Derecho, democracia y justicia - Universidad Autónoma de Madrid

Número 2 (2012). “Derecho, democracia y justicia”
Artículo de presentación a cargo del director
Sección monográfica
LORENTE FONTANEDA, Javier: «¿Es la deliberación suficiente? Una reflexión sobre la
democracia deliberativa como modelo alternativo de democracia para la
liberación», supervisado por la Prof.ª Dr.ª Máriam Martínez-Bascuñán Ramírez.
RUBIO GRUNDELL, Lucrecia: «Inmigrantes: transgrediendo fronteras en lo real y en lo
simbólico. La aversión inconsciente como reflejo del raciscmo contemporáneo»,
superisado por la Prof.ª Dr.ª Máriam Martínez-Bascuñán Ramírez.
ESPIGADO GUEDES, Diego: «La democracia abierta: ¿El Caballo de Troya del régimen
democrático?», supervisado por el Prof. Dr. Antonio Cidoncha Martín.
CAVERO CANO, Gonzalo: «¿Debemos obedecer las leyes incluso cuando nos parecen
injustas?», supervisado por la Prof.ª Dr.ª Máriam Martínez-Bascuñán Ramírez.
BARRIO FERNÁNDEZ, Alberto: «El derecho a la participación de los estudiantes en los
centros de educación secundaria», supervisado por la Prof.ª Dr.ª Irene Martín
Cortés.
Sección didáctica
DE MIGUEL REBOLES, María Teresa: «El futuro de la profesión del jurista».
MINERO ALEJANDRE, Gemma: «¿Cómo y por qué convertirse en un investigador en
materia de propiedad intelectual?».
Derecho y cultura
LÓPEZ HURTADO, Mariana y VALENTÍN RUIZ, Francisco J.: «Derecho de acceso de los
ciudadanos a los documentos de la administración pública: regulación,
conflictos y algunas reflexiones».
Número 1/2012. Artículo de presentación.
DERECHO, DEMOCRACIA Y JUSTICIA
DIEGO ESPIGADO GUEDES
Director de la ROED
Conforme a los Estatutos de la ROED me corresponde, en calidad de director,
exponer en pocas palabras el motivo por el cual he optado, con la aprobación de los
demás miembros del Consejo de Redacción, por este tema en el nuevo número de la
Revista. Derecho, democracia y justicia son algo más que tres palabras que están en
la mente de las personas cuando hablan de política, son tres valores del Estado de
derecho que caracteriza (o debería caracterizar) a las sociedades democráticas. Son
tres palabras que presiden el ordenamiento jurídico-constitucional: «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político» reza el artículo 1.1 de nuestra Carta magna.
En la actualidad y desde hace ya un año, movimientos como el 15-M, Ocupemos
Wall Street, etc. ponen en tela de juicio que los ordenamientos jurídicos estén realmente asentados sobre premisas justas y democráticas. La democracia, como gobierno de todos para todos, se ha visto lesionada y es culpada de las desgracias que
la crisis económica y financiera ha causado. A pesar del posible (y no por ello reprochable) oportunismo de la ciudadanía abriendo este debate, considero que es preciso,
qué digo preciso, es imprescindible mantener ese diálogo tan demandado en torno a
qué configuración económica, social, jurídica y, en definitiva, política queremos para
nuestra sociedad.
Con la modificación de los Estatutos que, a propuesta de la Junta Directiva,
aprobó por unanimidad el Consejo de Redacción, la ciencia política ha pasado a estar
incluida expresamente como una de las disciplinas de estudio y de publicación de la
ROED, extrayéndola del cajón de las demás «disciplinas sociales» en que la habíamos
metido y dándole el espacio que se merece por motivos lógicos. La Facultad de Derecho de la UAM cuenta, entre sus tres departamentos, con uno de Ciencia Política y
Relaciones Internacionales y no era de justicia (y nunca mejor dicho) no mencionar la
ciencia política (en la que incluyo las relaciones internacionales) expresamente al lado
del derecho poniéndola junto con otras disciplinas sociales que, sin ser por ello menos
importantes, son desde luego más ajenas al entorno de nuestra facultad.
Este monográfico es una prueba unívoca del compromiso de la ROED por ser
una revista multidisciplinar que sea efectivamente representativa de las enseñanzas y
planes de estudio de la Facultad de Derecho de la UAM. El tema Derecho, democracia
y justicia es, además de recurrido y recurrente, una puerta lo suficientemente amplia
para que los estudiantes de la facultad puedan participar tanto desde el enfoque jurídico como politológico. Espero que os guste el número.
Número 1/2012. Sección Monográfica
¿ES LA DELIBERACIÓN SUFICIENTE?
UNA REFLEXIÓN SOBRE LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA COMO MODELO ALTERNATIVO DE DEMOCRACIA PARA LA LIBERACIÓN.
JAVIER LORENTE FONTANEDA
Supervisado por:
DRA. MÁRIAM MARTÍNEZ-BASCUÑÁN RAMÍREZ
Profesora Titular Interina de Ciencia Política
Abstract: La gran aportación como alternativa al modelo político occidental ha sido la democracia deliberativa. Sin embargo se echa en falta una mayor profundidad en el análisis de sus riesgos y deficiencias
para servir a ese propósito de praxis que encierra la teoría social cuando pretende ser crítica. En este
artículo se abordan algunos de los riesgos de la deliberación que la convierten en un discurso que puede
disolverse en su contrario, esto es, en una nueva forma de ocultación de la dominación estructural presente en nuestras sociedades.
Palabras clave: deliberación, Habermas, democracia, asamblea, razón comunicativa, teoría crítica, statu
quo, revolución, dominación, liberación, idealismo, inclusión, diferencia.
INTRODUCCIÓN
Nuestros sistemas políticos —nos dicen tal vez con razón— adolecen de fatiga
democrática1. Movimientos como el 15-M y sus réplicas a lo largo del mundo, señalan
cierta frustración con la democracia representativa que canaliza la participación política en las democracias occidentales. Parece que la democracia abre una ventana de
oportunidad para un mundo más justo y, paradójicamente, tal y como ya señalaran
algunos pensadores del siglo pasado, también es capaz de contener los cambios para
que la emancipación del ser humano llegue a producirse2. Para combatir esta dinámica
del sistema que persigue la inacción y la conservación de lo existente, algunos autores
oponen lógicas de actuación distintas, basadas en la participación en asamblea, la
horizontalidad y la racionalidad comunicativa. El objetivo de este artículo es mostrar
los riesgos que una apuesta a ciegas por la deliberación como mecanismo alternativo
de democracia puede conllevar para la consecución de los fines de estos movimientos
que miran con cierto hastío la democracia representativa3.
Efectivamente, la democracia deliberativa es una de las grandes apuestas de la
Academia4 para criticar al liberalismo y sus visiones de la democracia: ya sea la visión
pluralista o la mínima5. Las aportaciones de la teoría deliberativa pretenden, o bien
acceder a un universo racional comunicativo, liberador y alternativo al sistema de representación y con el capitalismo; o bien cualificar la calidad de las democracias representativas occidentales. Intentaremos desentrañar el origen del pensamiento deliberativo y su transición hacia la cualificación de la democracia representativa.
Comenzaremos presentando y criticando las líneas básicas de la deliberación en
el último teórico perteneciente a la Escuela de Frankfurt —a pesar de las referencias a
distintos autores que comparten paradigma epistémico con él—, Jürgen Habermas. La
elección del filósofo alemán viene dada por la influencia de Habermas en la literatura
sobre deliberación en España y Europa; y también, por dar una visión de la deliberación como praxis revolucionaria que es difícil de entender hoy tras la mutación que ha
1
VALLESPÍN, Fernando: «Fatiga democrática», en Claves de Razón Práctica, n.º 215, septiembre de
2011, pp. 10-18.
2
MARCUSE, Herbert: El hombre unidimensional. Barcelona: Ariel, 2007; FROMM, Erich: El miedo a la
libertad. Buenos Aires: Paidós, 1976; y ADORNO, Theodor W.; y HORKHEIMER, Max: Dialéctica de la
Ilustración. Madrid: Trota, 2009.
3
No podemos olvidar que uno de los lemas de más éxito en el Movimiento 15-M es el de «no nos representan» y que uno de sus modos de actuación son las asambleas.
4
Además del propio Habermas, podemos citar autores como Barber, Cohen o Mansbridge a los que
seguiría un largo etcétera.
5
Ver, para la democracia pluralista, DAHL, Robert A.: Poliarquía: Participación y Oposición. Madrid:
Tecnos, 1989. Ver, para la democracia mínima o de mercado, SCHUMPETER, Joseph: Capitalismo,
socialismo y democracia. Barcelona: Orbis, 1983.
2
sufrido el discurso habermasiano hacia un enfoque más neokantiano y reformista y
basado en el derecho6.
La conclusión a la que llegaremos será que la democracia deliberativa está investida de un halo de alternatividad frente a las estructuras y las relaciones de poder
existentes; pero que, a pesar de las apariencias, es incapaz de resolver las contradicciones y desigualdades que existen en la sociedad en la que se produce la deliberación. La deliberación, sometida a las correcciones propuestas por muchos de sus críticos, puede servir como modo de toma de decisiones entre iguales una vez disueltas
las asimetrías de poder; con ellas, sólo las camufla con más habilidad, bajo la promesa
de servir para una esperada liberación que nunca llegará a producirse. La proposición
de este paradigma como alternativo al existente, necesita de una reflexión mayor sobre la relación entre democracia, emancipación y deliberación. Este artículo pretende
contribuir a esa tarea.
LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA EN HABERMAS
El origen de la deliberación: fundamentos teóricos fuertes
Las críticas a la democracia representativa liberal —cuya tendencia asamblearia
puede percibirse ya en el Marx maduro de La Guerra Civil en Francia7— transitan desde la crítica total a la que someten al sistema capitalista y a su superestructura pretendidamente democrática, hacia una forma de subvertir las carencias de la representación mediante un procedimiento para decidir relativamente nuevo. Los discursos críticos con el sistema que abogan por la ruptura total con el capitalismo, ponen su atención en la comunicación como único camino hacia la emancipación frustrada por la
historia, que prometieron antiguos teóricos convertidos hoy en una suerte de taumaturgos empequeñecidos. Existe un tránsito, en otras palabras, desde una utopía como
esperanza fundada hacia una utopía como autoconocimiento liberador en comunicación con el otro en las teorías críticas con el liberalismo8. Este es el tránsito que tiene
su origen en la evolución del pensamiento marxista que desarrolla la Escuela de
Frankfurt durante el siglo veinte, y en la que se formará un joven Jürgen Habermas.
A partir de La reconstrucción del materialismo histórico9, Habermas corrige muchas de las teorías de sus mentores intelectuales. Introduce la comunicación y la in6
HABERMAS, Jürgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1999.
7
MARX, Karl: La guerra civil en Francia. Pekín: Ediciones Extranjeras, 1976.
8
DEL ÁGUILA, Rafael: «Crítica y reivindicación de la utopía. La racionalidad del pensamiento utópico»,
en Revista Española de Investigaciones Sociales (REIS), n.º 24, enero-marzo de 1984, pp. 37-70.
9
HABERMAS, Jürgen: La reconstrucción del materialismo histórico. Madrid: Taurus, 1992.
3
teracción en las relaciones de dominación que sólo provenían, para sus maestros, en
la explotación a través del trabajo y la superestructura envolvente. La reproducción de
un sistema de dominaciones, nos dirá Habermas, se debe también a interacciones
comunicativas que ni T. Adorno ni M. Horkheimer, ni sus compañeros del Instituto de
Estudios Sociales y del proyecto de Teoría Crítica habían tenido en cuenta.
Para Habermas10 existen espacios ajenos a la dominación en la sociedad poscapitalista: el «Mundo de la Vida», en el que reina la comunicación y la interacción
entre los individuos en libertad; un espacio separado de la racionalidad que rige en el
«Sistema». Existe en el Mundo de la Vida, en otros términos, una racionalidad comunicativa liberadora, mientras que la dominación se produce en el «Sistema» que va
ocupando paulatinamente el Mundo de la Vida11. La racionalidad sistémica, propone
Habermas, debe ser arrinconada para que se produzca la liberación mediante una
potenciación de la razón comunicativa, mediante la interacción comunicativa. Llevar a
la praxis esta teoría supone trasladar al espacio público una razón argumentativa, racional, razonable y liberadora; supone deliberar con el otro, en ausencia de la coacción
que procede de la racionalidad sistémica. La razón comunicativa se convierte en acción deliberante en pos de un consenso que permita la generalización de intereses12.
Algunos autores han señalado el esfuerzo de Habermas como una de las formas
de dar salida a las contradicciones propias de su tradición teórica13. Provocar un giro
lingüístico en la tradición filosófica frankfurtiana permitía buscar una solución a la imposibilidad práctica de los presupuestos de la Teoría Crítica más radical; en esa empresa se embarcará Habermas hasta la publicación de Teoría de la Acción Comunicativa14, obra en la que profundiza y asienta las bases de los postulados deliberativos.
Existen, al menos, dos razones que explican el surgimiento de la teoría deliberativa de la democracia: de un lado, una necesidad de convertir en praxis una teoría revolucionaria de la que Habermas es deudor; de otro, la necesidad de resolver aporías
y razonamientos circulares en las teorías críticas presentes su escuela de pensamiento.
Puede percibirse, además, la existencia de una filosofía de la verdad (¿moral?)
oculta en el discurso habermasiano. En cierto modo, se persigue una idea de verdad
en la comunicación. Cuando dos sujetos están de acuerdo en una cuestión determina10
HABERMAS, Jürgen: Problemas de legitimación en el capitalismo tardío. Madrid: Cátedra, 1999.
11
Ibídem, pp. 34 y 40.
12
DEL ÁGUILA: op. cit., p. 63.
13
WELLMER, Albrecht: «Comunicación y emancipación. Reflexiones sobre el giro lingüístico de la Teoría Crítica», en Isegoría, n.º 1, 1990, pp. 15-48.
14
HABERMAS, Jürgen: Teoría de la acción comunicativa. Madrid: Trotta, 2009.
4
da, al menos para esos dos sujetos, esa cuestión es verdadera y existe consentimiento para su imposición. La deliberación permite acceder a presupuestos éticos que son
ciertos para los participantes en ella si existe consenso. Esto permite legitimar la discusión deliberativa como un mecanismo de acceso a una verdad moral, y a la posibilidad de acuerdo sobre lo bueno o lo justo. Existen importantes paralelismos con el
neocontractualismo de John Rawls15.
El espacio público como condición de posibilidad
Para que pueda desarrollarse la democracia deliberativa en la que exista una racionalidad comunicativa debe existir lo que Habermas denomina “espacio público” en
el que ciudadanos razonantes intercambian conocimientos libres16. En palabras de
Habermas, en el origen de las sociedades democráticas liberales
se forma una opinión pública política, un espacio público que las personas privadas pueden utilizar como medio de crítica permanente, y que cambia las condiciones de legitimación del poder político.
17
El primer Habermas18 explica cómo el espacio público es esa esfera libre de la
intervención del sistema: de las instituciones y de la publicidad. En definitiva, una esfera libre de la dominación técnica ejercida por cualquier actor interesado en mantener el
statu quo. Los conocimientos libres en discusión ciudadana sirven para tomar decisiones y es este procedimiento de consenso el que legitima el poder19. El último Habermas, más distante con las tradiciones críticas en las que se formó, distingue entre sociedad civil e Instituciones, y traslada las lógicas de la deliberación a un contexto liberal-democrático20.
En todo caso, la democracia deliberativa necesita de espacios independientes,
no diseñados ni influenciados por relaciones de poder ocultas, en los que la deliberación libre sea posible. El procedimiento en la deliberación es trascendental y el hecho
de que deba existir una racionalidad no sistémica implica una separación de esferas
sociales: sólo en una se da la deliberación, en el Mundo de la Vida, esa parte de lo
15
RAWLS, John: Teoría de la Justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 1971.
16
VALLESPÍN, Fernando: «La crisis del espacio público» en Revista Española de Ciencia Política, número 3, octubre de 2000, p. 79.
17
HABERMAS: op. cit. p. 435.
18
HABERMAS, Jürgen: Historia y crítica de la opinión pública. Barcelona: G. Gili, 1981.
19
VALLESPÍN: op. cit., p. 80.
20
HABERMAS, Jürgen: ¡Ay, Europa! Pequeños escritos políticos. Madrid: Trotta, 2008.
5
social en la que las lógicas del Sistema no han podido penetrar. Para el primer Habermas, la deliberación sensu stricto no podría darse en el Sistema.
Puede vislumbrarse una distancia del primer al segundo Habermas, y es el olvido de la promesa emancipatoria con la que surgió su teoría. Habermas transita hasta
un punto en el que la deliberación se sitúa como modo de mejorar las democracias
representativas y aumentar cualificadamente su participación, pero no como una racionalidad revolucionaria contraria a la racionalidad sistémica del capitalismo21. Habermas extiende la deliberación al Sistema, y el efecto de la extensión puede conllevar
problemas que no deben estar exentos de reflexión, como veremos más adelante y
como pretende, en general, hacer este artículo.
Fundamentos procedimentales y materiales de la deliberación
Los teóricos deliberativos no se limitan a sentar las bases teóricas densas de
una deliberación como procedimiento democrático, también diseñan sus requisitos
procedimentales y principios básicos. Resumiremos aquí las líneas básicas con el objetivo de facilitar la comprensión de su crítica, que haremos inmediatamente después.
Seguiremos a Joshua Cohen, autor que resume los principios fieles con la deliberación
en relación con los rasgos teóricos que se han descrito hasta ahora22:
a)
Presuposición de competencia comunicativa. Los ciudadanos son sujetos
capaces de deliberar entre sí, capaces de una deliberación racional y razonable en el
que las partes exponen sus propuestas, las defienden o las critican mediante el argumento más fuerte.
b)
Reciprocidad: la deliberación tiene que ser libre y entre iguales. La única
delimitación viene dada por el foro deliberativo y las normas de la deliberación. Además, todas las personas tienen un igual estatus en la deliberación y tienen que predisponerse al cambio de posición si son convencidos de una posición distinta a la que
mantenían originariamente.
c)
Se busca la consecución de un consenso racionalmente motivado para
adoptar una decisión. La persuasión mediante la razón es algo a lo que los deliberantes deben tender tanto en sentido activo como en sentido pasivo.
La democracia deliberativa no es, por tanto, una simple negociación de intereses
al estilo pluralista. Su incidencia va más allá, pues su objetivo es la consecución del
21
Ibídem.
22
COHEN, Joshua: «Deliberación y calidad democrática», en Cuaderno Gris, n.º 9, 2007, p. 133.
6
interés general bajo la perspectiva de consensuar una visión de la justicia entre los
participantes que será racional23.
CRÍTICAS
Hemos señalado ya que existe una diferencia entre los inicios de la democracia
deliberativa en Habermas y cómo se va desarrollando su argumentación en los años
ochenta y noventa del siglo pasado. Esta teoría crítica con las teorías liberales de la
representación democrática va mutando hasta convertirse en una teoría sin pretensiones revolucionarias. Los intentos por aspirar a un conocimiento reflexivo en comunicación con los demás se van instrumentalizando —podría leerse sistematizando24— como una forma responsable de llegar a la consecución de intereses generales, como un
procedimiento para alcanzar una visión consensuada de justicia. Parece que el sistema y su racionalidad sistémica han absorbido también a la racionalidad comunicativa
que aspiraba a establecer este nuevo modelo democrático emancipatorio. Entre esos
dos Habermas, se nota la influencia del liberalismo rawlsiano y de la deliberación como vía para acceder a la justicia25. Sea esta la primera crítica al modelo democrático
deliberativo: la contradicción entre sus aspiraciones motoras y sus últimas aportaciones.
Las críticas siguientes estarán agrupadas en tres bloques, aunque ninguno de
ellos identificará las críticas que los autores próximos a la democracia competitiva pluralista representativa o las de sesgo schumpeteriano han esgrimido contra la teoría
deliberativa. Las críticas tratan de demostrar la tesis que defiendo en el ensayo, desde
una posición crítica con la realidad política existente: la teoría deliberativa es insuficiente como paradigma alternativo a la democracia liberal.
Críticas por un exceso de idealismo
La primera de las críticas es central y responde a una premisa fuerte y originaria
del modelo. Si Habermas quería deshacerse de la dialéctica negativa presente en
Adorno y Horkheimer, de esa «filosofía de la destrucción» que percibimos en sus
compañeros de Escuela, y dar una salida a las contradicciones mediante una praxis
23
MARTÍNEZ, Máriam: «¿Puede la deliberación ser democrática? Una revisión del marco deliberativo
desde la democracia comunicativa», en Revista Española de Ciencia Política, n.º 24, 2010, pp. 11-32.
24
Se produce una «sistematización» en el sentido habermasiano, una «colonización» del mundo de la
vida y la racionalidad comunicativa por el mundo del sistema y su racionalidad instrumental.
25
La comunicación entre ambos autores fue fluida, intercambiando artículos y opiniones. Para una visión
de esta relación, VALLESPÍN, Fernando: «Diálogo entre gigantes: Rawls y Habermas», en Claves de
Razón Práctica, n.º 55, 1995, pp. 48-55.
7
liberadora basada en la comunicación, debemos reflexionar acerca de las siguientes
cuestiones: ¿Se puede aspirar a ello con su propuesta de democracia deliberativa? Es
decir, si lo que se pretende es una teoría propositiva y práctica, ¿la deliberación es
suficiente para la liberación? La primera crítica responde a que la teoría deliberativa
tiene un exceso de normativismo que produce un desvío del método propio de la Teoría Crítica a un método más cercano al idealismo: la deliberación no tiene trascendencia práctica como ruptura con el sistema porque no resuelve los desequilibrios de poder salvo en apriorismos teóricos.
Sus condiciones de posibilidad son ideales, y se basan en preconcepciones
deontológicas más que en observaciones de la realidad, construyendo un modelo ideal
e intentando ajustar la realidad para que encaje con un ideal de racionalidad comunicativa distinta a la racionalidad sistémica-técnica-instrumental: lo ideal precede a lo
real. Existe un olvido de la dialéctica que fundamentó las bases de la racionalidad comunicativa para intentar acceder a un procedimiento que nos desvele imperativos categóricos. Hegel en sus lecturas materialistas muere resucitar a Kant.
Críticas desde la exclusión de los diferentes
Es un deber al reflexionar sobre las críticas a la deliberación rescatar toda una
corriente crítica con ella desde la óptica de los excluidos. Resulta esencial porque es
una crítica ad intra, no desde esquemas externos a la teoría sino desde el interior de la
teoría. Es, sin lugar a dudas, Iris Marion Young la autora que más acertadamente critica la democracia deliberativa habermasiana por los efectos excluyentes que tiene sin
analizar el exceso de normatividad que podemos percibir en la teoría deliberativa. Aún
si ésta fuera posible, encontramos problemas no resueltos. Los teóricos de la deliberación se olvidan de la multiplicidad de sujetos que existen en las sociedades postindustriales como si asumieran que su prototipo estandarizado de deliberante fuera un profesor varón y blanco de alguna universidad occidental26. Cualquier argumento que no
sea racional y razonable, que no pueda ser comunicado de forma que pueda llegar a
ser un argumento fuerte, será excluido de consideración para la decisión final. Si correlacionamos esto con la existencia de clases sociales —léase si se prefiere desequilibrios socioeconómicos—, grupos étnicos y otros sesgos educativos y económicos,
llegaremos a la conclusión de que son los parias de la tierra —permítaseme la expresión— los más incapacitados para deliberar27.
26
YOUNG, Iris M.: Comunication and the Other. New Jersey: Princeton University Press, 1996, p. 123.
27
SANDERS, Lynn: «Against Deliberation», en Political Theory, n.º 3, vol. 25, junio de 1997, pp. 347 ss.
8
Al final, sólo los intelectuales y los que poseen una alta formación pueden llegar
a formular argumentos fuertes que resulten victoriosos en la deliberación a la hora de
ser tenidos en cuenta para adoptar una decisión y no otra. El efecto que esto tiene es
el contrario al que una teoría deliberativa emancipatoria como la habermasiana aspiraba. En este caso, nos diría Young28, se combinan las discriminaciones culturales con
las estructurales, provocando que la deliberación no sólo no libere sino que oculte más
fielmente las dominaciones bajo un halo de paradigma revolucionario basado en la
comunicación.
La construcción del sujeto deliberante, al ser ideal como en J. Rawls 29, se categoriza de tal forma que excluye a todos los individuos que no encajen con las caracterizaciones que configuran la categoría30. Por este motivo se produce la exclusión, porque las definiciones parten desde lo neutro para definir la realidad utilizando la abstracción, a lo que debemos sumar el efecto especular del creador31 de la teoría.
Por otro lado, la creación de un espacio público como el que sugiere Habermas,
no sólo tiene problemas argumentativos si lo enfrentamos con la realidad. Habermas
no explica suficientemente cómo consolidar un espacio público libre desde el espacio
pseudopúblico que existe en las democracias representativas dominadas por el sistema. No nos dice cómo se puede pasar de la opinión publicada a la opinión pública32.
La multiplicidad de tejidos de dominación cultural dificulta la creación de un contexto
deliberativo racional y razonable y, sobre todo, en libertad. Las opciones entre las que
se elige no pueden estar apriorísticamente determinadas, como nos diría Herbert Marcuse33, para considerar que existe un juicio libre. Si miramos a nuestro alrededor es
difícil encontrar un espacio público que permita una deliberación con los principios que
resume J. Cohen34 y que hemos señalado antes. Como argumenta Seyla Benhabib35,
el concepto de espacio público en Habermas se construye también sobre la premisa
de la neutralidad, creando un efecto de legitimación de «lo que es porque así tiene que
ser» porque es imparcial, neutro. En la construcción de un espacio público como el
28
YOUNG, Iris M.: La justicia y la política de la diferencia. Madrid: Cátedra, 2000.
29
RAWLS: op. cit.
30
JAGGAR, Alison: «L’Imagination au Pouvoir: Comparing John Rawls’ Method of Ideal Theory with Iris
Marion Young’s Method of Critical Theory», en TESSMAN, L. (ed.): Feminist Ethics and Social and Political Philosophy: Theorizing the Non-Ideal. New York: Springer, 2009.
31
SAID, Edward: Orientalismo. Barcelona: Debolsillo, 2009.
32
VALLESPÍN: op. cit., p. 92.
33
MARCUSE: op. cit., p. 24.
34
COHEN: op. cit.
35
BENHABIB, Seyla: Democracy and Difference. New Jersey: Princeton University Press, 1996.
9
que nos propone Habermas también se pueden ocultar dominaciones, por lo que un
espacio público con las características que hemos esbozado implica subvertir la realidad. De no hacerlo, la dominación sigue quedando oculta y la liberación queda frustrada en el proyecto deliberativo.
Críticas desde una visión de la política como conflicto.
Los cambios en la teoría deliberativa habermasiana, que se perciben, bien pueden deberse a la transformación de su visión de lo político desde una visión de la
realidad dialéctica, como conflicto entre explotadores y explotados en la que Habermas se formó (permítaseme la simplificación), hacia un paradigma en el que mediante
una racionalidad comunicativa, explotadores y explotados podrían llegar a deliberar
para llegar a una decisión justa. Supone que, como en A Theory of Justice36 los sujetos deliberantes expongan sus argumentos bajo la premisa de que será el mejor argumento el que triunfe en la deliberación, independientemente de las distintas asimetrías de de todo tipo que existan fuera del espacio deliberativo. Diferencias éstas de
las que se abstraen los deliberantes para lograr una neutralidad e imparcialidad que
garantice la objetividad de la decisión final. Ya hemos hablado de los riesgos de la
neutralidad en el apartado anterior como forma de legitimar las estructuras del presente al normalizarlas.
Se percibe un exceso de normativismo agonista si se trata proponer a la deliberación como un modelo realmente alternativo al actual. La teoría deliberativa presupone la existencia de reconocimiento del otro, de reconocimiento recíproco entre deliberantes. El concepto de reconocimiento es complejo, pero podemos aspirar a definirlo
de la mano de Axel Honneth37:
Son tres las relaciones de reconocimiento: el amor, el respeto y el aprecio social…Los individuos que están en una relación amorosa, se afirman como seres
corporalmente necesitados; los individuos que se respetan se consideran unos a
otros como sujetos a cuya misma autonomía competen los mismos derechos y
obligaciones, y los individuos que se aprecian se encuentran como titulares de capacidades y talentos que resultan valiosos para la sociedad.
36
RAWLS: op. cit.
37
SCHMIDT AM BUSCH, Hans-Christoph: «¿Se pueden alcanzar los objetivos de la Escuela de Frankfurt mediante la Teoría del Reconocimiento?», en Arxius, n.º 22, 2010, p. 96.
10
Según lo expuesto por esta visión de la teoría del reconocimiento38 la deliberación debe partir del respeto y del aprecio social. Los sujetos que deliberan han de considerarse iguales y libres. Han de darse la oportunidad para la «amistad política» aunque tengan diferentes concepciones de lo bueno y deliberar para tomar una decisión
de incidencia pública.
En definitiva, esta concepción de lo político no tiene en cuenta toda una red de
relaciones de poder que están presentes en el todo, como nos dice Michel Foucault39.
Y es que resulta difícil asumir que los que se benefician del status quo dejarán de hacerlo debido a argumentos sólidos de justicia alcanzados en un procedimiento deliberativo al tomar en consideración el mejor de ellos. La deliberación no permite una praxis revolucionaria si la circunscribimos a toda la sociedad, olvidando40 —entre otras
cosas— la posición social que cada deliberante ocupa en las estructuras del sistema
político. Todo lo contrario: la deliberación potenciaría la argumentación de los más
preparados, de los que más tienen, ocultando la dominación ya existente bajo un manto de legitimidad aún más fuerte que en una democracia representativa.
UNA TEORÍA INSUFICIENTE
Desde los orígenes de las propuestas de democracia comunicativa, se ha presentado la deliberación como una forma de cambiar las democracias representativas.
En efecto, muchos demócratas participativos se apresuraron a criticar la democracia
representativa precisamente por no ser representativa: por atender a intereses distintos de los que realmente tenían los representados41. La democracia deliberativa supuso un intento por cualificar la participación democrática dando un paso más a las exigencias de nuevos horizontes de participación.
Los grandes problemas a los que quería dar respuesta el joven Habermas siguen siendo esencialmente los mismos hoy, problemas que se comparten en este ensayo: la existencia de dominación sistémica que implica una situación irrompible. Contra la difícil salida que heredaba de su tradición teórica de la Escuela de Frankfurt, Habermas formula una gran obra teórica que se basa en la comunicación y en la deliberación como proyecto liberador. Sin embargo, ese fin emancipatorio buscado en su
38
He optado por esta visión de la teoría del reconocimiento a pesar de que existen críticas potentes con
las que podría estar más de acuerdo como las de Nancy Fraser en su crítica a I. M. Young.
39
FOUCAULT, Michel: Microfísica del Poder. Madrid: Catarata, 2004.
40
Adorno nos dirá que toda reificación es un olvido. Es posible asumir que el olvido de uno mismo supone también una reificación. Y «no existe otra forma de servidumbre más fuerte que existir como mercancía, como cosa» (MARCUSE: op. cit., p. 26).
41
PATEMAN, Carole: Participation and Democratic Theory. Londres: Cambridge University Press, 1970.
11
proyecto, se va diluyendo poco a poco a la vez que el último frankfurtiano transita hacia idealismo, en clara conexión con el auge de la tradición neocontractualista de la
teoría política norteamericana.
La potencialidad revolucionaria de la deliberación se convierte en un discurso de
alternativa democrática, pero con pocos resultados prácticos, y sin resultados de praxis revolucionaria. En primer lugar, y como se ha tratado de demostrar en nuestro artículo, por el modelo teórico ideal que se plantea; en segundo lugar, porque parte de
una visión de la sociedad que prescinde o infravalora las relaciones de dominación
entre grupos asimétricos y con posiciones dialécticas de poder. En tercer lugar, porque
en la teoría deliberativa existe un olvido de los excluidos, de los que no tienen capacidad de comunicación, de los que no son individuos racionales y razonables.
La deliberación, sin embargo, y pese a todo lo que he argumentado hasta este
momento, sí que tiene un potencial. Precisamente, la deliberación puede funcionar
bien entre grupos que pertenecen a una condición social determinada, entre sujetos
sin grandes asimetrías de poder. Puede ser una forma de combatir el exceso de vanguardismo que ha existido en las revoluciones socialistas42 que han pretendido la consecución de la emancipación estructural de una clase dominada. Podría responder a la
inquisición que plantea Foucault al marxismo43:
Si quieren merecer ser queridos y no decepcionar más, si quieren ser deseados,
tienen que responder a la cuestión del poder y de su ejercicio. Tienen que inventar
un ejercicio del poder que no dé miedo. Ésta sería la novedad.
Apostar por un conocimiento liberador como propone, en general, toda la Teoría
Crítica desde Horkheimer44, desvelando las relaciones ocultas de poder, sigue siendo
desde mi punto de vista, la primera necesidad de la teoría. Ser conscientes de esas
asimetrías permite neutralizar algunos de sus efectos. Sólo con sujetos autoconscientes de todo el conjunto de dominaciones, es posible una deliberación en las que pudieran llegar a producirse las consecuencias emancipatorias pronosticadas por Habermas. Hasta que esa realidad llegue, hasta que no se disuelvan los grandes conflictos y
las grandes asimetrías de poder, la deliberación puede ocultar las mismas relaciones
de poder que la teoría pretende denunciar. Hasta ese momento, la deliberación es
insuficiente para promover una emancipación como la que esperaban algunos teóricos
42
LENIN, Vladimir I.: El Estado y la Revolución. Madrid: Miguel Castellote editor, 1976.
43
FOUCAULT, Michel: «Crimes et Châtiments en URSS et ailleurs…» Entrevista a Le Nouvel Observateur, 26 de enero. Recogido en De Sartre a Foucault. Vingt ans de grands entretiens dans le Nouvel
Observateur, 1978, pp. 58-66.
44
HORKHEIMER, Max: Teoría Crítica. Buenos Aires: Amorrortu, 2003.
12
críticos del siglo pasado que veían en la comunicación un proyecto alternativo de racionalidad revolucionaria.
Los movimientos que pretenden impulsar la deliberación como mecanismo paralelo y alternativo de toma de decisiones —se ha citado aquí ya el Movimiento 15-M—
deben tener en cuenta los riesgos de pensar la deliberación como medio para el cambio. Si no se acaba previamente con las redes de dominación presentes en toda la
estructura social, la deliberación como emancipación puede disolverse en su contrario.
La prioridad, por tanto, sigue siendo la sustitución de las estructuras que generan desequilibrio de poder. Hasta entonces, la deliberación como mecanismo alternativo a la
democracia liberal, será insuficiente.
