Número 13 - Facultad de Derecho

EL
CONCEPTO
CONSTITUCIÓN
DEL
DERECHO
DE
EDUARDO
Profesor
No
ni
pecto de
ción
asociado
interino
EN
Introducción
de
PURA
TEORIA
LA
VASQUEZ
al
Derecho
notas
de realizar
una
las presentes
del pensamiento
crítico
kelseniano
problemas constitucionales.
trata
se
ALBERTO
investiga-
en
estudio
un
los
Tampoco
me
del maestro
la constitución.
miento
propongo
vienés
agotar
en
del
acerca
con
exposición el
normativo
significado
esta
res-
pensade
las clases
el punto he dictado
Me limito
a resumir
que sobre
el periódo lectivo
de 1958 a los alumnos
de Introducción
durante
la
al Derecho,
en
las que
intenté
sumaria,
precisar, de manera
teoria
de la problemática constitucional
ubicación
dentro
de una
del derecho.
general
1.—El
“puro” de la Constitución
tratamiento
El tema
cho politico.
notaciones
la constitución
es
el vocablo
realidad.
de
En
caro
a
los
del
estudiosos
consigo
arrastra
axiológicas que se puede afirmar
en
político de Occidente
en
medida
en
importante
desenvolvimiento
ha estado
girando
tantas
derecon-
del
la historia
últimos
dos siglos,
de las constitu-
que
los
torno
A
ciones.
como
La teoria
solamente
política, por otra parte, no aparece
visión
esoeculativa
de sus
problemas específicos, sino que,
en
asumiendo
veces
—no
se
torna
en
actora
valoraciones,
pocas
del efectivo
efecen
Parece
acaecer
histórico.
ser,
protagonistael propio
to. característica
del pensamiento
político, el integrar
se
A History
que
estudiar
obieto
propone
of
(George H. Sabine:
Political
Theory, New York, pg. VII).
una
dades
No es éste el enfoque
de cada sistema.
el
tituciones,
sus
kelseniano
del
desarrollo
peculiar
sociales,
repercusiones
son
Las
histórico
tema.
giradas
particularlde
por
la
las insteoria
101
a las
disciplinas
Sociología del Derecho,
derecho
del
pura
titucional,
Desde
el punto
de aclarar
el
norma
dentro
trata
como
de vista
de
de
de la totalidad
problema
Historia
especializadas:
Cons-
Política.
una
la
estricta
teoria
ubicación
de la
del ordenamiento
jurídica,
se
constitución
jurídico.
Las
valoraciones
los ordenaen
políticas dejan su impronta
mientos
el menester
del jurista
Pero, en todo caso,
positivos.
es,
según
esas
tendencias
e
Kelsen, no el de investigar
valoraciones,
intereses
como
cuál es su cristalizatales, sino el de determinar
ción normativa;
es
el sistema
jurídico ha
decir. de qué manera
recibido
e informado
normativamente
tales
ideologías.
2.—El
habla,
siguiendo
Las
metáforas.
de
dejan
no
Es evidente
espaciales.
referirse
nes
timo
Si
cido
jurídico
ordenamiento
Se
jurídica.
tual.
aue
a
normas
la metáfora
moneda
útil
sus
en
Solamente
de
para
si
riesgos
son
de una
pirámide
el intercambio
concepliteralmente.
Merkl.
aceptadas
derecho
no
se
hablar
de dimensiopuede
a título
es
de figura
de lenguaje
legí“superiores” e “inferiores”.
“B” ha sido cerada
lo establede acuerdo
con
“A” perteneciente
a un
sistema
jurídico dedice que la norma
a la norma
infe“A” es superior
Kelsen:
Teoría
del Derecho
General
u del Estado.
Eduardo
García
Universitaria,
Maynez. Imprenta
norma
una
otra
nor
terminado.
rior
“B”
Traducción
tener
norma
se
(H.
de
Méjico. 1950,
pg. 128).
determinación
inferior
otra
de una
norma
por
superior
en
dos aspectos:
1) Formal,
supepor el que la norma
la norma
de dictar
a) el órgano encargado
y
a que
dicho
debe ajustarse
órgano; y 2) Masubordiel que
por
de la norma
determina
el contenido
(Kelsen:
op. cit., pg. 133).
La
se
realiza
rior
b)
determina:
el
ferial.
nada
procedimiento
Dentro
del ordenamiento
terminan
la manera
en
que
jurídico, pues.
deben
ser
hay
creadas
normas
otras
que
de-
normas.
de
creación
sentencia
resoluciode remate
en
una
ejecución civil o
nes
de su
ejecución.
la posibilidad
sólo abren
administrativas,
de
Ed. Fondo
(William
Ebenstein:
La Teoría
Pura
del Derecho,
Cultura
Económica, pg. 184).
La teoría
de la gradación del ordenamiento
jurídico no signilo
con
fica
sino
de acuerdo
unas
normas
han
sido creadas
que
coEn verdad
orden.
a dicho
dispuesto
pOr otras
pertenecientes
decir
norma
rresponde
jurídica es reputada válida si y
que una
Hay
nuevas
102
preceptos,
normas:
una
empero,
sentencia
que
no
penal
determinan
la
una
condenatoria,
ciertas
comercial;
en
a un
orden" jurídico válido
sólo si pertenece
general. La uniúltimo
la norma
dad del orden
en
en
término,
jurídico reposa,
básica
o
fundamental
hipotética, que debe ser cuidadosamente
diferenciada
de la constitución
en
sentido
positivo, objeto de nuestro
estudio.
