tráfico internacional de menores, trata de personas y sustracción

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núm. 8, 2013
37
Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM
MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL: TRÁFICO INTERNACIONAL
DE MENORES, TRATA DE PERSONAS Y SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES
Nuria GONZÁLEZ MARTÍN1
Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ2
Sumario: I. Introducción. II. Tráfico internacional de menores desde el Derecho Internacional Privado y desde el Derecho Humanitario. III. Tráfico internacional de menores y trata de personas. IV.
Tráfico internacional de menores y sustracción internacional de menores. V. El principio del interés
superior del menor en las figuras de tráfico y sustracción. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
L
as presentes líneas pretenden arrojar una luz, tanto sobre el aspecto semántico como
de fondo sobre aquellas figuras que, por tradición, comodidad o inercia, se han venido
usando de manera indistinta en materia de tráfico internacional de menores, trata de personas y sustracción internacional de menores.
Dando seguimiento a nuestra postura, marcada en otras contribuciones,3 el uso del
término “menor” o “menor de edad” se usa de forma indistinta a la nueva corriente que
aboga por el término “niño, niña, adolescente”. Una vez más, reiteramos que, sin un tinte
peyorativo, utilizaremos en estas líneas los tres conceptos de forma indistinta, al referirnos
a este sector poblacional: “menor”, “menor de edad” y “niño, niña y adolescente”.
Tres aclaraciones servirán para poner punto final a esta “nueva discusión”:
Si bien la sinonimia no cabe entre conceptos que no se refieren a lo mismo, aseveramos
que no es este el caso.
Cuando nos referimos a “menor” o “menor de edad” no englobamos de forma conjunta
e indiferenciada a todas las edades sino que, al contrario, reconocemos las realidades y
necesidades de cada etapa de crecimiento.
Si la justificación es el abandono de la “doctrina de la situación irregular” y el abrigo de
la “doctrina de la protección integral” dicho paso no transita necesariamente por el destierro de un concepto jurídico. Si bien para la “doctrina de la situación irregular” “menor”
representaba aquel sector de la población menor de 18 años que no tenía sus necesidades
1 Doctora en Derecho por la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España; investigadora en el Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; directora del Boletín Mexicano de Derecho Comparado; miembro
del Sistema Nacional de Investigadores.
2 Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca, España; investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; miembro del Sistema Nacional de Investigadores.
González Martín, Nuria y Rodríguez Jiménez, Sonia, “Concepto de menor vs niños, niñas y
adolescentes”, en Macías Vázquez, Ma. Carmen y Pérez Contreras, Montserrat (coords.), Marco teórico
3 conceptual sobre menores versus niñas, niños y adolescentes, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2010, pp. 55-65.
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básicas cubiertas, y “niño”, a contrario sensu, quien sí las tenía, esto no necesariamente
se mantiene y refleja en la actualidad, donde “niños”, “menores” y “adolescentes” son
términos jurídicos que se marcan por la edad civil de 18 años.
Por último, cabe destacar que el lector encontrará las diferentes concepciones jurídicas
que cada rama del derecho utiliza para poner distancia entre las figuras de trata y tráfico.
Por ello, sin miedo a equivocarnos, mencionamos que no es lo mismo la concepción jurídica del derecho humanitario a la del derecho internacional privado.
Igualmente, no podríamos dejar de mencionar las diferencias y semejanzas existentes
entre el tráfico internacional de menores y la sustracción internacional de menores.
II. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES DESDE EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO Y EL DERECHO HUMANITARIO
Desde el inicio de estas líneas creemos oportuno delimitar el marco conceptual de dos
figuras jurídicas que en la actualidad confluyen en una confusión terminológica y de fondo. No
es posible introducir sinonimias entre dos conceptos que si bien comparten rasgos comunes presentan coberturas ciertamente distintas, por razón de las personas y de su alcance.
Nos estamos refiriendo a los supuestos jurídicos de tráfico internacional de menores y
trata de personas. En parecidos términos delimitadores nos encontramos con Rodríguez
Martínez al expresar que “normalmente se habla indistintamente de tráfico de personas
y trata de personas como sinónimos, sin embargo, son dos conceptos que es necesario
diferenciar”.4
No es la primera vez, ni será la última, en la que destinemos las primeras líneas a la
confusión terminológica, del nomen iuris, que representan algunas figuras jurídicas.5
Una confusión que puede venir por una inercia social, coyuntura política, jurídica o una
postura de comodidad por parte de la doctrina.
Tras esta cuestión semántica advertimos que se encuentra una cuestión de fondo que
justifica que abordemos dichas diferencias.
En este momento las ópticas jurídicas desde las que abordaremos ambas figuras son el
derecho internacional privado (DIPr) y el derecho humanitario.
El punto común entre estas figuras se encuentra en la configuración de las conductas
que ambas figuras presentan, es decir, la explotación sexual, laboral y la remoción de
órganos. Ambas conductas se encuadran necesariamente en la categoría de los denominados “delitos sexuales”.
En atención a la óptica iusinternacionalprivatista se puede afirmar que la existencia de
la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores impone la necesidad
de delimitar las figuras que comentamos. Para esta rama del derecho la figura de trata de
personas puede ser nacional o internacional, mientras que el tráfico de menores siempre
es internacional al requerir un forzoso y necesario cruce de fronteras. Se afirma que “promueve el que por propia iniciativa organiza o toma a su cargo la tarea de hacer entrar o
salir del país al sujeto pasivo; facilita el que presta una ayuda o colaboración en la obra
de un tercero emprendida con esa finalidad”.6 Sumado a lo anterior la trata de personas
4 Rodríguez Martínez, Eli, “Tráfico de migrantes y trata de personas: Crimen organizado transnacional y
el derecho a pedir refugio”, Jurídica, Revista de la Universidad Iberoamericana (en prensa).
5 González Martín, Nuria y Rodríguez Jiménez, Sonia, “Concepto de menor vs niños, niñas y adolescentes”, en Macías, M. C. y Pérez Contreras, M. M. (coords.), Marco teórico conceptual sobre menores versus
niñas, niños y adolescentes, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, Publicación electrónica, núm. 5, 2011, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 55-65.