13
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15
Número 1/2012. Sección Monográfica
INMIGRANTES: TRANSGREDIENDO FRONTERAS EN LO REAL Y EN LO SIMBÓLICO
LA AVERSIÓN INCONSCIENTE COMO EXPRESIÓN DEL RACISMO CONTEMPORÁNEO
LUCRECIA RUBIO GRUNDELL
Supervisado por:
DRA. MÁRIAM MARTÍNEZ-BASCUÑÁN RAMÍREZ
Profesora Titular Interina de Ciencia Política
Abstract: En sociedades comprometidas con la igualdad formal de todos los sujetos, el racismo se manifiesta mediante prácticas inconscientes que se expresan a través de determinados comportamientos:
expresiones de evitación, aversión, nerviosismo, condescendencia o la construcción de estereotipos dan
lugar a un tipo específico de opresión racial que se experimenta como la sensación de ser percibido como
un cuerpo y no como un sujeto; y además, un cuerpo feo, degenerado o impuro. Este ensayo tiene la
pretensión de dilucidar cómo y por qué acontece —a través de la teoría psicoanalítica de Julia Kristeva—,
de qué manera contribuye a perpetuar el racismo sistémico —a partir de las teorías sobre la acción humana de Anthony Giddens— y sobre todo, de tratar de dar respuesta a lo que Ann Ferguson llama «el
1
dilema determinismo-responsabilidad» : Si nuestro comportamiento es inconsciente, ¿cómo podemos
cambiarlo o resistirnos a él? Y si no podemos, ¿somos acaso moralmente responsables por la opresión
que ocasionamos?
Palabras clave: Racismo, el cuerpo, aversión, diferencia y responsabilidad.
1
FERGUSON, Ann: «Moral Responsibility and Social Change: A New Theory of the Self», en Hypatia,
vol. 12, 3. 1997, p. 117.
INTRODUCCIÓN
Me doy cuenta de mi uniforme. No lo había visto. Es
realmente feo. Me detengo porque, ¿Quién puede decirme qué es la belleza?
Franz Fanon
La situación de opresión que experimentan determinados grupos sociales como
consecuencia del racismo, no debe entenderse como derivada de una única estructura, sino de la combinación de una multiplicidad de estructuras que se refuerzan mutuamente. La primera de ellas, y quizás la que se relaciona de manera más directa con
los fenómenos del racismo y de la inmigración es el papel hegemónico que desempeña el marco del Estado-nación en la configuración de los sistema de derechos, o lo
que se ha denominado el «marco keynesiano-westfaliano»2. Según Nancy Fraser,
asumir el marco estatal como el idóneo para debatir sobre temas de justicia social,
constituye, hoy por hoy, una injusticia en sí misma, en tanto que las fronteras políticas
y/o las reglas decisorias sirven para negar a algunas personas la posibilidad de participar políticamente. Crea, en palabras de Seyla Benhabib, «alienados permanentes»3.
Otra estructura que contribuye de manera sistemática a la opresión que ocasiona
el racismo, es aquella del capitalismo. A pesar de la promulgación de leyes antidiscriminatorias, de políticas de acción afirmativa y de ‘la guerra contra la pobreza’, la explotación económica y el racismo en el ámbito laboral parecen no haber desaparecido. Y
si esto es así es porque «el racismo sigue sirviendo a las necesidades del sistema
capitalista»4; el racismo «legitima la inequidad, la alienación y el desempoderamiento,
legitimación que es necesaria para la estabilidad del sistema capitalista como un todo»5.
A pesar de la virtualidad de estas formas de racismo sistémico, sin embargo, no
podemos negar que, en el mundo de lo políticamente correcto, el racismo explícito y
discursivo ha perdido gran parte de su legitimidad. Esto, sin embargo, no quiere decir
que el racismo haya desaparecido, sino sólo que se manifiesta socialmente de forma
radicalmente distinta. En sociedades comprometidas con la igualdad formal de todos
2
FRASER, Nancy: «Reinventar la justicia en un mundo globalizado», en New Left Review, n.º 36, 2006,
p. 31.
3
BENHABIB, Seyla: The Rights of Others. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 146.
4
REICH, Michael: «The Economics of Racism», en GORDON, D. (ed.): Problems in Political Economy.
Lexington: Mass, 1971, p. 3.
5
Ibídem, p. 6.
2
los sujetos, el racismo se manifiesta mediante prácticas inconscientes que se expresan a través de determinados comportamientos: expresiones de evitación, aversión,
nerviosismo, condescendencia o la construcción de estereotipos dan lugar a un tipo
específico de opresión racial que se experimenta como la sensación de ser percibido
como un cuerpo y no como un sujeto; y además, un cuerpo feo, degenerado o impuro.
Sin obviar la radical importancia que tiene el racismo sistémico, será a este nuevo tipo
de racismo inconsciente al que dedicaremos el resto de este trabajo, con la pretensión
de dilucidar cómo y por qué acontece —a través de la teoría psicoanalítica de Julia
Kristeva—, de qué manera contribuye a perpetuar el racismo sistémico —a partir de
las teorías sobre la acción humana de Anthony Giddens— y sobre todo, de tratar de
dar
respuesta
a
lo
que
Ann
Ferguson
llama
«el
dilema
determinismo-
6
responsabilidad» : Si nuestro comportamiento es inconsciente, ¿cómo podemos cambiarlo o resistirnos a él? Y si no podemos, ¿somos acaso moralmente responsables
por la opresión que ocasionamos?
IMPERIALISMO CULTURAL, LA DICOTOMÍA MENTE/CUERPO Y EL “OTRO” CORPOREIZADO
Las experiencias de opresión resultantes de lo que aquí llamaremos aversión inconsciente responden a una forma de opresión distinta de aquellas que se derivan del
capitalismo o del predominio del marco del estado-nación. Una forma de opresión que
Iris Marion Young denomina Imperialismo Cultural y que consiste en «experimentar
cómo los rasgos dominantes de la sociedad vuelven invisible la perspectiva particular
de nuestro propio grupo al tiempo que lo estereotipan y lo marcan como lo otro»7. Esto
es posible sólo en la medida en que el grupo dominante sea capaz de presentar sus
propios valores y experiencias como lo universal, categorizando los rasgos de los demás grupos como lo particular, y en tanto que tal, degradándolos jerárquicamente. Y
ha sido de la mano de las pretensiones de universalidad y neutralidad que acompañan
a la Modernidad, cómo el sujeto varón, blanco, heterosexual y de clase media ha conseguido ocupar dicha posición privilegiada, erigiéndose como el modelo de sujeto
normal.
Las pretensiones de universalidad, neutralidad e imparcialidad que caracterizan
al proyecto moderno de la Ilustración privilegian un tipo de razonamiento moral, así
como una definición ontológica del sujeto que, centrándose en la abstracción —en la
6
FERGUSON: op. cit., p. 117.
7
YOUNG, Iris M.: Justice and the Politics of Difference. New Jersey: Princeton University Press, 1990,
p. 59.
3
adopción de un punto de vista universal que ignore todo particularismo— resultan, a la
postre, y paradójicamente, excluyentes y parciales. Pues son los rasgos de un reducido grupo de sujetos los que componen la norma, y esa norma, pasa por ser neutral. La
consecuencia irresistible es que, todo aquello que no encaje en la norma, en la categoría, acaba constituyendo lo diferente, lo desviado, la otredad.
En primer lugar, por tanto, el paradigma de razonamiento moral moderno, buscando lo universal, lo esencial, lo común, construye «sistemas totales que intentan
sumergir la alteridad de las cosas en una unidad de pensamiento»8. La especificidad
de las situaciones y la irreductible diferencia entre sujetos morales desaparecen bajo
un ideal de homogeneidad que invisibiliza las diferencias. El problema surge, sin embargo, cuando el intento por subsumir a los individuos en una categoría universal es
impracticable en la vida real, en un mundo plural y heterogéneo que desborda los límites de cualquier concepción que aspire a la unidad. En consecuencia, en tanto que
incapaz de hacer desaparecer lo diferente, la razón moderna se ve en la necesidad de
excluirlo, creando así toda una serie de dicotomías dentro-fuera que sitúan a todos
aquellos elementos que constituyen la diferencia —el deseo, la afectividad, la experiencia corporal, y las necesidades particulares9— así como a todos aquellos sujetos
que no entran en la definición de sujeto normal, fuera de la categoría; describiéndoles
como una carencia, un no ser, jerárquicamente inferior a lo que es, y que, como veremos, lo perturba.
Una de las dicotomías más importantes que instaura la modernidad es la distinción cartesiana entre mente y cuerpo, entre sujeto conocedor y objeto conocido, a partir del cogito ergo sum. Así, en segundo lugar, el paradigma de subjetividad moderna
construye un ideal de sujeto muy concreto: uno que existe porque piensa, que se crea
a sí mismo desde fuera de sí mismo, que es universal y neutro, que razona emancipándose de sus intereses y deseos, y cuya identidad es, en consecuencia, pura y trascendente. Un sujeto que conoce, y que se encuentra radicalmente separado del objeto
conocido, fuera de él y por encima, observándolo desde la distancia y sin mezclarse
con él. La mirada del sujeto conocedor es, en consecuencia, una mirada normativa,
pues se ejerce a partir de un ideal «extraído de los valores estéticos clásicos de belleza y proporción, y de los estándares culturales clásicos de moderación, autocontrol y
8
Ibídem, p. 95.
9
MARTÍNEZ, Máriam: «Diferencia, Justicia y Democracia en Iris Marion Young», en MÁIZ, R.: Teorías
Políticas Contemporáneas. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, p. 479.
4
armonía»10 y también una mirada normalizante, en tanto que ese ideal sirve de premisa en base a la cual juzgar al objeto observado, y así, «distinguir a unos individuos de
otros, medirlos y compararlos en términos jerárquicos, fijando el límite que definirá la
diferencia, la frontera externa de lo anormal»11. «La aspiración de totalidad de la lógica
occidental, por tanto, termina por arrastrar también al sujeto»12. Y en tanto que el grupo dominante es el que asume la posición del sujeto conocedor —universal, neutro y
descorporeizado— los grupos oprimidos se convierten en el objeto conocido
—discernible, inerte, medible— quedando encerrados en sus cuerpos y negándoseles
la subjetividad que confiere la capacidad de abstracción. Los grupos oprimidos, en
conclusión, quedan cautivos de sus cuerpos, y éstos son, «a la vez, naturalizados,
esto es, concebidos como algo sujeto a las leyes deterministas de la ciencia, y normalizados, esto es, sujetos a la evaluación en relación con una jerarquía teleológica de lo
bueno»13.
Es esta epistemología la que fundamenta las teorías del supremacismo blanco
imperantes en el siglo diecinueve que, adoptando el discurso de la ciencia (de la historia natural, la frenología, la etnografía, la fisonomía y la medicina) —«la mayor autoridad en lo que a verdad y conocimiento respecta en el mundo moderno»— legitimaron
los discursos de superioridad racial en tanto que «verdades de la naturaleza» 14. Y la
superioridad natural del hombre blanco implicaba también, su superioridad moral. Dada la proximidad, por tanto, entre la dicotomía que escinde la mente del cuerpo, y
aquellas que distinguen entre lo bueno y lo malo, lo puro y lo impuro, lo correcto y lo
incorrecto, y lo bello y lo feo, aquel desviado respecto de la norma estética será no
sólo feo, sino también impuro e inmoral, y así, «toda forma de degeneración, ya sea
física, mental o moral, se manifiesta necesariamente en señales corporales identificables por la mirada científica»15. A través de «categorías sociales del cuerpo, infundidas
de identidades morales que apoyan relaciones de dominación institucionalizadas»16,
los grupos orpimidos quedan encerrados en sus cuerpos, presos del esencialismo,
estereotipados y marcados como lo otro.
10
WEST, Cornel: Prophesy Deliverance! An Afro-American Revolutionary Christianity. Philadelphia:
Westminster John Knox Press, 1982, p. 54.
11
FOUCAULT, Michel: Vigilar y castigar. México: Ed. Siglo veintiuno, 1992, p. 183.
12
MARTÍNEZ, Máriam: «Nuevas fuentes de subjetivación: Hacia una teoría política del cuerpo», en Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política, n.º 40, 2009, p. 264.
13
YOUNG: op. cit., p. 127.
14
WEST: op. cit., p. 55.
15
YOUNG: op. cit., p. 128.
16
FERGUSON: op. cit., p. 131.
5
CONCIENCIA PRÁCTICA Y ABYECCIÓN: ENTRE EL ODIO, LA REPUGNANCIA Y EL MIEDO.
Cabe preguntarse, no obstante, si el efecto objetivizador y estigmatizante de la
razón moderna sigue ejerciendo hoy en día una influencia tan poderosa como lo hizo
en el siglo diecinueve. Sobre todo teniendo en cuenta que, gracias en gran parte a los
movimientos sociales de las décadas de los 60 y 70, el racismo explícito y discursivo
ha perdido toda su legitimidad, en pos del reconocimiento de una igualdad formal que
incluye a todos los sujetos, con independencia de su raza, sexo, edad u orientación
sexual. La existencia de una igualdad formal, sin embargo, no significa que el racismo
haya desaparecido, pues la raza sigue siendo un elemento determinante en la identificación del yo y del otro, lo único que significa es que, ahora, se expresa de otra forma;
ya no de manera explícita y consciente, sino en niveles más profundos de la subjetividad. Es justamente en estos niveles, además, donde los efectos perversos de la razón
moderna siguen teniendo un efecto, aunque inconsciente, crucial. Analicemos cómo.
Para ello es imprescindible partir del análisis que Anthony Giddens realiza de la
acción humana, en relación con la tensión dilemática entre el agente y la estructura, el
actor y el sistema17. La tesis principal que sostiene el autor es que la mayor parte de
las acciones cotidianas carecen de una motivación directa. No hay que concebir la
acción, por tanto, como una concatenación de actos motivados —sea de manera
consciente o inconsciente— en la que siempre interviene la agencia del sujeto, sino
más bien como un proceso; como un flujo conductual continuo, en el que lo cotidiano
se desarrolla a partir de un marco de seguridad ontológica que expresa una autonomía
del gobierno corporal dentro de rutinas predecibles. Las prácticas cotidianas, en conclusión, se desarrollan a partir de un gobierno casi inconsciente del cuerpo. Así, la
acción «no puede entenderse como algo separado del cuerpo, de su mediación con el
entorno»18 y está condicionada en todo momento por el tiempo y el espacio.
Esta teoría de la acción se deriva a su vez de una conceptualización particular
―respecto de las conceptualizaciones psicoanalíticas tradicionales― de la organización psíquica del sujeto. En lugar de la división freudiana clásica entre el ello, el yo, y
el super-yo, Giddens propone una división tripartita de la subjetividad que distingue
entre el nivel de la conciencia discursiva, que hace referencia a aquellos elementos de
la acción verbalizados o fácilmente verbalizables; la conciencia práctica, que hace referencia a aquellos elementos de la acción rutinizados que implican la monitorización
17
GIDDENS, Anthony: The Constitution of Society. Outline of the Theory of Structuration. Berkley : University of California Press, 1984.
18
Ibídem, p. 3.
6
del contexto en relación con el sujeto, y que permiten, de manera casi inconsciente, la
consecución de objetivos prácticos concretos, y el sistema de seguridad básica, que a
través de la conexión especifica entre el agente individual y los contextos sociales en
los que se desenvuelve en el curso de una vida cotidiana, genera los sentimientos de
confianza necesarios como para poder operar de dicha manera. Lo determinante, según Giddens, es que estas prácticas semi-conscientes de la vida cotidiana (que situaríamos en el plano de la conciencia práctica) tienen efectos no intencionados, y que el
efecto no intencionado más importante es la reproducción «de las prácticas institucionalizadas profundamente arraigadas en el tiempo y en el espacio»19. De manera inconsciente, por tanto, y a través de comportamientos corporales rutinizados, los sujetos reproducen las lógicas sistémicas de racismo que instauraron las teorías del supremacismo blanco, el marco del estado nación, y el capitalismo, y que el reconocimiento de la igualdad formal de todos los sujetos ha pretendido eliminar. Utilizando el
vocabulario de Giddens, podemos concluir que el racismo no ha desaparecido, sino
que se ha desplazado de la conciencia discursiva a la conciencia práctica y al sistema
de seguridad básica; estructurándose a partir de prácticas de aversión, y manifestándose en comportamientos que expresan odio, miedo o asco.
El concepto de abyección desarrollado por Julia Kristeva nos sirve para dar
cuenta de tales comportamientos. La autora sostiene que el sujeto se constituye como
tal sólo cuando ingresa en el mundo de lo simbólico, esto es, cuando el lenguaje le
permite establecer una oposición dentro-fuera. A partir de la distinción entre lo semiótico y lo simbólico, por tanto ―entre el aspecto heterogéneo, corporal, material y preconsciente del habla en el que el yo y el otro se encuentran fundidos, y la capacidad
de representación lógica y de comunicación del mismo― ella presta atención al momento anterior a la constitución del yo, y sostiene que tal momento pre-consciente es
un momento de separación, una represión original en la que el niño se esfuerza por
separarse del cuerpo de la madre, para establecer un esquema corporal propio ―esto
es, una frontera entre el yo y el otro― y que, en tanto que expulsión de la parte de uno
mismo, siempre se experimenta como una pérdida. «Aun antes de que las cosas sean
para él ―por tanto, antes de que sean significables― el sujeto las expulsa»20. Así, lo
abyecto se identifica con aquello que ha sido expulsado, y una vez constituido el yo e
ingresado en el mundo de lo simbólico, con la otredad.
19
Ibídem, p. 13.
20
KRISTEVA, Julia: The Powers of Horror: An Essay on Abjection. New York: Columbia University Press,
1982, p. 13.
7
Por ello el otro produce asco, porque de manera inconsciente se identifica con
aquello que el cuerpo expulsa ―la sangre, el pus, el sudor, la orina o el vómito21—. En
ocasiones dicha identificación no es si quiera inconsciente, sino más bien fruto de una
ingeniería social elaborada, pues como señala Martha Nussbaum «a lo largo de la
historia, ciertas propiedades repugnantes ―lo viscoso, el mal olor, lo pegajoso, la podredumbre― han sido monótona y repetidamente asociadas, verdaderamente proyectadas sobre determinados grupos, en referencia a los cuales agrupaciones privilegiadas buscan definir su estatus humano superior»22. Y si produce miedo, es porque lo
abyecto se experimenta como «el riesgo constante de volver a caer bajo el dominio de
un poder tan seguro como volátil»23. Lo abyecto por tanto, amenaza siempre con volver a entrar. Expone el carácter constitutivo y frágil de la frontera que separa al yo del
otro, y así, «la defensa del “yo” separado, la forma de mantener firme la frontera, es la
aversión respecto del otro, la repulsión, por miedo a la desintegración»24. Lo abyecto,
en conclusión, pasa a entenderse como aquello que perturba la identidad del yo, un
peligro perpetuo que «surge potencialmente en todo aquello que perturba una identidad, un sistema, un orden»25. Así, lo abyecto es aquello que nos repulsa, lo que no
respeta los límites, los lugares, las reglas; una intrusión ilegítima que el inmigrante
representa a la perfección, pues esa intrusión se efectúa a la vez, en el mundo de lo
real, a través de las fronteras estatales, y en el mundo de lo simbólico. No es sino
miedo a la diferencia.
AVERSIÓN INCONSCIENTE: CIMIENTO DE LA IDENTIDAD DEL YO Y DEL OTRO
La relativa autonomía del comportamiento corporal cotidiano respecto de la conciencia que señala Giddens, junto con la importancia de lo abyecto en la constitución
de una identidad separada que señala Kristeva, nos permiten dar cuenta de aquellos
comportamientos que aquí hemos denominado de aversión inconsciente. Por tal debemos entender aquellos comportamientos reactivos, como poner la mano sobre el
bolso cuando se acerca un/a negro/a, bajar la mirada, cambiarse de ubicación en el
metro, cambiarse de acera al andar, reaccionar con repugnancia frente a un olor diferente, y que dan lugar a una «opresión racial que se vincula a la experiencia de sentir21
YOUNG: op. cit., p. 144.
22
NUSSBAUM, Martha: El ocultamiento de lo humano. Repugnancia, vergüenza y ley. Buenos Aires/Madrid: Katz Editores, 2006, p. 130.
23
KRISTEVA: loc. cit.
24
YOUNG: loc. cit.
25
KRISTEVA: op.cit, p. 4.
8
se percibido como un cuerpo marcado»26 Existe por tanto, una estrecha vinculación
entre «una comprensión de la estética del cuerpo que define a algunos cuerpos como
feos o temibles y las reacciones de aversión en relación con los miembros de esos
grupos»27.
Un ejemplo paradigmático de esta aversión inconsciente es el trato que los inmigrantes reciben por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Los controles de
identidad, las detenciones y el uso del perfil étnico en la persecución y castigo del inmigrante “sin papeles”, así como la brutalidad con la que dichas prácticas son llevadas
a cabo, parecen características, no de quienes protegen a la ciudadanía, sino de quienes defienden una identidad. Como señala Margarita Martínez Escamilla, «pareciera
que el discurso de intolerancia, de miedo y deshumanización hacia el inmigrante “sin
papeles” pesara más en el pensar y el actuar de agentes públicos que en la letra y el
espíritu de la ley»28.
Puede que estos comportamientos parezcan nimios en comparación con otras
formas de racismo más explícito, sin embargo, sirven la función ideológica de perpetuar la distinción entre el autóctono y el extranjero, entre el uno que es, y el otro que no
es, así como su disposición jerárquica. Así, «la opresión perdura en nuestra sociedad
en parte, a través de hábitos interactivos, presuposiciones inconscientes y estereotipos, y sentimientos de nerviosismo y aversión hacia determinados grupos»29.
Lo determinante es que, si bien la distinción entre el adentro y el afuera, entre el
uno y el otro, es constitutiva de la identidad del primero, también lo es de la del segundo. Pues somos «animales sociales con necesidades de apego que nos hacen depender de otros seres humanos…interpretándonos a nosotros mismos como con la necesidad de ser aceptables para el resto de nuestro grupo social»30. Y esto es crucial,
pues quiere decir que el extranjero, el inmigrante, el negro, también interioriza la otredad como parte de su identidad, y a menudo muestra síntomas de aversión hacia
miembros de su propio grupo u otros grupos oprimidos. «Aun si la abyección es el resultado de una construcción… y por tanto la asociación entre determinados grupos y la
abyección se construye socialmente, una vez que se establece tal conexión, esta da
26
MARTÍNEZ, Máriam: «¿Es el multiculturalismo bueno para los inmigrantes? La intersección de ejes
estructurales de género, raza y clase social para la inclusión de los inmigrantes», en REIS: Revista
española de investigaciones sociológicas, n.º 135, 2011, p. 8.
27
YOUNG: op. cit., p. 145.
28
MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita: «Controles de identidad, detenciones y uso del perfil étnico en la
persecución y castigo del inmigrante “sin papeles”: Ilegalidad e inconstitucionalidad de determinadas
prácticas policiales», 2011, p. 22. Inmigrapenal: www.inmigrapenal.com. Accedido el 2/04/2012.
29
YOUNG: op. cit., p. 148.
30
FERGUSON: op. cit., p. 125.
9
cuenta de las identidades y las ansiedades del sujeto»31. Internalizan el hecho cultural
de ser temidos o rechazados por el grupo dominante y así, sintiéndose cada vez más
el otro, no son capaces de interiorizar que, como el uno, son también merecedores de
derechos. Y quien no se siente merecedor de derechos, rara vez los exige, perpetuando la situación de indefensión en la que estos colectivos se encuentran.
CONCLUSIÓN: UNA REVOLUCIÓN DE LA SUBJETIVIDAD PARA COMBATIR EL RACISMO: POR
UN SUJETO VEROSÍMIL.
¡Oh Cuerpo mío, haz de mi, siempre, un hombre que se
interrogue!
Franz Fanon
A modo de conclusión, es obligado resaltar que, si el racismo es un fenómeno
que se reproduce a partir de la combinación de una multiplicidad de estructuras que,
además, se refuerzan mutuamente; una estrategia que pretenda combatirlo tendrá que
incorporar necesariamente una combinación de acciones que se enfrenten a él de manera simultánea. Combatir la aversión inconsciente es, quizás, la tarea más complicada pues, a pesar de requerir un clima social tal que lo haga institucionalmente posible,
difícilmente podrá atajarse desde las instituciones; «los juicios estéticos no pueden
regularse formalmente»32. Y sobre todo porque, dado el paradigma moral dominante,
que restringe todo juicio moral a las acciones deliberadas, es difícil incluir estos comportamientos bajo la rúbrica de las cuestiones de justicia, y someterlos a un juicio político o moral. Hay que evitar sin embargo, que esta categorización del problema contribuya al silenciamiento de la opresión.
Para ello, Iris Marion Young vaticina que será necesario acometer una revolución
en la subjetividad. Sostiene que será necesario en primer lugar, calificar de injustas
aquellas prácticas que objetivicen o estigmaticen a los miembros de determinados
grupos sociales y, aunque inconscientes, responsabilizar a quienes las realicen; pues
no es lo mismo responsabilizar que culpar. Hay que «evitar ser deterministas de una
manera tal que tanto aquellos que se benefician y aquellos oprimidos no sean moralmente responsables de retar o de resistirse al sistema»33. Hacerse responsable, por
tanto, empieza por tomar conciencia. Además, será necesario considerar esta cuestión
31
YOUNG: op. cit., p. 145.
32
YOUNG: op. cit., p. 152.
33
FERGUSON: op. cit., p. 117.
10
como una de justicia social, y no individual, esto es, politizarla, a la vez que politizamos
las mismas nomas de virtud, belleza y racionalidad que constituyen a los grupos en un
primer momento.
Cuestionar, en definitiva el carácter unitario de la subjetividad moderna pues
«niega la diferencia entre sujetos al presumir que éstos pueden estar presentes ante sí
mismos y ante los demás como una totalidad»34. La búsqueda de un sujeto verosímil
por tanto, que no es sino el proyecto mediante el cual se reclama la inclusión de la
diferencia en la configuración de la subjetividad; pasa por aceptar que la subjetividad
es un proceso35, en reinvención constante36, que incluye el pensar, sentir, desear, juzgar y elegir, y en tanto que tal, «siempre está enmarcada en mi cuerpo, y en el significado social que éste tiene»37. Y este cuestionamiento no es sino «la radicalización del
proyecto democrático en el sentido de que se constituye en un parámetro inobviable
de su coherencia, y en esa misma media, de su legitimidad»38.
Si los temores y opresiones aversivos respecto de otras personas tienen su origen
en temores de pérdida de identidad, entonces tal ansia de unidad podría ser parte
del problema. Para que las personas se sintieran cómodas rodeadas de otras personas a las que perciben como diferentes, sería necesario que se sintieran más
39
cómodas con la heterogeneidad dentro de sí mismas.
34
MARTÍNEZ, Máriam: «Nuevas fuentes de subjetivación: Hacia una teoría política del cuerpo.», en op.
cit., p. 265.
35
KRISTEVA, Julia: «Le sujet en procès: le langage poétique», en LÉVI-STRAUSS, C. : L'Identité. Paris:
Grasset, 1977, pp. 223-56.
36
FOUCAULT, Michel: Tecnologías del Yo. Barcelona: Paidós, 1990.
37
FERGUSON: op. cit., p. 124.
38
AMORÓS, Celia: Tiempo de feminismo: Sobre feminismo, proyecto Ilustrado y posmodernidad. Madrid: Cátedra. 1997, p. 25.
39
YOUNG: op. cit., p. 153.
11
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12
Número 1/2012. Sección monográfica.
LA DEMOCRACIA ABIERTA:
¿EL CABALLO DE TROYA DEL RÉGIMEN DEMOCRÁTICO?
DIEGO ESPIGADO GUEDES
Supervisado por:
DR. ANTONIO CIDONCHA MARTÍN
Profesor Contratado Doctor de Derecho Constitucional
Abstract: Los debates sobre la permisión de partidos antidemocráticos o partidos combativos en el marco
de la democracia de partidos occidental están a la orden del día, máxime cuando se observa un importante auge de partidos populistas de extrema derecha en Europa. El eterno debate entre democracia abierta
y democracia militante. El modelo de democracia que diseña la Constitución española y que desarrolla la
Ley Orgánica de partidos políticos parece, en ocasiones, ser contradictorio. Es necesaria una breve incursión sobre las cuestiones jurídicas relevantes para lanzar algo de luz sobre este debate, así como adentrarnos en el campo de la filosofía política, ya que es imprescindible ser normativo —que no puramente
subjetivo— en estas cuestiones.
Palabras clave: Constitución, democracia militante, democracia abierta, partidos políticos, ley, límites,
paternalismo, derecho constitucional.
INTRODUCCIÓN
El debate en torno a qué requisitos han de establecerse para impedir o abrir la
participación en el juego democrático es de los más intensos dentro de las disciplinas
del derecho constitucional, de la filosofía del derecho y de la teoría política. En esta
corta publicación intentaré simplemente acercarme desde dos perspectivas diferentes
que deben ser adoptadas para comprender mejor el problema y aportar mejores soluciones. Estas dos perspectivas son absolutamente complementarias para tratar, desde
un punto de vista jurídico, cualquier cuestión que tenga relación con los principios fundamentales del funcionamiento político del Estado: una perspectiva formal, desde el
derecho constitucional y de lege lata, como gusta decir a los juristas, y una perspectiva
material, desde la filosofía del derecho o la teoría política y de lege ferenda en definitiva.
La causa por la que debemos adoptar estos dos puntos de vista metodológicos
es sencilla: una cosa es lo que el derecho puede hacer según sus propias reglas y otra
muy distinta es lo que creemos que el derecho debería hacer ante un problema como
el de la determinación de los principios básicos de la democracia representativa. Digo
ya que no es mi intención caer en el más banal relativismo ni en el fácil (y muy manido) argumento de que todo vale en materia deontológica. El objetivo final es ver la
línea que debería seguir el poder legislativo para configurar un marco normativo lo
más acorde y coherente posible a los ideales que dice defender elevando como bandera la Constitución española.
Antes de iniciar el estudio concreto de la legislación, es preciso que marquemos
para el lector las diferencias entre una democracia abierta y una democracia militante.
La primera permite que entren a la pugna electoral y, por tanto, permite participar en
las instituciones representativas del Estado a aquellos partidos que —tras lograr un
apoyo electoral suficiente como para conseguir algún escaño en el parlamento— pretendan subvertir el orden liberal-democrático, es decir, permite que partidos que pretenden destruir la democracia formen parte del sistema. En cambio, la democracia
militante no permite que tales partidos compitan en las elecciones democráticas; el
paradigma de este modelo es la República Federal de Alemania, que, tras el trauma
de la dictadura nacionalsocialista, decidió establecer en el artículo 21.2 de la Ley Fundamental de 1949 la siguiente exigencia:
Aquellos partidos que, de acuerdo con sus objetivos o el comportamiento de sus
seguidores, pretendan obstaculizar o destruir el libre orden democrático o hacer
2
peligrar la existencia de la República Federal de Alemania son inconstitucionales.
Su inconstitucionalidad la decide el Tribunal Constitucional Federal.
1
España es de los países que se enmarcan, a la luz de su Constitución, en el
modelo de democracia abierta, mas sua legislación de desarrollo la aleja bastante, a
mi juicio, del modelo fijado en la Carta Magna.
LOS LÍMITES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
En primer lugar, hemos de acercarnos al artículo 6 de la Constitución y a la Ley
Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos (LOPP), que desarrolla aquél. El
artículo 6 reza:
Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y
manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del
respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.
Durante la tramitación parlamentaria, se introdujeron dos modificaciones muy
importantes a este artículo2. La primera es la que introdujo el Grupo Mixto, de la mano
del Partido Socialista Popular, que incluía a la redacción inicial la necesidad de que el
funcionamiento y la estructura interna de los partidos fueran democráticos. La segunda, a la que se ha dado menos relevancia en ocasiones pero que la tiene y mucha
desde mi punto de vista, es la que introdujo Carlos Ollero, que fue parcialmente aceptada. Tal enmienda (la número 6553) proponía la sustitución de la expresión «pluralismo democrático» por la actual «pluralismo político» y la inclusión de un apartado en el
que se encargaría al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de los
partidos. De lo ya dicho se deduce que esta última parte no se aprobó.
Al margen de las intenciones del Sr. Ollero al introducir esta enmienda, la aparición del adjetivo «político» abría muchísimo más las puertas a las sensibilidades que
debían expresar los partidos. Se permitía, de este modo, que partidos antidemocráticos compitieran democráticamente.
1
«Parteien, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen, die
freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der
Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind verfassungswidrig. Über die Frage der
Verfassungswidrigkeit entscheidet das Bundesverfassungsgericht.»
2
TAJADURA, Javier: Partidos Políticos y Constitución. Madrid: Civitas, 2004, p. 42-45.
3
Constitución española. Trabajos parlamentarios. Madrid: Cortes Generales, 1980, tomo III, pp. 2.943 y
2.944.
3
Por otro lado, la referencia a que los partidos manifiesten la «voluntad popular»
parece ser un guiño más a la imposibilidad de limitar el contenido del discurso ideológico de los partidos, ni directa ni indirectamente, como hace la LOPP. La expresión
«voluntad popular» es sencilla de comprender y no debe entenderse en ningún momento de manera restringida a una voluntad ajustada a los principios del Estado democrático, ya que se corre el riesgo de que tal ajuste suponga una tergiversación absoluta del contenido de dicha voluntad. Si la voluntad popular es acabar con el Estado
democrático, en otras palabras, algo habremos hecho mal, pero habremos de aceptarla.
En cuanto a la LOPP, ésta concreta en su capítulo II los requisitos de organización interna y funcionamiento que preceptúa el artículo 6 de la Constitución deben tener los partidos. Para determinar qué partidos son inconstitucionales, dice el preámbulo de la LOPP (apartado IV):
La Ley opta…por contrastar el carácter democrático de un partido y su respeto a
los valores constitucionales, atendiendo no a las ideas o fines proclamados por el
mismo, sino al conjunto de su actividad. De este modo, los únicos fines explícitamente vetados son aquellos que incurren directamente en el ilícito penal.
Esta concepción es correcta, pues nos lleva no a limitar la existencia de los partidos por las finalidades que tiene, como haría una democracia militante, sino a limitar
la existencia de los partidos por sus comportamientos penalmente ilícitos. El problema
es que el legislador va más allá y, en el artículo 10.2 de la Ley, establece que:
La disolución judicial de un partido político será acordada por el órgano jurisdiccional competente en los casos siguientes:
a) Cuando incurra en supuestos tipificados como asociación ilícita en el Código
Penal.
b) Cuando vulnere de forma continuada, reiterada y grave la exigencia de una estructura interna y un funcionamiento democráticos, conforme a lo previsto en
los artículos 7 y 8 de la presente Ley Orgánica.
c) Cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, mediante las conductas a que se refiere el artículo 9.