Dicha
norma
de sus
hipotética, en cualquiera
posibles formulaciones:
“Si A acostumbra
a mandar
y B a odebecer
debe
ser
A mande
“se debe
obedecer
al leque
y B obedezca",
“la coacción
debe
ser
en
la forma
gislador originario",
y bajo las
circunstancias
establecidas
por el legislador
originario
y las instancias
él
define
el
material
por
delegadas"
jurídico y por ende,
determina
el objeto de la ciencia
y delimita
jurídica.
un
norma
mayor
grado de generalidad,
superior reviste
la inferior,
máse
extensa
es
comprensiva
que
y menos
La
concretización.
individuación
o
de paulatina
más
es
obviamente
más próxima al caso
concreto,
determinaciones.
La
decir,
es
en
un
proceso
inferior,
norma
rica
en
constitución
3.—La
El
“La
”
propia
su
creación
la
como
de
creación,
otras
generalidad
formulan
nado
o indeterminado
su
aplicación están
de
mero,
“
“
tein,
op.
Este
instancias.
es
un
refieren
menos
si
cit., pg.
es
es
un
decir,
más
normas
o
general
norma
jurídico
ordenamiento
regula
una
de
dinámico
sistema
sus
que
formal
que
determinan
normas
particulares.
de
individualidad
obligación
personas,
comprometidos
las
para
y,
uno
en
o
reglas
un
pri-
depende.
número
determi-
segundo lugar. si en
agentes". (Ebens-
más
193).
sucesiva
delegación de
es
a conducta
norma
se
humana,
decir,
se
de ellas
a regir
Muchas
destinado
a hombres.
precepto
más
o
a la totalidad
a sectores
o bien
de la comunidad
amplios de ella.
proceso
Toda
se
realiza
mediante
refiere
una
las normas
los grados que llamamos
empero,
superiores,
regularmengeneralmente
encargados
dirigidas a individuos
la producción de otras
es
decir, a “órganos del Esnormas,
en
sentido
amplio.
La constitución
de normas
es
así una
norma
o un
conjunto
máxima
destinado
a
generalidad
regir la producción de las
En
van
de
tado"
te
de
restantes
triple
normas
aspecto:
del
ordenamiento,
órganos, procedimiento,
a
las que
contenido.
determina
en
su
el concepto
Este
es
Kelsen
denomina
de constitución
que
es
la
los preceptos
decir, el que agrupa
regulan
que
de las restantes
creación
normas.
Por oposición, constitución
en
es
“formal”
el documento
sentido
solemne
normas
contiene
que
o modificadas
mediante
un
que sólo pueden ser abrogadas
proce-
material,
103
especial,
dimiento
op.
cit., pg.
4.—-—La
existencia
del
precisamente
material,
tido
tendiente
dificultar
a
tal
modificación.
(Kelsen:
128).
supremacía
La
por
de
constitución
la
contralor
su
y
de la constitución
en
el sentido
formal
deriva
hecho
de que existan
constituciones
en
el senasí decirlo,
en
el sentido
primario del término.
en
esta
Solamente
de la constituacepción es posible hablar
“norma
ción como
suprema” o “ley de leyes". El significado
estrictamente
de norma
jurídico sólo tiene la connotación
generalísima, sin que esto implique calificación
axiológica alguna.
Sólo así entendido
el vocablo
es
de una
posible hablar
supremacía
de la constitución,
no
de la partisupremacía que deriva
cular
sino
de la
determinado,
organización política de un estado
estructura
jerárquica de todo posible ordenamiento
jurídico.
El
mente
modalice
A
concepto
constitución
de
debe
ideología
separado de cualquier
su
acepción técnica.
del siglo XVIII
mantenerse,
filosófica
pulcrapolítica que
pues.
o
se
ha inclinado
occidental
los
de
debe
reservarse
para
formales
la división
de los poderes
que
consagren
de la creación
encargados
y garantiy aplicación de las normas
cen
un
cierto
de derechos
número
considerados
inheindividuales
a la personalidad
rentes
humana.
a
pensar
instrumentos
De
el mundo
constitución
partir
que
esta
el nombre
serían
suerte
estados
con
a
aquellos regímenes liberales
que,
tal estructura
señalada, han adoptado
clara
comete
raigambre
jusnaturalista
datos
al
jurídicos que se presentan
cuerdan
con
su
patrón axiológico.
constitución
solamente
histórica
partir de la altura
de
política. Esta tendencia
el
error
investigador
de descalificar
no
cuando
los
con-
Por
afirmar
el contrario.
del derecho,
en
ciencia
Kelsen,
para
pura
afirla supremacía
de la constitución
significa solamente
forciertas
a su
en
consideración
generalidad,
normas,
man
el estrato
superior de un ordenamiento
jurídico cualquiera,
fondo
en
su
las normas
subordinadas
deberán
conformarse
y que
del
con
virtud
lo dispuesto
no
en
y forma
por aquéllas; y esto
valor
intrínseco
de su contenido
sino por definición.
