones de deuda.
Mientras que, el numeral 38.1 del Título IV de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica
del Poder Ejecutivo, referido a las “Entidades Públicas del Poder Ejecutivo”,
otorga la calidad de “entidad pública” a los “Programas”, definiéndolos como
estructuras funcionales creadas para atender un problema o situación crítica, o
implementar una política pública específica, en el ámbito de competencia de la
entidad a la que pertenecen. Sólo por excepción, la creación de un Programa
conlleva a la formación de un órgano o unidad orgánica en una entidad.
En esa línea, es importante precisar que no bastaría con que nominalmente un
ente u organismo se denomine “unidad ejecutora” y/o “programas” para que
este se considere una Entidad, sino que a la luz de las definiciones antes
detalladas, debe analizarse sus normas de organización interna a efectos de
determinar si cuenta con autonomía administrativa, económica y presupuestal,
entre otros aspectos, que le permitan adquirir bienes, contratar servicios o
ejecutar obras por su propia cuenta, sin necesidad de recurrir a la autorización
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de un funcionario o autoridad superior fuera del propio ente u organismo; tal
como precisa el literal j) antes citado.
Así, debe indicarse que, en el marco de la normativa de contrataciones del
Estado, para determinar si una “unidad ejecutora” y/o “programa” califica
como Entidad debe analizarse, en función de las normas de organización que la
regulan, si cuenta con autonomía administrativa, económica y presupuestal,
que le permitan adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su
propia cuenta.
2.2
De otra parte, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
posibilidad de que, en determinados supuestos expresamente establecidos, las
Entidades puedan exonerarse de la obligación de realizar un proceso de
selección para determinar al proveedor con el cual contratarán los bienes,
servicios u obras necesarios para cumplir con sus funciones, contratándolo
directamente. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de
la Ley, y constituyen las causales de exoneración a la obligación de realizar
proceso de selección para contratar con un proveedor.
Es importante precisar que, de conformidad con el artículo 135 del
Reglamento, la aprobación de una exoneración faculta a la Entidad que la
aprueba a omitir la realización del proceso de selección, pero no a inaplicar las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las
fases de actos preparatorios y ejecución contractual1.
Asimismo, el artículo 21 de la Ley prevé el procedimiento que deben observar
las Entidades para exonerarse de la obligación de realizar un proceso de
selección, disponiendo que las exoneraciones deben ser aprobadas mediante:
(i) Resolución del Titular de la Entidad; (ii) Acuerdo de Directorio; o (iii)
Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, según corresponda,
previo informe técnico y legal.
2.3
En relación con lo anterior, debe precisarse que el artículo 5 del Reglamento
establece los funcionarios y dependencias que, en el marco de la Ley y de su
Reglamento, se encuentran a cargo de las contrataciones de una Entidad.
1
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres
(3) fases:
 Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v)
aprobación del expediente de contratación; entre otros.
 Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulación y presentación de consultas; iv) formulación y
absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta la
suscripción del contrato.
 Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las
prestaciones ejecutadas al contratista.
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De este modo, el numeral 1) del mencionado artículo establece que el Titular
de la Entidad es “(…) la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus
normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el
presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los
procesos de contrataciones del Estado.” (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, el numeral 1) del artículo 5 del Reglamento define al “Titular
de la Entidad” como la máxima autoridad ejecutiva, de conformidad con las
normas de organización interna2.
Cabe precisar, que en el artículo 3 de la Ley Nº 29158, referido a las normas
generales de organización que toda Entidad pública del Poder Ejecutivo debe
observar en su organización interna, se establece que “Las normas de
organización y funciones distinguen aquellas que son sustantivas de cada
entidad de aquellas que son de administración interna; y establecen la
relación jerárquica de autoridad, responsabilidad y subordinación que existe
entre las unidades u órganos de trabajo.” (El subrayado es agregado).
En tal sentido, el “Titular de la Entidad” será el funcionario al que las normas
de organización interna de una Entidad señalen como la más alta autoridad
ejecutiva de dicha Entidad, correspondiendo a este funcionario la aprobación,
autorización y supervisión de los procesos de contratación que la Entidad lleve
a cabo; entre estos, la aprobación de exoneraciones3.
2.4
Conforme a lo expuesto, debe indicarse que, en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado, para determinar si una “unidad ejecutora” y/o
“programa” califica como Entidad, debe analizarse si, en función de sus
normas de organización interna, esta cuenta con autonomía administrativa,
económica y presupuestal que le permita adquirir bienes, contratar servicios o
ejecutar obras por su propia cuenta.
Así, solo una vez que se haya determinado que una “unidad ejecutora” y/o
“programa” califica como Entidad, podrá afirmarse que corresponde a su
Titular aprobar las exoneraciones que dicha Entidad realice.
3.
CONCLUSIÓN
Para determinar si, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, una
“unidad ejecutora” y/o “programa” califica como Entidad, debe analizarse si, en
función de sus normas de organización interna, esta cuenta con autonomía
administrativa, económica y presupuestal que le permita adquirir bienes, contratar
servicios o ejecutar obras por su propia cuenta. Solo una vez que se haya
determinado que una “unidad ejecutora” y/o “programa” califica como Entidad,
2
Cabe precisar, que el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto, en su artículo 7, establece que “El Titular de una Entidad es la más alta Autoridad
Ejecutiva”.
3
La aprobación de exoneraciones es una potestad indelegable del Titular de la Entidad, de
conformidad con el segundo párrafo del artículo 5 de la Ley.
5
podrá afirmarse que corresponde a su Titular aprobar las exoneraciones que dicha
Entidad realice.
Jesús María, 11 de enero de 2013
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
IDV/.