Responsabilidad Internacional del Estado por Actos Ilícitos

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
DEL ESTADO POR ACTOS ILÍCITOS
Silvina S. González Napolitano∗
I. Introducción
Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad
internacional, de acuerdo con un principio reconocido tanto por la jurisprudencia
internacional1 como por la doctrina de los juristas de mayor prestigio internacional.2
El Estado incurre en responsabilidad internacional cuando viola una obligación
internacional en vigor, cualquiera sea su fuente (sea un tratado internacional, sea una norma
consuetudinaria), a la que se denomina “norma primaria”. La responsabilidad internacional
genera una nueva obligación: la de reparar el perjuicio causado3, entre otras consecuencias
jurídicas. Las normas que regulan la responsabilidad internacional y sus consecuencias se
denominan “normas secundarias”, ya que operan frente a la violación de una norma
“primaria”.
En este capítulo se analizará la responsabilidad del Estado por actos ilícitos y sus
consecuencias jurídicas. Se hará una distinción con la denominada responsabilidad
internacional por actos no prohibidos por el derecho internacional, o responsabilidad sine
delicto, por medio de la cual en ciertas circunstancias los Estados también pueden están
obligados a reparar los daños causados a un Estado u a otra persona. También se la
∗
Profesora de Derecho Internacional Público (U.B.A., U.C.A., U.T.D.T., E.S.G.N.), de Derechos Humanos y
Garantías (U.B.A.) y de Organismos Internacionales (U.C.A.).
1
Certain Phosphates in Morocco (Italia c. Francia), Judgment, 14/06/1938, P.C.I.J. Serie A/B, N° 74, p. 28;
Case of the S.S. “Wimbledon” (Reino Unido, Francia, Italia y Japón c. Alemania), Judgment, 17/08/1923,
P.C.I.J., Serie A, N° 1, p. 30; Factory at Chorzów (Alemania c. Polonia), Judgment, 26/07/1927, P.C.I.J.,
Serie A, N° 9, p. 21, Judgment, 13/09/1928, Serie A, N° 17, p. 29; Corfu Channel Case (Reino Unido c.
Albania), Judgment, 09/04/1949, ICJ Reports 1949, p. 23; Reparation for Injuries Suffered in the Service of
the United Nations, Advisory Opinion, 11/04/1949, ICJ Reports 1949, p. 184; Interpretation of Peace Treaties
with Bulgaria, Hungary and Romania, Second Phase, Advisory Opinion,18/07/1950, ICJ Reports 1950, p.
221; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), Judgment,
27/06/1986, ICJ Reports 1986, p. 142, parág. 283 y p. 149, parág. 292; Case concerning the GabčíkovoNagymaros Project (Hungría/Eslovaquia), Judgment, 25/09/1997, ICJ Reports 1997, p. 38, parág. 47, entre
otros precedentes.
2
E. Jiménez de Aréchaga, “Responsabilidad internacional del Estado”, en Derecho Internacional Público,
obra bajo su dirección, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, t. IV, 2ª ed. (1991), p. 33; A.
Rodríguez Carrión, Lecciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 3ª ed. (1994), pp. 300-301;
M. Díez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 12ª ed. (1999), p. 675;
J. Crawford y S. Olleson, “The Nature and Forms of International Responsibility”, en M. Evans (edit.),
International Law, Oxford University Press, Oxford (2003), p. 445 y ss.; J. González Campos y otros, Curso
de Derecho Internacional Público, Civitas, Madrid, 6ª ed. (1998), p. 317, entre otros autores.
3
La responsabilidad internacional se presenta como una nueva relación jurídica de naturaleza bilateral, que
surge entre el sujeto al que le es atribuido el acto ilícito –en este caso un Estado– y el sujeto que es titular del
derecho violado, es decir, la parte perjudicada. Cfr. M. Díez de Velasco, op. cit., p. 675, entre otros juristas.
diferenciará de la responsabilidad internacional del individuo que opera frente a la comisión
de crímenes internacionales.
II. Responsabilidad internacional del Estado
En el caso del Estado, existen dos formas de responsabilidad:
1) Responsabilidad internacional del Estado por actos ilícitos: Un Estado incurre en
responsabilidad internacional cuando sus órganos o funcionarios –eventualmente también
otras personas– incumplen el derecho internacional, ya sea por una acción (un acto
contrario a derecho internacional) o una omisión (no hacer algo que debió hacerse de
acuerdo con el derecho internacional) respecto de otro Estado o persona. En circunstancias
excepcionales, la acción de los particulares también puede ser atribuida al Estado.
2) Responsabilidad internacional del Estado por actos no prohibidos por el derecho
internacional: El Estado también puede incurrir en responsabilidad por un acto no prohibido
por el derecho internacional, pero que ocasiona un daño a otro Estado o a una persona. Ello
puede acontecer cuando se llevan a cabo actividades que si bien no están prohibidas, son
sumamente riesgosas, tales como el envío de objetos al espacio ultraterrestre, el transporte
de sustancias peligrosas, entre otras.4
1. Responsabilidad internacional del Estado por actos ilícitos
Las normas consuetudinarias sobre responsabilidad internacional del Estado por
actos ilícitos han sido codificadas en un documento elaborado por la Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas (en adelante, la CDI)5, elevado a la Asamblea General
de las Naciones Unidas6, documento al cual los Estados habitualmente hacen referencia en
sus escritos y los tribunales citan en sus sentencias.
En derecho internacional un acto ilícito (o hecho internacionalmente ilícito, como se
lo denomina en el Proyecto de la CDI) es aquella conducta contraria a una obligación
internacional en vigor, cualquiera sea su fuente. De acuerdo con el derecho internacional
consuetudinario, para que el Estado incurra en responsabilidad internacional por la
comisión de un acto ilícito se requieren dos elementos:
1) Elemento objetivo: Violación o incumplimiento de una obligación internacional en
vigor, obligación que se encuentra establecida en una norma primaria.
4
Ver J. Barboza, “La responsabilidad sine delicto”, en Temas Recientes de la Comisión de Derecho
Internacional. En homenaje al 60º aniversario de la creación de la Comisión de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas, J. Barboza (coord.), CARI, Buenos Aires (2007), pp. 163-199.
5
Proyecto de artículos de la CDI sobre la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos
(en adelante, Proyecto de la CDI), Doc. A/CN.4/L.602/Rev. 1, 26 de julio de 2001
<http://www.un.org/law/ilc/...>.
6
Res. A/Res/56/83 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha 12 de diciembre de 2001.
2) Elemento subjetivo: Que esa violación sea atribuible al Estado.7
Tales requisitos se encuentran avalados por abundante práctica de los Estados8 y
han sido reconocidos en numerosas oportunidades por la jurisprudencia y doctrina
internacionales.9
En el caso Yvon Neptune v. Haití, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
resaltó que “todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que
pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho Internacional, a la acción u omisión de
cualquier autoridad pública de un Estado Parte, constituye un hecho imputable al Estado
que compromete su responsabilidad internacional en los términos previstos por la misma
Convención y según el Derecho Internacional general”.10
Si bien algunos autores incluyen al “daño” como uno de los elementos de la
responsabilidad, la CDI no lo ha considerado relevante a los efectos de determinar la
existencia de un acto ilícito.11
Tampoco la “culpa” –o dolo– constituye un elemento necesario del hecho
internacionalmente ilícito, aunque sí puede ser exigido en el enunciado de la obligación
primaria en particular.12 En definitiva, en el marco de las reglas que rigen la
responsabilidad internacional del Estado “lo único que cuenta es el acto del Estado, con
7
Proyecto de la CDI, art. 2. De acuerdo con la CDI, “el término ‘atribución’ se utiliza para designar la
operación de relacionar el Estado con una acción u omisión determinada. En la práctica y la jurisprudencia
internacionales se utiliza también el término ‘imputación’. Sin embargo, el término ‘atribución’ no supone en
modo alguno que el proceso jurídico de relacionar un comportamiento con el Estado sea una ficción, o que el
comportamiento de que se trate ‘realmente’ sea el de otro”; Comentarios de la CDI al Proyecto de artículos
sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobado por la CDI en su 53°
Período de sesiones –Ginebra (2001) <http://www.un.org/law/ilc/...>, p. 56. (en adelante, Comentarios de la
CDI al Proyecto).
8
A título de ejemplo, respecto de la República Argentina, puede citarse el leading case “Ekmekdjian, Miguel
c/ Sofovich, Gerardo y otros”, C.S.J.N., 7 de julio de 1992 <http://www.csjn.gov.ar/...>, considerandos 16 y
19.
9
E. Jiménez de Aréchaga, op. cit., p. 34; A. Rodríguez Carrión, op. cit., p. 305 y ss.; J. Pastor Ridruejo, Curso
de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 5ª ed. (1994), p. 571 y
ss.; M. Díez de Velasco, op. cit., p. 681; J. Crawford y S. Olleson, op. cit., p. 453 y ss.; J. González Campos y
otros, op. cit., p. 323 y ss., entre muchas otras obras.