La LOPP permite, por tanto, la disolución judicial de un partido político a través
de una vía no penal en las letras b y c de su artículo 10.2. La decisión sobre la disolución del partido corresponderá a la Sala Especial del Tribunal Supremo que regula el
artículo 61 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial, conocida, por
ello, como la Sala del 61.
4
Manteniéndome al margen de las actividades que se enumeran en el artículo 9
de la Ley4, en el que se establecen las conductas y causas por las que un partido puede ser declarado ilegal según su actividad, la cuestión fundamental es definir la palabra «actividades» que allí se utiliza. El problema es que separar las actividades de los
partidos, entiéndanse como se entiendan, de sus fines u objetivos es sumamente
complicado en la realidad. ¿Cómo puedo permitir a un partido promover la destrucción
de la democracia sin que pueda, por ejemplo, ser coherente con su ideario y articular
de este modo sus discursos? El respeto a los derechos fundamentales de sus afiliados
debe garantizarse pero ¿debe la ley obligar a que los afiliados se organicen de manera
democrática en el funcionamiento de una asociación5? ¿Es esto un derecho constitucional o un principio rector de la configuración de las instituciones del Estado? Digo
más, principio rector de determinadas instituciones del Estado, dado que no todas las
instituciones son democráticas.
Como bien señala el profesor Solozábal, exigir «que los programas de los partidos no señalen objetivos que conculquen la idea básica del derecho del régimen constitucional» es muy probablemente un «control ideológico-programático»6 y, por ende,
un control de los fines. Unos fines estarán respetados cuando el ordenamiento, allende
admitirlos como legítimos, permita la utilización de medios proporcionados para promover el logro de tales fines. Un fin político alcanzable no dotado de medios permitidos jurídicamente para alcanzarlo es un fin inalcanzable y, por ende, no admitido de
facto. Es un fin desvirtuado. Como gusta decir al Tribunal Constitucional, es un fin sin
su contenido esencial, irrecognoscible. Es complicado saber, en definitiva, qué son
esas actividades democráticas.
El artículo 10 de la LOPP fue recurrido ante el Tribunal Constitucional por el Gobierno Vasco, que lo consideraba inconstitucional por instaurar un modelo de democracia militante contrario a la Constitución. El Tribunal, en STC 48/2003, de 12 de marzo (ponente Sr. Jiménez de Parga), desestima el recurso, aduciendo, principalmente,
la ya expuesta diferencia entre actividades y fines. El mismo Constitucional dice que
«la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que
4
No me muestro crítico con muchas de las conductas del artículo 9, aunque sí especialmente con el
«apoyo tácito al terrorismo», dado que un apoyo tácito es difícilmente controlable por los tribunales y,
por otra parte, su control podría suponer una violación de la libertad ideológica del artículo 16 de la
Constitución.
5
Aquí soy crítico incluso con la obligación de funcionamiento democrático de los partidos que exige el
artículo 6 de la Constitución, pero no es el objeto de este artículo tratar este extremo.
6
SOLOZÁBAL, Juan J.: «Sobre la constitucionalización de los partidos políticos en el Derecho Constitucional y en el ordenamiento español», en Revista de Estudios Políticos, n.º 45, 1985, p. 59.
5
dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo7» y que esto es tan cierto que «cualquier proyecto es compatible con la Constitución, siempre y cuando no se
defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales»8. Aquí entra en juego otro de los problemas, ya enunciados anteriormente: la extensión de los principios democráticos más allá de su «hábitat natural»,
una extensión que considero excesiva y falta de lógica o, incluso, de legitimidad. La
democracia no opera ni debe operar en todos los campos. Debe haber margen para la
asociación y la autonomía de las partes en la determinación de las reglas de funcionamiento de su partido y, si las partes desean establecer, sin vulnerar ninguno de los
derechos que constitucionalmente les son reconocidos, una organización oligárquica
no democrática, debería estarles permitido. No entiendo el paternalismo estatal en
este punto.
La intención es acotar (y acortar, seguramente) el panel de actores políticos en
la escena. Pero si la Constitución española es enteramente reformable —si bien con
mayorías más reforzadas para cuestiones que el constituyente consideró más importantes como es la llamada «revisión total» o la reforma del título preliminar, de la sección 1.ª del capítulo II del título I o del título II—, ¿qué sentido tiene acotar el abanico
de posibles actores políticos que quieran promover dichos cambios? De hecho, el
mismo Tribunal Constitucional ya dijo que el requisito del juramento o promesa de acatamiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico no implica la adhesión al
ordenamiento constitucional:
El acceso al cargo implica un deber positivo de acatamiento entendido como respeto a la misma, lo que no supone necesariamente una adhesión ideológica ni una
conformidad a su total contenido, dado que también se respeta la Constitución en
el supuesto extremo de que se pretenda su modificación por el cauce establecido
en los arts. 166 y siguientes de la Norma Fundamental.
9
Dicho de otra manera, el Tribunal Constitucional admite la subversión del orden constitucional desde dentro o, como diría el profesor Aragón Reyes, «desde el punto de vista
jurídico, la democracia puede destruirse a sí misma por procedimientos democráticos»10.
7
Citando la STC 11/1981, de 8 de abril, fundamento jurídico 7.
8
STC 48/2003, de 12 de marzo, fundamento jurídico 7.
9
STC 101/1983, de 18 de noviembre, fundamento jurídico 2.
10
ARAGÓN REYES, Manuel: Constitución y Democracia. Madrid: Tecnos, 1990, p. 48 (citado en TAJADURA: op. cit., p. 92).
6
La promesa o juramento de acatamiento de la Constitución puede ser vista como
un mecanismo que, al igual que la exigencia de comportamiento, organización y actividades democráticas, no supone adhesión a un ordenamiento, sino sometimiento a
unas formas. Frente a esta tesis, habría que decir que no es comparable una mera
formalidad para la adquisición plena de la condición de parlamentario nacional con lo
que establecen los artículos 9 y 10 de la LOPP. Ahora bien, sujetarse a una formalidad
para la adquisición de la condición de parlamentario no tiene parangón con limitar de
facto la posibilidad de actuación y de proyección a la esfera pública de partidos antidemocráticos. Lo uno no limita las posibilidades de un partido de promover su doctrina,
lo otro sí. La obligación de jurar o prometer acatar la Constitución no es incompatible
con tener fines antidemocráticos ni con exteriorizar mediante actividades la ideología
profundamente antidemocrática, ni es por sí sola una característica que nos acerque a
la democracia militante. Como ya ha dicho el Tribunal Constitucional, la democracia
puede destruirse desde dentro y por los mecanismos democráticos, por lo que es preciso primero entrar en las instituciones, sometiéndose a sus reglas. Someterse a las
reglas implica aquí respetar un límite fundamental: el ilícito penal, el respeto al derecho
penal vigente. «Una mera aceptación de las reglas de juego y un compromiso de reforma [del ordenamiento] según las previsiones legales»11, mas no un respeto obligado
al principio democrático en su actividad.
El error del Tribunal Constitucional al resolver el recurso planteado por el Gobierno Vasco está en extender el ámbito de aplicación del artículo 9.1 de la Norma
Fundamental, obligando a los ciudadanos a respetar y aplica en todo caso los principios que allí se enuncian:
Principios todos que vinculan y obligan, como la Constitución entera, a los ciudadanos y a los poderes públicos (art. 9.1 CE), incluso cuando se postule su reforma
o revisión y hasta tanto ésta no se verifique con éxito a través de los procedimien12
tos establecidos en su Título X.
El artículo 9.1 obliga a los ciudadanos y a los poderes públicos a respetar la
Constitución y el resto del ordenamiento, pero no obliga a que se aplique el principio
democrático en todos los ámbitos de la vida. Volvemos a la aplicación extensiva del
principio democrático. ¿Por qué ha de operar en la actividad de una organización privada —aunque con relevancia constitucional— como los partidos políticos el principio
11
FERNÁNDEZ-MIRANDA, Carmen: «La pretensión estatal de someter a normas jurídicas la actuación
de los partidos políticos», en Revista de derecho político, n.º 31, 1990, p. 78.
12
STC 48/2003, fundamento jurídico 7.
7
democrático? ¿Cuál es la justificación a esta limitación de la libertad de asociación de
las partes? No puede ser el carácter democrático de la Constitución misma, dado que,
como ya he apuntado, no todas las instituciones de nuestra democracia son democráticas. De manera similar a como algunos autores plantean que la igualdad no tiene por
qué ser el principio fundamental en todas las esferas de la vida13 (así, en la educación
es el mérito; en el ejercicio de cargos, la capacidad), el principio democrático no ha de
imponerse como paradigma necesario para cualquier institución que creemos en el
marco de la democracia.
A mi modo de ver, del artículo 6 de la Constitución no se puede deducir un desarrollo legislativo como el que supone la LOPP. Es cierto que esta ley nació con un claro objetivo (no permitir que ETA tuviera un brazo político en las instituciones representativas de la voluntad popular), pero los fines no justifican los medios y la LOPP es una
actuación ultra vires del poder legislativo. Una decisión como el (posible) cambio de
paradigma democrático de la democracia abierta a la democracia militante —como el
que se hace, a mi parecer, por la LOPP— no puede hacerse por la vía de una ley, aun
orgánica. Esta decisión está, como mínimo, a la altura de los demás artículos que copan el título preliminar de nuestra Carta Magna: un principio fundamental de la organización jurídico-política del Estado. Debería haber sido más cauto el legislador al elaborar la LOPP y más contundente aún, si cabe, el Tribunal Constitucional al pronunciarse
en torno a ella cuando le ha sido solicitada su intervención. El legislador sí está, en
definitiva, limitado materialmente en el desarrollo del artículo 6 de la Constitución por
la no actuación del poder constituyente, que, de haber querido introducir una limitación
tal de las posibilidades de acceso a los órganos de representación de la voluntad popular en la democracia española, lo habría hecho14. Si el legislador quiere introducir
esta modificación, que lo haga a través de la reforma del artículo 6 por la vía del artículo 168 de la Norma Fundamental. La Constitución, como ya he dicho, no tiene ningún
precepto inalterable.
¿JUSTIFICACIONES SUSTANTIVAS DE PESO PARA SOSTENER LA DEMOCRACIA MILITANTE?
Dicho ya que hay límites jurídicos a la actuación del legislador, es decir, visto
que el legislador podría haber introducido esa alteración de la democracia abierta a la
13
WALZER, Michael: Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality. New York: Basic Books,
1983.
14
DE OTTO, Ignacio: Defensa de la Constitución y partidos políticos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 35 y 36.
8
militante a través de la reforma del artículo 6 de la Constitución, veamos ahora si hay
motivos para hacerlo.
Una de las primeras justificaciones que se da es la de la coherencia del Estado
democrático: un Estado democrático no puede admitir en su sistema político a partidos
que no respeten los valores democráticos. Es la idea de que la democracia es un «orden en el cual no pueden tener cabida todas las ideologías políticas»15. Sin embargo,
es justo lo contrario. La coherencia nos debe llevar a tolerar los partidos antidemocráticos. Eso es lo realmente democrático. La democracia es sin más el gobierno del
pueblo, el que éste se quiera dar y toda valoración que de ella se haga será interesada
y sesgada. La democracia, entendida así, es al pueblo como la autonomía de la voluntad es al individuo: condición de su recognoscibilidad. Una comunidad política es responsable por su devenir. La democracia debe ser una horma, un conjunto de reglas
que permitan la participación de las diferentes sensibilidades presentes en la sociedad.
La legitimación de la democracia pasa por tolerar las posturas de aquéllos que creen
que es posible un régimen mejor no democrático. Tolerar es aprender a convivir con
algo que no nos gusta. La defensa de la democracia no puede pasar por la censura,
por excluir del debate otras sensibilidades. No creo que lo pueda ilustrar mejor que el
profesor De Otto:
El orden constitucional no se defiende mediante la ilegalización de sus enemigos,
sino con su propio funcionamiento correcto sobre una base social, económica y
política adecuada, con el desarrollo de la primacía del derecho, con la creación de
una conciencia constitucional, tareas todas ellas más arduas que la «defensa de la
Constitución» pero más acordes con el orden constitucional de cuya garantía se
trata.
16
El argumento que se esgrime contra quienes defienden, como yo lo hago aquí, el
carácter formal de la democracia es que ésta siempre promoverá y deberá promover
valores acordes a ella. ¿Qué hay más acorde a los valores democráticos que la posibilidad de que pueblo (demos) decida mediante su poder o gobierno (kratós) que quieren gobernarse de manera no democrática? ¡Qué paternalismo tan condescendiente
con los ciudadanos! No se puede exonerar al pueblo de la responsabilidad que le corresponde ejercer cuando se dota de una forma de organización política o cuando deposita una papeleta en una urna. Tales blindajes a la democracia, y a la posibilidad de
autodeterminación de la comunidad política por consiguiente, son antidemocráticos.
15
TAJADURA: op. cit., p. 200.
16
DE OTTO: op. cit., p. 48. En el mismo sentido se pronuncia KELSEN, Hans: Esencia y valor de la
democracia. Granada: Comares, 2002, p. 134.
9
En cuanto a la posibilidad de que promueva determinados valores, ello es perfectamente legítimo en la medida en que las decisiones que se tomen sean adoptadas
conforme a las reglas del juego. Cabe que una Constitución promueva determinados
valores (¿cómo no?), pero debe existir la posibilidad de que, siguiendo las reglas jurídicas establecidas, esas reglas secundarias de cambio17, el derecho se modifique y la
Constitución pueda promover otros valores. Obviamente la norma constitucional de un
Estado no es una norma neutral, pero los blindajes que puedan establecerse en ella
deben ser únicamente aquéllos que se refieran al procedimiento para su revisión (como los artículos 167 y 168 de la española), para garantizar que sea una norma de
consenso y que todo cambio en cuestiones esenciales o básicas del edificio constitucional sea ampliamente aceptado. Ahora bien, blindajes materiales, sólo los penales,
con todo el respeto a los límites del ius puniendi en un Estado democrático18. La Constitución no es neutral, bien, pues hagamos las reglas de manera que permitamos que
pueda no ser neutral en otros sentidos y no únicamente en el que a unos cuantos nos
gusta.
CONCLUSIONES
El artículo 6 de la Constitución española configura una democracia abierta. Los
partidos tienen que cumplir dos requisitos: respetar la Constitución y la ley y tener un
funcionamiento interno democrático. Como se deduce de lo expuesto, este funcionamiento interno democrático no es un requisito que entienda justificado, pero el tenor
del artículo 6 no deja lugar a dudas y la dificultad de su modificación (procedimiento
reforzado del artículo 168 de la Constitución) me hacen mostrarme algo más benévolo
con él. En cuanto al respeto a la Constitución y a la ley, además de que su acatamiento no implique adhesión ideológica, como dijo la STC 101/1983, la LOPP hace un
desarrollo del artículo 6 muy desvirtuado de lo que el constituyente probablemente
quiso decir al redactarlo. Por otro lado, la introducción encubierta —desde mi punto de
vista— de una democracia militante vía ley orgánica es una decisión poco acertada del
legislador, que debía (hablando en términos de técnica legislativa) haber realizado tal
modificación a través de la reforma del artículo 6, por ser una modificación sustancial
del edificio constitucional (recuérdese la importancia de los partidos políticos para el
17
HART, Herbert L.A.: «El derecho como unión de reglas primarias y secundarias», El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1968.
18
Soy consciente de que aquí se abre otro debate, el de los límites del derecho penal en la protección
de los valores democráticos (punición o no de comportamientos xenófobos, homófobos, etc.), pero ello
nos llevaría mucho tiempo y no es el objetivo de este artículo.
10
constituyente —están insertos en el título preliminar—). No obstante, hablando en clave deontológica, creo que hay muy pocas —si las hay— justificaciones de peso para la
limitación del acceso a la contienda electoral. Por tanto, la reintroducción de la democracia abierta en el derecho constitucional español podría hacerse por la vía de la reforma de la LOPP, sin necesidad de cambios constitucionales.
La democracia militante parte de la premisa de un Estado paternalista, que se
muestra titubeante y temeroso de dejar en manos de sus súbditos la decisión de su
futuro.
Un gobierno basado en el principio de la benevolencia hacia el pueblo, como el
gobierno de un padre sobre los hijos, es decir, un gobierno paternalista (imperium
paternale), en el que los súbditos, como hijos menores de edad que no pueden
distinguir lo que les es útil o dañoso, son constreñidos a comportarse tan sólo pasivamente, para esperar que el jefe de Estado juzgue la manera en que ellos deben ser felices, y a esperar que por su bondad él lo quiera, es el peor despotismo
que pueda imaginarse.
19
La defensa de la democracia debe hacerse como lo expresaba el profesor De
20
Otto . Del mismo modo que se defienden las ideologías con debate y no con censura,
así debe defenderse la democracia como sistema político. Es preciso hacer, de manera similar a cómo lo dijo Radbruch respecto del derecho penal, no sólo un mejor derecho, sino algo mejor que el derecho para poder asentar la democracia y seguir defendiéndola21. Creo que los demócratas tenemos muchísimas más bazas a nuestro favor
que en nuestra contra y podemos ganar cualquier dialéctica con el valor mismo de la
democracia y con plena tolerancia. De manera similar a como lo dijo Voltaire sobre la
religión cristiana en aquellos difíciles momentos en torno a la tolerancia religiosa, también nosotros podemos divinizar la democracia. «Cuanto más divina es la religión cristina, menos corresponde al hombre imponerla; si Dios la hizo, Dios la sostendrá sin
vos»22.
19
KANT, Immanuel: Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die
Praxis, 1793 (citado en BOBBIO, Norberto: Liberalismo y democracia. México: Fondo de Cultura
Económica, 1989, p. 24).
20
V. supra, nota 16.
21
En RADBRUCH, Gustav: Der Mensch im Recht, ausgewählte Vorträge und Aufsätze über Grundfragen
des Rechts. Göttingen: Vandenhoeck und Ruprecht, 1961, p. 57, dice el autor que necesitamos «no un
mejor derecho penal, sino algo mejor que el derecho penal» («nicht ein besseres Strafrecht, sondern
etwas, was besser als Strafrecht ist»).
22
VOLTAIRE: Tratado sobre la tolerancia, 1767, capítulo IX.
11
En definitiva, la respuesta al interrogante que planteo como título a este artículo
es un rotundo no. Troya no caerá si nos esforzamos. La democracia abierta no llevará
per se a que los partidos antidemocráticos logren destruir el modelo de democracia
representativa desde dentro. Al revés, nos reforzará y nos dará más calidad democrática tener ese debate. Si finalmente ese caballo entra en Troya y Troya cae, podremos
ser todos tristes artífices de un fracaso monumental: no haber conseguido hacer nada
mejor que el derecho para defender la democracia.
12
BIBLIOGRAFÍA
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BOBBIO, Norberto: Liberalismo y democracia. México: Fondo de Cultura Económica, 1989.
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WALZER, Michael: Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality. New York: Basic
Books, 1983.
13
Número 1/2012. Sección Monográfica
¿DEBEMOS OBEDECER LAS LEYES INCLUSO CUANDO NOS PAREZCAN INJUSTAS?
GONZALO CAVERO CANO
Supervisado por:
DRA. MÁRIAM MARTÍNEZ-BASCUÑÁN RAMÍREZ
Profesora Titular Interina de Ciencia Política
Abstract: En este ensayo se buscará contraponer las visiones de la antigüedad y la modernidad mediante el análisis de la vieja querella sobre el deber de cumplimiento de las leyes, a través de dos de los
autores más influyentes en la Historia del Pensamiento Político: Thomas Hobbes y el Platón socrático.
Ello nos permitirá aproximarnos a dos concepciones del hombre bien diferentes, que articularán de
distinto modo la relación entre existente entre moral, política y ley. Curiosamente ambos acabarán abogando por la necesidad del cumplimiento de la ley, si bien tomarán caminos distintos en su lógica argumentativa, apoyándose en dos de las grandes imágenes de la historia de las ideas: el juicio a Sócrates y
el Leviathan.
Palabras Clave: Platón, Sócrates, Leviathan, deber, ley, moral, consentimiento, desobediencia, derecho
de resistencia, legalidad, legitimidad.
El Leviathan de Hobbes, compuesto de Dios y hombre,
animal y máquina, es el Dios mortal que a los hombres
trae la paz y seguridad y que por esta razón (…) exige
obediencia absoluta.
1
Venga, pues, Critón, actuemos así, puesto que por ahí
nos guía el dios.
2
En el presente trabajo se tratará de contraponer las visiones de la antigüedad y
la modernidad mediante el análisis de la vieja querella sobre el deber de cumplimiento
de las leyes, a través de dos de los autores más influyentes en la Historia del Pensamiento Político: Thomas Hobbes y el Platón socrático. Ambos autores presentan argumentos a favor del cumplimiento de las leyes, incluso cuando éstas nos parezcan
injustas, sin embargo el camino que les conduce a esta conclusión es bien distinto
para cada uno de ellos. Platón parece haber sido el primer pensador en buscar una
filosofía política opuesta a las opiniones mayoritarias y guiada por la precisión científica, tratando de aproximarse al mundo a través de conceptos precisos, y no desde ambiguas e indefinidas palabras3.
Da la sensación de que ambos parten de la necesidad de una filosofía política
exacta. Para Hobbes el ideal de una filosofía política exacta tiene que ver con la asunción de que solamente la ciencia descubre al hombre los fines que deben guiar su acción. No obstante, ambos autores entienden de forma muy distinta el concepto de
exactitud. Mientras que para Platón significa «la fiabilidad de unos estándares no distorsionados»4, para Hobbes la exactitud depende de la aplicabilidad incondicional. De
este modo demanda una filosofía política desapasionada y racional en la medida en
que esta pueda dar lugar a normas construidas mediante la razón que sean aplicables
de forma universal. Concluimos, como hace Leo Strauss, que si bien es cierto que el
giro de Hobbes hacia el método resolutivo compositivo puede parecer, en un primer
momento, un giro hacia Platón «uno debe inmediatamente añadir que por otro lado
1
SCHMITT, Carl: El Leviatán en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. Granada: Comares, 2004, p.
47.
2
PLATÓN: Critón; El político. Madrid: Alianza, 2008, Critón, 54-e.
3
STAUFFER, David: «Reopening the Quarrel between the Ancients and the Moderns: Leo Strauss's
Critique of Hobbes's New Political Science», en American Political Science Review, vol. 101, n.º 02.,
2007, p. 227.
4
STRAUSS, Leo: The political philosophy of Hobbes its basis and its genesis. Phoenix edition, Chicago:
University of Chicago Press, 1984, p. 152.
2
este giro esconde la antítesis más profunda respecto de Platón que se pueda imaginar»5.
La prueba de esto es que este método conduce a Hobbes a justificaciones de la
obediencia distintas de las de Platón. Mediante la deconstrucción del Estado hasta su
elemento constitutivo Hobbes concluye que es la naturaleza humana, y dentro de esta
la antítesis entre la vanidad y el miedo —la primera la que ciega al hombre y la segunda la que le permite ver— lo que constituye el único estándar que garantiza una aplicación incondicional de las normas racionales. Es por tanto desde estas pasiones
desde donde Hobbes parte para legitimar el Leviatán.
Dado que la preocupación máxima de Hobbes es la de la aplicabilidad, termina
por sostener que, si bien las normas tienen que ser racionales, tienen también que
concordar con las pasiones. Así, mientras que en la Antigüedad la obediencia a las
leyes se justificaba por ser lo más racional, al considerar al sujeto irracional e imperfecto, para Hobbes la única forma de legitimar el sometimiento de unos hombres a
otros —en tanto que todos son igual de racionales— es que «la razón de uno o varios
de ellos se convierta arbitrariamente en el estándar de racionalidad que sustituya artificialmente la falta de superioridad racional natural de alguno de ellos»6.
La «impotencia» de la razón para justificar la obediencia en Hobbes se traduce
en la «impotencia» de las leyes de la naturaleza. En su lugar sitúa el derecho de la
naturaleza dictado, no por la razón, sino por el miedo a la muerte.
En definitiva, Hobbes rompe con el racionalismo de la modernidad, y de este
modo suplanta la ley por los derechos; mientras que Platón parte del Estado para legitimar la obediencia, Hobbes parte de los individuos. Así, en tanto que los derechos han
sustituido a la ley, la primacía de la reivindicación de éstos sustituye a la primacía de la
obligación, de forma que el gobierno soberano se convierte en una cuestión, no de
racionalidad, sino de voluntad. El Leviatán no es la cabeza sino el alma. El siguiente
paso en esta dirección lo dará Rousseau.
INTRODUCCIÓN
Moral y política mantienen siempre una relación ineludible. Las acciones de los
hombres se someten a un conjunto de normas, así como a las costumbres de una comunidad determinada. Mientras que la política dispone de la posibilidad de aplicar algún tipo de coacción física, la moral se propaga mediante el ejemplo y la persuasión a
5
Ibídem, p. 150.
6
Ibídem, p. 159.
3
través de la palabra. Si para la existencia de la política es precisa la presencia de un
colectivo de sujetos, a la moral le basta con que haya un solo ser humano7.
Pero para relacionar ambos conceptos será preciso establecer un algún tipo de
orden o primacía entre ambos. «En el pensamiento de Hobbes la política se eleva a
fundadora y condición de existencia de la moral»8. Para que la moralidad juegue algún
papel dentro del esquema: moral, ley y política, es preciso que existan unas leyes que
puedan hacer valer, en caso de necesidad, los preceptos morales. Como se explicará
más adelante, en el estado de naturaleza hobbesiano lo bueno y lo malo no existen
con anterioridad a la aparición de Estado. En el estado de guerra de todos contra todos lo bueno y lo malo se vinculan tan sólo a lo que cada individuo desea, de forma
que lo que se considera justo o injusto carece de importancia. «Entre los derechos a
los que cada cual renuncia a favor de un soberano está el de hacer valer su propia
idea de bien o mal…Si se quiere la paz, la razón pide que sea el poder soberano quien
fije esos criterios para saber qué sea justo o injusto, honesto o deshonesto»9.
La querella sobre el cumplimiento de las leyes se puede rastrear hasta la Antigüedad clásica, en la cual Creonte le pregunta a Antígona: «Entonces, ¿te atreviste a
transgredir estas leyes?» A lo que Antígona responde:
No fue Zeus en modo alguno el que decretó esto, ni la Justicia, que cohabita con
las divinidades de allá abajo; de ningún modo fijaron estas leyes entre los hombres. Y no pensaba yo que sus proclamas tuvieran una fuerza tal que siendo mortal se pudiera pasar por encima de las leyes no escritas y firmes de los dioses. No
son de hoy ni de ayer sino de siempre estas cosas, y nadie sabe a partir de cuándo pudieron aparecer. No había yo de, por temer el parecer de hombre alguno,
10
pagar ante los dioses el castigo por esto .
Pero el argumento parece irresoluble. La tensión entre poder y responsabilidad,
orden y justicia o política y moral no parece tener una única y definitiva solución.
Se suele distinguir entre la idea de legalidad, que alude a la existencia de un sistema jurídico legalmente organizado capaz de garantizar en menor o mayor medida una cierta seguridad para la conducta de los ciudadanos, y la de legitimidad,
que se refiere a la valoración moral o en términos de justicia que tal sistema recibe
desde un criterio idealmente racional y completo. Por su parte un tercer elemento
7
ARTETA, Aurelio; GARCÍA GUITIÁN, Elena y MÁIZ, Ramón: Teoría política: poder, moral, democracia. Madrid: Alianza, 2003.
8
Ibídem, p. 118.
9
Ibídem.
10
SÓFOCLES: Ayax; Las Traquinias; Antígona; Edipo Rey. Madrid: Alianza, 1.ª ed.,1999.
4
de esa misma distinción, la idea de legitimación, alude a la aceptación social que
de hecho recibe un sistema jurídico político con independencia de su mayor o menor legitimidad e incluso de su eventual incumplimiento de unos y otros requisitos
11
de legalidad .
DE LA NECESIDAD DE SUPERAR EL ESTADO DE NATURALEZA
El hipotético estado de naturaleza cuya realidad en determinados tiempos y lugares Thomas Hobbes no descarta, supone la existencia de unos individuos que,
siendo titulares de derechos naturales o morales (según el autor de que se trate), carecen de una organización social o política. En este estado de naturaleza nada es injusto para Hobbes «De esta guerra de cada hombre contra cada hombre se deduce
también esto: que nada puede ser injusto. Las nociones de lo moral y lo inmoral, de lo
justo y lo injusto no tienen allí cabida. Donde no hay un poder común, no hay ley; y
donde no hay ley, no hay injusticia»12.
La falta de una organización espontánea o de un aparato específico que esté
destinado a proteger a los individuos, es decir, la carencia de una organización social y
política genera incertidumbre en los hombres. Debido a ello, y a la natural igualdad
que Hobbes aprecia en los hombres, surge una igualdad en la esperanza de conseguir
sus propios fines. Pero la naturaleza de las cosas casi nunca permite la realización de
los fines perseguidos por todos, de forma que al presentarse situaciones en las que la
solución se define como un juego de suma cero los individuos se ven naturalmente
inclinados a hallar un resultado que satisfaga su mayor interés. De este modo se convierten los hombres en enemigos.
Para Hobbes el mayor interés del individuo está constituido por «su propia conservación»13 y, frente a la posibilidad de verse sometido a los dictados de un solo
hombre, tratará de asociarse con otros hombres. La superación de la desconfianza
mutua genera en los hombres la necesidad de instrumentar reglas que permitan la
previsibilidad de las acciones de los demás. La posibilidad de anticipar las acciones de
los demás, supone una condicio sine qua non para poder vivir en paz, y de ese modo
alcanzar el fin último que se puede exigir a un estado, esto es, la seguridad. El instinto
11
ARTETA, Aurelio (dir.): El saber del ciudadano. Las nociones capitales de la democracia. Madrid:
Alianza, 2008, p. 239.
12
HOBBES, Thomas: Leviatán o la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil. Madrid:
Alianza Editorial, 2009, p. 117.
13
Ibídem, p. 114.
5
de conservación se emparenta así con el derecho natural para la preservación de la
vida de los hombres14.
Dicha imposibilidad de predecir lo que los demás harán impide la realización de
cualquier plan de vida, de ahí la radical importancia del surgimiento de una serie de
instrumentos capaces de reducir la incertidumbre y que, al modo de las leyes que rigen para la naturaleza, permitan observar unas pautas de comportamiento regulares
en los hombres. Hobbes busca defender la ley natural, no como una participación divina en el hombre, según defendían los escolásticos jesuitas de su época, sino como
leyes de la naturaleza, que regulan mecánicamente las pasiones humanas, de la misma manera que las leyes de la física regulan los fenómenos naturales15. Se trata de
leyes descubiertas por la razón, fruto de la interacción entre la vanidad y el miedo, que
prohíben hacer aquello que destruya la vida u obstaculice su preservación.
Para Hobbes:
El modo más razonable de protegerse contra esa desconfianza que los hombres
se inspiran mutuamente es la previsión, esto es, controlar, ya sea por la fuerza, ya
con estratagemas, a tantas personas como sea posible, hasta lograr que nadie
tenga poder suficiente para poner en peligro el poder propio.
16
La capacidad de coacción que tengan las leyes sobre los hombres será la medida mediante la cual sean útiles para lograr la seguridad de los individuos. Será preciso
que exista un poder capaz de atemorizarlos de forma que se pueda terminar con esa
condición natural que Hobbes llama guerra y que impide el surgimiento de la sociedad.
De este modo, una vez los ciudadanos se han percatado de la necesidad racional de conferir todo su poder y fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres,
surgirá un actor con capacidad de reducir todas las voluntades a una voluntad. Las
leyes no surgirán, según Hobbes, hasta que no se establezca el Estado17, lo cual será
llevado a cabo mediante un contrato entre los hombres que transferirá los derechos a
dicho Estado.
Llama poderosamente la atención que Platón adopte un punto de vista tan similar al de Hobbes en esta materia al explicar el surgimiento de las leyes como algo social, fruto artificial de un pacto voluntario entre los hombres; con la particularidad de
14
TOUCHARD, Jean: Historia de las ideas políticas. Madrid: Tecnos, 1985, p. 261.
15
RUIZ MIGUEL, Alfonso: Una filosofía del derecho en modelos históricos de la antigüedad a los inicios
del constitucionalismo. Madrid: Trotta, 2002, p. 113.
16
HOBBES: loc. cit.
17
HOBBES: op. cit., p. 233.
6
que remite dicho pacto a un cálculo interesado mediante el cual deciden implantar las
leyes:
A partir de allí se comienzan a implantar leyes y convenciones mutuas, y a lo
prescrito por la ley se lo llama «legítimo» y «justo». Y éste, dicen, es el origen y la
esencia de la justicia, que es algo intermedio entre lo mejor —que sería cometer
injusticias impunemente— y lo peor —no poder desquitarse cuando se padece injusticia—; por ello lo justo, que está en el medio de ambas situaciones, es deseado no como un bien, sino estimado por los que carecen de fuerza para cometer injusticias; pues el que puede hacerlas y es verdaderamente hombre jamás concertaría acuerdos para no cometer injusticias ni padecerlas, salvo que estuviera lo18
co.
El contrato funciona como una dramatización para expresar la idea de que, para
salir de esa situación de desconfianza mutua permanente, cada uno de los individuos
debe renunciar al uso de su violencia privada y depositarla en el Estado o el orden
jurídico, como dispositivos de fuerza colectivos.
A través de esta idea se logra consolidar la vinculación conceptual entre el orden
jurídico y la regulación del uso de la fuerza en la vida humana; de forma que no se
puede decir que algo es injusto si no es contrario a alguna ley. Nadie puede hacer las
leyes excepto el Estado, pues nuestra sujeción es debida, únicamente, al Estado; y
que los mandatos deben darse con signos suficientemente claros, ya que, de otro modo, un hombre no sabría cómo obedecerlos19.
Lo que se busca poner de manifiesto con esta caracterización del estado de naturaleza es que, en la teoría de Hobbes, la superación del estado de naturaleza a través de la cesión del poder al soberano supone, no solo la creación del estado, y por lo
tanto la unificación de la voluntad del soberano en una sola instancia (se encuentre
ésta formada por uno, muchos o todos); sino también el fin de lo justo y lo injusto, pues
lo dictado por el soberano será justo y por lo tanto no cabrá oponerse a ello. Lo justo y
lo injusto solamente es posible predicarlo de las acciones de los individuos, pero no de
las leyes.
La ley civil es para cada súbdito, aquella serie de reglas que el Estado le ha mandado de palabra, o por escrito, o con otros signos suficientes de la voluntad, para
18
PLATÓN: La república. Madrid: Alianza, 1999, 359, a-b.