mar
que
Naturalmente
samente
algunas
“
“El
radas
104
grado en
superiores
orden
un
que
normas
reunirlas
en
un
cuerpo
ción)
y aún establecer
Nuestra
constitución
como
exprejurídico puede designar
específicamente constitucionales,
de preceptos
una
es
el que
varía
un
las
de
(sentido
formal
jerarquía de las normas
ejemplo de esta técnica.
constituciones
país
a
escritas
país. Encuentra
de constitudel sistema.
son
su
considemás com-
“
ejerpleta aceptación en aquellos países en los que los tribunales
violalas leyes consideradas
cen
el derecho
de dejar sin efecto
Se reivindica
así la supremacía de la
torias
de la constitución.
manera
McBain:
Lee
de una
constitución
práctica”. Howard
Constitutions.
of the Social Sciences, Ed. 1957, Vol.
Encyclopedia
“
“
“
4, pág. 261.
sea
recoEl hecho
de que la constitución
escrita
y se halle
solemne
disen
un
instrumento
hace
se
que generalmente
en
la misma
debe
hacerse
de acuerdo
que su modificación
ponga
un
los camcon
sistema
especial que tiene
por objeto dificultar
la organibios y dar mayor
fijeza a las normas
que determinan
los países de constización
en
política del pais. Por el contrario,
las refortución
de origen
consuetudinario
predominantemente
la misma
forma
mas
constitucionales
suelen
en
de
producirse
jurídico.
producción que las del resto del ordenamiento
gida
como
nadas
a
su
La supremacía de las
efecto
la posibilidad
que
forma
no
o
responsabilidad
venido
en
su
ajusten
se
a
su
tiene
constitucionales
de las normas
de nulificación
lo prescripto
por
aquéllas
también
subordi-
normas
a
cuanto
en
dando
contenido,
lugar, eventualmente.
órganos o funcionarios
que
hayan
(Kelsen:
op. cit., pg. 280).
a
la
inter-
de los
creación.
Si se trata
de mantener
la mencionada
de hecho
supremacía,
el método
un
cona que
se
usualmente
es
el de ejercer
recurre
tralor
sobre
la constitucionalidad
de las normas
por
generales
medio
de un
del
ordenatribunal
ad hoc, el tribunal
superior
miento
de que se trate
o bien
de un
organismo politico.
En
nalidad
judicial.
el sistema
norteamericano,
de las normas
subordinadas
al que se
procedimiento
método
es
substancia
es
sitivo
argentino.
Este
en
particularmente
el que
ha
sido
de la constitucioel contralor
el poder
se
ejerce mediante
ha denominado
judicial review.
nosotros
interesante
ya que
para
popor el ordenamiento
adoptado
Sus antecedentes
la docen
en
pueden hallarse
Inglaterra.
trina
sustentada
Coke
según
(1552-1634)
por el juez Sir Eduardo
la cual
los tribunales
en
cuande derecho
común
eran
superiores
to a su
Caldeautoridad
a la Corona
(González
y al Parlamento.
rón: Derecho
Constitucional
Ed. 1930. tomo
I. pág. 473;
Argentino.
García
Constitucional
Pelayo: Derecho
Comparado,
págs. 178 y
Derecho
ConsTratado
la
del
de
Ciencia
332; Linares
Quintana:
tomo
titucional,
II, pág. 257).
antes
ticia
ment
En los EE.
fue
UU. de Norteamérica,
la doctrina
de la sanción
de la constitución
cortes
por diversas
to the
de los Estados
(Ogg and Ray: Introduction
Calderón:
of the United
States, pág. 78; González
recogida
de jusGovernop.
cit.,
pág. 474).
105
dictada
La Constitución
del articulo
31 de
antecedente
“Esta
“
virtud
se
hagan
“
“
suprema
nados
tución
Por
daba
en
1787,
nuestra
en
su
articulo
VI, inc.
establece:
constitución,
2°,
Constitución,
en
“
Unidos
que
y las leyes de los Estados
hechas
hechos
o que
los tratados
y todos
autoridad
de los Estados
será la ley
Unidos,
del país, y los jueces
de cada
estado
estarán
subordide lo que en contrario
ella, a pesar
disponga la Constilas leyes de cada
Estado".
de
"
a
o
ella
la
sean
bajo
otra
la
parte,
fundamento
Act
facultad
Judiciary
legal
a
la
de
1789,
revisora
en
de
su
los
sección
25‘.