10
Caso Yvone Neptune v. Haití, sentencia de fondo, reparaciones y costas, de fecha 06/05/2008, disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/...>, parág. 37.
11
En el marco del Proyecto de la CDI, el daño sólo tiene importancia en el capítulo referido a la reparación: lo
que se repara es el daño causado. Según la CDI, ello es así por cuanto “la exigencia de elementos de ese tipo
depende del contenido de la obligación primaria, y no existe ninguna regla general al respecto. Por ejemplo,
la obligación que incumbe en virtud de un tratado de promulgar una legislación uniforme es violada por el
hecho de no promulgar la ley, y no es necesario que otro Estado Parte indique que ha sufrido un daño
concreto debido a ese incumplimiento. Que una obligación determinada no se cumpla por la mera inacción
del Estado responsable, o que se exija que se produzca alguna otra circunstancia dependerá del contenido y
la interpretación de la obligación primaria y no puede determinarse en abstracto”; Comentarios de la CDI al
Proyecto, doc. cit., p. 55.
12
Por ejemplo, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(1984), en el art. 1, define a la “tortura” como “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves…”. Es decir que aquí la obligación primaria exige expresamente que el
acto se haya cometido con la intención de causar un determinado daño.
independencia de cualquier intención”.13 Al respecto, en el caso Velásquez Rodríguez c.
Honduras, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó:
173. Las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas aplicando reglas que tengan en
cuenta elementos de naturaleza sicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de
sus autores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención o motivación del agente que
materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la
infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente
identificado. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos
reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o
si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención
o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos
humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de
garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención.14
1) Elemento objetivo
La conducta violatoria de la obligación internacional puede consistir tanto en una
acción como en una omisión.
En el caso Velásquez Rodríguez antes mencionado, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos sostuvo que:
170. …es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus
agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones….
172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos
reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que
actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan
allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las
violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse
comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio
de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por
ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión,
puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino
por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos
requeridos por la Convención.15
(Énfasis agregado)
Nuestra CSJN también puntualizó en el caso Ekmekdjian c. Sofovich que:
16. … la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de
normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión
de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían
contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo,
significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que
de ello pudieran derivarse.
13
Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 55.
Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de fecha 29/07/1988, disponible en <http://www.corteidh.or.cr/...>.
15
Ibid.
14
19. Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del
Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma
interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos equivalgan al
incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27.16
La calificación del hecho ilícito se rige por el derecho internacional, por lo tanto es
independiente de si el hecho es o no lícito conforme al derecho interno del Estado
responsable.17
2) Elemento subjetivo
Para que el acto ilícito (acción u omisión) pueda “atribuirse” a un Estado se requiere
que se dé alguno de los siguientes supuestos:
a. Que el acto sea cometido por un órgano del Estado –centralizado o
descentralizado, perteneciente al gobierno central o a una subdivisión provincial– o por un
funcionario público o agente del Estado.18 Puede tratarse, por ejemplo, de actos de los
poderes ejecutivo, legislativo o judicial o actos de otra naturaleza.
En el caso La Grand, la Corte Internacional de Justicia determinó la responsabilidad
internacional de los EE.UU. por el incumplimiento de la medida provisional dictada
previamente por dicha Corte, la cual caía bajo la competencia del Gobernador de Arizona.19
La medida consistía en la adopción de todas las medidas a su alcance para garantizar que
Walter La Grand, de nacionalidad alemana, fuera ejecutado mientras que la CIJ no hubiera
dictado su fallo sobre el fondo del asunto.
Los funcionarios responden “ultra vires”, es decir, aunque se extralimiten en sus
poderes o contravengan instrucciones dadas por un superior jerárquico.20 Cabe nuevamente
aquí citar la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Velásquez Rodríguez, en el cual
aclaró que:
169. Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los
derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un
órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione indebidamente
uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto
consagrado en ese artículo.
170. Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en
contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia
competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por
los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los
16
“Ekmekdjian, Miguel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, C.S.J.N., 7 de julio de 1992
<http://www.csjn.gov.ar/...>.
17
Art. 3 del Proyecto de la CDI.
18
Art. 4 del Proyecto de la CDI.
19
LaGrand (Germany v. United Status of America), Judgment, 27/06/2001 <http://www.icj-cij.org/...>, parág.
81.
20
Art. 7 del Proyecto de la CDI.
mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho
interno.
171. El mencionado principio se adecua perfectamente a la naturaleza de la Convención, que se
viola en toda situación en la cual el poder público sea utilizado para lesionar los derechos
humanos en ella reconocidos. Si se considerara que no compromete al Estado quien se prevale
del poder público para violar tales derechos a través de actos que desbordan su competencia
o que son ilegales, se tornaría ilusorio el sistema de protección previsto en la Convención.
(Énfasis agregado)
b. Que el acto sea cometido por una persona que no pertenezca a un órgano del
Estado ni sea funcionario público, pero que se encuentre facultada por las leyes para ejercer
atribuciones del poder público.21
La CDI dio el siguiente ejemplo: “en algunos países, es posible contratar a
empresas de seguridad privadas para que se encarguen de la vigilancia en las prisiones y,
en esa calidad, pueden ejercer facultades públicas como las de detención y disciplina tras
una condena judicial o en cumplimiento de la reglamentación penitenciaria”.22
c. Que el acto sea cometido por un agente u órgano de otro Estado puesto a su
disposición.23 En algunos supuestos la responsabilidad es compartida por ambos Estados,
sobre todo en los casos de simple cooperación para la realización de determinadas tareas, o
de tareas llevadas a cabo conjuntamente por dos o más Estados.
En el caso Chevreau, un cónsul británico en Persia que se ocupaba temporalmente
del consulado francés, había perdido ciertos papeles. El árbitro que intervino en la disputa
consideró que no podía responsabilizarse al Gobierno británico de la negligencia cometida
por su cónsul que actuaba al servicio de otra potencia.24
La CDI también se refiere a dos casos que fueron objeto de una comunicación ante
la ex Comisión Europea de Derechos Humanos:
Cuestiones análogas han sido examinadas por la Comisión Europea de Derechos Humanos en
dos asuntos relativos al ejercicio en Liechtenstein, por la policía suiza, de competencias
‘delegadas’. En ese momento Liechtenstein no era parte en la Convención Europea, de modo
que si el comportamiento hubiera sido atribuible solamente a Liechtenstein, no podría haber
habido ninguna violación de la Convención. La Comisión halló admisible el asunto, en razón
de que con arreglo al tratado de 1923 entre Suiza y Liechtenstein, Suiza ejercía su propia
competencia en materia de aduana y de inmigración en Liechtenstein aunque con su
consentimiento y en beneficio de ambas partes. Los correspondientes funcionarios se regían
exclusivamente por la ley suiza y se consideraba que ejercían atribuciones del poder público de
Suiza. En ese sentido no habían sido ‘puestos a … disposición’ del Estado beneficiario.25
21
Art. 5 del Proyecto de la CDI.
Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 78.
23
Art. 6 del Proyecto de la CDI.
24
Affaire Chevreau (Francia c. Reino Unido), sentencia arbitral, 09/06/1931, R.I.A.A., v. II, p. 1141.
Comentado en Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 84.
25
Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., pp. 84-85.
22
d. Que el acto sea cometido por una persona o grupo de personas que actúa “de
hecho” por instrucciones o bajo la dirección o control del Estado.26
En principio, el Estado no responde por los actos de los particulares. Pero en
ocasiones puede existir una relación de hecho entre los particulares y el Estado, que hacen
que la conducta de aquellos le sea atribuible al Estado.27
Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido uniforme en lo que respecta al grado de
control que debe ejercer el Estado sobre la persona o grupo de personas (control efectivo
versus control general).
En el caso Nicaragua c. EE.UU. ante la CIJ, los “contras” habían cometido
violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario en Nicaragua.
La Corte tuvo que analizar si tales actos le eran atribuibles a los EE.UU. y para ello aplicó
la teoría del “control efectivo”. De acuerdo con la Corte, no había pruebas claras de que los
EE.UU. hubieran ejercido realmente en todos los ámbitos un grado de control suficiente
para justificar que los “contras” actuaran por cuenta de ese Estado, por ejemplo que
dirigieran u ordenaran la perpetración de los actos contrarios a los derechos humanos y al
derecho internacional humanitario.28 La Corte encontró atribuibles a los EE.UU. sólo
algunos de los actos realizados por los “contras”, como la planificación, dirección y apoyo
a los operativos nicaragüenses29 pero no la perpetración de los mencionados crímenes
internacionales.
Por su parte, la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia que
actuó en el caso Tadic, entendió que el “grado de control” podía variar según las
circunstancias y que no era necesario que se fijara un “límite alto” (como el que había
fijado la CIJ en el caso Nicaragua). En conclusión, la Sala sostuvo que el grado de control
requerido para considerar internacional el conflicto armado en cuestión30 era un “control
general” que iba más allá de la simple financiación y armamento de las fuerzas y que
entrañara una participación en la planificación y la supervisión de las operaciones militares.