19
HOBBES: op. cit., p. 232.
7
que las utilice a la hora de distinguir lo que está bien y lo que no está bien, es decir, lo que es contrario y lo que no es contrario a la regla.
20
En esta definición se aprecia como lo legal y lo moral se funden en un mismo
significado de forma indisoluble, impidiendo que los individuos mantengan una moral
contraria a la dictada por el soberano. No se puede decir que nada es injusto si no
existe una ley que así lo regule: «el juzgar qué es razonable y qué es lo que debe abolirse es función propia de quien hace la ley, a saber, la asamblea soberana, o el monarca»21.
LA CUESTIÓN DEL DEBER DE OBEDIENCIA A LAS LEYES
Al estudiar la cuestión del deber de obediencia a las leyes Platón trata de descubrir qué tipo de vida hemos de seguir, buscando para ello profundizar en el problema
de la justicia y preguntándose si es bueno o malo lo que hago, por qué he de hacer el
bien y cómo se define ese bien. Trata de conectar así la idea de la justicia, la búsqueda del bien, la actuación correcta del hombre justo y la necesidad de la existencia de
las leyes, pues «las leyes, que no los hombres son la garantía de su estabilidad [la de
la ciudad]»22.
Por otro lado, Hobbes entiende que los hombres, mientras no existe una autoridad superior que los controla, tenderán a intentar dominarse los unos a los otros. De
modo que surge la necesidad de establecer «una agencia de reforzamiento coactivo
del acuerdo que pueda imponerse violentamente sobre cualquiera de los miembros
que pretenda ignorarlo. Eso, y nada más que eso, es el orden jurídico» 23. Una vez se
ha establecido dicho orden la cuestión acerca de la moralidad y el deber de obediencia
a las leyes desaparece. Lo justo y lo injusto pasarán a depender de lo dictado por las
normas del soberano, y por lo tanto existirán acciones justas o injustas, pero lo que no
se podrá dar es un dilema moral entre la justicia y la legalidad.
La cuestión acerca del deber de obediencia a las leyes parece tan antigua como
la vida en comunidad. Desde la Antigua Grecia, la distinción entre phýsis (naturaleza)
y nomos (norma) ha marcado las explicaciones sobre la pregunta por la justicia. Desde
ella era posible trazar algún tipo de continuidad que relacionase el oikos con el espacio
para una ética privada y la polis con el de una ética pública. Posteriormente Nicolás
20
Ibídem, p. 231.
21
Ibídem, p. 233.
22
GARCÍA GUAL, Carlos: La mitología. Interpretaciones del pensamiento mítico. Barcelona: Ariel, 1987,
p. 139.
23
LAPORTA, Francisco J.: El imperio de la ley una visión actual. Madrid: Trotta, 2007, p. 67.
8
Maquiavelo realizará una separación tajante entre moral y política, sin embargo, Hobbes, a través de la idea del soberano acabará con el problema al someter la naturaleza
a la norma. Con posterioridad se volverá a la distinción entre lo moral y lo político, a la
diferencia entre una ética pública diferenciada de la privada, cuando Max Weber distinguirá entre las acciones que se orientan según la ética de la convicción y las que se
rigen por la ética de la responsabilidad24, para tratar de solucionar los problemas que
pueden derivarse del cumplimiento de las leyes sin tomar en cuenta sus posibles consecuencias.
Comienza así a distinguirse «lo natural y lo legal, como contraste entre lo fáctico
y permanente y lo artificial o convencional y variable»25. Las críticas se dirigen en un
primer momento hacia aquellas leyes que fuerzan la realización de comportamientos
considerados contra natura.
Más tarde, los argumentos son refinados, profundizados y dirigidos a la defensa
del deber de obediencia a las leyes aunque éstas se consideren injustas. Los argumentos esgrimidos se encuentran ya en el Critón, diálogo a través del cual Platón refleja el pensamiento socrático acerca de las leyes. Condenado ya a muerte, Sócrates
se encuentra esperando que se cumpla la sentencia y, ante la posibilidad de escapar
que le ofrecen desarrolla un alegato a favor del cumplimiento de las leyes: «En el principio del siglo IV, la leyenda nos muestra a Sócrates, mártir de esta devoción, prefiriendo morir antes que transgredir, huyendo, las leyes de su país, que significan todo
para él»26.
Según Alfonso Ruiz Miguel, podemos observar los tres motivos fundamentales
en los que se ha basado tradicionalmente la defensa de la obediencia de las leyes:
1) El interés general. Se entiende que el mantenimiento del orden político depende de la obediencia a las leyes, y por lo tanto, si el juicio individual prevaleciera
sobre las normas aprobadas sería muy complicado mantener una sociedad justa y
ordenada.
La ley y su observancia permiten la convivencia de los ciudadanos en la polis.
Para Platón las leyes son uno de los elementos que permiten distinguir a los hombres
de las bestias y mediante su cumplimiento es posible lograr el bien representado mediante la vida en común en la ciudad. Como nos recuerda Jean Touchard, frente al
personalismo de otras comunidades, «el griego se enorgullece de someterse a un Or-
24
WEBER, Max: El político y el científico. Madrid: Alianza, 1984, p. 37.
25
RUIZ MIGUEL: op. cit., p. 20.
26
TOUCHARD: op. cit., p. 28.
9
den, no a un hombre»27, un orden representado por la leyes. Sócrates expresará estas
ideas recalcando como al no ser los hombres capaces del pleno conocimiento es precisa la existencia de las leyes:
Soc.- Pues examínalo de este modo: si, a nosotros que estamos a punto de huir
de aquí, o como haya que llamar a esto, se nos acercaran las leyes y el gobierno
de la ciudad y, deteniéndonos, nos preguntaran: «Dime, Sócrates, ¿qué tienes en
mente hacer? Con esta acción que emprendes, ¿intentas, en lo que está de tu
parte, otra cosa que destruirnos a nosotras, las leyes, y a toda la ciudad? ¿o te parece que es posible que se mantenga todavía y no sea destruida la ciudad en la
que las sentencias dictadas no prevalecen, sino que son anuladas y quebradas
por los particulares?». ¿Qué contestaremos, Critón, a estas y otras cosas semejantes? Pues cualquiera, muy especialmente un orador, tendría mucho que decir a
favor de esta ley que ha sido aniquilada, que prescribe que las sentencias dictadas
son soberanas; ¿o les responderemos: «la ciudad nos ha hecho una injusticia y no
ha dictado sentencia correctamente?» Contestaremos esto, ¿o qué?
28
La promulgación de las leyes genera para el ser humano un marco de comportamiento dentro del cual sujetar sus acciones. Con anterioridad a su surgimiento, el ser
humano se encuentra en un contexto en el que las amenazas impredecibles se presentan en cada momento, obligando a las personas a dar respuesta inmediata a cada
situación. La aparición de las leyes en la sociedad permite a los individuos establecer
pautas de comportamiento y proyectar sus planes de vida a más largo plazo, al establecer unos elementos de previsibilidad en las conductas de los demás. La posibilidad
de conocer o prever las consecuencias de nuestras acciones de antemano nos permite adoptar respuestas socialmente aceptables para los demás.
El interés general en Hobbes se refleja en la necesidad de garantizar la propia
seguridad y la existencia física.
Por último, el acuerdo que existe entre estas criaturas (abejas y hormigas que viven sociablemente) es natural, mientras que el de los hombres es algo artificial.
Por tanto, no es de extrañar que, además de un simple pacto o convenio, haga falta algo más para hacer de él algo invariable y duradero; lo que se requiere es un
poder común que mantenga atemorizados a los súbditos y que dirija sus acciones
29
al logro del bien común.
27
Ibídem.
28
PLATÓN: op. cit., 50, a-c.
29
HOBBES: op. cit., p. 156.
10
Y si este interés general o bien común quiere ser logrado, será precisa la colaboración o el sometimiento de los súbditos, los cuales, a través del cumplimiento de las
normas facilitarán el funcionamiento del engranaje estatal. «Las leyes que presiden su
funcionamiento [del Estado] tienen que ser respetadas si se quiere que la máquina sea
un servidor de confianza»30. Porque como señala Alfonso Ruiz Miguel «sin el mínimo
conocimiento de cómo debemos comportarnos y de las expectativas razonables sobre
cómo se van a comportar los demás que proporciona el común acatamiento a algunas
reglas sociales nadie puede planificar sus actos y su vida con la mínima libertad»31.
En el Leviatán podemos observar como las leyes son el resultado de la expresión de la voluntad del soberano, y no fruto de la razón, pero sí de la racionalidad de
los individuos cuando ceden sus derechos al soberano. Es por ello que Hobbes se
plantea, al tratar el tema de las leyes civiles, el valor que debiera ser asignado a las
opiniones de los juristas, frente al valor de lo dictado por el soberano diciendo: «Nuestros juristas están de acuerdo en que la ley nunca puede ir contra la razón, y que no es
la letra (esto es, la configuración jurídica), sino lo que concuerda con la intención del
legislador, lo que constituye la ley»32. Pero ello le genera otro problema, que es el de
determinar cuál es la intención que debe tomarse en cuenta. «No puede tratarse de
una razón privada cualquiera; pues, si así fuese, habría tanta contradicción entre las
leyes como la que se da entre las diferentes escuelas»33. No es la letra de la ley la que
define su significado, sino la interpretación que hace el soberano de la misma, o lo que
es lo mismo, el sentido que le quiere otorgar el legislador, es decir, la voluntad del leviatán34.
El interés general implica para Hobbes el sometimiento de los criterios morales
particulares a la hora de determinar lo justo y lo injusto. Pues si el parámetro para determinar lo justo y lo injusto y, de ese modo las leyes que deben ser obedecidas y las
que no, se estableciese en función de la conciencia y/o la moral de los individuos se
generaría una total incertidumbre acerca de lo que se considera legal, puesto que existirían tantas leyes como sujetos. De ahí el rechazo mostrado por Hobbes hacia la iuris
prudentia, a la que no otorga valor alguno frente a la «razón de este hombre artificial
nuestro al que llamamos Estado»35, que es el que manda y decide que es lo que cons30
SCHMITT: op. cit., p. 61.
31
ARTETA: loc. cit.
32
HOBBES: op. cit., p. 235.
33
Ibídem.
34
Ibídem, p. 239.
35
Ibídem, p. 235.
11
tituye la ley y que no. Si la interpretación legal se dejase al libre arbitrio de otros intérpretes que no fuesen el soberano podría producirse la tergiversación de su significado
y, lo que es más grave, «el intérprete se convertiría entonces en legislador»36.
2) Los beneficios recibidos. El personaje de Critón trata de convencer a Sócrates
para que escape, como respuesta frente a la injusta sentencia dictada por la ciudad.
Sócrates replica argumentando que la vida en la ciudad produce para los ciudadanos
beneficios que han de ser retribuidos por éstos. De este modo es posible mantener el
criterio de reciprocidad sobre el cual se asienta la justicia, que implica su aceptación
tanto cuando nos benefician sus resultados como cuando no lo hacen37:
Quizá dijeran las leyes:…«¿Te pasa inadvertido que [a la patria] hay que respetarla…; que hay que convencerla u obedecerla haciendo lo que ella disponga;…que
si ordena recibir golpes, sufrir prisión, o llevarte a la guerra para ser herido o para
morir, hay que hacer esto porque es lo justo, y no hay que ser débil ni retroceder ni
abandonar el puesto, sino que en la guerra, en el tribunal y en todas partes hay
que hacer lo que la ciudad y la patria ordene, o persuadirla de lo que es justo?…En efecto, nosotras [las leyes] te hemos engendrado, criado, educado y te
hemos hecho partícipe, como a todos los demás ciudadanos, de todos los bienes
38
que éramos capaces».
Sería posible, de este modo, entender las leyes como los carriles de una autopista, marcan los caminos que debemos seguir para evitar los conflictos de unos con
otros, y en la medida en que permanecemos dentro de sus límites nos mantenemos
seguros. El problema se plantea en el momento en que determinados sujetos deciden
que esas rayas trazadas en el suelo no son aceptables, y resuelven saltar de unas a
otras eliminando el elemento de previsibilidad propio de las normas de tráfico. Este
ejemplo nos muestra como la observancia de las normas nos reporta una serie de beneficios, al facilitar nuestra vida dentro de la comunidad, otorgándonos una seguridad
dentro de ella. La expectativa de reciprocidad en el cumplimiento de la ley genera este
mismo tipo de incentivo.
Si los hombres no se sujetaran a las leyes, sus comportamientos serían completamente imprevisibles, provocando una gran inseguridad; por ello todos los sujetos
encuentran beneficios en su sometimiento a la ley. Ello no es obstáculo para que consideraciones individuales puedan convencer a determinados sujetos de que su incumplimiento particular será capaz de reportarle beneficios sin poner en peligro la estabili36
Ibídem, p. 239.
37
RUIZ MIGUEL: op. cit., p. 24.
38
PLATÓN: op.cit., 50c-51c.
12
dad social, ni por lo tanto, los beneficios que el recibe del acuerdo que los demás siguen observando. Si, por ejemplo, uno de los anteriores conductores decidiera comenzar a conducir sin tomar en cuenta las rayas que dividen los carriles para poder
adelantar más fácilmente y llegar antes a su destino, probablemente ello no provocaría
un gran desorden en el tráfico y, aunque es posible que pusiera en peligro a algunos
conductores lo más normal es que llegara a su destino sin provocar grandes perjuicios.
Sin embargo, si un grupo más numeroso adoptara este mismo comportamiento el incremento de la inseguridad pasaría a ser notable, con lo que todos saldrían perdiendo,
en términos de seguridad.
Este tipo de razonamiento que podemos encontrar en el dilema del prisionero
parece invitar a cualquier miembro del grupo a incumplir las normas en la medida en
que saldrá beneficiado por ello, pues supone que los demás no las incumplirán. De
este modo, lo que se presentaba como racional en un primer momento (el cumplimiento de las leyes), dejaría de serlo una vez el sujeto se encuentra dentro de la sociedad y
el compromiso de cumplir las leyes está vigente. Pero si un número lo suficientemente
elevado de personas acaba llegando a esta conclusión, entonces el compromiso mismo desaparece y se vuelve al estado natural o anárquico, lo que también será irracional.
El Platón socrático entiende que no se puede dejar de obedecer a las leyes por
estar en desacuerdo con ellas; no se debe responder a una injusticia con otra injusticia39 pues ello llevaría a la disolución de la sociedad. Si el incumplimiento de una norma no acarrease ningún tipo de consecuencia los incentivos para su seguimiento cesarían. Lo que para Hobbes implicaría que «cuando la protección cesa, cesa el deber
de obediencia y el Estado deja de existir. Recobra entonces el individuo su libertad
“natural”. La “relación de protección y obediencia” es la piedra angular de la construcción política de Hobbes»40.
De forma que el leviatán deberá proporcionar seguridad a los hombres y ellos a
la vez deberán cumplir con lo que éste ordene, cuando el leviatán deje de cumplir con
su obligación de protección los ciudadanos dejarán de verse obligados por el acuerdo
pues dejarán de recibir los beneficios en los que se sustenta el mismo.
3) El consentimiento. Sócrates, finaliza su alegato a favor de las leyes mencionando la idea de que existe algún tipo de pacto entre la ciudad y los individuos que la
componen. Se trata de la existencia de un consentimiento tácito otorgado por los ciu-
39
Ibídem, 49c.
40
SCHMITT: op. cit., p. 68.
13
dadanos por el hecho de vivir en la cuidad bajo la protección de sus leyes. Leyes en
cuya aprobación se les permite participar:
Quizá dijeran las leyes: «¿Es esto, Sócrates, lo que hemos convenido tú y nosotras, o bien que hay que permanecer fiel a las sentencias que dicte la ciudad?
[…las leyes] proclamamos la libertad, para el ateniense que lo quiera…de que si
no le parecemos bien, tome lo suyo y se vaya adonde quiera…El que de vosotros
se quede aquí viendo de qué modo celebramos los juicios y administramos la ciudad en los demás aspectos, afirmamos que éste, de hecho, ya está de acuerdo
con nosotras en que va a hacer lo que nosotras ordenamos. Nosotras proponemos
hacer lo que ordenamos y no lo imponemos violentamente, sino que permitimos
una opción entre dos, persuadirnos u obedecernos; y el que no obedece no cumple ninguna de las dos.…respóndenos si decimos verdad al insistir en que tú has
convenido vivir como ciudadano según nuestras normas con actos y no con palabras, o bien si eso no es verdad…¿No es cierto —dirían ellas— que violas los pactos y los acuerdos con nostras, sin que los hayas convenido bajo coacción o engaño y sin estar obligado a tomar una decisión en poco tiempo, sino durante setenta años [la edad de Sócrates], en los que te fue posible ir a otra parte, si no te
agradábamos o te parecía que los acuerdos no eran justos?».
41
El consentimiento de las leyes nos remite a la aceptación de las normas, que se
entiende dado por los sujetos al seguir siendo parte de la comunidad en la que viven.
En los sistemas cuya pertenencia no es tan voluntaria como la Atenas del Siglo V este
argumento pierde parte de su aplicabilidad. La libertad otorgada al ciudadano en el
Critón es amplia, pues su posibilidad de abandonar la ciudad era más simple que en la
actualidad, y la capacidad de influir sobre los acuerdos legales era directo para los
ciudadanos. Sin embargo, el abandono del Estado se complica en el siglo XV, los súbditos del Leviatán no tenían tanta facilidad para abandonar sus Estados, por lo que la
pertenencia a la comunidad no parece ser tan «voluntaria» como pretendía comprenderla Platón. Es más, en la actualidad son las propias leyes las que determinan la posibilidad de pertenecer a una comunidad u otra, y la capacidad de moverse a través de
las fronteras. Con el componente añadido de que en la mayoría de Estados los ciudadanos poseen una menor capacidad para influir de forma directa sobre lo que se legisla que la que tenían los ciudadanos con plenos derechos en la Grecia Antigua.
Para Hobbes el pacto al que se someten las voluntades de los súbditos supone
algo más que el simple consentimiento, se trata de una verdadera unidad de todos.
41
PLATÓN: op. cit., 50c-52e.
14
El único modo de erigir un poder común que pueda defenderlos de la invasión de
extraños y de las injurias entre ellos mismos, dándoles la seguridad…es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre o a una asamblea de hombres…O lo que es lo mismo, nombrar a un individuo o a una asamblea
de individuos que representen a todos, y responsabilizarse cada uno como autor
de todo aquello que haga o promueva quien ostente esa representación.
42
La particularidad de este consentimiento se encuentra en que cediéndose toda la
soberanía, los súbditos siguen haciéndose responsables de todo lo que Estado dicte,
de forma que para Hobbes no es posible que los ciudadanos consideren las leyes injustas, en la medida en que son ellos mismos los responsables de su aprobación. Los
ciudadanos, a través del artificio del estado se dotan a sí mismos de las leyes necesarias para lograr la seguridad.
El Estado es «una persona de cuyos actos, por mutuo acuerdo entre la multitud,
cada componente de ésta se hace responsable, a fin de que dicha persona pueda utilizar los medios y la fuerza particular de cada uno como mejor le parezca, para lograr
la paz y la seguridad de todos»43.
Schmitt refleja con gran crudeza lo que entiende por Leviatán, dice:
Un estado técnico neutral de esta especie puede ser tolerante o intolerante; en
ambos casos sigue siendo neutral. Su valor, su verdad y su justicia estriban en su
perfección técnica. Todas las demás nociones de verdad y de justicia quedan absorbidas en la decisión del mandato de la ley, y llevarlo al plano de la argumentación jurídica equivaldría a suscitar disputas y nueva inseguridad.
44
En esta idea se diluye la diferencia entre auctoritas y potestas, convirtiendo lo legal en lo justo, es decir, remitiendo toda cuestión moral al plano de la legalidad procedimental, y haciendo que lo dictado por el Estado se convierta en la única fuente de
legitimidad. «La máquina del estado funciona o no funciona. Si funciona, me garantiza
mi propia seguridad y mi existencia física, a cambio de lo cual exige obediencia incondicional a las leyes que presiden su funcionamiento»45. Si ello no fuera así, si la decisión sobre el acatamiento de las leyes (el consentimiento) dependiera del juicio acerca
de la moralidad de las mismas que realizaran los súbditos, entonces volveríamos al
estado de naturaleza, a un estado preestatal de inseguridad.
42
HOBBES: op. cit., p. 156.
43
Ibídem, p. 157.
44
SCHMITT: op. cit., p. 40.
45
Ibídem.
15
Para comprenderlo Hobbes resalta una diferencia fundamental en el modo de
deducir los acuerdos a los cuales llegan los hombres. En el capítulo 15 del Leviatán, al
tratar sobre lo que llama otras leyes de la naturaleza, explica como es diferente el
cumplimiento de las leyes según nos encontremos en el estado e naturaleza o bajo un
poder civil «de manera que la naturaleza de la justicia consiste en cumplir aquellos
convenios que son válidos; pero la validez de éstos sólo empieza con la instauración
de un poder civil capaz de obligar a los hombres a cumplirlos; y es también entonces
cuando comienza la propiedad»46.
Podemos, así, encontrar en Hobbes intuiciones acerca de un positivismo jurídico
que todavía tardará unos siglos en aparecer. Durante el siglo XIX este positivismo verá
una de sus máximas expresiones, de forma que:
[L]a justificación de ese tipo de Estado esta[rá] en la legalidad general de todas las
manifestaciones del poder estatal. Un sistema cerrado de la legalidad [será] el
fundamento para exigir la obediencia y justifica[rá] la supresión del derecho de resistencia. La forma específica como el derecho aparece[rá será] la ley.
47
EL DERECHO DE RESISTENCIA COMO DESOBEDIENCIA DE LA LEY INJUSTA
Frente al Leviatán, mecanismo de mando técnicamente
perfecto, todopoderoso y capaz de aniquilar cualquier resistencia, resulta prácticamente vana toda tentativa de
resistir. Pero es que, además, la construcción jurídica del
derecho de resistencia resulta casi imposible hasta como
48
problema .
Para Hobbes la mera idea de un derecho de resistencia parece absurda, si se
admitiera la desobediencia a las leyes, injustas o no, se estaría atentando contra el
fundamento de la existencia del Estado, «sería tanto como admitir un derecho a la
guerra civil»49, lo que conllevaría la guerra de todos contra todos y el fin del orden buscado. La legitimación del Estado, otorgada por los súbditos mediante el pacto por el
que este es creado impide el surgimiento del problema de la legitimidad de las normas
que este dicte. De forma que la falta de concordancia entre las órdenes o las normas
dictadas por el soberano y los principios mantenidos por los súbditos, no habilitan a
estos últimos para rebelarse frente al Leviatán.
46
HOBBES: op. cit., p. 131.
47
SCHMITT: op. cit., p. 60.
48
Ibídem, p. 41.
49
Ibídem, p. XXVI.
16
El derecho de resistencia o la desobediencia a los dictados del soberano sólo se
podrá llevar a cabo cuando éste deje de realizar la función para la cual le fue encomendado el poder: el mantenimiento la seguridad. «En consecuencia, los que ya han
convenido tomar como propios los juicios y las acciones de una sola persona, no pueden, sin su permiso, establecer legalmente un pacto nuevo entre ellos mismos comprometiéndose a prestar obediencia a otro soberano en ninguna cosa»50.
La teoría hobbesiana no es muy dada a la búsqueda de un punto intermedio, o el
Estado cumple con su función mediante el mantenimiento de la paz, la seguridad y el
orden, creando como legislador único y supremo las leyes que deben ser obedecidas,
o no existe Estado. Y si no hay tal, entonces nos encontraremos en el estado de naturaleza.
Hobbes es consciente de la posibilidad de que el Estado deje de funcionar o se
vea en peligro, ya sea mediante rebeliones o guerras civiles, pero ello no le lleva a
plantearse la posibilidad de admitir un derecho de resistencia51. Como expresa Schmitt
«El Estado pone término a la guerra civil. Lo que no pone término a una guerra civil no
es un Estado. Lo uno excluye lo otro»52.
Los hombres que han convenido formar parte del Estado están obligados a considerarse autores de todo lo realizado por el soberano, de forma que «cuando algún
hombre disienta de lo convenido, habrán de romper el pacto que han hecho con él,
pues disentir es injusticia»53, y como se ha explicado con anterioridad, la injusticia es
contraria a la ley. Al igual que expresa Hobbes, el sujeto platónico, o socrático, debe
excluirse de la comunidad en el momento en el que se dicte una norma con la cual no
esté de acuerdo, pues el derecho positivo debe ser obedecido. Además dicha exclusión de la comunidad debe producirse con anterioridad a la adopción de la norma que
se considera injusta.
Soc.-…Ninguna de nosotras, las leyes, es un obstáculo ni impide que, si alguno de
vosotros quiere marcharse a una colonia, si resulta que ni nosotras ni la ciudad le
gustamos, o quiere emigrar, yéndose a cualquier otro lugar, vaya allí adonde quiera, conservando sus bienes. Pero el que se quede de vosotros, viendo de qué modo nosotras impartimos justicia y administramos la ciudad en las demás cuestiones, afirmamos que éste, de hecho, ya ha acordado con nosotras que hará lo que
nosotras ordenemos; y el que no obedezca decimos que comete triplemente una
50
HOBBES: op. cit., p. 159.
51
SCHMITT: op. cit., p. 42.
52
Ibídem.
53
HOBBES: op. cit., p. 160.
17
injusticia: porque no nos obedece a nosotras, que somos sus progenitoras, porque
no nos obedece siendo sus nodrizas y porque, habiendo acordado que nos obedecería, no nos obedece ni nos persuade, si no hacemos algo bien.
54
Como ya se ha expuesto, el derecho de resistencia a la ley injusta no forma parte de la teoría de Hobbes. Al explicar los delitos, excusas y atenuantes expresa como:
si un hombre viene de las Indias a este país, y persuade a los hombres de aquí
para que reciban una nueva religión, o les enseña algo que tiende a la desobediencia de las leyes de esta nación, aunque esté profundamente persuadido de la
verdad de lo que enseña, estará cometiendo un delito, y podrá castigársele justamente por ello.
55
El ejemplo tiene una gran fuerza a la hora de preguntarnos acerca del derecho
de resistencia a las leyes, puesto que si un hombre que procede de otro Estado y enseña la desobediencia de las leyes debe ser castigado; con mayor motivo lo deberá
ser aquel que formando parte de su propio Estado y, por lo tanto, habiendo acordado
con el Leviatán su sometimiento al mismo decida desobedecer la ley, aunque ésta le
parezca injusta.
Es el soberano el que «establece las condiciones de la paz y garantiza la obediencia de los súbditos, aniquilando cualquier resistencia…Si se admitiera este derecho de resistencia dentro del Estado absoluto de Hobbes, sería tanto como admitir un
derecho a la guerra civil»56. Lo que conllevaría la guerra de todos contra todos y el fin
del orden buscado. Como explica Laporta «la cuestión, que es intrincada y sólo ha
sido resuelta muy recientemente en la historia de la cultura jurídica es que para evitar
esos problemas y esa consiguiente cesión de la independencia personal que llevaría a
poner en peligro todo el proyecto racional, sería necesario superponer reglas también
sobre la agencia que administra la fuerza»57, es decir, sobre el Estado. Pero esa
agencia que protege las reglas es al mismo tiempo la que las establece.
Llegado un momento Hobbes se ve obligado a definir la sujeción o no del poder
soberano a sus propias normas:
Una cuarta opinión repugnante a la naturaleza de un Estado es que aquel que tiene el poder soberano está sujeto a las leyes civiles. Es cierto que los soberanos
están sujetos, todos ellos, a las leyes de la naturaleza, porque tales leyes son divi-
54
PLATÓN: op. cit., 51e.
55
HOBBES: op. cit., p. 253.
56
SCHMITT: op. cit., p. XXVI.
57
LAPORTA: op.cit., p. 71.
18
nas y no pueden ser abrogadas por ningún hombre o Estado. Pero el soberano no
está sujeto a leyes formuladas por él mismo; lo cual no es sujeción sino libertad de
las leyes. El cual error, porque sitúa las leyes por encima del soberano, sitúa también sobre él un juez, y un poder para castigarlo; lo cual es como hacer un nuevo
soberano y de nuevo y por la misma razón un tercero, para castigar al segundo, y
58
así sucesivamente, hasta la confusión y disolución del Estado .
A pesar de que el Platón socrático sí que considera la diferenciación entre lo legal y lo justo, al llevar el argumento del cumplimiento de las leyes a su extremo (una
vez ha sido aceptada la vida en la comunidad), termina adoptando una solución prácticamente idéntica a la de Thomas Hobbes.
En conclusión, lo que sucede en ambos casos es que se hacen indiscernibles
los conceptos de legalidad y de legitimidad, reduciendo el problema de la justicia al
cumplimiento de las normas. Resultando la desobediencia al derecho imposible, en un
caso porque lo ha dictado el soberano y lo realizado en contra de su voluntad es injusto, y en el otro porque la desobediencia al derecho supone el incumplimiento de una
obligación moral. No es preciso recordar como para ambos, tanto para Platón como
para Hobbes, la desobediencia al derecho conduce hacia la disolución de la sociedad.
58
HOBBES: op. cit., p. 224.
19
BIBLIOGRAFÍA
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WEBER, Max: El político y el científico. Madrid: Alianza, 1984.
20
Número 1/2012. Sección monográfica.
EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LOS ESTUDIANTES
EN LOS CENTROS DE EDUCACIÓN SECUNDARIA
ALBERTO BARRIO FERNÁNDEZ
Supervisado por:
DRA. IRENE MARTÍN CORTÉS
Profesora Contratada Doctora de Ciencia Política
Abstract: Las continuas reformas educativas no han cesado de modificar su regulación y, sin embargo, el
derecho a la participación de los estudiantes en los centros educativos no universitarios parece el gran
olvidado de las políticas de enseñanza. En este artículo analizaremos la legislación relativa a este aspecto
para tratar de mostrar una imagen fiel de su situación actual, sus amenazas y sus oportunidades.
Palabras clave: Participación, ciudadanía, democracia, educación, estudiantes, representación, centros
educativos, derecho fundamental, asociación, Consejo Escolar, delegados.
INTRODUCCIÓN
El objetivo del presente artículo es ofrecer una visión general sobre la regulación
que a nivel estatal se ha ido realizando en relación a la participación de los estudiantes
en la gestión y control de los centros de enseñanza públicos desde el punto de vista
tanto del Derecho como de la Teoría Política.
En especial, se tratará de establecer si se ha desarrollado suficientemente el derecho a la participación de los estudiantes, y si no es así, de qué manera se podría
profundizar en ese desarrollo.
Para ello se delimitarán una serie de herramientas conceptuales, partiendo de
las cuáles se pasará a examinar la legislación estatal que se ha promulgado sobre
este aspecto. Para completar este análisis se mostrará el ejemplo de las comunidades
de aprendizajes y las escuelas democráticas, así como la evaluación que de la realidad del ejercicio del derecho a la participación en los centros educativos han realizado
el Consejo Escolar del Estado (CEE) y la International Association for the Evaluation of
Educational Achievement (IEA).
HERRAMIENTAS CONCEPTUALES: PARTICIPACIÓN, DEMOCRACIA Y CIUDADANÍA
Participación: definición y tipos
Definir el concepto de participación política es complicado, entre otras cosas
porque su contenido se ha ido ampliando cada vez más. Vamos a utilizar la definición
de Anduiza y Bosch, que entienden participación política como «cualquier acción de
los ciudadanos dirigida a influir en el proceso político y en sus resultados»1. Partiendo
de esta definición, clasificamos la participación política en: representativa y extrarrepresentativa (si se produce o no dentro del marco de un proceso de representación
política); y convencional o no convencional (según se ajuste o no a las normas sociales y a los canales de participación institucionalizados)2. Dentro de la no convencional,
Print diferencia entre indicadores cívicos (ser miembro de asociaciones, voluntariado)
e indicadores de implicación política (escribir cartas de protesta)3.
1
ANDUIZA, Eva y BOSCH, Agustí: Comportamiento político y electoral. Barcelona: Ariel, 2004, p. 26.
2
Ibídem, pp. 28-30.
3
PRINT, Murray: «Citizenship education and youth participation in democracy» en British Journal of
Educational Studies, vol. 55, 3, pp. 325-345 (citado en GRANIZO GONZÁLEZ, Laura: El papel de la
2
El debate entre defensores y detractores de cada una de estas formas de participación aún continúa. Autores como Manin4 o Katz y Mair5 han criticado la progresiva
distanciación entre representantes y representados que se ha ido produciendo, frente
a otros como Rokkan6 que mantienen que el voto sirve para eliminar barreras de acceso, mientras que la participación no convencional en el fondo produce importantes
exclusiones sociales. Como veremos más adelante, según se opte por un modelo u
otro de democracia, se buscará primar más uno de estos tipos de participación.
En cuanto a la participación educativa, vamos a trabajar con el concepto establecido por Sarasúa y Estefanía de las cuatro dimensiones de la participación educativa (aunque limitándonos esencialmente al primero de los elementos): a) participación
como derecho y deber reconocido en la Constitución de todos los miembros de la comunidad educativa a intervenir en el control de los centros educativos sostenidos con
fondos públicos; b) participación como un principio de organización de los centros; c)
participación como objetivo educativo y didáctico; y d) participación como instrumento
para mejorar la calidad de la enseñanza7.
Conexión con los modelos de democracia
Basándonos en la distinción tradicional, vamos a tratar dos diferentes modelos
normativos de democracia: la representativa y la participativa.
El modelo de democracia representativa se caracteriza en principio por una participación electoral y convencional. Dentro de este podemos diferenciar entre la teoría
elitista de Schumpeter, marcada por la competición por el apoyo de los ciudadanos
participación del alumnado en los institutos de educación secundaria. Madrid: Departamento de
Psicología Evolutiva y de la Educación Universidad Autónoma de Madrid, 2011).
4
MANIN, Bernard: The principles of Representative Government. Cambridge: Cambridge University
Press, 1997 (citado en GARCÍA GUINTIÁN, Elena: «Problemas de la representación política», en
ARTETA, A.; GARCÍA GUITIÁN, E. y MÁIZ, R. [eds.]: Teoría política: poder, moral, democracia. Madrid: Alianza Editorial, 2003, p. 394).
5
KATZ, Richard y MAIR, Peter: «Changing models of party organizations and party democracy: the
emergence of the cartel party», en Party Politics, 1, 1995 (citado en GARCÍA GUINTIÁN: loc. cit.).
6
ROKKAN, Stein: «Mass suffrage, secret voting and political participation», en European Journal of
Sociology. Cambridge: Cambridge University Press, 1961.
