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Prolegómenos. Derechos y Valores
ISSN: 0121-182X
[email protected]
Universidad Militar Nueva Granada
Colombia
Salgado Figueroa, Eduardo
CRÍTICA DE LA NOCIÓN DEL AGENTE-DISTRIBUIDOR EN EL DERECHO
COLOMBIANO Y SUS REPERCUSIONES JURÍDICAS
Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XIX, núm. 38, julio-diciembre, 2016, pp. 127-143
Universidad Militar Nueva Granada
Bogotá, Colombia
Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=87646730008
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e i ta roleg meno - Derec o
Valore -
. 12 -1 3, 2016, II
CRÍTICA DE LA NOCIÓN DEL AGENTE-DISTRIBUIDOR
EN EL DERECHO COLOMBIANO Y SUS REPERCUSIONES JURÍDICAS*
Eduardo Salgado Figueroa**
Fecha de recepción: 16 de julio de 2015
Fecha de evaluación: 11 de diciembre de 2015
Fecha de aprobación: 2 de marzo de 2016
Artículo de re exión
D I
tt
. oi.org 10.183
role.1
Forma de citación: Salga o, . 2016 . Cr tica e la noci n el agente- i tribui or en el erec o colombiano u
re ercu ione ur ica . Revista Prolegómenos Derechos y Valores, 1 , 38, 12 -1 3. D I tt
. oi.org 10.183
role.1
Resumen
te art culo e ela la noci n lo alcance e lo ue e conoce como agente- i tribui or
en Colombia, con el ro ito e e i enciar u im ertinencia acor e con lo icta o or la
uri ru encia, conce to oráneo la ro ia octrina, e lo cual e e ren e la inci iente
ro ue ta e una nue a relectura obre alguna temática centrale en materia e agencia
i tribuci n mercantil. Se em le el m to o ermen utico anal tico ara enten er la naturale a
de esta gura, estudiando los elementos de promoción y explotación, la teoría del riesgo negocial
utili a a en lo contrato e comerciali aci n un bre e análi i e la concurrencia contractual.
Palabras clave:
gente, i tribui or, romoci n, e
lotaci n.
CRITICISM OF THE NOTION OF THE AGENT-DISTRIBUTOR IN COLOMBIAN
LAW AND ITS LEGAL IMPLICATIONS
Summary
i article un eil t e notion an co e o
at i no n a agent- i tributor in Colombia,
it t e ur o e o e i encing i im ertinence in accor ance it
at i tate b t e uri ru ence, oreign conce t an o n octrine,
ic ugge t t e inci ient ro o al or a ne
reinter retation o ome central t eme relate to agenc an commercial i tribution. It a
l re ente art culo e re ulta o e la in e tigaci n e ectua a or el autor ara o tar or el t tulo e mag ter en Derec o
e la €ni er i a Sergio rbole a Bogotá, Colombia .
•ag ter en Derec o e la €ni er i a Sergio rbole a Bogotá, Colombia . boga o e eciali ta en Derec o Comercial
e la €ni er i a ‚ibre Cartagena, Colombia . ro e or el rograma e Derec o e la €ni er i a ecnol gica e Bol ar
Cartagena, Colombia . Correo electr nico e alga oƒunitecnologica.e u.co
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CRÍTICA DE LA NOCIÓN DEL AGENTE-DISTRIBUIDOR...
Valore
used the analytical hermeneutic method to understand the nature of this gure, studying the
element o romotion an e loitation, t e bu ine ri t eor u e in mar eting contract
an a brie anal i o t e contractual concurrenc .
Keywords:
gent, i tributor, romotion, e
loitation.
CRÍTICA DA NOÇÃO DO AGENTE-DISTRIBUIDOR NO DIREITO COLOMBIANO
E AS SUAS REPERCUSSÕES JURÍDICAS
Resumo
Este artigo revela a noção e os alcances do que se conhece como agente-distribuidor na Col mbia, com o ro ito e e i enciar a ua im ertin ncia e acor o com o ita o ela uri prudência, conceitos forâneos e a própria doutrina, de onde se desprende a incipiente proposta
de uma nova releitura sobre algumas temáticas centrais em matéria de agência e distribuição
mercantil. oi em rega o o m to o ermen utico anal tico ara enten er a nature a e ta
gura, estudando os elementos de promoção e exploração, a teoria do risco negocial utilizada
nos contratos de comercialização e uma breve análise da concorrência contratual.
Palavras-chave:
Agente, distribuidor, promoção, exploração
Introducción
n Colombia e e la regulaci n el contrato e
agencia mercantil se jó una gura que permite
la e naturali aci n el contrato e i tribuci n
mercantil el ro io contrato e agencia el
agente- i tribui or. De e ta manera e an e tableci o i cu ione alre e or e ic o agentei tribui or en el eno e la octrina nacional
la uri ru encia. l argumento roblemático e
im le, con i te en ue el agente e tá abilita o
como i tribui or iem re ue cum la con lo elemento e romoci n e lotaci n, lo ue ace
mani e tar con ecuencia ur ica a er a en
lo contrato e agencia comercial i tribuci n
mercantil, tale como el incorrecto enten imiento
e la romoci n o la e lotaci n, a emá e la
in ebi a a licaci n el rie go negocial.
nece ario abor ar lo re erente al agentei tribui or, arle e licaci n relacionarlo con
128
la e naturali aci n en materia e a licaci n
contractual en cuanto a la agencia o la i tribuci n mercantil. or ello e e encial enten er
la gura del agente-distribuidor, la controversia
ue cau a el e ta o en ue e encuentra e e la i i n colombiana, con el ro
ito e
demostrar la impertinencia de la aludida gura
e tu iarla má a on o ara comen ar a releer
lo e tableci o en el art culo 131 el C igo e
Comercio ara la agencia mercantil nacional en
cuanto a u alcance .
En de nitiva, se presentará una visión jurídica crítica utili an o un m to o ermen utico anal tico,
a o a o e elemento e erec o com ara o
ara tratar e emo trar la im ertinencia el
agente-distribuidor en Colombia. Para tal n se
e amina la romoci n, la e lotaci n, el rie go
negocial la concurrencia contractual e la
agencia con otras guras, según lo que expone
la uri ru encia colombiana. n l nea generale
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EDUARDO SALGADO FIGUEROA
roleg meno - Derec o
Valore
e reten e emo trar ue la com leta e e timaci n el agente- i tribui or a acor e con la
i toria, la uri ru encia con lo e lega o
or la octrina nacional e tran era.
cione laborale ue e ig an a em re ario la
con tituci n e ocie a e
o teriormente la
celebraci n e contrato e re re entaci n
i tribuci n.