6 Creus C., Derecho Penal, Parte especial…, p. 237. En este sentido señala el autor que “lo que se promueve o facilita es la entrada al territorio del país o la salida de él. El concepto de territorio es el políticogeográfico, o sea el comprendido dentro de los límites geográficos, excluyendo los lugares no comprendidos
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a)
b)
c)
d)
e)
f)
Consentimiento: “En la trata de personas las víctimas son engañadas, coaccionadas o aún obligadas; en el tráfico de personas, las víctimas siempre consienten en
ser traficadas”.8
Transnacionalidad: “La trata de personas no conlleva necesariamente al traslado
físico de las víctimas de un Estado a otro, a veces ni siquiera de una localidad a
otra en el mismo país; en cambio, el tráfico de migrantes es por naturaleza propia
de carácter transnacional”.9
Explotación: “En la trata de personas, los tratantes tienen y mantienen un control
sobre las víctimas con la finalidad de explotarlos laboral, comercial o sexualmente
para la obtención de beneficios ilícitos; en tanto que en el tráfico de migrantes no
existe ningún control de los traficantes sobre las personas una vez que se llega al
país de destino, y es indiferente para el traficante la actividad que vayan a desempeñar las personas traficadas”.10
Transportación: “En el tráfico, la transportación de las personas siempre es de
forma ilícita pues se realiza de forma clandestina; en tanto, que en la trata la transportación de las víctimas no necesariamente ha de ser clandestina o ilícita”.11
Género: “El tráfico de migrantes implica mayoritariamente a hombres; en tanto que,
en la trata de personas sus víctimas fundamentales son mujeres, niñas y niños y en
menor grado víctimas masculinas, pues abusan de su grado de vulnerabilidad”.12
Beneficio: “En el tráfico de migrantes el dinero es un factor intrínseco en el traslado; en tanto que en la trata de personas el dinero para el traslado no es un factor
importante sino someter a la persona a una deuda económica que la fuerce a ser
explotada”.13
Por lo que se refiere al elemento subjetivo, el término “personas tratadas” se refiere
a quienes son mantenidas en trabajo forzado, esclavitud o servidumbre en, entre otros,
fábricas, fincas, burdeles y casas o lugares destinadas a estos efectos.
En resumidas cuentas, a efectos de esta rama jurídica, el tráfico de personas es el traslado lucrativo de personas con el fin de lograr la salida/entrada ilegal de migrantes (cruce
en esos límites, aunque eventualmente rija sobre ellos la jurisdicción de la ley y tribunales argentinos”.
7 La entrada en vigor internacional se produce el 28 de enero de 2004. Se firma por México el 13 de
diciembre de 2000; se aprueba por el Senado el 22 de octubre de 2002; se publica en el DOF para su aprobación el 27 de noviembre de 2002; la vinculación de México se produce por ratificación el 4 de marzo de
2003; la entrada en vigor para México se produce el 20 de enero de 2004 y se publica en el DOF para su
promulgación el 10 de abril de 2003.
8 Rodríguez Martínez, Eli, “Tráfico de migrantes y trata de personas: crimen organizado transnacional y
el derecho a pedir refugio”…, cit.
9 Idem.
10 Idem.
11 Idem.
12 Idem.
13 Idem.
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MARCO TÉORICO CONCEPTUAL
incluye a personas mayores y menores de edad mientras que el tráfico internacional se
comete teniendo como sujetos pasivos a los menores de edad como categorías subjetivas
únicas. Mientras la trata de persona es el género por la amplitud de su configuración, el
tráfico internacional de menores viene a ser la especie.
En atención a la óptica del derecho humanitario, siguiendo de nuevo a Rodríguez Martínez, tenemos que el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire
que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional,7 establece las diferencias entre la trata (de personas) y el tráfico (de migrantes) en los siguientes seis aspectos:
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de fronteras), mientras que la trata de personas es la compra y venta de seres humanos
con fines de explotación.
Por lo anterior, la trata implica reducir a las personas a “objetos” (al caer en las redes
de tratantes nacionales e internacionales) y atenta contra la dignidad de las personas, el
derecho a no sufrir tratos crueles, inhumanos o degradantes, la libertad de circulación, a
no ser sometido a esclavitud, a la seguridad, la vida, la integridad física y psicológica. Por
lo tanto concluimos que es un delito complejo y una práctica que en todo punto viola los
derechos humanos.
En lo que se refiere a la trata, su configuración se realiza en función de los siguientes
cuerpos normativos: a) Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Niños que complementa la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional; b) Protocolo contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; c) Convención Interamericana sobre
Tráfico Internacional de Menores, y d) Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de
los Niños en la Pornografía. Por su parte, la figura del tráfico internacional de menores se
configura por la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores.
El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente
Mujeres y Niños,14 concretamente de su artículo 3o.15 nos ofrece las siguientes características que pueden coadyuvar en la delimitación y diseño de la figura de trata de personas:
a)
b)
c)
d)
Por lo que hace a la actividad, engloba: “La captación, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepción de personas”.
Por lo que se refiere al “medio” para mover a alguien a una situación de trata no es
importante, pero el proceso de movilizar gente de un lugar a otro para retenerlos,
someterlos a trabajo forzados o a la esclavitud son elementos constitutivos esenciales en la configuración de este crimen.16
Derivado de la cláusula “incluirá, como mínimo”, se cubren todas las formas de
trata (desde la mendicidad forzada, el trabajo doméstico o agrícola forzado hasta
la prostitución). Así, la finalidad que persigue esta figura consiste en la explotación de las personas, “la cual puede ser sexual (prostitución, pornografía, u otras
formas de explotación sexual) o laboral (trabajos o servicios forzados, esclavitud,
servidumbre o extracción de órganos)”.17
Las personas pueden ser víctimas a través de alguien cercano (padre, esposo, etcétera).
14 La entrada en vigor internacional es el 25 de diciembre de 2003. México lo firma el 13 de diciembre
de 2000; se aprueba por el Senado el 22 de octubre de 2002; se publica en el DOF para su aprobación el
27 de noviembre de 2002; México se vincula por ratificación el 4 de marzo de 2003; entra en vigor para
México el 25 de diciembre de 2003 y se publica en el DOF para su promulgación el 10 de abril de 2003.
15 “Definiciones”, “Para los fines del presente Protocolo: a) Por trata de personas se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso
de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación
de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios
forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;
b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que se tenga
la intención de realizar descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se
haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado; c) La captación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará trata de personas
incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo”.
