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ERGA OMNES
III
OBLIGACIÓN LEGAL DE PUBLICAR
EL ACTO QUE CONTIENE LA MODIFICACIÓN
DE LA COMISIÓN PERMANENTE DE CONTRATACIONES
DE UNA FUNDACIÓN MUNICIPAL
Para la determinación de la referida obligación resulta necesario realizar en primer lugar un análisis de la Ley que regula la materia,
cual es la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.165 de fecha 24 de abril de 2009, la cual establece taxativamente en su artículo 3 su ámbito subjetivo de aplicación,
encontrándose entre los sujetos a quienes les resulta aplicable dicha
Ley, en el numeral 6, las fundaciones constituidas por órganos y entes
del Poder Público Municipal.
Establecido lo anterior, se observa que el Reglamento de la Ley
de Contrataciones Públicas, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.181,
de fecha 19 de mayo de 2009, establece claramente en su artículo
15, la obligatoriedad de publicar la creación y conformación de las
comisiones de contratación que pertenezcan a los órganos o entes de
la administración Pública. De lo cual no puede sino colegirse, sin
necesidad de realizar un mayor esfuerzo interpretativo, que la publicación de la conformación de la Comisión Permanente de Contrataciones de las Fundaciones, es un requisito obligatorio para la validez
de la misma, y por ende de las contrataciones que ésta realice.
En cuanto a la forma como se debe realizar la publicación, se
considera imprescindible hacer mención, en primer lugar, que según
el carácter normativo o no de los actos administrativos, estos se clasifican en actos de efectos generales y de efectos particulares. Los
primeros son aquellos de contenido normativo, es decir que crean
normas que integran el ordenamiento jurídico, en cambio los segundos, los actos administrativos de efectos particulares, son aquellos que
contienen una decisión no normativa, sea que se aplique a un sujeto
o a muchos sujetos2. En consecuencia, y visto que la modificación de
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El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Allan R. BREWER-CARÍAS. Colección de estudios Jurídicos Nro. 16, Editorial
Jurídica Venezolana.
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la Comisión Permanente de Contrataciones no tiene contenido
normativo, se puede afirmar que nos encontramos en presencia de
un acto de efectos particulares.
Expuesto lo anterior, señalamos que los instrumentos jurídicos
existentes en nuestro ordenamiento jurídico y las características y
particularidades específicas de cada uno de ellos, que permiten determinar el uso correcto de los mismos, se encuentran estipuladas en
la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en su artículo 54, el
cual dispone que el Municipio ejercerá sus competencias mediante
las Ordenanzas, Acuerdos, Reglamentos, Decretos, Resoluciones y
demás instrumentos de uso corriente en la práctica administrativa,
ajustados a las previsiones que las leyes señalen.
Las Ordenanzas, Acuerdos y Reglamentos se descartan con facilidad para el caso bajo estudio, en razón de que dichos instrumentos
sólo pueden emanar del Concejo Municipal, sea para el establecimiento de leyes o para el dictamen de actos de efecto particulares.
Igual consideración debe realizarse con respecto a los Decretos, en
virtud de tratarse de un instrumento que sólo puede emanar del
ciudadano Alcalde, para el dictamen de actos de efectos generales.
En lo tocante a las resoluciones, señala la ley, que el mismo es
utilizado para el dictamen de actos administrativos de efectos particulares, dictados por el Alcalde o Alcaldesa, el Contralor o Contralora Municipal y demás funcionarios competentes, de lo cual, en
principio pudiera concluirse que en virtud de la naturaleza del acto,
la utilización de la Resolución es un medio adecuado para la emanación del acto referido a la modificación de la Comisión Permanente
de Contrataciones de la Fundación.
No obstante, preciso resulta reiterar que las fundaciones son
entes de derecho privado y sus empleados no gozan de la categoría
de funcionarios públicos. En cuanto al punto, la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.171 de
fecha 14 de julio de 2008, estableció lo siguiente:
«(...) el régimen de personal aplicable a los empleados de las Fundaciones del Estado, entendidas éstas como entes descentralizados
funcionalmente que desarrollan su actividad como personas ju-
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rídicas de Derecho Privado, es el régimen ordinario de derecho
común previsto en la Ley Orgánica del Trabajo; por lo tanto las
personas que laboran en entes como FUNDASALUD no se encuentran sujetas al régimen especial estatutario y en consecuencia, no pueden ser catalogados como funcionarios públicos».
De lo expuesto se desprende que no podría ser utilizada la figura de la Resolución por cuanto, las mismas deben emanar de funcionarios y ha sido criterio jurisprudencial que no puede calificarse
a los trabajadores que ejecutan una labor remunerada bajo dependencia en una fundación estatal como funcionarios públicos.
En apoyo a lo anterior, cabe mencionar que el artículo 114, del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública estableció lo siguiente:
«...Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil, el
presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y las demás
normas aplicables; y sus empleados se regirán por la legislación
laboral ordinaria...».
Lo anterior, nos lleva forzosamente al estudio de los demás instrumentos de uso corriente en la práctica administrativa. En cuanto
a dichos instrumentos, señala el artículo 59 de la Ordenanza Sobre
Instrumentos Jurídicos Municipales, que a los efectos del ordenamiento jurídico del Municipio Chacao, todas aquellas directrices e instrucciones de carácter técnico legal de obligatoria observancia, emanadas
de órganos y entes del Municipio, serán dictadas mediante Órdenes,
Providencias, Instrucciones o Circulares.
Asimismo, el artículo 45 de la referida Ordenanza estipula que
los «Otros Instrumentos Jurídicos dictados por las autoridades municipales» son definidos como los actos de uso corriente que surgen de
la práctica administrativa y que según previsiones que señalen las leyes,
no les corresponde la forma de Acuerdo, Decreto o Resolución.
En atención a lo expuesto, la publicación de los miembros
Comisión Permanente de Contrataciones deberá ser realizada a través de Providencia Administrativa, a lo cual vale agregar que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico las providencias son los actos
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de uso corriente de la práctica administrativa utilizada para la designación de los miembros de la Comisión Permanente de Contrataciones de las Fundaciones del Estado.
A los fines de no dejar dudas en cuanto al punto, nos permitimos hacer referencia a la sentencia dictada por Corte Primera de
fecha 18 de febrero de 1986, Caso Sociedad de Autores y Compositores de Venezuela (SACVEN) en donde se señaló que, «(...) Ante
el anterior supuesto, debemos afirmar, que hemos topado con personas de evidente origen privado y en las cuales el Estado no tiene
injerencia, pero por expresas delegaciones con fundamento a la Ley,
estas realizan actos que están reservados al Poder Público, y en tal
consecuencia dictan providencias administrativas».
En cuanto al medio donde debe ser publicada la Providencia
Administrativa emanada de la Fundación, debe señalarse que si bien
es cierto, excepcionalmente los actos administrativos de carácter particular, deben ser publicados en Gaceta Oficial para que comiencen
a surtir efectos, también es cierto que el artículo 15 de Reglamento
de la Ley de Contrataciones Públicas, expresamente ordena la publicación del acto que conforme las Comisiones de Contratación que
pertenezcan a los órganos o entres de la Administración Pública, en
la Gaceta Oficial correspondiente.
Conclusiones
Expuesto, lo anterior no puede sino señalarse que se hace meritorio la publicación de la modificación de la Comisión de Contrataciones en la Gaceta Municipal, ello conforme al artículo 15 de
Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas en concordancia
con el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen de fecha
31 de agosto de 2010.