A. Antecedentes de la aplicación del
contrato de agencia comercial en
Colombia
e ab a o ulari a o el mecani mo
e obligar al em lea o a con tituir una ocie a , con la cual celebraba el em re ario
un contrato e re re entaci n i tribuci n,
elu ien o a el ago e la re tacione
ociale , en general, la legi laci n laboral
re , cita o en
e , 2011, . .
l C igo e Comercio e 188 e tableci la
agencia, tal como mani esta Narváez (1976)
cuan o la mi ma norma re cribi en el libro
rimero De los comerciantes y los agentes de
comercio a emá el art culo 20 enumeraba a
la agencia e negocio . un ue autore como
Cár ena 1 8 o inan ue la agencia e negocio no era ro iamente la agencia mercantil
e o en a, entre muc a ra one or no
com artir la e tabili a ue e re uiere en la
agencia comercial.
omamo como unto e arti a la utili aci n
de varias guras –tales como la representación
o la i tribuci n ara ar entra a a lo emre ario e cara a la con ui ta e clientela
u mantenimiento. De igual manera e e re a
Cár ena 1 8
Se intentaba roteger a lo comerciante nacionale contra lo abu o e otro em re ario ,
generalmente e tran ero , con uiene ab an
celebra o contrato e re re entaci n o i tribuci n ara romo er en er ro ucto en el
territorio colombiano o en etermina a arte
e e te. curr a a menu o ue una e ue
el comerciante ab a logra o con ui tar una
clientela, e tablecer un merca o, acre itar un
ro ucto, el em re ario re ocaba el contrato,
acien o u o e una aculta con agra a o
no en e te, en egui a le conce a a otro
comerciante la re re entaci n, en con icione má a orable ara a uel, o la a um a
or mi mo, con gra e er uicio ara el
comerciante nacional . 1 .
n el mi mo enti o
re cita o en
e,
2011 a egura ue ab a rau e a la obliga-
to antece ente obre la utili aci n e la
i tribuci n la com ren i n e la agencia e
negocio lle an a concluir ue or econom a,
ui á or alta e regulaci n e tran era ara
la oca el contrato e i tribuci n, re ultaba
encillo re actar un nue o art culo e tal orma ue to o lo u ue to e ec o ue e
o r an re entar en el marco e lo contrato
e interme iaci n o comerciali aci n ue aran
cobi a o en la le , en tal irtu , nace el art culo
131 el C igo e Comercio e 1 1.
B. La explotación y la promoción
como elementos de la agencia comercial y la distribución mercantil
I. Definición de la agencia comercial
a agencia comercial e un negocio ur ico
e tu ia o con am litu en el mun o, tan rol co que hay discrepancias en su tipi cación: en
muchos países es una gura atípica, y en otros,
un contrato t ico entro e u or enamiento
ur ico. continuaci n e la marán alguna
de niciones legales extranjeras con el propósito
e e traer con i eracione ue er irán ara
acer una bre e com araci n con la legi laci n
nacional, e ir acan o conclu ione a artir e
cierto elemento ob eto e u análi i . Sobre
las distintas reglamentaciones a la gura de la
agencia uelma eclara
o interme iario en la acti i a econ mica
on conoci o al meno e e el tiem o e
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lo romano .
rinci io el iglo a a o,
oca e la ictaci n el C igo e Comercio €ranc
e lo ue iguieron u
agua , no e taba e tructura a la agencia o
re re entaci n comercial meno aún lo
contrato e conce i n mercantil, i tribuci n
franchising. Sin embargo, a ab a ati bo
e ello or e em lo, el C igo e Comercio
c ileno en el N.
el rt. 3 menciona la
agencia e negocio , ue tienen relaci n
con el tema.
Con o teriori a a lemania, la legi lacione e Italia, €rancia
Bélgica trataron sobre esta gura jurídica. En
atinoam rica, Bra il, Boli ia Colombia
tambi n lo icieron. emá el C igo italiano reglament el contrato e i tribuci n
1 1, . 63 .
n
a a, or e em lo, la agencia e coge la
siguiente de nición:
or el contrato e agencia una er ona
natural o ur ica, enomina a agente, e
obliga rente a otra e manera continua a
o e table a cambio e una remuneraci n, a
romo er acto u o eracione e comercio
or cuenta a ena, o a romo erlo concluirlo or cuenta en nombre a eno , como
interme iario in e en iente, in a umir,
al o acto en contrario, el rie go entura
e tale o eracione le 12 1 2 .
l inicio la armoni aci n en e te tema ue orena a ara la oca or el Con e o e la
Comuni a e uro ea a tra
e la irecti a
86 6 3 C
1 86 ue en u art culo rimero
de ne al agente comercial como:
to a er ona ue, como interme iario
in e en iente, e encargue e manera ermanente a ea e negociar or cuenta e
otra er ona, enomina a en lo uce i o
el em re ario , la enta o la com ra e
mercanc a , a ea e negociar concluir
e ta o eracione en nombre
or cuenta
el em re ario.
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roleg meno - Derec o
Valore
n rancia or u arte, el agente e un manatario in e en iente ue actúa en nombre
or cuenta e otro u eto .
l agente e un man atario ue, como ro eional in e en iente, in e tar incula o or
un contrato e arren amiento e er icio ,
e tará encarga o, e mo o ermanente,
e negociar , e entualmente, e ultimar
contrato e enta, e com ra, e al uiler o
e re taci n e er icio en nombre
or
cuenta e ro uctore , e em re ario , e
comerciante o e otro agente comerciale . ue e er una er ona ica o ur ica
C igo e Comercio ranc , ca tulo IV,
art. 13 -1 .
n Bra il la le 10 06 e 10 enero e 2002
regula el contrato e agencia
i tribuci n en
u ca tulo XII art culo 10, el cual con igna la
i o ici n e la co a como unto e i erenciaci n entre lo ue ebe er un agente un
i tribui or el agente actúa or cuenta a ena
no tiene a i o ici n la co a, mientra ue el
i tribui or ebe tener a u i o ici n la co a
ue re ultarán negocia a .
En Argentina la de nición de contrato de agencia
se desprende del proyecto de uni cación del
C igo Ci il el C igo e Comercio
n el contrato e agencia una arte enomina a agente, e obliga a romo er negocio
or cuenta e otra enomina a re onente
o em re ario, e manera e table, continua a
e in e en iente, in ue me ie relaci n
laboral alguna, me iante una retribuci n. l
agente e un interme iario in e en iente,
no a ume el rie go e la o eracione , ni
re re enta al re onente. l contrato eberá
in trumentar e or e crito art. 1
.
l ro e or argentino € al o •ar orati 2008
entien e la agencia como un contrato or me io
el cual una arte, enomina a ‚comitenteƒ, le
encarga a otra, llama a ‚agenteƒ, la romoci n
e negocio or u cuenta or en
. 13 .
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EDUARDO SALGADO FIGUEROA
n Colombia el contrato e agencia e tá uertemente in uenciado por el Código Civil italiano
e 1 2 Camac„o, 2008 , el cual o emo
e…traer imilitu e ue no a u en a com ren er
más lo codi cado en nuestro país. En todo caso,
Colombia tiene su propia y particular tipi cación
de la gura, a la cual vale la pena dedicarle más
e tu io a artir e u conce to† a re a lo re crito
en nue tro C igo e Comercio
or me io el contrato e agencia, un comerciante a ume en orma in e en iente
e manera e table el encargo e romo er o
e… lotar negocio en un etermina o ramo
dentro de una zona pre jada en el territorio
nacional, como re re entante o agente e
un em re ario nacional o e…tran ero o como
abricante o i tribui or e uno o ario
ro ucto el mi mo. a er ona ue recibe
ic„o encargo e enomina gen ricamente
agente art. 131 .
a articulari a en la anterior re acci n e in
u a la e encargar al agente la romoci n o
e… lotaci n en cali a e i tribui or† e to no
com agina con la ro ue ta legi lati a
octrinale e…tran era , ue la mi ma no reten en
ue el agente ue a actuar como i tribui or.
o e… ue to e lo ue e conoce como agentei tribui or, el cual „ace nece ario un bre e
re a o e alguna caracter tica , en e ecial
la romoci n, la e… lotaci n lo ue e ebe
enten er or negociaci n en el marco e la
agencia la i tribuci n, a ue ic„o elemento e ercen uncione i tinta ue a u arán a
demostrar cuán erróneo es mantener la gura
el agente- i tribui or.