16 http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/3556.pdf.
17 Rodríguez Martínez, E, “Tráfico de migrantes y trata de personas: Crimen organizado transnacional y
el derecho a pedir refugio”…, cit.
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e)
Por lo que se refiere al Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar
y Aire, concretamente de su artículo 3o.18 y en clave de continuidad con el instrumento
anterior, determina las siguientes notas:
a)
b)
c)
Actividad: la facilitación de la entrada de las personas de su país de origen al país
de destino, aun cuando para llegar al país de destino deban pasar por otros países
(países de tránsito).
Medios: el medio empleado es irrelevante para efectos del Protocolo, lo importante es la acción y la finalidad de la misma. Los medios empleados pueden variar y
consistir, por ejemplo, en la falsificación de documentos migratorios, corrupción de
agentes migratorios, esconder a las personas objeto de tráfico en los vehículos en
los que habrán de cruzar las fronteras.
Finalidad: existe una finalidad de lucro, pues los traficantes buscan “obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material”. 19
Así, si para el derecho humanitario la diferencia terminológica radica en la trata de
personas y el tráfico de migrantes para el DIPr. se habla de trata de personas y de tráfico
internacional de menores; en este sentido puntualiza la Convención Interamericana sobre
Tráfico Internacional de Menores, artículo 2.b) que “Tráfico internacional de menores”
significa la substracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción, traslado
o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos”.20
Para terminar queremos ofrecer unas cifras que sin duda marcan y manifiestan la problemática que se encierra tras esta figura jurídica:
●● La Organización de los Estados Americanos (OEA) cifra en más de 1,2 millones de
niños y niñas víctimas de la trata en todo el mundo cada año.
●● La Oficina de Naciones Unidas contra los Delitos y las Drogas (ONUDD) cifra en 700
mil las personas que son transportadoras anualmente entre las fronteras para ser
objeto de trabajos forzados y explotación sexual, en su mayoría mujeres y niños/as.
●● El 79% del total de la trata de personas tiene el propósito de explotación sexual.
18 “Definiciones”, “Para los fines del presente Protocolo: “a) Por tráfico ilícito de migrantes se entenderá
la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro
beneficio de orden material; b) Por entrada ilegal se entenderá el paso de fronteras sin haber cumplido los
requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor; c) Por documento de identidad o de viaje
falso se entenderá cualquier documento de viaje o de identidad: i) Elaborado o expedido de forma espuria o
alterado materialmente por cualquiera que no sea la persona o entidad legalmente autorizada para producir
o expedir el documento de viaje o de identidad en nombre de un Estado; o ii) Expedido u obtenido indebidamente mediante declaración falsa, corrupción o coacción o de cualquier otra forma ilegal; o iii) Utilizado
por una persona que no sea su titular legítimo; d) Por buque se entenderá cualquier tipo de embarcación,
con inclusión de las embarcaciones sin desplazamiento y los hidroaviones, que se utilice o pueda utilizarse
como medio de transporte sobre el agua, excluidos los buques de guerra, los buques auxiliares de la armada
u otros buques que sean propiedad de un Estado o explotados por éste y que en ese momento se empleen
únicamente en servicios oficiales no comerciales”.
19 Rodríguez Martínez, E., “Tráfico de migrantes y trata de personas: Crimen organizado transnacional
y el derecho a pedir refugio...”, cit.
20 c) “Propósitos ilícitos” incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual, servidumbre o cualquier
otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el
menor se halle localizado. d) “Medios ilícitos” incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento
o forzado, la entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los
padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio ilícito ya sea en
el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre”.
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MARCO TÉORICO CONCEPTUAL
Los términos “explotación de la prostitución ajena” y “explotación sexual” configuran la larga lista de conceptos jurídicos indeterminados en el contexto del convenio.
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●● La Organización Internacional del Trabajo (OIT) el 98% de las personas objeto de
trata con fines de explotación sexual son mujeres y niñas.
III. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES Y TRATA DE PERSONAS
Tanto el tráfico internacional de menores como la trata de personas tienen como elementos constitutivos de la conducta la explotación sexual, la explotación laboral y la remoción de órganos. Ahora bien, esta figura se complementa con las aristas de prostitución
infantil, venta de niños y pornografía infantil.
De conformidad con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la
Pornografía,21 concretamente su artículo 2o.:
a) Por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier
otra retribución; b) Por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución; c) Por pornografía
infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales
de un niño con fines primordialmente sexuales.
En todas estas aristas de flagelo a la minoridad debemos señalar que el bien jurídico
tutelado se determina en función de la categoría jurídica concreta que se plantea; así,
cuando nos referimos a la explotación sexual lo que se trata de proteger es la salud de la
persona, la libertad sexual, su libre desarrollo, incluyendo su libre elección así como, una
vez más, la indemnidad sexual o intangibilidad de un menor de edad. En este rubro encontramos a quien considera que existe igualmente “un atentado a la moralidad sexual en lo
que hace al normal desarrollo de la sexualidad”.22
Cuando nos referimos a la explotación laboral el bien jurídico tutelado se configuraría en
la protección al desarrollo integral del menor, su formación e integración al mundo laboral
con la edad y herramientas necesarias para un correcto desarrollo. A lo anterior cabe añadir el derecho a la salud y al sano esparcimiento, aspectos que acaban de constitucionalizarse a través de la reforma del artículo 4o. en sus párrafos sexto y séptimo, publicado en
el DOF del 12 de octubre de 2011. Una reforma que queda de la siguiente manera:
En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del
interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y
sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos
derechos y principios.
Por último, en la remoción de órganos el bien jurídico tutelado podría cifrarse en la integridad corporal de la persona, en la salud.
Estas figuras admiten todas las formas de autoría y participación; por su grado de ejecución se configura con la tentativa. Según la cualidad del autor estamos ante un autor
21 La entrada en vigor internacional se da el 18 de enero de 2002; la firma por México es del 7 de septiembre de 2000; la aprobación por el Senado es del 10 de diciembre de 2001; se publica en el DOF para su
aprobación el 16 de enero de 2002; México se vincula por ratificación el 15 de marzo de 2002; entra en vigor para México el 15 de abril de 2002 y se publica en el DOF para su promulgación el 22 de abril de 2002.