7
SARASÚA, Avelino y ESTEFANÍA, José Luis: «Proyecto Educativo de Centro y participación
educativa», en GARAGORRI, X. y MUNICIO, P.: Participación, autonomía y dirección en los centros
educativos. Madrid: Escuela Española, 1997, p. 63 (citado en LETURIA NAVARROA, Ana: El derecho
a la participación educativa. Bilbao: Universidad del País Vasco, 2006, p. 176).
3
entre los líderes políticos mediante las elecciones8 y por el gobierno de las élites, y en
la que votar es el principal mecanismo de participación; y el pluralismo de Dahl, que
considera que es la competición entre los grupos de interés la expresión central de la
democracia, funcionando esta como «fuente estructural de estabilidad»9.
Frente a este existe el modelo de democracia participativa, que supone que el
ciudadano sea parte activa de la toma de decisiones por y para su gobierno10, siendo
esta participación activa imprescindible para la supervivencia de este modelo. Su
esencia es la mejora de la democracia representativa, acercándola a los ciudadanos11.
Dentro de este modelo, encontramos posiciones divergentes sobre si la democracia
participativa está destinada a complementar la democracia representativa y a enriquecerla mediante mecanismos de participación directa12 o si, sin embargo, debe reemplazarla.
Ciudadanía
La promoción de un determinado tipo de ciudadanía no puede sino estar en el
núcleo de la participación educativa, dado que la ciudadanía también se aprende y, de
hecho, forma parte del proyecto educativo de la mayoría de los países europeos (también en el caso de España).
Ciudadanía se suele definir como la unión de tres elementos constitutivos13: el
poseer una serie de derechos y deberes, el pertenecer a una determinada comunidad
política y el poder contribuir a la vida pública de esta mediante la participación14.
Ciudadano es un concepto complejo y difícil de definir, para el que tradicionalmente han existido dos concepciones. La Real Academia Española (RAE) define ciu-
8
ANDUIZA y BOSCH: op. cit., p. 23.
9
HELD, David: «Pluralismo, capitalismo corporativo y Estado», en Modelos de democracia. Madrid:
Alianza Editorial, 1993, p. 230.
10
RAMÍREZ NÁRDIZ, Alfredo: Democracia participativa. Valencia: 2010, p. 210.
11
BARBER, Benjamin: Strong Democracy: Participatory Politics for a New Age. Berkeley: University of
California Press, 1984.
12
RAMÍREZ NÁRDIZ: op. cit., p. 203.
13
El diccionario de la RAE define ciudadanía como «1. Cualidad y derecho de ciudadano; 2. Conjunto de
los ciudadanos de un pueblo o nación; 3. Comportamiento propio de un buen ciudadano».
14
GARCÍA, Soledad y LUKES, Steven: Ciudadanía: justicia social, identidad y participación. Madrid:
Siglo XXI, 1999, p. 1.
4
dadano como (entre otros): «Natural o vecino de una ciudad» u «hombre bueno»15. La
primera concepción es la llamada ciudadanía legal, que supone entender al ciudadano
como un sujeto pasivo y a la ciudadanía como un estatus que se adquiere por el mero
hecho de vivir en un determinado lugar. Frente a esta existe una segunda concepción
de la ciudadanía para la que, más allá del estatus legal, ser ciudadano supone implicarse socialmente en la comunidad para garantizar su unión y bienestar.
Pero quizás la clasificación más interesante de ciudadanía en relación con la
participación es la realizada por David Kerr16 mediante los modelos minimalista y maximalista.
El modelo minimalista concibe el concepto de ciudadanía de una forma restrictiva, limitando la actividad política a una élite que forma parte de unos grupos sociales
determinados. Adopta además un concepto formal y neutral de ciudadanía, aislado de
la realidad. Sobre la educación para la ciudadanía, este enfoque considera que corresponde esencialmente a la familia y a la comunidad en su conjunto el realizar esta
educación, teniendo la escuela un mero papel secundario que además estará centrado
en la transmisión de conocimientos por parte del profesor a los alumnos, normalmente
a través de la transversalidad y el currículum oculto y no mediante una asignatura específica17. Este es el modelo que tradicionalmente se ha aplicado en los centros de
enseñanza en España hasta la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación
(LOE).
El modelo maximalista incluye lo propuesto por este enfoque, pero además lo
amplía. Este modelo concibe el concepto de ciudadanía de una manera mucho más
extensa incluyendo en el ámbito político a todos los individuos y dando mucha importancia a su participación activa. De esta manera ciudadanía no es simplemente un
concepto formal sino con implicaciones prácticas. Respecto a la educación, a diferencia del modelo minimalista, no se limita sólo a la mera transmisión de conocimientos
sino que implica más activamente a los alumnos en el proceso de aprendizaje, fomentando la reflexión crítica. Se destaca la importancia de la educación para la ciudada-
15
Diccionario de la Real Academia Española, 2001.
16
KERR, David: «An International Review of Citizenship in the Curriculum: The IEA National Case Studies and the INCA Archive», en STEINER-KHAMSI, G. et al.: New Paradigms and Recurring Paradoxes
in Education for Citizenship. Oxford: Elsevier Science Ltd, 2002 (citado en MARTÍN CORTÉS, Irene:
Una propuesta para la enseñanza de la ciudadanía democrática en España. Madrid: Fundación Alternativas, 2006, p. 34).
17
MARTÍN CORTÉS: loc. cit.
5
nía en los centros de enseñanza, por un lado, mediante una asignatura específica y no
sólo de manera transversal y, por otro, mediante la participación eficaz de los estudiantes en los centros escolares18.
EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EDUCATIVA
El derecho a la participación educativa como derecho a la participación
El concepto de participación que establece nuestro ordenamiento es una concreción del modelo de Estado que busca promover19, cuya esencia está establecida en
el artículo 1 de la Constitución española (CE). Aparte de la definición que en este artículo se realiza del Estado español como un Estado «social y democrático de Derecho», en su apartado 2 se señala que «[l]a soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado». Según lo establecido en el artículo 6
CE20, el ejercicio de esa soberanía se ve circunscrito esencialmente al ámbito políticoparlamentario. Pero con la crisis de legitimidad en la que éste se encuentra21, no es
descabellado plantear si finalmente el pueblo no se ha visto privado de «mecanismos
para hacer efectiva la soberanía que les es reconocida»22. Una de las maneras de
evitar esto es proveer a los ciudadanos de vías de acceso a la participación en los
ámbitos donde realmente se ejerce el poder. La participación aparece, así, como el
instrumento que posibilita el ejercicio de la soberanía popular, así como la legitimación
de la actividad de los poderes públicos.23
La CE presenta un amplio sistema de participación, estando todavía por descubrir algunas de las formas de participación que esta puede abarcar.
18
Ibídem, pp. 34-35.
19
LETURIA NAVARROA: op. cit., p. 43.
20
Art. 6 CE: «Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y
manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su
creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su
estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos».
21
Según datos mensuales publicados por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) la clase política y los partidos políticos son percibidos como el tercer mayor problema por los españoles de manera
continuada desde junio de 2009 (hasta abril de 2012), por detrás del paro y los problemas de índole
económica.
Fuente:
http://www.cis.es/opencms/Archivos/Indicadores/documentos_html/TresProblemas.html
22
LETURIA NAVARROA: op. cit., pp. 44-45.
23
Ibídem.
6
El derecho a la participación se regula en el artículo 9.2 CE24. Debido a su formulación, su localización en el título preliminar de la CE y las continuas menciones a la
participación en la carta magna, se puede entender que se trata de un principio jurídico
constitucional con carácter informador del sistema. El respeto de este principio, mediante la promoción de estructuras participativas permite generar contextos abiertos y
plurales en los que se pueda garantizar la efectividad de los demás derechos y libertades fundamentales25.
Es importante señalar al menos dos de los artículos que concretan este principio,
los artículos 23.1 y 48 CE. El artículo 23.1 CE26 es importante para el objeto de este
trabajo por su mención de la posibilidad de la participación, directa o mediante representantes, de los ciudadanos en los asuntos públicos, lo que incluye la participación en
el ámbito administrativo. El derecho de participación política reconocido en este artículo es el instrumento mediante el cual se hace efectiva la voluntad general. Es por tanto
el derecho constitutivo de la ciudadanía27. Se trata además, según señala Pérez Royo,
de un derecho neutro, es decir:
El ejercicio del derecho de participación es la concreción de la igualdad constitucional y es compatible con cualquier forma igualitaria de desarrollo normativo. Los
límites en el desarrollo normativo del ejercicio del derecho de participación son los
límites de la igualdad y nada más que ellos.
28
Según doctrina del Tribunal Constitucional29, el derecho fundamental comprendido en este artículo sólo abarca aquellos actos destinados a conformar la voluntad general (entendida como la del Estado, las Comunidades Autónomas y los municipios).
Es decir, se trata de actos que consisten en una manifestación de la soberanía popular, circunscritos «al ámbito de la legitimación democrática directa del Estado y de las
distintas entidades territoriales que lo integran, quedando fuera otros títulos participati24
Art. 9.2 CE: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social».
25
LETURIA NAVARROA, Ana: «Participación y consenso educativo, a los 25 años de la LODE», en
CEE Participación Educativa, número 14, julio 2010, p. 49.
26
Art. 23.1 CE: «Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos directamente o
por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.»
27
PÉREZ ROYO, Javier: Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 371-372.
28
Ibídem.
29
SSTC 51/1984 y 119/1995.
7
vos que derivan bien de otros derechos fundamentales, bien de normas constitucionales de otra naturaleza, o bien, finalmente, de su reconocimiento legislativo»30. No estará por tanto en juego el derecho comprendido en este artículo en el caso de la elección
de los miembros de la Junta de Gobierno de una Facultad universitaria (STC
212/1993)31. Por lo tanto, la participación de los estudiantes en los centros educativos
estará fuera del ámbito del derecho fundamental establecido en el artículo 23.1 CE.
Sin embargo, gracias a él observamos que el texto constitucional, aunque sin duda
favorece la representación política mediante representantes, también prevé la posibilidad de que se ejerzan otros tipos de participación no electoral. Esto, como ya hemos
mencionado, no será aplicable directamente al derecho a la participación educativa,
pero sí que nos da una idea de la concepción abierta que el legislador tenía de la participación política.
Por otra parte, el carácter del derecho de sufragio es particular al tratarse de un
derecho función (frente a otros derechos estrictamente subjetivos), Es decir, su ejercicio es trascendente, influye en los objetivos colectivos y sociales.
A su vez, en el artículo 48 CE se señala el deber de los poderes públicos de
promover las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural.
En relación al derecho a la participación educativa, con su regulación en el artículo 27 CE aparece como uno de los elementos configuradores del sistema educativo
español. Este derecho está reconocido en un doble ámbito: en la programación general de la enseñanza32 y en el control y gestión de los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos33.
No es el objetivo de este trabajo estudiar en profundidad el derecho a la participación en la programación general de la enseñanza, por lo que nos vamos a centrar
en algunos aspectos clave establecidos en la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a la Educación (LODE), dado que la regulación de este aspecto
30
STC 119/1995.
31
PÉREZ ROYO: op. cit., p. 373.
32
Artículo 27.5 CE: «Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una
programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la
creación de centros docentes».
33
Art. 27.7 CE: «Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la
Ley establezca».
8
no ha sufrido cambios posteriores destacables. La LODE se decide por una participación de carácter orgánico, canalizando la participación de «todos los sectores afectados» a través del CEE y de los Consejos Escolares regionales. El CEE es un órgano
colegiado de carácter asesor y meramente consultivo que se puede pronunciar sobre
múltiples cuestiones (como la programación general de la enseñanza, el desarrollo de
la legislación básica sobre enseñanza, la determinación de los niveles mínimos de
rendimiento y calidad del sistema educativo, etc.34).Con «programación general de la
enseñanza» la LODE se refiere al restringido sentido de planificación (según los objetivos, necesidades y recursos financieros)35.
Naturaleza del derecho a la participación en la gestión y control de los centros
públicos de educación secundaria
Como ya hemos visto, el derecho a la participación educativa no está amparado
por el derecho fundamental de participación política regulado en el artículo 9.2 CE.
Por tanto, para ver si estamos ante el caso de un derecho fundamental deberemos recurrir a otro artículo, el 27.7 CE. La cuestión entonces es si nos encontramos
aquí ante una mera recomendación realizada por la Constitución o si, en cambio, se
trata de un verdadero derecho fundamental.
En principio se ha entendido que dicho artículo establece un derecho fundamental de configuración legal36, lo que supone que para su plena eficacia resulta imprescindible su adaptación por el legislador. Nos encontramos no obstante ante un derecho
fundamental, por lo que su existencia no depende de su posterior desarrollo. Tiene
eficacia directa un contenido mínimo, aunque necesitará del desarrollo por parte del
legislador para delimitar su objeto, contenido (salvo el mínimo que acabamos de mencionar) y límites37. Esta es la noción con la que aquí vamos a trabajar.
34
Como señala LETURIA NAVARROA, presenta por tanto una doble naturaleza como órgano técnico y
a la vez como órgano de canalización de la participación de los distintos sujetos afectados.
35
Según se puede desprender del artículo 27.2 LODE. Cabe entender, sin embargo (como también
señala LETURIA NAVARROA), que el artículo 27 CE en su apartado 5 se refiere a competencias más
amplias cuando habla de programación general que la mera planificación, tales como el desarrollo
normativo, y que sin embargo no han sido desarrolladas posteriormente.
36
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coord.): Manual de Derecho Constitucional, vol. II, 2.ª ed. Madrid:
Tecnos, 2007.
37
VILLAVERDE MÉNDEZ, Ignacio: «El legislador de los derechos fundamentales», en BASTIDA FREIJEDO, F. J. et al.: Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978.
Madrid: Tecnos, 2004, pp. 151-178.
9
Existen, no obstante, otras interpretaciones. Para Saratorras Fioretti, la frase
(que inicialmente no estaba en el anteproyecto) «en los términos que la ley establezca» debe interpretarse como que no se está otorgando un derecho propiamente constitucional y de aplicación directa, sino que se trata de «una mera recomendación que la
ley deberá desarrollar como considere más pertinente en cada momento»38. Ahora
bien, aunque esto fuera así, el Tribunal Constitucional ya ha señalado en sentencias
como la STC 254/1993 que es posible deducir de un mandato constitucional (como el
contenido en el artículo 18.4 CE, del que se ocupa dicha sentencia) un derecho fundamental de configuración legal.
Vamos a partir, por tanto, de la idea de que estamos ante un derecho fundamental de configuración legal que, aunque debe ser desarrollado por el legislador, tiene un
contenido mínimo de eficacia directa, que asegura que padres, profesores y estudiantes intervengan en el control y gestión de los centros financiados con fondos públicos.
Aparece, así, como una variante del derecho de participación.
En cualquier caso, el artículo 27.7 CE debe interpretarse en relación al artículo
27.2 CE39, relativo a la autonomía de los centros educativos para desarrollar su propio
proyecto educativo y de gestión, así como para elaborar las normas de organización y
funcionamiento del centro. Esta autonomía permite que se puedan dar grandes diferencias en cuanto a la participación de los estudiantes en la gestión y control de los
centros educativos. La cuestión, como ocurre en general en nuestro sistema político,
es que quien podría fomentar el uso de una mayor participación no representativa e
incrementar la eficacia de la participación representativa prevista en las leyes (en el
caso que nos ocupa, el director del centro) es quien experimentaría como consecuencia de ello una correlativa disminución de su poder de gestión y control, lo que en mi
opinión puede influir en que este cambio no se produzca.
En conclusión, nos encontramos con un derecho fundamental del que, sin embargo, sólo un contenido muy restringido tiene eficacia directa, mientras que el resto
deberá ser desarrollado por las leyes posteriores en materia de educación y por los
centros educativos en el ámbito de su autonomía. Sin embargo, ambos deben respetar
38
SATORRAS FIORETTI, Rosa María: La libertad de enseñanza en la Constitución española. Madrid:
Marcial Pons, 1998, p. 120.
39
Art. 27.2 CE: «Los centros docentes dispondrán de autonomía para elaborar, aprobar y ejecutar un
proyecto educativo y un proyecto de gestión, así como las normas de organización y funcionamiento
del centro».
10
al menos ese contenido mínimo. A continuación veremos cómo se ha producido ese
desarrollo legal a nivel estatal.
Evolución en el desarrollo del derecho a la participación de los estudiantes en la
gestión y control de los centros públicos de educación secundaria
Partiendo del artículo 27.7 CE, nuestra legislación a nivel estatal ha desarrollado
este derecho mediante las figuras del Consejo Escolar, los delegados de grupo, la
Junta de delegados y las asociaciones de estudiantes.
Mientras que en el caso de la regulación de los tres últimos apenas se han experimentado modificaciones40, en el del Consejo Escolar del centro se han ido produciendo algunos cambios que nos permiten diferenciar entre dos corrientes en su regulación dependiendo del partido político en el poder.
La Ley Orgánica 5/1980, de 19 de Junio, por la que se regula el Estatuto de Centros Escolares (LOECE), aprobada a propuesta del Gobierno copado por Unión de
Centro Democrático, ya preveía la participación de los estudiantes en la gestión y control de los centros educativos sostenidos con fondos públicos41, mediante los delegados de curso42 y el Consejo de Dirección. El Consejo de Dirección (antecedente del
Consejo Escolar) tenía la consideración de órgano de gobierno del centro43, y debía
estar formado por dos representantes de los estudiantes elegidos por los delegados de
curso. No se preveía sin embargo la posibilidad de crear asociaciones de estudiantes,
a diferencia del caso de las asociaciones de padres, que deben estar presentes en
todos los centros. Se trata, por tanto, de un modelo de participación exclusivamente
representativa, que combinaba la participación en los órganos de gobierno mediante
representación indirecta con un sistema de delegados de cada curso.
Cinco años después el Gobierno del Partido Socialista Obrero Español promueve la LODE, señalando en su preámbulo que la LOECE había realizado un desarrollo
«parcial y escasamente fiel al espíritu constitucional», entre otras cosas por interpretar
«restrictivamente el derecho de padres, profesores y alumnos a la intervención en la
40
Quizás, como veremos más adelante, por las dificultades que tienen para su correcto funcionamiento,
y que hacen que no tengan una gran repercusión en el funcionamiento del centro, a diferencia del
caso del Consejo Escolar.
41
Art. 16 LOECE.
42
Arts. 26. 1. A) e) y 26. 1. B) e) LOECE.
43
Art. 24 LOECE.
11
gestión y control de los centros sostenidos con fondos públicos» (cursiva añadida).
Ante esto, la LODE defiende la participación de la comunidad escolar entendida no
solo como mecanismo de control de la gestión de fondos públicos y de defensa de los
derechos de los miembros de dicha comunidad, sino como un medio de «dar vida a un
auténtico proyecto educativo» en el que «una comunidad escolar activa y responsable
es coprotagonista de su propia acción educativa» (cursiva añadida).
La LODE crea el Consejo Escolar, órgano que elegirá (y podrá proponer revocar)
al director, y del que formarán parte «un número determinado de padres de alumnos y
alumnos elegidos, respectivamente, entre los mismos, que no podrá ser inferior a un
tercio del total de componentes del Consejo»44. Sin embargo los representantes de los
estudiantes no pueden intervenir en ninguna de estas decisiones. Por lo demás, esta
ley otorga bastantes competencias al Consejo Escolar del centro, entre las que destacan aprobar el proyecto de presupuesto del centro así como aprobar y evaluar la programación general del centro que, con carácter anual, elabore el equipo directivo. Esta
es la primera regulación que reconoce expresamente la presencia de las asociaciones
de estudiantes en los centros educativos y les otorga prácticamente las mismas finalidades que mantienen en la actualidad, aunque todavía no se les dota de medios para
realizar su función. Vemos que la LODE sigue proponiendo un modelo de participación
representativa pero, además, posibilita formas de participación política más directa
mediante las asociaciones de estudiantes.
La Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, de la Participación, la Evaluación
y el Gobierno de los Centros Docentes (LOPEG), también de autoría del PSOE, mantiene prácticamente la misma regulación, aunque con pequeños cambios para adaptarla a las novedades introducidas por la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo (LOGSE)45.
La Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación (LOCE), promulgada ya en época del Gobierno del Partido Popular, propone otro modelo
de participación. Este nuevo modelo se caracteriza por la separación entre, por un
lado, el gobierno del centro y, por otro, su control y gestión, en una clara ruptura con el
modelo anterior en el que el Consejo Escolar era uno de los dos órganos de gobierno
colegiado. Como consecuencia de esto, el Consejo Escolar deja de poder nombrar y
44
Art. 41 LODE.
45
Como la ampliación de la escolaridad obligatoria hasta los 16 años y el descenso de alumnos por clase.
12
proponer la revocación del director del centro. Además prohíbe que pueda ser elegido
como representante ante el Consejo Escolar un estudiante que haya sido objeto de
sanción por conductas gravemente perjudiciales para la convivencia del centro durante
el curso en que tenga lugar la celebración de las elecciones46, prohibición que desaparece con la LOE. Se trata en mi opinión de un modelo en el que se elimina de facto la
participación de los estudiantes (así como también de los padres) en la gestión y control de los centros, reduciéndose sus funciones en este ámbito a «formular propuestas
al equipo directivo» y a «elaborar informes a petición de la Administración competente» (con lo que estas son incluso menores que las de la junta de delegados, que como
veremos más adelante puede realizar los informes que considere oportunos), en lo
que parece un intento de reforzar la figura del Director en los centros públicos.
La LOE deroga la LOCE y recupera el Consejo Escolar del centro como órgano
de gobierno. Vemos que, sin embargo, no se devuelve a este la función de nombrar y
cesar al director del centro. Se mantiene la idea de participación de los estudiantes
como esencialmente representativa, lo que se puede observar, por ejemplo, en su artículo 119.4, que establece que «[c]orresponde a las Administraciones educativas favorecer la participación del alumnado en el funcionamiento de los centros a través de
sus delegados de grupo y curso, así como de sus representantes en el Consejo Escolar».
Mientras que la participación de la comunidad educativa se canaliza a través del
Consejo Escolar del centro, la participación específica de los estudiantes está previsto
que se realice mediante los delegados de grupo47, las juntas de delegados48 y las asociaciones de estudiantes49, regulados esencialmente en el Real Decreto 83/1996, de
26 de enero, que aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria (en adelante, ROIES).
Los delegados de grupo son elegidos por sufragio directo y secreto por los estudiantes de cada grupo, y podrán ser revocados (previo informe razonado dirigido al
tutor) por la mayoría absoluta de los estudiantes del grupo. Sus funciones son, por un
lado, transmitir los intereses y reclamaciones de los estudiantes de su grupo a los ór-
46
Esto contradice la naturaleza del derecho a la participación en la gestión y control de los centros educativos como un derecho constitucional fundamental.
47
Arts. 76 a 77 ROIES.
48
Arts. 74 a 75 ROIES.
49
Art. 78 ROIES.
13
ganos de gobierno y, por otro, fomentar la convivencia y el buen funcionamiento del
grupo en colaboración con el tutor y el resto de profesores. Se trata por tanto de una
figura de gran importancia, pues es mediante los de delegados y su participación en la
junta de delegados que en principio se deberá producir gran parte de la participación
convencional de los estudiantes en el control de la gestión del centro. Pese a ello, en
la regulación estatal no se prevén medidas destinadas a posibilitar el buen desarrollo
de sus funciones.
A su vez, en los Institutos de Educación Secundaria existirá una junta de delegados formada por los representantes de los estudiantes de los distintos grupos y por
los representantes de los alumnos en el consejo escolar. Sus competencias son realizar propuestas al Equipo Directivo y a los representantes de los estudiantes en el
Consejo Escolar e informar, por un lado, a los representantes de los estudiantes sobre
los problemas de cada curso y, por otro, a los estudiantes sobre la actividad de la Junta. Además deberá ser oída por los órganos de gobierno del Instituto en todos aquellos
asuntos que afecten de un modo específico a los estudiantes, tales como la celebración de exámenes y actividades recreativas o la incoación de expedientes.
El derecho de asociación de los estudiantes está establecido en el artículo 7
LODE y desarrollado por el RD 1532/1986, de 11 de julio50. Las asociaciones de estudiantes podrán tener como objetivos, entre otros, expresar la opinión de estos en lo
relacionado con su situación en el centro, promover su participación activa y facilitar el
ejercicio de sus derechos (especialmente del derecho a intervenir en el control y gestión de los centros sostenidos con fondos públicos), colaborar en la labor educativa y
posibilitar su participación en la programación general de la enseñanza a través de la
representación de la asociación (si la tiene) en el Consejo General del Estado. Para
ello tendrán derecho a reunirse en los locales de los centros en los que se hayan constituido (con la conformidad del director), así como a la concesión de las ayudas económicas que, a tales fines, establezca el Ministerio de Educación51. Sin embargo, también es cierto que se establecen una serie de límites, entre los que destacan que necesitarán para su constitución un acta firmada por al menos el 5% de los estudiantes
50
A nivel estatal, para aquellas CCAA que tengan competencias en educación pero no hayan
desarrollado lo previsto en el art. 7 LODE, y en todo caso complementará las disposiciones
autonómicas.
51
El CEE ha señalado repetidamente en sus informes que los recursos aportados por la Administración
no son suficientes. En su último informe pasa a instar a las Administraciones educativas que «al menos mantengan las cantidades recibidas en el último año».
14
con derecho a asociarse, que sólo tendrán derecho a asociarse los estudiantes a partir
del ciclo superior de Educación General Básica y que deberán contar con dos gestores, elegidos entre sus miembros mayores de edad, profesores o padres de estudiantes del centro, que velarán por el buen uso de los recursos económicos52.
Además, algunas Comunidades Autónomas (País Vasco, Canarias) prevén la
posibilidad de que los centros constituyan otros órganos de participación de los estudiantes53.
EXPERIENCIAS ALTERNATIVAS DE PARTICIPACIÓN EN LOS CENTROS EDUCATIVOS
Aunque minoritarias y localizadas en centros muy concretos, en los últimos 30
años se han desarrollado en nuestro país ciertas experiencias que buscan incrementar
la participación de la comunidad educativa en la gestión y control del centro, normalmente integradas en proyectos más amplios que utilizan la participación para mejorar
el aprendizaje de los alumnos (haciéndoles parte del proyecto educativo), así como la
convivencia y la inclusión en el centro. Con el fin de completar el enfoque teóriconormativo, vamos a tratar brevemente dos de estas experiencias: las escuelas democráticas y las comunidades de aprendizaje.
Las escuelas democráticas54 son centros educativos que han desarrollado un
modelo de escuela inclusiva, en la que el conjunto de la comunidad educativa hace un
esfuerzo colectivo para implicarse tanto en la organización del aula como en la gestión
de los recursos del centro. Para ello, no se dejan de lado los mecanismos tradicionales
de participación, tales como el Consejo Escolar y los delegados, sino que se les completa y potencia mediante prácticas tales como: Asambleas de aula, en la que se resuelven los conflictos del día a día y se deciden los contenidos a trabajar; campamentos, en los que se forma a los delegados; la figura del «mediador», estudiantes que
son formados para ayudar a sus compañeros en la resolución de los problemas que se
produzcan en el centro, etc. Se trata por tanto de modelos que combinan participación
representativa y extrarrepresentativa, en los que los estudiantes cuentan para ello con
un gran apoyo de todo su entorno (profesores, padres, comunidad local…). El aspecto
52
RD 1532/1986.
53
Consejo Escolar del Estado: Informe sobre el estado y la situación del sistema educativo, 2009/2010,
p. 273.
54
Algunos ejemplos en Madrid son la escuela La Navata; la escuela Trabenco; y el IES Vicente Cano.
15
que caracteriza a estas experiencias es la voluntad de superar los mecanismos tradicionales que los estudiantes tienen a su disposición para poder participar, implicando a
la comunidad educativa en un sentido amplio55 para encontrar fórmulas que satisfagan
sus necesidades56.
Las comunidades de aprendizaje57, en cambio, tienen como objetivo transformar
totalmente los centros educativos, y por ello no suelen combinarse con los mecanismos de participación tradicionales. Para ello se siguen tres fases: fase de sensibilización, en la que el profesorado se forma durante una semana y abandona las aulas
para dejarlas en manos de padres, madres, estudiantes de Magisterio y monitores
voluntarios; fase del sueño, en la que entre todos los miembros de la comunidad educativa (de nuevo en un sentido amplio) se determina el modelo de escuela que se
quiere conseguir; y fase de selección de prioridades y de organización, última fase en
la que, mediante comisiones paritarias58, se analiza el contexto y entre todos se fijan
los objetivos que regirán el funcionamiento del centro (en algunos casos esto se
acompaña de la firma, por parte de los estudiantes, de un contrato de aprendizaje, en
el que se comprometen a proteger y desarrollar ese modelo de escuela creado entre
todos, así como a alcanzar una serie de metas personales). Una vez que se han alcanzado esas prioridades, el proceso se reinicia.
No obstante, se debe señalar que las experiencias que más han profundizado en
fórmulas de participación directa de estudiantes, padres y profesores, implicando al
proyecto del centro en su conjunto, se han producido fundamentalmente en centros de
educación primaria59. En los centros de educación secundaria las experiencias que se
han dado han estado limitadas a un aula específica o a una cuestión concreta (como la
55
Formada no sólo por sus miembros en sentido estricto (profesores, padres y alumnos), sino por todos
aquellos sujetos que de alguna manera están relacionados con el proceso educativo (familiares,
miembros de la comunidad local, agentes sociales, etc.).
56
FEITO, Rafael: «Escuelas democráticas», en Revista de la Asociación de Sociología de la Educación,
vol. 2, núm. 1, enero 2009, pp. 17-32.
57
Las comunidades de aprendizaje son un proyecto del Centro de Investigación Social y Educativa de la
Universidad de Barcelona (CREA), desarrollado a partir del análisis de experiencias educativas de
éxito como el Programa de Desarrollo Escolar de la Universidad de Yale y el Programa Acelera de la
Universidad de Stanford, y que gracias a un convenio con el Departamento de Educación del Gobierno
Vasco se lleva desarrollando en centros del País Vasco desde el curso 1995-96. Se basa en el
aprendizaje dialógico en grupo interactivos.
58
En algunos casos (especialmente en aquellos centros de mayor tamaño) sí que existen representantes, pero el papel de estos se limita a aglutinar y dar forma a las propuestas del resto.
59
FEITO: op. cit., p. 17.
16
resolución de conflictos), sin que se produjese un cambio del modelo organizativo del
centro.
CONCLUSIÓN: CIUDADANÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS CENTROS DE ENSEÑANZA
NO UNIVERSITARIA
A la hora de evaluar el impacto real que las distintas políticas educativas han tenido en la participación en los centros de enseñanza nos encontramos con el problema
de que no existen datos estadísticos homogéneos en relación al número asociaciones
de estudiantes registradas ni a la participación en las elecciones al Consejo Escolar
del centro, al no estar recogidos en las Estadísticas de la Educación de España60.
Según la evaluación realizada por la IEA en el estudio «Civic knowledge, attitudes and engagement among lower-secondary students in 24 European countries»61,
los estudiantes españoles están por encima de la media en cuanto a su participación
cívica en la escuela y a la importancia que para ellos tiene su participación en el centro
escolar, aunque por debajo a la hora de percibir si en su centro se fomentan los debates y conversaciones abiertos y de que ellos puedan influir en las decisiones que afectan a la gestión del centro62.
Nuestro país está a su vez muy por debajo de la media cuando nos referimos al
porcentaje de directores y profesores que consideran importante el promover el conocimiento de las instituciones por parte de los estudiantes y su participación en la comunidad local, siendo tan sólo de un 13%  15% el porcentaje de directores y profesores que consideran importante promover la participación de los estudiantes en la vida
del centro y de un 1%  3% el de directores que creen que se debe preparar a los
estudiantes para su futura implicación política. Quizás esto se deba en parte a que en
nuestro sistema, a diferencia de en los casos de países como Inglaterra o Irlanda, los
profesores no reciben una formación específica a la hora de tratar la participación y la
ciudadanía con sus alumnos (que en cualquier caso ya está de por sí ocupado con el
60
Consejo Escolar del Estado: op. cit., p. 241.
61
KERR, David; STURMAN, Linda; SCHULZ, Wolfram y BURGE, Bethan: 2009 European Report: Civic
Knowledge, Attitudes and Engagement among Lower Secondary Students in 24 European Countries.
Amsterdam: International Association for the Evaluation of Educational Achievement, 2010.
62
Consejo Escolar del Estado: op. cit., p. 244.
17
incremento de actividades que ha ido experimentando63) ni existen especialistas sobre
estos aspectos en los centros, lo que puede dificultar, en mi opinión64, que en la práctica se pueda tratar este aspecto de manera transversal tal y como en teoría está previsto.
En cualquier caso, no nos podemos limitar al habitual argumento de que la escasa participación de los estudiantes es debida únicamente a su falta de interés o a su
excesiva pasividad: el porcentaje de estudiantes españoles interesados por los temas
políticos y sociales a nivel nacional y el de participación esperada65 en las distintas
elecciones está por encima de la media europea66. Existen en cambio dificultades al
ejercicio de esta participación.
Una de las principales es, en mi opinión, la falta de medios destinados a facilitar
el ejercicio de este derecho. Pese a que se ha optado casi en exclusiva por el modelo
de participación representativa, no se han establecido los mecanismos necesarios
para garantizar el correcto desarrollo de esta, como medios de difusión del programa
electoral de los candidatos, etc. Hay que recordar que en el caso del derecho de sufragio nos encontramos ante un derecho función, cuyo ejercicio trasciende al individuo,
afectando a toda su comunidad, por lo que su garantía debería ser especialmente importante.
Esto se une a la falta de atención que, por parte de los inspectores, se suele
prestar al cumplimiento de la regulación relativa el derecho a la participación67. En relación a esto, se echa en falta que no se tenga en cuenta la promoción de la participación a la hora de valorar el proyecto educativo del centro68, en lugar de centrarse tan
solo en los resultados académicos69. Esto, junto con el hecho de que en ninguna de
63
GÓMEZ LLORENTE, Luis: «La participación escolar. Su justificación y dificultades», en CEE
Participación Educativa, n.º 14, julio 2010, pp. 8-17.
64
KERR et al.: op. cit., p. 40.
65
Es decir, la que se espera que se producirá en el futuro.
66
KERR et al.: op. cit., p. 109.
67
GÓMEZ LLORENTE: loc. cit.
68
No obstante, actualmente se están desarrollando en colaboración con otras organizaciones internacionales indicadores sobre las competencias cívicas de los alumnos. A su vez, el Consejo de Ministros
de la UE, reunido el 12 de mayo de 2009, adoptó el nuevo Marco para la cooperación europea en
educación, en el que se establece como objetivo estratégico el « Promover la equidad, la cohesión social y la ciudadanía activa.» (Consejo Escolar del Estado: Informe sobre el estado y situación el sistema educativo, curso 2009-2010, pp. 77-81).