La Sala diferenció este caso (que se trataba de determinar la responsabilidad penal
26
Art. 8 del Proyecto de la CDI.
Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 92.
28
Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America),
Judgment, 27/06/1986 <http://www.icj-cij.org/...>, parágs. 109, 115.
29
Ibid., parág. 86.
30
Al respecto, Vernet sostiene: “Hasta el 19 de mayo de 1992, era claro que el conflicto era internacional, ya
que era un conflicto entre dos Estados: Bosnia Herzegovina y la República Federal de Yugoslavia. Pero en
esa fecha el Ejército de pueblo yugoslavo se retiró formalmente de Bosnia Herzegovina, y continuó luchando
el Ejército Serbio Bosnio (VRS), la cuestión era entonces determinar cuál era la naturaleza del conflicto
después de esa fecha”; P. Vernet, “Conflictos normativos en la jurisprudencia de los tribunales penales
internacionales a la luz del informe del grupo de estudio de la Comisión de Derecho Internacional sobre
‘Fragmentación del derecho internacional’: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del
derecho internacional’”, en Temas Recientes de la Comisión de Derecho Internacional. En homenaje al 60º
aniversario de la creación de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, J. Barboza
(coord.), CARI, Buenos Aires (2007), p. 155.
27
individual) del caso Nicaragua ante la CIJ (que se trataba de la responsabilidad del Estado),
no obstante disentir con los parámetros aplicados por dicha Corte.31
En el reciente fallo del caso concerniente a la Convención de Genocidio, la CIJ
aplicó una vez más el concepto de “control efectivo” del caso Nicaragua y sostuvo que los
actos de quienes cometieron genocidio en Srebrenica (miembros del VRS) no podían ser
atribuidos a Serbia debido a la ausencia de control efectivo sobre las operaciones, así como
sin instrucciones de parte de la República Federal de Yugoslavia.32
La Corte se refirió al razonamiento de la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal
para la Ex Yugoslavia en el caso Tadic, pero encontró que no podía suscribir a dicha
opinión en este caso, haciendo una diferencia entre la responsabilidad del Estado y la
responsabilidad del individuo, a la cual fue llamada a aplicar aquel tribunal penal.33
e. Que el acto sea cometido por un particular (ajeno al Estado) que ejerce “de
hecho” funciones públicas, en ausencia de autoridades oficiales y en circunstancias que
requieran el ejercicio de tales funciones.34
La CDI cita como ejemplo de este supuesto a los actos de las personas que
ejercieron funciones de inmigración y aduanas en el Aeropuerto de Teherán,
inmediatamente después de la revolución islámica, los cuales fueron atribuidos al nuevo
gobierno iraní en el caso Yeager v. Irán, ante el Tribunal de Reclamos entre Irán y
EE.UU.35 De acuerdo con la CDI: “si no estaban realmente autorizados por el Gobierno,
los Guardias… ‘por lo menos ejercían atribuciones del poder público en ausencia de las
autoridades oficiales, en operaciones de las que el nuevo Gobierno debía haber tenido
conocimiento y a las que no se opuso expresamente’ ”.36
f. Que el Estado reconozca y adopte como propio el comportamiento de
determinada/s persona/s ajenas al él.37
Puede aquí ser citado como ejemplo el caso del Personal diplomático y consular de
los EE.UU. en Teherán, donde la Corte Internacional de Justicia consideró que el hecho de
que el Ayatollah Komeini hubiera aprobado la ocupación de la embajada y la toma de los
31
Prosecutor v. Duško Tadić, judgment, 15/07/1999, case Nº IT-94-1-T, en I.L.M., v. 38 (1999), parágs. 117,
145, pp. 1541, 1546. Ver también Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., pp. 94-95.
32
Case concerning The Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide (Bosnia And Herzegovina v. Serbia And Montenegro), Judgment, 26/02/2007 <http://www.icjcij.org/...>, parágs. 396-415. Para un comentario ver S. Shackelford, “Holding States Accountable for the
Ultimate Human Right Abuse: A Review of the International Court of Justice’s Bosnian Genocide Case”,
Human Rights Brief, v. 14, n. 3 (2007), pp. 23-24.
33
Case concerning The Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide (Bosnia And Herzegovina v. Serbia And Montenegro), Judgment, 26/02/2007 <http://www.icjcij.org/...>, parágs. 403-404.
34
Art. 9 del Proyecto de la CDI.
35
Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 17 (1987), p. 104, parág. 43.
36
Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 99.
37
Art. 11 del Proyecto de la CDI.
rehenes por parte de ciertos “militantes”, a través de repetidas declaraciones, convirtió tales
hechos en actos del Estado iraní.38
g. Que el acto sea cometido por un movimiento insurreccional que luego llegue al
poder de ese Estado. Si el acto es cometido por un movimiento insurreccional que se
transforma en un nuevo Estado, el nuevo Estado será el responsable.39
En el asunto Pinson, la Comisión de Reclamaciones entre Francia y México,
consideró que los daños que emanaban de contribuciones forzosas exigidas por los
revolucionarios antes de su triunfo definitivo y los delitos cometidos por las fuerzas
revolucionarias triunfantes, responsabilizaban al Estado en el cual prosperó la revolución.40
2. Circunstancias que excluyen la ilicitud
El derecho internacional reconoce la existencia de ciertas circunstancias que
excluyen la “ilicitud”, las cuales funcionan como defensas o excusas ante un reclamo por
incumplimiento de una obligación internacional. Al respecto, la C.D.I. puntualiza que la
reclamación, “de no mediar esa defensa, estaría bien fundada”.41
La responsabilidad se hará efectiva, entonces, en la medida en que no exista alguna
de estas circunstancias. Ellas son: el consentimiento, la legítima defensa, las contramedidas,
la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad.42
El consentimiento exige que otro Estado, con quien existe la obligación que se
dejará de cumplir, preste su consentimiento válido previo a la comisión del ilícito.
La legítima defensa es una acción armada tomada para repeler el ataque armado de
otro Estado. El artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas exige la comunicación
inmediata al Consejo de Seguridad. El derecho internacional consuetudinario exige,
además, que la acción tomada cumpla los requisitos de necesidad, proporcionalidad e
inmediatez.
Las contramedidas son, al igual que la legítima defensa, otra forma de autoejecución aceptada en el ámbito internacional frente al carácter descentralizado del derecho
internacional. Se trata de medidas de carácter “temporario” que puede tomar un Estado
lesionado en respuesta a un acto internacionalmente ilícito cometido por otro Estado, a fin
de obtener la cesación y reparación del hecho en cuestión, de acuerdo con la CDI, pero no
como castigo o sanción para el Estado incumplidor.43 La CDI, asimismo, exige otros
límites a este instituto: por ejemplo, las contramedidas no pueden consistir en un uso de la
38
United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (EE.UU. v. Irán), Judgment, 24/05/1980, ICJ
Reports 1980, p. 35, parág. 74. Ver Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., pp. 110-111.
39
Art. 10 del Proyecto de la CDI.
40
Pinson (1928), R.I.A.A., v. V, p. 353. Citado en Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 107.
41
Cfr. Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., pp. 169-170.
42
El Proyecto de la CDI se ocupa de tales causales en los arts. 20 a 25.
43
Art. 49 del Proyecto de la CDI.
fuerza armada (a diferencia de las acciones en legítima defensa), no pueden afectar los
derechos humanos fundamentales ni las obligaciones de carácter humanitario que prohíben
las represalias, así como tampoco otras obligaciones que emanan de normas imperativas del
derecho internacional general.44 El proyecto de la CDI también estipula que “(l)as
contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la
gravedad del hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión”45 y establece una
serie de pasos previos a su adopción:
Artículo 52: Condiciones del recurso a las contramedidas
1. Antes de tomar contramedidas, el Estado lesionado:
a) Requerirá al Estado responsable, de conformidad con el artículo 43, que cumpla las
obligaciones que le incumben en virtud de la segunda parte; y
b) Notificará al Estado responsable cualquier decisión de tomar contramedidas y ofrecerá
negociar con ese Estado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 1, el Estado lesionado podrá tomar las
contramedidas urgentes que sean necesarias para preservar sus derechos.
3. Las contramedidas no podrán tomarse y, en caso de haberse tomado, deberán suspenderse sin
retardo injustificado, si:
a) El hecho internacionalmente ilícito ha cesado; y
b) La controversia está sometida a una corte o un tribunal facultados para dictar decisiones
vinculantes para las partes.
4. No se aplicará el párrafo 3 si el Estado responsable no aplica de buena fe los procedimientos
de solución de controversias.