tribunales
(judicial
al establecer
review)
que:
las sentencias
definitivas
o decretos
de los tribunales
supremos
de los Estados
en
la Corte
pueden ser revisados
Suprema de los
Estados
Unidos
medio
de un
o
confirmadas
y revocadas
por
“writ
cuando
en
en
un
asunto
resolución
recaiga
of error
que
se
la validez
o de una
de un tratado
haya cuestionado
ley (starate)
de los Estados
una
autoridad
Unidos
o de
ejercida en su
nombre
se
sea
o donde
en
de su validez:
contra
,y la decisión
“
la validez
cuestione
autoriuna
Estado
o
de
de una
de
un
ley
la
dad
en
a
su
eiercida
nombre
de ser
en
razón
repugnante
a los
tratados
o a las
Unidos,
Constitución,
leyes de los Estados
la
sea
en
se
cuestione
favor
de su validez;
o donde
y la decisión
de cualquier
de los Escláusula
de la Constitución
inteligencia
tados
comisión
de sus
de sus
Unidos,
tratados,
leyes o de una
“
deen
su
al titulo,
nombre
sea
contraria
ejercida
y la decisión
“
“
“
“
“
“
“
“
“
“
“
“
“
“
o exención
recho, privilegio
alegado o invocado
especialmente
de la
de las partes
de tal cláusula,
en
nombre
por
cualquiera
mencionada
(The CansConstitución,
tratado,
ley o comisión"
titution
Edición
of the
Oficial
United
and Interpretation,
1952",
States, Analysis
del Senado
de los Estados
Unidos,
pg. 554).
de la revise
reconoce
como
fundamento
generalmente
judicial el leading case
“Marbury v. Madison”, en el que la
en
Unidos,
1803, por boca de su
Suprema de los Estados
del contralor
sostuvo
claramente
la doctrina
Marshall,
presidente
de la supremacía
de la constitución
por la judicatura.
Pero
sión
Corte
“.
“
“
“
“
“
Allí afirmó
que:
.la fraseología
de los Estados
de la Constitución
particular
esenUnidos
confirma
el principio,
supuesto como
y corrobora
cial a todas
una
las constituciones
de que
escritas,
ley repugcomo
nante
a
la Constitución
es
invalida,
y de los Tribunales,
los demás
están
departamentos.
obligados por aquel instrumento”. (Cranch’s
Reports 137, 1803).
.
Nuestro
tados
106
Unidos.
país
ha
adoptado
un
sistema
similar
al
de
los
Es-
Constitución
La
establece
Nacional
en
articulo
su
31
or-
un
de prelación de normas:
2) las
1) la Constitución
Nacional;
con
en
su
concluidos
3) los tratados
consecuencia;
leyes dictadas
“leEstas
normas
como
son
consideradas
potencias extranjeras.
del país” y el orden
de prelación es obligatorio
para
Nacionales
(ley 48, art. 21).
den
yes supremas
los Tribunales
Es decir,
en
sistema
nuestro
que
cualquier juez está faculnorma.
la inconstitucionalidad
declarar
de cualquier
para
la
Por otra
parte, y con el propósito específico de mantener
supremacía de la Constitución
por ella preay de las autoridades
extradel recurso
el remedio
das, la legislación ha suministrado
en
se
funda
ordinario
la Corte
ante
para
Suprema. Dicho recurso
lo dispuesto
100 y 101 de la Constitución
y se halla
por los arts.
24
establecido
las leyes 48, art.
6°. 13.998, art.
en
14; 4055, art.
1285/58, art. 24, inc. 2°).
y Decreto-ley
En uno
de sus
que:
primeros fallos la Corte estableció
“Este
de la Constitución,
Tribunal
es
el intérprete final
por
razón siempre
se
cuya
que
haya puesto en duda la inteligencia
del dede alguna de sus
contra
sea
en
cláusulas
y la decisión
recho
en
ella se funda
el pleito haya sido resuelto
que
aunque
tado
“
“
“
“
un
tribunal
de la
B. Calvete”.
en
“
revisión
v.
del
fuero
Suprema
la
a
está sujeta
común, la sentencia
C.S.N., Tomo I, pág. 348. “Fiscal
Corte".
"
más claramente
aparece
expuesto el principio es en el
el
Aires, v. I. G. de Elortondo",
“Municipalidad de Buenos
verdadero
leading case de la jurisprudencia
argentina en materia
de revisión
judicial en el que la Corte afirmó:
la atri“Es elemental
nuestra
en
organización constitucional
Donde
caso
“
bución
los Tribunales
se
hallan
en
que tienen
y el deber
que
se
de Justicia
de examinar
concretos
las leyes en los casos
que
a su
“traen
de la Constitudecisión, comparándolas con el texto
con
si guardan
o no
conformidad
ésta, y
ción, para
averiguar
abstenerse
de aplicarla
si las encuentran
en
oposición con ella".
C.S.N., tomo 33, pág. 194.
“
“
“
Es
de
hacer
de
una
ley no
pronunciamiento
cuestionada
Ray:
op.
es
notar
tiene
de
que la declaración
efecto
su
anulación
por
judicial
inaplicable
cit., pág. 79.
Paralelamente
a
nota
se
al
limita
caso
2; Linares
la declaración
inconstitucionalidad
o
veto
a
establecer
a
sometido
examen.
Quintana,
tomo
de
que
inconstitucionalidad
sino
la
el
que
norma
(Ogg and
II, pág. 350).
de la
el de la
creación
se
norma,
puede aplicar un segundo método, es decir,
de los funcionarios
la
intervinientes
en
responsabilidad
Entre
con
la constitución.
nosotros,
incompatibles
preceptos
de aplicación los arts.
Nason
29, 45, 51 y 52 de la Constitución
de
cional.