69
GÓMEZ LLORENTE: loc. cit.
18
las regulaciones que hemos estudiado se provea de medios a los estudiantes para
realizar su labor de participación (salvo en el caso de las asociaciones de estudiantes,
y ya hemos visto que con límites a su acceso) me permite, en mi opinión, afirmar que,
por parte de la Administración, no ha existido hasta el momento un gran interés en la
promoción de este tipo de actitudes. Es necesaria una regulación que, por un lado,
garantice los recursos necesarios en cuanto a espacio y tiempo para que los estudiantes puedan ejercer este derecho y, por otro lado, asegure la representatividad de los
representantes, estableciendo los mecanismos necesarios para controlar que, en efecto, instrumentos tan importantes como las reuniones de la junta de delegados funcionan en todos los centros.
Por otro lado, se limita el derecho a participar en el Consejo Escolar (única forma
prevista de participación de los estudiantes en la gestión de los centros) a los estudiantes a partir del segundo ciclo, lo que, por un lado, supone un criterio algo cuestionable a la hora de restringir el ejercicio de un derecho fundamental (pues ni siquiera se
trata de una limitación por edad), excluyéndose de la comunidad educativa (al menos
como miembros en igualdad de derechos) a una importante parte de los estudiantes.
En este caso, el ejemplo de las escuelas democráticas y las comunidades de aprendizaje es especialmente importante, porque en ellas se permite que todos los estudiantes puedan ejercer su derecho a la participación, adaptando eso sí la forma en que
éste se ejerce al nivel educativo del que lo ejerza70, con lo que, por ejemplo, los estudiantes de los primeros niveles centrarán su participación en resolver problemas de
carácter más práctico y se partirá de lo que el alumno ya sabe, canalizando sus ideas
a través del juego; mientras que los más mayores podrán discutir aspectos que requieran mayor abstracción.
En relación a las asociaciones de estudiantes, es de destacar que se prevea en
la regulación estatal el dotarlas de ciertos medios para posibilitar el desarrollo de sus
funciones, tales como un local en el que reunirse. Sin embargo, y como menciona el
CEE en su informe del año 2009/2010, todavía se tiene que avanzar en esa dirección,
siendo especialmente necesario impulsar actividades de formación de los miembros
de las asociaciones para dotarles de las estrategias, conocimientos y recursos necesarios para hacer su trabajo más efectivo71.
70
FEITO: op. cit., p. 22.
71
Consejo Escolar del Estado: op. cit., p. 244.
19
Desde el punto de vista del fomento de la participación, la creación de una asignatura como Educación para la Ciudadanía se considera habitualmente como algo útil
(así lo hacen distintos estudios, como el ya mencionado informe «Civic Knowledge…»), pues permite tener un espacio propio donde realizar el aporte teórico necesario para complementar las prácticas participativas —dado además el hecho de que la
educación transversal de la participación no se estaba produciendo normalmente—.
Sin embargo, esta no ha sido acompañada de un mayor fomento de la participación en
los centros, como complemento necesario desde el ámbito la educación no formal72.
En lugar de eso se ha continuado en la línea de la LOCE al mantener la supresión de
la función del Consejo Escolar de nombramiento y cese del director del centro que
había ido desempeñando desde la LODE73.
En conclusión, como hemos podido observar existen ciertas diferencias en la
concepción del derecho a la participación de los estudiantes en los centros educativos
entre el PP y el PSOE. Ambos partidos han primado la participación representativa,
pero mientras que en el caso del PSOE parece que se ha optado por posibilitar cierta
—aunque muy limitada— democracia interna, el PP ha preferido dotar a la participación de los estudiantes de un carácter casi exclusivamente informativo, primándose las
figuras del director y del equipo directivo. Pero se elija uno u otro modelo, existen actualmente dificultades evidentes al ejercicio efectivo por parte de los estudiantes de su
derecho a la participación en los centros, algunas de la cuales han sido mencionadas
en este artículo, como la escasa concienciación de los directores y profesores en la
importancia de su promoción o la falta de medios que padecen los estudiantes en los
centros para poder llevarlo a cabo, que será necesario superar.
Pese a que aún no hay mucha información sobre la futura regulación del derecho a la participación de los estudiantes en los centros, sí que se sabe que la asignatura de Educación para la Ciudadanía va a ser sustituida74 por Educación Cívica y
Constitucional75, una asignatura con un contenido más genérico y que se centra en los
72
MARTÍN CORTÉS: loc. cit.
73
GÓMEZ LLORENTE: loc. cit.
74
Noticia en Público: http://www.publico.es/espana/419767/wert-dice-que-ciudadania-adoctrina-y-lasuprime; El Mundo: http://www.elmundo.es/elmundo/2012/01/31/espana/1328013728.html; El País:
http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/01/31/actualidad/1328020672_269834.html;
ABC:
http://www.abc.es/20120131/sociedad/abci-educacion-civica-constitucional-201201311632.html.
75
El objetivo a la hora de crear esta nueva asignatura ha sido, en palabras del ministro de Educación,
Cultura y Deporte José Ignacio Wert, eliminar las «cuestiones controvertidas y susceptibles de
adoctrinamiento ideológico». De esta forma desaparecen las alusiones a la solidaridad, los conflictos
20
límites legales a los que están sujetos los ciudadanos. Desde el Grupo Parlamentario
Popular en la Asamblea de Madrid se ha propuesto que se incluya en ella formación
sobre primeros auxilios76, algo de gran importancia pero que no parece guardar mucha
relación con el ejercicio de una ciudadanía democrática y que puede suponer el riesgo
de disipar los objetivos de la asignatura77. En cualquier caso, habrá que esperar para
ver si se mantiene la regulación actual o si, por el contrario, se profundiza en la aplicación de un derecho fundamental hasta ahora poco desarrollado.
sociales y la homosexualidad, y se hace énfasis en el papel de la economía privada en la generación
de
riqueza.
Fuente:
http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/05/18/actualidad/1337372224_754584.html
76
Noticia en ABC: El PP propone incluir «primeros auxilios» en la asignatura de Educación Cívica:
http://www.abc.es/20120222/local-madrid/abci-asamblea-201202221645.html.
77
MARTÍN CORTÉS: op. cit., p. 46.
21
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23
Número 1/2012. Sección didáctica.
EL FUTURO DE LA PROFESIÓN DE JURISTA
MARÍA TERESA DE MIGUEL REBOLES
Ganadora del Premio al Mejor Ensayo de las
I Jornadas para futuros profesionales del Derecho y la Ciencia Política
INTRODUCCIÓN
La profesión de jurista no se trata, como todos sabemos, de una profesión nueva, puesto que los antiguos oradores, escribanos, relatores, jueces, que en el mundo
han sido a lo largo de la historia siempre han procurado prestar sus servicios para ganarse de esta forma clientela, y además ser útiles a la comunidad, velando por la buena convivencia. Los jurisconsultos fueron, tanto ayer como hoy, personas versadas en
el conocimiento de las leyes y la jurisprudencia. Lo verdaderamente ideal en el orden
jurídico sería que la ley pudiera regular no sólo todas las materias, sino también todos
los infinitos matices con que cada materia se nos puede presentar en la realidad. Pero
como no es así, siendo el texto de la ley insuficiente para que los jueces y tribunales
puedan fundar sobre su letra una resolución jurídica, se ven obligados a suplir con su
interpretación del derecho la insuficiencia de la ley: constituyéndose así la jurisprudencia, complemento necesario de la ley. La profesión de jurisconsulto o jurista tuvo gran
importancia en la sociedad romana y podemos considerarla como un producto específico de ella.
Sin embargo, los actuales hábitos consumistas, utilitaristas, que llevan a devaluar la profesión, y asimismo la proliferación de licenciados o graduados en Derecho
en más ocasiones de las deseadas sin la adecuada preparación, hacen necesaria una
revisión profunda de esta profesión para hacerla más atractiva a los ojos de los «usuarios».
En una sociedad que tiene cada vez más estímulos en diferentes perspectivas,
la buena imagen de un abogado se convierte sin duda en la mejor tarjeta de visita; si,
además, quiere ser competitivo, debe renovarse frecuentemente para sorprender y
ganar la atención.
De entre las posible e innumerables salidas profesionales con que cuenta el futuro licenciado o graduado en Leyes (registrador, juez, fiscal, abogado —laboralista,
penalista...—) me atendré a comentar solamente el futuro del jurista en las figuras de:
el abogado en su despacho individual, el Mediador y el abogado en el bufete internacional.
Solo ante el peligro: el abogado del despacho individual
Mucho se ha discutido sobre el futuro del abogado en el despacho individual. Se
ha hablado de la soledad, del trabajo frustrante, del desamparo ante problemas como
si un cliente no quiere pagarte los honorarios porque considera que la consulta que ha
realizado no es motivo de pago ni es trabajo (si no decide, además, denunciar al abogado por la «excesiva minuta» y apelar al Colegio Profesional que aplicará la Ley
—dura lex sed lex—), lo cierto es que este abogado realiza el «trabajo de campo»,
algo que ni funcionarios ni judicatura pueden comprender si no lo han vivido en carne
propia. Este abogado no tiene ingresos regulares, pero sí gastos fijos: el alquiler, agua,
luz, teléfono, material de oficina... y debe luchar día a día con la morosidad de los
clientes —que en ocasiones no le pagan hasta que no ha concluido todo el proceso,
agotando hasta la última instancia—, la incomprensión del funcionariado —que piensa
que «va por libre»—, el desconocimiento de sus compañeros —que, trabajando en los
grandes despachos o en la fiscalía, viven en otro mundo—, o los del turno de oficio
—que, aunque también reciben sus honorarios tardíamente, tienen derecho a la huelga y otros privilegios que nuestro abogado artesano, sentado en su despachito, no
tiene.
Muchas voces afirman que este espécimen acabará desapareciendo: uniéndose
a otros compañeros o instalándose en los grandes despachos o en multinacionales.
Pero yo apuesto por lo contrario, por ese abogado metódico, ordenado, con disciplina
de trabajo. La disciplina, en contra de lo que puede pensarse, no se asemeja a obediencia en una atmósfera de control ni a sometimiento a la autoridad porque sí. La
disciplina es un medio para conseguir el autocontrol. Un abogado dispuesto a escu2
char y a interpretar la idiosincrasia de su cliente, reciclándose continuamente con estudios complementarios, acudiendo a jornadas y seminarios o manteniendo altas sus
expectativas de eficacia. Porque una barrera que frena el éxito en la ejecución es la
carencia de motivación y uno de los componentes de esa motivación es la esperanza
de éxito. Nuestro abogado se levantará cada mañana cuidando su aspecto, dando
cuenta del alto grado de conocimiento de su especialidad, generando confianza para
vender bien sus servicios, y sintiendo que, como decía Mark Twain, «una persona no
puede sentirse cómoda sin aceptarse a sí misma».
El tercero hombre: el mediador
En esta figura el abogado debe ser más un «solucionador de conflictos» que un
simple jurista o conocedor de leyes. Hasta ahora no ha tenido en España una fama
notable pero es de esperar que el mediador tenga un buen futuro. Actualmente trabajan desde los «gabinetes de mediación» y, en estos tiempos de crisis, el trabajo no
debe faltarles. Ante un problema determinado es deseable tener la visión de una persona externa, no contaminada por el día a día —por ejemplo, en una empresa—, que
pueda aportar una visión nueva y objetiva basada en su experiencia como jurista. El
mediador ahora presta sus servicios también en los conflictos de divorcio, reparto de
bienes o la custodia de los hijos (en divorcio, parejas de hecho o cualquier otra forma
que surgiere entre dos partes), temas que han cobrado relevancia en nuestra sociedad.
Antes, los abogados eran parte en el conflicto, en unos procesos caros y lentos
que a menudo conllevaban más problemas que los que solucionaban. Ahora se apuesta por la mejor comunicación, siendo el mediador el responsable principal de ello. Se
ha pasado del juicio, donde sólo ganaba uno, a superarse con la mediación, donde se
intenta que ganen todos. Será labor del abogado mediador saber plantear a las partes
las concesiones favorables a cada una, empleando unas dotes de comunicación eficaces, ya que tendrá que razonar no sólo con el cliente sino también con su entorno:
familia o amigos, para que no echen por la borda el fruto de tanto trabajo. Y, en la medida de lo posible, el mediador deberá ser capaz de evitar la implicación personal en
los casos que atiende, que suelen ser en ocasiones dramáticos, y de los que deberá
aprender, ya que nada humano debe ser ajeno al abogado. Así, los juristas debemos
aspirar, sin ningún prejuicio social, a una sociedad más justa y mejor, siendo capaces
3
de contemplar el hecho delictivo con una mentalidad científica, manejando y ponderando datos y circunstancias.
Es ésta, pues, una profesión con futuro, y con un futuro no exento de trabajo, pero con expectativas reales.
Con las horas contadas: el abogado del despacho internacional
En este ámbito, el abogado se introduce en todo un entramado de relaciones internacionales que lo llevarán a conectar con diferentes problemas.
El abogado debe aprovechar los elementos actuales de los que disponemos en
este nuestro siglo XXI, por ejemplo, las tecnologías de la información. Hace unos años
era impensable una relación abogado-cliente a miles de kilómetros de distancia y ahora disponemos de videoconferencias, Messenger, etc. También entre los componentes
del despacho se usan los banners (marketing corporativo), el management jurídico, las
bases de datos; y el know-how que hace que podamos hablar de un Derecho global en
estos tiempos de globalización, donde el jurista debe procurar hacer una nueva visión
del Derecho a partir de principios fundamentales. En esta ocasión, en el trabajo en los
despachos, se espera que el abogado sea flexible y tolerante con personas que tienen
costumbres y comportamientos diferentes a los nuestros. Ser flexible supone, en primer lugar y aunque parezca contradictorio, establecer ciertos límites a la conducta. Se
favorece, así, el aprendizaje de las normas de comportamiento de los otros. Ser flexible implica, además, ser capaz de ponerse en el lugar del otro. Por último, significa
que toda persona necesita saber quién es (identidad), establecer relaciones, tener
cierto poder e influencia y obtener frutos de su trabajo (rendimiento). Y puesto que
frecuentemente el abogado deberá salir a otros países, debe también desarrollar una
gran capacidad de aprendizaje, ya que necesitará conocer la realidad económica, política y social de allá donde vaya. La búsqueda de la paz y de un orden internacional
más justo debe llevarnos a considerar situaciones e instituciones mediante las que, del
mismo modo que se han ido globalizando los movimientos de capital y las culturas de
mayor consumo, se pueda comenzar a hablar, por ejemplo, de procedimientos judiciales y penales que superen las fronteras de los Estados y de otros sistemas efectivos
de acercamiento e integración
Actualmente la labor en los despachos internacionales adolece en ocasiones de
abogados con no demasiada resistencia al estrés y a trabajar bajo presión, ya que los
4
plazos son estrictos y los costes elevados. Ahora, afortunadamente, se ha dado una
máxima valoración del tiempo y el abogado cobra sus honorarios en función de las
horas trabajadas, no como antes que se cobraba por caso o trabajo realizado.
LA FORMACIÓN DEL JURISTA
No debemos olvidarnos que el Derecho es una de las mayores conquistas de la
cultura humana y se debe ejercer desde un sentido humanista, porque trabajamos con
sentimientos, reacciones vitales, ambiciones, ilusiones, fracasos. Ya decía Justiniano
definiendo a la jurisprudencia como «divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti
atque iniustiti scientia» —«el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia
de lo justo y de lo injusto».
La buena y multidisciplinar formación del jurista es clave para conseguir abogados eficaces en esta sociedad. A mi entender, el abogado actual, los estudiantes que
dentro de unos años salgamos al mercado laboral, no puede limitarse a recordar información —leyes, códigos— y saber aplicarla a casos concretos. El abogado debe
estar vinculado a la realidad que le ha tocado vivir, su contexto personal: la inmigración, las minorías étnicas, los problemas de la tercera edad cada vez más mayoritaria… A este tenor, la aparición de un mosaico de culturas antes ocultas a la mirada
social —o no tomadas en consideración— ha hecho que nuestra apreciación de lo que
es un ser humano haya variado desde una consideración muy abstracta (cartesianolockeana) del sujeto hasta lo se ha venido a llamar «muerte del sujeto»; es decir, resulta inevitable consagrar las identidades culturales como sujetos de la acción política y,
por tanto, jurídicamente considerados.
De lo más importante de esa formación es la retórica. El jurista no solamente
debe recordar códigos o demostrar empatía, sino que debe saber expresar tanto su
lógica como sus sentimientos.
Porque la verdadera Constitución es la que materialmente existe en la sociedad
y que sustenta desde abajo (sub-iacet) al texto constitucional y lo sostiene; ella es el
verdadero objeto del constitucionalismo y en ella reside la democracia. No es tanto un
conjunto de normas, valores, criterios, sino, como señala Santi Romano en su obra El
ordenamiento jurídico, son aspectos como la lealtad constitucional, el sentimiento y
patriotismo constitucional, los que están en la base de la Constitución; ellos son la
Grundnorm de nuestra convivencia. El patriotismo se funda siempre en el sentido de la
5
solidaridad y la responsabilidad, en los lazos que nos unen con la comunidad que es la
nuestra, que no se refieren a entidades abstractas ni a formas concretamente jurídicas
como el Estado o la Administración.
El legislador no debe olvidarse de que toda la legislación emanada del mismo
Derecho debe ser interpretada en clave de los derechos fundamentales, que, como
todos sabemos, deben ser desarrollados para dotarlos de eficacia social.
Marco Fabio Quintiliano, rétor calagurritano, en su famosa Institutio Oratoria
(Sobre la formación del orador) señala acertadamente en su libro XI la adecuación que
debe haber entre la actuación del orador con voz y gestos y cada uno de los componentes del discurso, teniendo en cuenta, además, el destinatario y su contexto. La palabra y todos los elementos que conforman la acción retórica deben constituir una unidad a la hora de expresar cualquier mensaje. Si el lenguaje del cuerpo y hablado no
concuerdan, o lo que es peor, se contradicen, el público se mostrará inseguro porque
no entenderá el mensaje. El orador que comienza, por ejemplo, diciendo al auditorio
«estoy contento de estar aquí esta tarde con ustedes», pronunciado con tono bajo y
mirando al suelo, no debe extrañarse si no se le cree la alegría de que habla.
La «representación» del orador, la actio latina, ha de revelar su propia fuerza
convincente en la pronunciación de sus discurso, entre lo recomendado y lo practicado
por el orador harán el resto. La retórica clásica nos enseña que el carácter, los modos
de comportarse el orador, en el género de la oratoria deliberativa, tanto en su profesión como en su vida, confieren credibilidad y, por tanto, poder persuasivo.
Un ejemplo de orador brillante fue Práxedes Mateo Sagasta, riojano de Torrecilla
de Cameros, gran orador y mejor argumentador, como así lo demostró en su discurso
sobre la conveniencia de la libertad de cultos el 28 de febrero de 1855 ante los diputados que formaban parte de las Cortes Constituyentes elegidas en 1854. Sagasta,
conocedor de la retórica clásica, argumentó su discurso siguiendo su estructura: exordio, argumentación central (exposición y demostración) y conclusión.
Pero el jurista que hable en público ha de andarse con cuidado. El orador populista se sirve de imágenes amables, capaces de crear un estado de ánimo ideal; presenta un panorama que no tolera contradicciones sobre su persona. Defiende la imagen de un enemigo amenazante, de una conspiración contra el pueblo y establece
paradigmas: pobres y ricos, explotados y explotadores, nosotros y ellos. Pero el ser
humano, además de razón también es corazón, sensibilidad con entendimiento. Así,
6
junto con las argumentaciones lógicas el orador debe poner todos los móviles psicológicos que aludan a los sentimientos, emociones y creencias del público. En el discurso
persuasivo hay muchos elementos que se dirigen al inconsciente. El orador acudirá a
exaltar valores comunes, halagando, componiendo y creando sentimientos de culpa,
lástima. El tono, la mirada, el gesto, son nuestra expresión más clara del sentimiento,
son el lenguaje directo de la naturaleza que todos entendemos; las palabras son signos convencionales. Es labor del jurista la de reorientar la situación social preexistente
por medio de un discurso retórico eficaz, valiéndose de ideas verdaderas dispuestas
para que encuentre la aceptación del oyente por la lógica de la argumentación, de procedimientos psicológicos que muevan a la benevolencia al jurado o público.
El lenguaje es un sistema de signos, fenómenos perceptivos que enuncian o dan
a conocer otra cosa no percibida, la cosa significada. El lenguaje oral quizá se haya
formado a partir de una tendencia precoz de utilizar, como forma expresiva, la riqueza
de las articulaciones vocales y de emitir sonidos. El raciocinio, la razón, por contra, es
el método de conocimiento mediante el cual el espíritu pasa de un juicio a otro para
llegar a la conclusión, y en el que lo esencial es saber elegir los elementos necesarios
a la solución del problema, reunirlos luego y combinarlos para construir la conclusión.
Ésa es la tarea fundamental del jurista. La razón es el conjunto de los principios directores del conocimiento, que son esos juicios generales que dan rigor a los otros, que
ponen la base de nuestro conocer. Estos principios deben ser observados por el jurista: el principio de no contradicción, ya que todo razonamiento riguroso exige que no se
contradiga; el principio de causalidad, partiendo de que todo hecho tiene una causa y,
así, se espera que en las mismas condiciones las mismas causas producen los mismos efectos; por último, el principio de finalidad, que podemos resumir en que todo ser
tiene un fin. El jurista debe disponer de todo ello en su mente para ordenar su argumentación y luego poder plasmarla adecuadamente en sus escritos.
ÉTICA Y MORAL
He dejado para el final una consideración delicada que debe considerar el jurista: la ética o la moral. Es un paradigma que debe plantearse; no vale todo a cualquier
precio. La justicia si no es justa podría no ser válida. La mayoría de las personas que
utilizan las palabras ética y moral lo hacen como si fuesen sinónimas; lo que significa
que desconocen su respectiva y, aunque emparentada, muy diversa semántica. En7
trar en el terreno de esa distinción me llevaría a llenar muchas páginas e internarme
por vericuetos que me alejarían del propósito de este trabajo. Debe bastarnos, por
tanto, a los efectos de la lengua, saber que la moral admite divisiones, sobrenombres y
apelativos, mientras que la ética se predica sin apellidar.
Lo moral remite a la costumbre (del latín mos, moris), siendo moral lo que la costumbre tiene por norma y normal en el comportamiento humano; pero a su vez ético
proviene del griego ethikos (ethos: costumbre), como contrario a lo patético, de pathos
(dolencia), que es lo que se sale de lo normal y acostumbrado, quedando por ello como fuera del espacio y de la escena del mundo (ob-scæna). Significar las cosas es
propio de la ética, así como llevar ese significado a las acciones humanas es lo específico de la moral. Ésta implica un compromiso ético en un espacio y un tiempo determinados. Aquélla no reconoce compromiso alguno, es inespacial y atemporal. Pues
bien, las costumbres —importantes para nuestro Derecho— son hijas tanto de nuestras necesidades más primarias cuanto de nuestras reflexiones más profundas. En la
reflexión reciben su eticidad; en la praxis, su moralidad. Pero sólo si la ética por su
significado objetivamente las reprueba, podrá decirse que son verdaderamente obscenas.
8
Número 1/2012. Sección didáctica.
¿CÓMO Y POR QUÉ CONVERTIRTE EN UN INVESTIGADOR EN MATERIA DE PROPIEDAD
INTELECTUAL? LOS PROS Y LOS CONTRAS DE LA INVESTIGACIÓN.1
GEMMA MINERO ALEJANDRE
Profesora Ayudante de Derecho Civil
SUMARIO
I. ¿Qué es la propiedad intelectual y qué industrias o sectores abarca?
II. El primer paso del investigador: la toma de contacto con el mundo de la investigación mediante el pre-doctorado
III. El segundo paso del investigador en materia de propiedad intelectual: el doctorado.
1. Etapas del doctorado.
2. Becas y contratos de investigación.
IV. Reflexiones finales.
1
Ponencia pronunciada el 21 de marzo de 2012 en el marco de las I Jornadas para futuros profesionales del Derecho y la Ciencia Política, organizadas por la ROED en la Facultad de Derecho de la UAM.
Agradecemos a la Prof.ª Minero que nos haya concedido su permiso para su publicación.
¿QUÉ ES LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y QUÉ INDUSTRIAS O SECTORES ABARCA?
Tanto las múltiples y recientes directivas, como los diversos tratados internacionales y las modificaciones normativas aprobadas o entradas en vigor en los últimos
años y meses ponen de relieve que la propiedad intelectual ha sido y sigue siendo un
sector del mundo jurídico en ebullición. Lo que no es sino un reflejo de los problemas
que la materia tiene que afrontar continuamente como resultado del desarrollo cultural
y tecnológico, muy especialmente como consecuencia de la incidencia de la tecnología
digital sobre la explotación de bienes y servicios protegidos por la propiedad intelectual, la creación de nuevos modelos de negocio culturales y la posición activa que los
usuarios y consumidores de cultura han pasado a tener en nuestra sociedad. El usuario ya no es un mero observador pasivo, sino que se ha convertido en un creador en
sentido propio, o transformador de la cultura preexistente, haciendo uso, en muchas
ocasiones, de las múltiples excepciones o límites a los derechos de los autores que la
normativa de propiedad intelectual contempla en favor de sus usuarios.
Límites que no sólo nos sirven para acceder a obras y prestaciones protegidas
en nuestro ambiente doméstico o familiar y para llevar a cabo estas transformaciones
con fines de parodia u otros, sino también para impartir docencia o para investigar en
éste y otros ámbitos de la ciencia. El justo equilibrio entre la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual y el ejercicio efectivo de una serie de derechos fundamentales de los ciudadanos -como son la libertad de expresión e información, la educación y la protección de datos personales derivada del derecho a la intimidad- no sólo
es deseable. Es algo más. Constituye la única vía posible para la conservación y el
progreso de la rica cultura que durante años ha caracterizado a nuestro país. La ponderación es necesaria. No nos engañemos, sin derechos de propiedad intelectual y,
por tanto, sin incentivos económicos, la industria cultural está herida de muerte. Los
derechos de propiedad intelectual de los autores son el salario que éstos reciben por
llevar a cabo su trabajo, pero también son el reconocimiento personal de la autoría de
la creación, el derecho a decidir cómo y cuándo explotarla y la posibilidad de negarse
al uso denigrante o ilícito de ésta.
En contra de lo que mucho incautos afirman, la propiedad intelectual debe seguir
existiendo siquiera para que los que así lo deseamos podamos ceder gratuitamente el
uso de nuestras creaciones a la sociedad, pudiendo imponer condiciones personales
para ello, como son, la necesidad de cita de nuestra autoría o la exigencia de que el
uso que se haga de nuestra obra sea, igualmente, gratuito.
Hecho este pequeño manifiesto o llamamiento a la reflexión de las posturas extremas en favor y en contra no ya de la existencia, sino de la explotación onerosa de
los derechos de propiedad intelectual, es importante destacar la presencia o influencia
de esta materia en otras áreas específicas de nuestro ordenamiento jurídico. La influencia de unas y otras no se manifiesta en colaboraciones eventuales o transitorias.
Se trata, sin embargo, de piezas de un mismo puzle, que necesitan encajarse de manera permanente y estable para gozar de un sentido pleno. De la mano de la propiedad intelectual va la propiedad industrial, vertiente que engloba los derechos de marcas, de patentes, de diseños industriales, invenciones biotecnológicas, denominaciones de origen e indicaciones geográficas. El Derecho de la competencia y la competencia desleal están muy ligados a esta disciplina, especialmente en lo relativo a los
nombres de dominio en Internet, los secretos comerciales y a los contratos de Knowhow. Acompañando a la propiedad intelectual tenemos también al Derecho de consumo y al Derecho regulador de la publicidad, con la especialidad del contrato de merchandising, así como a los aspectos patrimoniales del derecho de imagen. Asimismo,
los bloques normativos dedicados al comercio electrónico y los servicios de la sociedad de la información y a la protección de datos personales juega un papel fundamental en toda forma de negocio o explotación de derechos de propiedad intelectual. Por
último, atendiendo a la inevitable presencia actual de Internet como vía de acceso a la
cultura, el recurso a la normativa reguladora de la contratación internacional es una
constante de los profesionales dedicados al ejercicio o la investigación de la propiedad
intelectual.
Teniendo en cuenta esta diversidad, no es de extrañar que las salidas de los especialistas en propiedad intelectual sean tan heterogéneas como las principales compañías dedicadas a la creación, representación o comercialización de programas de
ordenador, bases de datos, videojuegos, buscadores web y otros productos de Internet, la gestión de los derechos de imagen, así como de los posibles derechos de diseño industrial y de marca de firmas nacionales e internacionales, la biotecnología, la
promoción de eventos culturales y administración de carreras artísticas o management, la gestión global de derechos de propiedad intelectual o industrial en entidades
de gestión nacionales o como freelances de entidades de gestión europeas, la industria editorial, el sector del cine, la música, la fotografía, la arquitectura, los museos y el
arte en general y los medios de comunicación de masas (prensa escrita cada vez menos y digital cada vez más, radio, TV y, cómo no, los medios propios de Internet tales
como blogs, redes sociales).
LA TOMA DE CONTACTO CON EL MUNDO DE LA INVESTIGACIÓN: EL PRE-DOCTORADO
Los alumnos que estén en el último año de carrera, con el primer ciclo aprobado
pueden iniciarse en labores de investigación, como preámbulo del Doctorado que posteriormente podrán continuar en esa u otra materia de conocimiento.
Con carácter anual, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte convoca a estos efectos las denominadas becas de colaboración. El plazo de presentación de solicitudes suele prolongarse entre principios de julio y mediados de octubre. La dotación
económica son 2.700 €. El solicitante i) no podrá estar en posesión del título de licenciado o graduado, pero sí deberá haber superado todo el primer ciclo y un porcentaje
(variable, según los estudios) del segundo y, para grado, se deberán haber superado
los 180 créditos y estar cursando los últimos 60; ii) deberá estar matriculado en
2012/2013 de la totalidad de créditos o asignaturas que le resten para finalizar los estudios y iii) deberá contar con un expediente académico con una nota media igual o
superior a 6.5 puntos sobre 10. El solicitante deberá presentar un proyecto de colaboración evaluado y puntuado por el Departamento en el que vaya a prestar la colaboración en ese curso académico. En el curso 2011/2012 se concedieron un total de 3304
becas. La solicitud y la tramitación de la beca deben realizarse on-line, desde la página web del Ministerio2.
EL PRIMER PASO DEL INVESTIGADOR EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL:
EL DOCTORADO.
Etapas del doctorado
Los estudios de doctorado se encuentran regulados en el Real Decreto
1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas
universitarias3. Implica un período de investigación del doctorando, consistente en la
elaboración y defensa de la tesis doctoral. Según el ámbito de investigación, se obtendrá el Título de Doctor en Derecho o de Doctor en Ciencia Política. La tesis doctoral es
un trabajo original e inédito de investigación sobre un tema publicable (aún si no se
publica posteriormente) y ha de representar una contribución por lo menos modesta al
2
Los requisitos exigidos en la convocatoria anterior, el texto de la convocatoria y el acceso a los formularios oficiales debe realizarse a través del siguiente enlace:
http://www.educacion.gob.es/horizontales/servicios/becas-ayudas-subvenciones/paraestudiar/grado/beca-colaboracion.html. El correo de contacto para ampliar la información es el siguiente: [email protected] o bien el teléfono 913277681.
3
Publicado en el BOE núm. 260, de 30 de octubre de 2007, accesible en el siguiente enlace:
http://www.boe.es/boe/dias/2007/10/30/pdfs/A44037-44048.pdf.
conocimiento humano sobre una materia específica, dentro de las distintas ramas del
Derecho y la Ciencia Política. Sin embargo, en términos prácticos, el Doctorado es
mucho más que la redacción y la defensa de un trabajo de investigación denominado
tesis doctoral. Es un período de tu formación que te conduce a la madurez intelectual y
te permite disfrutar de una libertad creativa y cognoscitiva que no tienes en las etapas
formativas anteriores, en las que el programa viene impuesto y el estudiante solamente puede elegir una de las especialidades, de entre las varias ofertadas en cada Universidad.
El doctorando debe contar con al menos un tutor de tesis, que habrá de ser un
doctor con experiencia investigadora acreditada en la materia objeto de la tesis doctoral. Dicho tutor revisará y asesorará al estudiante y firmará el trabajo de éste, dado el
visto bueno para su lectura. Es posible la cotutela, esto es, la presencia de dos directores de tesis. El régimen de la cotutela se aplica cuando los dos tutores pertenecen a
universidades o institutos de investigación distintos, debiendo fijar el convenio de cotutela los períodos mínimos de estancia que el doctorando debe realizar en cada una de
las Universidades participantes4.
La oferta de estudios oficiales de posgrado de Derecho y Ciencia Política para el
curso 2012/2013 tiene una doble vertiente: los Másteres Oficiales y los Títulos Propios
de la UAM. Estos segundos otorgan al estudiante el título de posgraduado por la UAM,
pero no dan acceso al Doctorado de la UAM. Para realizar el programa de Doctorado
es necesario haber cursado un Máster Oficial.
La mayoría de estudiantes que en la actualidad cursamos nuestros estudios de
Doctorado nos hemos visto en esta coyuntura. Necesitábamos hacer un posgrado muy
específico, como es el referido a la propiedad intelectual, industrial y las nuevas tecnologías en mi caso, que pasaba por ser un Título Propio de la UAM (aún cuando buena
parte de las Universidades privadas españolas, conocedoras de la limitación que en
este punto sufren las públicas, sí ofertan Másteres Oficiales en la mayoría de estas
materias)5. Las posibilidades que se nos abrían entonces eran dos: o bien cursar ese
4
La Comisión de Relaciones Internacionales de la UAM es quien deberá proceder a la aprobación de
dicho convenio previo informe de la Comisión de Doctorado. Los requisitos de la cotutela se encuentran expuestos en el siguiente enlace, dentro de la página web de la UAM:
http://www.uam.es/ss/Satellite/es/1242649238133/contenidoFinal/Cotutela.htm. La expedición del título de Doctor debe seguir los mismos trámites generales exigidos para los Doctorados en régimen de
tutela unipersonal. Si se cumplen los requisitos para ello, la tesis puede optar a la acreditación de Doctorado europeo o internacional.
5
En la misma situación se encontraban los alumnos del resto de Títulos Propios de la UAM: Máster en
Gobernanza y Derechos Humanos, Derecho y Administración Local y Contratación Pública Local. Para
otras materias que carecían siquiera de Título Propio de la UAM, los futuros doctorandos se vieron
abocados a cursar su especialización fuera de nuestra Universidad, pero completándola con alguno de
los Másteres Oficiales ofertados por la UAM, como seguidamente se expondrá.