22 Creus, C., Derecho Penal, Parte especial…, cit., p. 236.
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Se utilizaba para hacer referencia a la movilidad y comercio de mujeres blancas, europeas y
americanas, para servir como prostitutas o concubinas generalmente en países árabes, africanos o asiáticos. En ese momento surgieron las primeras hipótesis en torno a que dichos
movimientos eran producto de secuestros, engaños y coacciones sobre mujeres inocentes
y vulnerables con el objeto de explotarlas sexualmente.23
Si bien pudiéramos hacer una compleja labor de comprensión en la utilización del término “trata de blancas”, la labor se facilita al contextualizarlo a la época en la que se redactaron estos instrumentos convencionales. Un concepto que sin duda debe ser abandonado.
Esta conducta se persigue de oficio, y según la gravedad del tipo es un delito grave. 24
Los instrumentos convencionales que se destinan a regular este fenómeno en México
se pueden enumerar en los siguientes:25
1) Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.26 En este instrumento encontramos el siguiente listado de artículos: 19, 32, 33, 34, 35 y 36.27
2) Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la
23 Rodríguez Martínez, E., “Tráfico de migrantes y trata de personas: Crimen organizado transnacional
y el derecho a pedir refugio”…, cit.
24 Zamora Jiménez, A., Manual de Derecho Penal, parte especial, análisis de los delitos en México…,
cit., pp. 247 y 248.
25 Como bien señala Rodríguez Martínez: “Se estima que entre 1815 y 1957 se aprobaron cerca de 300
acuerdos internacionales con el fin de suprimir la esclavitud en todas sus formas, entre los cuales se incluye
la Convención Internacional para la Supresión de la Trata de Blancas de 1910, la Declaración relativa a la
Abolición Universal del Comercio de Esclavos de 1915, la Convención sobre la Esclavitud de 1926, la Convención para la Supresión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena de 1949,
y la Convención Adicional sobre la abolición de la esclavitud, el Comercio de esclavos y de instituciones
y prácticas análogas a la esclavitud de 1956”. De esa fecha a la actualidad no han parado de redactarse
convenios con la misma temática y fin. Véase Rodríguez Martínez, E., “Tráfico de migrantes y trata de personas: Crimen organizado transnacional y el derecho a pedir refugio”…, cit.
26 Su entrada en vigor internacional se produce el 2 de septiembre de 1990. Para México se firma el 26
de enero de 1990, se aprueba por el Senado el 19 de junio de 1990, se publica en el DOF para su aprobación el 31 de julio de 1990, México se vincula por ratificación el 21 de septiembre de 1990, entra en vigor
el 21 de octubre de 1990 y se publica en el DOF para su promulgación el 25 de enero de 1991.
27 19: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido
o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo
la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el
establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes
cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una
institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al
niño y, según corresponda, la intervención judicial”.
32: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o
que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados
Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros
instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para
trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán
las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo”.
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MARCO TÉORICO CONCEPTUAL
común puesto que cualquiera puede llevar a cabo las actividades de explotación (laboral o
sexual) o bien removerle los órganos. Por lo que se refiere al número de sujetos que intervienen puede ser unipersonal o pluripersonal. Por la cualidad del sujeto pasivo, a efectos
de las presentes líneas, podemos afirmar que éste es cualificado al ser un menor de edad.
Finalmente cabe hacer mención especial al concepto utilizado antaño de “trata de blancas”, el cual es comúnmente utilizado por las distintas convenciones que estudian esta
conducta. Como señala Rodríguez Martínez este concepto:
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GONZÁLEZ MARTÍN / RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
3)
4)
5)
6)
Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía.28
Acuerdo Internacional para la Supresión del Tráfico de Trata de Blancas, firmado
en París, el 18 de mayo de 1904, enmendado por el Protocolo firmado en Lake
Success, Nueva York, el 4 de mayo de 1949.29
Convenio Internacional para la Supresión del Tráfico de Trata de Blancas, firmado
en París el 4 de mayo de 1910, enmendado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 4 de mayo de 1949.30
Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Menores.31
Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena y Protocolo Final.32
33: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y
sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice
a niños en la producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias”.
34:“Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional,
bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se
dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas
sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.
35: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean
necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”.
36:“Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que
sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar”.
28 Este Protocolo se firma en Nueva York el 25 de mayo de 2000. Su entrada en vigor internacional se
produce el 18 de enero de 2002. Para México se firma el 7 de septiembre de 2000, se aprueba por el Senado el 10 de diciembre de 2001; se publica en el DOF para su aprobación el 16 de enero de 2002; México
se vincula por ratificación el 15 de marzo de 2002; la entrada en vigor para México se da el 15 de abril de
2002 y se publica en el DOF para su promulgación el 22 de abril de 2002.
29 Se firmó en Lake Success, Nueva York, el 4 de mayo de 1949, con entrada en vigor internacional del
21 de junio de 1951. México lo aprueba en el Senado el 29 de diciembre de 1954, se publica en el DOF para
su aprobación el 28 de febrero de 1955, la vinculación de México es por adhesión el 21 de febrero de 1956,
entra en vigor el 21 de agosto de 1956 y se publica en el DOF para su promulgación el 20 de junio de 1956.
30 De conformidad con el artículo 1o. se establece que debe ser castigado cualquiera que, para satisfacer
las pasiones de otro, haya contratado, secuestrado o seducido, aun con su consentimiento, a una mujer o
a una joven menor de edad, con propósitos licenciosos, aún cuando los diversos actos constitutivos de la
fracción se hayan cometido en países diferentes. Este artículo debe ser puesto en relación con el artículo
2, que a la letra dice: “debe ser castigado cualquiera que, para satisfacer las pasiones de otro, mediante
fraude o con ayuda de violencias, abuso de autoridad o cualquier otro medio de coacción, haya contratado,
secuestrado o seducido una mujer o una joven mayor de edad, con propósitos licenciosos, aún cuando los
diversos actos constitutivos de la infracción hayan sido cometidos en países diferentes”. Se firma en Lake
Success, Nueva York, el 4 de mayo de 1949, con entrada en vigor internacional el 14 de agosto de 1951.