II. La promoción o negociación y su
relación directa con la agencia comercial
n cuanto a u ormaci n e…i tencia ur ica en
el erec„o e lo negocio la agencia comercial
tiene ue e ocar, entre otro elemento e enciale , a la romoci n o e… lotaci n, como or
ejemplo, cuando se mani esta que la agencia
e un contrato a cum lir e or cuenta e otro,
roleg meno - Derec o
ero a tra
e un encargo
rrubla, 200 .
e
Valore
romoci n
Cabe aclarar ue en otro a e como rancia,
el elemento e taca o e la negociaci n no la
romoci n. De la mi ma manera a lo e tima
la irecti a 86 6 3 C
1 86 . ara la agencia
colombiana la negociaci n ba ta enten erla
como un t rmino octrinal ue com ren e la
romoci n la conclu i n e lo negocio , or
lo que no signi ca explotar en ningún sentido,
o lo mi mo, no abarca la e… lotaci n per se† e
tal uerte ue i romo er „a e tener alguna
relaci n con lo negocio ur ico e agencia
i tribuci n, no cabr a u a ue er a únicamente
con la agencia mercantil.
Si ec„amo un i ta o al art culo 131 el C igo
e Comercio colombiano no „a menci n a la
alabra negociar, ero a la e romoci n,
en cuanto e ele a como uno e lo a ecto
cardinales para dicha gura. Conviene entonces
saber cuál es el signi cado jurídico que se le ha
a o a lo t rmino romo er o e… lotar, in
perjuicio de sus de niciones individuales, pues
e „a enten i o en la octrina ue e to e tán
ntimamente liga o aten ien o a la unci n e
interme iaci n ue caracteri a a la agencia. ara
Car o o cita o en
e , 2011
el encargo e romocionar o e… lotar
un negocio im lica, nece ariamente, una
mo ali a e interme iaci n i erente a la
el man ato la comi i n. n la agencia
comercial la interme iaci n no e ara uno
o ario acto , ino ue a orman o una
ca ena a tra
e la cual e er igue incular
una clientela, acre itar una marca, am liar
mantener con tante un merca o, etc., al
a o ue en el man ato la relacione entre
el man atario cliente on oca ionale
esporádicas, ya que nalizado el encargo,
termina u relaci n con man ante cliente
.1 .
De la mi ma manera lo entien e el ro e or re cita o en
e , 2011 al mani e tar ue el
encargo e romo er o e… lotar negocio tiene
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como n conquistar, ampliar o reconquistar un
merca o 1 . 18 .
Ciertamente la interme iaci n e una unci n
ur ica e caracteri aci n, en cuanto com orta
am liar, con ui tar mantener un merca o u
clientela, dando así una signi cación doctrinal a
lo o t rmino ante alu i o , lo ue a oce
e Sc„mitt 1 6 er a un com ue to conce tual
el cual „abr a ue eterminar i ertenece o no
al gru o e la buena alabra combina a . n
e te enti o, romo er o e… lotar lo o r amo
catalogar como un com ue to conce tual ue
ir e netamente ara arle una unci n ur ica
econ mica al contrato e agencia comercial.
a ue reconocer ue lo la ma o a ta a u
no se acompasa enfáticamente con las de nicione e ca a uno e e o elemento , ni con
la re acci n e ic o t rmino ro eniente
el art culo 131 el C igo e Comercio, en
cuanto lo e ara una con unci n i unti a ue
enota alternati a o e clu i n e lo elemento .
Observemos sus de niciones: por promoción se
entien e el con unto e acti i a e cu o ob eti o
e ar a conocer algo o incrementar u enta
Diccionario e la
.
or e lotar el acar
utili a e un negocio o in u tria en ro ec o
ro io Diccionario e la
.
De e ta manera ob er amo ue e lotar ten rá
relaci n única e clu i a con el contrato e
i tribuci n or no tenerlo con la agencia, a
ue acar utili a en ro ec o e la agencia
e u tancialmente im o ible, a o el carácter
interme iario ue arro a e te contrato, el cual
e tá encamina o únicamente a romo er, e
ecir am liar, con ui tar mantener el merca o
la clientela e otro em re ario.
Siem re ue e ace te un enten imiento conunto or la uni n e e to elemento alu i o
o la de nición individual de cada una de estas
alabra , uer a e concluir ue cual uiera e la
1
n la mi ma conce ci n e ue e er el lau o arbitral
oberto Ca elier C a t a. lota ercante rancolombiana, 1 e ulio e 1 2.
132
Valore
o no ermite ob er ar ue no e ur icamente
ace ta o ue el agente a ue ro ec o o utili a
el encargo a o or el em re ario. €ero en el
ca o colombiano al arecer
ue e romo er o
e lotar como lo entien e la octrina nacional.
€or último, a o inione como la e Sue cún
2003 ue enarbolan la romoci n or cuenta
y en bene cio del agenciado como punto de
arti a ara ermitir el agente- i tribui or2• e
in ere que podría presentarse aquella gura si
también se concreta en la con guración de la
agencia el elemento por cuenta y en bene cio
el encargante, ue or u ue to aun ue el
autor no lo e re e e mo o ta ante a ermi o
al agente- i tribui or en u e o ici n. un ue
e a mita un elemento or cuenta ue e encamina a bene ciar jurídica y económicamente al
em re ario, no e ue e tener como ilar ara
ue con u ola a arici n entro el contrato
de agencia dé cabida a la gura perjudicial del
agente- i tribui or.
III. Definición de la distribución mercantil
a unci n econ mica e la i tribuci n uee er imilar a la e la agencia, en e te ca o
tambi n e uiere am liar el merca o llegar a
itio ine lora o ara ue la marca el roucto a uiera notorie a
con ello un alor
econ mico. l abricante e tá liga o con to o
el roce o e o icionamiento e u marca en
lo merca o ,
ara ello nece ita la a u a e
agente encarga o e la colocaci n e lo roductos con ando en su organización empresarial
in e en iente, i tribui ore en enti o lato.
La distribución entonces, de manera simpli cada,
e a a artir e un contrato e enta continuo,
on e a e clu i i a o no, o tambi n e e
la tran ormaci n e una agencia, cuan o el
agente e ace cargo e lo riesgos e lo roucto el abricante, a nombre ro io
or u
cuenta Bal i, 1 8 . a uri ru encia argentina
lo e lica a
2
n igual enti o encontramo a ‚ama o 1
2001
rrubla 200„ .
ƒ , arc a
Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XIX - Número 38 - Julio - Diciembre 2016 - ISSN 0121-182X
EDUARDO SALGADO FIGUEROA
…†‡ el contrato e i tribuci n comercial
trata e una relaci n contractual entre o
em re a ur icamente in e en iente , o
ea entre o organi acione aut noma ,
ue e i tinguen claramente ˆna ro uce
biene o er icio la otra e ocu a e comerciali arlo a umien o lo rie go ro io
e u acti i a , ello in ue me ie un nculo
ocietario o laboral, aun ue ue a aber
una umi i n t cnica o econ mica …†‡.
en de nitiva, una modalidad de actuación
interem re arial e u eto ur icamente
aut nomo ero liga o contractualmente
en una acti i a mercantil integra a, or
lo cual un abricante o ro uctor eri a la
labor e comerciali aci n en uno o ario
en e ore regulan o u actuaci n en el
mercado para potenciar un mutuo bene cio
[...]. Más especí camente: en el contrato
e i tribuci n, el ro uctor o abricante
con iene al umini tro e un ro ucto etermina o al i tribui or, uien a uiere
el ro ucto ara roce er a u colocaci n
ma i a or me io e u ro ia organi aci n
en una ona etermina a …...‡. De tal uerte
el i tribui or actúa or u ro ia cuenta,
a u ro io nombre, interme ian o en una
acti i a econ mica etermina a ue in irectamente relaciona al ro uctor e biene
er icio con el con umi or …†‡. Colocan o
un e lab n en la ca ena e comerciali aci n
e la merca er a. €or cierto, el a unta o
ec o e ue el i tribui or actúe en nombre ro io lo ermite i tinguir el agente
e comercio• a imi mo, e a actuaci n or
cuenta ro ia, ace ue a uma lo rie go
ue e u acti i a
eri en …...‡ C. Nac.