Máster Oficial en una Universidad Privada o bien hacerlo en la UAM y completar las
exigencias del Real Decreto 1393/2007 con otro de los prestigiosos másteres de la
UAM, en este caso oficial. Así, muchos de nosotros cursamos los Másteres Oficiales
en Derecho de la Unión Europea6 y/o en Derecho empresarial7. Otros optaron por el
Máster en Democracia y Gobierno8 o por el Máster en Relaciones Internacionales y
Estudios Africanos9. Sin embargo, los dos primeros Másteres Oficiales a los que me he
referido, el de Derecho de la Unión Europea y el de Derecho empresarial se van a ver
extinguidos al terminar este curso académico 2011/2012, con lo que la oferta específ ica de Másteres Oficiales de nuestra Universidad se va a ver drásticamente reducida
para el próximo curso 2012/2013. No es que estas dos enseñanzas desaparezcan del
programa de posgrado, sino que van a quedar reducidas a una especialización dentro,
eso sí, del Máster de Acceso a la Abogacía que se empezará a impartir en el próximo
curso10.
Éstas son las opciones que tiene el doctorando de la UAM para llevar a cabo sus
estudios de Máster en esta Universidad. Eso sí, conviene advertir que para matricularse como alumno de Doctoreado de la UAM no es requisito imprescindible el haber
cursado el Máster Oficial o la especialización del Título Propio sobre el que la tesis
doctoral vaya a versar en la UAM. Efectivamente, el período de formación puede haberse cursado en otro centro de educación superior, nacional o internacional.
Como exalumna del Máster Oficial de Derecho de la Unión Europea y del Título
Propio en Propiedad Intelectual he de decir que me siento muy agradecida a la UAM
por la formación integral recibida con estos dos másteres, que me han permitido desarrollar mis competencias investigadoras de manera embrionaria, con el desarrollo y
defensa de una tesina que lograba compaginar ambas materias y que me ha servido
de engendro de lo que actualmente es mi tesis doctoral, en estado nasciturus. Precisamente esa visión europea que yo he tratado de plasmar en mi tesina y mi tesis debe
estar presente en el espíritu de todo investigador, para poder enriquecer la doctrina de
6
Para más información, vid. el siguiente enlace: http://www.uam.es/otros/mue/default.html
7
Para más información, vid. el siguiente enlace: http://www.uam.es/otros/mdchoemp/default.html
8
Para más información, vid. el siguiente enlace:
http://www.uam.es/ss/Satellite/Derecho/es/1242658864636/subhome/Master_en_Democracia_y_Gobi
erno.htm.
9
Para más información, vid. el siguiente enlace:
http://www.uam.es/ss/Satellite/Derecho/es/1242658864684/subhome/Master_en_Relaciones_Internaci
onales_y_Estudios_Africanos.htm
10
La inscripción en el programa de Posgrado de la UAM debe realizarse telemáticamente, en el siguiente enlace:
http://www.uam.es/ss/Satellite/es/1234886371166/contenidoFinal/Solicitud_de_admision_a_posgrados
.htm. Además, deberá rellenarse el concreto formulario de admisión requerido en cada Máster Oficial o
Título Propio de la UAM.
nuestro país con las vivencias y conocimientos adquiridos fuera de nuestras fronteras.
Lo que aprendemos fuera, para aplicarlo dentro, es un lema sabio que buena parte de
los investigadores compartimos.
Para hacer frente a los gastos que supone la matriculación en el programa de
Máster, la UAM convoca anualmente las Ayudas para el Inicio de Estudios en Programas de Posgrado de la UAM. Éstas se convocan en el mes de septiembre y el plazo
de presentación de solicitudes es bastante reducido, por lo que conviene estar alerta
en la página web de la UAM11. De las 200 becas que se convocan para todo el campus de la UAM, el 75% se destinan a estudiantes que hayan finalizado sus estudios de
licenciatura o grado en la UAM, a los efectos de incentivar que también continúen en
nuestra Universidad los estudios de tercer ciclo. Las ayudas cubren un período inicial
de un año, renovable por otro segundo año. La dotación de la ayuda se traduce en 400
€ brutos mensuales, la exención de tasas de matrícula en un Máster Universitario y la
exención de tasas de matrícula en cursos de idiomas impartidos por el Servicio de
Idiomas de la UAM. Los candidatos deberán contar con un expediente académico con
una nota media igual o superior a 6.5 puntos sobre 10. La presentación de esta solicitud no es telemática, sino física, y debe realizarse en el Registro General de la UAM,
en el edificio de Rectorado. La candidatura deberá estar avalada por un tutor, que en
todo caso deberá ser doctor y PDI de la UAM12.
Asimismo, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte convoca con carácter
anual becas para la matrícula en Másteres Oficiales o Títulos Propios de personas en
situación de desempleo, nacidas entre 1970 y 1985, que estén en posesión del título
de Licenciado en Derecho. Los beneficiarios quedarán exentos de abonar el precio
público oficial para los servicios académicos del máster. En este caso, el plazo de presentación de solicitudes es algo mayor, desde principios de septiembre hasta mediados de noviembre. La documentación requerida debe entregarse en la propia Universidad en la que se curse el Máster13.
11
Las convocatorias de becas y contratos pre-doctorales se anuncian en el siguiente enlace:
http://www.uam.es/ss/Satellite/es/1242654862842/listadoSimple/1242654862842.htm?np=2.
12
Para más información sobre las ayudas para el Inicio de estudios en programas de posgrado de la
UAM,
consúltese
el
siguiente
enlace:
http://www.uam.es/ss/Satellite/es/1242654862842/1242656215016/becainvestigacion/becaInvestig/Co
nvocatoria_de_Ayudas_para_Inicio_de_Estudios_en_Programas_de_Posgrado_de_la_UAM.htm. Para más información, puede acudir a la Oficina de Información del Servicio de Investigación del edificio
de Rectorado o llamar al 914977073/74.
13
Para más información sobre las becas de matrícula en másteres para titulados en desempleo consúltese
el
siguiente
enlace:
http://www.educacion.gob.es/horizontales/servicios/becas-ayudassubvenciones/para-estudiar/master/master-universitario.html. El correo de contacto para ampliar la información es el siguiente: [email protected] o bien el teléfono 913277681.
Por último, para aquellos estudiantes que no se vean beneficiados por ninguna
de estas ayudas, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte concede préstamos
para realizar estudios de posgrado de Máster Universitario o de Doctorado. Además
del importe del máster, dichos préstamos podrán cubrir, en su caso, una renta mensual a los estudiantes que lo deseen14. En la convocatoria de este año, el plazo para
presentar las solicitudes se extiende desde el 1 de abril hasta el 29 de junio. El formulario de inscripción sólo es accesible por vía telemática a través de la sede electrónica
del Ministerio15.
El programa de Doctorado se encuentra abierto a todas las áreas de estudio del
Derecho y la Ciencia Política. Sin ánimo exhaustivo, entre las líneas de investigación
más representativas podemos citar, por orden alfabético, 1) el análisis económico del
Derecho, 2) el arreglo de controversias internacionales, 3) Democracia y Gobierno, 4)
Derecho Civil patrimonial, 5) Derecho Constitucional, derechos fundamentales y funcionamiento del Tribunal Constitucional, 6) Derecho de la organización municipal, 7)
Derecho de la Unión Europea, 8) Derecho Internacional público y el Derecho Internacional privado, 9) Derecho Penal y la Política criminal, 10) Derecho Procesal y el Arbitraje, 11) empresa y mercado, 12) libertad de conciencia, 13) políticas públicas y bienestar social, 14) propiedad intelectual, 15) propiedad industrial, y 16) relaciones internacionales y teoría política, entre otros16.
Una vez superado el período de formación del Máster, sea éste cursado en la
UAM o en otro centro nacional o internacional, el estudiante podrá inscribirse en el
programa de Doctorado en Derecho y Ciencia Política de la UAM mediante un procedimiento administrativo muy sencillo. La inscripción debe realizarse vía telemática, por
medio de la aplicación de la página web del Centro de Estudios de Posgrado 17. Entre
otros documentos, es obligatorio que el aspirante presente una carta de un profesor
doctor de la Facultad de Derecho aceptando dirigir su tesis doctoral. Dicha solicitud
habrá de ser revisada por la Comisión de Coordinación del Doctorado. Tras el visto
bueno de ésta, el Centro de Estudios de Posgrado envía una carta al aspirante. Con
14
El préstamo tendrá un interés fijo del 5,433%. Toda la información sobre la dotación económica del
préstamo
se
encuentra
disponible
en
el
siguiente
enlace:
http://www.educacion.gob.es/dctm/sede/catalogo-tramites/becas-ayudas-subvenciones/paraestudiar/prestamos-renta/2011/2011-mas-informacion-sobre-la-dotacion-economicaprestamo.pdf?documentId=0901e72b811a1405.
15
En el siguiente enlace: http://www.educacion.gob.es/horizontales/servicios/becas-ayudassubvenciones/para-estudiar/master/prestamo-renta-universidad.html. El correo de contacto para ampliar la información es el siguiente: [email protected] o bien el teléfono 913277681.
16
Con carácter orientativo, otras líneas de investigación pueden consultarse en el siguiente enlace:
http://www.uam.es/ss/Satellite/Derecho/es/1242658864508/contenidoFinal/Doctorado.htm.
17
A la aplicación telemática para la auto-matrícula se accede por medio del siguiente enlace:
https://secretaria-virtual.uam.es/Navegacion/InicioAlumno_mat.html. Los plazos de matriculación
esto, los estudiantes pueden proceder a matricularse en el programa de Doctorado e
inscribir su proyecto de tesis doctoral. Dicho proyecto de tesis deberá contar con el
aval del Director de tesis del estudiante y ser aprobado por el Director del Departamento en el que dicha tesis se desarrolle. Una aprobado el proyecto, el estudiante
debe entregar el escrito de aprobación y el proyecto de tesis en Administración de
Posgrado y, pagadas las tasas correspondientes a la tutela académica, será, entonces
sí, doctorando de la UAM.
Dichas tasas ascienden a un total de 106 € anuales, pero la concesión de muchas de las becas/contratos para la realización del doctorado a las que me he referido
o me referiré seguidamente da lugar a la exención en el pago de esta tasa durante el
período de disfrute de la beca/contrato. A la hora de la defensa de la tesis doctoral, se
exige que el doctorando justifique el pago de la tutela académica al menos durante los
tres años académicos anteriores.
Asimismo, anualmente la Facultad de Derecho realiza un seguimiento de la investigación del doctorando, debiendo éste dar cuenta de los avances conseguidos en
el último año, mediante formularios normalizados y con el visto bueno de su director18.
Durante el período de investigación, el doctorando contará con todos los recursos materiales y tecnológicos que ofrece tanto la Facultad de Derecho como la UAM.
Además, dentro de cada Departamento, cada Área organiza de manera periódica seminarios a cargo de profesores de investigadores nacionales y extranjeros, abiertos a
todos los funcionarios, como miembros del PDI de la UAM, con el fin de fomentar la
interdisciplinariedad de los estudios de Doctorado.
Asimismo, tal y como ya he tenido ocasión de adelantar, un factor fundamental
del doctorando son las estancias de investigación, bien en otros centros nacionales
especializados en la concreta materia objeto de la tesis, bien en el extranjero. A pesar
de que la UAM cuenta actualmente con importantes medios informáticos que permiten
el acceso a bases de datos en línea y la consulta y lectura on-line de libros y revistas
científicas, así como de un servicio de préstamo inter-bibliotecario que funcionan de
manera muy eficiente, muchos de los centros de investigación y universidades europeas y estadounidenses nos sacan aún cierta ventaja en lo que a material doctrinal se
refiere. De ahí las ventajas que el doctorando saca al trasladar durante algunos meses
el centro de su investigación fuera de la UAM.
18
Este formulario se encuentra disponible en el siguiente enlace:
http://www.uam.es/ss/Satellite/Derecho/es/1242658809416/contenidoFinal/1242658809416.htm. El
doctorando beneficiario de alguna de las becas FPU o FPI del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y del Ministerio de Economía y Competitividad, el seguimiento anual se lleva a cabo mediante
documentos y plazos propios, de los que se informa convenientemente a través de las correspondientes páginas web, así como mediante recordatorios por correo electrónico.
Con todo, la mayor plusvalía que el doctorando obtiene al realizar una estancia
de investigación queda fuera de los libros y las revistas. Aprender bien un idioma y
conocer el funcionamiento global de otros ordenamientos jurídicos permite al doctorando preguntarse y tratar de responder a por qué determinadas figuras jurídicas estudiadas en su tesis funcionan en un sistema y no en otro y a tratar de adaptar a las peculiaridades de nuestro ordenamiento los caracteres de esas figuras. Además, el investigar en otros idiomas te da las alas para poder lanzarte al vuelo de escribir en
otras lenguas distintas de la española y poder hacer mantener o mejorar el nivel de
investigación español en lo que a la difusión, a la capacidad de llegar al mayor público
posible, se refiere, que es siempre el punto más débil de nuestra brillante doctrina.
La inmensa mayoría de becas de posgrado de las que os voy a hablar a continuación permiten al doctorando realizar estancias breves de investigación, por un período mínimo de uno o dos meses y máximo de cuatro19, o bien traslados temporales,
de entre seis y doce meses20, aportando una ayuda económica que cubra los gastos
de alojamiento y desplazamiento. Asimismo, la propia UAM cuenta con un fondo de
ayudas para la movilidad de investigadores y profesores21.
Por otro lado, existen procesos académicos que complementan la formación integral del doctorando y se apoyan en el trabajo realizado por éste en el marco del programa de Doctorado. Existen una serie de publicaciones propias de la Facultad de
Derecho de la UAM. Sin carácter exhaustivo, podemos citar entre ellas la Revista Jurídica de la UAM, la Revista de Relaciones Internacionales, la Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales Socius, la Revista Internacional de Estudios de Derecho y Arbitraje y,
cómo no, la Revista Online de Estudiantes de Derecho. El Consejo de Redacción y
muchos de los cargos de dirección y coordinación de estas publicaciones están abiertos a alumnos de doctorado y, de hecho, se nutren y enriquecen de la pluralidad y heterogeneidad que los actuales doctorandos aportamos a sus Consejos y que vosotros,
si os decidís por seguir nuestros pasos, aportareis o seguiréis aportando en un futuro
próximo. De manera más específica en lo relativo al campo de la propiedad intelectual,
son varias las revistas científicas en las que los alumnos del Máster de Propiedad Inte19
Vid. el siguiente enlace:
http://www.educacion.gob.es/educacion/universidades/convocatorias/titulados-doctoresprofesores/fpu/estancias-breves.html.
20
Vid el siguiente enlace:
http://www.educacion.gob.es/horizontales/servicios/profesores/formacion/traslados-temporales.html.
21
Para más información sobre las ayudas propias de la UAM, puede consultarse el siguiente enlace:
http://www.uam.es/ss/Satellite/es/1242653197799/1242653102776/becainvestigacion/becaInvestig/Pro
grama_propio_de_ayudas_para_aestancias_breves_en_E%20spana_%20y_extranjero_para_Personal_D
ocente_e_Inve.htm.
lectual colaboran activamente, entre ellas la Revista de Propiedad Intelectual Pe.i. y la
European Intellectual Property Review (EIPR). La participación de doctorandos e investigadores jóvenes es cada vez más común en este tipo de revistas. No sólo porque
buena parte de estos jóvenes investigadores son, a su vez, parte del mercado objetivo
de estas publicaciones, sino porque, además, suelen aportar visiones novedosas de
cuestiones actuales y/o lecturas matizadas de temáticas ya existentes, a las que con
los resultados de su investigación inyectan una dosis de innovación que evita su anquilosamiento.
Otro complemento muy importante para la formación del doctorando es su participación en los proyectos de investigación financiados por los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte y Economía y Competitividad. Su inclusión en estos proyectos
requiere de la previa solicitud del investigador principal, y permite al doctorando ser
miembro de pleno derecho del grupo de investigación y llevar a cabo tareas de investigación que van algo más allá del perímetro de su tesis doctoral, como pueden ser la
redacción de artículos o capítulos de libros o la realización de informes u otros productos de investigación.
Por otra parte, es habitual que bien en el seno de estos proyectos de investigación de concedidos por el Ministerio, bien fuera de ellos, dentro de un Máster, por
ejemplo, o en otra institución jurídica ajena a la UAM, los grupos de investigación organicen congresos y jornadas académicas en los cuales participan tanto profesores de
la Facultad de Derecho como profesores invitados nacionales y extranjeros y doctorandos de ese grupo de investigación. La asistencia y el papel activo de los doctorandos en estas actividades es fundamental para entrar en contacto con académicos de
primer nivel y crear redes académicas que contribuyen a aumentar la calidad del programa de doctorado de la UAM y del propio doctorando, pues le dan la posibilidad de
conocer a investigadores que le abrirán las puertas de cara a la realización de estancias de investigación durante su doctorado y de otros programas de movilidad en la
fase de posdoctorado.
Concluido el período de investigación y redactada la tesis doctoral, el doctorando
deberá contar con el visto bueno de su director para proceder a solicitar la lectura.
Tras la modificación de 3 de febrero de este año, el procedimiento relativo a tribunal,
defensa u evaluación de tesis doctoral se ha visto se ha visto simplificado22. A la solici22
En cumplimiento de la disposición transitoria primera del Real Decreto 99/2011, de 28 de enero, por el
que se regulan las enseñanzas oficiales de doctorado, el Consejo de Gobierno de la UAM ha aprobado con fecha de 3 de febrero de 2012 un nuevo procedimiento relativo a tribunal, defensa y evaluación
de la tesis doctoral previsto por dicho Real Decreto, que es aplicable a todos los doctorandos que presenten la solicitud de autorización de defensa de tesis doctoral por la Comisión de Doctorado desde el
mes de febrero de 2012 y en adelante.
tud de autorización de defensa se deben acompañar dos ejemplares en papel de la
tesis, junto con un ejemplar digital en formato CD-ROM, el currículum vitae que recoja
las actividades de formación e investigación llevadas a cabo en el período de realización de la tesis y el informe motivado del director de la tesis exponiendo los resultados
de la valoración de dicha tesis y avalando expresamente su presentación a defensa
pública. Asimismo, habrá de adjuntarse la propuesta de tribunal de evaluación de la
tesis, firmada por la Comisión Académica del programa de doctorado. Dicho tribunal
debe estar compuesto por siete expertos doctores, de cuya experiencia investigadora
debe darse cuenta en el documento de propuesta. Aprobada la defensa, la tesis habrá
de ser depositada en la Facultad de Derecho y en el Centro de Estudios de Posgrado,
encargados de la difusión electrónica de ésta23.
La lectura de la tesis supone la defensa del doctorando ante un tribunal, que oye
la exposición del trabajo y discute tras ello con el doctorando asuntos relativos a la
metodología de investigación empleada, a las conclusiones y resultados obtenidos y,
en general, a la contribución a la doctrina que dicha investigación significa. Asimismo,
cuando resulte conveniente, el tribunal aconsejará al ya Doctor acerca de las posibilidades de publicación y de las mejoras y modificaciones que, su juicio, habrían de introducirse para ello.
En la actualidad, existe la posibilidad de obtener una mención de Doctorado Europeo y de Doctorado Internacional24, adicional al tradicional título de Doctor en Derecho o de Doctor en Ciencia Política. En este punto, vuelve a ser fundamental la realización de estancias de investigación fuera de España, cursando estudios reconocidos
por la universidad o trabajos de investigación avalados por el órgano responsable por
un mínimo de tres meses. La tesis deberá ser informada por dos expertos de instituciones de educación superior o institutos de investigación no españoles. Debe formar
parte del tribunal evaluador de la tesis al menos un experto perteneciente a alguna
institución de educación superior o centro de investigación no españoles, con el título
de doctor, y distinto del responsable de la estancia, sin perjuicio de que éste pueda
formar adicionalmente parte del tribunal. Parte de la tesis doctoral, al menos resumen
y conclusiones, debe ser redactada y presentada en una de las lenguas oficiales de la
Unión Europea o bien en una de las lenguas habituales para la comunicación científica
23
El anuncio de tesis doctorales actualmente depositadas en la Facultad de Derecho se encuentra disponible en el siguiente enlace:
http://www.uam.es/ss/Satellite/es/1242660563670/listadoCategorizado/Anuncio_de_tesis_depositadas
.htm.
24
Esta última mención se introdujo como novedad para tesis doctorales leídas desde el 11 de febrero de
2011.
en su campo de conocimiento, distintas en todo caso de las lenguas oficiales de España25. La defensa de la tesis ha de ser efectuada en la propia UAM26.
Becas y contratos de investigación
En los ámbitos jurídico y de la ciencia política, el abanico de becas y contratos
de investigación es algo más reducido que el referido a las ciencias experimentales.
Básicamente se reducen a tres: las becas-contratos de Formación del Profesorado
Universitario (FPU) del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y las becas-contrato
de Personal Investigador (FPI) del Ministerio de Economía y Competitividad y las becas-contrato de Personal Investigador (FPI) propias de la UAM. Las FPU del MECD y
las FPI de la UAM tienen un régimen idéntico, si bien el empleador en un caso es el
MECD y en otro lo es la UAM. Las primeras se han venido convocando anualmente
por el Ministerio de Educación. Actualmente la convocatoria anual de las becas FPU
ha pasado de anual a indeterminada, sin que en el MECD se hayan pronunciado aún
acerca de la previsión para este año. Con todo, lo cierto es que el año pasado, aunque
más tarde de lo habitual, siguieron convocándose, luego con suerte quizás este año
sucede igual. Estas críticas no pueden predicarse, sin embargo, del programa FPI de
la UAM, que sí fue convocado de manera tempestiva en 2011. La fecha aproximada
de publicación de la convocatoria y apertura del plazo de presentación de candidaturas
para estas últimas becas suele producirse durante el mes de abril27.
El objetivo de estas becas es ayudar a la formación de futuros doctores, insertándolos en un departamento, instituto o centro de investigación para desarrollar su
labor investigadora y culminar la tesis doctoral. Para el año 2010 la ayuda ascendía a
1.143 € mensuales por un período máximo de 48 meses (4 años). En los últimos años
se han ofrecido 950 plazas en concurrencia competitiva para toda España. Cada área
de conocimiento goza de un número determinado de becas, fijado con carácter previo
a la evaluación de las solicitudes presentadas, y que varían cada año.
25
En todo caso, el resumen y las conclusiones deberán acompañarse también en castellano.
26
Para la consulta de los requisitos exigidos para la obtención de las menciones de Doctor Europeo y
Doctor Internacional, siga los siguientes enlaces:
http://www.uam.es/ss/Satellite/es/1242648725586/contenidoFinal/Mencion_de__Doctorado_Europeo_.
htm y
http://www.uam.es/ss/Satellite/es/1242659381694/contenidoFinal/Mencion_de__Doctorado_Internacio
nal_.htm.
27
Vid. el siguiente enlace de la página web de la UAM:
http://www.uam.es/ss/Satellite/es/1242648594098/1242656879225/becainvestigacion/becaInvestig/Co
nvocatoria_del_programa_propio_de_ayudas_para_la_Formacion_de_Personal_Investigador_para_el_ano_2
0.htm.
Los parámetros que valora el Ministerio son los siguientes: 1) interés científico y
calidad del proyecto de tesis doctoral (hasta un máximo de 0.5 puntos); 2) curriculum
vitæ del solicitante (hasta un máximo de 1 punto); 3) curriculum vitæ del director de la
tesis doctoral (hasta un máximo de 2 puntos); 4) actividad investigadora del grupo investigador en el que se integra el solicitante en los últimos cinco años (hasta un máximo de 1 punto); y 5) ponderación de la nota media del expediente académico en función de la universidad y las notas medidas de las carreras en España (hasta un máximo de 4 puntos)28.
La beca-contrato FPI dependiente actualmente del Ministerio de Economía y
Competitividad (Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, que
sustituye al anterior Ministerio de Ciencia e Innovación) se diferencian de las otras dos
becas-contrato en que son otorgadas dentro de un proyecto de investigación concedido, a su vez, por el citado Ministerio. El Ministerio no publica una convocatoria de becas a solicitar por los aspirantes interesados, sino que es el investigador principal de
un proyecto de investigación ya concedido el que debe solicitar al Ministerio la concesión de la beca. De aprobarse dicha petición por la Comisión de Selección nombrada a
estos efectos, se concederá la beca FPI, con influencia económica respecto de la
cuantía inicialmente presupuestada para el citado proyecto de investigación29.
REFLEXIONES FINALES
El de la investigación es cierto que es un camino duro, en el que los logros solamente se atisban a medio y largo plazo, pero no de inmediato, y en el que los resultados positivos nunca son fruto de la casualidad ni de la suerte. Sin embargo, y con el
permiso de todos los aquí presentes, yo considero que es la carrera de fondo más
bonita que uno puede hacer a lo largo de su vida, en el sentido profesional, y que las
alegrías y el enriquecimiento mental que produce gana, con creces, todo el esfuerzo y
las horas de dedicación imaginables.
Si bien el ámbito científico no pasa por sus mejores momentos, es difícil encontrar un sector económico o industria cuya salud no se haya resentido desde el inicio de
la crisis económica que nos ha tocado vivir. Los recortes económicos que caracterizan
28
Vid. http://www.educacion.gob.es/educacion/universidades/convocatorias/titulados-doctoresprofesores/fpu.html.
29
Para más información acerca de las becas FPI y los requisitos específicos requeridos, consúltese el
siguiente enlace:
http://www.idi.mineco.gob.es/portal/site/MICINN/menuitem.791459a43fdf738d70fd325001432ea0/?vgn
extoid=e962ae533a2c4310VgnVCM1000001d04140aRCRD&vgnextchannel=8da5b9746e160210VgnVC
M1000001034e20aRCRD&vgnextfmt=formato2&id3=cb3fb6b22ed35310VgnVCM1000001d04140a.
las becas y contratos de investigación son importantes, el futuro no es del todo halagüeño, pero debemos pensar que este período es solamente transitorio, que dentro de
un futuro no muy lejano nuestra economía repuntará y con ello los fondos de las Universidades y de las Arcas Públicas volverán a gozar de salud. Y, sobre todo, debemos
tener muy presente que el pilar más importante y que nos va a marcar nuestra carrera
profesional, tomemos la decisión de ejercer, de opositar o de investigar, va a ser siempre la calidad de la formación académica que hayamos aprendido y aprehendido. En
este punto, como creo que ya he resaltado y aunque esté feo decirlo teniendo en
cuenta que formo parte del cuerpo de profesorado de esta Universidad, las posibilidades de posgrado que ofrece la UAM son difícilmente mejorables por otras Universidades públicas españolas y, en lo que respecta al ámbito de la propiedad intelectual,
tengo el orgullo de poder afirmar que nuestra Universidad oferta el más completo de
los Másteres existentes actualmente en el mercado. Prueba de ello son las prometedoras carreras profesionales que mis compañeras y amigas aquí presentes van a narrarnos.
Número 1/2012. Derecho y cultura
DERECHO DE ACCESO DE LOS CIUDADANOS A LOS DOCUMENTOS
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
REGULACIÓN, CONFLICTOS Y ALGUNAS REFLEXIONES
FRANCISCO JOSÉ VALENTÍN RUIZ
MARIANA LÓPEZ HURTADO
Abstract: La información sobre los procedimientos que afectan a los ciudadanos y sobre la actuación de
las administraciones públicas es fundamental para alcanzar la transparencia administrativa y lograr una
democracia más participativa. Por este motivo se analiza la regulación del derecho de acceso a la documentación pública en comparación con las excepciones impuestas, entre otros, por el derecho al honor, a
la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Además se estudian los criterios impuestos por algunos de los responsables de autorizar la consulta de los documentos y se describen algunas de las cuestiones que dificultan el ejercicio del acceso a la documentación por parte de los ciudadanos. Finalmente
se proponen algunas soluciones a los problemas de acceso descritos.
Palabras clave: Acceso a los documentos; Derecho de acceso; Derecho al honor; Derecho a la intimidad;
Derecho a la propia imagen; Transparencia administrativa; Patrimonio documental; Protección de datos;
Agencia Española de Protección de Datos
INTRODUCCIÓN
La crisis económica en la que se encuentra sumida España desde hace varios años ha
supuesto para los ciudadanos un recorte progresivo en las prestaciones que las administraciones públicas venían asumiendo. Esto es un hecho innegable y hasta cierto
punto lógico pues si la capacidad presupuestaria se reduce esta necesariamente repercute en los servicios, lo que al fin y a la postre se traduce en una limitación de los
derechos de la ciudadanía.
Por tales circunstancias, en estas situaciones es cuando se hace más necesaria
la tan citada transparencia de los órganos públicos. Y es lógico, no se puede exigir al
ciudadano continuos incrementos de la presión impositiva y, a la vez, no ofrecerles la
opción de que auditen la gestión de los organismos de Derecho Público. Es lo que se
denomina el derecho a una buena administración que se recoge en el artículo 41 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de la que hablaremos más
adelante. En palabras de Sendín García1:
La necesidad de transparencia en la actuación pública es una exigencia irrenunciable en las sociedades modernas, en las que suele considerarse la concurrencia
de dicho factor como un elemento consustancial a la democracia.
Esta transparencia por fin ha comenzado a calar en las principales instituciones
del Estado, y aunque hemos tenido que esperar a que se produzca una situación límite
casi insostenible, lo cierto es que estas medidas siempre son positivas y una vez iniciadas no deben abandonarse.
Ejemplos de esta transparencia los encontramos en el Congreso y el Senado,
que publicaron en septiembre de 2011 sendas declaraciones de los bienes, actividades y rentas de los diputados y senadores2 respectivamente. Por su parte, la Casa
Real dio a conocer, por primera vez desde 1979, su desglose del presupuesto3 (la partida asignada en los Presupuestos Generales del Estado era pública pero no así los
conceptos en los que se empleaba). Lo que sorprende de estas situaciones es que no
1
SENDÍN GARCÍA, Miguel Á.: «El derecho de acceso a los documentos administrativos: un instrumento
esencial para la participación ciudadana. Derecho estatal y local», en Revista de Estudios de Administración Local y Autonómica (REALA), n.º 294-295, 2004, pp. 385-437.
2
Registro
de
actividades,
bienes
y
rentas
de
los
diputados.
Disponible
en:
http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Diputados/registro_intereses y Registro
de
actividades,
bienes
y
rentas
de
los
senadores.
Disponible
en:
http://www.senado.es/legis10/senadores/ra_lista.html.
3
«Desglose presupuestario», en: Casa de Su Majestad el Rey, 28 de diciembre de 2011. Disponible en:
http://www.casareal.es/noticias/news/20111228_desglose_presupuestario-ides-idweb.html.
2
se haya planteado hasta ahora y que esta exigencia pública aún no haya recibido el
conveniente desarrollo legislativo. No obstante aún es mucha la información que los
poderes públicos deben desvelar de su funcionamiento, y aunque este es el primer
paso, es necesario continuar avanzando pues como indica Guichot4:
[E]l acceso y la difusión de la información administrativa son condiciones para una
profundización en la democracia efectiva, esto es, presupuestos necesarios para
la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos y la transparencia en el
ejercicio del poder público.
Todo ello, transparencia y a la vez posibilidad de acceso y difusión de la información, es lo que se ha dado en llamar buena administración, concepto recogido en el
artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que incluye los derechos de los ciudadanos a acceder a expedientes que les afecten dentro
de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial.
Estos asuntos que «les afecten» no sólo deben entenderse como relacionados con su
persona, sino que también son aquellos relativos al interés general, como por ejemplo
las políticas culturales, medioambientales, etc. Esta información también es básica
para esa transparencia a que nos referíamos y para la subsecuente consecución de
una democracia más participativa.
Así pues, analizada de forma genérica la necesidad de la información para el
ejercicio democrático, en este artículo nos centraremos en los aspectos relacionados
con el derecho de acceso de ciudadanos a la información y cómo este puede entrar en
conflicto con el derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen.
REGULACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO
Hemos omitido deliberadamente la materia sobre la que se regula el derecho de
acceso en el encabezamiento de este apartado porque trataremos de poner en conjunción el derecho a la cultura y el derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos
y registros administrativos. Ambos derechos están regulados en la Constitución, uno
en el artículo 44 (acceso a la cultura e investigación científica) y otro en el 105 (el acceso a la documentación administrativa). Aunque es de destacar que el derecho a la
información recogido en el artículo 20 también tiene estrechos vínculos con el derecho
de acceso, con el derecho a la cultura y con la regulación en materia de protección de
datos que veremos más adelante. Un ejemplo de estas relaciones lo encontramos en
4
GUICHOT, Emilio: «Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales», en Revista de Administración Pública, n.º 173, 2007, pp. 407-445.
3
la libertad de producción científica que, en muchos casos y especialmente en las ciencias sociales, depende de los documentos administrativos contenidos en los archivos
para que los investigadores desarrollen sus trabajos.
Pero a la vista de la regulación constitucional, debemos analizar cómo los poderes públicos han resuelto el mandato de la tutela del acceso a la cultura. Y puesto que
estamos hablando de transparencia y de democracia dejemos a un lado el acceso a
bibliotecas y museos y centrémonos en los archivos, quizá los grandes olvidados de
las instituciones culturales. Pues bien, la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio
Histórico, regula la consulta de los documentos constitutivos del Patrimonio Documental Español a que se refiere su artículo 49.2. Pudiera parecer que este aspecto del
patrimonio queda apartado del asunto del que hablábamos en la introducción (democracia participativa) por entenderse que «el patrimonio» aunque sea documental, necesariamente debe quedar alejado en el tiempo de las épocas más recientes. Sin
embargo, el análisis de la definición de patrimonio documental nos despeja cualquier
duda, pues como dice el citado artículo 49.2:
Forman parte del Patrimonio Documental los documentos de cualquier época generados, conservados o reunidos en el ejercicio de su función por cualquier organismo o entidad de carácter público, por las personas jurídicas en cuyo capital
participe mayoritariamente el Estado u otras entidades públicas y por las personas
privadas, físicas o jurídicas, gestoras de servicios públicos en lo relacionado con la
gestión de dichos servicios…
El aspecto clave de la definición es el apunte «de cualquier época». Por tanto no
solo se está teniendo en cuenta la documentación «más antigua» contenida en nuestros archivos y que puede servir como base para la realización de investigaciones historiográficas de todo tipo, sino que, además, un ciudadano interesado en conocer el
funcionamiento de los servicios públicos podría consultar este patrimonio documental
(documentación reciente) simplemente teniendo en cuenta las limitaciones que la propia Ley de Patrimonio establece para el acceso a estos documentos. En este sentido
el artículo 57 indica que los documentos pertenecientes al Patrimonio Documental Español serán, en general, de libre consulta una vez concluida su tramitación y depositados y registrados en los archivos centrales de las correspondientes entidades de
Derecho Público. Evidentemente quedan fuera del alcance de esta consulta los documentos que afectan a la seguridad y defensa del Estado y aquellos que contienen datos personales de carácter policial, procesal, clínico o de cualquier otra índole que
4
puedan afectar a la seguridad de las personas, a su honor, a la intimidad de su vida
privada y familiar y a su propia imagen.