México lo aprueba por el Senado el 29 de diciembre de 1954, lo publica en el DOF para su aprobación el 28
de febrero de 1955, se vincula por adhesión el 21 de febrero de 1956, entra en vigor para México el 21 de
agosto de 1956 y se publica en el DOF para su promulgación el 20 de junio de 1956.
31 Se firma en Ginebra, Suiza, el 30 de septiembre de 1921, la entrada vigor internacional se rige por
la Convención del 21 de marzo de 1950. México realiza la aprobación por el Senado el 13 de septiembre
de 1933, se publica en el DOF para su aprobación el 17 de octubre de 1933, la vinculación de México se
produce por adhesión el 10 de mayo de 1932, la entrada en vigor para México es del 21 de mayo de 1956
y se publica en el DOF para su promulgación el 25 de enero de 1936.
32 Este Convenio en su artículo 1 expresa que las partes se comprometen a castigar a toda persona que,
para satisfacer las pasiones de otra: “1. Concertase la prostitución de otra persona, la indujere a la prostitución o la corrompiere con objeto de prostituirla, aún con el consentimiento de tal persona; y 2. Explotare la
prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona. Las partes del Convenio se comprometen a castigar a toda persona que: 1. Mantuviere una casa de prostitución, la administrare o a sabiendas
la sostuviere o participare en su financiamiento y 2. Diere o tomare a sabiendas en arriendo, un edificio u
otro local, o cualquier, parte de los mismos, para explotar la prostitución ajena”. El artículo 3 establece que
“en la medida en que lo permitan las leyes nacionales, serán también castigados toda tentativa de cometer
las infracciones mencionadas en los artículos 1 y 2 mencionados arriba. En la medida en que lo permitan
las leyes nacionales, los actos de participación serán considerados como infracciones distintas en todos los
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A este abanico de convenios internacionales puede agregársele el Acuerdo A/024/08
por el que se crea la Fiscalía Especial para los Delitos de Violencia contra las Mujeres y
casos en que ello sea necesario para evitar la impunidad”. Para complementar las disposiciones 1 y 2, el
artículo 8o. establece que “serán consideradas como casos de extradición, las cuales serán concedidas con
arreglo a las leyes del Estado al que se formulare la petición de extradición”. La excepción la representa el
artículo 9 al disponer que los Estados cuya legislación no admita la extradición a nacionales, los nacionales
que hubieren regresado a su propio Estado después de hacer cometido en el extranjero cualquier de las infracciones mencionadas en los artículos 1 y 2 y serán enjuiciados y castigados por los tribunales de su propio Estado. Asimismo, el artículo 10 exceptúa la disposición novena señalando que no se aplicará cuando el
inculpado hubiere sido enjuiciado en un Estado extranjero y habiendo sido condenado, hubiera cumplido su
condena. Se firma en Lake Success, Nueva York, el 21 de marzo de 1950, con entrada en vigor internacional el 25 de julio de 1951, de conformidad con el artículo 24, el Convenio entrará en vigor 90 días después
de la fecha de depósito del segundo instrumento, ratificación o adhesión. México lo aprueba por el Senado
el 29 de diciembre de 1954, se publica en el DOF para su aprobación el 28 de febrero de 1955, México se
vincula por adhesión el 21 de febrero de 1956, entra en vigor el 21 de mayo de 1956 y se publica en el
DOF para su promulgación el 19 de junio de 1956.
33 Fue firmado en Ginebra, Suiza, el 11 de octubre de 1933, con entrada en vigor internacional de 24 de
agosto de 1934, de conformidad con el artículo 8, la Convención entrará en vigor sesenta días después de
que el secretario general de la Sociedad de Naciones haya recibido dos ratificaciones o adhesiones. México
lo aprueba por el Senado el 28 de diciembre de 1937, se publica en el DOF para su aprobación el 9 de marzo
de 1938, la vinculación de México se da por adhesión el 3 de mayo de 1938, entra en vigor para México el
2 de julio de 1938 y se publica en el DOF para su promulgación el 21 de junio de 1938.
34 Se firma en Lake Success, Nueva York, el 12 de noviembre de 1947, con entrada en vigor internacional de 12 de noviembre de 1947, es decir, entrará en vigor en la fecha en que sean parte en él dos o más
Estados. Se firma por México el 12 de noviembre de 1947, se aprueba por el Senado el 30 de diciembre de
1948, se publica en el DOF para su aprobación el 7 de marzo de 1949, se vincula México mediante ratificación el 17 de agosto de 1949, entra en vigor para México el 12 de noviembre de 1947 y se publica en el
DOF para su promulgación el 19 de octubre de 1949.
35 Debe entenderse por violencia contra la mujer, cualquier acción o conducta basada en su género que
cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en
el privado; de conformidad con el artículo 2 la violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y
psicológica: 1. Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en otra relación interpersonal, ya
sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer y que comprende violación,
maltrato y abuso sexual; 2. Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que
comprende violación, abuso sexual, tortura, trata, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar
de trabajo, instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar y 3. Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes. Se firma en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994 y entra en
vigor internacionalmente el 5 de marzo de 1995; la firma por México es el 4 de junio de 1995, la Aprobación
por el Senado se produce el 26 de noviembre de 1996, se publica en el DOF para su aprobación el 12 de
diciembre de 1996, México se vincula por ratificación el 12 de noviembre de 1998, entrada en vigor para
México el 12 de diciembre de 1998 y se publica en el DOF para su promulgación el 19 de enero de 1999.
36 Este Protocolo se firma en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 y entra en vigor internacionalmente el 25 de diciembre de 2003; respecto a México se firma el 13 de diciembre de 2000, se aprueba por el
Senado el 22 de octubre de 2002; se publica en el DOF para su aprobación el 27 de noviembre de 2002;
México se vincula por ratificación el 4 de marzo de 2003;entra en vigor el 25 de diciembre de 2003 y se
publica en el DOF para su promulgación el 10 de abril de 2003.