Com., Sala D, 2010 .
También se le de ne en sentido estricto como
un contrato or me io el cual el ro uctor o
abricante acuer a con el i tribui or el umini tro e un bien ara u re enta en una ona
etermina a Soto, 1 3, . 31 • imilar o ini n
tiene ontcuberta 2008
e colaboraci n mercantil, at ico e
intuito personae en irtu
el cual un
roleg meno - Derec o
Valore
etermina o em re ario ‰ i tribui or‰
e com romete e orma ura era en el
tiem o rente a otro ‰ ro ee or‰ a a uirir
un olumen etermina o e ro ucto
ara re en erlo en nombre ro io
or
u cuenta rie go, en t rmino e e clui i a o no, ebien o, en u ca o, eguir
la in truccione cur a a or el rinci al
ue, in a ectar a u in e en encia, le ean
cur a a or e te or lo ue re ecta al
e arrollo e la acti i a e e romoci n
ue corre on an . 121 .
De acuer o con lo anterior oc man 200
ro one ue lo elemento e e te contrato
on el territorio, la e clu i i a
la uraci n•
ar orati 2008 agrega el control.
n nte i , la i tribuci n e un contrato ue
re enta la caracter tica e er at ico en lo
t rmino ue e one la Corte Su rema e Ju ticia 2002 , intuito personae, con e clu i i a
e ro ucto o e ona i a e e tablece, con
romoci n e trat gica entila a con un ormato
único e ro agan a, am n e la in e en encia ur ica el i tribui or a egura a or una
uraci n a largo la o arina, 200ƒ .
IV. La explotación y la promoción en la
distribución mercantil
Como e i o notar, el t rmino Še lotar‹ nece ariamente ace alu i n al agente actuan o
como i tribui or, en ca o e ace tar e e e ti o
de gura jurídica. Adviértase de nuevo que este
ocumento a en otra a. a e lotaci n e inmanente a la distribución, amén de su signi cado
literal ue e otro unto a a or e e ta o tura.
‚o o lo anterior tiene o orte en el ec o e
ue o r amo irigirno a la analog a art. 1,
C igo e Comercio ara re ol er el roblema
el conce to, en ca o e ue no e ace ten otra
de niciones, incluyendo la literal.
a ra n ara acu ir a la analog a, como uente
e erec o mercantil, e la e ar una oluci n
ue en la ro ia le no e encuentra, a ue la
a u a ue o r a brin ar tanto la co tumbre
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133
roleg meno - Derec o
CRÍTICA DE LA NOCIÓN DEL AGENTE-DISTRIBUIDOR...
como la e ti ulaci n e la arte en el tema
el agente- i tribui or, e rácticamente nula,
e orma ue la analog a ue e o recer una
salida pací ca; así vemos cómo el artículo 60
e la eci i n „86Œ2000 e re a
lo e ecto el re ente ca tulo, e entenerá or e lotaci n, la ro ucci n in u trial
el ro ucto ob eto e la atente o el u o
integral el roce imiento atenta o unto
con la i tribuci n comerciali aci n e lo
resultados obtenidos, de forma su ciente para
ati acer la eman a el merca o. ‚ambi n
e enten erá or e lotaci n la im ortaci n,
unto con la i tribuci n comerciali aci n
el ro ucto atenta o, cuan o e ta e
haga de forma su ciente para satisfacer la
eman a el merca o. Cuan o la atente
aga re erencia a un roce imiento ue
no e materialice en un ro ucto, no erán
e igible lo re ui ito e comerciali aci n
i tribuci n.
Suma o a lo rece ente e claro lo ue el art culo
60 e la eci i n „86Œ2000 re ela en cuanto al
t rmino Še lotar‹• má allá e ue trate obre
la e lotaci n e la atente, la norma e comercial, or lo ue e totalmente a licable lo ue e
conoce como analog a legis, e ecir, unciona
ara integrar el enten imiento el ocablo Še lotar‹ ue e e ti ula en la agencia mercantil•
e e ta orma o emo utili ar lo ue el art culo
60 cita o no ro one.
n nte i , ace ta o el t rmino Še lotar‹ en
e te enti o o en u enti o literal, tal como lo
etermina el C igo Ci il ara la inter retaci n
e la le , iem re acabamo en un mi mo uerto
a liga o al contrato e i tribuci n, únicamente.
V. La promoción en la distribución como
elemento natural del contrato
Se entien e or romoci n un con unto e
acti i a e ue reali a el u eto e comercio
entro el merca o, ara crear, en anc ar
mantener la clientela. Para alcanzar sus nes se
u a el marketing, la ublici a
la ro agan a
134
Valore
como un cuer o e tructura o ara lograr ue lo
ro ucto ean ace ta o or lo con umi ore .
La promoción hecha por el distribuidor la ja el
ro uctor, ara ue con u ro io an amia e
em re arial colo ue lo ro ucto en el merca o
ara u con umo.
in erente a la acti i a
e enta el ro ucto3, e e ecuta egún ario
m to o olleto , ro agan a en ra io tele ii n, acercamiento con lo cliente , etc. ar orati
2008 lo e lica a
[…] existe una plani cación comercial, al
e tablecer recio unitario , r gimen e
merca o , ace taci n colaboraci n e
un etermina o rograma e ro agan a
o ublici a , centrali a o or el ro uctor
com arti o, en ma or o menor enti a
e inten i a , or el i tribui or, a lo ue
e une la obligatorie a e tener e tablecimiento abierto, e tacionamiento, e ito
o in entario e un etermina o número e
ro ucto manu actura o ara aten er el
mercado que comprende la zona de in uencia
el i tribui or, etc tera . 80 .
Ciertamente la romoci n e un elemento natural
e la i tribuci n 1ƒ01 C igo Ci il , or ue
como a e e lic , orma arte e la acti i a
el contrato tanto i e im ue ta or el ro uctor o el abricante, como i e e tableci a or el
ro io i tribui or e acuer o con u olunta .
l mi mo tiem o la e lotaci n actúa como
elemento e encial eri án o e e u au encia la
ine i tencia ur ica el contrato e i tribuci n
art. 8 8, C igo e Comercio , lo cual marca
un unto e i erenciaci n notable entre la
caracter tica menciona a en el eno e e te
contrato con re ecto al agente, ob iamente,
inci ien o e mo o negati o a la o ici n el
agente- i tribui or.
n materia e ancione e ob er a ue ara el
agente el elemento romo er e ital, tanto ue
3
Como lo expresaba el derogado artículo 975 del Código
de Comercio.
Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XIX - Número 38 - Julio - Diciembre 2016 - ISSN 0121-182X
EDUARDO SALGADO FIGUEROA
la romoci n e un re ui ito e la e encia el
contrato, u au encia en la eta a e ormaci n
el contrato cau ar a la ine i tencia el mi mo.
lotar or otro la o, i a e ertenecerle olo
o rá er or a el con entimiento e la arte , re uci n o e en un elemento acci ental el
contrato, a lo umo cau an o un incum limiento
contractual. Esta forma de entender las guras es
encilla e ecti a e la cual e ue e ob er ar
una gran i erencia al leer e ta e e el unto
e i ta e u elemento e enciale , naturale
acci entale .