Las contramedidas deben cesar “tan pronto como el Estado responsable haya
cumplido sus obligaciones en relación con el hecho internacionalmente ilícito”.46
Un ejemplo de contramedida podría ser que un Estado deje de cumplir con una de
las obligaciones establecidas en un tratado de libre comercio respecto de otro Estado parte
que, previamente, dejó de cumplir con dicho tratado respecto del Estado que adopta la
contramedida.
La fuerza mayor es definida como una fuerza irresistible o un acontecimiento
imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las
circunstancias del caso, cumplir con la obligación internacional.
Por ejemplo, un buque de guerra de un Estado ingresa en aguas interiores de otro
Estado sin autorización, debido a la presencia de un fenómeno climático (tal como un
maremoto) al que no puede resistir; o debido a que los comandantes del buque se ven
obligados a actuar de esa manera frente a la coacción que ejerce un grupo terrorista sobre
44
Art. 50, inc. 1 del Proyecto de la CDI. Una definición de norma imperativa puede hallarse en el artículo 53
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), que establece: “una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. En el ámbito de dicha
Convención, si un tratado al momento de su celebración se opone a una norma imperativa (o de jus cogens)
dicho tratado es nulo (art. 53); en cambio si la norma imperativa surge luego de que el tratado es celebrado,
será causal de terminación del tratado (art. 64).
45
Art. 51 del Proyecto de la CDI.
46
Art. 53 del Proyecto de la CDI.
ellos. En cualquiera de esos supuestos, las situaciones que causaron que el Estado
incumpliera con su obligación son ajenas a la voluntad de sus funcionarios.
El peligro extremo es una causal invocada como único modo razonable de
salvaguardar la vida humana, de las personas que se encuentran a cargo del Estado.47 Tal
sería el caso de una aeronave de un Estado que aterrizara en territorio de otro Estado sin
autorización para socorrer a una persona que se encuentra a bordo y que requiere asistencia
médica inmediata.
El estado de necesidad es la situación en que se encuentra un Estado que incumple
una obligación internacional porque no tiene otro medio para preservar un interés esencial
amenazado por un peligro grave e inminente. El interés esencial a salvaguardar puede
consistir en la salud de la población, el medioambiente o la continuidad misma del Estado o
de cualquiera de sus instituciones.
Podría darse el caso de que un Estado deje de cumplir con ciertas obligaciones
respecto del ingreso o salida de extranjeros del territorio de dicho Estado debido a la
existencia de una epidemia que amenaza con propagarse, siendo la única alternativa el
cierre temporario de sus fronteras.
En el caso del Proyecto Gabčikovo-Nagymaros, Hungría había invocado la
existencia, en 1989, de un “estado de necesidad ecológico”, para justificar la suspensión
unilateral, y el posterior abandono, de las obras del Proyecto Nagymaros y la parte que le
correspondía del Proyecto Gabčikovo, basado en la necesidad de evitar un riesgo ecológico.
La Corte Internacional de Justicia concluyó que los peligros invocados, sin perjuicio de su
posible gravedad, no habían sido suficientemente probados, así como tampoco su
inminencia.48 Dicho tribunal entendió que la palabra “peligro” evocaba la idea de “riesgo”
y eso era precisamente lo que distinguía al “peligro” del “daño material”. Pero el estado de
necesidad no podía existir sin un “peligro” debidamente establecido en la fecha relevante,
ya que la mera aprehensión de un posible peligro no era suficiente al respecto. Por otra
parte, el peligro tenía que ser grave e inminente. Para la Corte, “inminencia” era sinónimo
de “inmediatez” o “proximidad”, e iba más allá que el concepto de “posibilidad”.49
En el ámbito del CIADI, varios tribunales arbitrales recientemente han discutido la
aplicación de la figura del estado de necesidad en casos vinculados a la República
Argentina: CMS c. Argentina (2005)50, LG&E c. Argentina (2006)51, Enron c. Argentina
47
El art. 24, inc. 1 del Proyecto de la CDI establece: “La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en
conformidad con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene
razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas
confiadas a su cuidado”.
48
Case concerning the Gabcíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgment, 25 September 1997,
ICJ Reports 1997, p. 46, parág. 57.
49
Ibid., p. 42, parág. 54.
50
CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, caso CIADI Nº ARB/01/08, laudo arbitral, 12 de
mayo de 2005 <http://www.worldbank/icsid/...>. Los árbitros fueron Francisco Orrego Vicuña (Presidente),
Mark Lalonde y Francisco Rezek.
51
LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International, Inc. c. República Argentina, caso
CIADI
Nº
ARB/02/1,
Decisión
sobre
responsabilidad,
3
de
octubre
de
2006
(2007)52 y Sempra c. Argentina (2007).53 La solución dada por los tribunales de los casos
CMS, Enron y Sempra fue diametralmente opuesta a la dada en el caso LG&E, teniendo en
cuenta que todos esos tribunales se ocuparon –en parte– de la misma cuestión, es decir, de
decidir si las medidas de emergencia (pesificación, entre otras) dictadas por la Argentina
para hacer frente a la crisis económica, financiera, social e institucional acaecida a fines de
2001, podían ampararse bajo el artículo XI del Tratado (que deja a salvo la adopción por
parte del Estado de medidas necesarias para salvaguardar el orden público o los intereses
esenciales de seguridad en situaciones de emergencia) o, subsidiariamente, bajo la
aplicación de la defensa de estado de necesidad prevista por el derecho internacional
consuetudinario.54 En esos casos también estaba en juego la aplicación del mismo tratado
bilateral de inversiones celebrado entre Argentina y los EE.UU.55
El tribunal de CMS reconoció la gravedad de la crisis, que podía estar
comprometido un interés esencial del Estado y que ello podía dar lugar a la aplicación del
estado de necesidad.56 El tribunal aceptó el hecho de que el Gobierno hubiera tenido que
adoptar medidas tendientes a evitar que la crisis empeorara y que se produjera un colapso
total de la economía. Sin embargo, el tribunal no consideró que las medidas adoptadas
hubieran sido el “único modo” que tenía el Estado para salvaguardar un interés esencial. Al
respecto, este tribunal señaló: “Este aspecto es, sin duda, discutible. Las opiniones de las
partes y de destacados economistas tienen diferencias cruciales en esta materia, que van
desde el apoyo a esas medidas hasta el análisis de una amplia gama de alternativas, entre
ellas dolarizar la economía, otorgar subsidios directos a la población o las industrias
afectadas y muchas otras. Establecer cuál de esas políticas hubiera sido la mejor es una
decisión que excede de las atribuciones del Tribunal, cuya labor se limita a establecer si
existía uno solo o varios modos para esa salvaguardia y, en consecuencia, si se han
cumplido o no los requisitos que permiten excluir la ilicitud”57. Por otra parte, el tribunal
sostuvo que la contribución de la República Argentina “ha sido lo suficientemente
importante. ... La crisis no fue generada por un gobierno en particular y reconoce sus
orígenes en la crisis del decenio de 1980, agravada por las políticas gubernamentales de
los años noventa, que alcanzó su punto máximo en 2002 y los años subsiguientes. De ahí
<http://www.worldbank/icsid/...>. Los árbitros son Tatiana B. de Maekelt (Presidente), Francisco Rezek y
Albert Jan van den Berg. Nótese que uno de los árbitros era el mismo que el del caso CMS.
52
Enron Corporation, Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, caso CIADI Nº ARB/01/3, laudo
arbitral, 22 de mayo de 2007 <http://www.worldbank/icsid/...>. Los árbitros fueron Francisco Orrego Vicuña
(Presidente), Jan van den Berg y Pierre-Yves Tschanz. Como puede observarse, el Presidente del tribunal era
el mismo que el del caso CMS, mientras que otro de los árbitros también integraba el tribunal del caso LG&E.
53
Sempra Energy International c. República Argentina, caso CIADI Nº ARB/02/16, laudo arbitral, 28 de
septiembre de 2007 <http://www.worldbank/icsid/...>. Los árbitros fueron Francisco Orrego Vicuña
(Presidente), Mark Lalonde y Sandra Morelli Rico. Dos miembros de este tribunal también integraban el
tribunal del caso CMS (siendo uno de ellos el Presidente, también con el mismo rol en el caso Enron).
54
Ver S. González Napolitano, “Decisiones de tribunales arbitrales del CIADI sobre estado de necesidad y
medidas provisionales: ¿Fragmentación del derecho internacional?, en Temas recientes de la Comisión de
Derecho Internacional, J. Barboza (coord.), Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos
Aires (2007), pp. 121-136.
55
Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones –en adelante TBI–, suscripto el 14 de noviembre de 1991, en vigor desde el 20 de
octubre de 1994.
56
Caso CMS, cit., parág. 319.