107
observar
el propio Kelsen,
Es interesante
que
austriaca
de 1921, instituyó un tribunal
constitución
por su correcta
cargado de velar
aplicación, la Alta
a la que
otras
titucional,
cosas,
correspondía, entre
de la Constitución
o de
las leyes por los
violaciones
cutivos
supremos.
5.—La
en-
'
inforseparación de los poderes se halla
a
político liberal
partir del siglo XVIII.
( Locke,
autores
ingleses
por algunos
se
El Espíritu
clásica
encuentra
en
doctrina
de la
el pensamiento
La
la
de
Cons-
separación de poderes
llamada
mando
autor
especial
Corte
las
reprimir
órganos eje-
sido tratada
Aunque
ya había
su
formulación
Bolinrzbrokei.
de
las
Leyes
de
Montesquieu.
nos
Nuevamente
encontramos
ramada
al pensamiento
estrictamente
nítida
ni tan
tan
lo
simple como
la preconizan.
cas
que
Kelsen
que.
con
punto
dica.
ha
puede
se
de
una
de delimitar
tratado
terminología
una
aauí con
iurídico.
hablar
proniedad,
con
separación
de
sea
en
ideología
La realidad
doctrinas
los
claramente
adecuada.
una
las
pretenden
conceptos.
posible
Ver
estricta
una
poderes.
encano
es
políti-
hasta
para
qué
teoría
jurí-
-
de poderes:
tricomía
de compelas esferas
en
la cual
v
taiante
Al poder
no
cabe
legislativo
sunerposición
posible
sentido
en
leves
la creación
corresponde
de normas
generales.
la
estricto:
al poder
su
eiecutivo
aplicación
judicial
y al poder
motivo
susciten
con
resolución
de los conflictos
se
concretos
que
entre
sea
de la aplicación
entre
de las leyes, sea
particulares.
éstos
y el Estado.
La
doctrina
legislativo,
tencia
Por
Estado
lo pronto
y
Para
caciones
establece
tradicional
iudicial.
delimitadas
ejecutivo
y
encuentran
se
poderes
importa
del Estado.
Kelsen,
la
históricas
del orden
una
la cual
de manera
de funciones.
en
distinguir
entre
la
expresión poder del
implicade sus
liberada
exoresión,
la validez
sólo puede
políticas
y
significar
hase
el contrario.
por
jurídico dado. Cuando.
funciones
a
las diversas
alude
del Estado,
se
primera
y
eficacia
bla de “poderes”
deben
ser
que
cumplidas
por
aquél. (Kelsen:
op.
cit.,
pág. 268).
aparenteLa división.
observación.
la primera
Aquí surge
de la clasiDetrás
dicotómica.
tricotómica.
es, en
realidad,
de normas
ficación
creación
la distinción
entre
y ejecución
yace
de las mismas.
El poder ejecutivo
judicial están en
y el poder
dictadas
realidad
encareados
de la ejecución de las normas
por
el poder legislativo.
mente
108
de la doctrina
de la gradación del ordeAhora
bien, dentro
un
abismo
insalvable
creación
entre
namiento
jurídico no existe
cuanto
cada
de
acto
de creación
por
y aplicación del derecho,
salvo
norma
es al mismo
una
tiempo aplicación de otra superior,
estamos
de una
Más bien
límites.
en
los casos
aquí en presencia
normativa
de ciertos
técnica
de creación
contingente,
particular
en
el caso,
ordenamientos
determinados;
políticos históricamente
democrático.
los de tipo liberal
de los países anglosatodos
éstos
En casi
(excepción hecha
ad
generales son dictadas
por un
organismo
jones), las normas
o parlamento,
el que cumple
sus
funciones
de
hoc, un congreso
La producción de normas
exclusiva
manera
y deliberada.
genede manera
se halla,
rales
lata, monopolizada
por tales
organismos.
En cuanto
normas
blecer
dictadas
rales
minante.
Los
les,
que
o
decretos
medida
tanta
en
restantes
a los
poderes, tienen
la base
sobre
particularizadas
decretos
el poder legislativo:
del poder judicial.
sentencias
por
poder ejecutivo,
Agreguemos
tampoco
reglamentos
lo
como
este
en
de
la misión
las normas
o
las
poder
ejecutivo
se
esta-
genedel
normas
es
ter-
genera-
leyes.
constreñido
dentro
del marco
las leyes
normas
que le ofrecen
o parlamento.
Con lo cual, se establece
congreso
del poder
especie de supremacía o preeminencia
de normas
creación
generales, pero de ninguna
de funciones.
paración esencial
El sistema
de 1a separación de poderes
tiene
sentido
más fácilmente
nente
político, que resulta
históricas
razones
que estrictamente
jurídicas.
El
de
reglamentos
la diferencia
ciertamente
son
son
sentido
encuentra
dictar
esas
dictadas
por el
a lo sumo
una
legislativo en la
a
manera
pues
una
un
explicable
se-
emi-
por
Al mismo
de salvaguardar
las libertatiempo que se trataba
des individuales
método
de check
and
balances
entre
los
por un
diversos
tratapoderes, las monarquías constitucionales
europeas
de hallar
ron
un
en
la doctrina
refugio a los poderes del monarca
de un
del poder legislativo,
poder administrativo
independiente
única versión
en
la
del
del
viable,
época,
principio
primeps
legibus solutus
(Ebenstein:
op. cit., pág. 214).