C. Distribución como clase
de agencia comercial. Un punto de
inflexión
i ten o inione ue ace tan al agente- i tribui or, e el romo er o e lotar el elemento un amental ara a mitir ic a te i •
a lo e re a rrubla 200„
No to o el
ue i tribu e e agente, ero el ue lo ace
me iante un encargo e romo er o e lotar
negocio
lo e
. 388 . De igual orma e te
autor mani esta:
€er ectamente ue e re entar e la agencia
comercial en concurrencia con un contrato
e umini tro, el cual e enomina recuentemente en nue tro me io como contrato e
i tribuci n aun e conce i n, iem re con
el encargo e romo er o e lotar negocio
e un ramo. n e te e ento el agente erá
com ra or e lo ro ucto e un abricante
lo en erá irectamente a tercero
rrubla, 200„, . 388 .
n la mi ma irecci n encontramo a l iniano
arc a 2001 cuan o o tiene ue la i tribuci n e acce oria e ermiti a iem re ue
e a a a o unto con la colocaci n e lo
ro ucto
la romoci n e lo mi mo ara
generar o mantener la clientela . 3„2 . ‚ambi n
en al amento e oto e la entencia icta a
or el magi tra o €e ro a ont, e e re
ue
al rá la ena anali ar la o ici n e actar ara
la agencia en mo ali a
e i tribuci n, una
roleg meno - Derec o
Valore
remuneraci n a icional a o er i tinguir e
de otras guras (Corte Suprema de Justicia, salamento e oto, 1 ƒ .
mi mo el ro e or
€ re Vi e cita o en Boni ento, 1
eclara
o im ortante e ue cuan o uiera ue un
comerciante a uma el encargo e e lotar
o romo er negocio e un em re ario,
e taremo rente a uno e lo elemento el
contrato e agencia, in e en ientemente e
ue ic a romoci n o e lotaci n la realice
como agente enti o e tricto , re re entante,
i tribui or, abricante o en cual uier otra
orma ue con u ca a la a reciaci n e e tar
entro el marco legal ue ara la agencia
comercial e a en e to t rmino e tatui o
. 1„0 .
No ob tante, iem re alre e or e la romoci n, emerge otra orma e ue lo o contrato
ue an llegar a er uno, o má bien, c mo el
e agencia ub ume al contrato e i tribuci n.
Sue cún 2003 acoge e ta inter retaci n
Sin embargo, e acuer o con lo re iamente e lica o, la com ra ara re en er
no im i e la e i tencia e un er a ero
agenciamiento, ue a arece ca a e ue el
interme iario recibe el encargo e romo er
lo negocio el abricante ue ic a labor
romocional e cum la or cuenta, rie go
en bene cio de este último. En consecuencia,
la romoci n or cuenta e erige como la
verdadera diferencia especí ca y el elemento
i tinti o má rele ante e la agencia comercial. €or en e, el menciona o elemento
e encial caracteri a al agenciamiento comercial
ir e e criterio i erencia or rente
a otras guras contractuales a nes […] El
encargo ara romo er e reali a o or el
agente, bien en u ro io nombre o en el
el em re ario, ero iem re or cuenta e
e te último, en el enti o e ue ic a romoción ha de bene ciar primordialmente al
agencia o. n e te enti o, el elemento or
cuenta tiene má un conteni o econ mico
que jurídico, pues se re ere a las ventajas o
bene cios que obtiene el agenciado, los cua-
Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XIX - Número 38 - Julio - Diciembre 2016 - ISSN 0121-182X
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CRÍTICA DE LA NOCIÓN DEL AGENTE-DISTRIBUIDOR...
le e eri an e la labor mi ma
con lo cliente otenciale
e
ara ue a uieran lo ro ucto
ob eto e la romoci n
. „6
e contacto
er ua i n
o er icio
-„ 0 .
‚o a la o inione aun ue i tinta an acia
una mi ma irecci n la ace taci n el agentei tribui or• e mo o ue e tratan e e licar
acien o una uerte e análi i e eg tico e la
norma in tener en cuenta lo e ecto ur ico
ue o r an re ultar e tal combinaci n e
guras, de los cuales se mencionan algunos:
i la con u i n e lo elemento romoci n
e lotaci n, in anali ar c mo eben mane ar e
en ca a uno e lo contrato , ue alga ecir,
e e arrollan e una manera i tinta• ii la
a licaci n e un r gimen t ico al i tribui or,
cuan o ebe re on er a un r gimen at ico,
con orme con u e encia•
iii la teor a el
rie go negocial tambi n e mane a i erente en
uno otro contrato, e má , en el e agencia
ic a te i e rácticamente im roce ente como
e erá a continuaci n.
D. Separación de la distribución
y la agencia en la doctrina y en la
jurisprudencia colombiana a partir
de la teoría del riesgo negocial
I. Breve noción del riesgo negocial
l u eto ue tenga la ro ie a e un ro ucto
o rá er re on able ante tercero . l rie go
ur ico e entien e como la contingencia e un
a•o otencial e el elemento ue e tructura
la re on abili a Sarmiento cita o en na a,
2012 .
Cor aro cita o en na a, 2012 e one ue
el rie go e re enta como una cone i n e un
e ento, como una acti i a o como un acto•
ero al mi mo tiem o como una elecci n e la
le mi ma ara acer re on able a la er ona
ue actúa obre la robabili a e ta tica e
ue el e ento le i o e a a ro uci o como
con ecuencia e a uella acti i a .
136
roleg meno - Derec o
Valore
€ue bien, el rie go ue tiene un u eto en el
marco e lo contrato e colaboraci n, como
el e i tribuci n, recae en el i tribui or, or
la obtenci n el ominio el ro ucto , en
rinci io, or la enta e lo mi mo a lo conumi ore . e te ti o e teor a, ue tambi n e
mue tra en la uri ru encia colombiana, e le
enomina teor a el rie go negocial. n cuanto
al rie go negocial en el contrato e i tribuci n
ar orati 2008 a egura
Control t icamente, el i tribui or e un emre ario in e en iente ue one u em re a
al er icio el abricante• actúa en u nombre
or cuenta ro ia no en re re entaci n
el ro ee or. l i tribui or a uiere la
ro ie a e lo biene cuan o lo obtiene
e com ra, con la con iguiente a licaci n
e la octrina e lo rie go , or lo ue el
ro ee or ue a e incula o e la uce ia re enta ue el interme iario realice, a
como e la e trucci n e la co a, inclu o
or ca o ortuito o uer a ma or .
.
En de nitiva, el riesgo negocial es una noción
emana a e la obtenci n e un ro ucto entro
e una ca ena e comerciali aci n como consecuencia de aquello, el propietario se bene cia
o e er u ica or alguno a ecto ue ro ean
e e ro ucto en articular, como or e em lo el
al a o re ucci n e recio e acuer o con lo
ue el merca o icte al momento e re enta,
no al e obtenci n.