57
Ibid., parág. 323.
que el Tribunal debe tener en cuenta que las políticas gubernamentales y sus limitaciones
contribuyeron de manera importante a la crisis y la emergencia. Si bien los factores
exógenos condujeron a dificultades adicionales ellas no eximen de responsabilidad al
Demandado en esta materia”.58 En conclusión, el tribunal de CMS descartó la aplicación
del estado de necesidad, tal como fue planteada por la parte demandada, pero concluyó que
la crisis produjo ciertas consecuencias, las cuales si bien no eximían de responsabilidad o
excluían la ilicitud desde el punto de vista jurídico, debían de todos modos ser tenidas en
cuenta al determinar la indemnización. Idéntica solución, con algunos matices, adoptaron
los tribunales de los casos Enron y Sempra.
Contrariamente, el tribunal de LG&E entendió que desde diciembre de 2001 el
Estado argentino había padecido grandes desórdenes públicos y una amenaza a los intereses
esenciales de seguridad. No fue sólo una crisis económica, sino una severa crisis que afectó
a los sectores económico, político y social que amenazó con el colapso total del Gobierno y
del Estado.59 De acuerdo con este tribunal arbitral: “En estas circunstancias, un paquete de
medidas para la recuperación económica resultó la única manera de resolver la inminente
crisis. Aunque existiesen otras alternativas para desarrollar el contenido del mencionado
paquete de medidas para la recuperación económica, la evidencia presentada demuestra
que una solución general fue necesaria, y la regulación de las tarifas de los servicios
públicos tenía que incluirse en ellas”60. El tribunal interpretó que el artículo 27 del
proyecto de la CDI no precisaba si debía pagarse compensación durante el estado de
necesidad ni tampoco si el Estado debía reasumir sus obligaciones. En conclusión, durante
un período determinado, definido por el propio tribunal61, la Argentina estaba eximida de
responsabilidad internacional, por aplicación del artículo XI del Tratado bilateral de
inversiones entre Argentina y EE.UU.62 De acuerdo con el tribunal, el artículo XI consagró
el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud del Estado “y, por ende, como
eximente de responsabilidad”.63
Si bien estas tres últimas causales (fuerza mayor, peligro extremo y estado de
necesidad) son similares porque funcionan en circunstancias extremas, frente a una
situación de necesidad, no obstante se diferencian entre sí por ciertos factores: en la fuerza
mayor el Estado obra “involuntariamente” o “sin intención” frente a una circunstancia
externa que no puede controlar (puede ser tanto un hecho de la naturaleza –un huracán, un
tsunami, etc.– como por un acto humano –grupo de terroristas que ejerce coacción sobre el
funcionario de un Estado–), mientras que en el estado de necesidad, el Estado decide
“voluntariamente” incumplir con sus obligaciones internacionales para salvaguardar
intereses esenciales, es decir, tiene una opción, la cual no tiene quien obra respondiendo a
Ibid., parág. 329.
Caso LG&E, cit., parág. 231.
60
Ibid., parág. 257.
61
El tribunal de LG&E fijó un período desde el 1º de diciembre de 2001 hasta el 26 de abril de 2003 durante
el cual entendió que la Argentina había atravesado por una situación de extrema crisis. Caso LG&E, cit.,
parágs. 226-230.
62
Ibid., parág. 260.
63
Ibid., parág. 261.
58
59
un caso fortuito o una fuerza mayor.64 En la causal de peligro extremo, el Estado que la
alega también “tiene una opción”, como en el caso del estado de necesidad, sin embargo, en
aquélla el Estado actúa de esa forma porque es el único modo razonable de salvaguardar la
vida “humana”, de cualquier persona, mientras que en el estado de necesidad se intenta
salvaguardar un interés esencial del Estado (que puede ser la vida de la población, como
cualquier otro interés: el medio ambiente, las instituciones estatales, etc.).65
Cabe aclarar que no puede alegarse una causal que excluye la ilicitud frente al
incumplimiento de una obligación que emana de una norma imperativa de derecho
internacional general.66 Esto es aplicable a las obligaciones que protegen los derechos
humanos fundamentales que no son susceptibles de ser derogados o suspendidos en
ninguna circunstancia, como aquellas que prohíben o condenan la comisión de crímenes
internacionales (genocidio, tortura, etc.).
Podría suceder que, en algunos supuestos particulares, pese al reconocimiento de la
existencia de una de estas causales el Estado deba reparar los perjuicios causados al
individuo por la violación de los derechos humanos, como si se tratara de una
responsabilidad sin delito, es decir, una responsabilidad por actos no prohibidos por el
derecho internacional.67 En tal supuesto habrá que estarse a lo que determinen las normas
primarias, sean convencionales o consuetudinarias.
Cabe resaltar, que el Estado responsable no podrá invocar las disposiciones de su
“derecho interno” como justificación del incumplimiento de las obligaciones
internacionales68, puesto que ello no constituye una causal que excluye la ilicitud del acto
ni la responsabilidad internacional.
3. Consecuencias jurídicas de la responsabilidad
De acuerdo con la CDI, la responsabilidad internacional del Estado produce las
siguientes consecuencias jurídicas:
64
Cfr. J. González Campos, L. Sánchez Rodríguez, P. Andrés Sáenz de Santa María, Curso de Derecho
Internacional Público, Civitas, Madrid, 6ª ed. (1998), p. 359. Asimismo ver Comentarios de la CDI al
Proyecto, doc. cit., p. 187.
65
Ver S. González Napolitano, “Otra decisión internacional que rechaza la aplicación del ‘estado de
necesidad’. A propósito de la Opinión Consultiva de la CIJ sobre la construcción del muro en territorio
Palestino ocupado”, en La Corte Internacional de Justicia y el Derecho Internacional, J. Barboza (coord.),
Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires (2005), p. 120.
66
Art. 26 del Proyecto de la CDI.
67
El art. 27 del Proyecto de la CDI dispone que la invocación de una de estas causales es sin perjuicio de “la
cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en cuestión”. Sin embargo,
no debe tomarse como regla general que el Estado esté obligado a indemnizar, sino que la “cuestión” de la
indemnización debe analizarse en las circunstancias de cada caso concreto. Nótese que el texto del art. 27
utiliza la expresión “cuestión” en lugar de “obligación” de indemnización.
68
Tal como quedó plasmado en el art. 32 del Proyecto de la CDI. Ver Comentarios de la CDI al Proyecto,
doc. cit., pp. 244-246.
1) Continuidad del deber de cumplir la obligación69
El hecho de que un Estado haya incurrido en responsabilidad internacional por la
violación de una obligación no afecta la continuidad del deber de cumplir con dicha
obligación. Esto significa que la obligación no queda automáticamente terminada por el
hecho de la violación. Si bien en el derecho de los tratados –codificado por la Convención
de Viena de 1969– existe una causal de suspensión o terminación que faculta a ciertos
Estados a suspender o a dar por terminado un tratado internacional frente a la “violación
grave” cometida por otro Estado70, no obstante dicha causal no resulta de aplicación en
cierta clase de tratados, tales como los tratados de derechos humanos o de derecho
internacional humanitario, por lo menos en lo que respecta a las cláusulas que se refieren
específicamente a la protección de la persona humana.71
2) Cesación y no repetición72
El Estado responsable está obligado: a ponerle fin al acto ilícito en caso de que
continúe (por ejemplo en el supuesto de un delito continuado, como la desaparición forzada
de personas) y a ofrecer seguridades o garantías adecuadas de no repetición, si las
circunstancias lo exigen. De acuerdo con la CDI, “(l)as seguridades suelen darse
verbalmente, mientras que las garantías de no repetición entrañan algo más, por ejemplo,
la adopción de medidas preventivas por el Estado responsable para evitar una repetición
de la violación”.73
Conviene aclarar que esta última consecuencia tendrá lugar en caso de existir riesgo
probable de que se produzcan nuevos incumplimientos en el futuro de la obligación de que
se trate. De darse ese supuesto, las garantías de no repetición otorgadas por el Estado que
ha violado la obligación internacional cumplirán una “función preventiva” respecto de
futuros ilícitos, a diferencia de la reparación que busca resarcir o remediar un daño ya
69
Art. 29 del Proyecto de la CDI.
Art. 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
71
El art. 60, inc. 5 de la mencionada Convención dispone: “Lo previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicará a
las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en los tratados de carácter
humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalia con respecto a las
personas protegidas por tales tratados”. Hay autores que sostienen una interpretación amplia de esta
disposición y abarcan a cualquier tratado que proteja a la persona humana (G. Barile, “The Protection of
Human Rights in Article 60, Paragraph 5 of the Viena Convention of the Law of Treaties”, en Le droit
international à l’heure de sa codification. Etudes en l’honneur de Roberto Ago, Giuffrè Editore, Milán
(1987), v. II, pp. 3-14, especialmente p. 3, cita 2). Mientras que otros juristas se apoyan en una interpretación
restringida, cubriendo sólo a aquellos tratados de derecho humanitario en el sentido tradicional (protección de
la persona humana víctima de los conflictos armados). Asimismo hay quienes puntualizan que el art. 60, inc.