Aún
dentro
de nuestra
técnica
constitucional
positiva se ve
claramente
más plausible
hablar
de una
que resulta
cooperación
el proceso
en
de creación
del derecho
que de una
separación de
poderes.
de
en
la formación
ejecutivo actúa como
poder colegislador
en
su
iniciativa
en
su
sanción
(art. 69) como
leyes, tanto
del veto.
72) ya que tienela
posibilidad de ejercer la facultad
Además, los Tribunales
ejercen una especie de poder colegis-
El
las
(art.
lador
en
sentido
negativo,
mediante
la técnica
del
contralor
judi109
las
de
cial
al
leyes
que
hemos
aludido
anteriormente
(Kelsen:
cit., pág. 268).
op.
En
a
una
la llamada
resumen,
separación de los poderes alude más
neceparticular ideologia política que a una conformación
jurídico. Y aún en este sentido,
cualquier ordenamiento
de
saria
la doctrina
ortodoxa
de Malberg
y
trad.
espanola,
Duguit
Madrid
se
ha
visto
(Duguit:
atacada
por autores
Manual
de Derecho
como
Carré
Constitucional,
1921, pág. 147, pág. 156).
es
de interés
destacar
que, en el derecho
poside poderes entendida
la división
como
un
sistema
de check
balances
una
fuerte
produjo precisamente
interdependencia
los poderes
(Ogg and Ray: op. cit., pág. 17).
Finalmente,
tivo,
and
entre
determinación
del contenido
de
6.—La
ción. Las
garantías constitucitmales
derechos.
Como
la inferior
hemos
visto, toda
tres
aspectos:
las
leyes
y
las
por la constitudeclaraciones
de
superior puede determinar
en
la norma,
órgano que debe dictar
y contenido.
procedimiento
al proceso
de delegación, se puede suponer
Con respecto
un
tal
se
limitara
a designar
un
solo órordenamiento
jurídico
que
las atribuciones
todas
a
con
posibles, en cuanto
procedigano
en
la creación
de las normas
inferiores
a la
miento
y contenido,
no
difiere
de este
En este sentido,
mucho
constitución.
tipo, teóride una
camente
monarquía absoluta.
posible, la realidad
a
norma
los órganos encargados
en
las constituciones
Pero
modernas,
sus
suelen
encontrar
normas
funciones
de elaborar
reglamentade una
más o menos
manera
das por la constitución
precisa.
las constituciones
las llamadas
Es frecuente
que
incluyan
las que se enuncian
en
de derechos"
“declaraciones
principios polas normas
inferiores
líticos
generales a los que deben ajustarse
reconocidos
al. todo
de aquéllas. Estos
o
a
derivadas
derechos,
son
de libertad
esferas
una
que los órgaparte de la comunidad,
las normas
inferiores
no
nos
pueden vioencargados de elaborar
declaración
de inconstitucionalidad
de eventual
de
lar, so pena
tales
personal de los órganos.
preceptos y aún de responsabilidad
Tales
contenido
Dichas
enunciados
las normas
de
declaraciones
responden
inferiores
pueden
propósito de determinar
al
a
el
la constitución.
enunciarse
de
manera
una
ne-
constitución
gativa, por ejemplo en el caso del art. 18 de nuestra
de la Nación
puede ser penado sin juicio pre“ningún habitante
al hecho
del proceso”, o bien, como
vio fundado
en
ley anterior
en
tes
110
el
de
caso
la
del art.
14, de manera
de los
Nación
gozan
afirmativa:
sigiuentes
“Todos
derechos.
los habitan.
.”, pero,
en
su
función
es
la misma.
Técnicamencualquiera de los dos casos
caso
de
se
es
en
diferencia
te, la única
puede anotar
que
que
enunciaciones
negativas,
equivalentes a una prohibición de deterlos órganos y funcionarios
de las leyes para
contenidos
minados
de la misma
puede deterencargados de su creación, la violación
la
anulación
de
la
minar
su
y
ley. Para el caso
responsabilidad
la sanción
de una
de que
el órgano omita,
ley
por el contrario,
la constitución,
determinado
no
se
con
un
contenido
por
sigue
consecuencia
normalmente
jurídica alguna para el órgano responde la omisión.
sable
tenido
Cabe señalar
que
de una
esencial
En
nuestro
caso,
do
la
1
(arts.
parte
35)
a
titución
ración
Hamilton
ningún caso tales declaraciones
constitución
en
sentido
material.
la Constitución
en
su
Nacional,
una
declaración
de derechos
en
incluye
son
con-
primera
siguien-
norteamericana.
experiencia
Sin embargo,
al dictarse
el año 1787 la Consoriginariamente
los convencionales
no
incluyeron declade derechos.
Más aún, en el sentir
de algunos,
de
era
Pocos
años
desejemplo, tal cosa
superflua.
sancionadas
las diez primeras
enmiendas
en
las que
las mencionadas
declaraciones
de derechos.