Se e•ala ue el rie go e lo ro ucto en la
agencia le ertenece al em re ario agencia o,
al o una re i tribuci n el mi mo en ieta,
2006 • lo ue e cierto, iem re ue la agencia
ea ace ta a como un man ato tambi n ea
em lea a a nombre
or cuenta ro ia• ero
la agencia, en rinci io, iem re e encarga a
or cuenta a ena a nombre el em re ario
nacional o e tran ero, or cuanto el rie go el
ro ucto no ue e ertenecerle al agente, entre
otra ra one or la interme iaci n ue e ecuta
a emá , or ue tam oco tiene la ca aci a
e celebrar lo negocio ebi o a ue no le
ertenecen lo ro ucto ue romociona• luego
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EDUARDO SALGADO FIGUEROA
entonce no ier e na a,
tam oco ue e arrie gar.
i no ue e er er,
II. El riesgo negocial: la separación de la
distribución y agencia en la jurisprudencia
colombiana
a uri ru encia colombiana e a e re a o
su cientemente en relación con la separación
e lo contrato ue e tán ien o e tu ia o .
Creemo ue lo ronunciamiento giran alre e or e e tablecer la i erenciaci n e la
guras aludidas con base en la teoría del riesgo
negocial, eamo
a i erencia e bien clara el i tribui or
ue actúa como agente comercial en na a
lo bene cian o perjudican las alzas o bajas
ue ue an u rir lo ro ucto ue romue e como uiera ue la ro ie a
e
e to en ningún momento el roce o e
merca eo a a a er u a, ino ue el
ominio el abricante o em re ario a a
al e la clientela in ue el agente tenga
ue a uirirlo . €or el contrario, cuan o
el i tribui or a a uiri o ara lo roucto ue romue e, re ulta claro ue un
aumento en lo recio e enta e u
e
que sean suyos lo bene cia directamente, de
la mi ma manera ue lo er u icar a una
ba a en la mi ma circun tancia . l agente
comercial, entonce , ue i tribu e, coloca
en el merca o ro ucto a eno , no ro io
Corte Su rema e Ju ticia, entencia el 2
e iciembre e 1 80 .
n cambio, la acti i a
e com ra ara
re enta e un mi mo ro ucto, olamente
con titu e el e arrollo e una acti i a
mercantil or cuenta
ara utili a ro ia
on e lo negocio e com ra enta tienen
or unci n la e er ir a t tulo e a ui ici n
en la com ra o la i o ici n en la re enta
o terior con la tran erencia e ominio
me iante tra ici n. €ero el ec o e ue
para el cumplimiento de esta nalidad, el
i tribui or tenga ue e ectuar acti i a e
ara la re enta e ic o ro ucto , como
roleg meno - Derec o
Valore
la ublicitaria la con ecuci n e cliente ,
ello no e irtúa el carácter ro io e a uella
acti i a mercantil, ni el carácter ro io ue
tambi n tiene la romoci n e lotaci n e
u ro io negocio e re enta e ro ucto
umini tra o or el em re ario. €or ue
cuan o un comerciante i un e un ro ucto
com ra o ara l mi mo re en erlo, o, en
u ca o, romue e la bú ue a e cliente a
uiene re en erle lo ob eto ue e i tribu en, lo ace ara romo er e lotar un
negocio ue le e ro io …†‡. €or tal ra n,
ara la Corte la acti i a e com ra ec a
or un comerciante a un em re ario ue le
suministra el producto a n de que aquel lo
a uiera
o teriormente lo i tribu a lo
re en a, a e ar e ue e ta acti i a ea
reitera a, continua
ermanente
ue e
encuentre a u a a e la or inaria ublici a
clientela ue re uiere la mi ma re enta• no
con titu e ni re i te or ola la celebraci n o
e i tencia e un contrato o relaci n e agencia comercial entre ello Corte Su rema e
Ju ticia, entencia el 30 e ago to e 1 3 .
n e te e ta o el análi i e ue e e tacar ue
el rie go negocial en uno otro contrato má
allá e cual uier elemento, e u tancialmente
i tinto, la uri ru encia a lo ob er a. n el
mi mo enti o continúa la Corte Su rema e
Ju ticia 1 ƒ
€or lo emá , la acti i a e com rar biene
ara luego re en erlo con titu e la e ecuci n e una acti i a mercantil or cuenta
ara utili a e uien la e erce• el ec o
e ue ara el cum limiento e tal ro ito
el i tribui or e ea reci a o a e legar
cierto acto e ublici a o e con ecuci n
e cliente , no e irtúa, tal como lo a
o teni o e ta Cor oraci n, el carácter e
acto ro io e a uella acti i a mercantil,
or la encilla ra n e ue uien i tribu e
un ro ucto com ra o or l mi mo ara
re en erlo, lo ace ara romo er e lotar
un negocio u o, aun ue, in lugar a u a ,
el fabricante se bene cie con la llegada del
producto al consumidor nal.
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CRÍTICA DE LA NOCIÓN DEL AGENTE-DISTRIBUIDOR...
n aria entencia e la Corte Su rema e
Ju ticia lo magi tra o €e ro Žcta io unar
Ca ena 2006 , ut
arina D a 2008
ernan o iral o uti rre 2013 tratan obre
el rie go negocial, in i tien o en ue la acti i a
i tributi a ue e o r a re entar en la agencia, or arte el agente, e ara romo er la
colocaci n e ro ucto el em re ario, tanto
ue el ito o el raca o e lo ro ucto o el
negocio en sí mismo se re eja en los estados
nancieros del encargante, mientras que el agente
a obtiene una remuneraci n e tableci a or
la le . €or u arte, en el lau o arbitral icta o
en el roce o €re araci n e Belle a S. . vs.
‹Žreal e con i er lo iguiente
…†‡ el conce ionario el i tribui or on
tambi n romotore , ero la i erencia e triba en que adquieren para sí, en rme y
de nitivamente, las mercancías que les vende
el em re ario,
or tanto a uello corren
ntegro lo rie go e celebrar o no, negocio ,
lo e ago lo ue e an obre la co a
ue o een como ro ietario ‚ribunal e
rbitramento, 23 e ma o e 1
.
De igual manera, en el cam o el arbitramento
e a manteni o ca i la mi ma tica utili an o
como u tento la a el rie go negocial, tal como
a continuaci n e e one
en er a ue tal e la ra n e er e
la agencia comercial ue el em re ario,
a umien o lo rie go e la colocaci n
e u ro ucto o er icio , entregue o
e cargue en otro lo rie go ue im lica
el e tructurar to a una em re a comercial
ara ue el ro ucto llegue al cliente al
merca o …†‡ n tratán o e el contrato
e agencia comercial e el em re ario,
no el agente, el ue a ume el rie go en el
negocio …†‡, e ecir, ue e te a ume la
consecuencias patrimoniales, sean bené ca o a er a , a ue lo e ecto ur ico
reali a o or el agente e tra la an o
eben tra la ar e a la rbita atrimonial
el ue•o el negocio, e manera ue e
e te uien e tá llama o a a umir lo rie go
138
roleg meno - Derec o
‚ribunal e rbitramento, 1
en ieta, 2006 .
Valore
, cita o en
Y que nalmente, puede asumir el riesgo de la
enta e u ro io ro ucto , e cargan o
en otro u otro el rie go e lo co to e la
organi aci n en la aria ona .
cuano urge el contrato e agencia. l agente
comercial a ume reci amente el eber e
organi ar a u ro io rie go en con icione
e autonom a la colocaci n e lo ro ucto
o er icio a eno . uien i tribu e art culo
ue a a uiri o en ro ie a , no ob tante
ue ueron abrica o or otro, al reali ar u
enta en una etermina a ona no e ecuta
acti i a e agente comercial, ino e im le
en e or o i tribui or e ro ucto ro io
Corte Su rema e Ju ticia, entencia el 2
e iciembre e 1 80 .
l com ortamiento el i tribui or e notoriamente i tinto al el agente rente al ro ucto,
obre to o aten ien o al rie go negocial ue trae
a colaci n la Corte Su rema e Ju ticia, ue el
em re ario ue encarga al agente olo lo ace
ara romo er, in ue com orte tra a ar lo
ro ucto , mientra ue en la i tribuci n el
abricante iem re ena ena lo ro ucto con
e to , el alea e lo mi mo , a arecien o en la
e era atrimonial el i tribui or.