5 de la Convención de Viena se trata de una disposición que codifica el derecho existente (una norma
imperativa de derecho internacional general) en cuanto hace a los tratados de derecho humanitario y que a la
vez se trata de una norma de “desarrollo progresivo” en tanto se aplique a cualquier tratado de derechos
humanos (M. Gomaa, Suspension or Termination of Treaties on Grounds of Breach, M. Nijhoff, La Haya
(1996), p. 114).
72
Art. 30 del Proyecto de la CDI.
73
Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 232.
70
acaecido (“mira al pasado”) o de la cesación del hecho ilícito, que está orientada “hacia el
presente”.74
3) Reparación75
El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por
el acto ilícito, sea material o moral.
En el caso Yvon Neptune v. Haití, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
aclaró:
152. Es un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación internacional
que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. Esa obligación de
reparar se regula en todos los aspectos por el Derecho Internacional. En sus decisiones a este
respecto, la Corte se ha basado en el artículo 63.1 de la Convención Americana.
153. De acuerdo con las consideraciones sobre el fondo expuestas y las violaciones a la
Convención declaradas en los capítulos anteriores, así como a la luz de los criterios fijados en la
jurisprudencia de la Corte en relación con la naturaleza y alcances de la obligación de reparar, la
Corte procederá a analizar las pretensiones presentadas por la Comisión y por el representante
respecto de las reparaciones, con el objeto de disponer las medidas tendientes a reparar los
76
daños. (Citas omitidas).
La reparación del daño o perjuicio puede asumir las siguientes formas: restitución,
indemnización y de satisfacción.
a. Restitución: consiste en restablecer la situación que existía antes de la comisión del
ilícito, siempre que ello fuera materialmente posible.77 Por ejemplo, si una persona está
detenida ilegalmente, la restitución consistiría en su inmediata liberación, supuesto en el
cual la restitución tendría un efecto equivalente al de la cesación del acto ilícito78, otra de
las consecuencias de la responsabilidad internacional, como ya se vio.
b. Indemnización: consiste en el pago de una suma de dinero que cubre todo daño
susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante.79 Asimismo corresponde el
pago de intereses.80
c. Satisfacción: puede consistir en un reconocimiento de la violación (por ejemplo, a través
de una sentencia u otro instrumento81), una expresión de pesar, una disculpa formal o
74
Sobre el punto ver G. Palmisano, “Les garanties de non-répétition entre codification y réalisation
juridictionnelle du droit: à propos de l’affaire LaGrand”, R.G.D.I.P., t. 106, n. 4 (2002), en especial pp. 782 y
784-785.
75
Art. 31 del Proyecto de la CDI.
76
Caso Yvone Neptune v. Haití, sentencia de fondo, reparaciones y costas, de fecha 06/05/2008, disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/...>, parágs. 152-153.
77
Art. 35 del Proyecto de la CDI.
78
Ver Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 229.
79
Art. 36 del Proyecto de la CDI.
80
Art. 38 del Proyecto de la CDI.
cualquier otra modalidad adecuada, pero no puede adoptar una forma humillante para el
Estado responsable.82
Si bien para la CDI la reparación es una de las cuatro consecuencias jurídicas del
acto ilícito (las otras tres serían la continuidad del deber de cumplir con la obligación, la
cesación del ilícito y las garantías de no repetición –estas dos últimas son tratadas en un
mismo artículo–), no obstante algunos tribunales internacionales consideran o tratan a
algunas de estas categorías (como la no repetición) como medidas de reparación.83 Por
ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ocupa de la cuestión del
otorgamiento de garantías de no repetición en la parte de la sentencia titulada
“Reparaciones”, con base en el artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos84, bajo el modo de satisfacción.85
Cabe preguntarse: ¿por qué la CDI no incluyó a las garantías de no repetición como
modos de reparación? La CDI advierte que puede tratarse de obtener seguridades o
garantías de no repetición por vía de satisfacción (como por ejemplo, la revocación de la
ley que permitió que se produjera la violación), ya que en la práctica hay ciertas
coincidencias entre ambas, pero que “es preferible tratar las seguridades o garantías como
aspecto de la continuación y restauración de la relación jurídica afectada por la
violación”, por cuanto “se trata fundamentalmente de una cuestión de fortalecimiento de
una relación jurídica continuada, centrada en el futuro y no en el pasado”. Además, las
seguridades y garantías de no repetición también pueden ser requeridas por un tercer
Estado.86
81
Dentro de las formas de satisfacción, en el ámbito de la responsabilidad por violación de los derechos
humanos, la doctrina ha hecho referencia al reconocimiento público de lo ocurrido a través de las llamadas
“Comisiones de la verdad”. Al respecto, Ferrer Lloret sostuvo: “Al menos en alguna medida, la creación de
estas Comisiones, con el mandato de investigar las violaciones de los derechos humanos y hacer público un
informe al respecto, constituye una forma de satisfacción para los demás sujetos del ordenamiento
internacional. Esta forma de reparación pretende otorgar satisfacción a la colectividad de Estados
vinculados por las normas consuetudinarias o convencionales que han sido vulneradas por el Estado
infractor. Se configura así como forma de reparación colectiva o genérica, que ofrece una respuesta al daño
moral o jurídico sufrido como consecuencia de la vulneración de las normas internacionales sobre derechos
humanos por los Estados vinculados por tales normas”; J. Ferrer Lloret, Responsabilidad Internacional del
Estado y Derechos Humanos, Tecnos, Madrid (1998), p. 143.
82
Art. 37 del Proyecto de la CDI.
83
Respecto de la cuestión en torno al concepto de “cesación” y de “reparación” ver J. Barboza, “La
responsabilidad internacional y la opinión consultiva de la CIJ sobre el muro en Cisjordania”, en La Corte
Internacional de Justicia y el Derecho Internacional. Temas relacionados con la Opinión Consultiva sobre la
Construcción del Muro, J. Barboza (coord.), Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos
Aires (2005), pp. 35-49 (en especial, pp.38-46).
84
El art. 63.1 de la Convención Americana dispone: “Cuando decida que hubo violación de un derecho o
libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una
justa indemnización a la parte lesionada”.
85
Por ejemplo, ver Caso Yvone Neptune v. Haití, sentencia de fondo, reparaciones y costas, de fecha
06/05/2008, disponible en <http://www.corteidh.or.cr/...>, parágs. 179, 183.
86
Comentarios de la CDI al Proyecto, doc. cit., p. 232.
Cabe mencionar algunos ejemplos de modos de reparación otorgados por los
tribunales internacionales, comenzando por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En el primer caso que resolvió esta Corte, Velásquez Rodríguez, decidió que
Honduras estaba obligada a pagar una justa indemnización compensatoria a los familiares
de la víctima, que había sido objeto de una desaparición forzada, por violación de los
deberes de respeto y de garantía de los derechos a la libertad personal, a la integridad
personal y a la vida reconocidos en los artículos 7, 5 y 4, respectivamente, en conexión con
el artículo 1.1, de la Convención Americana de Derechos Humanos.87 En consecuencia, en
un fallo posterior la Corte fijó el monto de dicha indemnización.88
En el caso “La última tentación de Cristo”, la Corte condenó a Chile por haber
violado el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión respecto de varias personas
y le ordenó al Estado “modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable,
con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película ‘La
Última Tentación de Cristo’”, lo cual constituye un buen ejemplo de medida de restitución,
y dispuso también el reintegro de una suma de dinero a las víctimas, en concepto de gastos
incurridos en el proceso, pero no ordenó el pago de indemnización alguna.89 La Corte
estimó que dicha sentencia constituía per se “una forma de reparación y satisfacción moral
de significación e importancia para las víctimas”.90
En el caso Bulacio v. Argentina, la Corte Interamericana determinó diversos modos
de reparación (indemnización y satisfacción) y ordenó garantías de no repetición en la parte
resolutiva de la sentencia de fondo y reparaciones, que condenó a la República Argentina,
conforme a los términos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado
por el Estado, por violar los derechos consagrados en los artículos 4, 5, 7 y 19 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio de Walter David Bulacio, y
los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 del mencionado instrumento en perjuicio
de Walter David Bulacio y sus familiares (todos ellos en relación con los artículos 1.1 y 2
de la Convención Americana):
162.
4. el Estado debe proseguir y concluir la investigación del conjunto de los hechos de este caso
y sancionar a los responsables…
5. el Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las
medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el
ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles
plena efectividad…
6. el Estado debe publicar en el Diario Oficial, por una sola vez, el capítulo VI y la parte
resolutiva de esta Sentencia…
87
Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de fecha 29/07/1988, disponible en <http://www.corteidh.or.cr/...>,
parág. 194(4).
88
Ibid., sentencia de reparaciones y costas, de fecha 21/07/1989.
89
Caso “La Última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) v. Chile, sentencia de fondo, reparaciones y
costas, de fecha 05/02/2001, disponible en <http://www.corteidh.or.cr/...>, parág. 103.
90
Ibid, parág. 99.