Norteamericana,
alguna
por
pués fueron
se
incluyeron
la posición de Hamilton,
Es sintomática
que no hace más que
los presupuestos
a su
llevar
lógica consecuencia
ideológicos que
hicieron
de la doctrina
de
políticamente posible la formulación
sus
de derechos.
Para
las declaraciones
tales
declaradefensores,
vistas
ciones
de derechos
fueron
los son
aún
(y en gran medida
medios
la expresión de derechos
en
ciertos
inhepolíticos) como
al hombre
rentes
a los
cuales
el
por su propia naturaleza
y frente
debe
a reconocerlos.
Estado
limitarse
7.—Constituciones
rígidas
En el sentido
es
el conjunto
de
la creación
de las
mento
nera
Frecuentemente
solemne
deliberada
fines
de
por
un
estabilidad
elegido
una
ordinarias.
reforma
superior
parlamentaria
Tal
normas
aquellas
(sentido
incluyen provisiones
fijeza y perdurabilidad
con
anteriormente
de manera
del
que
se
El método
necesidad
de
flexibles.
y
material
normas
restantes
reforma
normas
formal),
anotado,
más general
ordenamiento
son
por
lo
cuerpo
designado
tendientes
a dar
la que
que
gozan
constitución
determina
jurídico.
recogidas en
general dictado
al
a
efecto
sus
las
y
un
en
preceptos
restantes
docude mael cual
mayor
normas,
política.
habitualmente
es
la
el de establecer
que
deberá
ser
declarada
por una
mayoría
a
la necesaria
sancionar
las leyes
para
suele
ser
llevada
a cabo
posteriormente
111
el
por
por
convención
(Kelsen:
2, pág. 133).
adoptada
cit.,
op.
o,
legislativo
constituyente
organismo
una
nología
tomo
como
el
en
de
caso
la
nuestra,
o reformadora,
según la termicit., pág. 272; Linares
Quintana:
0p.
Otros
ordenamientos,
por el contrario,
permiten la modificade las normas
constitucionales
por el mismo
procedimiento
las normas
se
dictan
comunes.
Una
que
ley que dispusiera
algo
a lo estatuído
en
contrario
en
la constitución,
no
sería
inconstisido
de la constitución,
tucional
de acuerdo
con
el
derogatoria
principio de lea: posterior derogat
ción
con
la clasificación
de Bryce, las constituciones
son
las llamadas
rígidas; las del segundo, flexibles.
de lo dispuesto
constitución
por el art. 30, nuestra
primer tipo.
tiene
países cuya constitución
origen consuetudinario,
su
reforma
tiene
forma
que
lugar en la misma
que
de normas
es
lo
comunes,
decir, por la costumbre,
las de tipo flexible.
coloca
entre
De
del
acuerdo
virtud
al
En
es
la
tipo
primer
pertenece
En los
evidente
creación
las
que
de la Constitución
8.-]nterpretación
en
la
orden
en
En la medida
en
medida
que
jurídico, al crear
superior
norma
En
este
pretada
por
el
por
sentido,
los
ejecutivo
en
casos
cláusulas
debe
norma
una
que
desciende
se
Théorie
1953, pág. 135).
la constitución,
como
legisladores
al ejercer
que los órganos
constitucionales.
aplicada, es decir,
en
la jerarquía del
debe interpretar
la
de la
Drm’t, Editions
ser
grado
un
inferior
Pure
du
norma
una
(Kelsen:
Neuchatel
Baconniere,
trata
cuando
se
funciones
o
Estado
deben
se
toda
de
es
norma,
inter-
dictar
una
ley o
de los
cualquiera
aplicar directamente
sus
del
en
determina
la forma
de las norLa constitución
y el contenido
visto
subordinadas.
Como hemos
el poder legisque le están
de las normas
cierta
lativo
tiene
“supremacía” en la elaboración
la interpretación
así que precisamente
a él le compete
trata
de dictar
constitucionales
cuando
se
de las cláusulas
leyes.
cuantambién
la interpretan
Pero
los demás
órganos del Estado
en
exacto
lo que se
do deben
aplicarla y esto es particularmente
contralor
a los
Tribunales
cuando
refiere
jurisejercen el llamado
ed. francesa,
diccional
París,
(Bryce: La République Americaine,
tomo
I, pág. 528 y sig.).
mas
generales,
mente
es
un
112
De todos
modos,
determina
de
aplicada,
acto
sea
de pura
que
la constitución,
manera
se
trate
parcial
de
aplicación. Como
un
toda
como
el
acto
acto
cualquier
jurídico
que
norma
norma,
por
otra
crea
es
un
cuadro
solael cual
norma
abier-
o
una
de las diversas
a varias
sigposibilidades “sea reteniendo
de la norma
nificaciones
pueda tener, sea conformanque el texto
si se la ha podido deterde la norma
del autor
dose a la voluntad
.” (KeISen:
forma.
minar
de otra
op. cit., pág. 137).
se
en
del sistema
Dentro
argentino
y norteamericano,
que
mede
las
la
constitucionalidad
de
leyes por
ejerce un contralor
relevante
la interpretadio del poder judicial, es particularmente
ción que de la constitución
hagan los tribunales
y, en particular,
to
.
el tribunal
supremo.
a
será
o
una
norma
no
o cual
repugnante
según la inteligencia
que se dé a la misaplicable en principio a un
interpretación, aunque
La interpretación
de la
un
establece
precedente.