De los documentos con estas características, es decir, los que contienen datos
de carácter personal que puedan afectar a la seguridad de las personas, a su honor,
etc., la ley establece que no pueden ser públicamente consultados sin que medie consentimiento expreso de los afectados o hasta que haya transcurrido un plazo de veinticinco años desde su muerte, si su fecha es conocida o, en otro caso, de cincuenta
años, a partir de la fecha de los documentos5. Sin embargo, ¿todos los datos personales afectan a la seguridad, al honor, a la intimidad o a la propia imagen? y ¿acaso no
existen consultas legítimas que los ciudadanos puedan hacer sobre documentos que
contengan datos personales incluso aunque estos plazos a que se refiere la ley no
hayan transcurrido?
En respuesta a estas preguntas cabe decir que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, regula «el derecho de los ciudadanos a conocer en cualquier
momento el estado de la tramitación de los procedimientos que le afectan» (artículo
35.a). Pero además indica, en el artículo 37.3, que:
El acceso a los documentos de carácter nominativo que sin incluir otros datos pertenecientes a la intimidad de las personas figuren en los procedimientos de aplicación del derecho y que, en consideración a su contenido, puedan hacerse valer
para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, podrá ser ejercido, además de
por sus titulares, por terceros que acrediten un interés legítimo y directo.
Como veremos este aspecto tendrá un papel fundamental a la hora de permitir el
acceso de los ciudadanos a los documentos incluso aunque se trate de registros en
los que aparecen datos personales de terceros, siempre y cuando el ciudadano sea
parte interesada6.
5
Además, estos plazos no son absolutos puesto que los establecidos por la Ley de Patrimonio son
aplicables a la documentación de la Administración General del Estado y de forma subsidiaria a la de
las comunidades autónomas que también han definido sus legislaciones propias en materia de patrimonio. En general, las autonomías han decidido trasladar los plazos de la Ley de Patrimonio, pero
existen excepciones: Andalucía, Canarias y Castilla y León. FARIÑA PESTAÑO, Febe I.; DÍAZ FARIÑA, Fernando A. y RODRÍGUEZ ACEVEDO, José M.: «¿Archivos al servicio del ciudadano? Paradojas y contradicciones de una legislación restrictiva e ineficaz», en Archiveros Españoles de la Función
Pública
(AEFP).
Disponible
en:
http://www.aefp.org.es/NS/Documentos/ArticulosInformes/ComunicacionJMRA.pdf.
6
Existe normativa reguladora de determinados aspectos de la documentación en manos de las administraciones públicas que no analizaremos aquí porque, sin duda, configuran en sí mismos trabajos de
gran envergadura, pero que, al menos, citaremos: Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública; Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación; Ley 27/2006, de
18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y
de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; y Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que
5
Enlazando con el principio de buena administración decíamos que el derecho de
los ciudadanos a conocer de los trámites que le afectan es fundamental en las sociedades democráticas. Castillo Badal7 opina a este respecto que la eficacia de este derecho como mecanismo de control de la actuación administrativa subyace, de la
posición del interesado en relación a su derecho a conocer el estado de tramitación del
procedimiento, y al mismo tiempo su derecho a ser informados del funcionamiento de
las administraciones.
Ahora bien, la dificultad estriba en que los ciudadanos logren esa información
acerca del funcionamiento de las administraciones públicas o simplemente el acceso a
los documentos de los que estas son depositarias (y no dueñas) simplemente por el
hecho de tener derecho a esa información y aunque no estén directamente implicados
en el procedimiento administrativo. Gran parte de la información que generan las administraciones afecta a los ciudadanos de forma indirecta (proyectos de construcción
de infraestructuras, política energética, etc.) y deben poder acceder a ella. En estos
aspectos entrarán en juego los datos personales que, irremediablemente chocarán con
la regulación del acceso.
REGULACIÓN DEL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN
El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es uno de
los derechos fundamentales recogido en el artículo 18.1 de la Constitución Española
capaz de imponer límites a otros derechos como el de expresión, o el de producción y
creación literaria, artística, científica y técnica8. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/2000:
El derecho fundamental a la intimidad reconocido por el artículo 18.1 tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento
de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares.
Esta es la razón de tratar este tema aquí: el derecho al honor, a la intimidad y a
la propia imagen impone límites al acceso. Pero no debemos tratarlo como un límite
se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura.
7
CASTILLO BADAL, Ramón: «Acceso a archivos y documentos administrativos», en Enciclopedia Jurídica La Ley, tomo I, pp. 128-132.
8
Artículo 20.4 de la Constitución Española: «Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en
el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia».
6
absoluto sino que cualquier restricción a cualesquiera otros derechos, incluidos el de
acceso y el de información debe ser necesaria y proporcionada. Y aún así, no debe
descartarse la prevalencia de estos últimos cuando el interés público así pudiera determinarlo9.
En la actualidad la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de
Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPDCP), y el Real Decreto 1720/2007 que
la desarrolla, constituyen la normativa española básica en materia de protección de
datos y, por ende, en lo que concierne a la regulación de los derechos fundamentales
que venimos analizando en este apartado. Como veremos, en torno a la regulación de
estos derechos fundamentales ha surgido una enorme controversia por parte de los
archiveros, responsables de permitir el acceso a la documentación10 que ante el temor
de incurrir en una vulneración de derechos tipificada como infracción en la normativa
de protección de datos, prefieren impedir el acceso de ciudadanos a los documentos
alegando que la documentación solicitada contiene datos de carácter personal.
Hay que señalar que este temor está fundado debido a que existe una gran variedad de documentación que está afectada por la protección de datos y más a tenor
de la interpretación genérica de lo que se considera dato personal. Tanto la legislación
comunitaria como la española consideran que un dato personal es toda información
sobre una persona física identificada o identificable (artículo 3.a de la LOPDCP) y la
jurisprudencia comunitaria sobre protección de datos establece además que toda información que incluya el nombre de una persona es un dato personal a los efectos de
la aplicación de la normativa en materia de protección de datos, incluso así ha de considerarse cuando el objetivo del acceso sea la información sobre un bien o una actividad y no sobre la propia persona11. Pero más allá de los datos personales, la
protección del honor también afecta a las personas jurídicas y así se puede ver en la
jurisprudencia del Constitucional tal y como afirma Martínez Varela12:
el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas…no cabe hablar de la existencia de norma alguna
que prohíba a las personas jurídicas de ser sujetos de derechos fundamentales.
9
GUICHOT: op. cit.
10
FARIÑA PESTAÑO, DÍAZ FARIÑA y RODRÍGUEZ ACEVEDO: op. cit.
11
GUICHOT: op. cit. Este autor se refiere a distintas sentencias que afinan en la definición de lo que se
consideran datos personales y, entre ellas, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de noviembre de 1999 (asunto C-209/97) o de 14 de septiembre de 2000 (asunto C369/98).
12
MARTÍNEZ VARELA, Manuel: «El derecho al honor y el ejercicio de la libertad de expresión e información. Especial referencia a la jurisprudencia constitucional y civil en el ámbito local», en El Consultor de los Ayuntamientos, n.º 4, 2011, pp. 449-470.
7
Es decir, existe un honor personal que afecta a la esfera familiar y que es atribuible a personas jurídicas. Y para dificultar más aún la cuestión la protección de estos
derechos fundamentales resulta que tampoco es igual para todos los sujetos. En efecto, los individuos que ostentan cargos públicos, por el mero hecho de ostentarlos están
sometidos al escrutinio de los ciudadanos y la crítica y el conocimiento de las actividades relacionadas con su función deben formar parte del propio cargo. La protección de
los derechos fundamentales a que nos referimos encuentra en estos casos su límite
en la imputación de hechos delictivos mediante el recurso de la crítica13.
Así pues, visto que la normativa de acceso al patrimonio documental impone restricciones cuando está en juego la protección del honor, la intimidad y la propia imagen, y que la legislación en materia de protección de datos precisamente trata de
salvaguardar esos derechos fundamentales, es de suponer que una amplia mayoría
de la documentación generada por la administración es susceptible de estar afectada
por estas limitaciones. Y así se desprende de las consultas realizadas a la Agencia
Española de Protección de Datos (y que esta resuelve en sus informes jurídicos14)
acerca del acceso por parte de investigadores a la información contenida en padrones,
libros de registro de defunciones, etc., señalando que la consulta de la misma supone
una cesión de datos de carácter personal (artículos 3.i y 11.1 de la LOPDCP). Puesto
que las cesiones de datos, en general, implican un consentimiento que debe ser otorgado con carácter previo a la cesión y debe incluir información de la finalidad a la que
se destinan los datos que se pretenden recabar (artículo 11 de la LOPDCP), es necesario analizar si existen normas con rango de Ley que incluyan excepciones a este
consentimiento obligatorio15. En este sentido hay que tener en cuenta que la propia
normativa de protección de datos permite el tratamiento de los datos de carácter personal con fines históricos, estadísticos o científicos (artículo 9 del RD 1720/2007).
Sin embargo, para resolver la cuestión, la Agencia16 establece un criterio basado
en la «documentación histórica» cuya definición se encuentra dentro de la legislación
13
Ibídem.
14
Informe 240/2008 de la Agencia Española de Protección de Datos. Disponible en:
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/informes_juridicos/common/pdfs/20080240_Acceso-a-los-datos-del-padr-oo-n-de-los-a-n-os-1910-y-1911-a-efectos-de-investigaci-oo-n.pdf.
15
Existe legislación que habilita a la cesión de datos en los supuestos de investigación histórica o de
tratarse de patrimonio documental, por ejemplo: la Ley 12/1989, de 9 de mayo, reguladora de la función estadística pública, la Ley 16/1985, de 25 junio, del Patrimonio Histórico Español y la Ley
13/1986, de 14 de abril, de fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica, y
sus respectivas disposiciones de desarrollo, así como a la normativa autonómica en estas materias.
16
Agencia Española de Protección de Datos: Alcance del concepto del tratamiento de datos históricos
con fines científicos o de investigación, 2000. Disponible en:
8
habilitante de la cesión, en este caso la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español.
Pues bien, la Agencia se refiere a que la «documentación histórica» está amparada en
el artículo 57.1 ya citado de dicha ley y que hace referencia a los datos que no pueden
ser públicamente consultados sin que medie consentimiento de los afectados.
A nuestro entender este es un criterio no del todo acertado pues la Ley de Patrimonio define qué debe entenderse por patrimonio documental y no se refiere en exclusiva al concepto de «documentación histórica», estableciendo que son parte
constitutiva del patrimonio documental los documentos de cualquier época. Cuestión
aparte es que la consulta de estos documentos pueda afectar a la seguridad de las
personas, a su honor o a su intimidad. Esta posibilidad es la que debería deducirse, es
decir, si la información contenida afecta o no a estos derechos fundamentales porque,
a nuestro entender, no todos los documentos que contienen datos de carácter personal atentan contra ellos. Sin embargo, la Agencia no lo ha interpretado así y ha hecho
suyos los plazos de la Ley de Patrimonio para la consulta de los documentos con estas características, independientemente de que la información afecte realmente o no al
honor, a la intimidad y a la propia imagen (veinticinco años desde su muerte se su fecha es conocida y cincuenta años desde la fecha de la documentación si es desconocida).
Así pues, además de la legislación en materia de acceso y aquella que tiene que
ver con la protección de datos, debemos sumar los criterios de la Agencia Española de
Protección de Datos y de los responsables de promover el acceso a los documentos
contenidos en los archivos, etc. De hecho, hasta tal punto estos criterios son concluyentes que en los casos en los que no se cumpla con ellos, se da por supuesto que la
legislación española no permite la consulta de los documentos si no es con el consentimiento de los titulares. Esto indudablemente provoca conflictos pues se está dando
por sentado que los derechos al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen prevalecen por encima de la transparencia administrativa17 al imponerse unas
restricciones al acceso que superan todos los criterios exigibles.
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/informes_juridicos/otras_cuestiones/common/pd
fs/2000-0000_Alcance-del-concepto-del-tratamiento-de-datos-hist-oo-ricos-con-fines-cient-ii-ficos-o-deinvestigaci-oo-n.pdf.
17
FARIÑA PESTAÑO, DÍAZ FARIÑÁ y RODRÍGUEZ ACEVEDO: op. cit.
9
CONFLICTOS ENTRE DERECHOS
En el apartado anterior ya hemos adelantado los primeros conflictos que surgen
entre la necesaria protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen y el acceso a la información contenida en nuestros archivos.
Aparentemente hay una parte del problema que podríamos solucionar estableciendo el límite sobre lo que se entiende por intimidad u honor que, como hemos dicho, es precisamente el criterio que debería seguir la Agencia de Protección de Datos.
En este caso, como afirman Fariña Pestaño, Díaz Fariña y Rodríguez Acevedo18:
…la condición del fallecimiento parece ser ya suficiente como para pensar que se
ha perdido el riesgo de ser afectadas; y si no se conoce ese dato, los veinticinco
años a partir de la fecha de los documentos podrían ser, quizás, un plazo adecuado.
Sin embargo, Araújo19 opina que el derecho al honor de las personas afecta al
ámbito familiar y por tanto no puede entenderse desvinculado uno de otro y así lo corrobora el Tribunal Constitucional en su Sentencia 231/1988:
…no cabe dudar que ciertos eventos que puedan ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen normalmente, y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal
trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad.
Por tantom incluso en un supuesto que puede considerarse sencillo surgen diferentes interpretaciones en la doctrina e incluso los responsables de la documentación
ofrecen criterios distintos a la ahora de permitir el acceso a investigadores en supuestos de hecho similares. Analicemos el caso de la Memoria Histórica, tan en boga en
los últimos tiempos. Esta materia se encuentra regulada en la Ley 52/2007 (conocida
como Ley de Memoria Histórica) que establece en su disposición adicional octava,
que:
…el Gobierno, a través del Ministerio de Justicia, en cuanto sea preciso para dar
cumplimiento a las previsiones de esta Ley, dictará las disposiciones necesarias
para facilitar el acceso a la consulta de los libros de las actas de defunciones de
los Registros Civiles dependientes de la Dirección General de los Registros y del
Notariado.
18
Ibídem.
19
ARAÚJO DÍAZ DE TERÁN, Mercedes: «Derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y al secreto en las comunicaciones», en Enciclopedia Jurídica La Ley, tomo VII, pp. 4149-4153.
10
En aplicación de este precepto también surgen controversias. Existen diversas
resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado ante consultas
en las que se solicita el acceso a determinados registros: Resolución 2/2008, de 28
marzo, Resolución 5/2008, de 4 abril, y Resolución 18/2009, de 1 septiembre. La primera de ellas deniega a un investigador la expedición de unas certificaciones de defunción existentes en el Registro Civil desde el 18 de julio de 1936 hasta el 1 de
septiembre de 1936, aunque bien es cierto que sí se le ofrecía la posibilidad de consultar presencialmente los libros de registro. La Resolución 5/2008 estudia un caso similar en el que a un investigador le habían denegado el acceso a los libros de registro de
defunciones durante el período de la Guerra Civil y en virtud de la Ley 52/2007 se estima su recurso y se le permite el acceso. Por último, la Resolución 18/2009 resuelve
un asunto en el que el investigador solicitaba el acceso a los libros de registro de una
localidad sevillana correspondiente al período comprendido entre 1936 y 1980 para
estudiar la represión franquista. En este caso, el responsable del Registro Civil le negó
el acceso alegando falta de interés legítimo y posible entorpecimiento de prestación
del servicio derivado de la falta de espacio en la oficina correspondiente. El investigador interpuso un recurso que resolvió la Dirección General de los Registros y del Notariado, que interpretó que, en general, se debe facilitar el acceso a la información
cuando el período de tiempo a que se refiera la petición sea anterior a los últimos veinticinco años (tal y como indica la Ley de Patrimonio) y cuando no existan elementos
que permitan considerar deshonrosa la causa de la muerte (se ha establecido que no
existe tal deshonra cuando dicha causa esté relacionada con la represión de la guerra
civil por motivos políticos). Ahora bien, como en este caso el carácter masivo de la
petición de información necesaria para llevar a cabo una investigación histórica referida a un período de varios años no permitía garantizar la protección de la intimidad
personal y familiar (en caso de que en alguna inscripción de las consultadas existiera
alguna causa de muerte no relacionada con hechos de represión por motivos políticos
que pueda representar una connotación negativa), se denegaba el acceso a la información solicitada.
A estas circunstancias hay que sumar, en la misma resolución, la ausencia de interés legítimo de este investigador ya que la Dirección General de los Registros y del
Notariado establece que:
…las peticiones de información registral relativas a las inscripciones de los libros
de defunción a cargo de los encargados del Registro Civil, se deberá entender que
existe interés legítimo…cuando la petición procede del Centro Documental de la
Memoria Histórica en ejercicio de sus funciones relativas al fomento de la investi-
11
gación histórica sobre la guerra civil, el franquismo, el exilio y la transición. Igualmente se habrá de entender que concurre dicho interés legítimo cuando el solicitante acredite que la petición de información se enmarca en investigaciones que
hayan obtenido beca o cualquier otro tipo de ayuda o apoyo institucional por parte
del citado Centro Documental de la Memoria Histórica o se encuentren sometidos
a su tutela o dirección.
Sin embargo, dejar a la elección de los responsables de la documentación la capacidad de decidir si las circunstancias de acceso se consideran legítimas o no, o en
su defecto, derivar esta legitimidad a la interpretación legislativa de la Dirección General de los Registros y del Notariado resulta un tanto arbitrario. Por continuar con el
ejemplo, se entiende que en los casos de memoria histórica un investigador no adscrito al Centro Documental de la Memoria Histórico o sometido a su tutela o dirección no
se encuentra legitimado para investigar sobre estos temas.
Pero si el criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado nos
parece arbitrario, analicemos algunas de las resoluciones de la Agencia Española de
Protección de Datos en esta materia, con un posicionamiento más estricto en parte
derivado del carácter de la normativa de protección de datos. Ante consultas que plantean la posibilidad de dar acceso a información municipal20 a historiadores y otros investigadores que así lo solicitan, la Agencia entiende que tratándose de documentos
públicos u oficiales, como el censo de población, cuando haya concluido el procedimiento administrativo en que se generaron o utilizaron, y habiéndose producido el archivo administrativo de los documentos, pasarán estos, a formar parte del Patrimonio
Documental Español. Ahora bien, tras esta afirmación se refiere a las limitaciones establecidas en el artículo 57 de la Ley de Patrimonio Histórico. Es decir, que la Agencia
vuelve a emplear el criterio de los plazos establecidos en la Ley de Patrimonio. En uno
de los casos citados21 en el que la consulta se refería al padrón municipal, la resolución indica que como es posible, en la gran mayoría de los casos, determinar o acceder a la fecha de fallecimiento de las personas empadronadas, no es aplicable el
criterio subsidiario de que hayan transcurrido cincuenta años desde la fecha de los
documentos para el acceso a los mismos sino en aquellos casos en que sea imposible
determinar el fallecimiento.
20
Informe 502/2009 de la Agencia Española de Protección de Datos. Disponible en:
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/informes_juridicos/common/pdfs/20090502_Acceso-por-investigadores-particulares-al-Padr-oo-n-Municipal-de-1931.pdf; e Informe 240/2008
de
la
Agencia
Española
de
Protección
de
Datos.
Disponible
en:
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/informes_juridicos/common/pdfs/20080240_Acceso-a-los-datos-del-padr-oo-n-de-los-a-n-os-1910-y-1911-a-efectos-de-investigaci-oo-n.pdf.
21
Informe 240/2008 de la Agencia Española de Protección de Datos.
12
En definitiva, que para que los investigadores puedan consultar los datos del padrón (o de documentos similares) es necesario que confirmen que la persona haya
fallecido y que hayan transcurrido, al menos, veinticinco años desde su fallecimiento. Y
en los casos de muerte no conocida, pues el periodo subsidiario de cincuenta años.
Esto sin duda tiene enormes inconvenientes asociados que ralentizan, en gran medida, el trabajo de un investigador que, por lo general, no dispone de medios para acreditar el fallecimiento de las personas relacionadas con los hechos que pretende
investigar, ya que lo que precisamente desea es consultar los registros a los que solicita acceder para obtener dicha información.
Otro de los informes jurídicos22 se refiere al a los datos contenidos en los Libros
Eclesiásticos de una determinada parroquia, referidos a los años 1737 a 1856. El Arzobispado responsable de los archivos había informado a un investigador de que antes de permitirle el acceso iba a realizar una consulta a la Agencia Española de
Protección de Datos para asegurar la legalidad del acceso a esta información especialmente protegidos. Adelantemos que la Agencia responde en sentido de facilitar el
acceso a estos datos pero antes realiza un interesante análisis del carácter especial
que tienen por su capacidad de contener información sobre la vida religiosa de las
personas y en torno a la finalización de la protección cuando se produce el fallecimiento del afectado. Sin embargo en este caso no se menciona la Ley de Patrimonio Histórico aunque la documentación sobre la que se solicita acceso está incluida en la
definición de patrimonio documental.
Pues bien, no se trata de una crítica a la actuación de la Agencia dando respuesta a esta consulta, pero la realidad es que se solicita el acceso a una documentación
cuya fecha más reciente es 1856. Poco puede afectar la información de esa época al
honor o a la seguridad de dichas personas ni tampoco a sus familiares. Para resolver
este tipo de situaciones opinamos que una medida bastante sencilla podría ser la de
fijar un periodo de referencia a partir del cual la documentación sea de libre consulta.
Si suponemos que no hay españoles que vivan más de 120 años y sumamos a esos
25 adicionales (los fijados en la Ley de Patrimonio para la consulta de documentos que
podrían afectar a los derechos fundamentales a los que nos hemos estado refiriendo)
tenemos que la documentación anterior a 1867 debe ser de consulta libre y sin restricciones. Evidentemente cada año que transcurra implicará añadir un año más al perio-
22
Informe 378/2008 de la Agencia Española de Protección de datos. Disponible
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/informes_juridicos/common/pdfs/20080378_Acceso-a-libros-de-bautismo-para-fines-hist-oo-ricos.pdf.
13
en:
do de referencia establecido. Y aún así nos parece un criterio excesivamente restrictivo.
Pero, evidentemente, toda la información sobre la que se solicita acceso, no ha
de estar necesariamente relacionada con investigación histórica: hay casos en los que
se investigan cuestiones de actualidad. También hay ejemplos de informes de la
Agencia de Protección de Datos sobre estas cuestiones. El informe 317/200923 plantea
si la Cátedra de Accesibilidad, Arquitectura y Diseño de una universidad española
puede solicitar a otras universidades los datos de estudiantes con discapacidad matriculados en las mismas, con objeto de de contactar con ellos para la realización de un
estudio.
Puesto que los datos personales que solicita dicha universidad se circunscriben
a los alumnos que tengan la condición de minusválidos, y estos datos de salud, tienen
un régimen de especial protección en Ley Orgánica 15/1999 (véase el artículo 11) y,
además como no concurren circunstancias que conlleven una de las excepciones recogidas, pues en ese caso no se deniega el acceso pero se exige la autorización expresa de la cesión por parte de los titulares, lo cual convierte cualquier estudio que se
pretenda llevar a cabo en prácticamente inabordable.
Pero visto este nivel de protección de datos tan exigente ¿existe alguna circunstancia en la que un ciudadano esté legitimado para acceder a documentos en los que
también aparezcan datos personales de terceros? Existen casos que tienen asociados
interesantes informes jurídicos de la Agencia Española de Protección de Datos24. Por
ejemplo, una consulta que plantea si es conforme a Derecho la transmisión de los datos contenidos en el expediente del proceso selectivo en el que el ciudadano interesado en el acceso participó, y que basa su solicitud en lo dispuesto en la Ley 30/1992.
Efectivamente, el opositor tiene derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos (artículos 35 y 37 de la
Ley 30/1992). Parece pues que en este caso no hay lugar a dudas, el participante en
el proceso tiene la condición de interesado y debe poder tener acceso al expediente
completo de la prueba de oposición, incluidos los exámenes y calificaciones de otros
23
Informe 317/2009 de la Agencia Española de Protección de Datos. Disponible en:
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/informes_juridicos/common/pdfs/20090317_Cesi-oo-n-dato-de-minusval-ii-a-de-alumnos-entre-Universidades-P-uu-blicas-para-estudio-oinvestigaci-oo-n.-Consentimiento.pdf.
24
Informe jurídico 610/2008 de la Agencia Española de Protección de Datos. Disponible en:
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/informes_juridicos/common/pdfs/20080610_Acceso-a-expediente-de-proceso-de-selecci-oo-n-terminado-por-uno-de-los-candidatos.Aplicaci-oo-n-LRJ----PAC..pdf
14
participantes en el proceso. Y además cabe señalar que el expediente no tiene que
estar finalizado al tener el ciudadano la condición de interesado en el proceso25. La
única pega que cabe indicar, que si cada vez que un opositor en estas circunstancias
debe efectuar una reclamación ante la Agencia de Protección de Datos o interponer un
recurso contencioso-administrativo, la transparencia de estos procesos selectivos
queda en evidencia y, por consiguiente,, su efectividad en entredicho debido a que la
resolución del conflicto de acceso puede prolongarse más allá de la resolución del
propio proceso selectivo. En una situación así, los intereses del ciudadano (en caso de
llevar razón) estarían seriamente afectados26.
Como vemos, en lo tocante al acceso, uno de los principales que encontramos
es la escasez de desarrollo legislativo27, su dispersión y la existencia de una normativa
casi ininteligible en lo referente a la protección de datos. Y a todo esto hay que sumar
la necesidad aún no resuelta de compatibilizar derechos e intereses (que derivan casi
siempre en limitaciones impuestas al derecho de acceso); las posturas contradictorias
que mantienen los responsables de dar acceso a los archivos; y la visión restrictiva en
la aplicación de la normativa de protección de datos que, además, no deja claro si debe prevalecer la legislación de acceso, la legislación sobre protección de datos o si es
necesario un análisis caso por caso atendiendo al interés en juego y al principio de
finalidad28. Estas posturas las hemos ejemplificado en los informes elaborados tanto
por la Agencia Española de Protección de Datos como por la Dirección General de los
Registros y del Notariado y que han mostrado como resultado que, para que el ciudadano pudiera acceder a la documentación, era en muchos casos exigible su condición
de investigador y, en ocasiones, incluso la necesidad de estar adscrito a un determinado centro investigador.
Pero por si fuera poco, hay que añadir la confusión legislativa en torno a los términos relacionados con el acceso. Pongamos por ejemplo el de la Ley de Patrimonio y
su falta de identificación clara de la documentación que contiene datos de carácter
personal y que puede afectar al derecho al honor, intimidad y a la propia imagen. Esto
25
«Derecho de acceso de los interesados en un proceso selectivo a todos los documentos que forman
parte del expediente», en La Administración Práctica, julio de 2010, pp. 715-716.
26
Moraga Guerrero analiza otros casos en los que teniendo la condición de interesados se denegaba el
acceso de los ciudadanos a la información pública. MORAGA GUERRERO, Eva: Cuando lo Público
no es público: ¿Por qué se necesita una ley de acceso a la información pública en España?: Informe
sobre las solicitudes y casos en seguimiento por Access Info Europe en relación con la legislación española actual y la práctica de la Administración en España. Madrid: Access Info Europe, 2008. Disponible
en:
http://www.aefp.org.es/NS/Documentos/Coalicion_Pro-Acceso/Coalicion-Pro-AccesoCuando-lo-publico-no-es-publico.pdf.
27
FARIÑA PESTAÑO, DÍAZ FARIÑA y RODRÍGUEZ ACEVEDO: op. cit.
28
GUICHOT: op. cit.
15
es susceptible de interpretaciones que derivan en suponer que cualquier documento
que contenga datos personales se considera que afecta a estos derechos fundamentales. Por su parte, la Ley 30/1992 establece unos requisitos para la consulta de la documentación administrativa, más concretamente: que el documento a consultar forme
parte de un expediente que se encuentre en un archivo administrativo, que el expediente corresponda a un procedimiento y que el procedimiento esté terminado (artículo
37.1 de la Ley 30/1992). En este sentido Moraga29 ha analizado el significado de estos
requisitos identificando problemas asociados de interpretación, por un lado porque la
ley no establece qué se entiende por expediente administrativo y por otro porque tampoco se determina cuándo se da por finalizado, con lo que el ciudadano acaba perdido
entre los formalismos legales que condicionan el acceso.
Por todos estos motivos, desde los sectores responsables de la documentación y
que son precisamente los encargados de facilitar el acceso, se viene demandando una
ley de acceso a la documentación y la constitución de comisiones calificadoras de documentos administrativos que diriman los aspectos controvertidos del derecho de acceso30. Hay autores que incluso definen unas características de esta ley de acceso 31
en consonancia con manifiestos europeos de carácter internacional como el Convenio
del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos32. Esta normativa
de acceso permitiría eliminar situaciones en las que el tiempo transcurrido entre la
petición de información, la denegación de acceso, el recurso y, finalmente la resolución del asunto por la instancia correspondiente se demora entre cinco o siete años33.
Pero también se dan circunstancias en las que la administración responsable no ofrece respuesta alguna con lo que al ciudadano solo le queda la opción de recurrir su
29
MORAGA GUERRERO: op. cit.
30
FARIÑA PESTAÑO, DÍAZ FARIÑA y RODRÍGUEZ ACEVEDO: op. cit.
31
MORAGA GUERRERO: op. cit. Se establece una serie de principios que una ley de acceso debería
incorporar: principio de publicidad en cuanto a que la información pública debe ser accesible por los
ciudadanos; acceso universal, es decir, todas las personas deben tener acceso a la información; toda
la información debe ser accesible salvo contadas excepciones establecidas de forma clara en la legislación; todas las administraciones son susceptibles de que la información sea solicitada; no se tienen
que exigir condiciones especiales para el acceso a la información (como la cualidad de investigador);
la Administración debe dar respuestas claras y rápidas; y, por último, todo el proceso debe ser sencillo
y la Administración debe informar sobre él.
32
Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos. Disponible en:
http://www.accessinfo.org/documents/Access_Docs/Advancing/Council_of_Europe/Convention_on_Access_to_Official_Do
cumetnts_CofE._es.pdf.
33
LÓPEZ-MEDEL BASCONES, Jesús: «El derecho a la información medioambiental», en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 144, 2009, pp. 667-678.
16
silencio interponiendo recursos contencioso-administrativos ante los tribunales34. Por
este motivo, una sentencia favorable varios años después puede provocar que la solicitud de información que la motivó ya no sea necesaria.
A lo largo de este artículo hemos venido hablando del acceso de los investigadores a los documentos pero ¿son diferentes los investigadores al resto de ciudadanos?
Pues debemos responder a esta cuestión de forma afirmativa: los investigadores son
diferentes en el acceso a la información al resto de ciudadanos y esto es así porque se
ha establecido un criterio, a nuestro entender artificial, de finalidad en cuanto al uso de
la información. Esto choca directamente con el principio general establecido en la Ley
de Patrimonio de que la consulta de los documentos del patrimonio documental sea,
en general libre y que las restricciones sean excepciones a la norma y no al revés (artículo 57.1.a de la Ley de Patrimonio Histórico Español).
Es, por ello, que el derecho de acceso a la documentación debe reconfigurarse
como una nueva dimensión del derecho a la información35 que no ha de limitarse en
exclusiva a los medios de comunicación, sino que inmersos en una era digital, con las
posibilidades actuales de las tecnologías de la información y del conocimiento, los ciudadanos deben tener, más que nunca, nuevas formas de acceso a la información sobre la actuación de las administraciones y acerca de la gestión de los servicios que les
afectan.
CONCLUSIONES
Alcanzar una administración pública transparente y una democracia más participativa implica permitir el acceso a los expedientes en cuyos procedimientos los ciudadanos tienen la condición de interesados y, al mismo tiempo, a la información de los
poderes públicos que desvela su funcionamiento y forma de actuar.
El patrimonio documental se refiere, de un modo amplio, a los documentos generados en cualquier época por las administraciones públicas y su consulta es, en general, libre. Las restricciones establecidas deben ser excepciones fundadas de este
principio, evidentemente por razones de seguridad de las personas, honor e intimidad.
Pero no debe considerarse (la protección de estos derechos fundamentales) como un
34
MORAGA GUERRERO: op. cit.
35
Díez Bueso («La relevancia pública en el derecho a la información: algunas consideraciones», en
Revista Española de Derecho Constitucional, n. 66, 2002, pp. 213-238) indica que el transcurso del
tiempo ha modificado el entendimiento de la libertad de expresión. En este sentido se han ido uniendo
nuevos elementos como la prohibición de censura previa y la inclusión del derecho a la información.
Esta evolución del concepto obliga a que, en este caso no sea posible que el derecho de acceso no
aparezca incluido como una vertiente más del derecho a la información en una sociedad que cada vez
demanda más información sobre el desarrollo de las actividades de sus representantes legítimos.
17
criterio absoluto ya que en ocasiones ha de prevalecer el acceso en pro del interés
general.
Es necesario concienciar a las administraciones y a los titulares de la documentación constitutiva del patrimonio documental de que son depositarios de la misma y
responsables de su custodia, pero no dueños de la misma y que, por tanto, solo pueden imponer las restricciones absolutamente necesarias al acceso que han de venir
fijadas en la normativa correspondiente.
Los principales límites al acceso a la documentación vienen impuestos por el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Los responsables de facilitar el acceso a la documentación suelen negarlo a los ciudadanos
alegando el cumplimiento de la normativa de protección de datos, llegando en ocasiones a abusar y traspasar lo legalmente establecido.
Existen diversos criterios para el acceso a la documentación determinados por la
dispersión de la legislación que regula el tema y por la generalización de una práctica
que debe considerarse preocupante, esto es, la de la necesidad de justificar un interés
legítimo para obtener acceso a la documentación. Este interés legítimo suele estar
relacionado con el desarrollo de investigaciones pero, en determinados casos tampoco
es suficiente si la investigación no está adscrita a determinados centros.
Es necesaria una legislación en materia de acceso que regule los aspectos básicos, establezca plazos únicos y unifique los criterios que emplean los responsables de
facilitar el acceso a la documentación y, además, que coordine el principio de acceso
con los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Además se debe estudiar la inclusión del derecho de acceso dentro de la
perspectiva del derecho a la información.
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