7. el Estado debe pagar la cantidad total de US$124.000,00 (ciento veinticuatro mil dólares de
los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda argentina, por concepto de
indemnización del daño material…91
8. el Estado debe pagar la cantidad total de US$210.000,00 (doscientos diez mil dólares de los
Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda argentina, por concepto de
indemnización del daño inmaterial…92
9. el Estado debe pagar la cantidad total de US$40.000,00 (cuarenta mil dólares de los Estados
Unidos de América), o su equivalente en moneda argentina, por concepto de costas y
93
gastos…
En el caso La Cantuta v. Perú, debido a la comisión de desaparición forzada de un
grupo de personas, más otras violaciones, la Corte Interamericana luego de reconocer que
“la sentencia constituye per se una forma de reparación”, ordenó, entre otras formas de
reparación (que incluían la indemnización), la siguiente medida a modo de satisfacción: “El
Estado debe asegurar, dentro del plazo de un año, que las 10 personas declaradas como
víctimas ejecutadas o de desaparición forzada en la presente Sentencia se encuentren
representadas en el monumento denominado ‘El Ojo que Llora’, en caso de que no lo estén
ya y de que los familiares de las referidas víctimas así lo deseen, para lo cual debe
coordinar con dichos familiares la realización de un acto, en el cual puedan incorporar
una inscripción con el nombre de la víctima como corresponda conforme a las
características de dicho monumento”.94 Asimismo, la Corte decidió que el Estado debía
publicar en el diario oficial y en otro periódico una parte de sentencia95 e “implementar, en
un plazo razonable, programas permanentes de educación en derechos humanos para los
miembros de los servicios de inteligencia, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, así
como para fiscales y jueces”.96
En un caso más reciente, Yvon Neptune v. Haití, ya mencionado, donde se constató
la violación del derecho a la libertad, a la integridad personal, a acceder y ser oído por un
tribunal competente y el derecho a un recurso efectivo, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos resolvió que “la sentencia constituye per se una forma de reparación”
y no obstante ordenó al Estado responsable: “adoptar las medidas judiciales y de cualquier
otra índole necesarias para que, en el plazo más breve posible, la situación jurídica del
señor Yvon Neptune quede totalmente definida con respecto al proceso penal abierto en su
contra”; “adoptar, a la mayor brevedad posible, las medidas legislativas y de cualquier
otra índole para regular los procedimientos relativos a la Alta Corte de Justicia, de forma
que se definan las respectivas competencias, las normas procesales y las garantías
mínimas del debido proceso”; “publicar en el Diario Oficial y en otro diario de amplia
circulación nacional, por una sola vez, los párrafos …de la… Sentencia y la parte
resolutiva…”; “adoptar, dentro de un plazo razonable, las medidas legislativas,
91
De acuerdo a lo ordenado por la Corte, esta suma fue distribuida entre la madre, la hermana y la abuela
paterna de la víctima.
92
De acuerdo a lo ordenado por la Corte, esta suma fue distribuida entre la madre, la hermana, la abuela
paterna y los dos medio hermanos de la víctima.
93
Caso Bulacio v. Argentina, sentencia de fecha 18/09/2003, disponible en <http://www.corteidh.or.cr/...>,
parág. 162.
94
Caso La Cantuta v. Perú, sentencia de fondo, reparaciones y costas, de fecha 29/11/2006, disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/...>, parág. 254.12.
95
Ibid., parág. 254.13.
96
Ibid., parág. 254.15.
administrativas, y de cualquier otra índole necesarias para mejorar sustancialmente las
condiciones de las cárceles haitianas, adecuándolas a las normas internacionales de
derechos humanos” y ordenó, asimismo, el pago de una indemnización en concepto de
daño material, inmaterial y reintegro de gastos incurridos.97
Resulta importante mencionar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha implementado un procedimiento de supervisión de cumplimiento de sentencias, que
tiene lugar luego de la sentencia de fondo y reparaciones (o luego de la sentencia sobre
reparaciones, según sea el caso), en el cual verifica, a través de los informes que le remiten
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Estado responsable y la víctima o sus
representantes, el cumplimiento (total o parcial) o incumplimiento de las medidas de
reparación, así como de otras medidas, ordenadas en la sentencia de fondo y/o
reparaciones.98 La Corte ha expresado que la supervisión del cumplimiento de sus
decisiones se basa en la “facultad inherente a las funciones jurisdiccionales” que ella
posee.99 En el curso de este procedimiento la Corte emite resoluciones y en algunos casos
hasta convoca a audiencias, a fin de escuchar las posiciones de las partes involucradas
respecto de las medidas que se han tomado y las que todavía deben adoptarse a fin de dar
efectivo cumplimiento de la sentencia. En ocasiones estas audiencias constituyen el ámbito
necesario para un encuentro entre las víctimas y los representantes del Estado, oportunidad
para que este último tome conocimiento de las medidas concretas que debería adoptar para
lograr con eficacia el cumplimiento de la sentencia.100
La Corte Internacional de Justicia, por su parte, también ha aplicado diversos modos
de reparación en sus sentencias.
En el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, por
ejemplo, como medida de restitución especie le ordenó a Irán la liberación inmediata de los
nacionales de los Estados Unidos que se encontraban detenidos como rehenes y la entrega
de los locales de la Embajada de los EE.UU. en Teherán. Asimismo resolvió que ningún
miembro del personal diplomático y consular de los Estados Unidos podía ser retenido en
Irán para ser sometido a forma alguna de procedimiento judicial o para participar en él en
97
Caso Yvone Neptune v. Haití, sentencia de fondo, reparaciones y costas, de fecha 06/05/2008, disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/...>, parág. 192.
98
Ver jurisprudencia sobre supervisión de cumplimiento de sentencias en <http://www.corteidh.or.cr/...>.
99
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 07/05/2008, disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/...>, consid. 1; Caso Claude Reyes y otros v. Chile, Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia, Resolución del Presidente en ejercicio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de
fecha 10/06/2008, disponible en <http://www.corteidh.or.cr/...>, consid. 1.
100
Ver a título de ejemplo, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, Supervisión
de Cumplimiento de Sentencia, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha
07/05/2008, disponible en <http://www.corteidh.or.cr/...>, vistos 5-9. En dicho caso, la Corte tomó nota del
Acta-acuerdo suscripto por el Estado y los miembros de la Comunidad Mayagna, respecto de uno de los
puntos de la sentencia pendiente de cumplimiento, presentado al tribunal luego de celebrada la audiencia
privada con las partes.
calidad de testigo y el Estado demandado tenía la obligación de indemnizar a los Estados
Unidos por los perjuicios ocasionados.101
En el caso concerniente a la Aplicación de la Convención para la prevención y
represión del crimen de genocidio, la Corte Internacional de Justicia determinó que si bien
Serbia no había cometido genocidio, era responsable por haber violado su obligación de
“prevenir” la comisión de genocidio y su obligación de transferir a uno de los acusados de
cometer genocidio y complicidad en genocidio para su juzgamiento por el Tribunal
Internacional para la ex Yugoslavia. Como consecuencia, la Corte emitió un fallo
declaratorio en forma de satisfacción.102 Cabe aclarar que Bosnia-Herzegovina, en su
carácter de demandante, no había solicitado una reparación pecuniaria por la violación de la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, por lo tanto, la CIJ
respondió de alguna forma a lo solicitado en la demanda (por lo menos en lo que respecta a
esos incumplimientos, ya que la demanda solicitaba que se determinara también la
responsabilidad de Serbia por la comisión de genocidio, lo cual no pudo ser probado, de
acuerdo con la Corte). No obstante, el fallo de la Corte no está libre de críticas respecto de
este punto.103
De acuerdo con la CDI, cuando un Estado incurre en la violación de una norma
imperativa de derecho internacional general surgen consecuencias particulares,
adicionales a las antes mencionadas, que atañen al resto de los Estados que integran la
comunidad internacional.104 Ellas son:
1) Cooperación: Los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lícitos, a toda
violación grave de una norma imperativa.105
101
United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (EE.UU. v. Irán), Judgment, 24/05/1980, ICJ
Reports 1980, p. 44-45, parág. 95.
102
Case concerning The Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide (Bosnia And Herzegovina v. Serbia And Montenegro), Judgment, 26/02/2007 <http://www.icjcij.org/...>, parág. 471.
103
Cfr. A. Gattini, “Breach of the Obligation to Prevent and Reparation thereof in the ICJ’s Genocide
Judgment”, European Journal of International Law, v. 18 (2007), p. 695. Este autor considera que si bien la
parte demandante no solicitó una indemnización, la Corte podría haber mostrado más creatividad y
sensibilidad en relación con los daños no materiales sufridos por los herederos o sucesores sobrevivientes de
las víctimas de la masacre de Srebrenica.