Corte
país para
Suprema no es legalmente obligatoria en nuestro
de una
resolución
hace
Pero
inferiores.
el sentido
los tribunales
de la jurisprudenuna
cierta
orientación
previsible no solamente
el compora informar
también
cia de aquéllos, sino
contribuye
de los sectores
tamiento
efectivo
de la población que puedan ser
afectados
pauta objetiva de conducta.
por esta
tal
constitucional
En
cláusula
ma,
efecto,
esta
y
caso
concreto,
son
irrevisibles
de un tribunal
Las resoluciones
por
supremo
manera
es
aquél quien tiene la
que realmente
constitucional.
materia
en
de interpretación
tomo
(González Calderón:
3, pág. 44 y sig, párrafo 1558, citando
Na1872 en el juicio Fisco
la sentencia
dictada
en
por la Corte
cional
c/ Manuel
Ocampo; prólogo a La Suprema Corte de Estados Um'dos, de C. E. Hughes,
ed. Fondo
de Cultura
Económica,
op. cit., pág. 228).
pág. 7; Bryce: op. cit., pág. 529; Ebenstein:
órgano alguno, de
palabra definitiva
Constitución
9.—La
De
acuerdo
presenta
como
término
racterizar
incompleta
como
norma
la
definición
con
un
menciona
al derecho
juicio
un
acto
como
hipotético
de
un
kelseniana
de norma,
ésta se
de deber
ser,
cuyo
segundo
Esto
o sanción.
permite cadinámico
coactivo
de nor-
fuerza
sistema
mas.
Si
que
dos
no
un
texto
constitucional
observamos
empero
en
él disposiciones
determinaque enlacen
de conducta
humana
o
actos
ilícitos
con
hechos
les estén
sanciones.
imputados como
encuentran
se
que
Las
nera
examinamos
tramos
fuerza
de
constitucionales
se
limitan
a determinar,
de mala creación
de normas
inferiores.
Éstas
a su
vez
essanciones
específicas para aquellos actos
que deterDe esta
es
menester
manera,
integrar las
con
constitucionales
de
aquéllas que han sido creadas
con
ellas, desde un punto de vista dinámico.
normas
general,
tablecen
minen
normas
acuerdo
las
los
legisladores.
113
el tribunal
o juez que
caso
En cada
concreto,
juzgue un caso
sanción
deberá
imponer una
específica, si encuentra
dado
de hecho
las circunstancias
han
se
las
previstas
por
debe declarar.
Y precisamente,
generales, cuya existencia
de la existencia
de las condiciones
de esas
normas
generales,
ejemplo, del código penal, es que haya sido dictada
por un
o por
(es decir, designado
por la constitución
órgano competente
de acuerdo
con
las instancias
el procedimiento
estadelegadas)
concreto,
que
normas
una
por
blecido
tucional
para
Es
sino
res
la
sanción
las
de
(Con
posible.
de
determinado
norma
de una
mente
trate
respecto
mismas
y
de este
negativa,
manera
penal
el contenido
último
punto,
consti-
con
por
general-
ejemplo,
que
la constitución
decir,
desde
que,
constituídos
no
establece
directamente
dinámico, delega
punto de vista
establecimiento.
un
su
se
no
retroactiva).
un
En cambio,
desde
punto de vista
a un
aboca
caso
encuentra
determinado,
nales
“proyectadas” sobre las inferiores,
existencia.
(Kelsen:
op. cit., pg. 148).
sanciones
los pode-
en
estático, el juez que
las
normas
una
como
se
constituciocondición
de
su
CONCLUSIONES
En
sen,
resumen,
aparece
con
el concepto
las siguientes
Se trata
de
consideraciones
1.
integran
un
de constitución,
características:
positivo
concepto
estrictamente
políticas, axiológicas
según
normativo.
o
Kel-
No
lo
sociológicas.
entenderse
en
el sentido
“mateconstitución,
por
de normas
de máxima
generalidad
que deterel modo
de producción de las restantes
del orden
normas
2.
Debe
rial”, el conjunto
minan
jurídico.
Tal concepto
debe
ser
diferenciado
del de constitución
en
solemne
en
el cual se recoformal, es decir, del documento
consideradas
esenciales
la organizaciónpolítica
para
gen normas
de una
comunidad
determinada.
Dicho
documento
comprende gelas normas
material
neralmente
de la constitución
en
integrantes
otras
tal jesentido
estricto,
que no tienen
pero
puede contener
3.
sentido
rarquía.
4.
vocos
tanto
114
a equiTal designación de “material”
conducir
nodebe
en
"material",
terminológicos. El concepto de constitución
se
refiere
a normas
no
dignisupremas
por intrínseca
que
“dad axiológica, sino
las restantes
normas
formal.
por
del
su
generalidad
ordenamiento,
determinación
la
en
es
un
Por
otra
parte,
pueden
/
de
dinámico
concepto
las constituciones
de derechos”,
“declaraciones
necesariamente,
minaciones
negativas o positivas del contenido
subordinadas.
5.
no
incluir, aunque
es
decir, deterde
las
normas
11.5