Con la a ui ici n el ro ucto e e ren en
ario cam o ur ico e actuaci n, el rimero
e el el negocio mi mo, or el cual el i tribui or
en cali a e em re ario in e en iente bu ca
u lucro e en ien o e lo ue icte el merca o
c mo u ro ucto ingre e a l, tenien o en
cuenta u recio
ace taci n. n egun o
lugar e marca la rontera entre el rie go negocial
ario ti o e in titucione ur ica , e la
cuale e mencionan tanto a la re on abili a
origina a e la le 1 80 2011 como a la teor a
e lo rie go concretamente, en meno ue
o eran concomitante al alea el negocio.
Cabe e alar ue la caracter tica rinci al e la
agencia e la interme iaci n Valen uela, 1
,
a artir e e ta e in ica ue la o ici n ue
Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XIX - Número 38 - Julio - Diciembre 2016 - ISSN 0121-182X
EDUARDO SALGADO FIGUEROA
ocu a el agente entro el contrato e única
encilla la e un comerciante en me io el
em re ario el con umi or u re taci n e
entien e e acer en el marco e la agencia, la
cual e circun cribe bá icamente a la romoci n
e ro ucto o er icio . l rie go negocial or
lo tanto orma arte e la e era ur ica el emre ario ue encarga no el agente encarga o.
III. Visión doctrinaria de la separación
de la agencia y la distribución comercial
n la octrina e tran era la roblemática ue
e u cita en Colombia no tiene a i ero, a ue
como e o rá er, el contrato e agencia en
otro a e
egún la tratati a ue e i onen
e e la re ecti a le e , contienen el elemento
or cuenta no la ote ta e e coger el agente
er a un mi mo tiem o i tribui or.
a i erencia e notoria, en e ecial cuan o
e ice ue el i tribui or actúa or cuenta
ro ia
or tanto a ume el rie go em re arial
e la o eracione en la ue inter iene. ta
caracter tica e la ue ermite la i erenciaci n
entre lo contrato e agencia
e i tribuci n
... Soto, 1 3, . 31 .
Las prestaciones de estas dos guras se tornan
intere ante a la ora e eterminar la autonom a e in e en encia, a como la i tinci n ue
e cau a al momento e e licar la naturale a
ur ica e la mi ma , in ue or ello e i ta un
gra o e con u i n entre ella . l un amento
or u ue to, la romoci n.
e ulta aún má ácil la i tinci n entre el
contrato e i tribuci n el e agencia en
tanto ue el agente olo e com romete
a e arrollar una acti i a
ue tien e a
la romoci n e la comerciali aci n e
lo biene
o er icio , a la ca taci n e
cliente a la conclu i n e negocio ara
u ro onente, in ue ello le im li ue la
com ra e merca er a ue caracteri a al
i tribui or. l agente e olo un interme iario entre el ro uctor el cliente €oc man,
200 , . 8 .
roleg meno - Derec o
Valore
•ara ‚ar orati 2008
ƒmbo , i tribui or agente, en en merca er a a ena. •ero el agente lo ace or
cuenta or en el rinci al la relaci n
ur ica en la cual e a o a u nculo con
el abricante e el man ato. n cambio, el
i tribui or en e a nombre ro io
or
u cuenta le actura al cliente lucra con
la i erencia. „ l agente el i tribui or
on ormalmente in e en iente . l rimero
e un re re entante el abricante o, incluo, el ro io i tribui or. te último, en
cambio, com ra en e en orma re eti a
ma i a el abricante, ero a nombre or
cuenta ro ia. l ec o e ue el i tribui or
actúe en nombre ro io e lo ue ermite
i tinguirlo el agente e comercio . 82 .
Del mi mo mo o alre e or el tema e la
interme iaci n e aclara ue la actuaci n en
nombre ro io ue caracteri a al i tribui or
al conce ionario ermite i erenciarlo el agente
e comercio, ue e te e olo un interme iario
entre el ro uctor el cliente …arina, 200†,
.
.
l contrato e agencia en Colombia re enta
articulari a e ca i imilare al contrato e
i tribuci n, tale como la e tabili a Corte
Su rema e Ju ticia, 1 80 , la in e en encia
e , 2011 , el territorio la utili a or reenta o acom a amiento. llo no uiere ecir
ue ean lo mi mo negocio ur ico . to
tambi n contribu e a la i tinci n, no como
err neamente e cree, a u con ugaci n.
•ara alguno e encillamente ina mi ible u
con ugaci n or con i erar e un error e e
un unto e i ta material ur ico Correa,
1 1 . •ara ilu trar me or e te argumento
alga ecir, con ba e en el encargo e romo er
e lotar, el ro e or ‡u ta o e ‡rei cita o
en Boni ento, 1
e re a
Na a má err neo. l ob eto el contrato e
agencia no e la actuaci n el agente or
cuenta el agencia o. Si e lee atentamente
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CRÍTICA DE LA NOCIÓN DEL AGENTE-DISTRIBUIDOR...
el art culo 131 el C. e Co., con ánimo
e re eni o no imbui o or trata i ta
oráneo , e o rá a reciar ue el ob eto el
contrato, es decir el n o motivo del mismo,
e ue el comerciante in e en iente, cum la
con el encargo e romo er o e lotar negocio en un etermina o ramo entro e
una zona pre jada en el territorio nacional.
Pero que haya un encargo no signi ca ni
ue e enten er e como ue el encarga o
tenga ue obrar or cuenta o a nombre el
encargante tan e a , ue la i o ici n
cita a, en u egun a arte ice c mo ebe
cum lir e e e encargo Como re re entante
o agente e un em re ario nacional o e tranero o como abricante o i tribui or e uno
o ario ro ucto el mi mo . ntonce ,
or la oce mi ma el legi la or e ue e
com ren er ue el encargo ue e er ara
actuar como re re entante o tambi n como
i tribui or o como abricante in ue tenga
entonce ue er como tal.
a con unci n ˆo‰ ue u a el legi la or e
i unti a, nunca co ulati a, como tal
enota e araci n, i erencia o alternati a.
•or e to tambi n e tá erra o el egun o autor
cita o, el ro e or amiro engi o cuan o
reten e i tinguir entre la i tribuci n or
agente la i tribuci n en nombre ro io,
ara o tener ue olo la rimera ue e er
ob eto el contrato e agencia reten ien o
con ello emo trar ue la agencia re uiere,
como elemento e u e encia, el ue e actúe
como re re entante el ro uctor, con lo cual
incurre en el so sma conocido como ex rebús
ue con i te en atribuir a la i tribuci n or
agente una cali a ue no e ro ia e u
e encia como e la e actuar el i tribui or
or cuenta el ro uctor . 1 3 .
Se ob er a e la e araci n e o enti a e
la contribuci n a la i i n e la im ertinencia
de una gura inobservada. Se señala entonces
ue la i tribuci n no ue e er or cuenta, ni
el i tribui or ue e re re entar al abricante o
ro uctor el i tribui or, enti n a e, iem re
actúa or cuenta ro ia. No le re on e al em-
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Valore
re ario a o ue el rie go negocial recae en u
ro ucto . ƒ emá , i e mira e e el unto e
i ta e la contrataci n en ma a, no contribu e en
na a ace tar un agente- i tribui or, ue aun ue
lo contrato in i i ualmente e re entan entro
e una ca ena e comerciali aci n, no e l gico
acer ue un agente corra con lo rie go ue
el ro ucto conlle a e e la er ecti a e lo
con umi ore como uiera ue le ertenece al
em re ario o abricante.