104
Al elaborarse el Proyecto de la CDI se discutió mucho acerca de la conveniencia de denominar “crímenes
internacionales” a las violaciones más graves cometidas por los Estados, por cuanto la noción de “crimen”
está ligada a la responsabilidad del individuo. Ante la falta de consenso, la versión final del Proyecto dejó de
lado la clasificación de los hechos ilícitos del Estado en delitos y crímenes, que figuraba en el antiguo art. 19
del Proyecto. Para un mayor análisis ver: S. González Napolitano, “Delitos y crímenes internacionales del
Estado: ¿el fin de una distinción?”, en Revista Núcleo, Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, n. 10
(2001), pp. 4-9; S. González Napolitano, “La cuestión de los crímenes internacionales del Estado en los
informes del Relator Especial W. Riphagen” y “La posición del Relator Especial G. Arangio Ruiz”, en La
distinción entre “delitos” y “crímenes” internacionales de los Estados en la labor de la Comisión de
Derecho Internacional, N. G. Sabia de Barberis (coord.), Consejo Argentino para las Relaciones
Internacionales, Buenos Aires (1999), pp. 37-64.
105
Art. 41, inc. 1 del Proyecto de la CDI.
2) No reconocimiento: Ningún Estado debe reconocer como lícita una situación creada por
la violación grave de una norma imperativa.106
3) No prestar ayuda o asistencia al Estado responsable: Ningún Estado debe prestar
ayuda o asistencia para mantener esa situación creada por la violación grave de una norma
imperativa.107
En la Opinión Consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de
un muro en el territorio palestino ocupado, la CIJ luego de considerar que la construcción
del muro por parte de Israel era contrario al derecho internacional, por lo que dicho Estado
tenía que poner fin a las violaciones, detener la construcción del muro, desmantelar la
estructura ya construida y reparar los daños y perjuicios causados108, asimismo sostuvo que:
159. Habida cuenta del carácter y la importancia de los derechos y obligaciones involucrados,
la Corte opina que todos los Estados tienen la obligación de no reconocer la situación ilegal
resultante de la construcción del muro en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén
oriental y sus alrededores. Asimismo tienen la obligación de no prestar ayuda ni asistencia para
el mantenimiento de la situación creada por tal construcción. Incumbe también a todos los
Estados, dentro del respeto por la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional,
velar por que se ponga fin a cualquier impedimento, resultante de la construcción del muro,
para el ejercicio por el pueblo palestino de su derecho a la libre determinación. Además, todos
los Estados partes en el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas
civiles en tiempo de guerra de 12 de agosto de 1949, tienen la obligación, dentro del respeto
por la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional, de hacer que Israel respete el
derecho internacional humanitario incorporado en dicho Convenio.
160. Por último, la Corte opina que las Naciones Unidas, y en especial la Asamblea General y
el Consejo de Seguridad, deberían considerar qué medidas adicionales son necesarias para
poner fin a la situación ilegal resultante de la construcción del muro y el régimen conexo,
teniendo debidamente en cuenta la presente Opinión Consultiva.
III. Responsabilidad internacional del individuo
Los individuos también pueden incurrir en responsabilidad internacional, cuando
cometen un crimen internacional, por ejemplo: el crimen de genocidio, un crimen de guerra
o de lesa humanidad (tortura, desaparición forzada de personas, etc.), los cuales constituyen
graves violaciones a los derechos humanos. En tales supuestos, podrán ser objeto de
juzgamiento ante un tribunal penal internacional, en caso de no haber sido juzgados ante los
tribunales nacionales, y sufrir una sanción penal.
A diferencia de la responsabilidad internacional del Estado, la principal
característica de la responsabilidad internacional del individuo es que se trata de una
106
Art. 41, inc. 2 del Proyecto de la CDI.
Ibid.
108
Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado, CIJ, Opinión
Consultiva, 9 de julio de 2004, traducción al español en Doc. A/ES-10/273, 13 de julio de 2004, disponible en
<http://www.icj-cij.org/...>, parág. 163. Ver también J. Barboza, op. cit. (“La responsabilidad internacional y
la opinión consultiva de la CIJ sobre el muro en Cisjordania”), pp. 35-49.
107
responsabilidad “penal”: se busca aplicar fundamentalmente una sanción penal, impuesta
por un tribunal penal internacional.
A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial fueron creados varios
tribunales penales internacionales con miras al juzgamiento de individuos. Los primeros
fueron ad hoc, es decir, para el juzgamiento de crímenes cometidos en el marco de
determinados conflictos: Tribunales Militares de Nüremberg y Tokio, Tribunal
Internacional para la ex Yugoslavia, Tribunal Penal Internacional para Ruanda, hasta llegar
al establecimiento de la Corte Penal Internacional, con sede en La Haya (Países Bajos),
cuyo tratado constitutivo entró en vigor en julio de 2002.109
Los tribunales penales internacionales juzgan a personas físicas, quienes son
consideradas individualmente responsables por los crímenes internacionales que hayan
cometido (sea como autores o coautores materiales o como cómplices, instigadores, etc.),
de acuerdo con las condiciones establecidas en cada Estatuto. La persecución suele ser
“selectiva”, es decir hay una selección de los individuos que deben ser perseguidos y
castigados (grandes criminales, líderes, cabecillas, o sea las personas con mayores niveles
de responsabilidad), ante la imposibilidad de investigar y castigar a todos los posibles
responsables de la comisión de crímenes internacionales. Ello también está establecido en
el Estatuto de cada tribunal penal internacional.
El juzgamiento de los individuos responsables de la comisión de un crimen
internacional por parte de los tribunales penales internacionales es, en general, sin perjuicio
de la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado por parte de otro
tribunal internacional (como, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre
otros).110 Pueden coexistir la responsabilidad internacional de un Estado y la
responsabilidad internacional de un individuo por la comisión de los mismos actos ilícitos
(crímenes internacionales). En tal caso, serán distintos tribunales los que juzguen los actos
de cada uno de estos sujetos y serán distintas las consecuencias jurídicas a aplicar en cada
uno de supuestos.111
109
Ver E. Greppi, “La evolución de la responsabilidad penal individual bajo el derecho internacional”, Revista
Internacional de la Cruz Roja, n. 835 (1999), pp. 531-554.
110
El crimen de agresión que encuadra en la jurisdicción ratione materiae de la Corte Penal Internacional se
trata de un supuesto especial, condicionado por los elementos de la definición a adoptarse en un futuro, por
acuerdo entre los Estados partes del Estatuto de Roma. La responsabilidad individual frente a la comisión de
este crimen podría estar condicionada a la determinación previa de la responsabilidad internacional de un
Estado, lo que genera discusiones entre los juristas. Sobre los fundamentos y problemas que generó la
inclusión de este crimen en el Estatuto de Roma, ver B. Ferencz, “The crime of agresión”, en Sustantive and
Procedural Aspects of International Criminal Law: The Experience of International and National Courts, G.
Mc Donald y O. Swaak-Goldman (edits.), Kluwer Law International, La Haya, v. 1 (2000), pp. 35-62; A.
Zimmermann, “Article 5. Crimes within the jurisdiction of the Court”, en Commentary on the Rome Statute of
the International Criminal Court. Observers’ Notes, Article by Article, O. Trifferer (edit.), Nomos, BadenBaden (1999), pp. 103-106.
111
En el caso de los individuos se buscará aplicar una pena; en el caso del Estado se buscará la restitución en
especie, el pago de una indemnización u otra forma de reparación.
Por ejemplo, por un lado, los actos de genocidio cometidos en el conflicto ocurrido
en el territorio de la ex Yugoslavia fueron objeto del caso concerniente a la Aplicación de la
Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, ante la Corte
Internacional de Justicia, donde Bosnia-Herzegovina demandó a Serbia y Montenegro.112
Aquí la CIJ, cuya jurisdicción ratione personae se limita a resolver conflictos entre
Estados, analizó el conflicto desde la perspectiva de la responsabilidad internacional del
Estado serbio y concluyó, como ya se hizo referencia anteriormente, que Serbia era
responsable por no haber prevenido la comisión de actos de genocidio en la región de
Srebrenica, determinando la reparación bajo la forma de satisfacción. Por otro lado, el
Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, cuya jurisdicción ratione personae se limita
al juzgamiento de individuos, ha juzgado en el pasado –y juzga actualmente– a los
individuos particularmente responsables de la comisión de tales crímenes, imponiendo una
pena privativa de la libertad en caso de determinar su culpabilidad. Las diferencias de
criterio de ambos tribunales internacionales respecto de algunas cuestiones de derecho
internacional han sido objeto de crítica.113
112
Se encuentra pendiente de resolución ante la misma Corte otro caso referido a una demanda interpuesta por
Croacia contra Serbia, también por violación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio, en el cual Serbia ha interpuesto excepciones a la jurisdicción.
113
Cfr. A. Gattini, op. cit., pp. 695-713; S. SáCouto, “Reflections on the Judgment of the International Court
of Justice in Bosnia’s Genocide Case against Serbia and Montenegro”, Human Rights Brief, v. 15, n. 1 (2007),
pp. 2-5; S. Shackelford, op. cit., pp. 21-25.