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MARCO TÉORICO CONCEPTUAL
7) Convención Internacional Relativa a la Represión de la Trata de Mujeres Mayores
de Edad.33
8) Protocolo que enmienda la Convención para la Supresión del Tráfico de Mujeres y
Niños, concluida en Ginebra el 30 de septiembre de 1921, y la Convención para la
Supresión del Tráfico de Mujeres Mayores de Edad, concluida en Ginebra el 11 de
octubre de 1933.34
9) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer “Convención de Belém do Pará”.35
10) Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente
Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional.36
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GONZÁLEZ MARTÍN / RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
Trata de Personas.37 De este Acuerdo queremos destacar los artículos 4o.38 y 6o. in fine39
en los que se establecen las competencias que tendrá esta Fiscalía Especial. Las competencias señaladas de manera dispersa en los tres artículos mencionados reflejan el carácter
exclusivamente penal de la competencia en la trata de personas, en clara ausencia de la
competencia civil que también es una óptica que debe ser contemplada. Este Acuerdo se
da en el marco de la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, publicada en el
DOF el 27 de noviembre de 2007.
Por lo que hace al Decreto por el que se aprueba el Programa Nacional para Prevenir y
Sancionar la Trata de Personas (2010-2012), publicado en el DOF el jueves 6 de enero de
2011, se afirma que los objetivos generales perseguidos por este Programa son:
Objetivo 1: conocer el contexto actual en materia de trata de personas así como sus causas
y consecuencias en el país; objetivo 2: prevenir el delito de trata de personas y transformar
el contexto de los patrones culturales de tolerancia hacia la explotación sexual, laboral y
demás conductas vinculadas al mismo; objetivo 3: coadyuvar en el mejoramiento de la procuración de justicia en materia de trata de personas; objetivo 4: proporcionar una atención
integral y de calidad a las personas en situación de trata, así como a familiares y testigos.
La regulación de la figura de tráfico en los códigos penales la encontramos en los siguientes artículos: 34 de Aguascalientes; 238 a 238 Bis de Baja California; 233 a 234 de
Baja California Sur; 166 a 167 de Chihuahua; 365 a 366 para tráfico de menores y 367
a 371 para tráfico de órganos del Código Penal de Durango; 220 de Guanajuato; 191 de
Guerrero; 234 a 238 de Hidalgo; 219 y 220 de México; 229 Bis a 232 de Michoacán; 204
de Morelos; 265 de Nayarit; 348 Bis de Oaxaca; 283 y 284 de Puebla; 213 de Querétaro;
172 de Quintana Roo; 140 y 141 de San Luís Potosí; 243 de Sinaloa; 301 B aI de Sonora;
211 a 214 de Tabasco; 318 Bis de Tamaulipas; 243 y 244 de Veracruz, y corrupción,
trata de menores y pornografía infantil, 208 a 213 y 224 de Yucatán.
37 Publicado en el Diario Oficial de la Federación, Primera Sección, 31 de enero de 2008. Disponible en
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5014568.
38 Art. 4: “Para el ejercicio de sus funciones, la persona que ocupe el cargo de Fiscal Especial para los
Delitos de Violencia contra las Mujeres y Trata de Personas, tendrá en el ámbito de su competencia, las
facultades siguientes que podrá ejercer por sí o por conducto de los servidores públicos que le estén adscritos: I. Ejercer las atribuciones que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las leyes
y demás disposiciones jurídicas confieren al Ministerio Público de la Federación; II. Ejercer la facultad de
atracción de los delitos del orden común en términos de las disposiciones jurídicas aplicables; III. Atender
el despacho de los asuntos competencia de la Fiscalía; IV. Participar en la Comisión Intersecretarial prevista
en el artículo 10 de la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas; en el Sistema Nacional creado
en el artículo 36 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en el Sistema
Nacional para la igualdad entre mujeres y Hombres establecido en el artículo 23 de la Ley General para
la Igualdad entre Mujeres y Hombres; V. Participar, en coordinación con las áreas de la Procuraduría que
correspondan, en el cumplimiento a la Ley General de Acceso a una Vida Libre de Violencia; VI. Coordinar
el desarrollo y cumplimiento de las funciones de las unidades que integren la Fiscalía, vigilando que se observen los ordenamientos legales y demás disposiciones aplicables; VII. Establecer mecanismos de coordinación y de interrelación con otras áreas de la Procuraduría, para el óptimo cumplimiento de las funciones
que le corresponden; VIII. Emitir o suscribir los instrumentos jurídicos que faciliten el funcionamiento y la
operación de la Fiscalía, de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica. IX. Fortalecer los mecanismos
de cooperación y colaboración con autoridades federales, del Distrito Federal, estatales y municipales, en
el ámbito de su competencia, atendiendo a las normas y políticas institucionales; X. Proponer al Procurador
los manuales de organización, de procedimientos y de servicios al público en el ámbito de su competencia;
XI. Recibir en acuerdo ordinario a los responsables de las unidades administrativas que integren la Fiscalía
y en acuerdo extraordinario a cualquier otro servidor público, así como para conceder audiencia al público.
XII. Informar al Procurador sobre los asuntos encomendados a la Fiscalía; y XIII. Las demás facultades que
a los titulares de las unidades administrativas les otorga el artículo 12 del Reglamento de la Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República”.
39 Artículo 6 in fine: “así como en el seguimiento y cumplimiento de las recomendaciones que los organismos internacionales realice al Estado mexicano en materia de prevención de la violencia contra las
mujeres y la trata de personas”.
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IV. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES Y SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES
Por lo que se refiere a la delimitación entre sustracción y tráfico internacional de menores de edad podemos mencionar que las semejanzas se encuentran, por un lado, en el
elemento subjetivo de la relación jurídica, esto es, en quien concreta la conducta; por otro
lado, en la presencia del principio del “interés superior del menor”.
Por otro lado, los puntos divergentes40 radican, en primer término, en la configuración41
y objetivos inherentes en ambas figuras; si la sustracción radica en la vulneración los derechos tuitivos de guarda/custodia y visita/contacto/convivencia, asignados judicialmente
(provisional o definitivamente) o acordados por las partes, el tráfico se configura con la
explotación sexual, laboral, la remoción de órganos. Lo anterior trae como consecuencia
que mientras el tráfico es un “delito sexual”, la sustracción es, o debe ser, un “delito
contra el orden familiar”. En segundo término, la distancia se marca por el ánimo de lucro
existente (tráfico) o no (sustracción) en el diseño de estas conductas. En tercer término,
sostenemos que la figura de tráfico se caracteriza por la evidente puesta en peligro del menor, siendo éste un elemento no contemplado en la sustracción.42 En cuarto término, algo
más discutible, sostenemos que la sustracción debería pertenecer exclusivamente a la
esfera del derecho civil, quedando en el plano del derecho penal las implicaciones y consecuencias derivadas de dicha conducta, que a su vez son constitutivas de delitos (desacato
y/o de ejercicio indebido de un derecho, maltrato psicológico infantil, por ejemplo); ahora
bien, es indiscutible que el tráfico internacional pertenece tanto a la esfera del derecho
civil (localización y restitución del menor a su última residencia habitual) como a la esfera
40 Zamora Jiménez, A., Manual de Derecho Penal, parte especial, análisis de los delitos en México…,
cit., p. 278.