‚u or el contrario, el i tribui or ebe a umir
el rie go el negocio ro io e i tribuci n e e
cual uier tica tambi n en relaci n con lo
con umi ore , en i ta e ue el abricante no
reten e tener en una clientela, ino má bien
una buena re utaci n, la cual en muc o e lo
ca o ue in olucran lo contrato e colaboraci n mercantil, el i tribui or olo a uiere
ro ucto ue a o een una marca li a en
el merca o.
ƒ u ale la ena a a ir un bre e comentario
sobre el tratado de libre comercio rmado con
ta o Šni o en materia e agencia, ue to ue
obre el agente- i tribui or no e ice na a, tan
solo se reduce, como mani esta López (2011),
a enten er el contrato e agencia tal como e
con agra en lo art culo 131 a 1331 el C igo e Comercio, e ecir, el renombra o
e ecial imo agente, ebi o a ue lo cambio
a ra n e lo com romi o el ‡obierno con
ta o Šni o en alguna re cri cione e la
agencia comercial, no e an urti o.
E. La concurrencia contractual
de la agencia con la distribución
en la jurisprudencia colombiana
a uri ru encia colombiana a mite la coe i tencia e lo contrato e agencia i tribuci n
contribu en o a la ro cri ci n el agentei tribui or, a a la nece i a
e la rueba
ara eterminar la utili aci n e cual uiera e
lo o contrato .
Según la concurrencia un i tribui or ue en e
mercanc a or cuenta rie go ro io o rá
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EDUARDO SALGADO FIGUEROA
e tablecer ue tambi n e i te un contrato aralelo e agencia en la me i a ue ruebe la
con ecuci n e lo elemento e enciale ara
e e contrato, alga ecir, romo er e lotar
las ventas en claro bene cio de un empresario.
A contrario sensu, i el contrato e i tribuci n
e el ue e encuentra o cureci o en el ro a e
e una agencia, tambi n o rá e tablecer e la
coe i tencia iem re ue e ruebe ue a
enta irecta no encarga a or un em re ario,
o lo mi mo, ue e aga or cuenta ro ia. l
lau o arbitral Colombina S. ƒ. vs. Ne tl •urina
•etCare e Colombia S. ƒ. a mite la coe i tencia
e lo contrato , inclu o, cuan o e re entan lo
elemento e la agencia e ec o en la mi ma
l nea la entencia el 31 e octubre e 1 †
e re a lo iguiente
claro entonce ue el contrato e agencia,
no ob tante u autonom a, u caracter tica
mercantil interme ia ora, lo ace a n con
otro contrato , con lo cuale ue e concurrir, ero in con un ir e con ello ra n
or la cual, en e te e ento, u emo traci n
ten rá ue er igualmente ine u oca.
No cabe u a ue e alguna manera e ta entencia ace ta la concurrencia contractual, ue to
ue en el mi mo allo ubo aclaraci n e oto
recon rmando este tema por parte del magistrado
Ja ier ‹ama o Jaramillo, el cual e re a
„ i el i tribui or ue com ra ara reen er, a icionalmente e obliga a er el
distribuidor o cial del suministrador, a rere entarlo ante la autori a e ública ,
a reali ar la cam a a ublicitaria
e
emo traci n, a cum lir la garant a e
cali a
e lo ro ucto
en general, a
reali ar la ge tione ue, en rinci io on
la ue abitualmente ace el mi mo umini tra or como un em re ario iligente ue
uiere intro ucir e mantener e entro el
merca o, e in u able ue, aralelo a la
com ra enta, e a el contrato e agencia
mercantil, a to o lo ro ucto en i o
or el i tribui or a an i o com ra o
Valore
or l al umini tra or Corte Su rema e
Ju ticia, 31 e octubre e 1 † .
€a una e ue a corriente entro e la Corte
Su rema e Ju ticia ue ace ta la concurrencia
contractual de la agencia con otras guras, como
e em lo e e to la entencia el
e abril e
2008 con onencia e la magi tra a ut ‚arina D a mue tra la concurrencia e la agencia
con otro negocio ero in ue ello , a a la
a nidad de características que tienen en común,
ue an con un ir e. a rueba en e te unto e
un amental ara eterminar cuále contrato
on lo ue aralelamente ub i ten,
e e
e a
tica, al no ermitir la con u i n entre
ello tam oco e ue e reten er ue e i ta el
agente- i tribui or, ue como a e a e lica o
el olo ente en materia e uncione e i u o.
a concurrencia ue e ro one no a teni o
tanta carrera ni u icial ni octrinalmente, ero
ello no signi ca que no aporte a la impropiedad
el agente- i tribui or a artir e la ro cri ci n
de la confusión de negocios jurídicos a nes.
n uma, la coe i tencia contractual a u a má
a i tinguir la actuacione el agente e otro
u eto incula o en otra relacione ur ica
ue or rinci io o caracter tica on eme ante
ero no iguale . Šna relectura el art culo 131
el C igo e Comercio, i e ob er a e e e ta
ari ta, e ebe reali ar i e acoge la i te i
obre ue el agente- i tribui or e innece ario
mantenerlo en nue tro or enamiento ur ico
mercantil por representar una gura confusa,
en e u o e ininteligible.
Conclusiones
l agente- i tribui or e una creaci n legal a
artir el art culo 131 el C igo e Comercio colombiano, el cual no ebe im licar una
ace taci n ab oluta a o lo e i encia o en la
de niciones foráneas y lo expuesto por la doctrina nacional e tran era e to in u a ue la
reten i n rinci al emo trar la e i tencia el
agente- i tribui or la im ertinencia e ic a
gura en Colombia.
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a uri ru encia erti a en Colombia obre la
temática e e igua, or ue iem re atien e otro
tema obre la agencia comercial, no ob tante, a
cierta e licaci n aun ue aga e im reci a. Sobre
e ta ba e e ue e in erir ue la uri ru encia
no e unánime, meno la octrina colombiana
en cuanto al agente-distribuidor. La de nición de
agencia en la uri ru encia iem re conce e a
lo elemento e romoci n e lotaci n una
e licaci n con unta con la ue reten e arle
e i tencia ur ica al agente- i tribui or, lo ue
e un error a a la ligere a con ue e trata el
a unto el agente, reit re e, olo romue e or
cuenta e, el i tribui or, romue e e lota
ara . l rie go negocial en la agencia mercantil
recae obre el em re ario encargante mientra ue
en el contrato e i tribuci n obre el i tribui or.
n uma, la teor a e la re encia e un agentei tribui or en Colombia e útil aca micamente
ara ar una e licaci n l gica a lo e tableci o
en la le , ero el to o ina ecua a con u a
en cuanto al tratamiento que se con gura alree or el agente
el i tribui or, or lo ue
u im racticabili a e atente. Se ro one
en ara e u erar tal roblemática, el inicio
e una relectura el art culo 131 el C igo
e Comercio me iante el cual la agencia e
enmar ue en u er a era cau a, ue e la e
romo er ara otro em re ario, in me clar e
con uncione e i tribuci n.
‹o o lo anterior a o a o en lo ue e argument obre la concurrencia e e to contrato , la
a ecua a utili aci n e lo elemento e enciale
en ca a uno e e to negocio ur ico
la
com ren i n el rie go negocial e acuer o con
lo e ue to or la uri ru encia colombiana.
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