41 Es por ello que afirmamos que la diferencia no está en el elemento subjetivo, esto es, en quién comete
la conducta, sino en el objetivo que se persigue alcanzar con dicha conducta; es por ello que ponemos en
cuarentena las afirmaciones vertidas por Benavides y Ramírez cuando afirman que “cuando la sustracción
ocurre entre estos familiares se habla de sustracción y/o retención ilegal pero si involucra a terceras personas con fines comerciales, se trata de tráfico internacional de personas menores de edad”; Benavides
Santos, D. y Ramírez Solano, A. “La ilicitud en el traslado del menor de edad”,…, cit., p. 95.
42 En este punto Cobo del Rosal señala que “Desde la perspectiva técnica, en modo alguno se requiere
la existencia de un peligro concreto aunque la sustracción lo implique —que pudiera no ocurrir así—, y el
legislador en su día lo haya presumido. El peligro, que en este caso sería abstracto, funcionó tan solo como
motivo del legislador; pero, desde luego, no es obligada su afirmación y concreción para la existencia del
delito…en nuestro caso, pues, no es posible configurar la “sustracción de menores” como un delito de
“peligro concreto, y el abstracto —a pesar de carecer de valor funcional, en referencia con el juego del bien
jurídico— queda embebido, por así decir, en la verdadera y propia lesión de los derechos y deberes que
componen la patria potestad, tutela y guarda…en referencia con la estimación de que supone un ataque
o puesta en peligro de la “seguridad individual” de la vida o integridad física del menor, si bien de facto
pudiera suceder con frecuencia, no es exigible para que subsistan como delictivas dichas conductas y sean
inscribibles en los citados artículos”. Cobo del Rosal, M, “Consideraciones técnico-jurídicas sobre la “sustracción de menores”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XIV, Fascículo II, mayo- agosto,
1961, p. 228.
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MARCO TÉORICO CONCEPTUAL
Como un punto coincidente entre las figuras de tráfico y trata de personas debemos
manifestar que ambas figuras manifiestan una problemática de género, generacional y de
clase socio-económica y cuyos factores de potencialización podemos señalar que se cifran
en factores multicausales como la pobreza, la falta de oportunidades laborales y de una
vida mejor, discriminación por género, la globalización de la economía, la flexibilización
fronteriza, la tolerancia social y la falta de reconocimiento social como un problema, la
falta de capacitación y profesionalismo del personal fronterizo, la corrupción, etcétera.
Factores que pueden presentarse de forma aislada o conjunta.
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del derecho penal (la sanción de la/s persona/s que cometieron o ayudaron a cometer o
intentaron cometer dicho ilícito penal). Una afirmación que viene sustentada por el contenido de la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores de Edad. Un
quinto criterio divergente radica en el traslado y retención del menor; así, mientras que la
sustracción puede configurarse con un traslado lícito o ilícito y con una retención siempre
ilícita, el tráfico presenta siempre un traslado y una retención siempre ilícita.43
V. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
EN LAS FIGURAS DE TRÁFICO Y SUSTRACCIÓN
El principio del interés superior del menor está adquiriendo actual impacto y novedad
en el contexto normativo mexicano; ya no es suficiente con afirmar que este principio representa la columna vertebral de actual “siglo del puerocentrismo”,44 que es un concepto
jurídico indeterminado que deriva en una innegable subjetividad y por ende en la relatividad
de soluciones, ad intra y ad extra, derivado todo ello de la volatilidad (personal, territorial,
temporal y jurídica).
La actualidad de este principio se debe a las dos recientes reformas constitucionales,
publicadas en el DOF del 12 de octubre de 2011, en concreto nos referimos a la adición
de la fracción XXIX-P del artículo 73,45 y a las reformas del artículo 4o. en sus fracciones
sexta y séptima.
Por lo que hace al primero de estos artículos adicionados, podemos entender que faculta directa y expresamente al Congreso de la Unión para legislar en esta materia, señalando las bases generales de coordinación entre los cuatro órdenes de gobierno (federación,
entidades, Distrito Federal y municipios). Una distribución de competencias que debe
encuadrarse en el modelo de federalismo “cooperativo” 46 sobre el que se debe asentar la
República Mexicana.47
Por lo que se refiere al artículo 4o. fracciones sexta y séptima48 marca el paso necesario
para el reconocimiento de la minoridad como sujetos de derecho, titulares de los mismos
y protagonistas de su futuro.
43 Esta diferencia es importante de cara a fijar el criterio competencial del forum loci delicti comissi (el
foro de la comisión del hecho ilícito), mientras que en la sustracción será vital determinar si el traslado del
menor a otro Estado fue lícito o ilícito a fin de materializar este criterio competencial (no siendo necesariamente el lugar de su traslado el mismo de la comisión del hecho ilícito), en el tráfico el forum loci delicti
comissi siempre será el del lugar del traslado del menor desde que en este caso el acto del traslado siempre
se considerará ilícito.
44 “Esta afirmación significa que, hoy día, las normas de DIPr. relativas a los menores están construidas
sobre el principio del “interés del menor” y que se interpretan también con arreglo a dicho principio del
“interés del menor”. Véase Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, 4. ed., España,
Colex , 2008, p. 326.
45 “Expedir leyes que establezcan la concurrencia de la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los
Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes, velando en todo momento por el interés superior de los mismos y cumpliendo con los tratados
internacionales de la materia, de los que México sea parte”.
46 Carbonell, M., “La reforma constitucional al artículo 73 en materia de turismo”, loc. cit., p. 250.
47 Una adición que no está exenta de críticas, véase Carbonell, M., “La reforma constitucional al artículo
73 en materia de turismo”, Cuestiones Constitucionales, núm. 11, julio-diciembre de 2004, p. 247.
48 “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés
superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo
integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas
dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios”.
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VI. CONCLUSIONES
Primera. Definitivamente existe una barrera tenue que motiva el equívoco semántico y
de fondo entre conceptos que en apariencia son sinónimos y que sin duda se refieren a
realidades muy distantes y diversas.
Segunda. Debemos ser precisas al concluir que la figura de tráfico internacional de
menores presenta rasgos que si bien la hacen asemejarse a otras figuras, como la trata de personas o la sustracción internacional de menores, es necesario diferenciarlas.
Tercera. Si bien ambas figuras presentan como “principio del interés superior” del menor la necesaria protección, íntegra y global, de este sector poblacional, la diferencia se
marca en el diseño y concretización del mismo. Concretamente en la figura de tráfico
este principio se enmarca en la indemnidad sexual, el derecho a la salud, el derecho a un
futuro digno y a la integridad física del menor. Por su parte, en la figura de sustracción se
concreta en el derecho del menor a convivir, en armonía y plenitud, con sus progenitores,
con absoluta independencia de la orientación sexual que éstos tengan.51
Cuarta. La lucha contra las redes de delincuencia organizada resulta más eficaz si se
enfrenta y se pelea desde los distintos procesos de integración. Entendemos que estos
procesos de integración no deben estar basados exclusivamente en criterios economicisDe igual importancia destacamos los comentarios emitidos acerca del “castigo corporal como método de
disciplina contra los menores de ead”.
50 1. Caso de los Niños de la Calle –Villagrán Morales et al.— vs. Guatemala; 2. Caso Bullacio vs Argentina; 3. Caso Molina Theissen vs. Guatemala; 4. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs Perú; 5.
Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay; 6. Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala; 7. Caso de
las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana; 8. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia; 9. Caso
de la Masacre de Ituango vs. Colombia; 10. Caso Servellón García y otros vs. Honduras; 11. Tiu Tojín vs
Guatemala; 12. Caso González y otras —“Campo Algodonero”— vs. México; 13. Caso masacre de las Dos
Erres; 14. Chitay Nech vs. Guatemala; 15. Comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay y 16. Rosendo
Cantú vs. México.
51 La anterior aseveración se realiza en el marco del caso Karen Atala e hijas vs. Chile.
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MARCO TÉORICO CONCEPTUAL
Una actualidad en la que también contribuye el sistema interamericano, concretamente
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su fase consultiva a la hora de emitir,
principal que no exclusivamente,49 la Opinión Consultiva OC-17/2002 sobre Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño, así como en la fase contenciosa en la resolución
de los dieciséis casos resueltos a la fecha.50
Resta señalar que el principio de interés superior del menor debe ser configurado en
atención a las distintas características, exigencias e implicaciones de las figuras de sustracción y tráfico.
Por lo que hace a la figura de sustracción, este principio debe dibujarse en atención al
derecho del menor a convivir con sus padres (no a la inversa). Un derecho que debe venir acompañado de un proceso restitutorio, que, a priori, debe ser concedido a favor del
padre sustraído. Lo anterior, como regla excepcional, debe impedirse si se cae en una de
las causales recogidas en los artículos 12 y 13 de La Haya sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores de 1980, y artículos 11 y 12 del Convenio Interamericano sobre Restitución Internacional de Menores.
Por lo que hace a la figura de tráfico, el principio del interés superior del menor, presenta distintas vertientes: cuando se refiere a la explotación sexual se contextualiza en
la indemnidad o intangibilidad sexual del menor de edad; si nos referimos a la arista de la
explotación laboral, el principio se concreta en el derecho a la educación y el derecho a
un futuro digno; por último, si nos referimos a la remoción de órganos, este principio se
diseña teniendo presente el derecho a la salud y a la integridad física.
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50
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tas; lo anterior nos condenaría a olvidarnos de que el ser humano está en la base y en la
cúspide de todo proceso de integración y de que amerita en todo punto la protección de
los derechos personales fundamentales. Es por ello que sólo considerando estos procesos
de integración como un medio para alcanzar distintos fines es cuando lograremos elevar
la calidad de vida, proteger la dignidad humana y respetar los derechos fundamentales.
Lo anterior sin descuidar que los procesos de integración se enfrentan a la difícil tarea
de constituirse en un medio para construir realidades sociopolíticas de distinto calado y de
problemáticas completamente dispares.52
Quinta. Aprovechamos las presentes líneas para reafirmar la necesidad de que México
se adhiera a la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores y en
este caso, se sume a la lista de quince países que ya forman parte de la misma. El último
país en incorporarse en fechas recientes es República Dominicana, ejemplo a seguir por
México. Si bien existen varios convenios y protocolos ratificados sobre esta materia encontramos algunas diferencias respecto a la Convención Interamericana:53
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
Obligación de colaboración con Estados no parte (artículo 4o.);
Autoridades centrales (artículo. 5o.);
Legitimados para solicitar localización y restitución del niño (artículo 12).
Jurisdicción para entender la solicitud de localización y restitución (artículo 13).
Eximición del requisito de legalización de documentos (artículo 15).
Establecimiento de medidas inmediatas de protección (artículo 16).
Situación respecto a adopciones, guardas o custodias vinculadas con el tráfico
(artículos 18 a 20).
Beneficio de gratuidad (artículo 22).
Ejecución de sentencias penales en relación con resarcimiento de daños y perjuicios (artículo 23).
Posibilidad de establecer procedimientos y prácticas más expeditos y/o favorables
(artículo 24).
Imposibilidad de oponer excepciones en el juicio civil si hay sentencia condenatoria
en otro Estado (artículo 26).
Dichas diferencias justifican la necesidad de ratificar la mencionada Convención Interamericana.
52 Dreyzin de Klor, Adriana, El Mercosur. Generador de una nueva fuente de derecho internacional privado, Buenos Aires, Zavalia, 1997, p. 58.
53 Nahid Cuomo, María de los Ángeles, “Protección internacional de la infancia contra el tráfico, la explotación sexual y a pornografía: la integración, clave para la eficacia de las reglas protectoras”, Fernández
Arroyo, Diego P. y Obando Peralta, Juan José (coords.), El derecho internacional privado en los procesos
de integración regional, Paraguay, CEDEP, 2011, pp. 301-320.
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